א
ב כל עדות שיש לו לאדם הנאה בו פסול להעיד לפיכך קרקע של שני שותפין ובא אחר להוציאה מתחת יד האחד לומר שאותו שמכרה להם גזלה ממנו אין שותפו מעיד לו עליה לפסול עדי המערער ואפילו על חלק השותף לא יועיל עדותו אא"כ שסילק עצמו ממנו וקנה מידו שלא נשאר לו כלום זכות בו:
ג ואפילו שלא סילק את עצמו עד לאחר הערעור וצריך להתנות אם יבא בעל חובו לגבותו ממנו בשביל חובו שהוא יסלקו במעות דאל"כ שמא הוא מעיד כדי להעמידו בידו כדי שיפרע ממנו בעל חובו אפילו יש לו שדה אחרת כי מי יודע כמה בעלי חובים יש לו וגם צריך להתנות שאם יבא לחטפה ממנו בטענות אחרות לומר שהיתה גזולה בידו וכיוצא באלו שאינו מקבל עליו אחריות אבל אם אין המערער טוען אלא על חלק השותף בלבד כגון שטוען שמכרה לו השותף יכול להעיד לו שאז אינו נוגע כלל בעדות:
ד אריס אינו מעיד לבעל השדה להעמידה בידו כשיש בה פירות דשמא מעיד כדי להעמידה בידו כדי שיטול חלקו בפירות ואם אין בה פירות מעיד לו ופי' רשב"ם והוא שלא טרח בה דאם טרח לא דניחא ליה דתיקום ביד בעלה שאם יזכה המערער יטול הוא שבח ופירי הכל ולא יתן לאריס כלום וה"ר יונה ז"ל הוסיף לומר שאפילו אם אכל פירי מעולם אינו מעיד שצריך לשלם לנגזל כל הפירות היתרים על ההוצאה שלקח ממנו מעולם ומיהו אם אין עדים שלקח ממנו פירות או כמה לקח נאמן להעיד במיגו דלא לקחתי אלא כדי ההוצאה ואין צריך שבועה כיון שאין המערער טוען בודאי שלקח יותר מההוצאה ואם טוען בריא אז הוא צריך שבועה וליכא מיגו ואינו נאמן אם לקח ממנו פירות מעולם ור"י פי' אפילו אם אית בה פירי בארעא מעיד שאפי' אם יטרפנה המערער יטול האריס חלקו דחשיב כיורד ברשות אלא היכא שהתנה בעל השדה ליתן לאריס יותר מלאריסי העיד שאז אינו מעיד דשמא המערער לא ירצה ליתן לו אלא כמו לשאר אריסי העיר והרמ"ה כתב כשאין בה פירות מעיד לו אע"פ שטרח בה שהמערער צריך לשלם שכר טרחו כדין השוכר פועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו וכ"כ א"א הרא"ש:
ה השוכר אם לקח בידו השכירות ואומר כל מי שתתקיים השדה בידו ה"ז יטול אז מעיד למשכיר ואם נתן כבר השכירות אינו מעיד שאם תצא השדה למערער חייב ליתן לו השכירות פעם אחרת ומיהו הר"ר יונה כתב יכול המשכיר לחזור וליתנו לשוכר ויאמר לו תנהו למי שיזכה בדין כדי שלא יהא נוגע בעדות:
ו לוה שבא לערער עליו להוציא קרקע שלו מידו אם לא ישאר בידו קרקע אחרת כנגד החוב שיש למלוה עליו אין המלוה והערב יכולין להעיד לו להעמידה בידו שהן מעידין להעמידה בידו המלוה כדי לגבות ממנו חובו והערב כדי שלא יחזור המלוה עליו כשלא ימצא כלום ביד הלוה אבל אם ישאר קרקע בידו כנגד החוב אפי' אם היא זיבורית יכולין להעיד אפי' אם הקרקע שמעידין עליה בינונית לא חשוד להעיד שקר משום חילוף שבין בינונית לזיבורית כיון שמוצא כדי לגבות בו חובו אבל אם הערב קבלן שמן הדין יכולין לגבות הימנו תחלה אינו מעיד אפילו אם ישאר קרקע אחרת ביד הלוה שהוא חפץ שימצא המלוה לגבות בריוח מן הלוה שמתוך כך לא יחזור עליו ואפי' אם השדה שמעיד עליו עידית או זיבורית שמא ניחא ליה למלוה ליקח בזיבורית טפי פורתא ושמא ניחא ליה ללוה ליתן ליה בעידית בציר פורתא:
ז לוקח ראשון מעיד ללוקה שני להעמידה בידו והוא שתשאר למוכר שדה אחרת בת חורין כנגד דמי שדה זו של לוקח ראשון או שתשאר שדה אחרת ביד לוקח שני שאז אין ללוקח ראשון הנאה במה שתשאר השדה ביד הלוקח שני שאפי' אם יטרפו ממנו השדה שקנה יש לו על מי לחזור אבל אם לא תשאר שדה על מה שיחזור לא יעיד וכן לוקח שני לא יעיד ללוקח ראשון אא"כ שתשאר ביד המוכר קרקע כדי חובו של לוקח ראשון:
ח ראובן שמכר שדה לשמעון ובא לוי לערער עליו לומר שראובן גזלה ממנו פשיטא שראובן אינו יכול להעיד ולפסול עדי לוי אפי' מכרה שלא באחריות שודאי נוגע בעדות הוא דניחא ליה דלא לקרויה גזלנא אלא אפי אם אין טוען לוי שראובן בעצמו גזלה אלא שקנאו ממי שגזלה ממנו אפ"ה אין ראובן מעיד להעמידה ביד שמעון אע"פ שמכרה לו שלא באחריות (ס"א או באחריות) ושמעון מכיר שזו השדה היתה של ראובן ושל אבותיו מעולם אלא שלוי בא להוציאה מידו בעדים שקרים והודה בזה ונמצא שאפי' אם יוציאנה לוי מידו אינו חוזר על ראובן אפ"ה אינו יכול להעיד לו עליה לפי שהוא חפץ שתשאר בידו שאם יבא בעל חובו של ראובן ליפרע מראובן ולא ימצא לו כלום שיטרפנה משמעון ולא יהיה לוה רשע ולא ישלם ולגבי שמעון הלוקח אינו לוה רשע ולא ישלם שהרי מכרה לו שלא באחריות ואפי' אם קנה השדה ומכרה מיד ולא לוה בנתיים אפ"ה חיישינן שמא לוה קודם שקנאו וכתב [למלוה] דאקני וקי"ל דאקני וקנה ומכר משתעבד ואפילו אם אין אנו יודעין לו שום ב"ח או שאנו יודעין שיש לו קרקע המספקת כנגד חובו אפ"ה אינו מעיד שאנו חוששין שמא יש לו עליו חובות שאינן ידועין לנו או שמא עשה זה השדה אפותיקי מפורש שנמצא אפי' שיש בידו שדות אחרות אינו יכול לגבות אלא מזו ואם אין המערער בא מכח המוכר אלא מכח שמעון הלוקח כגון שיש לו חוב או שום תביעה עליו אז יכול ראובן להעיד שאינו נוגע בעדות כלל שבעל חובו יכול להוציאו מיד לוי המערער כמו מיד שמעון:
ט מכר לו ראובן פרה או טלית שלא באחריות ובא לוי לערער עליה להוציאה מידו בטענה שקנאה מגזלן יכול ראובן להעיד לו שאין לו בזה שום הנאה שתשאר בידו שאפי' יבא בעל חובו אינו יכול לטורפה שאין ב"ה גובה ממטלטלין שביד לוקח אפי' עשאה לו אפותיקי בד"א שיכול להעיד להעמיד המטלטלין בידו כשעדים מעידים שלא היה לראובן קרקע מעולם וכתב ר"ח שצריכין להעיד שזה האיש לא נפרד ממנו מעולם וברור לנו במה שקנה וכי לא קנה קרקע מעולם לא בקנייה ולא במתנה אז יכול להעיד לו וה"ר יונה כתב שאין צריכין להעיד שלא נפרד ממנו מעולם ולא עשה שום מעשה משהגדיל שלא בפניהם אלא כיון שדרו בעיר אחת והכירו בעסקיו והוחזק אצלם בעיר שלא היה לו קרקע מעולם תו לא חיישינן אבל אם אין עדים שלא היה לו קרקע אינו יכול להעיד גם על המטלטלין כי שמא הקנה אותם לבעל חוב אגב קרקע וכתב לו דאקני שנקנו לו מטלטלין אגב קרקע והיה לו קרקע ונשתעבדו לו המטלטלין ונמצא ב"ה יכול לטורפה מן הלקוחות ומעיד כדי להעמידה לפני בעל חובו כתב הרמב"ם שאין מעיד לו עליה אא"כ הודה שמעון שזו הפרה וטלית הן של ראובן והוא יודע בודאי שהם שלו שאם לא כן אע"פ שמכרם לו שלא באחריות היה צריך לשלם לו אם יטרפם ממנו שמכר לו דבר שלא היה שלו יראה שפוסק כרב פפא דמוקי לה דמכיר בה שהיא בת חמורו. וא"א הרא"ש ז"ל פסק כרב זביד שא"צ דכיון שמכר לו שלא באחריות אפילו נמצאת שלא היתה שלו א"צ לשלם לו והרמב"ן כתב הא דמעיד דווקא בהנך עניינים דלית בהו תקנת השוק דלאו נוגע בעדות הוא דאי מערער זכה בטענותיו אין משלם כלום ואי לוקח זכי לה לא מהני ליה כלום א"נ כשהמערער טוען שלי הוא וזה מעיד ללוקה ואומר אני מכרתיו לו ואינו שלך א"נ כגון שאינו טוען שהמוכר גזלה אלא שלקחה מגזלן אבל אם טוען שהמוכר גזלה ודאי נוגע בעדות הוא שהמערער כשבא להוציאה מיד הלוקח צריך ליתן לו דמים משום תקנת השוק והדר גבי להו מהאי מוכר שהוא גזלן:
י ראובן שגזל שדה או טלית משמעון ובא לוי להוציאה מידו לומר שהיא שלו אם שמעון מעיד שיודע ששדה זו או טלית זו שהיא של ראובן שומעין לו שאז אינו יכול להוציאה מיד ראובן כיון שהודה שהיא שלו אבל אם בא לפסול עדי לוי כדי להעמיד השדה והטלית ביד ראובן אין שומעין לו שהוא מכוין להעמידם בידו ולחזור ולהוציאם מידו בטענה שגזלם ממנו ואפשר שנוח לו יותר להוציאם מיד ראובן משאם יבואו לידי לוי וכתב ה"ר יונה אפי' אם אין אנו יודעין שנוגע בעדות אלא על ידי שנתרעם על ראובן בב"ד יש לנו לפוסלו ע"פ דבריו שיש לנו לחוש שמא נוגע הוא בעדות אבל ר"י פירש שמשום חששא שנתרעם עליו בב"ד שגזלה ממנו אין לפוסלו לעדות אא"כ ידוע לנו שיש לו עדים שיכול לזכות בדין:
יא וכן הדין אם מכר ראובן את השדה הגזולה ליהודה ובא לוי לערער עם יהודה אין שמעון יכול להעיד לו להעמידה בידו מטעם דהראשון נוח לו והשני קשה לו שכשם שמוציאה מיד הגזלן כך מוציאה מיד הלוקח אפי' נתייאש קודם שמכרה אבל אם מכר הטלית הגזולה ליהודה ובא לוי לערער אם מת דאובן ושמעינן ליה לנגזל דאייאש קודם שנמכר יכול להעיד ליהודה הלוקח להעמיד בידו שאין לו שום הנאה בזה העדות שאפי' אם תשאר ביד יהודה לא תחזור לו שקנאה בייאוש ושינוי רשות ואף דמיה לא יחזרו לו כיון שמת ראובן אבל אם ראובן חי לא יעיד שהוא נהנה בדבר שתשאר ביד יהודה דנהי שהטלית אינה חוזרת לו מ"מ ראובן מתחייב לו בדמיה ואם תבא ליד לוי לא יתחייב לו כלום ואפי' מת דוקא שלא הניח אחריות נכסים אבל אם הניח אחריות נכסים חייב לשלם ונמצא בזה שנוגע בעדות וכתב הרמ"ה והאידנא דתקינו רבנן לב"ה למיגבי אפי' ממטלטלי דיתמי אע"פ שמת הגזלן ולא הניח אחריות נכסים אין הנגזל מעיד לו דאכתי נוגע בעדות הוא ואם לא מכרו הגזלן אפי' אם מת ולא הניח אחריות נכסים חייבין הבנים להחזיר אף מדינא דקיי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח ונוגע בעדות הוא:
יב בני העיר שבא אדם לערער על שום דבר משלהן כגון מרחץ או רחוב של עיר או כל דבר שהוא צרכי העיר אין אחד מבני העיר יכול להעיד עליו וגם א"א לו להסתלק כיון שהוא צרכי העיר אבל במקום שאפשר להסתלק כגון שותפין דלעיל מסתלק ומעיד אע"פ שלא היה תחלתו וסופו בכשרות:
יג דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות אלא בפסול הגוף אבל בפסול ממון כי הא לא ואם באים להעיד על ס"ת לא מהני בה נמי סילוק דלשמיעה עבידא וא"א שלא ישמעו אא"כ יש להם ס"ת אחרת בעיר:
יד מי שחייב מנה לעניי העיר אם עניי העיר סומכין עליהם ורגילין לפסוק להן צדקה בכל עת אין מביאין להן ראיה מאנשי העיר אפילו אמרו ב' מבני העיר אנו ניתן הדבר הקצוב עלינו ונעיד אין שומעין להן שהן נהנין במה שיהיה ריוח לענייהם הואיל והן סומכין עליהן:
טו כתב הרמב"ם כל כיוצא בזה לא יעיד עליהן ודברים אלו אינן תלוים אלא בדעת הדיין ועוצם בינתו שיבין עקרי המשפטים וידע הדבר הגורם לד"א וידע להעמיק לראות. אם ידע שיש לו לעד שום צד הנאה בעולם בעדות זו אפי' בדרך רחוקה ונפלאה הרי זה לא יעיד בה וכשם שלא יעיד בדבר שנוגע בעדות כך לא ידון וכל הפסלות כדרך שפוסל בעד כך פוסל בדיין:
א סָעִיף א (ב) (ג) כל שיש לאדם הנאה וכו' פרק חזקת (בבא בתרא מב:) אמר שמואל השותפין מעידין זה על זה. ופריך (מג.) אמאי נוגעין בעדותן הן הב"ע דכתב ליה דין ודברים אין לי על שדה זו וכי כתב ליה הכי מאי הוי והתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת ממנה לא אמר כלום הב"ע בשקנו מידו וכי קנו מידו מאי הוי הרי מעמידה בפני בעל חובו הב"ע דקביל עליה אחריות. אחריות דמאן אילימא אחריות דעלמא כ"ש דניחא ליה אלא אחריות דאתיא ליה מחמתיה ופרשב"ם נוגעין בעדותן הן. דכל זמן שלא חלקו לגמרי אם יטול מערער מן השדה יפסידו שניהם: דכתב ליה. מעיד לחבירו: דין ודברים אין לי בשדה זו. בכולה: בשקנו מידו. בקנין סודר דהשתא דאיכא קנין על תנאי זה אמרינן מגופה סליק נפשיה דקנין בכדי לא עבדי אינשי: בפני בעל חובו. הקודם להקנאה זו ויגבה מחצית שלו ולא יהיה לוה רשע אבל אם יתקיימו דברי המערער ואומר שלי היא אינו יכול להעמידה בפניו: אחריות דעלמא. המערער ואומר של אבותי היא: כ"ש דניחא ליה. דכי מפיק מיניה עליה דידיה הדר: דאתי ליה מחמתיה. כגון בעל חובו הילכך מעיד לו עליה גבי ערער דעלמא דמאי איכפת ליה אי להעמיד בפני בעל חובו הא לגבי לוקח נמי כיון דקביל עליה אחריות מיקרי רשע ע"כ ונתבארו דברי רבינו: ומ"ש אפילו יש לו שדה אחרת וכו' יתבאר בסמוך: ומ"ש אבל אם אין המערער טוען וכו' זה דבר פשוט דהא אינו נוגע בעדות וכו' לשון רשב"ם משמע דהב"ע בשלא חלקו לגמרי אבל כל אחד משתמש בחצי השדה דאילו חלקו משם ואילך כ"א מפסיד לעצמו והילכך מעיד לו עליה וזהו שכתב רבי' אבל אם אין המערער טוען אלא על חלק השיתוף וכו': וכתב בהג"א לפרש"י ורשב"ם מהני בשקנו מידם אפילו אם כתב לו בזה הלשון דין ודברים אין לי על שדה זו אבל לפר"ח ורי"ף ור"י בר שמואל ור"י וריב"ם לא מהני בזה הלשון עד שיקנו מידו בפירוש מגופה של קרקע אבל אם לא קנו מידו מצי אמר מדין ודברים סליק נפשיה ולא סליק נפשיה משדה ההיא ע"כ הה"ג: וכתב נ"י דקמ"ל שמואל שותפין מעידין זה על זה דלא חיישינן לקנוניא שיעיד לו ואח"כ יחזרו לשותפותן אע"פ שלא נתן לו אלא עכשיו כשבא מערער דלעולם לא חיישינן להכי כשמסתלק מממון אלא דוקא כשמקבל איזו הנאה כגון אם קיבל עליו אחריות דעלמא והוא פטרו דאז ודאי לא יעיד לו כיון דאיכא סרך הנאה חיישינן לומר דבשביל זה מעיד לו עכ"ל. והא דמהני סילוק להעיד בדבר שיש לו בו הנאה נתבאר לעיל סימן ל"ג: כתוב בתשובות שבסוף חזה התנופה עדים שהודו שיש להם חלק באותו חוב שהם מעידים עליו אם קודם שהעידו הודו כן אין עדותן עדות. אבל אם לאחר שהעידו הודו כן אין בהודאה זו ממש דאחר שכבר העידו אין בידם להפסיד זכותו של זה: כתוב במישרים נ"ב ח"ה מי שבאו עדים לחייבו ובא הוא ואחד מן השוק לפסול אחד מהעדים אפילו בפגם משפחה שמעידים שהוא ממשפחת עבדים ונראה שמעידים על המשפחה וממילא העד נפסל אפילו הכי הוי נוגע בעדות ואין יכול לפסלו בשום ענין בפ"ג דסנהדרין (כג:) ואפילו אמר מתחלה שיש לו שני כיתי עדים והביא כת ראשונה אין הנתבע יכול להעיד לפסלה ע"כ: אמרינן בספ"ב דיבמות (כה.) עדים החתומים על מקח שדה יכולים ליקח אותה וכתב רבינו ירוחם בנ"ב ח"ה ובר"פ אלו טריפות (חולין מד:) אמרו דעל זה אמרו חכמים הרחק מן הכיעור ומן הדומה לכיעור: ולענין דיין שדן על השדה אם יכול ליקחנה עיין בתוס' פרק אלו טריפות (ד"ה וכן): מצאתי בתשובות רבני צרפת ראובן תבע לשנים שהלוה להם וכפר אחד והודה השני שהוא וחבירו חייבים אם אותו ממון לקחו בשיתוף נעשו אחראין זה לזה וזה שהודה יתחייב בכל ואין מקבלין עדותו על חבירו מפני שהוא נוגע בדבר: עוד שם ראובן הוציא שטר חוב על ג' אנשים וטענו כולם ואמרו פרענו אם כל אחד מהם חייב י' זהובים לעצמו ואין לחבירו בהם שותפות עדותו כשרה על חבירו ולא חיישינן לגומלין: מורשה אם הוא או קרוביו כשרים להעיד בענין אותה תביעה עיין בסימן קכ"ג ובתה"ד סימן שנ"ד עם היות כי אין דבריו נראין לי: מצאתי כתוב אי טעין חד מהשותפין דבר שהוא חוב לו ולחבריו נאמן כעד אחד לחייב שבועה את חבירו ולפטור משבועה את ראובן ואי טעני תרי שותפי חובתם מהימני לחייב חביריהם דקי"ל בפרק חזקת (בבא בתרא מב:) דשותפין מעידין זה את זה היכא דלא נוגע בעדות נינהו עכ"ל. וכיוצא בזה בהגהת מרדכי פי"א דכתובות ועיין בדברי רבינו סימן ע"ז: שלשה שישבו לקיים את השטר וחתמו הב' ואח"כ קרא ערער דגזל על א' מהם אין השנים יכולין להעיד עליו ששב בתשובה מפני שהן נוגעים בעדות בדברי רבינו סימן מ"ו: המוכר שטר חוב לאחד מעדים החתומים בו או לשניהם אי חשיבי נוגעים בעדות בדברי רבינו סימן ט"ז: פשרנים או דיינים יכולים להיות עדים נ"י בריש סנהדרין ועיין בדברי רבינו סימן כ"ג: כתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן תרמ"ב הגזברים כ"ז שאין להם ולא לקרוביהם שום חלק ושום זכות בנכסי ההקדש ולא בפירותיהם הרי הם כאחרים דעלמא ונאמנים להעיד כל היכא דהשתא אין נוגע בעדות משום דלית ליה אף ע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד הג"א פרק חזקת: שליח אם נעשה עד רי"ף פ"ב דקידושין: ראובן שיש לו שטר על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה והיה שמעון אחד מעידי המתנה חשיב שמעון נוגע בעדות סימן ס"ו: ראובן חייב מנה לשמעון ועידי השטר חתמו בטופס שבספר הסופר וקודם שיוציאו השטר מטופס הסופר הקנהו שמעון המלוה ליהודה שהוא אחד מעידי השטר אי חשיב יהודה נוגע בעדותו בתשובת הריב"ש סימן ר"י: כתב הריטב"א בתשובה מה שאמרת שהאלמנה טוענת שהקדש שצוה הש"מ בטל לפי שהעד האחד אחיו של ר' יעקב הגזבר טעם נגיעת עדות אין כאן שאין כאן הנאה הניכרת לעד עצמו בשעת העדות ואף ע"פ שאח"כ נתן רבי יעקב לבת אחיו הסמוכה עליו מההקדש ההוא אין פוסלין העדות למפרע וכדתניא עדים החתומים על גט אשה ועל שדה מקח לא חשו חכמים לדבר זה כדאיתא בפרק התקבל (גיטין סז.) ובפרק אלו טריפות (חולין מד:) אבל יש לבעל דין לחלוק ולומר נהי דנגיעת עדות אין כאן עדות קורבה יש כאן לפי שיש בהקדש לפי עדות זו הנאה גדולה לר"י ופסקו ר"ח והרמב"ן דטובת הנאה ממון ובכאן יש לו הנאה לאחיו לחלק ההקדש למי שירצה ואפילו לבניו ולבנותיו הסמוכים על שלחנו ומ"מ אומר אני שאין ההקדש מפסיד זכותו בכך שאפי' תאמר שבטלה עדות העד לגבי אחיו לא בטלה לגבי העניים ואין אומרים עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה דהא קי"ל (ב"ב קלד:) בתרי גופים פלגינן דיבורא. ואע"פ שאמרו בירושלמי כתב כל נכסיו לב' בני אדם והעדים קרובים לזה ורחוקים לזה רבי יוחנן אמר מתוך שפסולים לזה פסולים לזה התם בעדות בשטר שכל החתום כעדות אח' אבל בעדות על פה אינו כן וכמ"ש התוס' ועוד דכיון שבעדות הראשון שהעידו בב"ד העידו על ההקדש סתם כשחזרו ואמרו במעמד השני על ענין זה של ר"י זו סתירה היא לעדות הראשון שהרי בעדות הראשון זכו העניים וא"א להפקיע זכותם ועכשיו הם מעידים שיוכל ר"י לחלק כמו שירצה ושיוכל להפקיע ההקדש מעיקרו אין לך ביטול עדות וסתירה גדולה מזו וכיון שכן אין מקבלין עדותן דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד כיון שלא העידו תוך כדי דיבור הילכך עדות העדים קיימת לזכות ההקדש והעניים אבל עדותן של רבי יעקב בטלה עכ"ל:
ב סָעִיף ד אריס אינו מעיד וכו' שם (מו:) שלח ליה רב נחמן בר רב חסדא לרב נחמן בר יעקב אריס מעיד או אינו מעיד הוה יתיב רב יוסף קמיה א"ל הכי אמר שמואל אריס מעיד והתניא אינו מעיד ל"ק הא דאיכא פירא בארעא הא דליכא פירא בארעא ופרשב"ם אריס מעיד. להעמיד שדה ביד הבעלים אם יצאו עליה עסיקים או לא דנוגע בעדות שהבעלים הורידוהו על אותה שדה והוא נהנה מהפירות: דאיכא פירי בארעא. שלא הספיק לנוטלם ואם תעמוד ביד העסיקים פסיד אותם: דליכא פירי. וגם לא טרח בה שנה זו לעשות בה צרכי זריעה דתו ליכא למיחש למידי שהרבה שדות ימצא להיות בהם אריס: וכתב נ"י ופי' רשב"ם ואי משום דבעל השדה מורידו אריס כך ימצא במקום אחר וגם בידו לסלקו כשירצה משמע דאריס בתי אבות לעולם אינו מעיד עכ"ל. וכתבו התוס' הא דאית ליה פירא בארעא לא יעיד דנוגע בעדות הוא לפי שהיה נותן לו למחצה לשליש ולרביע ואם יזכה המערער הרי שלא ברשותו ירד וידו על התחתונה אבל לית ליה פירא בארעא לא חייש אם יסלקוהו דכמה שדות ימצא באריסות עכ"ל ומ"ש בשם ה"ר יונה ור"י והרמ"ה והרא"ש צ"ע היכא איתיה:
ג סָעִיף ה השוכר אם לקח בידו השכירות וכו' שם בראש הפרק (נט.) לענין ג' שנים דבעינן רצופים ובתים בלילה לא ידעי כלומר ואין יכולין להעיד שראוהו שדר שם בלילה ואפ"ה הויא חזקה ואמר רבה כגון דאתי בי תרי ואמרי אכן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שנין ביממא ובליליא אמר ליה רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו זילו הבו ליה אגר ביתא להאי. א"ל דייני דשפילי פירוש דיינים שפלים שאינן בקיאין בדין הכי דייני מי לא עסקינן כגון דנקיטי אגר ביתא ואמרי למאן ליתבה: וכתב המרדכי מיהו אם יש בני אדם יודעים שיצאו מן הבית ומעידים שאנו דרים בו מכחו ונותנין לזה שכירות נאמנין כיון שאין ידוע שדר בתוכו כי אם על פיהם אינם נוגעים בעדות הוי דאי בעו הוו שתקי עכ"ל וא"ת אמאי פסולי הא לאו נוגעים בעדות נינהו אפילו אם נתנו כבר השכירות למשכיר שאם תצא השדה למערער יתבעו אלו דמי השכירות שנתנו למשכיר שלא היה קרקע שלו ואפשר לומר דלא ניחא להו למיקם בדינא ודיינא כדאמרינן גבי ערב בסמוך:
ד סָעִיף ו לוה שבא לערער עליו וכו' ג"ז שם (דף מו:) ת"ר ערב מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי מלוה מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי קבלן אמרי לה מעיד וא"ל אינו מעיד. א"ל מעיד כערב דמי וא"ל אינו מעיד דניחא ליה דנוקמיה בידיה תרוייהו כי אתי ב"ח מאי דבעי שקיל ופירשב"ם ערב מעיד ללוה אם יצאו עסיקין על שדותיו של לוה והוא דאית ליה ללוה ארעא אחריתי שוה כנגד חוב שנתערב דאי לא הוי נוגע בעדות דבעל חוב יגבה הימנו והא קמ"ל דלא חיישינן שמא יחוש הערב לב"ח הקודם לו ויגבה קודם הימנו דאין לחוש אלא על מה שהוא יודע כך כתב נ"י וכן יש לפרש גבי מלוה ולוה. קבלן ערב קבלן דקי"ל ממי שירצה יפרע והוא דאית ליה ארעא אחריתי ללוה דניחא ליה לקבלן דליקום תרויייהו ארעתא בידיה דלוה ומאי זו שירצה יפרע שאם לא יהא ללוה בינונית ילך לו אצל קבלן כדין ב"ח שדינו בבינונית: וכתב הרא"ש והוא דאית ליה ארעא כנגד חובו ואפי' אי האי ארעא אחריתי זיבורית והאי של ערער בינונית לא חשדינן ליה להעיד שקר משום חילוף דבין בינונית לזיבורית אחרי שמוצא לגבות כל חובו. וכן כתבו התוספות וכתבו עוד דלשמא יבא ב"ח אחר ויוציאה ממנו לא חיישינן דמה הוא יודע אם יש לו שום ב"ח ללוה דאי חיישינן לב"ח אפי' אית ליה ארעא אחריתי ניחוש לב"ח גדול דדוקא גבי מוכר שדהו שלא באחריות אין מעיד לו עליה דחיישינן שמא דעתו להעמידה בפני בעל חוב כי המוכר יודע שיש לו בעל חוב הלכך אפילו אי אית ליה ארעא אחריתי אין מעיד דחיישי' לב"ח גדול ולקמן גבי לוקח ראשון מעיד ללוקח שני אכתוב בזה עוד: ובדין קבלן נראה שהרמב"ם פרק ט"ו מהלכות עדות פסק כלישנא קמא שלא חילק בין קבלן לאינו קבלן אבל רבינו פוסק כלישנא בתרא. וכתבו התוספות קבלן אמרי לה אינו מעיד אע"ג דאית ליה ארעא אחריתי תימא דמאי נפקא מינה דאי אתי מלוה וטריף את של קבלן אתי קבלן וטריף של לוה כיון דאית ליה ארעא אחריתי והעלו דהיינו טעמא משום דטריחא ליה מילתא למיקם בדינא ודיינא וכשיהיו ללוה קרקעות הרבה לא יגבה המלוה מן הקבלן הואיל ויכול לגבות מן הלוה בהרוחהא א"נ ארעא אחריתי דכולה שמעתין כיוצא בו קאמר עכ"ל התוספות. ובהגהת אשירי כתב תירוץ ראשון ולא חשש לתירוץ שני וזה דעת רבינו וכתב נמוקי יוסף בשם הריטב"א דאפי' אם השדה שקבלן מעיד עליה היא זבורית לא יעיד דשמא ירצה מלוה בזיבורית טובא טפי מבינונית פורתא כדאיתא פ"ק דב"ק (ז.) ומש"ה ניחא ליה דתיקום בידיה ואפי' בעידית שאין דינו של בעל חוב לגבות ממנו לא יעיד דשמא יפייס את הלוה שיתן לו מן העידית כדי שלא יגבה ממנו או יתפשר עמו המלוה לגבות ממנו מעט מעט כדי שיקח מן העידית ולא יצטרך קבלן לפרוע והכי הלכתא דאינו מעיד. ומיהו נראה דאם יש ללוה קרקעות עידית בינונית וזיבורית דאפי' קבלן מצי להעיד עכ"ל:
ה סָעִיף ז לוקח ראשון מעיד ללוקח שני וכולי ברייתא שם (שם) לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית ליה ארעא אחריתי ופירש רשב"ם כגון ראובן שמכר שדה אחת ללוי ואחר כך מכר שדה אחרת ליהודה ואתא איניש דעלמא ומערער על של יהודה לומר גזלה ראובן ממנו מעיד לו לוי ליהודה דהיינו לוקח ראשון ללוקח שני שהיא שלו ולא של מערער והוא דאית ליה ליהודה עוד קרקע אחרת שלקח מראובן שיוכל בעל חוב דראובן לגבות חובו הימנה בדין ב"ח שלוקח מלוקח אחרון ואם אין לו גובה משלפניו והילכך כיון דאית ליהודה עוד קרקע אחרת המשועבדת לב"ח דראובן א"נ יש לראובן קרקע אחרת בת חורין דלהדר עלה ב"ח דידיה מצי לוי לאסהודי ליהודה אהך קרקע דלאו נוגע בעדותו הוא דהא אפילו מפיק ליה מערער מיהודה לא אתי ב"ח דראובן וטריף מלוי אלא מהקרקע שיש לו ליהודה מראובן או מקרקע אחרת שיש לראובן עוד אבל אי ליכא קרקע אחרת לא מסהיד לוי ליהודה מפני שמעמידה לוי בפני ב"ח דראובן פן יבא ויטרוף ממנו ודוקא לוקח ראשון מעיד ללוקח שני. אבל לוקח שני מעיד ללוקח ראשון אפילו היכא דלית למוכר קרקע אחרת דהא ב"ח דמוכר לעולם אלוקח שני הדר בין שיש קרקע ללוקח ראשון ובין אין לו והילכך לא מרויח מידי מעדותו וכגון שמכר המוכר ללוקח ראשון שלא באחריות אבל אם מכר לו באחריות לא מסהיד לו שני לראשון אלא א"כ יש לו קרקע למוכר דלהדר לוקח אחר עילווה דנוגע בעדותו הוא דחייש דאי מפקי ליה מלוקח ראשון הדר לוקח ראשון עילואי שקניתי אחריו קרקע המשועבדת לו כן נראה בעיני עכ"ל ור"י הקשה עליו דא"כ אפילו אית להו ארעא אחריתי נמי דכי היכי דחייש לב"ח קטן ה"נ יחוש לב"ח גדול שיהא חובו כנגד שני קרקעות אלא נראה לר"י דאע"ג דגבי מוכר שדה שלא באחריות אמרינן שאין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו התם ודאי חיישינן לבעל חוב לפי שאדם יודע אם יש לו בעלי חובין אם לאו וכשאנו רואים שבא להעיד אנו חוששין שלכך מעיד לפי שרוצה להעמידה בפני בעל חוב והתם אפילו אית ליה ארעא אחריתי לא יעיד דחיישינן שמא יש לו בעל חוב גדול אבל אין לחוש שהלוקח מעיד לפי שיהיה לב"ח של מוכר ממה לגבות דאין הלוקח יודע אם יש למוכר שום בעל חוב אלא היינו טעמא דאין לוקח ראשון מעיד ללוקח שני אף ע"ג דלא חייש לב"ח מיהו חייש שמא קרקע גזולה היא והיום או למחר יבא הנגזל ויקחנה ולא יהיה לו ממה לחזור על המוכר היכא דלית ליה ארעא אחריתי למוכר. וא"ת ומלוה וערב אמאי מעידין ללוה אף ע"ג דאית ליה ארעא אחריתי ניחוש שמא היא גזולה וכשיבא נגזל ויקחנה לא יהיה לו ממה לגבות כדחיישינן לגזולה גבי לוקח ה"נ ניחוש גבי ערב ומלוה וי"ל דבשום מקום אין המלוה והערב והלוקח חוששין כל זמן שאחריות שלהם קיים עכ"ל והרא"ש כתב כדברי התוספות דטעמא משום שמא תמצא קרקע שלו גזולה ויטרפוה מידו ולא יהיה לו ממה לחזור על המוכר. ורבינו כתב וכן לוקח שני וכולי ולא חילק בין מכר לו באחריות לשלא באחריות מפני שסמך על מה שכתב אח"כ שתשאר ביד מוכר קרקע כדי חובו של לוקח ראשון ולא שייך למימר חובו של לוקח ראשון אלא אם כן שקבל עליו אחריות:
ו סָעִיף ח ראובן שמכר שדה לשמעון וכו' ג"ז שם (מד:) אמר רבין בר שמואל משמיה דשמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני ב"ח ה"ד אי דאית ליה ארעא אחריתי עליה דידיה הדר אי דלית ליה ארעא אחריתי מאי נפקא לה מינה לעולם דלית ליה ארעא אחריתי ודאמר לא ניחא לי דליהוי לוה רשע ולא ישלם סוף סוף לגבי אידך נמי לוה רשע לא ישלם הוא דאמר להכי זביני לך שלא באחריות: ומ"ש רבינו אע"פ שמכרה לו שלא באחריות ושמעון מכיר שזו השדה היתה של ראובן וכו' הוא משום דקשיא ליה מאי פריך אי דאית ליה ארעא וכולי הא נ"מ דלא ניחא ליה דליהוי ליה תרעומות עילויה כדאמרינן פרק קמא דבבא קמא (ח:) ופ"ק דב"מ (יד.) ולכך מוקי לה רבינו במכיר בה שמעון שהיא שלו דליכא תרעומות: ומה שכתב ונמצא שאפילו אם יוציאנה לוי מידו וכו' אינו מטעם ששמעון מכיר שזו השדה של ראובן אלא מטעם שמכרה לו שלא באחריות ובתוספות פרק חזקת הרגישו קושיא זו ותירצו וי"ל דלעדות אין לפסול משום כך א"נ הכא איירי אפילו הכיר בה שהיא שלו דליכא תרעומת עד כאן לשונו ורבינו תפס לו תירוץ שני עיקר: ומ"ש רבינו ואפילו אם קנה השדה וכו' שם בגמרא תניא שאם מכר לו פרה וטלית מעיד לו עליה משום דאפילו עשאו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו ופריך וליחוש דילמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי הב"ע בשלקח ומכר לאלתר וליחוש דילמא דאיקני הוא כלומר ששיעבד לבעל חובו אגב קרקע מטלטלין שקנה ומה שעתיד לקנות לא צריכא דקאמרי עדים ידענא בהאי גברא דלא הות ליה ארעא מעולם ומשם למד רבינו לדין הקרקע דאפי' לקח ומכר מיד חיישינן דלמא דאקני הוא: ומה שכתב עוד רבינו ואפילו אין אנו יודעין לו שום ב"ח או שאנו יודעין וכו' כבר כתבתי לעיל שכך כתב הרא"ש: ומ"ש או שמא עשה זה השדה וכו' כך כתבו שם התוס' אהא דאמר אי דאית ליה ארעא אחריתי עליה הדר הו"מ לשנויי כגון שעשאו אפותיקי דאז לא הדר אארעא אחריתי דאית ליה ואם תפול ביד המערער יפרע לו אחרת ומש"ה אינו מעיד עליה דנוגע בעדות הוא: ומ"ש ואם אין המערער בא מכח המוכר וכו' פשוט הוא ואהא דפריך מאי נ"מ כתבו התוס' תימה דנ"מ שיפטר אם יתעשר ושמא בשביל כן אין לפסלו לעדות כיון דהשתא לא מרווח מידי:
ז סָעִיף ט מכר לו ראובן פרה וכו' ג"ז שם (מג:) ת"ר מכר לו בית מכר לו שדה אין מעיד לו עליה מפני שאחריותו עליו מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה מפני שאין אחריותו עליו מ"ש רישא ומ"ש סיפא ואסיקנא דרישא כדרבין דאמר המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו ודוקא בית או שדה אבל פרה וטלית אפי' עשאן אפותיקי אין ב"ח גובה מהן כלום ורישא דמכר לו קרקע אפילו שלא באחריות אין מעיד לו מפני שאחריותו של ב"ח על שדה זו אבל מכר לו פרה וטלית שלא באחריות מעיד לו עליה מפני שאין אחריותו של ב"ח עליהם אפי' עשאן אפותיקי ופריך וליחוש דלמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי כלומר וסוף סוף נוגע בעדות הוא שהרי מעמידן בפני ב"ח הב"ע כגון שלקח הפרה או הטלית ומכר לאלתר ולא לוה בינתים וליחוש דלמא דאיקני הוא כלומר ששיעבד לבעל חובו אגב קרקע מטלטלין שקנה ושעתיד לקנות וא"כ אע"פ שלא לוה בינתים ב"ח גובה מהם לא צריכא דקאמרי עדים ידעינן בהאי גברא דלא הות ליה ארעא מעולם וכתב בהג"א ונ"ל דבזמן הזה אפי' איכא עדים דלא הו"ל מקרקעי מעולם חיישינן דלמא אודי כמו שרגילין בזמן הזה לכתוב והקניתי לו ד' אמות קרקע בחצרי אע"ג דקים לן דלית ליה שום חצר ובימי חכמי התלמוד דלא הורגלו לכתוב אם אין לו לכך לא הוו חיישינן ע"כ הג"ה ואקשי' תו בגמרא והאמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן המוכר שדה לחבירו שלא באחריות ובא ב"ח וטרפה אינו חוזר עליו נמצאת שאינה שלו חוזר עליו כלומר וא"כ נוגע בעדות הוא שאם יזכה המערער יחזור זה ויגבה ממנו מעותיו הב"ע במכיר בה שהיא בת חמורו כלומר שמודה הלוקח בפני עדים שהפרה בת פרתו של מוכר ולא גזלה מעולם וכן הטלית נארג בביתו והודאת בעל דין כק' עדים דמי דהשתא אפי' יזכה המערער אין הלוקח חוזר על המוכר ורב זביד אמר אפילו נמצאת שאינה שלו אינו חוזר עליו דא"ל להכי זבני לך שלא באחריות: וכתב הרמב"ם פי"ז מהלכות עדות שאין מעיד לו עליה אלא א"כ הודה שמעון וכו' וחשב רבינו שהוא פוסק דלא כרב זביד וכן משמע פשט לשון הרמב"ם וא"א לומר כן שהרי הרמב"ם בפי"ט מהלכות מכירה כתב המוכר קרקע וכולי אפולו נודע בודאי שזו הארץ גזולה ויצאה מיד הלוקח אין המוכר חייב כלום והיינו כרב זביד ולכן נ"ל דהרמב"ם משמע ליה דבמוכר סתם אפילו לרב זביד בעינן שיכיר בה שהיא בת חמורו דע"כ לא פליג ארב פפא אלא כשהתנה בפירוש שאין לו עליו אחריות והיינו דקאמר דא"ל להכי זבני לך שלא באחריות וע"כ היינו שהתנה כן בפי' שאל"כ הא קי"ל אחריות ט"ס הוא וא"כ במכר לו פרה וטלית או שאר מטלטלין סתם אפילו לרב זביד בעינן שיכיר שהיא בת חמורו לשיוכל להעיד לו עליה משום דאם אינו מכיר ונמצאת שאינה שלו חוזר עליו כיון שקנה סתם כנ"ל לקיים דברי הרמב"ם וכתב נ"י בשם המפרשים דה"מ כשהודה שהיא בת חמורו מעיקרא אבל אם הודה לו עכשיו כשבא מערער עליה לא דאיכא למיחש דמש"ה מודה לו כדי שיעיד לו ומש"ה נמי לא מוקי לה שהלוקח פוטר המוכר מאחריות דהשתא לא הוי נוגע בעדות משום דהיינו חוששין דבשביל אותה הנאה מעיד עד כאן לשונו ואף ע"ג דלדעת רבינו והרא"ש לא נפקא לן מידי דהא פסקו דבכל גוונא אינו חוזר עליה מ"מ נ"מ לדעת הרמב"ם שכתב דבעינן שיכיר שהיא בת חמורו: ומ"ש בשם ה"ר יונה שאין צריכין להעיד שלא נפרד ממנו מעולם וכו' כ"כ רבינו ירוחם נ"ב ח"ה ועיין בנ"י: וא"א הרא"ש פסק וכו' בפרק חזקת כתב והלכתא כרב זביד וכן פסק הרי"ף: והרמב"ן כתב הא דמעיד דוקא בהנך עניינים דלית בהו תקנת השוק והם אם גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהיקפו כדאסיקנא בסוף קמא (קטו.) דאז לאו נוגע בעדות הוא שאם יזכה המערער נוטלו ואינו נותן כלום ללוקח דהא לא עשו בו תקנת השוק והלוקח אינו יכול לתובעו כרב זביד ואם לוקח זוכה אינו נהנה שאפילו היה מתחייב לא היה משלם לו כלום: (ב"ה והאידנא שפשט המנהג שאין ב"ח טורף ממטלטלים שמכר הלוה אפילו שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי דקנאי ודאקני ע"פ תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסי' ס' אפי' ידענו שיש לו קרקע וששיעבד לו מטלטלין אגבו דקנאי ודאקני כיון שמכרם לו שלא באחריות מעיד לו עליהם:
ח סָעִיף י ראובן שגזל שדה או טלית וכו' בפרק חזקת (בבא בתרא דף מג:) ת"ר מכר לו בית מכר לו שדה אין מעיד לו עליה מפני שאחריותו עליו מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה מפני שאין אחריותו עליו מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר רב ששת רישא בראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודה וקא מערער דלא ליזיל שמעון לאסהודי ללוי דניחא ליה דהדרא ופרכינן עליה כיון דאסהיד דלוי היא היכי מצי מפיק לה מיניה. ומשני דאמר ידענא בהאי ארעא דלאו דיהודה היא ובההיא זכותא דמפיק לה מלוי ליפקה מיהודה דאמר השני נוח לי והראשון קשה ממנו ופרשב"ם דאתא יהודה וקא מערער עילויה שהיא שלו בעדים או בשטר: ליסהיד ליה ללוי. להצטרף עם אחר לפסול שטרו של יהודה או להזים עידיו להעמידה ביד לוי: דניחא ליה דהדרא ליה. כלומר ניחא ליה דקיימא ביד לוי דהיום או למחר הדרא ליה שיש לו עדים שהיא שלו: כיון דאזיל שמעון וכו'. קס"ד דשמעון יעיד דשל לוי היא הקרקע: דאמר השני נוח לי. לאו דוקא נקט האי לישנא דראשון נוח לי הול"ל אלא לישנא דמתני' דכתובות נקט עכ"ל ופריך תו ולוקמה בגזלן כלו' אם איתא דה"פ דמתני' למה ליה לתנא למיתני מכר ליתני גזלן גזל לו בית גזל לו שדה אין מעיד לו עליה מפני שאחריותו של נגזל על הגזלן ומשני משום דקא בעי למיתנא סיפא מכר לו פרה מכר לו טלית דוקא מכר דהו"ל יאוש ושינוי רשות אבל לא מכר דהדר ליה לא תנא רישא נמי מכר והדר פריך וסיפא נהי דמייאש מגוף הפרה וטלית מדמיה מי מייאש כלומר והלכך נוגע בעדות הוא שאילו היה נוטלה המערער בעדים נמצא שלא היה לשמעון חלק בפרה וטלית ולא היה גובה מראובן כלום ומשני לא צריכא דמית גזלן דקי"ל פטורין מלשלם וכמו שאבאר בסמוך בס"ד ואהא דאמר דוקא מכר דהו"ל יאוש ושינוי רשות פרשב"ם דיאוש ושינוי רשות לא מהני בקרקע דקרקע אינה נגזלת אבל התוס' כתבו דיאוש ושינוי רשות מהני נמי בקרקע והב"ע בשלא נתייאש ומילתא דשכיח נקט דבקרקע אין רגילין להתייאש ורבינו סובר כפרשב"ם שכ"כ:
ט סָעִיף יא וכן הדין אם מכר ראובן וכו' שכשם שמוציאה מיד הגזלן כך מוציאה מיד הלוקח אפי' נתייאש קודם שמכרה כלומר דהוי יאוש ואח"כ שינוי רשות ואפ"ה לא מהני ותמהני היאך תפס רבינו דברי רשב"ם עיקר שהרא"ש לא כתב אלא דברי התוס' הרי דבין שהשדה עדיין ביד הגזלן בין שמכרה כבר אין הנגזל יכול להעיד עליה להעמידה ביד הגזלן או ביד הלוקח מהגזלן וה"מ כשבא לפסול עידי המערער משום דאח"כ יביא עדים ויוציאנה מיד הגזלן או מיד הלוקח מיד הגזלן אבל אם מעיד שהיא של גזלן או של לוקח מגזלן שהרי שוב אינו יכול להוציאה מידם שהרי הודה שאינה שלו והודאת בעל דין כק' עדים דמי אז יכול להעיד וכשעדיין לא מכר הגזלן את הגזילה שוין קרקעות ומטלטלי דאינו מעיד עליהן שהרי יכול להוציאה מידו אבל כשמכר הגזילה ומת בקרקעות אינו יכול להעיד דהא נוגע בעדות הוא דקרקע אינה נגזלת ואפילו נתייאש לעולם הדרא אבל במטלטלין כיון שנתייאש ומת הגזלן אין בניו משלמין לו וכיון דאינו נוגע בעדות מעיד לו עליה ורבינו הקדים דין המערער על הגזלן לדין המערער על הלוקח מגזלן ואף על פי שבגמרא הם בהיפך עשה כן רבינו מתלת טעמי חדא לפי שדין המערער על הגזלן כולל בין לקרקע בין למטלטלי. ודין מערער על הלוקח מגזלן אינו פסול אלא בעדות קרקע אבל לא בעדות מטלטלין ועוד שלפי שהיה צריך להאריך בחילוקי ודיני המערער על לוקח מגזלן איחרו ועוד דסידרא הכי הוא דברישא גוזל ואח"כ מוכר ומ"ש רבינו ושמעי' ליה לנגזל דאייאש קודם שנמכר אזדא לטעמיה דסבר כהרא"ש דדוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות קני אבל שינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני אבל לדעת הרמב"ם דס"ל דאפי' שינוי רשות ואח"כ יאוש קני כמבואר בדברי רבינו סי' שס"א ה"נ ל"ש וכיון שמת גזלן אין צריכין להחזיר וא"כ הנגזל יכול להעיד דלאו נוגע בעדות הוא: ומ"ש רבי' ואפי' מת וכו' הוא ממאי דאיתא בפרק הגוזל (בתרא קיא:) ונתבאר בדברי רבינו סי' שס"א דכשהניח אחריות נכסים דהיינו קרקעות חייבין לשלם: ומ"ש וכתב הרמ"ה וכו' כ"כ רבינו בסי' הנזכר ופשוט הוא: ומ"ש רבינו ואם לא מכרו הגזלן כו' כך נתבאר בפרק הגוזל ומאכיל (שם) ובסי' הנזכר כתב רבינו דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי כי היכי דנימא דאיכא שינוי רשות ואם קדם לו יאוש יפטרו היורשים מלהחזיר לדינא דגמרא אם לא הניח אחריות נכסים אלא לאו כרשות לוקח דמי ואפי' אם לא הניח אחריות נכסים חייבין לשלם אפי' לדינא דגמרא: כתב במישרים נ"ב ח"ד אפילו מת גזלן ובא מערער בטענת שאלה ושכירות ולא שמעינן דאייאש אינו מעיד שטוב בעיניו להעמידה ביד לוקח כדי שיוציאנה אחר כך ממנו בעדים שיש לו עכ"ל:
י סָעִיף יב בני העיר שבא אדם לערער וכו' פרק חזקת (בבא בתרא ד' מג:) אמר שמואל שותפין מעידין זה לזה אם סילק עצמו מאותה שדה ופריך והתניא בני העיר שנגנב ס"ת שלהן אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ואמאי ליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו שאני ספר תורה דלשמיעה קאי ופי' רשב"ם והוי נוגע בעדות עד דאזיל לעיר אחרת לדור ת"ש האומר תנו מנה לבני עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר אמאי ליסלקו בי תרי נפשייהו ולידיינו ה"נ בס"ת ופרשב"ם לבני עיר לצרכיהם כגון לחומת העיר ומגדלותיה ומפשטא דגמרא משמע לכאורה דדוקא בס"ת הוא דתניא דאין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר משום דא"א להם להסתלק משום דלשמיעה קאי אבל כל שאר צרכי העיר מביאין ראיה מאנשי אותה העיר אם נסתלקו וכ"נ לכאורה מדברי הרא"ש בתשובה כלל נ"ח סי' ה' וא"כ יש לתמוה על רבינו שכתב דלכל דבר שהוא צרכי העיר א"א להסתלק ונ"ל שרבינו מפרש דכי אוקמה בס"ת דלאו דוקא דה"ה לשאר צרכי העיר דא"א לו להסתלק מלרחוץ במרחץ ומלילך ברחוב וכל כיוצא בזה וכ"נ מדברי הרמב'"ם שכתב בפט"ו מהלכות עדות בני העיר שנגנב ס"ת שלהם הואיל ולשמיעה היא עשוי' שא"א לאדם לסלק עצמו אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ומדנקט וכן כל כיוצא בזה משמע בהדיא דס"ת לאו דוקא דה"ה לשאר צרכי העיר וכ"נ שהוא דעת הרא"ש בתשובה שהביא ראיה לעדות במס מההיא דבני העיר שנגנב ס"ת שלהן וכן מבואר עוד בדבריו בכלל ג' סי' י"ד וע"כ צ"ל דכי היכי דא"א להסתלק משמיעת ס"ת כך א"א להסתלק משאר צרכי העיר דהא א"א לו שלא ירחץ במרחץ ושלא ילך ברחוב ושלא יהנה מתועלת חומת העיר ומגדלותיה ומשאר צרכי העיר ולפ"ז הא דנקט ס"ת באוקימתא לא למעט שאר צרכי העיר אלא לאפוקי דלא נימא דתנו מנה לבני עירי היינו שיחלקו להן מנה דא"כ יכולין העדים להסתלק מליטול חלק מאותו מנה אלא הב"ע בשאמר תנו מנה לבני עירי שיקנו בו ס"ת או שאר צרכי העיר דהשתא א"א להם להסתלק מהס"ת או משאר צרכי העיר ובדין הוא דהל"ל הב"ע בצרכי העיר אלא איידי דבברייתא קמייתא קתני בני העיר שנגנב ס"ת שלהם נקט באוקימתא דאידך ברייתא ס"ת ולפ"ז הא דקאמר שאני ס"ת דלשמיעה קאי לאו למימרא דמשום דלשמיעה קאי א"א להסתלק אבל בשאר צרכי העיר שאינן עשויים לשמיעה אפשר להסתלק דהא כיון דצרכי העיר הם אע"פ שאינם עשויים לשמיעה היאך אפשר להם להסתלק מהם אלא משום דברייתא איירי בס"ת יהיב טעמא משום דלשמיעה קאי א"א להם להסתלק ממנו ומינה נילף לשאר צרכי העיר שא"א להם להסתלק מהם משא"כ בשותפין שאפשר לו להסתלק מאותה שדה: ועדיין נשאר לדקדק בדברי רבינו שאחר שכתב דמרחץ ורחוב וכל דבר שהוא צרכי העיר אי אפשר להסתלק כתב ואם באים להעיד על ספר תורה לא מהני בה נמי סילוק דלשמיעה עבידא וכו' ותרתי איכא למידק ביה חדא דכתב דלשמיעה עבידא דמשמע דעיקר טעמא משום דמידי דתלי בשמיעה הוא ותו דקאמר לא מהני בה נמי סילוק דמשמע דס"ת אתי בתורת סילוק נמי וליתא דאדרבה בגמ' לא אידכר אלא ס"ת ואנן מייתינן שאר צרכי העיר בתורת סילוק נמי: ונראה לי דמשמע לרבינו דהיינו טעמא דקתני בברייתא בני העיר שנגנב ס"ת שלהם ולא קתני בני העיר שדנין על מרחץ או רחוב או שאר צרכי העיר משום דהוי ס"ד למימר דבס"ת יכולים להביא ראיה מבני העיר דלאו מידי דהנאת הגוף הוא ומצות לאו ליהנות ניתנו ותו דלאו עשיית מצוה ממש היא אלא שמיעה בעלמא ומש"ה קאמר דאפ"ה נוגעים בעדותם הם ולפי זה הא דקאמר שאני ס"ת דלשמיעה קאי ה"ק שאני ס"ת דאע"ג דלא קאי אלא לשמיעה בעלמא נוגעים בעדותם הם וא"א להם להסתלק וכל שכן לשאר צרכי העיר שיש בהם הנאה ממש לגוף וא"א להסתלק דנוגעים בעדותם הם: ועל מ"ש אא"כ יש להם ס"ת אחרת בעיר יש לדקדק למה לא חילק גבי מרחץ ורחוב ושאר צרכי העיר וי"ל משום דחילוק זה כתבו הרא"ש בתשובה כתבו ג"כ רבינו בס"ת ומשם נלמוד לשאר צרכי העיר:
יא סָעִיף יג ומ"ש דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות וכו'. כבר נתבאר לעיל סימן ל"ג וכתב הרא"ש בתשובה כלל ג' סימן י"ג שאם יש ס"ת אחרת בעיר איפשר להסתלק שלא יקראו באותו ספר כשהם בב"ה ואפילו אם יקראו בו בעודם בב"ה לא מיקרי הנאה כיון שאפשר בספר אחר והאריך עוד שם ועיין במ"ש בסי' ז':
יב סָעִיף יד מי שחייב מנה לעניי העיר וכו' שם ת"ש האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר הב"ע בעניי דרמו עלייהו וה"ד אי דקיץ להם ליתבו בי תרי מינייהו מאי דקיץ להו ולידיינו דלא קיץ. ואיבעית אימא לעולם דקיץ להו וניחא להו דכיון דרווח רוח ופרשב"ם אי דקיץ להו. כמה יש לתת לכל אחד מבני העיר לצורך עניי העיר לכל שנה. דלא קיץ להו אלא לפי מחסורם ולכשיכלה המנה הן צריכין לתת אשר יחסר להם. דכיון דרווח. במנה זו רווח ואפילו אם יתנו עתה לסוף נהנין הן ורבינו פסק כלישנא בתרא לחומרא. ומ"ש ורגילין לפסוק להם צדקה בכל עת אין הכוונה לומר דלא קיץ להו שא"כ היאך כתב אפילו אמרו שנים אנו ניתן הדבר הקצוב הא אוקמה בדלא קיץ להו אלא הוא פי' למה שאמרו בעניי דרמו עלייהו וכ' נ"י דעניי דרמו עלייהו היינו דקבילו אנפשייהו למיזן ולפרנס עניי דידהו אי נמי היכא דנהג למיכף על הצדקה אע"ג דלא קבילו אנפשייהו למיזן ולפרנוסי להו אבל היכא דלא קבילו עלייהו למיזן ולפרנוסי להו ולא כייפי אצדקה כלל ולא ברירא מילתא דאינהו קדימי במזונייהו וכסותייהו ומאן דיהיב מידי בדרך צדקה יהיב להו ואי לא בעי למיתן כלל לא כייפינן להו הני ודאי לאו נוגעין בעדותן הן ומקבלים סהדותייהו. וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ה' סי' ד' מנהג פשוט בכל ישראל שאין מביאין עדים מחוץ לעיר להעיד על תקנתם והסכמתם אלא מקבלין עליהם עידי העיר על כל ענייניהם וכשרים אפילו לקרוביהם כיון שקבלום עליהם אנשי העיר. ולענין היאך כשרים בני העיר להעיד בענייני המס עיין בסימן ז' וכתב רבינו ירוחם נל"ב ח"א והיא בתשובת הרשב"א ח"א סי' תתי"א ועידי הקהל שהם מעידים על התקנות וההקדשות והן נוגעין בעדות כן נהגו בכל קהילות הקדש שאין מביאין עדים ממדינה למדינה כי יש תקנות במקצת מקומות שכל ישראל נכללין בה וא"כ בטלת אותם וכל כיוצא בזה אמרינן בירושלמי כל הלכה שהיא רופפת בידיך צא וראה מה הציבור נוהג ונהוג כן ע"כ מדברי הרשב"א: ובתשובה אחרת כתב דפסולי קורבה כשרים להעיד בדברי צרכי ציבור ובתשובה אחרת ח"א סי' תש"ד כתב על שטר שעשו הברורים ליחידים ואחד מן העדים קרוב לאחד מן הברורים ורצו לפסול השטר מפני כך כמה פעמים עמדנו על דבר זה וראינו שלא יהא תיקון לעולם לצרכי ציבור אם נאמר כן וכן אנו נוהגין לעולם בכל ענייני הציבור ואפילו בהקדשות שאם אי אתה אומר כן מי מעיד על אותו הקדש של שני ספרים שהקדיש פלוני ובס"ת הכל פסולים אצלו ואפילו סילוק אינו מועיל אלא שכך נהגו בכל מקום עכשיו להכשיר פסולי הקורבה בכלל דברים אלו והרי זה כמי שאמר נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך. ועיין בהגהות מיימונית דשייכי להלכות עדות ובתשובת הריב"ש סימן קס"א וקצ"ה :
יג סָעִיף טו כתב הרמב"ם כל כיוצא בזה וכולי כ"כ פרק ט"ז מהלכות עדות: דין הנוטל שכר להעיד כתבתי בסוף סי' כ"ח כתוב בעיטור אפוטרופוס מעיד וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ז סי' ג' בשם התוספות וכתבו רבינו בסי' ר"ן: מי שהוא טוען לא' מהבעלי דינים וא"ל אין רצוני לקצוץ לי שום שכר ממך אם תזכה יעמיד בך אם תרצה לתת לי שום דבר אי הוי נוגע בעדות עיין בסוף ת"ה ולי נראה דפשיטא דנוגע בעדות הוי שהדבר ודאי שישלם לו: הבא להעיד בדבר שיש לאחד מהבעלי דינים תרעומות עליו הוי נוגע בעדות כדברי רבינו סימן נ"ה:
א סָעִיף א כל עדות מימרא דשמואל ואוקימתא דגמרא פרק חזקת (בבא בתרא דף מג):
ב סָעִיף ג ומ"ש וצריך להתנות אם יבא ב"ח לגבותו ממנו בשביל חובו שהוא יסלקו במעות וכו' שם ותימא למה צריך להתנות הא פשיטא דכשיש לו מעות דדינו של הבעל חוב במעות כדלקמן בסימן ק"א ותו פשיטא דאין גובין ממשעבדי היכא דאיכא מעות או ב"ח. ותו קשה כיון דאנו חוששין דהרבה ב"ח יש לו א"כ מה מועיל התנאי ושמא יש לו הרבה ב"ח שלא יספיקו לו כל מעותיו וי"ל דמשום הכי לא יעיד שקר דאי משום שלא יהיה לוה רשע ולא ישלם לגבי ב"ח הלא לגבי שותף נמי הוה ליה רשע ולא ישלם מאחר שהתנה עמו לסלק לב"ח במעות ולפי זה אם היה ידוע שיש לו מעות כדי לשלם לב"ח כגון שיודע כמה בעלי חובות יש לו אין צריך להתנות דהא פשיטא דדינו של הב"ח על המעות ואין לנו לחוש דילמא הוא חושש שמא יעני ויהיה לוה רשע ולא ישלם דכבר כתבו התוספות בפרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ה) בד"ה מאי נפקא מינה ומביאו ב"י בסימן זה דבשביל חששא זו וכיוצא בה אין לפוסלו לעדות כיון דהשתא לא מרויח מידי וכ"כ בהג"א וע"ל בסי' ק"מ ס"ט: וגם צריך להתנות שאם יבא לחטפה וכו' תימא הלא אע"ג דאחריות טעות סופר הוא כל זמן שלא פירש שאינו מקבל עליו אחריות מכל מקום הכא דמפרש דמקבל עליו אחריות דמחמתיה שהרי התנה לסלק לב"ח במעות הרי הוא מיעט אחריות דעלמא שהוא למעלה ממנו וכדכתב ב"י לקמן בסימן רכ"ה ע"ש רבינו האי גאון ואיפשר ליישב דלגבי עדות מחמרינן טובא דשמא הוא חושש שיש עליו אחריות דעלמא ויעיד שקר הלכך צריך לפרש בהדיא ולהתנות דאינו מקבל עליו אחריות דעלמא:
ג סָעִיף ד אריס אינו מעיד וכו'. שם מימרא דשמואל אריס מעיד והתניא אינו מעיד ל"ק הא דאיכא פירא בארעא הא דליכא פירא בארעא. ופי' רשב"ם והוא שלא טרח בה ורבינו ביאר דבריו וכתב דאם טרח בה לא וכו'. וטעמו ליישב מה שיש להקשות הלא בטרח בה לא יפסיד שכר טרחו כדתניא בריש האומנין השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו דצריך לשלם לו מה שההנהו דהיינו כמנהג הפועלים הנשכרין בעיר וכדפי' הרמ"ה ומיישב דנוגע בעדותו הוא דניחא ליה דתיקום ביד בעליה שאם יזכה המערער יטול הוא שבח ופירות הכל כלומר כל מה שהוא יתר על שכר טרחו של האריס ולא יתן לאריס כלום ממה שיותר ובס"א לא כתוב מלת הכל וע"ז נחלק הרמ"ה וס"ל דכיון דאינו מפסיד כלום לא יעיד שקר וסבירא ליה לרבינו דכך היא דעת הרא"ש מדלא חילק בין טרח ללא טרח אלא סתמא כתב לית ליה פירי יעיד אלמא דס"ל כהרמ"ה ואין להקשות לפי' רשב"ם נוקי אידי ואידי דליכא פירי והא דטרח בה והא דלא טרח בה דאיכא למימר אין הכי נמי והא דקאמר תלמודא הא דאיכא פירי לאו דוקא פירות גמורין אלא רצה לומר דטרח בה עד דליהוי בה שבח ופירי והא דליכא פירי רצה לומר דלא טרח בה ולא ליהוי פירי כל עיקר: והר"ר יונה הוסיף לומר וכו' פי' הוסיף דאפילו לא טרח בה נמי לא יעיד היכא דאכל פירי מעולם וכו' ולפ"ז צ"ל נמי דהא דקאמר הא דאיכא פירא אינו ר"ל דעכשיו אית בה פירא אלא דאיכא פירא מעולם והא דליכא פירא מעולם א"נ איכא פירא עכשיו קאמר והא דלא מוקי אידי ואידי דליכא פירא אלא הא דאכל פירא מעולם והא דלא אכל פירי מעולם משום דלאו מילתא דפסיקא היא שהרי אם אין עדים וכו' נאמן להעיד במגו וכו' והיינו דמסיק ה"ר יונה וכתב ומיהו אם אין עדים וכו'. אכן לפר"י איכא לתמוה טובא דכיון דההיא דלא יעיד מיירי בהתנה ליתן לאריס יותר מלשאר אריסי העיר א"כ אפילו ליכא פירי לא יעיד דליכא למימר השתא דהרבה שדות ימצא להיות בהיות בהם אריס כדפי' רשב"ם ונ"י כיון דהתנה עמו למיהב ליה טפי מלשאר אריסי העיר וצ"ל דר"י ל"ג כגירסת רשב"ם אלא ה"ג הא דאתני למיהב ליה פירא בארעא טפי והא דלא אתני למיהב ליה פירא בארעא טפי ולפי גירסא זו ודאי אין חילוק בין דאיכא פירא לליכא פירא דהיכא דאתני למיהב ליה פירא טפי אפילו ליכא פירא לא יעיד ואי לא אתני למיהב ליה פירא טפי אפילו איכא פירא יעיד והכא משמע מלישנא דר"י שכתב אלא היכא שהתנה בעל השדה וכו' שאז אינו מעיד וכו' דמשמע בכל גווני אינו מעיד אפילו ליכא פירי בארעא השתא ודו"ק:
ד סָעִיף ה השוכר אם לקח בידו השכירות וכו'. ר"פ חזקת (בבא בתרא דף כ"ט) מי לא עסיקנא דנקטי אגר ביתא וכו': ומ"ש ומיהו ה"ר יונה כתב יכול המשכיר לחזור וליתנו להשוכר וכו' כ"כ רבינו לקמן בסימן ק"מ ע"ש ה"ר יונה והב"י כתב לשם דהרשב"א חולק על זה וע"ש ובסימן קכ"א וא"ת אמאי פסול הלא אפילו לא יחזיר המשכיר השכירות להשוכר אם תצא השדה למערער יחזור ויוציאו מן המשכיר כבר תירץ רבינו בסימן ק"מ דפעמים שאין לו. ובזה נתיישב בסמוך דהא דהמלוה אינו מעיד ללוה אע"פ דאינו מפסיד כלום כיון דיש לו ערב דמ"מ פעמי' שאין לו א"נ כיון שצריך לתבוע ללוה תחלה ואח"כ לערב לא ניחא ליה למיקם בדינא ודיינא וכדכתב ב"י מיהו גבי קבלן דאינו מעיד אע"ג דאית ליה ארעא אחריתי אין ליישב אלא בהאי שינוייא בתרא דלא ניחא ליה למיקם בדינא ודיינא וכדכתבו התוס' בפרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ז) בד"ה קבלן:
ה סָעִיף ו לוה שבאו לערער וכו'. ברייתא שם (דף מ"ו): ומ"ש אפילו אם הקרקע שמעידין עליה בינונית וכו'. כ"כ לשם התוס' בד"ה קבלן (דף מ"ז) וכ"כ לשם הרא"ש ואע"ג דביש לו זיבורית ובינונית ולא היה לו עדות בשעה שלוה יתן לו מן הזיבורית דבשלו הן שמין כדלקמן בסי' ק"ב מ"מ הכא יש לחוש דלמא קסבר דיתן לו בינונית ומשום הך חששא אזלינן לחומרא ופסול לעדות. ועי"ל דחיישי' שמא עשה קנוניא עם הלוה שיתן לו בינונית ולהכי איצטריך להך טעמא דמשום חילוף שבין בינונית לזיבורית וכו'. והעיקר דהכא ה"ק אפילו היה לו עידית בשעה שלוה ותדע דהכי הוא דאם לא הי"ל עידית בשעה שלוה אמאי קרי לזו בינונית כיון דבשלו הן שמין א"כ עידית שלו הוא אלא בע"כ דהיה לו עידית בשעה שלוה ועיין רפ"ק דב"ק (דף ח'): ומ"ש אבל אם הערב קבלן וכו' שם בברייתא (ד' מ"ז) לשון ב"י וכתבו התוס' קבלן א"ל אינו מעיד אע"ג דאית ליה ארעא אחריתי תימא דמאי נפקא ליה מינה דאי אתא מלוה וטריף את של קבלן אתא קבלן וטריף של לוה כיון דאית ליה ארעא אחריתי והעלו דה"ט משום דטריחא ליה מילתא למיקם בדינא ודיינא וכשיהיו ללוה קרקעות הרבה לא יגבה המלוה מן הקבלן הואיל ויכול לגבות מן הלוה בהרווחה א"נ ארעא אחריתי דכולה שמעתא כיוצא בו קאמר עכ"ל התוס' ובהגהות אשיר"י כתב תירוץ ראשון ולא חשש לתירוץ שני וזה דעת רבינו עכ"ל ב"י ונראה מדבריו דהאי א"נ הוא תירוץ לקושיית התוס' אקבלן דאינו מעיד דמנ"מ וכו'. ולא ידעתי היאך היה הרב מפרש דבר זה לשום תירוץ על קושיא זו אבל הדבר פשוט דהאי א"נ לא קאי אלא על שאמרו התוס' בא"ד ולא הביאו ב"י וז"ל אבל מלוה מעיד ללוה בכל ענין אפילו אותה המעיד עליה היא בינונית ואחריתי זיבורית דמשום איחלופי בינונית לזיבורית לא יעיד שקר דמ"מ יש לו שוה בשוה א"נ וכו'. דלשינוייא בתרא הא דמלוה מעיד ללוה אינו אלא היכא דשניהם שוין בבינונית או בזיבורית הא לאו הכי לא יעיד ודעת הרא"ש ורבינו כשינויי' קמא דלא חשדינן ליה להעיד שקר משום חילוף שבין בינונית לזיבורית וכו': ומ"ש ואפילו אם השדה שמעיד עליו עידית או זיבורית וכו' כ"כ גם הנ"י ומביאו ב"י:
ו סָעִיף ז לוקח ראשון מעיד ללוקח שני וכו' בברייתא הנזכרת סוף (דף מ"ו): ומ"ש שאפילו אם יטרפו ממנו וכו' פי' שאפילו אם יטרפו מלוקח ראשון השדה שקנה בטענה שהיא גזולה יש לו ללוקח ראשון לחזור על המוכר או על הלוקח שני וכדפירשו ר"י והרא"ש אבל אין לדחוק בלשון רבינו דר"ל כפי' רשב"ם וה"ק שאפילו אם יטרפו מלוקח שני בטענה שגזלה המוכר יש לו לב"ח של מוכר על מי לחזור דכיון דלא הזכיר רבינו ב"ח דמוכר בדבריו אין לפרש יש לו דקאמר דקאי אב"ח דמוכר ותו דבתחלת סימן זה וכן בסמוך אצל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות מבואר מל' רבינו דדוקא לגבי עצמו אמרי' שמא יעיד להעמידה בפני ב"ח כי אדם יודע כמה ב"ח יש לו. אבל אין לחוש שאדם יעיד לשקר לפי שחושש מחבירו שיש לו ב"ח הרבה דאינו חושש אלא מה שהוא יודע וכפר"י והרא"ש והגהות אשיר"י (דף קצ"ו ע"ד) והא דלא אמר אפילו אית ליה ארעא אחריתי יעיד שקר דחייש דלמא תכסיף ותשתדף כדחיישינן לקמן בסימן צ"ח כתבתי לשם וע"ש: ומ"ש וכן לוקח שני לא יעיד ללוקח ראשון אלא א"כ שתשאר ביד מוכר קרקע כדי חובו של לוקח ראשון יש להקשות דאף שאם תשאר קרקע ביד המוכר לא יעיד דחושש לוקח שני שמא יטרפו ממנו השדה שקנה ויהא לו על מי לחזור כי היכי דאמרי' לגבי לוקח ראשון. וי"ל דלוקח ראשון ודאי כיון שלא קנה השדה מתחלה אא"כ שיהא אחריות שלו קיים חיישינן שמא יעיד שקר כדי שיהא אחריות שלו קיים. אבל לוקח שני שבשעה שקנה השדה לא היה אחריות שלו קיים שהרי אפילו היה נשאר אז קרקע ביד המוכר לאו אחריות שלו הוא אלא אחריות של לוקח ראשון הלכך לא חיישינן שיעיד שקר כדי שתשאר לו גם כן שדה לאחריות שלו אצל המוכר:
ז סָעִיף ח ראובן שמכר שדה לשמעון וכו'. שם סוף (דף מ"ד וד' מ"ה) כל הסוגיא: ומ"ש אפי' מכרה שלא באחריות וכו' פי' אע"פ דאחריות דעלמא שזה המערער טוען שגזלה ממנו ראובן לא קיבל עליה אבל ודאי דאחריות דמחמתיה קיבל עליה דהשתא אם יזכה המערער לאו עליה הדר דהא לא קיבל עליה אחריות דעלמא ואי משום דמעמידה בפני ב"ח שלא יהא לוה רשע ולא ישלם לגבי שמעון הלוקח נמי הו"ל לוה רשע כיון דקיבל עליו אחריות דמחמתיה ואפ"ה אינו יכול להעיד דאכתי נוגע בעדותו הוא דקא ניחא ליה דלא לקריוה גזלנא והאי סברא אשכחן לגבי מילתא אחריתי בפרק קמא דמציעא סוף (דף ט"ו) ובאיזהו נשך (דף ע"ב) ע"ש. מיהו בסמוך יתבאר בדברי רבינו על שם הרמב"ן דלא סבירא ליה למימר דמהאי טעמא הוה ליה נוגע בעדות: ומ"ש אע"פ שמכרה לו שלא באחריות או באחריות ושמעון מכיר וכו'. פי' אף ע"פ שמכרה לו שלא באחריות כלל לא דעלמא ולא דמחמתיה או שמכרה לו באחריות דעלמא אבל דמחמתיה לא קיבל עליה אלא דשמעון מכיר וכו' דהשתא אפילו אם יוציאנו לוי מידו אינו חוזר על ראובן אע"פ שקיבל עליו אחריות דעלמא דהלכתא כאמימר בפרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ה) וכדלקמן בסימן רכ"ה ורמב"ם בפרק י"ט מה' מכירה והרב המגיד כתב לשם להדיא דאע"פ שהיה הטורף ישראל אם טרף שלא כדין אינו חייב לו דלעולם אינו חייב באחריות אלא כשנטרפה ממנו בדין ובמקצת נוסחאות בספרי רבינו גורסים אע"פ שמכרה לו שלא באחריות ושמעון מכיר וכו'. וכך היתה הנוסחא לפני הרב ב"י וכתב דמש"ה מפרש לה במכיר בה כי היכי דלא נימא דיעיד שקר דלא ניחא ליה דליהוי תרעומות עליה. ולא נהירא דאע"פ דכך פי' התוס' לחד שינוייא בפרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ג) בד"ה מפני מ"מ בדברי רבינו אי אפשר לפרש כך דא"כ אצל פרה וטלית דמעיד לו עליה אפילו אינו מכיר קשיא אמאי לא חיישינן להאי דיעיד דלא ניחא ליה דליהוי תרעומות עליה אלא ודאי דסבירא ליה לרבינו כשינויא קמא דתוס' לשם דאין נפסל בשביל כך לעדות. וכן פסק בהגהת אשיר"י. ומהרש"ל היתה לפניו ג"כ נוסחא זו וכתב דהא דבעינן ושמעון מכיר הוא לפי דעת הרמב"ם שכתב רבינו בסמוך דהלכתא כרב פפא במוכר דבר שאינו שלו אפילו שלא באחריות חוזר עליו ואליביה צ"ל דהא דקאמר דלא יעיד מפני שרוצה להעמידה בפני ב"ח ולא קאמר משום דחוזר עליו משום דמיירי במכיר בה וכו' עכ"ד. ויש לתמוה הרבה מדבריו דהיאך אפשר לפרש שרבינו יסתום דבריו אליביה דרב פפא ואח"כ יפסוק דלא כוותיה אבל האמת יורה דרכו דנסחא מוטעת נזדמנה לפניהם:
ח סָעִיף ט מכר לו ראובן פרה או טלית וכו'. ברייתא ואוקימתא דגמרא לשם (דף מ"ג ודף מ"ד): ומ"ש בטענה שקנאה מגזלן וכו' פי' אבל לא בטענה דראובן עצמו גזלה דא"כ הו"ל ראובן נוגע בעדות דניחא ליה דלא לקריוה גזלנא כדלעיל ועיין בסמוך דהרמב"ן לא ס"ל הכי: כתב הרמב"ם שאין מעיד לו עליה אא"כ הודה וכו' ונראה לפ"ז אפילו מכרה לו באחריות נמי יכול להעיד דכיון שמכיר בה אינו חייב לשלם והכי מוכח להדיא ברמב"ם פי"ו מהלכות עדות. יראה שפוסק כרב פפא וכו'. מדברי רבינו מבואר דמפרש דברי הרמב"ם במכר לו פרה וטלית והתנה בפירוש שאין עליו אחריות א"ה אין מעיד לו עליה אא"כ במכיר בה שהיא בת חמורו והיינו כרב פפא ודלא כרב זביד וכך הבינו הגהת מיימוני פט"ז מה"ע והרב ב"י כתב דא"א לומר כן שהרי הרמב"ם בפי"ט מה' מכירה פסק כרב זביד ולכן פי' דהרמב"ם בפט"ז מה"ע לא קאמר בהתנה בפי' שלא באחריות אלא במוכר סתם ואפילו בפרה וטלית במוכר סתם אי נמצאת שאינו שלו קי"ל דחייב באחריות וחוזר עליו ורב זביד נמי מודה דבמוכר סתם אין מעיד לו אלא א"כ במכיר בה שהיא בת חמורו ע"כ תורף דבריו. ולפע"ד דוחק גדול הוא לפרש כך דברי הרמב"ם דאם כן לא איצטריך לן לאפלוגי בברייתא בין שדה לפרה וטלית דבין שדה ובין פרה וטלית כל היכא דהתנה עמו בפירוש שלא באחריות אפילו אינו מכיר בה שהיא של מוכר והמערער מוציאו מיד הלוקח אינו חוזר עליו ואם לא התנה עמו בפי' אלא מכרה סתם בין שדה ובין פרה וטלית חייב באחריותן אם הוציאה המערער אלא א"כ בהכיר בה שהיא של מוכר שזה אונס הוא ואין המוכר חייב באחריות אונס כמ"ש הרמב"ם בביאור בפי"ט מה"מ וכן כל היכא דליכא למיחש דמעמידה בפני ב"ח כגון דקיבל עליה אחריות דמחמתיה אפי' בשדה מעיד לו עליה וה"ה איפכא דהיכא דאיכא למיחש דמעמידה בפני ב"ח אפילו פרה וטלית כגון דאית ליה קרקע נמי לא יעיד עליה. ולפיכך נראה ודאי כדברי רבינו והגהת מיימוני דהרמב"ם בפרה וטלית נמי מיירי דהתנה בפירוש שאין עליו אחריות והא ודאי דהרמב"ם פוסק כרב זביד כמבואר בפי"ט מה' מכירה וכדכתב ב"י ודלא כמה שעלה על דעת רבינו והגהת מיימוני דפוסק כרב פפא ואולי כך היתה נוסחאתם בספרי הרמב"ם כי בספרים שלנו לא נמצא לשון זה היה צריך לשלם לו וכו' או אולי לשון זה הוא מדברי רבינו שהיה מפרש כך דברי הרמב"ם לא לשון הרמב"ם עצמו כי הלא זה לשונו בפי"ו מה"ע בד"א בשהיה שמעון מודה שזו הפרה והטלית הם ראובן המוכר בודאי והוא יודע שבאמת הן שלו אבל אם לא הודה שמעון אין ראובן מעיד לאבד זכות יהודה שאם תצא מתחת ידי שמעון יחזור שמעון ויתבע ראובן דמים ויאמר לו מכרת לי דבר שאינו שלך שהרי באו עדים ואמרו שהן של יהודה וכו'. ולפי לשון זה נראה מבואר כוונת הרב דאע"פ דלא יפסיד ראובן בדין כלום דאפילו נמצאת שאינו שלו אינו חוזר עליו כיון שמכר לו שלא באחריות וכדרב זביד אפי' הכי לא יעיד דלא ניחא ליה לראובן למיקם בדינא ודיינא ודליהוי ליה לשמעון תרעומות עליה באפי בי דינא לתובעו ולומר לו מכרת לי דבר שאינו שלך שהרי באו עדים וכו' וכדפי' לעיל גבי מלוה וערב וקבלן ויש קצת ראיה לפרש כך מדפריך בגמרא מדרב פפא דקאמר אפילו מכרה שלא באחריות אם נמצאת שאינו שלו חוזר עליו דמאי קושיא דאדמותבית ליה מדרב פפא ליסתייע ליה מדרב זביד ואי ס"ל לתלמודא דהלכתא כרב פפא א"כ קשה אמאי פסק הרי"ף והרא"ש והרמב"ם כרב זביד אלא ודאי אע"ג דהלכה כרב זביד מ"מ לגבי עדות פריך תלמודא אמאי יעיד ולא יהיה נוגע בעדות דכיון דאיכא רב פפא דקאמר בנמצאת שאינו שלו חוזר עליו אפילו מכרה לו שלא באחריות א"כ ודאי לא ניחא ליה למיקם בדינא ודיינא ויתרעם עליו בפני ב"ד שמכר לו דבר שאינו שלו. ופריקו הב"ע במכיר בה שהיא בת חמורו פי' אפילו רב זביד נמי מודה דלענין עדות הוי נוגע בעדות היכא דלא הכיר בה שהיא בת חמורו אבל בעיקר פלוגתייהו לענין תשלומין פסקו הגאונים כדרב זביד ויתיישב הכל בלי שום דוחק: והרמב"ן כתב הא דמעיד וכו' פי' הא דמעיד אפילו טוען שראובן המוכר גזלה בעצמו דוקא היכא דלית בה תקנת השוק כגון שגנב או גזל ומכרה לזה בכך וכך בעד חובו והקפתו והתנה עמו שלא יהא עליו אחריות התם לא הוי נוגע בעדות דקי"ל גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהקפתו לית בהו משום תקנת השוק דהשתא אי מערער זכה וכו' א"נ כשהמערער טוען שלי הוא וכו' פי' שטוען על שמעון הלוקח זה הכלי שלי הוא ואתה בעצמך גנבתו מידי וראובן המוכר מעיד ללוקח ואומר אני מכרתיו לו ואינו שלך ולא גנבו מינך דהשתא אפילו אית בהו תקנת השוק אם יזכה המערער אין משלם כלום ללוקח שהרי הוא מוציא מידו בעדים שקרים לומר שהוא בעצמו גנבו א"נ טוען שלקחה מגזלן דבכל הני ליכא תקנת השוק אבל אם טוען שהמוכר גזלה ומכרה לו בדמים דאית בהו תקנת השוק שהרי המערער כשבא להוציאה מיד הלוקח וכו' ודאי נוגע בעדות הוא. ומאי דקשה הלא בטוען שהמוכר גזלה בלאו האי טעמא נוגע בעדות הוא כי היכי דלא ליקריוה גזלנא צ"ל דהרמב"ן לא סבירא ליה דבשביל כך יהא נפסל לעדות וכדכתבו התוס' לחד שינוייא דבשביל דלא ניחא דליהוי עליה תרעומות אינו נפסל לעדות מיהו רבינו חולק עליו דמדכתבה לעיל בסתם אלמא דסבירא ליה דדבר פשוט הוא דבשביל כך נפסל לעדות. ואיכא נפקותא רבה דלהרמב"ן היכא דקיבל עליה אחריות דמחמתיה ולא קיבל עליו אחריות דעלמא מעיד ולרבינו אינו מעיד כדלעיל: ומ"ש בשם הר"ר יונה שא"צ להעיד שלא נפרד ממנו וכו'. כתב בספר בדק הבית והאידנא שפשט המנהג שאין ב"ח טורף מטלטלין שמכר הלוה אפילו שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי דקנאי ודאקנה ע"פ תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן ס' אפילו ידענו שיש לו קרקע וששיעבד לו מטלטלין אגבו דקנאי ודאקנה כיון שמכרה לו שלא באחריות מעיד לו עליהם ע"כ לשונו:
ט סָעִיף י ראובן שגזל שדה או טלית משמעון עד אפילו וכו' נתייאש קודם שמכרה ברייתא ואוקימתא דגמרא שם (דף מ"ג) והב"י תמה על רבינו שכתב כפי' רשב"ם בפרק חזקת דייאוש ושינוי רשות לא מהני בקרקע דקרקע אינה נגזלת דהלא התוס' בשם ר"י חלקו על פירושו וס"ל דאע"ג דהקרקע אינה נגזלת מ"מ מהני בה ייאוש והרא"ש נמי לא כתב אלא דברי התוס'. ולפע"ד יראה דבהאי דינא הכריע רבינו דלא כתב והרא"ש בפרק חזקת אלא כפי' רש"י והתוס' בר"פ לולב הגזול (סוכה ד' ל') בד"ה וקרקע אינה נגזלת דמסקנתם דלעולם היא בחזקת בעלים ואינה קנוייה לגזלן בשום ייאוש דמקראי נפקא לן בהגוזל בתרא סוף (ד' קיז) דתנן התם גזל שדה ושטפה נהר א"ל הרי שלך לפניך ובגמרא מוקי לה כרבנן דר"א דדרשי כלל ופרט וכלל וממעט קרא קרקעות ושטרות משבועה ומהשבון דקרקע אינה נגזלת וכדפסק הרמב"ם בספ"ח דה' גזילה וכן פסק הסמ"ג עשה ע"ג (דף קנ"ב) ע"א וכ"כ רבינו לקמן בסי' שע"א. ומ"ש הרב המגיד וז"ל וכן קרקע אינה נגזלת לעולם לגזלן וכו' כרבנן דהגוזל עצים עכ"ל נראה דט"ס הוא וצ"ל כרבנן דהגוזל בתרא והיינו רבנן דר"א שהבאתי עיין שם. והכי נקטינן וכדפסק האגודה והגהת אשיר"י ריש פרק לולב הגזול ודלא כדפסק האגודה בפרק חזקת דנמשך לשם אחר דברי התוס' ואין הלכה כן:
י סָעִיף יא אבל אם מכר הטלית הגזולה ליהודה ובא לוי לערער אם מת ראובן ושמעינן ליה לנגזל דאייאש קודם שנמכר וכו'. כ"כ רבינו על פי דעת הרא"ש שהסכים עמו לקמן בסימן שנ"ג ושס"א דבעינן דוקא יאוש קודם שינוי רשות דלא כהרמב"ם דאף שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה ע"ש: ומ"ש יכול להעיד וכו'. בפרק חזקת (מ"ד) פי' רשב"ם הא דמעיד לו עליה דוקא כשמכר ראובן הגזלן ללוי שלא באחריות ופירשו התוס' דפירש כן משום דאי באחריות הוי שמעון נוגע בעדות דאע"ג דהוי יאוש ושינוי רשות מפיק לה שמעון מלוי כיון דאין שום הפסד ללוי שיחזור על ראובן עכ"ל ויש לתמוה שלא נזכר זה בדברי הפוסקים: ומ"ש ואם תבוא לידי לוי לא יתחייב לו כלום. פי' דאע"פ שיש לו לשמעון עדי גזילה שגזלה ממנו ראובן מ"מ לא יתחייב לו ראובן בדמיה כיון דאית ליה סהדי ללוי דשל אבותיו היתה מעולם דמצי ראובן למימר דלאו דידך שקלתי אלא של לוי שהיה בידך ואפי' יש לו לשמעון ג"כ עדים דשל אבותיו היתה מעולם מ"מ כיון דאית ליה סהדי למר ואית ליה סהדי למר פרה וטלית היכא דקיימא תיקום ואפילו יש לו לשמעון עדים דאבותיו קנאוה מאבותיו של לוי אפ"ה לא יהא זוכה בדין כנגד לוי דמצי למיטען מינך זבנתיה דמטלטלין אין להם חזקה. מיהו קצת קשה בלאו האי טעמא דאם תבוא ליד לוי לא יתחייב לו כלום נמי לא יעיד דאפי' את"ל דגם לוי יתחייב בדין להחזיר מ"מ אינה חוזרת לשמעון אלא ללוקח שקנאה תחילה ביאוש ושינוי רשות אבל לוי לא קנאה ביאוש ושינוי רשות דלא הוי יאוש ושינוי רשות אלא ע"י מכר או מתנה כדלקמן בסימן שס"א והשתא כיון דלאחר שתבוא ליד לוי ושמעון ידון עם לוי ויצא הדין שאינה של לוי אלא של שמעון אין הפרה והטלית חוזרת אלא ללוקח שקנאה ביאוש ושינוי רשות ויצטרך שמעון לחזור ולדון עם ראובן להחזיר לו דמיה א"כ נוגע בעדות הוא דניחא ליה שתשאר ביד הלוקח מתחילה כדי שלא יצטרך למיקם תרתי זימני בדינא ודייני תחילה עם לוי ואח"כ עם ראובן ותו כיון דעל כ"פ יצטרך שמעון לדון עם לוי איכא למימר דנוגע בעדות הוא מטעם הראשון נוח לי והשני קשה לי וי"ל דניחא ליה לרבינו למימר האי טעמא דאם תבוא ליד לוי לא יתחייב לו כלום דהוא טעם פשוט יותר וגם רשב"ם בפירושו לא נקט אלא האי טעמא:
יא סָעִיף יב בני העיר וכו' כגון מרחץ או רחוב של העיר וכו' ואם באים להעיד על ס"ת וכו'. גם הרמב"ם ריש פט"ו כתב כסדר הזה תחילה מרחץ או רחוב של עיר ואח"כ ס"ת וכ"כ הסמ"ג לאוין סוף סימן רט"ו תחילה כתב כגון המעיין והמרחץ ואח"כ ס"ת ונראה דס"ל דמעיין ומרחץ ורחוב של עיר פשוט טפי דאין יכולין להעיד עליו דמן הסתם אי אפשר לבני העיר להסתלק מהם אפילו יש להם מעיין ומרחץ ורחוב אחר משא"כ ס"ת דמסתמא איכא כמה ס"ת בעיר. ותו כיון דמצות לאו ליהנות ניתנו אין בשמיעה זו הנאה וכבר כתב גם הב"י מזה. מיהו יש לתמוה דלא אשכחן בתלמודא דנקט מעיין ומרחץ ורחוב אלא ס"ת בלחוד ואולי בתוספתא תני להו:
יב סָעִיף יד אפילו אמרו שנים מבני העיר אנו ניתן הדבר הקצוב וכו'. ע"ל בסי' ז' סי"ו:
א סָעִיף א כתב בתשובת מוהר"ם סימן י"ג על אודות חזקת הישוב אפילו קרובים כשרים להעיד ואפילו עד מפי עד מפי הקבלה וטעמא דבלא"ה כולן נוגעין בעדותן הם ואי איכא תרי ותרי אוקי היישוב בחזקת בני מתא ואי איכא רבים המכחישים זה את זה אזלינן בתר רוב דיעות ועוד האריך בזו ועיין שם ועיין בא"ח סימן נ"א כתבתי שאין חזקה מועיל בס"ת וע"ש דינים השייכים הנה:
א סָעִיף ב לפיכך קרקע כו' בב"ב דף מ"ב אמר שמואל השותפין מעידין זע"ז אמאי נוגעין בעדותן הן (פי' רשב"ם דכל זמן שלא חלקו לגמרי אם יטול שום מערער כלום מן השדה יפסידו שניהן ונמצא דלעצמו מעיד) הב"ע דכתב ליה דין ודברים אין לי על שדה זו. וכי כתב לו הכי מאי הוי והתניא האומר לחבירו (עמ"ש בזה בסמוך דמשוה אמירה לכתיבה) דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום הב"ע כשקנו מידו וכי קנו מידו מאי הוי אכתי הא מעמידה בפני ב"ח הב"ע דקיבל עליו אחריות. אחריות דמאן אילימא דעלמא (פי' ומי שיבא ויטעון שלי ושל אבותי היה) כ"ש דניחא ליה (כי' כ"ש דאינו מעיד דניחא ליה להעמידה בידו עתה שאם תצא ממנו עליה דידיה הדר) אלא אחריות דאתא ליה מחמתיה (אם יטרפוהו ממנו ב"ח דהשתא לא הוי נוגע בעדות כלל דבין יעיד בין לא יעיד ב"ח יש לו דהוה כנגדו לוה רשע ולא ישלם) עכ"ל הגמרא עם פירושה וז"ל הר"ן וא"ת מאי קמל"ן שמואל פשיטא כיון דלא הוה נוגע י"ל הא קמ"ל אע"פ שלא נתן לו אלא עכשיו כשבא המערער ולא חיישינן לקנוניא שיעיד לו ואח"כ יחזירו לשותפות ע"כ ובזה דברי רבינו מבוארים אלא שפרטי דבריו צריכין עוד ביאור דמ"ש קרקע של שני שותפין כבר נתבאר דכל שלא חלקו לגמרי שותפין מקרי ועד"ר. ומ"ש ובא אחר להוציא מתחת יד האחד כלומר אפילו שאינו תובע אלא האחד ולרבותא כ"כ ול' שבא להוציא משמע שבא להוציא את כולה בתביעת האחד כי כן הדין נותן כמש"ר בשם הרמ"ה בסימן קע"ו סל"א שבדבר שא"צ גוביינא כמו קרקע כשתובע לאחד מהשותפין הו"ל כאילו תבע לשניהן עיין שם: אא"כ שסילק כו' כבר כתבתי דל' סילוק הוא בגמרא שאמר דין ודברים אין לי על שדה זו וידי תהא מסולקת ממנה ורבינו שהוסיף וכתב שלא נשאר לו שום זכות כו' משמע דבעינן שיסלק נפשו מגופו של קרקע וכ"כ בד"מ דאל"כ הוה משמע דמדין ודברים לחוד סילק נפשו ולא מגופו של קרקע מיהו י"ל דמש"ר וקנה מידו שלא נשאר כו' כלומר וקנו מידו שאז ממילא לא נשאר כו'. אבל לא שצריך לקנות שלא נשאר כו' וכ"ר וסילק וכ"ש כשאמר בהדיא הריני נתנו לך במתנה וכנ"ל ומיהו מחולקים הן בדיניהם דבאומר דין ודברים אין לי כו' אף שיחזיק המקבל בהשדה אינו מועיל בלא קנין וכנ"ל משא"כ כשאמר לו ל' מתנה והלך המקבל והחזיק בו בפניו הוה מהני החזקה דלא מצי הנותן למהדר בו וגם נכתב לו ע"ג הכתב דין ודברים אין לי ונתנו להמקנה לא הוה מהני בלא קנין אבל כשכתב לו בל' מתנה ע"ג הכתב ונתנו לו קנהו המקבל אפילו בלא חזקה דהו"ל ככתב לו ע"ג שטר שדי נתונה לך וכל זה מוכח מלשון הגמרא דפריך מברייתא דתניא האומר לחבירו כו' הנ"ל לאוקימתא דכתב לו כו' הנ"ל ודו"ק:
ב סָעִיף ג ואפילו לא סילק עצמו וכו' קמ"ל בזה דלא חיישינן לרמאים כמ"ש בשם הר"ן הנ"ל: וצריך להתנות פי' המסלק בשעת הסילוק שסילק עצמו וגם קיבל עליו שאם יבא ב"ח ויגבה ממקבל מתנה שהוא יסלקנו להמקבל מתנה זו במעות כשיהיה לו וזהו שקאמר בגמרא הנ"ל דקיבל עליו אחריות והא דלא כ"ר ג"כ בקיצור בהאי לישנא שקיבל עליו שיהיה חייב באחריותו (ולמה ליה למנקט שיסלקנו במעות) משום דבעי למנקט מילתא בטעמא שכיון שקיבל עליו אחריות ליכא נגיעת עדות שהרי בקיבול האחריות זקף עליו חלק זה במלוה ונמצא חייב לזה מעות כמו שחייב להבעל חוב ולמה יעמידה בפני בעל חוב כדי שלא יהיה לוה רשע הא על כל פנים הוה נגד חבירו לוה רשע אבל אין לפרש שקיבל עליו שאם יבא בעל חוב לטורפו שיסלק לב"ח במעות שלוה לא היה צריך תנאי דהא ודאי שוים ב"ח אינו יכול לגבות ממשעבדי במקום שיש ללוה מידי לשלומי מיניה אפילו גלימא דעל כתפיה ואי לא יהיה לו אז ג"כ לא מהני זה התנאי מידי וק"ל: כדי שיפרע ממנו ב"ח פירוש ב"ח שלוה ממנו קודם סילוקו והיה חלק זה משועבד לו קודם שנתנה לשותפו ויגבה ממנו מה שלא יוכל לטרפה כשיקחנה המערער שאז נמצא שלא היתה מעולם שלו ולא חל שיעבוד עליה ואע"פ שחשדינן ליה כרשע שיעיד שקר מ"מ לגבי אינשי קיל טפי להעיד שקר שהיא רשעה שבצינעא שאין ניכרת משלא לשלם לב"ח שהיא רשעה מפורסמת ובני אדם קראו לוה רשע ולא ישלם: וגם צריך להתנות כו' פי' השתא דקאמינא דלא סגי שלא יקבל עליו אחריות משום חשש שיעמידנו לפני ב"ח בא ללמדינו שאם קיבל עליו אחריות סתם צריך להתנות שאם יבא מערער לחטפה ממנו בטענה אחרת לא תהיה אחריותו דזה השותף עליו ומיהו ודאי אם מפרש ואומר הריני מקבל עלי אחריות של ב"ח א"צ לפרט להתנות דאינו מקבל עליו אחריות של גזילה דמהיכא תיתי שיהיה עליו אחריות של גזילה כיון שאינה אלא מתנה בעלמא שנתן לו ובמתנה לא אמרינן אחריות ט"ס הוא ונראה דאף שכ"ר וגם צריך להתנות שאם יבא לחטפה כו' בטענה אחרת אל תטעה לומר דס"ל לרבינו דאחרוות של כל מערער בגזילה שיבא צריך להוציא מן הכלל (דאל"כ לא הול"ל שיבא אלא שבא שהרי איירי שכבר בא מערער אחד להוציא מיד האחר לומר שאותו שמכרה להן גזלה ממנו וכנ"ל) דזה ודאי אינו דכולי האי למה צריך להתנות והלא היה די במה שיתנה שאם יוציאנה מערער זה מידו לא יהיה חייב באחריותו אלא ה"ק בשעה שזה מסלק עצמו הן שסילק עצמו עד שלא בא שום מערער הן שכבר בא מערער ועדיין לא נשמע ממנו מהו מערער (אם הוא מחמת חובו אם מחמת טענת גזילה אם ירצה להיות כשר להעיד לחבירו שסילק לו לא מהני סילוקו א"ל שיתנה ויאמר הנני מקבל עלי אחריות שדה זו זולת אם יבא בטענת גזולה שאיני מקבלן עלי ואחר תנאי זה הוא כשר להעיד לו וק"ל: אבל אם אין המערער טוען כו' יכול להעיד לו פי' אפילו לא חלקו עדיין דמה איכפת ליה אם יפסיד חבירו יהיה משותף עם המערער ועד"ר:
ג סָעִיף ד אריס אינו מעיד כו' בפח"ה דף מ"ו עב"ח שהביאו עם פרשב"ם ולפירושו צ"ל דמ"ש בגמרא דאיכא פירי ל"ד קאמר פירי אלא כל שיש לו הנאה ממנו מקרי פירי ולפי' ר"י שכ"ר בשמו בסמוך דלעולם מעיד אא"כ התנה עמו ליתן לו יותר כו' לפי' צ"ל דמ"ש בגמרא הא דאיכא פירי ר"ל דאיכא להאי אריס פירי יתירא ולפירושו נראה ג"כ דכי הבטיחו ליתן לו יותר אז אפילו ליכא עדיין פירי בארעא לא יעיד ומ"ש הגמרא דבליכא פירי יעיד ר"ל דלא הבטיחו בפירי יתירא ואז אפילו איכא פירי כשזה יעיד ועד"ר שם כתבתי דנראה מדברי התוס' שהיו גורסים דאית ליה פירי ודלית ליה פירי וא"ש טפי דמשמע ליה מכח הבטחתו וק"ל: דניחא דתיקום ביד בעלה כו' עד"ר: ומש"ר שבח ופירי הכל ל"ד קאמר הכל שהרי כדי ההוצאה צריך ליתן לו עכ"פ כדין היורד בתוך שדה של חבירו שלא ברשות להשביח ותדע שהרי מסיק רבינו וכתב ז"ל ור"י הוסיף לומר שאפילו אם אכל כו' עד היתירה על ההוצאה כו' הרי לפנינו דההוצאה עכ"פ צריך לשלם אלא ר"ל כל השבח ופירי יקח ומה שנותן לו ההוצאה מזה לא איירי דפשוט. ובס"א ליתא לתיבת הכל אבל אין למוחקו דהא בלא"ה צריכין אנו לומר כן במ"ש אח"כ ואינו נותן לו כלום ואפשר לומר דגם רשב"ם ס"ל דצריך לשלם לו שכר טרחו כדין היורד בתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה או עבדה וכמש"ר בסימן שע"ה וכדין נגזל שבא להוציא קרקע מיד הלוקח שלקח מהגזלן וכמש"ר לקמן סימן שע"ב וגם רשב"ם כתב בשמעתין אהא דאית בה פירי דלא יעיד משום דאז יטול הפירי כדין נגזל ושם מבואר דהנגזל צריך ליתן להלוקח הוצאתו וגם מסתמא שכר טרחו ואפ"ה כתב שם ג"כ האי לישנא דקאמר הכא דנוטל עם שבחה ואינו נותן ללוקח כלום ע"ש וע"כ צ"ל דשכר טורח והוצאה אינו בכלל שבח דאין נקרא שבח ופירי אלא היתרון מה שמייתר על שכר הטירחא וההוצאה ומאותו יתרון אינו נותן כלום להאריס ולא להלוקח מהגזלן וגם דיש חילוק בין שכר טרחו דאריס דעל טרחתו יטול אח"כ חלק בפירות ובשבח משא"כ בשכר טרחא דפועל דאינו נותן לו אלא דמים קצובים ליום וזהו כוונת רשב"ם דכתב יפסיד שכר טרחא שלא ישלם לו עליו שכרו דאריס: היתרים על ההוצאה שלקח כצ"ל: וא"צ שבועה כיון שאין המערער כו' ל' כיון אינו מדוקדק דהול"ל אם אין המערער כו' ואפשר משום דמסתמא אין המערער יודע כמה פירות אכל ואינו יכול לטעון טענת בריא ומש"ה נקט בל' פסיקא ועד"ר: ואז הוא צריך שבועה וליכא מיגו. דניחא ליה להעמידה ביד בע"ה כדי שלא יצטרך לישבע. ומש"ר ור"י פי' אפילו איתא כו' ומש"ר אח"כ וכ"כ הרא"ש עד"ר: והרמ"ה כתב כשאין לו פירות מעיד לו כו' דעת הרמ"ה הוא דעת ממוצע בין הרשב"ם ובין הר"י דהרשב"ם סבר אפילו דטרח בה לחוד אינו מעיד ור"י סבר אפילו יש פירות בשדה מעיד לו דמחשב כיורד ברשות והרמ"ה ס"ל דלא מחשב ליה כיורד ברשות ואין לו בפירות כדין אריס אלא שכר טירחא נוטל ומ"ש דהוי כדין שוכר פועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו ק' דלקמן ר"ס של"ו כתב רבינו ז"ל השוכר הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו השוכר נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מחבירו מה שההנהו והוא ברייתא בר"פ האומנין וידוע דמה שההנהו הוא לפעמים פחות משכירות שלם שצריך ליתן לו השוכר לכן היה נ"ל להגיה כאן תי"ו אחת שמ"ש שהמערער צריך לשלם צ"ל שהמתערער שכיון שעכ"פ צריך זה המתערער שהוא שכרו לשלם לו נמצא שאין לו נגיעה בדבר ודוקא שאין בה פירות אבל כשיש בה פירות ודאי יש לו נגיעה דהא אם ישאר השדה ביד בע"ה יקח חלק כדין אריס שהוא טפי הרבה משכירות שרגילין ליתן לפועל שכיר יום בשעת עדותו לחוד. וא"ת תקשה לרשב"ם מברייתא זו דהשוכר הפועל לעשות בשלו כו' וי"ל דרשב"ם ס"ל דאינו דומה דדרך הפועלים קצבה לכל יום דשם ידע מתחילת שכירתו שהשדה הוא של חבירו ואדעתא דהכי שוכרו משא"כ כאן דבתחילת שכירתו סבר שישאר השדה בידו ובכה"ג ס"ל לרשב"ם דאינו מן הדין שישלם לו השוכר כל שכירתו וק"ל ולפי מ"ש לפני זה דקמ"ל דס"ל לרשב"ם דוקא אפועל קאי דנוטל שכירתו כמו ששכרו אבל אינו משלם כמה שהיה נוטל בדמי חלק אריסתו והרמ"ה ס"ל דגם זה צריך לשלם לו השוכר וק"ל:
ד סָעִיף ה השוכר אם לקח בידו השכירות כו' הוא מגמרא דר"פ ח"ה ומקור דין זה יתבאר לקמן בסימן קמ"א ע"ש: ואם נתן כבר השכירות אינו מעיד וא"ת הא יכול לחזור ולתבוע השכירות מיד המשכיר י"ל דשמא לא ניחא ליה לטרוח ולעמוד בדין כמ"ש גבי ערב בסמוך ב"י. ומיירי אפילו ביש לו להמשכיר לשלם ומכ"ש כשאין לו דאז א"צ לה"ט: יכול המשכיר לחזור וליתנו כו' אבל נ"י כתב פרק ח"ה בשם הרשב"ם דלא יעיד לו ולקמן בסימן ק"מ כתבתיהו ע"ש ועד"ר:
ה סָעִיף ו לוה שבא לערער עליו פח"ה דף מ"ו ת"ר ערב מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי מלוה מעיד ללוה והוא דא"ל ארעא אחריתי לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דא"ל ארעא אחריתי קבלן אמרי לה מעיד כערב דמי ואמרי לה דאינו מעיד דניחא ליה דליקום בידיה תרווייהו דכוותיה כו' מאי דבעי שקיל עכ"ל. וע"ש בתוס' והרא"ש מ"ש אהא דאית ליה לארעא אחריתי ויהיה לך מבוארים דברי רבינו דרך כלל. ועד"ר. ומש"ר אפילו אם היה זיבורית יכולין להעיד כו' פי' גם המלוה יכול להעיד מה"ט דלא חשוד כו' אבל הערב בלה"ט דקאמר פשיטא דיכול להעיד דהא אין יכול לתבוע להערב כל זמן שנמצא דבר מה שהוא ביד הלוה להשתלם ממנו וק"ל: ומש"ר אפילו אם הקרקע שמעידין עליה היא בינונית כ"כ התוס' והרא"ש וצ"ל דמיירי אפילו אם ידוע שגם עידית היה לו בשעת שלוה דאל"כ לא היו צריכין לה"ט דהא דינא היא אם יש לו זיבורית ובינונית נותן לו זיבורית וא"ל דה"ק אפי' היא בינונית אין חוששין שיעיד שקר מטעם דיאמר מפייסי ללוה כו' וכדמסיק. דא"כ הול"ל נמי אפילו היא עידית וכמ"ש בסמוך. שמתוך כך לא יחזור עליו דטריחא ליה לע"ק לחזור ולתובעו ללוה בדין תוס': ואפילו אם השדה שמעיד עליו עידית או זיבורית ר"ל והשדה שנשאר בידו היא בינונית:
ו סָעִיף ז ומ"ש לוקח ראשון מעיד ללוקח שני כו' פי' ראובן מכר שדה לשמעון וחזר ומכר עוד אחרת ללוי וסתם מכירה היא באחריות ונמצא שאחריות שניהם על המוכר וכשבא ערעור על שדה לוי שגזולה היה ביד ראובן הרי שמעון מעיד ללוי שאין שדה זו גזולה: והוא שתשאר למוכר שדה אחרת [הטעם כמו בב"ח] ואין לומר שאף אם ישאר קרקע יחשוש שמא גם זאת הנשארת תהיה גזולה דא"כ אין לדבר סוף וכבר כתבתי שלעולם מלוה ולוקח וערב אין חוששין אפילו לגזילה כל זמן שיש אחריות כשיעור חובן או כשיעור דמי לקיחתן: או שתשאר שדה ביד לוקח שני ר"ל שקנה ג"כ מאותו מוכר אחריו ודקדק רבינו וכתב שאותו קרקע הנשארת תהיה שוה נגד דמי שדה זו של לוקח ראשון דאל"כ אכתי יחזור הראשון על השני כשתצא שדה שלו מידו בעירעור בעודף שהיה שוה הקרקע שלו על הקרקע הנשארת והיינו דוקא לפי' ר"י אבל לפי' רשב"ם נ"ל דא"צ שיהיה שוה כ"כ ועד"ר. ובתוס' שם הקשו בשם רשב"א אמאי לא נקט דלוקח מעיד למוכר והוא שיש לו ארעא אחריתי והניחה בקושיא ואפשר ליישב דמש"ה נקט תלמודא לוקח מעיד ללוקח כדי שנשמע מיניה נמי דה"ה לוקח שני מעיד לראשון היכא שנשאר קרקע ביד המוכר ורבינו נמשך אחר ל' הגמרא וק"ל: וכן לוקח שני נא יעיד ללוקח ראשון כו' לכאורה ק' כו' [הקושיא והתירוץ כמו בב"ח]: ובעיר שושן האריך בישוב הקושיא זו ללא צורך ע"ש:
ז סָעִיף ח ראובן שמכר שדה לשמעון כו' בפח"ה סוף דף מ"ד גרסינן גופא אמר רבין בר שמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני ב"ח ה"ד אי דאית ליה למוכר שדה אחריתי הרי ב"ח עליה דידיה הדר שהוא בן חורין ואי דלית ליה למוכר ארעא אחריתי מאי נ"מ למוכר להעמידה בפני ב"ח הא לא מצי הב"ח להוציא מיד המוכר מידי כיון דלית ליה (וכתבו התוס' ואי משום שהיום או מחר יתעשר ויהדר עליו הב"ח מש"ה ליכא למיפסל להמוכר לעדות כיון דהשתא לא מרויח מידי) דאמר לא ניחא לי דליהוי לוה רשע ולא ישלם סוף סוף גבי לוקח נמי יהיה לוה רשע ולא ישלם (פי' כשיבא הב"ח לטרוף מידו ואז לא מהני ליה במה שמכיר הלוקח שהוא שלו וק"ל ועד"ר) דאמר להכי זבינא לך שלא באחריות עכ"ל הגמרא ובריש דף מ"ג כתבו התוספות אהא דרבין הנ"ל דאמר לא יעיד מפני שמעמידה בפני ב"ח ז"ל וא"ת בלה"נ לא יעיד משום דלא ניחא ליה דליהוי להלוקח תרעומות עליה כדאמרינן כו' וי"ל דאין נפסל בשביל כך לעדות א"נ הכא מיירי אפילו במכיר בה שהיא שלו דליכא תרעומות עכ"ל והנה התירוץ זה האחרון של התוספות ס"ל דאפילו במכר לו שלא באחריות אפ"ה בעינן שיכיר הלוקח וכן הוא כוונת רבינו במ"ש ושמעון מכיר כו' ועפ"ז נראה שנוסחת דפוס ב"י שנדפס בדברי רבינו ז"ל אע"פ שמכרה לו שלא באחריות או באחריות ט"ס הוא שתי התיבות או באחריות אלא קאי הכל אמכר לו שלא באחריות וכמ"ש תדע דאל"כ ק' איך מסיק וכתב הטעם דלא יעיד לו משום חשש שיעמידנו בפני ב"ח כדי שלא יהיה נקרא לוה רשע דהא גם לזה הלוקח יהיה נקרא לוה רשע כיון שמכר לו באחריות והארכתי מזה עוד בדרישה ע"ש וגם בספרים מדוייקים ליתא הני שתי תיבות או באחריות וכן מוכח בפי' ב"י עצמו וכמ"ש בסמוך ולפ"ז צ"ל מש"ר ונמצא שאפילו אם יוציאנה לוי מידו אינו חוזר עליו צריכין לומר דקאי אמ"ש לפני זה כיון דמכר לו שלא באחריות ולא מטעם דמכיר שהיא שלו וכדכתיבנא וכ"כ הב"י. א"נ ה"ק אינו חוזר עליו בהתרעומת שיש לו עליו דכיון דמכיר אין כאן תרעומת ועד"ר מ"ש עוד מזה. ומש"ר ברישא דניחא ליה דלא לקרייה גזלן פירוש הבריות שרואין שמוציאין מיד שמעון הלוקח בעדים שמעידים שראובן גזלה יחזיקו לראובן גזלן ואפילו אם הלוקח יודע ומכיר שהיתה שדה זו של ראובן ושל אבותיו מעולם מ"מ שאר כל הבריות לא ידעו וק"ל ועמ"ש בסמוך ס"ט: ומש"ר ואפילו אם קנה השדה כו' עיין בסעיף שאח"ז מ"ש שם: ומש"ר ואפילו אם אין אנו יודעין כו' הכל שם בתוספות ואשר"י כתבתי זה ג"כ בסעיף ו' בדין מלוה וערב לא יעידו ללוה ע"ש וק"ל: שבעל חובו יכול להוציאו מיד לוי המערער כו' וכאן אין שייך לומר הראשון נוח לי דמאי נ"מ לראובן בזה הלא הוא לא יוציאנה גם אינו יכול להוציאה לא משמעון ולא מלוי המערער אלא שב"ח יוציאנה בשטר מוקדם שבידו על ראובן ומה לו לראובן בטירחתו על ב"ח כיון דעכ"פ לא יהיה לוה רשע כולי:
ח סָעִיף ט מכר לו ראובן פרה וטלית כו' בפח"ה דף מ"ג ת"ר מכר לו בית מכר לו שדה אין מעיד לו עליה מפני שאחריותו עליו מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה משום שאין אחריותו עליו מ"ש רישא ומ"ש סיפא ומסקינן שם דף מ"ד אלא כדרבין בר שמואל כו' כצ"ל ודוקא בית או שדה אבל פרה וטלית ל"מ בסתמא דאין ב"ח טורף מהן כשמכרם אלא אפילו עשאו אפותיקי נמי לא (משום דלית להו קלא דאפותיקי ל"מ במטלטלין) וליחוש דילמא אקני ליה מטלטלין אגב מקרקעי כו' ומסיק וקאמר דמיירי דקאמרי עדים ידעינן בהאי דלא ה"ל ארעא מעולם עכ"ל הגמ' בקיצור אלו הן כלל דברי רבינו עד כתב הרמב"ם: ומש"ר ובא לוי לערער עליה בטענה שקנאה הל' משמע דקאי אזה שבא להוציא מידו שהוא שמעון שטוען שקנאה מגזלן והיינו ראובן הגזלן ואפ"ה מעיד לו ראובן דכאן מיירי במטלטלין ואין שייך לומר דניחא ליה דלא לקרוייה גזלנא דהא יכול לטעון שמצאו ונשתהא גביה כמה ימים או שקנאו מאחר ולא ידע שהוא שלו דהמטלטלין אין שם בעלים עליהם וגם העולם יאמינו לו דדוקא בקרקע דהוה דבר המסויים ונגלה לעין כל שייך לומר דניחא ליה דלא ליקרייה גזלנא כו' וכן מוכח בדברי הרמב"ן בסמוך וכמ"ש שם: שלא היה לראובן מעולם קרקע כן הוא בגמרא כו' אבל ל"ד מעולם קאמר אלא שלא היה לו קרקע עד שעה שמכר הפרה אפילו אם אח"כ היה לו אין קפידא וק"ל: וכתב לו דאקני ר"ל דילמא באותה שעה שהיה לו קרקע לוה מאי שא' ואף שידענו שבאותו שעה לא היה לו פרה וטלית וכשהיה לו פרה כבר מכר הקרקע מ"מ יש לחוש שאז שיעבד לו אגב אותו קרקע כל המטלטלין שקנה ושיקנה וא"כ אם מכר אח"כ אותו קרקע קודם שקנה פרה או טלית זה מ"מ נשתעבד לו אגב הקרקע שהיה לו בשעה שלוה ממנו שהרי הוא מוקדם ללוקח שקנה הקרקע והרשות ביד המלוה לטרוף אותו קרקע או המטלטלין שקנה ושיקנה או לטרוף שניהן מיד הלקוחות וכן מוכח ברי"ף פרק חזקת ובר"ן בפרק מי שהיה נשוי וברשב"ם שם בפח"ה דאפי' מכר הקרקע קודם שקנה המטלטלין מהני האגב ע"ש אבל הקרקע מיהא בעי להיות בידו בשעה שמקנה לו אגב קרקע ע"ש ברשב"ם ודו"ק: וכתב הרמב"ם שאין מעיד לו עליה בפט"ז מה"ע כ"כ: אא"כ הודה שמעון כו' והודאה מיהא מהני ולא חיישינן לקנוניא והיינו כשהודה קודם שבא המערער כ"כ בשם נ"י וד"מ ועמ"ש שם בזה ול"ד לסילוקי שותפין שכ"ר בר"ס זה שאפילו לא סילק עד אחר שבא המערער מהני דשאני התם דמכח סילוק יכול זה שנסתלק לו לתפוס במה שבידו לעולם ולא שייך קנוניא דירא ממנו שיתפוס כולו ועוד דשאני הכא דההנאה ניכרת ונראה לעינים מיד דנשאר בידו הפרה והטלית ע"י הודאה זו משא"כ בשותפין הנ"ל וכמ"ש וגם בד"מ כאן יראה שפסק כרב פפא כצ"ל ופלוגתא דר"פ ורב זביד שם דף מ"ד ועד"ר: שאל"כ אע"פ שמכרם לו שלא באחריות כו' אין זה מל' הרמב"ם שם אלא לשון רבינו הוא שכ"כ ותוס' ביאור לדברי הרמב"ם ולפי' ב"י מיירי דוקא בסתם ועד"ר: דמכיר בה שהיא בת חמורו פי' וה"ה כאן במכר לו פרה צריך שיודע שהיא בת פרתו של המוכר וכן הטלית בארג בביתו: וכתב הרמב"ן הא דמעיד כו' רבי' העתיק זה מחדושיו דהרמב"ן שכ"כ פח"ה בשמעתין וכתבתי ל' בדרישה ומשם תראה דרבינו שינה סדר ל' וע"ש: הא דמעיד פי' במכר לו פרה וטלית דקאמר דמעיד ראובן לשמעון וכנ"ל: דלית בהו תקנת השוק לקמן בסימן שנ"ו יתבאר דמכח תקנת השוק דחששו חז"ל שלא ירצה ליקח שום אדם מטלטלים שיחשוש שמא גזולים הם ויצטרך להחזירם להנגזל בחנם תקנו שאם יבא הנגזל בעדי גזילה לקחת אותם מיד הלוקח צריך לחזור וליתן להלוקח דמים שנתן בעדם להמוכר לו והנגזל חוזר על הגזלן ומוציא אותן הדמים מידו אבל אם הגזלן או הגנב נותנו לזה שהוא עתה בידו בפירעון חוב שהלוה לו כבר או פרע לו בו הקפותיו בזה לא תיקנו שהנגזל יתן לו כלום אלא הנגזל לוקח מידו בלא דמים כיון שלא הוציא כלום עבורו שהרי כבר היה חייב לו וע"ע שם בסי' שנ"ו ולמדונו הרמב"ן דה"נ מיירי שראובן מכר הפרה לשמעון ולא קיבל בעדם עתה דמים אלא ניכה לו הדמים בחובו מ"ה מעיד לשמעון דאין ראובן נוגע בעדות זה הוא דמה לו לשקר דהא אין לו ריוח ולא הפסד הן שיזכה זה או זה: דאי מערער זכה כו' אין משלם כו' כלומר דאי יזכה המערער לא יצטרך המוכר לשלם כלום לא למערער ולא ללוקח שהרי המערער נטל אותו מהלוקח בלא מעות כיון דלית בהו תקנת השוק ונגד הלוקח לא קיבל אחריות כנ"ל ודלא כמשמעות פי' ב"י שנראה מדבריו דמש"ר דאין משלם כלום אמערער קאי וז"א דא"כ העיקר חסר דהא מה שסיים ואי לוקח זכי ל"מ כו' ע"כ אמוכר קאי: ומ"ש א"נ כו' א"נ איכא לאשכוחי דמעיד לו במכר לו פרה וטלית הנ"ל אפילו בגוונא דאית ביה תקנת השוק דהיינו שזה המחזיק טוען שהוא לקחה ונתן להמוכר בעדם עתה דמים והמערער אינו מודה להמחזיק שקנאו ומביאו עדים שמכורים ויודעים בבירור שפרה זו וטלית זה שלו היה וטוען להמחזיק הביא עדים שקניתיהו שמא הטלית בא לידך בתורת שאלה או פרה מעצמה נכנסה לרשותך ואין ללוקח עדי לקיחה זולת המוכר ועוד עד אחר עמו (וכדמשמע ל' אני מכרתי לו דמשמע דזולת אמירה זו אין לו עדי קנין) שנמצא שאלו שתק המוכר ולא העיד היה מוציא המערער מידו של לוקח בלא שבועה ועדים ואע"פ שהרשב"א כתב דאפילו בדבר העשוי להשאיל ולהשכיר אית ביה משום תקנה דאם אי אתה אומר כן אין אדם קונה דברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכמ"ש בשמו בסימן ש"ע ע"ש היינו לומר דאם מביא זה עדים שקנאה צריך להחזיר לו הדמים ואין הנגזל יכול לומר לא היה לך לקנותו כיון שהוא דבר שעשוי להשאיל ולהשכיר והיה לך להעלות על דעתך שהוא שאול בידו וז"ש בטעמו שא"כ אין אדם קונה כו' ר"ל ורוב מטלטלים הן מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ויבוטל תקנת השוק אבל אם אינו מביא עדי קנייה ל"מ אם טוען אני השאלתיו לאחר ושמא אותו אחר השאילו לך או טוען נגנב ממנו ושמא אותו הגנב השאילו לך נראה דבכה"ג הרשב"א מודה דא"צ ליתן לו הדמים דהא הטעם הנ"ל שכתב הרשב"א דאל"כ אין אדם קונה כו' אין מוכרח עכ"פ דהא יכול לקנות וליחד עדות איך שקנה ודוקא בדבר שאינו עשוי להשאיל אמרי' דמסתמא לא בא לידו כ"א בתורת קנייה וצריך להחזיר לו דמיו בלא עדי קנין ומסתברא לומר כן כיון דמעיקרא דדינא הנגזל נטלו בלא דמים עכ"פ אלא מכח תקנת השוק אמרו דצריך להחזיר לו דמיו והיינו באופן שכתבתי וק"ל: אני מכרתיו לו ואינו שלו נראה דאפילו אינו פוסל עדיו בגזלנות אלא אומר הוא ואחר עמו יודעים אנו שלא היה שלך מעולם ה"ל תרי ותרי אין מוציאין מיד המחזיק בו עתה גם בכה"ג ודאי נאמן דהא לית ליה פסידא ולא ריוח בהגדה זו אף אי הוה זכה המערער לא הוה משלם לשום א' כלום וכי זיכה ללוקח נמי אינו מרוויח מידי כנ"י ועד"ר: א"נ כגון שאינו טוען כו' כלומר א"נ מודה המערער לשמעין שקנאה מראובן וזה נרמז במ"ש שאינו טוען שמוכר גזלה מכלל דמודה שראובן מוכרה ושהוא לקחה ממנו וכ"כ מודה שנתן לו עתה דמים בעדה נמצא דאית ביה תקנת השוק מ"מ כיון שאינו טוען שהמוכר גזלה ממנו אלא שהמוכרה לראובן הוא שגזלה מידו נמצא דאין ראובן צריך להחזיר לו דמים להמערער אף אם יזכה ויצטרך ליתן דמים לזה המוחזק ואינו נוגע בעדות הוא: שהמערער כשבא כו' משמע הא לא ה"ט לא פסלינן משום טעמא דניחא ליה דלא ליקרוייה גזלנא והיינו מטעם שכתבתי לעיל דבמטלטלים לא שייך עליו קריאת גזלנא וכן מוכח ממ"ש לפני זה. ול' א"נ כגון שאינו כו' משמע דלפני זה מיירי באפילו כשטוען שהמוכר גזלה וק"ל:
ט סָעִיף י ראובן שגזל כו' זהו אוקימתא דרב ששת שם בגמרא וכתבתיהו בדרישה ע"ש והתחיל רבינו בתרתי וכתב ראובן שגזל שדה וטלית כו' משום דבדין זה דמערער לוי על ראובן בעודו בידו דין שדה וטלית שוין הן משא"כ כשאינו מערער עד שמכרה ליהודה דשם יש חילוק בין מערער אשדה למערער על טלית וכמש"ר אח"ז וק"ל: ובא לוי כו' מל' שהיא שלו משמע שטוען של אבותי היתה מעולם ומביא ע"ז עדים וכן מוכח מדברי רבינו בסמוך בסוף הענין דמיירי כשיש ללוי עדי אבות וכמ"ש ועד"ר: אם שמעון מעיד כו" כלומר שמעון עם א' שעמו: אבל אם בא לפסול כו' ל"ד קאמר שבא לפסול עדי לוי אלא כל שאינו מעיד בפי' שהיא של ראובן אין שומעין לו רשב"ם ע"ש: ואפשר שנוח לו כו' כל' זה ג"כ כתוב בסמוך ז"ל מטעם דהראשון נוח לי כו' וכן הוא בשינוייא קמא בגמרא אבל מסיק וקאמר שם ז"ל אב"א כגון דאית ליה סהדי למר וא"ל סהדי למר ואמר רבנן ארעא היכא דקאי תיקום ויש לתמוה על רבינו למה תפס שינויא קמא ומשמע מיניה דאם ידוע ששניהם נוחים לו או שניהם קשים לו אינו נוגע בעדות ואמאי הא כיון דמיירי בדאיכא ללוי עדי אבות כמ"ש א"כ אפילו שניהם נוחים נוגע בעדות וכתירוץ האב"א הנזכר בגמרא וי"ל משום דבזה שכשיבואו שניהן עדי אבות שישאר הקרקע ביד המוחזק אינו עכ"פ שהרי אם עדי לוי המערער מעידין שראוה ביד אבותיו ועדי שמעון מעידין שהיה של אבותיו מעולם ולא מכרוהו מוציאין אותו מיד המוחזק ונותנין לזה שעדיו מפורשין יותר וכדאיתא בפ' ח"ה וכ"ר בס"ס קמ"ו ע"ש מ"ה סתם רבינו וכתב שאפשר שנוח לו יותר להוציאה כו' ובזה נכלל כל הניחותא בין מה שאינו אלם בין מה שאפשר שעדיו יועילו יותר נגד ראובן מכנגד לוי וא"ת הא דקאמר ל' אפשר ממ"נ אם יודע שמעון שעדיו מעידין שיודעין שאבותיו לא מכרוהו הרי גם מלוי יכול להוציא ואי לא הרי ודאי לא יכול להוציאן מיד לוי המוחזק וי"ל שאף לשמעון יש לו עדי אבות שלא מכרו לו מעולם אפשר שגם עדי לוי יעידו כן דהא לפי מה שטוען שמעון שעדי לוי בשקר מעידין חושש שיעידו לו ג"כ זה ומה שקאמר הגמרא כגון דאית ליה סהדי כו' לאו דצריך להיות ידוע בודאי ששווין הן אלא שחוששין לזה וכמ"ש ורבינו כללם בחדא ומ"ה לא כ"ר ל' הגמרא הראשון נוח לי כו' בתחילה ובסמוך כתבו כיון דכבר רמזו בדבריו וק"ל ועד"ר:
י סָעִיף יא אפילו נתייאש קודם שמכרה היינו בסתם יאוש שאמר ווי לחסרון כיס דכיון דקרקע אינה כגזלת אמרינן מסתמא לא ייאש ועד"ר: דאייאש קודם שנמכר אזדא לטעמיה דס"ל כהרא"ש דבעי דוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות כמבואר בסי' שכ"ג ושס"א. ואם תבא ליד לוי לא יתחייב לו כלום מכאן מוכח דרבינו איירי בטענת לוי שהוא של אבותי היתה מעולם ויש לו עדי אבות דאי בטוען שלי הוא שלקחתי מראובן (וע"פ הדרך השני שכתבתי בדרישה ע"פ התוס') אמאי לא יתחייב לו ראובן מה לי מכרה ליהודה או ללוי סוף סוף גזלן דשמעון הוא וק"ל: אחריות נכסים פי' קרקע: חייבין הבנים להחזיר אף מדינא פי' בלא תקנת רבנן: דקיי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח הוא פי' לענין שהוא מיחשב לשינוי רשות:
יא סָעִיף יב בני העיר שבא אדם לערער כו' עד"ר שם כתבתי ל' הגמרא דפ' ח"ה דנלמד כן ממנו: כיון שהוא צרכי העיר דא"א לו שלא ירחץ או שלא ילך ברחובה אבל אם איכא מרחץ או רחוב אחרת יכול להסתלק ולא הוצרך רבינו לכתבו דמדכתב דא"א להו להסתלק כיון שהוא צרכי העיר משמע מיניה הא אם יש להן אחרת יכולין להסתלק ולא כתב אח"כ בס"ת דמהני סילוק אלא שם ילמדנו דכשיש אחרת א"צ אפילו סילוק וכמ"ש שם וב"י האריך בזה ללא צורך ודוק. ובגמרא לא נזכר לאיסור אלא ס"ת ולרבותא נקט דאפי' ס"ת דלאו מידי דהנאת הגוף הוא ומצות לאו ליהנות נתנו ועוד דלאו עשיית מצוה ממש הוא אלא שמיעה בעלמא אפ"ה מקרי נוגעים בעדות ורבינו לא זא"ז קתני וכעין זה כתב ב"י בסוף דבריו ע"ש: כגון שותפין דלעיל ר"ל ר"ס זה:
יב סָעִיף יג אבל בפסול ממון כו' ע"ל ס"ס ל"ג ושם כתבתי טעם הדבר: אא"כ יש להן ס"ת אחרת בעיר ואז א"צ סילוק וכ"כ הרא"ש בתשובה בכלל ג' ע"ש והביאו ב"י כיון דבשמיעה בעלמא יוצא ואין זה מקרי הנאה גדולה וגם מצות לאו ליהנות נתנו ואין כאן הנאת ממון כיון דאפשר לו באחרת משא"כ במרחץ ורחוב דשם עכ"פ בעינן סילוק מזה שדנין ומעידין עליה וק"ל:
יג סָעִיף יד ורגילין לפסוק להן צדקה בכל עת עיין בב"י מ"ש בזה: אנו ניתן דבר הקצוב עלינו כו" ע"ל ס"ס ז' מ"ש בזה:
יד סָעִיף טו כתב הרמב"ם כל כיוצא בזה כו' בפע"ז מהלכות עדות כ"כ ע"ש:
א סָעִיף א לפיכך קרקע כו' לשון הגמרא ופי' רשב"ם כתבתי בפרישה ע"ש וכתב ב"י עליו ז"ל ולשון רשב"ם משמע דהב"ע דלא חלקו לגמרי אבל כ"א משתמש בחצי השדה דאילו חלקו משם ואילך כ"א מפסיד לעצמו והלכך מעיד לו עליה וזש"ר אבל אם אין מערער טוען אלא על חלק השותף עכ"ל הב"י ור"ל דאילו חלקו לגמרי קודם שבא המערער ואח"כ בא המערער והוציא בעדי גזילה היה יכול השותף להעיד לפסול עדי המערער דאף דא"נ גבי חלקו מ"מ היה נאמן כדי להעמיד חלק שותף השני בידו דכאן אין לומר דנוגע כדי שיחזור ויחלוק עם שותפו מה שישאר בידו דכיון דכבר חלקו אין לו שום דבר בחלק הנשאר ביד שותפו ול"ד לב"ח הבא וטורף מיד א' מב' לקוחות או מקבלי מתנה או יורשים שקנו או שקבלו או ירשו שני שדות יחד וחלקו שאומרים שנתבטלה החלוקה וחוזרין וחולקין כדמשמע בסימן קי"א וק"ז ור"ס קע"ה דשאני התם כיון דבדין טורף הב"ח שבאמת חייב לו המוכר או הנותן או המוריש נמצא דהחלוקה בטעות היתה אבל הכא כיון דהאי פוסל המערער נמצא שלפי עדותו בעלילה בא המערער בזה אמרינן דמזליה דידיה גרם דפסיד ואינו יכול לבטל החלוקה וק"ל ומ"ש הב"י עוד וזש"ר אבל אם אין המערער טוען כו' אינו ר"ל דשם מיירי דוקא שחלקו במקצת שכל אחד משמש בחצי השדה דז"א דהא ודאי אף אם לא חלקו כלל יכול להעיד לו כיון דאינו טוען אלא שהשותף מכר לו חלקו נמצא דהמערער והשותף זה יהיו שותפין בהשדה ואין להאי שום נגיעה בזה אלא ה"ק במש"ר דיכול להעיד לו שם מפני שאין להמעיד נגיעה בדבר כן יוכל להעיד ג"כ בזה כשחלקו לגמרי משום דלית ליה שום נגיעה בזה ומ"ש הב"י אבל כ"א משתמש בחצי השדה ר"ל אפילו חלקו בענין זה עדיין מחשבין נוגעין כן נראה לדחוק בביאור דברי ב"י:
ב סָעִיף ד ופי' רשב"ם והוא דלא טרח בה לשון רשב"ם העתקתי בפרישה ומשם תראה דמש"ר דאם טרח בה כו' אין זה מלשון הרשב"ם אלא שרבינו פירש דבריו כן. וק"ק מנ"ל לרבינו לפרשן כן ולעשות פלוגתא בינו ובין הרמ"ה דבסמוך בדין וסברא השוכר הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו. והא דכתב רשב"ם והוא דלא טרח בה ר"ל דלא הגיע הזמן לטרוח בו ומש"ה מעיד דלית ביה הנאה ממנו וכמו שסיים רשב"ם וכתב ז"ל אי משום דישאר באריסתו הא ימצא לו שדות ג"כ במקום אחר ועוד דגם זה אם ירצה ידחנו מאריסתו משא"כ אם כבר טרח בה דתו אינו מצי לדחותו מאריסתו וגם אין שייך לומר דימצא הרבה שדות אחרות דכיון דהוא טרח בשדה זו גם אחרים כבר שכרו אריסו' לשדותיהן וכבר התחילו לטרוח באריסותיהן ותו לא יודחו איש ממקומו לקחת אותו וצ"ל דס"ל לרבינו מדפי' רשב"ם וכתב בחדא דליכא בה פירות וגם לא טרח בה משמע דבחדא עניינא איירי דכמו דבאיכא בה פירי לא יעיד משום הנאה דפירי עצמן גם בטרח בה לא יעיד משום הנאה דטרחא עצמו וק"ל: ור"י פי' ואפילו אם אית בה פירא כו' בתוספות שבידינו לית בהו דברי ר"י הללו. וגם ממ"ש התוספות שם נראה היפך דברי ר"י הללו שכתבו ז"ל הא דאית ליה פירי לא יעיד דנוגע בעדות הוא לפי שהיה אותו נותן לו למחצה ולשליש ולרביע ואם יזכה המערער הרי שלא ברשותו ירד וידו על התחתונה. אבל לית ליה פירי בארעא לא חייש אם יסלקוהו דכמה שדות ימצא באריסתו עכ"ל. ומשמעות ל' זה הוא כפי' רשב"ם. גם ממה שסיים רבינו וכתב וכ"כ א"א ז"ל ק' דבפסקי הרא"ש שבידינו לא כתב הרא"ש כ"א כל' הגמ' בעין ואם משום דסתם ולא חילק ולא הול"ל וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל. והב"י כתב דמש"ר בשם רבי' יונה ור"י והרמ"ה והרא"ש צ"ע היכא איתא עכ"ל ואיני תמה על שנעלמו ממנו מקום דברי מציאותם דלא ראיתי אינו ראיה אבל תמהתי על סתם תוספות שהן בנויין על אדני הפז דברי ר"י וכאן נראה שהן היפך מש"ר בשם ר"י וגם דברי הרא"ש שהם מצויים בידינו ואינם כל זה שכ"ר בשמו לנלע"ד לדחוק ולומר דגם דברי התוס' אינם סותרים מש"ר בשם ר"י ואדרבא יש לדקדק מלשונם כמש"ר בשם ר"י והוא ממה שמשנה בתחילת הדיבור בלשונם וכתבו הא דאית ליה פירי ובגמרא לא אמר כן אלא הא דאיכא פירי ולפי' ר"י א"ש דמש"ה נקט דאית ליה פירי דר"ל להאי אריס יש פירות יתירים בהאי ארעא ממה שיש לשאר אריסים בשדותיהן ומ"ש לפי שהיה נותן לו למחצה ולשליש ולרביע כו' ר"ל שהיה לו קצבה ידוע בשדה זו ולשאר אריסים נותנים בפחות מזה באריסותיהן ואם יזכה המערער יהיה ידו על התחתונה פירוש ליתן לו שיעור הפחות שנותנים לאריסים שבעיר והשתא א"ש שהאריכו התוס' בל' ולא כתבו בקיצור לפי שהיה לו חלק בפירות וכשיזכה המערער יהיה ידו על התחתונה ומ"ש עוד אבל לית ליה פירות כו' הוא ג"כ כמ"ש דלית ליה חלק יותר מלשאר אריסים שבעירו והשתא א"ש מה שסיים רבינו וכתב וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ר"ל דמדכתב כל' הגמרא דבידינו הא דאיכא פירי כו' ולא כתב הא דאית ליה פירי ש"מ דס"ל דאף אם לא התנה עמו ליתן ליה חלק יותר אפ"ה מחשב נוגע בעדות ודו"ק. ומיהו אם אין עדים כשלקח ממנו כו' וא"צ שבועה כו' וא"ת הא כל אריס צריך לישבע מספק ומשכ"ר ר"ס צ"ג ואף אם כבר נשבע להמחזיק זה שלא נטל יותר מחלקו עדיין צריך לישבע לזה המערער אפי' כדי חלק אריסות א"צ ליתן לו וי"ל דאותה שבועה ספק דאריסות לא תקנו אלא עד שלא חלקו כמש"ר בסימן צ"ג סי"א משא"כ זה שכבר עברו השנים שעבר ואכל ונסתלק מהן וכל שנת אריסות חדש הוא ועי"ל דלא תקנו חכמים שבועה זו אלא לב"ה ומשום תיקון העולם דכל אריס ושותף מורי היתר לנפשייהו וכמו שנתבאר שם וניחא להו לאריס ושותף לישבע וליפטר כדי שיאמין להן הב"ה ויהיה להם פרנסה וחיי שעה מהשותפין והאריסין משא"כ במערער זה דלא שכיח גזילה ומש"ה לא תקנו להשביע האריס אם לא בטענת ברי:
ג סָעִיף ו אין המלוה והערב יכולין להעיד כו' לשון הברייתא כתבתי בפרישה ולכאורה היה נ"ל לדקדק מדלא ערבינהו ותני ערב ומלוה מעידים ללוה כו' ולא עוד אלא שהקדים דין ערב למלוה דס"ל דהא דמלוה אינו מעיד אא"כ יש לו ארעא אחריתי היינו כשאין לו ערב אבל אם יש לו ערב מעיד לו דהערב כארעא אחריתי דמי שהרי אם לא יהיה ללוה יגבה מן הערב וא"כ מאי איכפת ליה אלא שצ"ע דא"כ לא הוי משתמטי הפוסקים מלכתוב חילוק זה שכולם כאחד סתמו דבריהם מלוה אינו מעיד אא"כ יש לו ארעא אחריתי וצ"ל דס"ל דאפילו יש לו ערב מ"מ כל שאין לו ארעא אחריתי הוה נוגע בעדות משום דבעי לאטרוחי למיקם בדינא ודיינא בהדי לוה תחילה ואח"כ בהדי ערב וניחא ליה טפי בגביה מרווחת וצ"ע ומ"מ נ"ל דבמקום שיש לו קבלן מלוה מעיד ללוה אפילו אין לו ארעא אחריתי ודוק: ואפילו אם השדה שמעיד עליה עידית או זיבורית עיין בב"י שכתב בפסקא המתחלת וכתב הרא"ש כו' וכ"כ התוס וכתבו עוד כו' עד דאי חיישינן לב"ח אפילו אית ליה כו' נראה שיש ט"ס בדבריו דמאי הוכחה היא זו הא השתא בהא קאי דלא חיישינן לב"ח אחר ומאי אולמא האי חששא מהאי חששא גם בתוספות שם לא מצאתי ונ"ל שצריך להיות דאי חיישינן לב"ח לוקח ראשון אמאי מעיד ללוקח שני אפילו אית ליה כו' ודוק שם בתוס'. עוד שם בב"י שכתב ז"ל וכתבו התוס' וקבלן אמרי לה דאינו מעיד אע"ג דאית ליה ארעא אחריתי תימה דמאי נ"מ כו' עד יכול לגבות מן הלוה בהרווחה א"נ ארעא אחריתי דכולי שמעתתא כיוצא בו עכ"ל התוספות ובהג"א כתב תירוץ ראשון ולא חשש לתירוץ שני וזה דעת רבינו עכ"ל ב"י ודבריו תמוהין ואין להן הבנה דמה ענין פירוש דארעא אסריתי להך תימה שהזכיר גם בתוס' שם ליתא האי תירוצא אהך תימה לכן נ"ל דגם כאן טעות נפל בל' ב"י ויש השמטה וכצ"ל ויכול לגבות מן הלוה בהרווחה אבל מלוה מעיד ללוה בכל ענין אפילו אם אותו המעיד עליה היא בינונית ובאחריתי היא זיבורית דמשום אחלופי בינונית וזיבורית לא יעיד שקר א"נ ארעא אחריתי כו' (וכן הוא שם בתוס' ע"ש ודוק) והשתא מסיק שפיר דדעת רבינו כתירוצא קמא שהרי גם רבינו כתב דאינו מעיד שקר בשביל חילוף זיבורית לבינונית ואף שכבר כתב ב"י כן בפסקא זו שלפני זה מ"מ איידי שכתב ריש דברי התוס' כתב גם סופן. אך ק' שמ"ש שבהג"א כתב תירוץ ראשון עיינתי ולא מצאתי שהזכירו בהגהות שום דבר מהמלוה ונלע"ד דגם זה ט"ס וצ"ל ובאשר"י כתב תירוץ ראשון ודוק:
ד סָעִיף ז לוקח ראשון מעיד ללוקח שני כו' עד כנגד דמי השדה זו כו' ע"ש פח"ה דף מ"ו מה שפירש רשב"ם שם ומה שהקשו תוספות שם על פירוש רשב"ם. ונראה דרשב"ם דלא חש לקושיית ר"י שמא יהיה למוכר ב"ח גדול ה"נ ס"ל דאף אם אינה שוה שדה הנשארת כדי דמי שדה של לוקח ראשון יעידו להלוה דכל שישאר שדה לחזור עליו תו אינו מעיד שקר בשביל עודף הנשאר דאל"כ מ"ש האי מהאי ומה"ט לא הוצרך רבינו לפרש דבריו דמיירי דוקא במכרו באחריות ומטעם חשש ערעור דגזילה לא יעיד דנרמז ונלמד זה ממ"ש דצריך להיות בהשדה שנשאר כדי דמי שדה של לוקח ראשון וכמ"ש והב"י כתב דנלמד זה מהסיפא ממש"ר שם אח"כ שתשאר ביד מוכר קרקע ב' ולמה שכתבתי נלמד ג"כ מהרישא ודו"ק:
ה סָעִיף ח אע"פ שמכרה לו שלא באחריות ושמעון מכיר כו' בפרישה כתבתי שגי' זו נמצאת בספרים מדוייקים ושבספרו דפוס ב"י כתב או באחריות ושמעון מכיר כו' והנה אף שבאמת כן הוא שאפילו במכר לו באחריות מ"מ כיון שמכיר בה שהיא של ראובן אין שמעון חוזר עליו שהרי רבינו כתב בר"ס רפ"ה אחריות הוא ט"ס בד"א כשהוציא המקח מידו בב"ד של ישראל כו' אבל עכו"ם שהוציאו מידו בדין עכו"ם אינו חייב באחריות ואם קיבל כל אונס שיארע לו בזה המקח חייב כו' הרי לפנינו דדוקא בקיבל עליו בהדיא כל אונס הוא דחייב בהוציאו מידו העכו"ם הא לא קיבל עליו אונסין לא משום דסתם עכו"ם בא להוציא בעקיפין מכ"ש בנדון זה הלוקח מכיר שהוא של המוכר ושל אבותיו מעולם ואין לך אונס גדול מזה דאפילו קיבל עליו אחריות אינו חוזר עליו כל זמן שלא קיבל עליו אפי' כל אונסין דאתי עליה מ"מ ע"כ כאן א"א לגרוס כן דאם איתא דמכרה לשמעון באחריות אמאי לא יעיד לו מפני שמעמידה לפני ב"ח כדי שלא יהא לוה רשע כו' הא גבי לוקח נמי יהיה לוה רשע אחר שיטרפנו ב"ח כדהקשה בגמרא והגמרא תירץ דא"ל להכי זבני לך שלא באחריות וכמ"ש ג"כ רבינו וזה אין שייך לומר כשמכרה באחריות ואף שמכיר בה שמעון מ"מ גבי טרפה ב"ח ממנו כדין לוה רשע נגד הלוקח וק"ל ע"כ מחוורתא דגירסא או באחריות הוא ט"ס ודוק ועפ"ר:
ו סָעִיף ט כשעדים מעידים שלא היה לראובן קרקע ז"ל התוספות שם הקשה מהר"ר חזקיה דמ"מ ניחוש הכא דילמא הקנה ליה מטלטלין אגב מקרקעי והודה שיש לו קרקע אע"פ שלא היה לו לעולם ונראה דכולי האי לא חיישינן שמא שקרו לו להודות ונראה לי דבזמן הזה (כן הוא בהג"א בזמן הזה ע"ש) שרגילין לכתוב והקניתי לו ד"א בחצירי א"כ מילתא דשכיחי היא וא"כ מכר לו פרה וטלית אין מעיד לו עליה אע"ג דאיכא עדים דלא היה לו ארעא מעולם עכ"ל ובזה מיושב נמי שיש להקשות למה לא חיישינן לשמא הקנה או השאיל או השכיר לו הלוקח קרקע משלו כדי להקנות לו למטלטלין אגב קרקע (וכמש"ר סימן קי"ג גבי מלוה ולוה) אלא כיון דלא שכיחי לא חיישינן כולי האי. אך יש לדקדק על רבינו למה סתם וכתב שביש עדים שלא היה לו קרקע מעיד לו שהאידנא שכיח מילתא הוא לאודויי איך שיש לו קרקע אף שאין לו וכמש"ר עצמו שם ס"ס קי"ג ובסימן קכ"ג וה"ל ליחוש שמא מעמידים בפני ב"ח וי"ל דס"ל לרבינו כיון דהאידנא תקנו משום תקנת השוק שלא יגבה ב"ח ממטלטלין שהקנו לו אגב קרקע אפילו אגב קרקע גמורה וכמ"ש לקמן סימן ס' דיש מקומות שלא נתפשט שם תקנה זו ובמקומות ההם אזלינן בתר דינא דתלמודא וב"ח גובה מהם מ"ה כ"ר כאן דינא דתלמודא דכשיש לו קרקע לא יעיד לו משום שמא הקנה לו מטלטלי אגב קרקעי וב"ח גובה מהן אבל כשאין לו קרקע שפיר מעיד לו מדין התלמוד דלא חיישינן להודאה (וכמ"ש התוס') נמצא האידנא אף דשכיחא הודאה זו ואיכא למיחש לשמא דאקני מ"מ מעיד לו כיון שגם התקנה נתפשט האידנא שאין ב"ח גובה מטלטלי דאקני לו אגב קרקעי וא"ת מ"מ ה"ל לרבינו להזכיר הדין י"ל שרבינו סמך אמ"ש בסימן קי"ג דשם כתב שני דברים הללו רצופים זא"ז וכשיראה המעיין משם שהזכיר מנהג כתיבה ד"א בחצירי יראה ג"כ הזכרת התקנה שאין ב"ח גובה ממטלטלין וק"ל: יראה שפוסק כרב פפא שמוקי כו' דף ס"ד אהא דתני מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו פריך והאמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן המוכר שדה לחבירו שלא באחריות ובא ב"ח וטרפה אינו חוזר עליו נמצא שאינו שלו חוזר עליו הב"ע במכיר בה שהיא בת חמורו רב זביד אמר אפילו נמצאת שאינו שלו אינו חוזר עליו דא"ל להכי זבני שלא באחריות ע"כ ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכתא כרב זביד והרמב"ם מדהצריך שיודה שהיא של ראובן משמע דס"ל כרב פפא וזש"ר יראה שפוסק כרב פפא כו' והב"י כתב אדברי רבינו דא"א לומר כן כו' (עב"ח שהביאו) וכ"כ בכ"מ שלו והאריך בזה בראיה ע"ש ודבריו דחוקים וראייתו אינה ראיה להמדקדק בדברי הרמב"ם שם כי לדבריו ק' למה כתב הרמב"ם שם מדין מכר לו פרה וטלית כו' בד"א דהיה שמעון מודה כו' ול' בד"א משמע דלא איירי אלא בענין זה ולדברי הב"י ז"א דהא כשמכר לו והתנה עמו שלא יהא עליו אחריות א"צ שיהא שמעון מודה והכי מוקי לה רב זביד ואיך כתב הרמב"ם דהדברים אמורים במוכר לו סתם ועוד דהא הברייתא מחלק בין מכר לו בית ושדה או מכר לו פרה וטלית משמע דבחדא עניינא איירי גם בכל האוקימתא שבגמ' שם מפרשים בחדא עניינא וגם הרמב"ם התחיל שם במכר לו שלא באחריות שלא יעיד לו המוכר עליה סתם וכתב שאם מכר לו פרה וטלית שיעיד לו משמע ומוכח דאלפניו קאי אשמכר לו בהדיא שלא באחריות. ועוד דלדברי הב"י כיון דהרמב"ם בא לכתוב החילוק שבין מכר לו שדה למכר לו פרה הו"ל לכתוב גם במכר לו פרה בפי' שלא באחריות ואז היה החילוק שביניהן יותר גדול שמכר לו שדה עכ"פ לא יעיד לו ובמכר לו פרה עכ"פ מעיד לו. ועוד שהרי מ"ש הרמב"ם שם אחר זה על בבא זו דמכר לו פרה כו' דמיירי דוקא בשיש עדים שלא היה להמוכר זה הקרקע מעולם אבל אי ל"ה לא יעידו שמא יעמיד בפני ב"ח זה מיירי אפילו במכר לו בהדיא שלא באחריות דהא הוה דומה דמכר לו שדה א"כ לא הו"ל להרמב"ם לסתום אלא לפרש ע"כ מחוורתא דלא כב"י. וליישב דברי הרמב"ם דלא יסתרו אהדדי נ"ל דהרמב"ם חילק בין קרקע למטלטלין אע"ג דר"פ ורב זביד איירי בין בקרקע בין במטלטלין כדמשמע שם מ"מ גבי קרקע פסק כרב זביד וגבי מטלטלין פסק כר"פ והטעם דדוקא גבי קרקע דמסתבר לומר הואיל שמכרה לו שלא באחריות אמדינן דעתו של לוקח שדעתו היה שאע"פ שתמצא גזולה ותצא מתחת ידו אפ"ה ניחא ליה במקחו אע"פ שאין המוכר מחזיר לו המעות דעביד אינש דזבין קרקע ליומו כמש"ר בסימן ר"ח סל"ב ובסימן קל"א סי"א אבל במטלטלין אע"פ שהתנה עמו שאין מקבלין עליו אחריות והוא שתק אמרינן שלא קיבל עליו התנאי אלא לענין שלא יהיה לו עליו אחריות דב"ח אבל לא לענין שאם נמצאת שאינה שלו כגון שהיא גזולה ומכר לו דבר שלא היה שלו מעולם דלא שדי אינש זוזי בכדי וק"ל: והרמב"ן כתב הא דמעיד כו' ז"ל הרמב"ן בחידושיו וק"ל וכי לא הו"ל קרקע מעולם נמי אמאי מעיד הא צריך ליתן ללוקח דמים מתקנת השוק כו' ואיכא למימר דמשכחת לה כשהמערער הוא אומר שלי הוא וזה אומר אני מכרתיהו כו' א"נ כגון שאינו טוען שהמוכר גזלה כו' או בהנך גווני דלית בהו תקנת השוק כו' ע"ש וסדר ג' בבות יותר מדוקדקים ממ"ש רבי' דלסדר רבינו ק' ל"ל באוקימתא שנייה שהמערער טוען שלי היא הא באוקימתא קמייתא נמי טוען שלי היא ואי משום שבאוקימתא קמייתא מודה לו שבא לידו בתורת קנין ובאוקימתא שנייה טוען עדיין היא שלי ושאולה או גודרת היא אצלך וכמ"ש בפרישה א"כ העיקר חסר משא"כ לפי הסדר שסידר הרמב"ן שהאי א"נ כשהמערער טוען שלי היא תחילת דבריו הוא (וקאי אתי) [וקאתי] שפיר מ"ש שטוען שלי היא כמ"ש בפרישה ורבינו ששינה סדר דברי הרמב"ן ה"ט משום דסדרן וכתבן ע"פ סדרו דעד השתא איירי שהמערער טוען שהמוכר גזלה ממנו וכמ"ש לעיל וראיתי שרבים מוחקים בספרי רבינו א"נ הראשון וכותבין במקומו כגון ותולין עצמן באילן גדול ואומרים שמצאו כ"כ בטור של מ"ו ר"ש ז"ל שכתב בצידו שבא לידו חידושי הרמב"ן ומצא כתוב בו כן עכ"ל וטעות הוא בידם שא"א לומר שמחק הא"נ והגיה כגון כדי לעשות ממנו שני בבות דהא בהדיא בחידושי הרמב"ן הן ג' בבות וכמ"ש וגם לא נתיישב שפיר לשונו דהרמב"ן ע"פ הג"ה זו אלא כוונת מ"ו ר"ש הוה להפך האוקימתא שכ"ר בשם הרמב"ן כדי שיהיו מסודרים כמו שהמה כתובים בחידושי הרמב"ן הנ"ל והופכה בדרך א"ב וכוונתו שהאוקימתא של כשהמערער טוען שלי כו' תהיה כתובה בראשונה ואח"כ הא"נ השני כגון שאינו טוען כו' ואח"כ א"נ שמיירי בהנך עניינים דלית בהו תקנת השוק כו' וא"כ הוא ע"כ הוצרך למחוק תיבת א"נ הראשון ולכתוב במקומו כגון והכי גריס והרמב"ן כתב הא דמעיד דוקא כגון שהמערער טוען כו' וע"ז כתב שמצא כן להדיא בחידושי הרמב"ן וזה נ"ל ברור:
ז סָעִיף י ראובן שגזל שדה או טלית משמעון ובא לוי כו' עד וכן הדין כו' דינין אילו הם על פי אוקימתא דרב ששת אהך ברייתא דמכר לו בית כו' הנ"ל דאהא דפריך שם מ"ש רישא ומ"ש סיפא כנ"ל אמר רב ששת רישא בראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודה וקא מערער דלא ליזיל שמעון לאסהודי ליה ללוי דניחא ליה דהדר' (פי' דניחא ליה דתיקום ביד לוי כדי שתהדר אליו אח"כ מיד לוי) וכיון דמסהיד ליה דלוי הוא היכי מצי מפיק ליה מיניה דאמר ידענא דהאי ארעא לאו דיהודה היא ובההוא זכותיה דקא מפיק לה מלוי נפקא מיהודה דאמר השני נוח לי וראשון קשה ממנו (הול"ל איפכא לוי הראשון נוח לי ויהודה השני קשה ממנו אלא ל' המשנה דכתובות נקט כך הוא ל' רשב"ם ונ"י) ואב"א כגון דאית ליה סהדי למר ואית ליה סהדי למר ואמרו רבנן ארעא היכא דקיימא תיקום ולוקמא בגזלן משום דקבעי למיתני סיפא מכר לו פרה וטלית דמעיד והתם דוקא מוכר דה"ל יאוש ושינוי רשות וכשמת גזלן כו' וכדמסיק רבינו כאן ואע"פ דההיא אוקימתא דרב ששת נדחה שם בגמרא לא נדחית אלא מלפרש הברייתא בהכי ומשום דל' הברייתא לא משמע כן אבל לדינא כולהו מילי קושטא נינהו וכ"כ נ"י שם ומש"ה כתבו הרמב"ם ורבינו גם האי אוקימתא לדינא והקדים הרמב"ם ורבינו וכתבו דין דלא יעיד לגזלן ואח"כ כתב דין דלא יעיד להלוקח הפך סדר הברייתא והגמרא הנ"ל משום דכתבו הדינים ע"פ הסדר דמסתמא המערער שבא להוציא בטענה שגזלה ראובן ממנו מערער מיד בעודו ביד ראובן דמאי דלא יעיד לגזלן הוא בין קרקע בין מטלטלין משא"כ בלא יעיד להלוקח דבמטלטלין מעיד לפעמים וכמ"ש בפרישה וכ"כ ב"י ומש"ר הטעם משום דאפשר דנוח לו להוציא מראובן כו' ולא נתן הטעם דהאב"א כגון דאיכא למר סהדי כו' שהוא ברור וכלול יותר כבר כתבתי הטעם בפרישה ולכאורה היה נ"ל ליישב בע"א וע"פ מ"ש התוס' שם בד"ה כגון דאית ליה למר סהדי כו' וע"ש מה שהקשו ומה שתירצו בשם הרשב"א ונמצא דלשינוייא קמא דמשני השני נוח לי כו' מיירי נמי בהכי דהמערער טען שקנאה מראובן ועפ"ז י"ל דרבינו כתב דינו זה ע"פ אוקימתא ומיירי דאין ללוי המערער עדים שהיה של אבותיו אלא שמביא עדים שקנאה מראובן ולשמעון יש עדי גזילה שנגזלה ממנו וקאמר שאם אין שמעון מעיד בפי' שהיא של ראובן רק בא לפסול עדי המערער ה"ז נוגע בעדות דניחא ליה שתעמוד ביד ראובן כדי שיבא אח"כ עדי גזילה שלו ויוציאנו מראובן ואע"פ (שגבו) [שגם] מלוי היה יכול להוציאה כיון שאין ללוי אלא עדי קנין בעלמא שלקחה מראובן לא עדיף מגברא דאתי מיניה מ"מ שמא ראובן נוח לו יותר מלוי וכן בבבא שנייה נמי מיירי בהכי שטען יהודה שקנאה מראובן ולוי בא וערער ואומר אני קניתי אותו מראובן ואין מי שיודע בקנין יהודה זולת ע"א ושמעון הנגזל ומ"ה אין יכול להעיד ליהודה דשמא יהודה שהוא לוקח ראשון היודע לנו נוח לו מלוי הבא לפנינו לערער ואמר שהוא קנאה ולכך קראו שני נגד יהודה כך היה נראה לכאורה אבל מדקדוק ל' רבינו מוכח דמיירי דיש ללוי המערער עדי אבות וכמו שהוכחתי בפרישה לכן נ"ל כמ"ש בפרישה ודוק ורבינו לא כתב בזה נגד דברי הרשב"א הנ"ל דהא גם להרשב"א בשינויא בתרא איירי כשיש לשניהן עדי אבות ועיין בחידושי רשב"א שכתב דלא כמ"ש התוס' בשמו גם פי' רשב"ם אינו כן:
ח סָעִיף יא אבל אם מכר הטלית כו' עד שקנאה ביאוש כבר כתבתי ל' הגמרא ופירוש רשב"ם שם דבקרקעות ל"מ יאוש ושינוי רשות דקרקע אינה נגזלת והתוס' הקשו עליו דבירושלמי אמרו דיאוש מועיל בקרקע כו' עד ונראה דמיירי שלא נתייאש והוה מצי לפלוגי בפרה וטלית בין לפני יאוש בין לאחר יאוש אלא דמילתא דשכיחי נקט דבקרקע אין רגילין להתייאש כו' ע"כ וכתב ב"י ותמיהני איך תפס רבינו דברי רשב"ם עיקר כיון שהרא"ש לא כתב אלא דברי התוס' עכ"ל ואני אומר דעדיפא מיניה ה"ל להקשות דכאן ולקמן סימן שע"ה כ"ר דיאוש ל"מ בקרקע ובסימן רל"ז כ"ר עצמו ז"ל ואם יש שופטים בארץ והיה אפשר להוציא מיד העכו"ם בדין ולא עשה אז ודאי נתייאש עכ"ל ש"מ דס"ל דמהני יאוש בקרקע וא"כ ק' דידיה אדידיה לכנלע"ד דרבינו ס"ל דודאי יאוש גמור שמוכח לכל שמייאש כההיא דסקריקון שהביאו התוס' ורבינו לקמן סי' רל"ו שיש הוכחה גדולה שמתייאש אפילו בקרקע מהני יאוש וכמ"ש התוס' והרא"ש אבל היכא דליכא הוכחה אלא שאמר ווי לחסרון כיס וכיוצא בזה דבכה"ג איירי הכא ובסימן שע"ה מסתבר לרבינו לתפוס דברי רשב"ם לעיקר דכיון דקרקע אינה נגזלת וליכא הוכחה גמורה דמייאש דמסתמא לא מייאש ודוק ועיין לקמן סי' שנ"ד ושס"ב שכ"ר וגם להרמב"ם מה שהוא שוה יותר מהדמים שנתן עבורו צריך להחזיר ורבינו לא נחית כאן לחילוק זה ומיירי כאן בסתם מכירה שהיא בשווייה:
ט סָעִיף יב בני העיר שבא אדם לערער כו' ר"פ ח"ה דף מ"ב אמר שמואל שותפין מעידין זל"ז ומוקי לה שם דף מ"ג דהיינו אם סילק עצמו מאותו שדה ופריך והתניא בני העיר שנגנב ס"ת שלהן אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מהן ואמאי וליסלקו בי תרי כו' שאני ס"ת דלשמיעה קאי ת"ש האומר תנו מנה לבני עירי (פי' רשב"ם לצרכי בני העיר לחומת העיר ולכל צרכי רבים) אין דנין כו' ואמאי וליסלקו כו' ה"נ בס"ת עכ"ל הגמרא והנה מדכ"ר דגם במרחץ או רחוב של עיר או כל דבר שהוא צרכי העיר לא יעיד ולא מהני בהו סילוק כתב ב"י דרבינו פי' דהמקשן ס"ד דאומר תנו מנה ר"ל שיחלקם ביניהם דבכה"ג ודאי יכולין העדים לסלק מליטול ממנו חלק והתרצן השיב לו ה"נ בס"ת ול"ד קאמר אלא חדא מצרכי עיר נקט ומשום דבברייתא קמייתא איירי בס"ת נקטה. א"נ משום רבותא וכמ"ש בפרי' וכן מוכח ל' רבינו דכתב בתר הכי ז"ל ואם בא להעיד על ס"ת ל"מ בה נמי סילוק. דמתיבת נמי משמע דיש בה רבותא ושמהסברא הל"ל דמהני בה סילוק טפי וק"ל וכדעת רבינו כן דעת הרמב"ם בפ' ט"ו דה"ע דס"ת ל"ד קאמר הגמרא שהרי כתב ס"ת וכל כיוצא בה וכן מוכח מל' תשובת הרא"ש בכלל ג' דין י"ד כן הוא תמצית וכלל דברי הב"י והאריך שם בזה וקצרתיהו. ולפ"ז צ"ל דהרמב"ם ורבינו פליגי אפירוש רשב"ם הנ"ל דפי' דברי המקשן מ"ש תנו מנה לבני העיר דר"ל לצרכי בני העיר לחומת העיר עכ"ל דמדכתב לחומת העיר ש"מ דלא פי' דס"ד שבני העיר יחלקו במעות ומדכתב עוד ולכל צרכי העיר ש"מ לחומת העיר ל"ד קאמר אלא ה"ה מרחץ ורחוב וכל מה שהוא צרכי העיר ורצה לדייק מיניה דלא מהני בהו סילוק והתרצן השיב לו דמהני בהו סילוק ובס"ת איירי משמע דס"ל דבס"ת דוקא קאמר ומ"ה דקדק הב"י וכתב ז"ל ונראה שרבינו מפרש כו' ור"ל רבינו מפרש כן ולאפוקי פי' רשב"ם שהביא לפני זה וזהו דוחק שסתם רבינו דבריו ולא כתב שהרשב"ם חולק וס"ל דדוקא בס"ת ל"מ ביה סילוק לכן אני אומר דאין פלוגתא בינייהו וזה יתבאר לך אחר שנדקדק במה שפי' רשב"ם שם אהא דמשני התרצן וקאמר ה"נ בס"ת דכתב ז"ל ה"נ בס"ת שפי' תנו מנה לבני עירי לקנות בו ס"ת עכ"ל דק' מאי משני התרצן מאחר דמיירי דקאמר שיקנו ס"ת בהמנה הלא יכולים הדיינים והעדים ליתן חלקו לקנות בהן ומ"ש ס"ת מדבר אחר בשלמא קמייתא דמיירי שדנין על הס"ת עצמו ששעבד להן שייך לומר דל"מ ממנו סילוק משא"כ בברייתא תניינא דאיירי בנותן מנה לקנות בו ס"ת וע"כ צ"ל דה"פ ה"נ בס"ת ר"ל שזה שציוה ליתן מנה לבני העיר ציוה לקנות ממנו ס"ת ור"ל שדקדק הנותן לקנות מדמים אילו דוקא כל הס"ת שיקרא המצוה כולו על שמו או שיהיה לו לבדו לזכרון ולא שיהיה לאחרים חלק לתערובות בו ולאפוקי מסברת המקשן דס"ד דציוה ליתן מנה לצרכי העיר שיוציאו המנה בצרכיהון כאשר יראו עיניהן בלא דקדוק שיקנו מהמנה דוקא דבר מיוחד ומסויים שיקרא על שמו וז"ש הרשב"ם לחומת העיר כו' פי' שיהיה זה להן לסיוע לצורך בנין החומה שיגבה מעות לצרכו וימעטו בהגבייה לשאר צרכי רבים ויטלו זה לסיוע וכמ"ש ובהיות כן מוכח שגם לפי' רשב"ם התרצן ל"ד ס"ת נקט אלא ה"ה לכל דבר מסוים ומיוחד כיוצא בו ולא נקט ס"ת אלא איידי דברייתא קמייתא וכמ"ש ואם דנין על המרחץ ורחוב שהוא בעין פשיטא דלא מצי מסלקי כיון דא"א לשום א' מבני העיר בלי מרחץ והרחוב וק"ל וזהו ברור ופשוט בעיני דלית פלוגתא בהני עניינים ודוק ועמ"ש עוד (וע"ל) [לעיל] ס"ס ז' בפי' הסוגיא הנ"ל ושם כתבתי דלא דק הב"י במ"ש פי' הגמרא והביאו כאן הא דלא קיץ ובמ"ש וכיון דמרווח רווח בשם רשב"ם ע"ש שהארכתי ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.