א מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו ביד שליש ואומר אם לא אתן לך ביום פלוני תן לו שטרו ויגבה כל חובו והגיע הזמן ולא נתן אם עכבו אונס כגון חולי וכיוצא בו לא יתן ואם לא עכבו אונס הרי זה יתן דאסמכתא קניא היכא דלא אניס אם קנו הימנו בב"ד חשוב ודוקא שפירש אם לא אתן עד יום פלוני תן לו שטרו ויהיו כל המעות הללו מתנה וישאר השטר קיים כבתחלה שאל"כ הוי שטר שנמחל שיעבודו כדי המעות שנתן וכתב רב אלפס דוקא כי האי גוונא דאתפיס שטריה אבל בעלמא לא והרמ"ה כתב אף על גב דאתפיס שטריה לא מהני עד דאתפיס בבית דין ואמר ליבטלו זכותיה וקנו ממנו בבית דין חשוב וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפילו לא מתפיס זכותיה קניא אם קנה בב"ד חשוב ובית דין חשוב כתב ה"ר מאיר דבקיאי בדיני אסמכתא:
ב ראובן לוה משמעון מנה באחד בניסן עד י"ב חודש ועשה לו שטר מכר משדהו מעכשיו בלא שום תנאי ושיור אלא שהשליש ראובן שטרו ביד לוי ואמר לו אם לא אפרענו מכאן ועד זמן פלוני תן לו שטר מכירה זו וראובן אוכל הפירות תוך הזמן ובתוך הזמן מכר שמעון השדה ליהודה קודם שזכה בשטר המכר שביד השליש וכשהגיע הזמן ולא פרע ראובן נתן השליש שטר המכר לשמעון והחזיק יהודה בשדה ואכל פירותיה ובא ראובן להוציא יהודה מן השדה בשביל שלקחה קודם שזכה שמעון בשטר כתב הראב"ד שאין שומעין לו :
א סָעִיף א (יב) מי שפרע מקצת חובו וכו' משנה פרק גט פשוט (בבא בתרא קסח.) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני תן לו שטרו כו' הגיע הזמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן רבי יהודה אומר לא יתן ואסיקנא בגמרא דאין הלכה כרבי יוסי וגרסינן בפרק ד' נדרים (נדרים דף כז.) ההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד ואמר אי לא אתינא מכאן עד ל' יום ליבטלן זכוותיה איתניס ולא אתא אמר רב הונא בטלה זכוותיה א"ל רבא והא אונסא דאורייתא הוא דכתיב ולנערה לא תעשה דבר ואמרינן ולרב הונא מכדי אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא שאני הכא דמיתפסן זכוותיה והתנן מי שפרע מקצת חובו וכו' ואמר רב נחמן אין הלכה כרבי יוסי שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שמחל והוציא הממון מתחת ידו ונתנו ביד ב"ד ותיכף זכו בו ב"ד בעד חבירו. והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס פירוש חולה וכיוצא בו והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וכתב הרי"ף פרק גט פשוט וקאמר גאון דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד ומסתברא כוותיה. וכתב הרא"ש והתוספות פסקו דאפילו בלא מתפיס קניא אסמכתא בב"ד חשוב והכי נהיגי עלמא ובית דין חשוב היה אומר רבינו מאיר שהיו בקיאין בדיני אסמכתא עכ"ל ובתשובות כתב בכלל ע"ב סימן ד' על ראובן שהיה חייב לשמעון אלף זהובים בשני שטרות כל אחד ת"ק ופרע לו אחד מהם ונתפשרו שימתין לו מהשני עד זמן ידוע והניחו השטרות ביד נאמן על מנת שאם לא יפרע בזמן שקבע לו שיחזיר לו הנאמן השני שטרות ועבר הזמן ולא פרעם וז"ל ופירש הר"מ דבית דין חשוב היינו ג' בקיאים בדיני אסמכתא מה נקרא אסמכתא ומה אינו נקרא כמו שמחלקים בין היכא דגזים להיכא דלא גזים ובין היכא שבידו לעשות מה שקיים עליו או שאין בידו לעשות דכיון דג' הם הבקיאים בדיני אסמכתא והקנו דלא כאסמכתא הפקר ב"ד הפקר וקניא ובנדון זה נראה שלא היה שם קנין ואף אם היה קנין לא היה ב"ד חשוב הילכך לא יחזיר הנאמן השטרות לשמעון כי אינו חייב לו ראובן אלא ת"ק זהובים עכ"ל: והרשב"א כתב בתשובות בח"ג סימן ס' ב"ד חשוב היינו ב"ד אלם הראוי להפקיר ממון וכ"כ ה"ה בפי"א מהל' מכירה ב"ד חשוב פי' הרשב"א אע"פ שאין סמוך אלא חשוב להפקיר ממון כגון מומחה לרבים ונמ"י כתוב ב"ד חשוב ראויים לדון ד"מ ביחיד כדאיתא התם עלה דהא בנדרים: ומ"ש ודוקא שפירש וכו' כ"כ הרמב"ן פרק ג"פ והר"ן פ' הזהב גבי הנותן ערבון לחבירו ובפרק ד' נדרים גבי ההוא דאתפיס זכוותיה והיכא דמיתפסן לאו אסמכתא היא והתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וכו' כתב הרא"ש רבי יוסי אומר יתן דס"ל אסמכתא קניא ויגבה כל חובו מבני חרי אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שיעבוד חצי החוב ושטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שיעבודו ואפי' חצי החוב שלא פרע אינו גובה בשטר זה ממשעבדי דחיישינן שמא יגבה בו חצי האחר שנפרע כדאמרינן (ב"מ ע"ב:) בש"ח מוקדם דאפי' מזמן שני לא גבי דילמא אתי למגבי מזמן ראשון ומבני חרי גבי ביה דקני ליה במסירה א"נ גבי ממשעבדי כל החוב שכך התנה מתחלה שאם לא אתן לו לזמן פלוני שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השטר כבתחלה והאי פירושא ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסירה עכ"ל. וכן דעת הרמב"ן שם וכ"כ הרשב"א בתשובה והר"ן בפ' הזהב דבאומר אם לא פרעתי ביום פלוני יהיו המעות מתנה וישאר החוב כמו שהיה מתחלה מיירי דאילו באומר תן שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אע"פ שפרעתי מקצתו לא הוה א"ר יוסי יתן דהא נמחל שיעבודו: ומ"ש רבינו בשם הרי"ף כתבתיו בסמוך וטעמו משום דמשמע ליה דהא דאסיק תלמודא והילכתא אסמכתא קניא קאי אההיא דרב הונא דאתפיס זכוותיה ודוקא בהאי גוונא אסיק דקניא אבל אי לא אתפיס זכוותיה לא: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה אע"פ דאתפיס שטריה לא מהני עד דאתפיס בב"ד ואמר ליבטלו זכוותיה וקנו ממנו בב"ד חשוב טעמו משום דמשמע ליה דלא אסיק תלמודא דאסמכתא קניא אלא בהנהו גווני דקאמר מקמי הכי ומדברי רבינו נראה דמשמע ליה דלהרי"ף במתפיס זכוותיה ואפילו שלא בב"ד סגי ואפי' לא אמר ליבטלן זכוותיה וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ע"ב סימן ז' וז"ל רב אלפס כתב בשם גאון דלא בעינן ב"ד חשוב ולא כתב לא טעם ולא ראיה עכ"ל ואין נראה לי כן אלא דעת רי"ף שוה לדעת הרמ"ה דכיון דס"ל להרי"ף דלא קאי מסקנא דאסמכתא קניא אלא אההיא דרב הונא ה"ה דקאי לכל הנך מילי דאיתמרו על ההיא מימרא: ומ"ש בשם הרא"ש כתבתיו בסמוך וכ"כ עוד בפרק ד' נדרים ונתן טעם לדבר ודברי הרמב"ם בפרק י"א מהל' מכירה כדברי הרי"ף לפי מה שפירשתי דבריו ובסימן ר"ז אכתוב דיני אסמכתא באורך ושם יתבארו דברי הרי"ף ודברי הרמב"ם: וזה לשון תשובת הרשב"א ח"ג סימן ס' כל שחייב עצמו במעכשיו אין כאן אסמכתא כדאיתא בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סו:) גבי מתניתין דהלוהו על שדהו ואפילו לא אמר בפירוש מעכשיו כל שקנו מידו הרי הוא כמעכשיו כדאיתא בנדרים פרק השותפין (נדרים מח:) וכ"כ ר"ת אלא שאני מסופק במה שכתבת שקנו מידו קנין גמור כשאר שטרות בב"ד ואיני יודע ב"ד מה טיבו בכאן אם קנס עצמו בפני ב"ד שלא בהכרח ב"ד או אם הכריחוהו ב"ד לעשות קנס זה ולפיכך אני אומר אם קנס עצמו מדעתא דנפשיה אין כאן דין אסמכתא וכמו שאמרתי אבל אם הכריחוהו ב"ד לעשות כן לא נסתלק מכאן דין אסמכתא כי זה מוכרח הוא ולא הועיל הקנין כלום אא"כ היה הב"ד ב"ד חשוב שיש בידו כח להפקיע ממון וזו היא שאמרו בפרק ד' נדרים והילכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב אלמא אע"פ שקנו מידו וכל קנין כמעכשיו הוא אינו מועיל אלא בב"ד חשוב וא"ת תיקשי הא על ההיא דפ' איזהו נשך שכתבתי י"ל דשאני הכא שהיא אסמכתא דב"ד שהצריכוהו לעשות כן עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב שאני הכא דהויא אסמכתא דבית דין שב"ד מכריחין אותו לבטל זכיותיו אם לא הביא עד זמן ידוע וכל שאינו מתנה מדעתו לא ביטל אא"כ קנו מידו בב"ד חשוב עכ"ל: וכתב עוד ח"ג סימן ס"ג ששאלת ראובן ושמעון היו מתעצמים בדין על ענין בנין אחד והסכימו ביניהם כמו שיגזרו עליהם אומני העיר וחייבו עצמם בזה בשטר העשוי בגופן של עכו"ם ומי שימרה מאמרם יענש בכ' דינרים מחציתם לבנין העיר ומחציתם לחבירו ונתנו משכונות ביד האומנים ופסקו ביניהם אומני העיר וחייבו לשמעון לעשות בנין תוך זמן ידוע ועבר הזמן ולא עשה שמעון הבנין וראובן שואל הי' דינרין של הקנס ושמעון טוען דאסמכתא היא תשובה אין כאן משום אסמכתא מכמה טעמים חדא משום דתלה בדעת האומנים ומקצת רבותי אמרו שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו. ועוד דכאן שנתן משכון ביד האומנים וידוע באמת שיפרע חלק בנין העיר ולא יתנצל מצד האסמכתא א"כ בדוקא התנה ואין לומר שבמחצית התנה בדוקא ובמחצית באסמכתא שבדיבור אחד נאמרו ואין דיבור מתחלק לשנים. ועוד שכל שאומר מעכשיו אין בו משום אסמכתא וכיון שיש כאן שטר הרי הוא כמעכשיו דקי"ל כר' יוסי דאמר ב"ב (דף קלו.) זמנו של שטר מוכיח עליו. וא"ת במה נתחייב זה ובמה קנה חבירו דאי משום משכון שמסר ביד האומנים והם זוכים לו הא קי"ל דאין שליחות לעכו"ם וקנין ג"כ אין כאן אין זה כלום שהרי נתקיימו תנאיהם וחיובם בשטר אע"פ שהוא נעשה בגופן של עכו"ם דקי"ל כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא עכ"ל. וז"ל הריב"ש סימן של"ה מה שכתבת שאם קנה בב"ד חשוב מהני שיטה אחרת יש בזה לגדולי הראשונים והאחרונים שאין ב"ד חשוב מעלה ומוריד בתנאים שבין אדם לחבירו והא דאמרינן בפ' ד' נדרים והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב היינו דוקא בההוא גברא דאתפיס זכוותיה דשלא מדעתו ורצונו אומר דאי לא אתו ליבטלן זכוותיה אלא ב"ד הזקיקוהו לכך שהם קובעים לו זמן וכדי לכפותו דלא לשתמיט קונין מידו ומש"ה בעינן ב"ד חשוב דאלימי לאפקועי ממונא ומהני התם אפי' בלא מעכשיו אבל בתנאים שבין אדם לחבירו אפי' קנין ב"ד חשוב לא מהני אלא דוקא בקנין ובמעכשיו דכל מעכשיו מסלק אסמכתא כדאמרינן בפ' איזהו נשך ואע"ג דכל קנין סודר הוי כמעכשיו זהו במי שמקנה סתם אבל מי שמתנה אם לא באתי או אם לא אעשה דבר פלוני וקנו מידו לא משמע מעכשיו אלא לבתר ההוא יומא אלא אם פירש ואומר מעכשיו אי נמי בבית דין חשוב במתפיס זכיותיו ומשום אפקועי ממונא וזהו שכתב הרי"ף בפרק ג"פ וקאמר גאון דהאי פיסקא ליתא אלא במתפיס זכיותיו בלחוד ומסתברא כוותיה וכן כתב הרמב"ן וכן כתב הרמב"ם בפי"א מהלכות מכירה וזה דעת רוב האחרונים וא"כ בנדון זה אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב הוי אסמכתא אבל אם קנו מיניה במעכשיו כמו שדרך הסופרים לכתוב בשטרי אקנייתא וקנין גמור במעכשיו אפילו בלא בית דין חשוב קני ולא הוי אסמכתא וכל זה שלא כדברי ר"ת שכתב שאין מעכשיו מסלק אסמכתא אלא בההוא דמשכן לו בית משכן לו שדה שמסר לו שדהו אבל היכא שלא מסר ליד מי שהתנה עמו בכולהו אסמכתות דעלמא אין מעכשיו מועיל בהם אלא קנין ובית דין חשוב ונראה דמר אזיל לשיטתיה דר"ת ואנו אין לנו אלא כדברי הגאונים והאחרונים ז"ל הילכך בנדון זה אי איכא מעכשיו מהני ואי ליכא מעכשיו לא ומה שאמרת דמה שנשבע להשלים הוי כמו קנין בבית דין חשוב דומיא דהקדש דאין בו דין אסמכתא איפשר שהוא כן לפי שיטתך כר"ת דסגי בב"ד חשוב אבל לפי שיטת הגאונים דבעינן מעכשיו אף אם נאמר דבהקדש אין בו דין אסמכתא אמירתו הוי כמעכשיו כיון דהוי כמסירה אין השבועה שנשבע להשלים כמעכשיו אלא שאף אם מדין הקנין אינו חייב להשלים תנאו מ"מ כדי לקיים שבועתו חייב להשלים וב"ד כופין להשלים ונ"מ שאם מת ולא השלים אין בניו חייבים להשלים וכן נ"מ שאפילו בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא שב"ד משמתין אותו אם הוא מתרשל מלקיים שבועתו ואע"פ שאין זמן בקיום שבועתו וכל שיקיים בחייו הוא נפטר בכך משבועתו מ"מ מיד חל עליו חיוב שבועתו ומיד הוא חייב לקיימה שמא ימות כדאמרי' בריש נדרים (ג.) גבי נזיר וכן נ"מ שאם נשאל על שבועתו והתירוהו לדעת ר"ת שאם התירוהו בדיעבד אין עליו להשלים מעתה עכ"ל: וכתב בעה"ת בשער ס"ג שכתב רא"ם דהיכא דלא הוי שלישות בלשון אסמכתא דכ"ע דיתן השליש וגבי מיניה כוליה שטרא ואע"פ שנוטל יותר מהלואתו לית ביה משום חשש ריבית משום דליכא אגר נטר דהא אילו פרע ליה לוה למלוה במשלם זימנא דקצב ליה מאי דאשתייר ליה גביה מהאי שטרא הוה שקיל ליה בלא תוס' וכי לא פרע ליה במישלם זמניה ההוא מידי דאשתייר הוי שקיל ליה מלוה כל תוספת אשתכח דלא מטיא ליה הנאה למלוה מחמת האי זימנא דארווח ליה כי היכי דליהוי אגר נטר ליה וכי מטא זימנא ולא יהיב ליה מידי דמהדר ליה שליש שטרו למלוה וגבה ליה כולו אילו היה מרווח ליה זימנא אחרינא הו"ל ההוא תוספת אגר נטר דההוא זימנא דקא מרווח ליה השתא דלא קא מרווח ליה זימנא אחרינא אלא קא שקיל מיניה כוליה שטרא במישלם זמניה אשתכח דליכא השתא אגר נטר ליה ומש"ה שרי וליכא חשש ריבית עכ"ל ועוד האריך בדבר: ועוד יתבארו דיני שלישות בסימן שאחר זה: כתב הרשב"א ח"ג סימן ר"ט שאלת מלוה ולוה שהסכימו לשום דרך דין או פשרה ביד שליש שבררו להם ושם המלוה ש"ח ביד שליש שיפסוק ביניהם עד זמן פלוני והמכריע לא פסק כלום ביניהם בתוך הזמן שקבע לו. תשובה זה פשוט שכיון שקבעו לו זמן לפסקו או לפשרתו ולא אמר כלום בתוך הזמן כבר נתבטל דעת השלישי ויחזיר השטר למלוה: כתב הרשב"א בתשובה סי' אלף נ"ב מי שפרע מקצת חובו והשליש השטר עד שיפרע השאר והלך השליש והחזירו למלוה וחזר וגבה בו כל החוב פטור מדיני אדם שאין זה אלא גרמא בניזקין ואם עדיין לא גבה משמתינן לשליש עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ללוה מחמת אותו שטר דכל גרמא בניזקין מחייבין את הגורם לסלקו עכ"ל: דין שטר שהוציאו יתומים ויצא עליו שובר עיין בגמרא ריש בתרא:
ב סָעִיף ב ראובן לוה משמעון מנה וכו' נ"ל הטעם לפי שכשהגיע השטר ליד שמעון זכה בשדה למפרע משעה שנכתב כדאיתא בסימן ל"ט אח"כ מצאתי שדין זה תשובת שאלה להראב"ד כתבה בעה"ת בשער ס"ג ויהיב טעמא לפי שנעשה המכר מעכשיו בלי שום תנאי ושיור ובקנין אינה אלא כמי שאמר לכשיהיו לך מעות ביום פלוני אחזירה לך שאסור הלוקח לאכול פירות תוך זמן אלא מאותו יום ואילך וכבר עמד המכר קיים מיום ראשון שעושה שדהו מכר אלא שמחוסר השלמת התנאי כאילו אמר שדה זו מכורה מעכשיו ע"מ שתתן לי ק"ק זוז מכאן ועד יום פלוני ואם השלים תנאו לאותו יום אע"פ שמכר לוקח תוך זמן לאחר מקחו קיים והמדמה זאת השלישות לאסמכתא טועה כי אם אבד שטר המכר אינו בטל שכבר קנאו במעותיו משעת מתן מעות אבל שלישות דמתני' דמי שפרע מקצת חובו מחייב עצמו במה שאינו חייב באסמכתא ולא קניא:
א סָעִיף א שליש כו' וא"צ לישבע שחזקה אין אדם חוטא ולא לו. נראה דה"פ דאם הלוה או המלוה אומר דרך גזילה תפסתו מידי או פקדון הוא אצלך והוא אומר שהשלישו בידו אין צריך לישבע דכיון שאין אומר דשלו אלא של אחר אין אדם חוטא ולא לו ובודאי קושטא קאמר ולהכי אפילו אם נראה כבר בב"ד דליכא מגו דאי בעי קלתיה השתא אפ"ה נאמן כיון שהוא שליש מטעם דאין אדם חוטא ולא לו וכדכתב נמ"י סוף פ"ק דמציעא וס"פ ז"ב ולא קשה הלא בנאמן עלי אבא ואביך אין חילוק בין קבלו עליו לדין או לעדות דאם קבל עלוו קרוב או פסול במקום שנים יכול לחזור בו כדלעיל בסימן כ"ב והכא גבי שליש היכא דהוי קרוב דקבלו לעדות כשני עדים מועיל דשאני שליש היכא דשלישותו בידו דמי לעדות הלואה דכ"ע מודו דאפילו איכא תרתי לריעותא דקבל עליו פסול במקום שנים אינו יכול לחזור בו כיון דקבל עליו כך בשעת הלואה אדעתא דהכי חייל עליה שיעבודיה ה"נ אדעתא דהכי השליש בידו השלישות שיהא קרוב נאמן עליו כבי תרי וכו': כתב בעל העיטור וכו'. נראה דס"ל דאע"פ דבזמן ששלישותו בידו ושניהם מודים דעשאוהו שליש א"נ איכא עדים דמינוהו לשליש ביניהם אפי' יש להם עליו שום תרעומת בענין השלישות אפילו הכי השליש נאמן משניהם מ"מ כשאין שלישותו בידו ואינו אלא כעד אחד דעלמא דינו כשאר כל אדם וכשיש עליו תרעומת אין מקבלין עדותו דהו"ל נוגע בעדות. ומ"ש בסמוך דאפי' בשליש ושלישותו בידו היכא דאיכא ביניהם הכתשה בסך הממון כיון שהוא חייב שבועה הו"ל נוגע בעדות ואינו נאמן אין זה אלא בדליכא עדים שמיניהו שליש וגם אינן מודים שעשאוהו שליש אלא דרך גזילה או דרך פקדון תפשהו התם ודאי חייב שבועה היכא דאיכא הכחשה בסך הממון אבל אם שניהם מודים דעשאוהו שליש או איכא עדים אפילו איכא הכחשה ביניהם בסך הממון אין צריך שבועה כלל דהא הימנוהו כבי תרי בכל מה שיאמר והילכך דוקא בשאין שלישותו בידו קאמר ב"ה דאם יש להם עליו תרעומת אין מקבלין עדותו ודו"ק:
ב סָעִיף ב ובעל התרומות כתב שהוא נאמן וכו'. איכא להקשות דהלא בתשובת הרא"ש כלל ס"ח דין י"ז ומביאו ב"י משמע שאינו נאמן ורבינו לא הביאו כלל. ונראה דרבינו אזיל לטעמיה דהכריע כדעת בעה"ת בזה דלא כהרא"ש שכ"כ סוף סי' מ"א סעיף י' על דברי הרמב"ם דכשהפקיד המלוה השטר ביד אחד אין הלוה נאמן לומר פרעתי וממני נפל ואתה מצאתו ואע"פ שלא הפקיד לו בעדים כי הנפקד נאמן לומר שהמלוה הפקידו אצלו במגו שהיה מחזירו בינו לבינו והכי נמי נאמן לומר דשליש הוא על תנאי כך וכך במגו שהיה מחזירו לזה ודלא כהרא"ש:
א סָעִיף א וכ"ה במרדכי ריש פ"ק דב"מ ור"פ התקבל אבל בתשובת הרא"ש כלל צ"א סימן ג' משמע דפליג וכ"מ בדבריו כלל ק"ה סי' ג' כתוב בהגהות מרדכי ספ"ק דב"מ דהשליש נאמן ואין חילוק בין אומר שכל השטר פרוע או מקצתו פרוע וע"ל סס"ד אם מצא אצלו שטר ושובר מה דינו:
ב סָעִיף ב כתב המרדכי פ' החובל ע"ג בשליש אחד ששרף השטר ואמר שהמלוה צוה לשרפו והמלוה הכחישו ופסק ראבי"ה דשליש נאמן וע"ש ועיין כל דין שלישות בגיטין פ' התקבל ובפ"ק דב"מ במרדכי בתשובת הריב"ש סימן של"ו ותמ"ג אימת אמרינן דנאמן במיגו דאי בעי קלתיה או כביש לשטרא:
ג דשם משמע דהשליש צריך לישבע אם התובע אמר לפיקדון נתתי וע"ש:
ד ובהגהות מרדכי דגיטין דף תרי"ד ע"ג תשובת מוהר"ם בזה וכתב שם דאפילו בטענת שמא יכולין להשביעו וע"ש:
ה וכ"כ סי' אלף קמ"ז:
ו ובתשובת הרא"ש כלל ק"ה סימן ד' בשטר שהושלש והיה בו מחק מאחורי השטר והשליש אומר שהשטר השלישות נמחק שם נאמן ואין המחק גורע השטר דניחוש שמא תנאי אחר היה שם גם לפירעון לא ניחוש כל זמן שהשטר בידו ועוד שעדיין לא הגיע זמן הפירעון וע"ש:
ז וע"ש כי חשני אומר כי השטרי חובות אינו אלא קנס בעלמא אם יעבור התנאים ובלא זה יתן לו חלקו מן השותפות והשיב דאזלינן בתר אומדנא דאם חלק שותפות הוא יותר מהשטר שהשליש לו חבירו בודאי לא השלישו השטרות רק דרך קנס מלבד חלק שותפות דאל"כ ירויח העובר אבל אם השטרות הם יותר אפשר שהשטרות היו לקנס ולפרעון חלקו:
ח וע"ל סנ"ד בדין אסמכתא בשטר שהושלש:
א סָעִיף א מי שפרע מקצת חובו כו' בספרים של קלף מצאתי שמכאן מתחיל סימן נ"ה כי הוא ענין בפני עצמו וכן הגיה מ"ו ר"ש ז"ל וציין כאן סנ"ה ודין שלישות הוא סנ"ו וא"ש נמי דלא יהא נחסר סנ"ו וק"ל: מי שפרע מקצת חובו כו' עד"ר שכתבתי שם ל' הגמרא:
ב סָעִיף ב ומש"ר דאסמכתא קניא כו' פי' אע"פ דאיכא למימר שמעולם לא היה בלבו של זה שיתן השליש לזה שטרו ולא אמרו כן אלא למסמך דעת חבירו שיאמין לו א"נ שדעתו סמכה לומר בודאי אבוא ולהכי אמר כן ואילו ידע שלא יבא לא היה אומר כן וקיי"ל כל כה"ג דאיכא למימר לאסמכתא נתכוין לא גמר ומקני ויכול לחזור בו מ"מ אם קנו מיניה בב"ד חשוב אפי' באסמכתא קניא וע"ל סק"ז מ"ש בפרישה סעיף י"ג בפירוש אסמכתא קניא וכתב בעה"ת דאע"ג דנוטל יותר מהלואתו לית ביה משום איסור ריבית משום דלית ביה אגר נטר דהא אי פרע ליה לזמנו לא היה נוטל יותר וכי הגיע הזמן ולא יהיב ליה הוא דנוטל כולו דאי הוה מרווח ליה אז עוד זמן עבור זה הו"ל משום ריבית כו' ע"ש: דוקא שפי' אם לא אתן כו' כ"כ הרא"ש עד"ר: ומש"ר ויהיו כל המעות הללו כו' דייק רבי' וכתב הללו לומר לך שמיד אחר שנתן לו צריך לגלות דעתו דאדעתא דהכי נותנם לו אבל אינו ר"ל שצריך להתנות כן בעוד המעות בידו קודם שנתנם לו שהרי התחיל וכתב בתחלת הסימן מי שפרע מקצת כו' ובאשר"י כתב יהיו כל המעות שנתן לו אלא מחוורתא כדכתיבנא: שאל"כ הוי שטר שנמחל כו' וכ' הרא"ש בפרק ד' נדרים דאז אפי' חצי האחר שלא נמחל שיעבודו אינו גובה ממשעבדי אלא מבנ"ח דחיישינן שמא יגבה בו גם חצי האחר שנפרע כדאמרינן בש"ח מוקדם דאפי' מזמן ב' לא גבה (כדלעיל ר"ס מ"ג) אבל מבנ"ח מיהא מגבי כל שטרא ודוקא כשמסר לו השטר בכתיבה ובמסירה כדין קנין אותיות כ"ז מדוקדק מל' הרא"ש שם כתבתי לשונו ופירושו בדרישה ועמ"ש עוד מזה בסמ"ע: דוקא כה"ג דאתפיס פי' הא דמהני קנין בב"ד חשוב דוקא אם התפיס זכותיה ביד שליש אבל בעלמא כלומר אבל לא התפיסה כלל לא מהני קנין ב"ד חשוב: והרמ"ה מחמיר טפי ובעי שיתפיס דוקא ליד הב"ד וגם יאמר כו' ואז אמרינן הפקר ב"ד הפקר וכל תנאי שמתנה בפניהם ועל ידם מתקיים ודוקא כשהתנה ואמר בל' ליבטלו זכוותיה מהני. והרא"ש מיקל לגמרי וס"ל דסגיא בקניית ב"ד חשוב לחוד וטעם פלוגתתן מבואר בדרישה ע"ש: דבקיאי בדיני כו' פי' בחילוקים שיש בדינו אסמכתא כדלקמן סר"ז ועד"מ:
ג ראובן לוה משמעון מנה כו' בעה"ת בשם הראב"ד בשס"ג ע"ש: אלא שהשליש שטרו פי' השלישו בלא קנין ובלא ב"ד. וראובן אוכל פירות משך הזמן נלע"ד דלרבותא כ"כ דל"ת כיון דראובן אוכל הפירות ש"מ דלא לקנין גמור מעכשיו היתה וא"כ לא קנהו יהודה קמ"ל הראב"ד דאפ"ה קנהו והא דראובן אוכל פירות משום דדינא הכי הוא כמ"ש בסמוך בשם הראב"ד אבל א"ל דדוקא נקט הכי דאילו אכל שמעון הפירות הרי אכלן באיסור דהוי ריבית ולא הוה המקח קיים דהא כבר נתבאר בי"ד סקע"ד ולקמן בח"מ סר"ח דמקח שנעשה בצד איסור המקח קיים וק"ל: כתב הראב"ד שאין שומעין לו שם וז"ל לפי שכיון שנעשה המכר מעכשיו בלי שום תנאי ושיור אינו אלא כמו שאומר לכשיהיו לך מעות ליום פלוני אחזירם לך שאסור הלוקח לאכול פירות תוך זמן אלא מאותו יום ואילך וכבר עמד המכר קיים מיום ראשון אלא שמחוסר השלמת התנאי וכאילו אמר שדה זו מכור לך מעכשיו ע"מ שתתן לי ר' זוז מכאן ועד ל' יום ואם השלים תנאו לאותו יום אע"פ שמכרו לוקח תוך זמן לאחר מקחו קיים והמדמה זה השלישות לאסמכתא אינו אלא טועה בו ואפי' אבד השטר המכר אינו בטל שכבר קנאו במעותיו משעת מתן מעות אבל שלישות דמתני' שפרע מקצת חובו ומחייב עצמו במה שאינו חייב אסמכתא היא ולא קניא עכ"ל. ועי' לקמן בסס"ו:
א סָעִיף א מי שפרע מקצת חובו כו' ז"ל המשנה פ' ג"פ (דף קס"ח) מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו וא"ל אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני תן לו שטרו הגיע הזמן ולא נתן ר"י אומר יתן ר' יוסי אומר לא יתן ואסיקנא שם בגמרא דבאסמכתא קניא פליגי ואין הלכה כר"י ובפרק ד' דנדרים (דף כ"ז) מסקינן בגמרא דאסמכתא קניא ע"י ב"ד חשוב וכמ"ש ל' הגמרא בסמוך ורבי' שהתחיל בל' המשנה וסיים וכתב דאם לא עיכב אונס ה"ז יתן כו' והול"ל דאף אם לא עכבו אונס לא יתנהו לו א"ל שקנה מידו בב"ד חשוב כיון דאין הלכה כר"י אלא משום דרבי' לא בא כאן לכתוב עיקר דיני אסמכתא כי אין כאן מקומו אלא לקמן בסר"ז אלא בא ללמדנו דין שלישות לכן התחיל וכתב דמועיל השלישות ליתן לזה השטר ואם משום אסמכתא אסמכתא קניא היכא דקנה מיניה בב"ד חשוב ודאית ביה פלוגתא אי צריך נמי דאתפיס זכוותיה כו' או לא וק"ל:
ב סָעִיף ב ודוקא שפירש כו' כן הוא מסקנא בפרק ד' דנדרים גבי ההוא דאתפיס זכוותיה כו' דשם כ' הרא"ש ז"ל רי"א יתן דס"ל אסמכתא קניא ויגבה כל חובו מבנ"ח אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שיעבוד חצי חוב כו' ואפי' חצי חוב שלא פרע אינה גובה בשטר זה ממשעבדי דחיישינן שמא יגבה בו חצי האחר שנפרע כדאמרינן בשטר מוקדם דאפי' מזמן ב' לא דילמא אתא למיגבי מזמן ראשון ומבני חרי גבי ביה (אפי' כולו) דקני ליה מסירה א"נ גבי ממשעבדי כל החוב דכך התנה מתחלה שאם לא אתן לו לזמן פלוני שיהיה המעות שנתן לו מתנה וישאר השטר כבתחלה והאי פירושא ניחא טפי דבקנין אותיות בעי כתיבה ומסירה עכ"ל. וכוונתו במ"ש דבקנין אותיות בעינן כתיבה ומסירה נראה דה"ק (דלא אוקימתא) [דלאוקימתא] קמייתא אפי' מבני חרי לא הו"ל למיגבי כולה ואף במסירה ביד שליש דהא בעינן כתיבה ומסירה להקנאת שטר חבירו (ומשום דמילי במילי לא ממסרן כמש"ר בסס"ו) וה"ה לזה המלוה כיון שכבר פרע לו החצי לא נתחייב ליה כולו במסירת זה השטר דכבר נפרע החצי אם לא שכתב לו ג"כ קני לך איהו והיינו דוקא בשטר כזה דכבר עבר יום ההלואה אבל בשטר שנפרע ביום ההלואה הנכתב בשטר ובו ביום חוזר ולוה ומחזירו לידו בעדי מסירה סגי לדעת המרדכי וכמ"ש בסמ"ח ואפשר דגם הרא"ש מודה בזה דא"צ כתיבה ומסירה דהו"ל כאילו כתבו לו בו ביום מחדש כיון שההלואה היא על מלוה ולוה זה וק"ל. והנה רבינו נמשך אחר דברי הרא"ש האחרונים דתפס הרא"ש לעיקר ומש"ה לא כתב אלא אוקימתא בתרא דאיירי דוקא באומר לשליש אם לא אתן המותר לזמן פלוני יהיו המעות שנתתי מתנה ואז יחזיר לו השטר וממילא יהיה בתקפו אפי' לגבות בו ממשעבדי ואף דהרא"ש כתב האי דינא לר"י דס"ל אסמכתא קניא ס"ל לרבי' פשוט דה"ה לר' יהודה באסמכתא בב"ד חשוב וק"ל. והא דהשמיט רבי' ריש דברי הרא"ש הנ"ל דאף אם לא אמר לו שיהיה במתנה אם החזיר לו שטר שנפרע מקצתו בכתיבה ומסירה דגבי בו מבני חרי משום דאין כאן מקומו דאיירי בשלישות: וכתב הרי"ף דדוקא בכה"ג דאתפיס כו' בפרק ד' נדרים גרסינן ההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד ואמר אי לא אתי מכאן עד ל' יום ליבטלו זכוותיה איתניס ולא אתא אמר ר"ה בטלה זכוותיה א"ל רבא והא אונס דאורייתא הוא כו' עד ולר"ה מכדי אסמכתא הוא ואסמכתא לא קניא שאני הכא דאתפיס זכוותיה והא תנן מי שפרע מקצת חובו וכו' (וכנ"ל) ואמר ר"נ אין הלכה כר' יוסי שאני הכא דאמר ליבטלו זכוותיה והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב עכ"ל הגמרא וז"ל הרא"ש שם והלכתא כו' יש מפרשים דקאי אההוא דאתפיס כו' אבל אסמכתא דעלמא לא קניא ודייקי מדקבעי ליה תלמודא הכא דאי קאי אשאר אסמכתא הו"ל לרב אשי לסדרו ולמכתב בפרק ג"פ אפלוגתא דר"י ור' יהודה אלא ודאי ל"מ אלא בהך דהכא דהוה מחילה (כלומר שמחל והוציא הממון מתחת ידו והתפיסו ביד ב"ד ואומר ליבטלו כו' שנתן הכח לב"ד לאפקועי ממונא ותיכף זכו בו ב"ד בעד חבירו) ולאו ראיה היא דמשום דאיירי לעיל באונס כתביה ר"א הכא דבעינן למימר והוא דלא אניס ולשון דקאמר והלכתא אסמכתא קניא פי' כל אסמכתא כמו הלכתא בכפות פ"ק דב"מ (דף י"א) דלא מיירי תחלה בכפות ה"נ לא קאי דוקא אאסמכתא דאיירי בה עכ"ל לעניינינו ובזה דעת הרמ"ה והרא"ש מבוארת דהרמ"ה ס"ל כיון דקבעי הסדרן להך הלכתא הכא ש"מ דאדלעיל קאי ומש"ה בעינן תרווייהו ביד ב"ד וגם שיאמר ליבטלו זכוותיה וכשינויא דגמרא דהא לא הדר ביה מההיא תירוצא והרא"ש ס"ל דכי אתינן אל המסקנא דיש חילוק בין קנו מיניה בב"ד חשוב תו לא צריכים להני שינויי אלא הכא איירי בדקנו מיניה בב"ד חשוב וההיא דמשליש שטר בלא קנו מיניה בב"ד חשוב והרי"ף דמצריך התפסה ולא כתב דהתפסה צריכה להיות ביד ב"ד ושיאמר ליבטלו זכוותיה אזיל בשיטת הגאון וכמ"ש הרי"ף בהדיא בשמו בפרק ג"פ ז"ל וקאמר גאון דהאי דינא ליתא אלא במתפיס זכוותיה לחוד וה"מ עכ"ל הרי שלא הזכיר גם הגאון אלא סתם התפסת (דבריו) [זכוותיה] (ופי' דאם לא התפיס הזכיות ל"מ) (משוי) [תנאי] [בזה] ונראה דטעמייהו הוא דס"ל דלדינא לא שני לן בין התפיס ליד ב"ד בין התפסה ביד סתם שליש דאי ס"ד דשני לן א"כ אמאי לא קמשני תלמודא הכא אקושיא דאקשי ליה מג"פ והול"ל שאני הכא שהתפיס ביד ב"ד אלא לאו ש"מ דאין חילוק רק שהתפיס הממון ביד אחר וטעמא לאו משום מחילה דליבעי ליה זה ב"ד כמו שסבר הרמ"ה אלא טעם ההתפסה כדי שלא נצטרך אח"כ להוציאה מידו הוא וס"ל ג"כ דע"כ לא קאמר תלמודא שאני הכא דאמר ליבטלו זכוותיה אלא מכח קושיא דהיה ק"ל ההיא דמשליש שטרות כו' ולבתר דמסקינן והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב תו לא צריכינן לההוא שינויא כמ"ש לשיטת דברי הרא"ש ואפשר דס"ל להרי"ף דבההיא דג"פ לא היה קנין כלל בהתפסה דשליש סגי מיהו י"ל דגם הוא ס"ל דקנין בפני אחרים דלא בקיאין בדיני אסמכתא כלא קנו מידו דמי ודוק כנ"ל והב"י כ' ז"ל ומדברי רבי' נראה דמשמע ליה דלהרי"ף במתפיס זכותיה ואפי' שלא בב"ד סגי אפי' לא אמר ליבטלו זכוותיה וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ע"ב ז"ל רב אלפס כ' בשם גאון דלא בעינן ב"ד חשוב ולא כתב לא טעם ולא ראיה עכ"ל ואינו נ"ל כן אלא דעת הרי"ף שוה לדעת הרמ"ה דכיון דס"ל להרי"ף דלא קאי מסקנא דאסמכתא קניא אלא אההוא דר"ה ה"ה דקאי לכל הנך מילי דאיתאמרו על ההוא מימרא עכ"ל ודבריו תמוהין לי מאד חדא מ"ש וכ"כ הרא"ש בתשובה כו' הא ממ"ש בתשובה מוכח להדיא דס"ל דמה שחילק הרי"ף בין אתפיס זכוותיה ללא אתפיס היינו לומר דלא בעינן ב"ד חשוב כ"א בהתפיס דהיינו היכא שכפוהו ב"ד לכך אבל בשאר אסמכתות לא בעינן ב"ד חשוב כלל וכן פירשו הרשב"א ורמב"ן לדברי רי"ף אלו וכ"כ ר"ן וריב"ש וכמ"ש ב"י עצמו לקמן סר"י ודוק שם בתשובה שמוכח כן (ולקמן בסר"ז בדרישה העתקתי ל' התשובה ומ"מ אין להקשות מזה על רבינו דרבינו תפס ל' הרא"ש בפסקיו עיקר וממ"ש בפסקיו משמע להדיא שפי' הרי"ף כמ"ש רבי' וכמ"ש לקמן סר"ז) וע"ק עמ"ש שדעת הרי"ף כדעת הרמ"ה והר"י לפום קושטא דפירושם שפירשו בדברי הרי"ף דדוקא בהתפסה דבע"כ צריך ב"ד חשוב אבל אי לא התפיס א"צ ב"ד חשוב כלל וכמו שהוכיח ב"י עצמו לקמן סר"ס שכן ס"ל להרי"ף וכמ"ש בסמוך א"א להשוותו עם הרמ"ה דהא להרמ"ה בכל אסמכתא בעולם צריך קנין ב"ד חשוב והתפסה ביד ב"ד ואמירת ליבטלו זכוותיה דהא ס"ל דהלכתא אדלעיל קאי מיהו בקושיא ראשונה יש ליישב ולומר שכוונת ב"י דגם מתשובת הרא"ש מוכח דס"ל להרי"ף שלא כהרמ"ה שהרי להרי"ף בלא התפיס א"צ כלום ולהרמ"ה לעולם בעינן ב"ד חשוב והתפסה ודוק עיין עוד לקמן בסר"ז בדרישה ובהגד"מ סעיף י"ט כי שם הארכתי:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.