א יש שאין להם חזקה שאפילו אם יחזיקו כמה שנים בשל אחרים אין מועיל להן אבל אחרים מחזיקין בנכסיהן ויש שאין מחזיקין בנכסי אחרים ולא אחרים מחזיקין בנכסיהן כיצד השותפין אין מחזיקים זה על זה שאם היתה ביד אחד מהם כמה שנים אין לו בה חזקה בין אם החזיק בכולה וטוען שמכרה לו או נתנה לו בין אם החזיק בחציה וטוען חלקנו וזה הגיע לחלקי אינו נאמן וישבע זה שכנגדו שהוא כדבריו ויטול ודוקא שידוע בעדים שהוא שותפו אבל אם אין לו עדים שהוא שותפו אלא על פי המחזיק שאמר שהיה שותפו אבל מכרה או נתנה לו נאמן במיגו שלא היה שותפו מעולם בד"א כשאין בה דין חלוקה אבל אם יש בה דין חלוקה מחזיקין זה ע"ז וי"מ דוקא כשמחזיק בכולה אבל אם מחזיק בחציה ואמר חלקנו וזה חלקי לא אבל ר"ח כתב שאף בחציה נמי יש לו חזקה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
ב כתב בעל העיטור דאחים אינן כשותפין ומחזיקים זה על זה:
ג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון יש להם בית בשותפות ולוי החזיק בו בפני ראובן ולא מיחה ושמעון לא היה בעיר אם תועיל חזקתו לגבי ראובן בחצי שלו שיאמר לא חששתי למחות הואיל ואין מועיל חזקה לגבי שמעון והבית עדיין בשותפות ואין ברירה. תשובה לא ידעתי טעם למה לא תועיל חזקת לוי בחלקו של ראובן היאך יאמר לא חששתי למחות כיון שאין מועיל חזקתו גבי שמעון וכי בשביל זה ישתוק ויניח לאחר להחזיק בקרקע שלו ועוד לדבריך מי שקנה חלק השותף האחד ושכר חלק שותף השני לא יהיה לו חזקה כי יאמר לא מכרתי חלקי והבית עדיין הוא שלי ושל שותפי ואין ברירה ולכך לא חששתי למחות אלא ודאי לא חילקו חכמים אלא אם יש לשותף חזקה בחלק חבירו אבל אחר המחזיק בחלק אחד מהשותפין פשיטא שיש לו חזקה אף אם לא תועיל חזקתו בחלק השני:
ד הבן שסמוך על שלחן אביו אין לאחד מהם חזקה על חבירו נסתלק מעל שלחנו מחזיקין זה על זה:
ה אין לאיש חזקה בנכסי אשתו אפילו אין לו חלק בהם ולא בפירותיהן כגון שכתב לה בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסייך ולא בפירותיהן ולא לאשה בנכסי בעלה אפילו אם אינו חייב לה מזונות כגון שייחד לה קרקע במזונותיה והיא מחזקת בשלו בקרקע אחרת גירשה יש להם חזקה זה על זה אפי' אם לא גירשה ודאי כגון שזרק לה גירושיה ספק קרוב לו ספק קרוב לה:
ו ואפילו אחר המחזיק בשלה בחיי בעלה אינה צריכה למחות שהיא סומכת על בעלה שימחה ופירש ר"י אפילו כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהם בחייך ובמותיך אינה צריכה למחות שעדיין סומכת עליו שימחה שעדיין יש לו תועלת בנכסיה שאם תמות יירשנה וכתב הרמ"ה אפילו אם טען זבינתה מינך ומבעליך אינו נאמן דכיון דאית לבעל פירות לא איכפת לה לידע מאן אכיל להו:
ז וכן דינא במאן דזבן פירא דארעא לראובן ג' שנים ואתא שמעון ואכלינהו לפירי דארעא הנך ג' שנים לא קיימא ליה חזקה למחזיק כיון דזבנינהו מרי דארעא לפירי לראובן סבר דשמעון ברשותיה דראובן קא נחית:
ח וה"מ שלא חפר בה המחזיק בורות שיחין ומערות אבל חפר בה בורות שיחין ומערות קיימא ליה חזקה מידי דהוי אבעל ע"כ:
ט ואם ירד אחר לנכסיה בחיי הבעל ומת הבעל ונשארו בידו ג' שנים אחרי מותו וטען מכרתם לבעל בפני ואני קניתים ממנו נאמן במגו שאם היה רוצה היה טוען קניתים ממך אחרי מות בעליך:
י עוד איכא אוקימתא בגמרא דאשה צריכה למחות בבעלה כגון שחפר בו בורות שיחין ומערות פירוש שקלקל הקרקע דבהא ודאי אית ליה חזקה שלא היתה מנחת לו לקלקלו אם לא שמכרה לו ורב אלפס וכן א"א הרא"ש ז"ל לא הביאו זאת האוקימתא ואיני יודע למה דלפי הנראה הלכה היא וכ"כ הרמ"ה לפיכך אם קלקל השדה והיא לא מיחתה בידו הוי חזקה לטעון שקנה גוף הקרקע ודוקא שכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך אבל אם לא כתב לה הכי אין לו חזקה בהם אפילו בחפירת בורות שיחין ומערות ע"כ ונראה דאפילו אם לא כתב לה כן יש לו בהם חזקה אם חפר בהם בורות שיחין ומערות:
יא כתב ה"ר יוסף הלוי הא דאין חזקה לאיש ולא לאחר בנכסי אשת איש ה"מ כשטוען על גופו של קרקע שמכרה או שנתנה לו אבל גבי ניזקין אין חילוק בין אשת איש לאחר דודאי מחזיקין עליה בכל ניזקין בר מקוטרא ובית הכסא וה"ה פתיחת דלת וחלונות ומאי דדמי ליה כללא דמילתא כל חזקה דליתא מחמת טענה אלא דידעה ומחלה כגון פתיחת חלונות וניזקין ומקום כשורי והורדי ומאי דדמי ליה קיימא עלה חזקה דהא איהי נמי ידעה ומחלה דדוקא חזקה הבאה מחמת טענה שהיא בגופה של קרקע כההיא אין מחזיקין בנכסיה לא בעל ולא אחר ע"כ וזו היא כדעת הגאונים דכל חזקה שאינו בגוף הקרקע כגון ניזקין ותשמיש שאינה צריכה לא טענה ולא שלש שנים אבל לדעת ר"י כל חזקה צריכה טענה ושלש שנים:
יב דבי ריש גלותא אין מחזיקים בנכסים אחרים מפני שיראים למחות בהן ואין אחרים מחזיקין בנכסיהם מפני שבוטחים בחילם ואינן חוששין למחות:
יג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת על גדולים ההולכים בחצר המלך אם יש לדמותם לדבי ריש גלותא לענין חזקה. תשובה יראה שאין לדמותם להם שהם היו מזרע המלוכה והיו נוהגין כעין מלוכה על ישראל הילכך אימת מלכות עליהם אבל בדורות הללו אם ישראל מצא חן בעיני המלך אין טבעו יוצא כ"כ שלא יהא רשאי בעל הקרקע למחות יכול לעשות מחאה בפני שנים:
יד הגזלן אין לו חזקה מפני שיראין למחות בו וגם אין מחזיקין בנכסיו שאינו חושש למחות והיכי דמי גזלן אם הוא מוחזק שהורג נפשות על עסקי ממון אז אין לו חזקה בשום דבר ואם הוחזק גזלן על שדה ידועה אין לו חזקה בה אבל יש לו חזקה על שדות אחרות אפילו אם אין ידוע שבזה הפעם בא לידו בתורת גזילה כיון שפעם אחת הוחזק עליה גזלן ויצאה מתחת ידו בתורת גזילה שוב אין לו בה חזקה לעולם:
טו וי"א שאם הדבר ידוע שעשה תשובה גמורה נאמן אע"פ שאין עדים שהשיב זה הקרקע נאמן לומר החזרתיו לך וקניתיו ממך אח"כ דלא דמי לאומן שאין לו חזקה דהתם ידוע בודאי שבא לידו בתורת אומן אבל הכא שאינו ודאי אלא שהוחזק גזלן עליה נאמן לומר החזרתיו לך ולקחתיו אח"כ ומסתברא שאין חילוק כיון שהוחזק עליה גזלן שוב אינו נאמן:
טז עכו"ם אין לו חזקה בשל ישראל אלא בשטר מפני זה הטעם בעצמו שהוא אלם:
יז וישראל הקונה ממנו קרקע ידוע שהיא של ישראל דינו כמותו ואין לו חזקה אלא בשטר:
יח טען זה ישראל המחזיק בפני קנאה העכו"ם או הראני שטר שקנאה ממך נאמן במיגו שהיה אומר קניתיה ממך:
יט ואם החזיק בה העכו"ם ונתגייר ושהתה בידו ג' שנים אח"כ וטוען קניתיה ממך אחר שנתגיירתי י"א שאינו נאמן וא"א הרא"ש ז"ל אומר שהוא נאמן מידי דהוי אישראל הבא מחמת עכו"ם שנאמן לומר קניתיה ממך:
כ
כא אין מחזיקין בנכסי קטן וחרש ושוטה דינן כקטן וכן חזקתם בנכסי אחרים אינה חזקה וכן כתב הרמב"ם חש"ו אין אכילתן ראיה מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידם וכן המחזיק בנכסיהם אין אכילתו ראיה ע"כ:
כב והרמב"ן ז"ל כתב שקטן יש לו חזקה דאיהו נמי לאו בר איזדהורי בשטרי טפי מג' שנים והיה לו לבעלים למחות ומסתברא כדברי הרמב"ם שלא חשש למחות כיון שאין מעשה קטן כלום:
כג והיכא שירד לנכסי קטן והיה בידי המחזיק שני חזקה לאחר שהגדיל כתב ה"ר יהודה ברצלוני בהא איכא פלוגתא דרבוותא איכא מ"ד דהוי חזקה ואיכא מ"ד דלא הוי חזקה והרמב"ם כתב דהוי חזקה שכתב אכלה ב' שנים קודם שהגדיל ושנה אחר שהגדיל אינה חזקה עד שיאכל ג' שנים רצופות אחר כך וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינה חזקה דכיון שירד לתוכה כשהיה קטן לא ידע שהיתה של אביו שימחה ורב האי חילק בדבר בתשובה וכתב אם החזיק בנכסי קטן אפי' אם החזיק בו כמה שנים אחרי שהגדיל אינה חזקה והוא שבא המחזיק מכח טענתו הראשונה שהחזיק עליו כשהוא קטן וטוען לו שמחל לו בשתיקתו אבל היכא שיכול לומר לו ולישבע חזרתי ולקחתי ממך אחר שגדלת והחזקתי אח"כ שני חזקה הוי חזקה וישבע שעשה כך אי נמי אם החזיק האב בפני הקטן אחר שגדל ומת בנו יכול לטעון דחזר אביו וקנאה מאותו קטן לאחר שגדל וזהו בכלל טוענים ליורש אבל אם אינו יכול לבוא מחמת זו הטענה כגון שידוע לכל שמחמת טענה ראשונה הוא בא אי נמי שניהם בחיים המחזיק והקטן שגדל אח"כ וזה טוענו קטן הייתי כשבא קרקע זו לרשותך וזה טוענו אתה ידעת ומחלת ואינו טוען חזרתי ולקחתי ממך לאחר שגדלת אינו יכול לישבע על כך ובהא אמרינן אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו כשהגדיל ע"כ
כד והא דאין מחזיקין בנכסי קטן דוקא בשידוע שהיה של אביו אבל אם אינו ידוע הוי חזקה במגו שהיה טוען לא היתה של אביך מעולם:
כה ואם החזיק בה שלש שנים בחיי האב ואחרי מות האב בא בנו הקטן לערער ודאי אין שומעין לו ואם צריך להביא עדים על חזקתו מביאין ומקבלין עדותן אף על פי שהיה המערער קטן וקיי"ל אין מקבלין עדות בפני קטן הכא מקבלים כיון שהחזיק כראוי והוא עתה בחזקתו:
כו ואפילו אם יצא קול המגרע החזקה כגון שיצא קול שבתורת משכונא באה לידו פר"י דאין חוששין לו כיון שאכלה ג' שנים בחיי האב ואין ידוע שבתורת משכונא בא לידו אין לגרע כח החזקה בשביל הקול אבל רשב"ם פי' שהקול מבטל החזקה וכ"כ הרמב"ם ז"ל ורב האי ופירש ה"ר יונה את דבריהם שאם יצא קול בחיי האב קודם שהחזיק בה שלש שנים שהיתה משכונא בידו לשנים ידועות וכלו השנים ההם אחרי מות אביהם לא הוי חזקה שאין לך מחאה גדולה מזו והיה לו ליזהר בשטרו כיון שיצא קול שבמשכונא באה לידו שמפני הקול לא הוזקק אביהם למחות אבל אם החזיק בה ג' שנים בחיי האב קודם שיצא הקול ואח"כ מת הוי חזקה ומקבלין עדי החזקה אפילו בפני הקטן וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
כז ואם החזיק בה המחזיק ג' שנים בחיי האב ובשעת מיתת האב היתה בחזקת האב אבל לא החזיק בה ג' שנים אחר שהוציאה מיד המחזיק ומת והניח בן קטן כתב ה"ר יהודה ברצלוני מעמידין אותה בחזקת הקטן ואין מקבלין עדות המחזיק להחזיקו בה כיון שהבן קטן ונמצאה בחזקת אביו בשעת מותו ולאחר שיגדיל הקטן יביא המחזיק עדים אם מעידין שהחזיק בה ג' שנים כראוי בחיי האב מוציאין אותה מיד הקטן ונותנין אותה למחזיק אע"פ שנמצא' ברשות האב בשעת מותו כיון שלא שהתה ברשותו ג' שנים אחר שהוציאה מיד המחזיק אבל אם שהתה ביד האב ג' שנים או מקצת ג' בידו ותשלום הג' ביד בנו אחר שהגדיל אין מוציאין אותה מידו אבל מה שהיתה ביד הבן בעודו קטן אינו מצטרף לתשלום ג' שני חזקה של אביו:
כח כתב עוד ר' יהודה ברצלוני היכא שמינה ראובן את לוי אפוטרופא על בניו קטנים או שמינוהו ב"ד אחרי מיתת אביהם ראובן דקיי"ל שהוא רשאי לעשות כל צרכי היתומים ולמכור בתים ושדות וכרמים להאכילם ובעוד שהיה לוי אפוטרופוס על בני ראובן הקטנים החזיק שמעון באחד משדות ראובן שנים רבות ולאחר שגדל הקטן בן ראובן נסתלק לוי מהאפוטרופא ותבע בן ראובן משמעון אותה שדה והביא עדים שהיא של אביו ושמעון טוען שקנאה מראובן והחזיק בה מפטירת ראובן עד עתה שגדל הקטן בפני לוי האפוטרופוס ולא מיחה בו ראובן אותה שנה שהחזיק בה בחייו ולא מיחה לוי האפוטרופא אח"כ ואין לו לבן ראובן עדי מחאה לא מאביו ולא מלוי האפוטרופוס אלא שטוען קטן הייתי וכיון שלא החזקת בחיי אבי שלש שנים אין מחזיקין בנכסי קטן ואיני חושש שלא מיחה לוי האפוטרופא כי אפשר שלא ידע שזה הקרקע היה של אבי וכ"ש שהיית מחזיק שנה בשאלה קודם פטירת אבי וע"כ לא ידע לוי שהיא של אבי כדי שימחה וכן נמי אם לא החזיק שמעון בשדה בחיי ראובן כלל אלא שהחזיק בה לאחר מיתת ראובן יותר משני חזקה עד שגדל בן ראובן ונסתלק לוי מהאפוטרופא ותובע בן ראובן משמעון וטוען שמעון קניתי מלוי האפוטרופוס והחזקתי בה שלש שנים ואבד שטרי ולא מיחה בי לוי האפוטרופא ובן ראובן טוען אין מחזיקין בנכסי קטן ובודאי הקונה מאפוטרופוס קרקע שידועה שאינה שלו מיזדהר בשטריה טובא יותר מבשטר אחר ואם הפסיד השטר איהו דאפסיד אנפשיה ואפי' אם דבריך אמת את הוא דאפסדת אנפשך כ"ש שאין לי להאמינך על קרקע שלי כי אפשר שלא קנית אותה מעולם מלוי האפוטרופא ולוי האפוטרופא ליתיה דנישייליה כגון שנפטר או שהלך למדינת הים ואפילו אם היה כאן והודה שמכרה לשמעון בן ראובן טוען כבר נסתלק לוי מאפוטרופסותו ואינו נאמן ואפשר שעשה קנוניא עלי ואין לי להאמינו עלי ואיכא מאן דבעי למימר כיון דאפוטרופא כמו אביהם ויכול למכור קרקע של יתומים להאכילן דינו כדין אביהם ואם טוען שמעון שקנה השדה מהאפוטרופא ויש לו עדים שירד באותה שדה בשעה שהיה לוי אפוטרופא והחזיק בה ג' שנים ולא מיחה דהוי חזקה ואינו נראה לנו דלא הוי חזקה לשמעון שאין דין האפוטרופא כדין אבי היתומים לענין מחאה כי אפוטרופוס שהפסיד מסלקין אותו וכיון שלא מיחה הרי הפסיד והאפוטרופא שליח הוא ובכל השלוחין יכול שולחן לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי:
כט האריס שהוא ידוע בשדה פלונית אין לו בה חזקה:
ל אבל בע"ה מחזיק בשל האריס בד"א באריסי בתי אבות פירוש שדרכן לעבוד כל השדות של המשפחה הן ואבותיהם ואינם יכולין לסלקו לפיכך אינו חושש שיאכל האריס כל הפירות ג' שנים ואחר כך יאכל גם הוא ג' שנים כנגדם אבל אריס אחר שאכל כל הפירות ג' שנים יש לו חזקה ואפילו אריסי בתי אבות אם הוריד אריסים אחרים לשדה והוא אינו עובד עמהם הוי חזקה דלא עביד אינש דנחתי אריסי לארעיה ושתיק אבל אם הוא עובד עמהם לא קפיד בעל השדה ולא הוי חזקה. ירד האריס מאריסיתו ושהתה בידו ג' שנים אח"כ יש לו חזקה:
לא האומנין שהם בונין או מתקנין בשל בע"ה והיה ברשותם כמה שנים אין להם חזקה:
לב אבל בע"ה מחזיק בשלהן. ירד מאומנותו יש לו חזקה:
לג האפוטרופוס אין לו חזקה בנכסי בעל הבית
לד אבל בעל הבית מחזיק בנכסיו וכתב ה"ר יהודה ברצלוני אין צריך לומר כשהתחיל אפוטרופא בעודן קטנים שודאי אין מחזיקים בנכסי קטן ואפילו הגדיל אלא אפילו אפוטרופוס על גדולים כגון שמינהו אדם בשעת מותו על בניו הגדולים או שמינוהו ב"ד בין על גוף הקרקע או על הפירות היוצאים מן הקרקע בין שהוא אפוטרופא מיתומים שסמכו אצל בעל הבית בכולן אין להם חזקה עד שירדו מאפוטרופסותן:
לה ירדו מאפוטרופסותן ושהתה בידם ג' שנים ולא מיחו יש להם חזקה ע"כ:
לו ונראה שאם הוא אפוטרופא בשדה ידועה יש לו חזקה בשדות אחרות מידי דהוי אגזלן שהוחזק גזלן בשדה ידועה שיש לו חזקה בשדות אחרות אע"פ שאין נראה כן מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב האפוטרופא בין שהוא על שדה זו בין שהוא על שאר נכסים בין שמינוהו אותו ב"ד בין שמינה אותו אבי יתומים וגדלו היתומים בין שמינה אדם אפוטרופא על הוצאתו והכנסתו הואיל ומשתמשים ברשות אין להם חזקה:
לז כתב הר"ר יהודה ברצלוני האחין שאוכלים על שלחן א' וכיס אחד לכולם הא מילתא ליתא בגמרא ומדאמרינן באב ובן ואשה ובעלה בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם משמע דאחין בין חלקו בין לא חלקו הרי הם כשאר כל אדם אבל משיקול הדעת יש לנו לדקדק אם [אין] חלוקין בעיסתן קרובין להיות כאב ובן לפיכך אם כל הוצאתם ביחד אין להם חזקה זה על זה ולא עוד אלא אפילו אם מוציא האח על אחיו כגון שאח אחד עשיר והשני אין לו כלום ודר בבית מיוחד לאחיו אין יכול להחזיק באותו הבית:
לח וגם בן הבית והשכיר אין מחזיקין על בע"ה בן הבית כל זמן שהוא בן הבית והשכיר כל ימי שכירותו דהני בכלל אומנין ואריסין ואפוטרופסים הן:
לט והמחזיק בהקדשות כגון הקדש של עניים ושל בהכ"נ בזמן הזה אין להן חזקה שאין מוחה בעבור ההקדש שאם ירד בו שום אדם יאמרו העולם שירד בו לקבץ הפירות לצרכי העניים ויהיו אצלו עד שיצטרכו העניים ואם יטעון קניתיו משבעה טובי העיר כדרך שמוכרין ההקדשות ז' טובי העיר אם יודו [לו] שבעה טובי העיר יש לו חזקה אע"פ שאין לו שטר ואם טוען שהלכו להן ז' טובי העיר למ"ה או מתו נאמר לו ודאי אם מכרו ז' טובי העיר הוה ליה קלא וכיון שאין עכשיו מי שיעיד בזה ויש לקהל עדים או שטר שאותו קרקע היה הקדש ולזה אין לו לא עדות ולא שטר במה שהוא טוען לאו כל כמיניה:
א סָעִיף א יש שאין להם חזקה וכו' השותפין אין מחזיקין וכו' פרק חזקת (בבא בתרא מב.) פריך דשמואל דאמר השותפין מחזיקין זה על זה אדשמואל דאמר שותף כיורד ברשות דמי למימרא דשותף אין לו חזקה ל"ק הא דנחית לכולה הא דנחית לפלגא כלומר בחלק המובחר החזיק ואמר חלקנו והגיע זה לחלקי והחזקתי בו ג' שנים ואידך טעין עדיין לא חלקנו אלא כך התנינו בינינו שתאכל אותו חלק ג' שנים ואני אחריך כמו כן ג' שנים אמרי לה להאי גיסא וא"ל להאי גיסא רבינא אמר הא והא דנחית לכולה ול"ק הא דאית בה דין חלוקה הא דלית בה דין חלוקה ופר"ש אמרי לה להאי גיסא. הא דאמר שמואל שותף יש לו חזקה דנחית לכולה והא דאמר אין לו חזקה דנחית לפלגא: ואמרי להאי גיסא. נחית לכולה אין לו חזקה נחית לפלגא יש לו חזקה. והרי"ף והרא"ש פסקו כרבינא דבתרא הוא וכתבו מחזיקים זה על זה בדאית בה דין חלוקה וקא נחית לכולה וקא אכיל לה שני חזקה ולא קא ממחי ביה שותפיה אבל אי לית בה דין חלוקה שותף אין לו חזקה ונראה שהם מפרשים דרבינא ה"ק כי נחית לחציה ל"ש לן בין אית בה דין חלוקה לאין בה דבכל גווני אין מחזיקין אבל כי נחית לכולה הוא דכי אית בה דין חלוקה מחזיקין זה על זה וכן דעת הרמב"ם פי"ג מהלכות טוען . אבל ר"ח נראה שמפרש דרבינא ה"ק ל"ש בין נחית לכולה לנחית לפלגא אלא אי איכא לפלוגי בין אית בה דין חלוקה ללית בה הוא דאיכא לפלוגי ולרבותא נקט ונחית לכולה דאפילו הכי אי לית בה דין חלוקה אין מחזיקין: ומ"ש רבינו וישבע זה שכנגדו וכו' כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר ופשוט הוא: ומה שכתב ודוקא שידוע וכו' כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכן נראה מדברי רשב"ם אהא דרבינא. ועיין בתשובות הרשב"א שכתבתי בסוף סימן זה: (ב"ה) (ב) וכתב בעל העיטור דאחים אינם כשותפים וכו' ועיין במ"ש רבינו בסוף סי' זה בשם הר"י ברצלוני: וכתב עוד הרשב"א בתשובה על אלמנה שנתנה גן אחד לאחד מבניה שמו לוי ומתה בלא שבועת אלמנה ויהודה אחיו מערער על המתנה ההוא והשיב לוי זה שטוען שאביו נתנו לאמם בפניו רואים אם היה הגן ראוי ליחלק והחזיק בו לוי ג' שנים עד שלא מיחה יהודה אחיו נאמן במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתיה וכדקיימא לן שהשותפין מחזיקין זה על זה כדאית בה דין חלוקה ונחית לכולה וכדאיתא בפרק חזקת :
ב סָעִיף ג שאלה לא"א ז"ל ראובן ושמעון יש להם בית בשותפות וכו' כלל צ"ט סימן ג':
ג סָעִיף ד הבן שסמוך על שולחן אביו וכו' משנה (שם) אין לאב חזקה בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב ופר"ש משום דדומיא דאפוטרופסין נינהו זה בנכסיו של זה. וכתב המרדכי בפרק שואל דה"ה לחתן בנכסי חמיו ובגמרא (נב.) אמר רב יוסף ואפילו חלקו רבא אמר חלקו לא והלכתא חלקו לא כלומר לא איירי מתני' בהכי אלא כיון שחלקו יש להם חזקה זה על זה ופר"ש חלקו נתפרדו הבן והאב שאין הבן סמוך על שולחן אביו כלל: כתב הריב"ש בסימן רכ"ב שכתב הרשב"א דהא דתנן לא לאב בנכסי הבן ה"ה בנכסי הבת וכן הבן או הבת בנכסי האם וכן נמי אח או אחות אע"פ שאינן בדין זה שהרי אין דרכם להשתדל ולהיות סמוכים ע"י אחיהם ואחיותיהם מ"מ לפעמים אין להם חזקה אם יראה בעיני ב"ד שזה סמך על אח זה בעסקי נכסיו ובכיוצא בזה הכל תלוי בעיני ב"ד לפי מה שהוא ענין עכ"ל ובתשובה להרמב"ן סימן צ"ג כתוב כלשון הזה מסתברא דאם בנכסי הבן ובן בנכסי האם היינו אב בנכסי הבן ובן בנכסי האב ולאו דוקא שא"כ האב בנכסי הבת יש לו חזקה אלא תנא זכרים וה"ה לנקבות אבל אח ואחות לא שמענו ומ"מ מסתברא דלעתים אין להם חזקה אם יראה בעיני ב"ד שזה סמוך על אח זה בעסק נכסיו. והוא בתשובת הרשב"א סי' תתק"נ: כתוב בכתבי מה"ר איסרלן סי' פ"ו דרך החמות להשאיל לחתנה מקום בב"ה של אנשים ולא שייך כאן לומר מדלא מיחתה יש לו חזקה :
ד סָעִיף ה אין לאיש חזקה בנכסי אשתו וכו' ג"ז שם אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ואין לאשה חזקה בנכסי בעלה ופריך בגמרא (מט:) אין לאיש חזקה בנכסי אשתו פשיטא כיון דפירא אית לה פירא הוא דקאכיל לא צריכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ואוקמוה בכותב לה ועודה ארוסה שאם כתב לה אחר שנשאה או קודם שנתארסה לעולם יש לו פירות: ולא לאשה בנכסי בעלה וכו' גם זה שם (נא.) ולא לאשה בנכסי בעלה פשיטא כיון דאית לה מזוני מזוני הוא דקא אכלה לא צריכא דייחד לה ארעא אחריתא למזוני: גירשה יש להם חזקה וכו' ברייתא שם בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן ככל אדם נתגרשה פשיטא לא צריכא במגורשת ואינה מגורשת וכדרבי זירא דאמר בעלה חייב במזונותיה:
ה סָעִיף ו ואפילו אחר המחזיק וכו' שם ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו והאמר רב א"א צריכה למחות במאן אילימא באחר והאמר רב אין מחזיקין בנכסי א"א אלא לאו בבעל אמר רבא לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות שיחין ומערות רב יוסף אמר לעולם באחר וכגון דאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש שנים לאחר מיתת הבעל מגו דאי בעי אמר לה אנא זבניתה מינך כי אמר לה נמי את זבינתה ליה וזבנה ניהלי מהימן ופר"ש כגון שחפר בה בורות כו'. דלפירות הוא דאשתעבד ליה נכסי מלוג דאשתו ולא לקלקל הקרקע וכגון שדה שאינה עשוייה לבורות: וכגון דאכלה מקצת וכו'. וה"ק א"א שמכר בעלה לאחר נכסי מלוג שלה צריכה למחות לאחר מיתתו קודם שיחזיק שלש שנים אחר מיתתו דאז נאמן במגו. והרי"ף והרא"ש לא כתבו אוקימתא דרבא אלא אוקימתא דרב יוסף משום דבגמרא אמר בתר הכי גופא אמר רב אין מחזיקין בנכסי א"א ודייני גולה אמרו מחזיקין אמר רב הלכה כדייני גולה אמרו ליה רב כהנא ורב אסי לרב הדר ביה מר משמעתיה אמר ליה לא מסתברא אמרי כרב יוסף ופרש"י מסתברא אמרי היכא דהויא מקצת חזקה בחיי בעלה וגומר לאחר מיתת הבעל כמו שפירש רב יוסף לעיל התם הוא דמסתברא דמחזיקין דהא רב גופיה אמר לעיל א"א צריכה למחות עכ"ל וכיון דרב גופיה אמר דמודה לדייני גולה דבאחר שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל שמחזיקין א"כ כי אמר א"א צריכה למחות בהכי מוקמינן לה כדרב יוסף ולא בבעל כרבא ולהכי נקט תלמודא גופיה לאשמעינן דאוקימתא דרב יוסף עיקר. והרמ"ה סובר דאיפשר דאע"ג דקיימא אוקימתא דרב יוסף לא דחו אוקימתא דרבא דאיפשר דתרווייהו איתנייהו דאיפשר דרב מיירי בין בבעל בין באחר אי בבעל כגון שחפר בה ואי באחר כגון שאכל מקצת חזקה בחיי הבעל וכו': ומ"ש רבינו ופירש ר"י אפילו כתב לה וכו' התוספות כתבו שם במאן אילימא באחר והאמר רב אין מחזיקין תימה לרשב"א דמאי קשיא נימא לעולם באחר והא דקאמר צריך למחות כשכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן שאין לבעל פירות ולכך צריכה למחות שאינה סומכת עליו ונ"ל דמ"מ סומכת עליו כיון שאם מתה יורשה דאפי' כתב לה בחייך ובמותך קיי"ל כרשב"ג דאמר אם מתה יורשה. ודעת הרמב"ם פי"ג מהל' טוען כדעת רי"ף והרא"ש ז"ל עיין בתשובות הרא"ש כלל נ"ט סימן ז': כתב הריב"ש בסימן רצ"ב דהא דחפר בו שיחין ומערות קיימא ליה חזקה ה"מ בנכסי אשתו אבל באפוטרופא או מורשה דטעמא מפני שיורד ברשות אפשר שגם זה עשה ברשות. כתב הריטב"א בתשו' אין מחזיקין בנכסי אשת איש ואפילו חזקת ניזקים ולא חזקת קרקע בלבד אמרו כמו שסברו רבים דהא בהדיא אמרינן פרק חזקת אהא דאין מחזיקין בנכסי א"א והאמר רבה בר אבוה אין חזקה לניזקים. וכתב עוד סתם נכסי א"א נכסי מלוג וכ"ש שאין מחזיקין בנכסי צ"ב: כתב הרשב"א ח"ג סימן קפ"ו הנשאל על ראובן שמחזיק בקרקעות של כלתו שנתן לה בעלה ואכלה שני חזקה והיא טוענת שאין מחזיקין בנכסי אשת איש שהיא על בעלה סומכת וראובן טוען שלא היה לה לסמוך על בעלה לפי שאין לו פירות בהם ועוד שהתחילה היא למחות שנה אחת ומאחר שהתחילה למחות נראית שאינה סומכת על בעלה והשיב אפילו היא אוכלת פירות הבעל כאפוטרופא שלה סומכת על הבעל שיפקח על נכסיה וימחה ואע"פ שמיחה היא פעם אחת מה בכך מכאן ואילך היא סומכת אחר שראה הבעל שהיא מוחה ולא מכרה שאלולי כן מנין היה יודע הבעל כיון שהיא יכולה למכור שלא ברשותו מלבד שכל שאין קול יוצא במכירתה חזקה חמיה שהיא ובעלה סומכין על שלחנו לא קנה אלא שמוצא עילה והדיינים צריכים לדון דין אמת לאמתו שא"א לחמיה לקנות ממנה כל מה שנתן לה בנו ובחשאי שלא יביא עדים או ראיה וכל קונה כזה קול יוצא לו וכענין זה יש לפקפק בשאין קול יוצא וכמו שאמרו ת' דני כי תקיפין קלא אית להו וכל קונה מיד. אשה היושבת תחת בעלה קלא אית ליה עד כאן לשונו:
ו סָעִיף יא כתב הר"י הלוי הא דאין חזקה לאיש וכו' כ"כ במישרים נכ"ג ח"ז:
ז סָעִיף יב דבי ריש גלותא וכו' שם מימרא דרב נחמן ופר"ש לא מחזיקין בהו שמתוך שיש להם בתים ושדות הרבה מניחים בני אדם לדור בבתיהם ושותים ושמחים כדי להשביח קרקע שלהם וימצאום מתוקנים וגם למחות אין חוששין לפי שבזרוע יטלו שלהם כל זמן שירצו וי"מ לפי שעסוקים בצרכי ציבור אין יודעים מי מחזיק בשלהם ולא נהירא ודעת הרמב"ם פי"ג מה' טוען כדעת תשובת הרא"ש דדוקא דבי ריש גלותא שהיו נוהגים שררה על הציבור שכך כתב ראשי גליות שהיו בימי החכמים לפי שהיה בהם כח לרדות את העם אין אכילתן ראיה וכן אחר שהחזיק בנכסיהם אפילו אכלה כמה שנים אין אכילתו ראיה לפי שאינן ממחין מפני שידן תקיפה אימתי שירצו מסלקין זה ממנה אבל נשבעין היסת שלא מכרו ושלא נתנו ואם הם החזיקו בנכסי אחר ואמר שלא מכר נשבע היסת שלא מכר להם ושלא נתן להם עכ"ל. ושבועת היסת שכתב הוא כפי מה שנתבאר סימן צ"ה:
ח סָעִיף יג שאלה לא"א ז"ל בסוף כלל י"ח. וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' תתקמ"א: מצאתי כתוב בשם ספר אגודה דבי ר"ג לא מחזיקין בהו יש רוצים להוכיח דדבר שהוא של הקהל לא מחזיקין ולא מחזקינן בהו כי הם מוחזקים עכ"ל ולא נהירא :
ט סָעִיף יד הגזלן אין לו חזקה וכו' שם מימרא דרבי יוחנן (מז.) דגזלן אין לו חזקה וכתב רבינו שהוא הדין שאין לאחרים חזקה בנכסיהם דומיא הנך דבי ריש גלותא וכן כתב הרמב"ם פרק י"ג מהלכות טוען: וה"ד גזלן וכו' שם היכי דמי גזלן אמר רבי יוחנן כגון שהחזיק בשדה זו בגזלנות ורב חסדא אמר כגון דבית פלוני שהורגין על עסקי ממון ופר"ש על שדה זו ובההוא שדה הוא דאין לו חזקה אבל בשאר שדות יש בהם חזקה: כגון של בית פלוני שהורגים וכו'. אין להם חזקה בשום קרקע בעולם וקיימא לן כתרווייהו וכן כתב הרא"ש דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי: אפילו אם אין ידוע שבזה הפעם וכו' בפרקי י"ג מהלכות טוען כתב ה"ה שי"מ הוחזק גזלן על אותה שדה היינו שיש עדים שגזלה ממנו. וי"מ כגון שגזלה ויצאה מתחת ידו בבית דין ועכשיו ראינוה תחת ידו:
י סָעִיף טז עכו"ם אין לו חזקה פרק חזקת (לה) אמר רב יהודה אמר רב ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אמר רבא ואי אמר ישראל קמי דידי זבנה עכו"ם מיניה וזבנה ניהלי מהימן מיגו דאי בעי אמר אנא זבינת' מיניה ופר"ש שדה שהכל יודעים שהיה של ישראל ואכלה עכו"ם שני חזקה וטוען שלקחה מישראל ואזל ישראל וקנה מההוא עכו"ם ואכלה גם הוא שני חזקה לא הוי חזקה אלא אתא מרי ארעא ומפיק לה מיד ישראל וישראל ליזיל וליתבע לעכו"ם דזבן מיניה דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא הו"ל למיזבן ארעא מעכו"ם עד דלימא ליה הב לי שטרא דזבינא דזבנת מישראל דדין חזקה אין לו לעכו"ם וכל דאתי מחמתיה דסתם עכו"ם גזלנים הם וישראל זה ירא למחות הילכך לא תקנו בהם חזקה כדאמרינן בדבי ריש גלותא וישראל זה הבא מחמת העכו"ם חזקה שאין עמה טענה היא שהוא טוען העכו"ם מכרה לי אבל אינו יודע היאך באה לידי עכו"ם שיוכל למכרה אבל אם טען ישראל ואמר יהב לי ההוא עכו"ם שטר זבינא דזבנה מינך וראיתי בו שלקחה ממך מהימן דדמי לאומר קמי דידי זבנה ההוא עכו"ם מינך דמהימן במגו דאי בעי אמר מינך זבניתה ואכלתיה שני חזקה. וכתב ה"ה פי"ד מהלכות טוען ונראה מדברי רבינו שאף בזו וכו' עד וזה נ"ל ברור:
יא סָעִיף יט ומ"ש רבינו ואם החזיק בה העכו"ם ונתגייר י"א שאינו נאמן וא"א ז"ל אומר שהוא נאמן וכו' עיין במרדכי פרק חזקת: וכתב המרדכי עוד שם על ראובן שקנה קרקע ממומר והחזיק בו כמה שנים ובא שמעון וערער עליו ואומר שהמומר לקחו ממנו בחזקה דכיון דבא מחמת מומר אינה חזקה וה"מ אם לא מיחה שמעון כלל אבל אם מיחה בתחלה אם לא מיחה בסוף כל ג' הויא חזקה: כתב הריטב"א בתשובה על ראובן שהיה חייב לעכו"ם והגבו לעכו"ם בחובו בית אחד של ראובן ומכרו העכו"ם לשמעון ומת ראובן ובנו תובע הבית אם נתברר לב"ד שהגוביינא ההיא נעשית כראוי ע"פ בית דין ישראל או על פי ערכאות במקום שדין המלכות לדון עם ישראל בדיניהם הא קיי"ל דינא דמלכותא דינא והוי כאילו לקחו מראובן וחזר ומכרו לשמעון אבל אם לא נתברר שהגוביינא ההיא היתה כדין אין לשמעון שום זכות בקרקע ההוא ואם שמעון טוען בבית דין מתחלתו ברי לי שהיה לעכו"ם הזה שטר גוביינא מספיק מהבית הזה ויש לו עדי חזקה כראוי נאמן כדאמרינן התם ואי אמר ישראל קמאי דידי זבנה העכו"ם מינך נאמן וקמאי דידי לאו דוקא אלא כל שטוען שברי לו וכמו שפר"ח והוא שטען כן מתחלתו עכ"ל:
יב סָעִיף כ (כא) אין מחזיקין בנכסי קטן עיקר דין זה בהמפקיד (לט.) דאמר רב הונא אין מורידין קרוב לנכסי קטן ואמר רבא ש"מ מדרב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל והובא בפ"ב דכתובות (יז:): וכן כתב הרמב"ם פרק ג' מהלכות טוען. וכתב הה"מ דבר פשוט הוא שאין מחזיקין בנכסי אלו שהרי אמרו אין מחזיקין בנכסי קטן וכ"ש בנכסי חרש ושוטה שהרי אין להם דעת ואינם בני מחאה אבל הם שהחזיקו בנכסי אחרים לא מצאתי מבואר בגמ' שלא תועיל חזקתן ורבינו נתן טעם לדבריו מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן ואין דעתו לומר שאין להם צד קנייה דהא ודאי יש להם ואפילו שוטה יש לו זכייה אם זיכה לו ע"י בן דעת אלא לפי שאין טענתם כשאר בני אדם ואין מקחן מקח ד"ת כתב רבינו שאין חזקתן ראיה וקצת המפרשים סוברים כן והרמב"ן והרשב"א סוברים דחזקת קטן הויא חזקה:
יג סָעִיף כג והרמב"ם כתב פי"ד מהלכות טוען וכתב ה"ה דבההיא שכתבתי בסמוך אין מחזיקין בנכסי קטן הר"י ן' מיגא"ש פירש אפי' שלמה החזקה אחר שהגדיל אבל אם החזיק ג' שנים משהגדיל נאמן וי"מ שאפילו אם החזיק ג"ש אחר שהגדיל אין חזקתו חזקה כיון שהתחיל בעודו קטן וזה דעת הראב"ד בהשגות לזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכ"כ נ"י פרק המפקיד עלה ד' ע"ב בשם הר"ן וכן פרש"י וכבר כתבתי סי' קמ"ד שפרש"י בהמפקיד ובפ"ב דכתובות כזפי' היה קטן בתחלת חזקה כיון שהיה גדול כשמת אביו וכן דעת התוספות פ"ב דכתובות ופרק חזקת ושלא כרשב"ם שכתב דהא דאמרינן בפרק חזקת דהויא חזקה בפני הבן היינו כשהיה גדול בתחלת החזקה: כתב הריב"ש בסימן שע"א על סברת הרמב"ם והר"י בן מיגא"ש דבסמוך ועיין עליו: כתב הרשב"א תשובה בח"א סימן קנ"ג כל הקרקעות שהיו ידועים להם אף ע"פ שהחזיק בהם ראובן כמה שנים לאחר פטירת שמעון אחיו אע"פ שהחזיק בהם כמה שנים לאחר שהגדיל נמואל שהיה קטן בשעת פטירת אביו לא עלתה לו חזקה. וה"ה לספרים ומטלטלים שהיו ידועים להם בשיתוף עכ"ל: כתוב בתשובות להרמב"ן סימן ה' אם יש עדים לבן ראובן שקרקע זה של אביו ושאביו מת מתוכה אע"פ שהחזיק שמעון בעל אמו ויורשיו אחריו כמה שנים לא עלתה לו חזקה וע"כ צריכים לברר טענותיהם מתוך מעשה ב"ד שהגבו קרקע זה לאמם בכתובתה ואם לא ביררו מסלקין אותם מהקרקע ומעמידין אותה ביד בן ראובן ויפרע יציאות הבנין כדין יורד לתוך חורבה של חבירו ובנאה שלא ברשות אבל אם אין לבן ראובן עדים שהיה הקרקע לאביו יורשי שמעון נאמנים לומר ב"ד הגבוה לאמנו בכתובתה במגו דאי בעי אמרי לא ידענו שהיה לאביך מעולם עכ"ל: (ב"ה) רב האי גאון חילק בדבר וכתב אינו יכול לישבע בכך לשון אינו יכול אינו מדוקדק:
יד סָעִיף כד והא דאין מחזיקין בנכסי קטן וכו' בפרק חזקת (בבא בתרא לב.) רבה בר שרשום נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי א"ל אביי אימא לי איזי גופא דעובדא היכי הוה א"ל ארעא במשכונתא הוה נקיטנא מאבוהון דיתמי והוה לי זוזי אחריני גביה שלא היה לי משכון עליהם ואכלית שני חזקה ואמינא אי מהדרנא ארעא ליתמי ואמינא דאית לי זוזי אחריני גבי דאבוהון אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשה שטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזאי במגו דאי בעינא [אמינא] לקוחה היא בידי מהימנינא כי אמינא דאית לי זוזי גבייכו מהימנינא א"ל לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא עלה קלא דארעא דיתמי היא אלא זיל אהדרה ניהלייהו וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו הרי בהדיא משמע מהכא דאי לאו דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא היה נאמן לומר לקוחה היא בידי יעיין בנ"י:
טו סָעִיף כה ואם החזיק בה ג' שנים בחיי האב וכו' זה פשוט: ואם צריך להביא עדים וכולי כ"כ שם הרא"ש אהאי עובדא דלהחזיק מה שבידו מקבלים עדות בפני יתומים קטנים:
טז סָעִיף כו ואפילו אם יצא קול וכו' ובהאי עובדא דרבה בר שרשום כתבו התוס' לקוחה היא בידי לא מצית אמרת אע"ג דאי הוה אמר לקוחה היא בידי הוה נאמן מ"מ לא הוה מגו וה"פ לא מצית אמרת לא היית יכול להעיז פניך ולומר כן כיון דנפיק קלא ואין כאן מגו נראה מדבריהם דאע"ג דנפיק קלא נאמן לומר לקוחה היא בידי וכתב הרא"ש שרבינו האי פירש לקוחה היא בידי לא מצית אמרת כיון דנפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא וכ"נ מדברי רשב"ם בהאי עובדא וכ"נ מדברי הרמב"ם פי"ד מהלכות טוען שכתב מי שהחזיק בנכסי קטן שנים רבות וטען ואמר משכונא היא בידי ויש לי חובות עליהם כך וכך הואיל ואילו רצה אמר לקוחים הם בידי נאמן שהרי אינה מוחזקת שהיא לאביו של זה והרי זה גובה בשבועה מה שטען ותחזור ליתומים אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים אינו נאמן שהרי אין מחזיקין בנכסי קטן ותחזור השדה וכל הפירות שאכל ליתומים עד שיגדלו ויעשה עמהם דין. וכתב ה"ה שדברי הרמב"ם כדברי רבו ן' מיגא"ש וכתוב בהשגות וכי משום קלא מבטלינן מגו וחזקה וי"ל דכיון דלא אחזיק בחיי אבוהון שלשה שנים ונפק קלא דאיתחזק בב"ד דיתמי נינהו משום קלא כי האי מבטלינן חזקה דאחזיק בפני הקטן דלאו חזקה היא ואינו נאמן מדין מגו דאי בעי אמר לא היתה מעולם של אביהם דודאי אם יחקר הענין ימצא בבירור שהיתה של אביהם כיון דנפק קלא עוד הקשה הר"א במ"ש רבינו כשאכלה שני חזקה בחיי אביהם מדין מגו שהסכימו הגאונים שהטוען על המשכון שהוא נאמן עד כדי דמיו שאינו נוטל אלא בנקיטת חפץ אף כאן אם בא לגבות צריך לישבע וי"ל שיש חילוק בין משכון מטלטלין לקרקע שאין נשבעין על הקרקעות ושבועת היסת אין כאן לפי שאין היתומים טוענין ברי ואין כשבעין היסת על טענת שמא עכ"ל: ומ"ש רבינו ופירש ה"ר יונה דבריהם וכו' כ"כ הרא"ש שם: כתב הריב"ש סי' שכ"ז קיי"ל בפרק שום היתומים (ערכין כב:) דבנמצאת שדה שאינה שלו מזדקקינן ולא מוקמינן אפוטרופוס דאחזוקי סהדי כשיקרי לא מחזקינן וההוא דבר חמוה דרבי ירמיה ר"פ הגוזל בתרא (בבא קמא קיב.) דמסקינן התם דאין מוציאין הקרקע מיד היתומים עד שיגדלו כיון דאית להו חזקה דאבוהון ההיא לאו בנמצאת שדה שאינה שלו אלא שהיתה מוחזקת לאביהם ובא אחר לטעון שלקחה מאביהם ובא לדון בעדי קנייה או בעדי חזקה ובהא אמרינן דכיון שהקרקע מוחזקת שהיתה לאביהם הבא לטעון שאביהם מכרה אין מקבלים עדיו עד שיגדלו היתומים אבל נמצאת שדה שאינה שלו דאמרי' בערכין הוא כגון שנמצא שהקרקע לא היה מעולם של אבי היתומים אלא שהיה מוחזק בו בתורת גזילה או שירד ברשות בתורת שאלה או שכירות כגון בנדון זה שהקרקע היה מוחזק בו שהיא של ראובן והיתומים באים להחזיק בו בעדי חזקה שהחזיק אביהם ג' שנים ואם נמצא שאביהם ירד ברשות ואין חזקתו כלום הרי השדה בחזקת ראובן ובכגון זה נזקקין להוציא מידם דומיא דההיא (שם.) דתינוק שתקף בעבדיו עכ"ל ועיין עוד שם ועיין במה שכתב רבינו בסי' קי"א: (ב"ה) (כז) (כח) ואם החזיק בה המחזיק ג' שנים בחיי האב וכו' כתב עוד הר"י ברצלוני היכא שמינה ראובן את לוי וכו' דברים אלו אינם מובנים לי שדברי מאן דבעי למימר הם לענין טוען שקנאה מאפוטרופוס (ה) ומ"ש ואינו נראה לנו דלא הוי חזקה לשמעון וכו' הם לענין טוען שקנאה מאבי היתומים ולענין הדין טוען שקנה מהאפוטרופוס נראים דברי מאן דבעי למימר שעלתה לו חזקה ולענין טוען שקנה מאבי היתומים נראים דברי הר"י ברצלוני שלא עלתה לו חזקה:
יז סָעִיף כט האריס שהוא ידוע וכו' ג"ז שם על המשנה שאמרו (מב.) אריס אין לו חזקה הקשו (מו:) אמאי לימא ליה עד האידנא פלגא והשתא כולה אמר רבי יוחנן באריסי בתי אבות ופי' הרמב"ם פרק י"ב מה' טוען אריס בתי אבות כגון שהיה אריס לאביו בעל השדה או לאנשי משפחתו שכיון שהוא אריס של בתי אבות אין ממחין הבעלים בידו אבל אם זה הוא שנעשה אריס מתחלה הואיל ואכלה כולה שני חזקה מעמידין אותה בידו ואומרים לבעלים היאך אכל שנה אחר שנה ולא מחיתם בו ורשב"ם פי' אריסי בתי אבות שרגילים לשמור שדות של משפחה זו מעולם הם ואבותיהם באריסות ולא היו יכולים להחליפן באריסים אחרים ואותם אריסים נוהגים לאכול כל הפירות ב' ושלש שנים ואח"כ יאכלו הבעלים כמו כן:
יח סָעִיף ל ומ"ש רבינו אבל ב"ה מחזיק בשל אריס פשוט הוא שב"ה אין לו טענה לאכול משל אריס אם לא שקנה השדה ממנו: ואפילו אריסי בתי אבות אם הוריד אריסין וכו' שם אמר ר"נ אריס שהוריד אריסים תחתיו כלומר אריס בתי אבות יש לו חזקה מ"ט דלא עביד אינש דנחתי אריסי לארעיה ושתיק אמר רבי יוחנן אריס כלומר אריס בתי אבות שחילק לאריסין אין לו חזקה מ"ט אימור הרמנא בעלמא שוייה ופר"ש דדרב נחמן בשאינו מתעסק בקרקע ודרבי יוחנן בשמתעסק וזהו חולק לאריסים אבל מדברי הרמב"ם פי"ג מהל' טוען נראה שמפרש דר"נ שהוריד אריסים תחת ידו ודרבי יוחנן שחילק לאריסין שהיו בה שכתב אריס של בתי אבות שהוריד אריסים תחת ידו יש לו חזקה שאין מורידין אריסין אחרים לנכסי אדם והוא שותק אבל אם חילק לאריסין אחרים שהיו בה אין לו חזקה שמא ממונה על האריסים עשו אותו עכ"ל ורבינו כתב כפר"ש ונ"ל דכי אמרינן הוריד אריסין תחתיו יש לו חזקה היינו כשהחזיק ג' שנים משהוריד אריסים וכן פר"ש: ירד האריס מאריסותו וכולי ברייתא שם:
יט סָעִיף לא האומנין שהם בונים וכו'. משנה שם האומנים אין להם חזקה ופר"ש דלאו בחזקת ג' שנים איירי דסתם אומן לא שייך אלא במטלטלי וחזקת ג' לא נאמר אלא במקרקעי אבל הרמב"ם כתב פ' י"ג מהלכות טוען ואלו שאין מעמידין הקרקע בידן אע"פ שאכלוה שלש שנים האומנין והאריסין וכו' האומנין כיצד כגון שהיו בונין בה או מתקנין אותה שנים רבות ורבינו כתב כהרמב"ם משום דכל הנך דמיתנו במתניתין התם האריסין ושותפין ואפוטרופסים לענין חזקת קרקע איתנו ואם כן ה"ה לאומנין דמיתני בהדייהו:
כ סָעִיף לב ירד מאומנותו וכו' ברייתא שם:
כא סָעִיף לג (לד) האפוטרופא אין לו חזקה משנה שם האומנין והשותפים והאריסין והאפוטרופסים אין להם חזקה: וכתב רבי' אבל בע"ה מחזיק בנכסיו משום דבאפוטרופא איכא למימר דכ"ע ידעי דכל שיש לו נתן בידו ולכן לא חשש למחות אבל כשמחזיק ב"ה בנכסיו לא שייך האי טעמא ולכן הויא חזקה פשוט הוא: וכתב ה"ר יהודה ברצלוני אין צ"ל כשהתחיל אפוטרופא בעודם קטנים כו': ונראה שאם הוא אפוטרופוס בשדה ידועה יש לו חזקה בשדות אחרות וכו' אע"פ שאין נראה כן מדברי הרמב"ם שכתב האפוטרופא בין שהוא על שדה זו בין שהוא על שאר נכסים וכו' בפי"ג מה' טוען: עיין בהריב"ש סי' רצ"ב:
כב סָעִיף לז כתב ה"ר יהודה אברצלוני האחין שאכלו על שלחן אחד וכיס א' לכולם הא מילתא ליתא בגמרא וכו'. והרשב"א כתב שאלת המחזיק בהקדש של חבירים ושל קברים יש לו חזקה או לא. תשובה מסתברא שיש לו חזקה ואף על פי שהמחזיק בב"ה אין לו חזקה לפי מה שאני סבור דמאן מחיל ומאן שביק וכדמשמע בשלהי פרק חזקת (בבא בתרא ס.) ואע"ג דלכאורה לא משמע הכי בפרק לא יחפור (בבא בתרא כג.) גבי ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו כבר ראיתם את אשר פירשתי בההיא דשלהי פרק חזקת ומ"מ בנדון שלפנינו נראה שיש לו חזקה שהרי יש כאן בעלים ידועים וגזברים ממונים ויש להם חלק באותן הקדשות וקונים ומוכרים ומחליפים מדעת החבורה עכ"ל: כתב הריב"ש בסי' שכ"ז מסורת בידינו מגדולי האחרונים ועליהם אנו סומכים שלעולם אין חזקה מועלת אא"כ ירד מתחלה בתורת מקח והא דאמרינן צריך למחות בסוף כל ג' וג' לא מפני שיוכל לטעון חזרתי ולקחתי אחר מחאה ממך כיון שע"כ יש לו להודות שמתחלה לא בתורת מקח ירד שוב אינו נאמן אלא טעמא דמילתא שיכול לומר כיון ששתקת ג' שנים ולא חזרת למחות לא נזהרתי בשטרי שהייתי סבור שחזרת ממחאתך אבל לעולם צריך לטעון שבתורת מקח ירד והא דאמרינן דאשת איש צריכה למחות כשאכלה מקצת שני חזקה בחיי הבעל וג' שנים אחר מיתת הבעל כבר הוכיח הרמב"ן בראיות ברורות דאם נודע שירד בה בחיי הבעל לא מהני ליה חזקה לעולם אלא מאי צריכה למחות לפרסם ולהודיע הדבר בעדים שבחיי הבעל ירד בה כדי שלא ישתכח הדבר ויטעון המחזיק שלאחר מיתת הבעל ירד בה וההוא דבן גזלן ובן אריס לא כמו שחשבת שהיו דרים בבית עם אביהם כשמת אביהם נשארו שם כמו שהיו בחיי אביהם דבכה"ג אין להם חזקה כיון שע"כ יש להם להודות שנכנסו שעה אחת שלא בתורת מקח אלא כגון שהגזלן או האריס היה אוכל פירות השדה בחייו לבד ואחר מיתתו בא הבן להחזיק בשדה ההוא וקמ"ל שאע"פ שאין לאב חזקה מחמת גזל או אריסות אפ"ה יש לבן חזקה כל דאתי בטענת דנפשיה אבל אם האב היה דר בבית אחד מחמת גזל או מחמת שירד ברשות והיו בניו ואשתו דרים עמו וכשמת נשארו הם דרים בבית כאשר היו דרים בחיי הגזלן או היורש ברשות אין להם חזקה לומר חזרנו ולקחנו ממך שהרי כבר היו דרים קודם לכן בחיי האב ובשעת מיתתו שלא בתורת מקח ושוב אין להם חזקה עכ"ל: כתב הרשב"א ח"ג סימן קמ"ח שאלת שמעון ולאה משותפין בקרקעות ידועים בשטר ואם לאה היתה אפוטרופא על נכסי בתה והקרקעות הנזכרים נשארו ברשות לאה וטוענת האם שלקחה אותם ואכלתם שני חזקה השיב שמעון שלא עלו לה שני חזקה לפי שהוא ולאה בתה שותפים בהם והקרקעות נשארו ביד לאה והיא אפוטרופוס' שלה ואין לה חזקה על בתה וכמו שאין לה חזקה בנכסי בתה כך אין לה חזקה בחלקו. תשובה איני רואה בטענת שמעון ממש שאע"פ שנעשית אם לאה אפוטרופא על לאה בתה לא הפסידה את דינה שאפילו לאה עצמה יש לה חזקה כיון שירדה שני חזקה והשותף לא מיחה כל שכן האם שאינה שותף ואף על פי שאין לה חזקה על חלק בתה מפני שהיא אפוטרופא מכל מקום על השותף יש לה חזקה אם לא מיחה ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בס"ס ר"ן:
א סָעִיף א יש שאין להם חזקה וכו' כיצד השותפין וכו' בד"א כשאין בהן דין חלוקה. פירוש התם הוא דאין לו חזקה לדברי הכל בין דנחית לכולה בין דנחית לפלגא דכיון דאית בה דין חלוקה תלינן ואמרינן ודאי כך התנו ביניהם שזה יאכל כולה ג' שנים ואח"כ יאכל חבירו ג"כ ג' שנים וה"ה כדנחית לפלגא אמרי' שכך התנו שזה יאכל חלק המובחר ג' שנים וחבירו יאכל חלק הגרוע ואח"כ יאכל חבירו חלק המובחר ג"ש והוא יאכל הגרוע אבל ביש בה דין חלוקה מחזיקין אלא דפליגי בה די"מ דוקא כשמחזיק בכולה דכיון דאפשר לחלקה ולא חלקה הויא חזקה אבל בדנחית לפלגא אין לו חזקה אע"פ דיש בה דין חלוקה והוא דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש דמפרשים דהא דקאמר רבינא הא דנחית לכולה ול"ק הא דאית בה דין חלוקה והא דלית בה דין חלוקה בדוקא קאמר דנחית לכולה אבל בנחית לפלגא אפילו אית בה דין חלוקה אין לו חזקה אבל ר"ח ס"ל דלאו דוקא נקט רבינא בדנחית לכולה דה"ה בדנחית לפלגא נמי אי אית בה דין חלוקה יש לו חזקה ותימה דבנימוקי יוסף כתב דר"ח נמי ס"ל כשיטת הרי"ף והרמב"ם: ומ"ש רבינו אם אין לו עדים וכו' נאמן במיגו שלא היה שותפו מעולם. נראה דוקא בתוך כדי דיבור אבל אם הודה כבר שהוא שותפו לא אמרינן מיגו כה"ג וכדפרישית בסי' קמ"ז ס"ה:
ב סָעִיף ג שאלה לא"א וכו' ועוד לדבריך וכו'. איכא למידק דהלא זאת היתה שאלת השואל עצמו והיאך מוכיח הדבר מעצמו ונראה שהרא"ש הבין מדעת השואל שלא נסתפק אלא היכא שטוען לוי שקנה כל הבית מראובן ושמעון וראובן ושמעון טוענים שלא קנה מהם כלום ובגזילה ירד לתוך הבית דאיכא למימר כיון שאין מועיל חזקתו לגבי שמעון ה"נ לא תועיל לגבי ראובן מטעמא דאין ברירה אבל אם לא יטעון לוי שקנה משמעון אלא מראובן קנה חצי הבית אי נמי יטעון לו שקנה משניהם ושמעון מודה לו שמכר לו חלקו אין ספק שתועיל לו חזקתו לגבי ראובן והכי מוכח להדיא במה שהשיב וז"ל ולמה אין לו לירא שמא לא יטעון לוי שקנה חלקו של שמעון אלא חלקו של ראובן לבד נמצא שהפסיד קרקע בשתיקתו או שמא שמעון יודה לו שמכרה לו ולא יערער כלום עכ"ל והשתא ניחא הא דקאמר ועוד לדבריך וכו' דלדבריך היכא דאין לו חזקה בחלקו של שמעון כגון דשכר ממנו חלקו בפני עדים דהשתא אפי' יטעון לוי שאח"כ קנה כל הבית מראובן ושמעון ושטר הו"ל ואבד שהרי החזקתי שני חזקה אין חזקה כנגד שמעון כיון דאיכא עדים דבתורת שכירות ירד לתוכה אפילו החזיק בפניו ולא מיחה אין לו חזקה א"כ לדבריך לא תועיל לו חזקה אף במה שקנה מראובן מטעמא דאין ברירה כי יאמר לא חששתי למחות וכו' והא ודאי ליתא אף לדבריך כי הו"ל לראובן למחות על חלקו מאחר דידוע הוא דאין כאן חזקה בחלקו של שמעון שהשכירה לו בפני עדים וכו' ודו"ק וע"ל בסי' קנ"ד סכ"ח במ"ש לשם בס"ד:
ג סָעִיף ה אין לאיש חזקה בנכסי אשתו. משנה וגמרא בפרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ט) ותוס' כתבו שם דבדכתב דין ודברים אין לי בנכסייך אכתיי אוכל פירות ולא מהני בנכסייך אלא שאם מכרה או נתנה קיים והשתא דכתב לה נמי ולא בפירותיהן אינו אוכל פירות ואפ"ה אין לבעל חזקה כדפרשב"ם דאין אשתו מקפדת אם יאכל הפירות שלא כדין וכן הך דאין לאשה חזקה אע"פ דייחד לה ארעא למזונותיה טעמא לפי שלא קפיד בעל אי אכלה טפי: גירשה יש להם חזקה וכו' דאע"פ דספק קרוב לו ספק קרוב לה יש לה מזונות כדרבי זירא לא אמרינן דבעלה הניח לה קרקע זו בידה כדי שתיזון מפירותיה דכיון דסני לה בטורח יתן לה מזונות ובצמצום כשיחייבוהו ב"ד ולא מייחד לה קרקע כך פרשב"ם (דף מ"ז) אבל התוס' פי' דוקא מייחד לה קרקע למזונותיה התם הוא דיש לה חזקה בקרקע אחר דאל"כ אין לה חזקה דכיון דאית לה מזוני מזוני הוא דקא אכלה והרא"ש כתב פרשב"ם וכך נראה מדברי רבינו שכתב יש להם חזקה דמשוה אשה לאיש דכי היכי דלדידיה יש לו חזקה אפילו לא כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן שהרי אינו אוכל פירות וכיון דסני הוא לה מקפדת עליו נמי אם יאכל הפירות ה"נ לדידה יש לה חזקה אפילו לא ייחד לה ארעא למזונותיה. עוד כתבו שם התוס' דלאו דוקא בעודה ארוסה דה"ה אפי' אחר שניסת אם כתב לה בלשון טוב א"נ שנתנו לה ע"מ שאין לבעלה רשות בה או שנתן לה בעלה דאמרי' התם קנתה ואין הבעל אוכל פירות:
ד סָעִיף ו ואפילו אחר המחזיק וכו'. שם מסקנא דגמ' ופי' ר"י כתבוהו התוס' לשם דפוסק כרשב"ג בפ' הכותב דאין תנאי מועיל לבטל ירושה שהיא דאורייתא ואפילו מתנה בעודה ארוסה ועיין באבן העזר בסוף סי' צ"ב כתב רבינו דרב אלפס והרמב"ם והרא"ש פסקו כת"ק דתנאי מועיל בעודה ארוסה ולשם התבאר בארוכה בס"ד: וכתב הרמ"ה וכו'. איכא למידק דמדכתב דכיון דאית ליה לבעל פירות וכו' משמע דבדכתב לה דין ודברים וכו' דלית ליה פירות נאמן המחזיק דדוקא בעל לית ליה חזקה אפילו בדכתב לה דין ודברים וכו' משום דאשה לא קפדה בבעלה אם יאכל פירותיה שלא כדין אבל באחר ודאי קפדה וזה סותר למה שכתב בסמוך פר"י דאפי' בדכתב לה דין ודברים אינה צריכה למחות אפילו באחר וא"כ לא היה לו לרבינו לכתוב דבריהם בסתם כאילו אין ביניהם מחלוקת ונראה דס"ל לרבינו דהרמ"ה לא נקט במילתיה דכיון דאית ליה פירות לדיוקא דהיכא דלית ליה פירות נאמן המחזיק דכבר אפשר דס"ל כפר"י דאפילו לית ליה פירות נמי אין חזקת האחר חזקה כלל מטעמא דכיון דהבעל יורשה סומכת על בעלה שימחה על האחר כדכתב ר"י אלא הרמ"ה נקט מילתא דפסיקא היכא דלא כתב לה דין ודברים דפשיטא הוא דאין חזקת האחר חזקה כלל כיון דאית ליה לבעל פירי ולא איכפת לה מאן אכיל להו כדי שיכתוב אחר כך על זה וכן דינא במאן דזבין פירא דארעא לראובן ג' שנים וכו' דהא נמי נלמד מיניה דלא קיימא ליה חזקה למחזיק וכו'. ויש להקשות במה שאמר שרמ"ה אפילו אם טען זבניתה מינך ומבעלך דלאיזה צורך כתב דקנאה משניהם ונראה דהוה קשיא ליה בסוגיא דקא שקיל וטרי בהחזיק אחר בנכסי א"א אי נאמן המחזיק שקנאו כיון שלא מיחו בו או לא ותיפוק ליה דאפילו קנאו לאו כלום הוא דהא קיי"ל כר' יוסי בר חנינא האשה שמכרה בנכסי מלוג הבעל מוציא מיד הלקוחות ומפרש הרמ"ה דמיירי בטעין דקנאו משניהם דהשתא לפי דבריו קנאו ק"ג אלא דחזקה אינה כיון דאית ליה התנצלות למה לא מיחה עליו. אבל עדיין קשה דכיון דהרמ"ה מיירי בדלא כתב לה דין ודברים וכו' כדמוכח מדכתב דכיון דאית ליה לבעל פירות וכדפרישית א"כ אמאי כתב דבחפר בה בורות קיימא ליה חזקה מידי דהוה אבעל הלא בבעל כתב הרמ"ה בסמוך דדוקא בדכתב לה אבל בדלא כתב לה הכי אין לי חזקה בהם אפילו בחפירת בורות וי"ל דה"ק דלגבי אחר אפילו לא כתב לה בעל קי"ל חזקה למחזיק בחפר בה בורות מידי דהוה אבעל היכא דכתב לה דכי היכי דבבעל כיון שכל ההנאה של האשה ואין לבעל בקרקע כלום לא בגוף ולא בפירות היה לה למחות בבעלה כשחפר בה בורות ה"נ לגבי אחר כיון שאין לאחר כלום לא בגוף ולא בפירות ה"ל לבעל ולהאשה למחות באחר כשחפר בה בורות וקלקל הקרקע הילכך נאמן המחזיק לומר דקנאו משניהם מדלא מיחה שום אחד מהם:
ה סָעִיף י עוד איכא אוקימתא בגמרא וכו' עד ונראה דאפילו לא כתב לה כן יש לו חזקה אם חפר בה בורות עכ"ל. ולפעד"נ דסוגיא דפרק חזקת משמע כדברי הרמ"ה דאהא דתנן ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו פרכינן פשיטא כיון דאית ליה לפירא פירא הוא דקאכיל ומפרקינן ל"צ דכתב לה בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסייך ובתר הכי מוקמינן עליה והאמר רב א"א צריכה למחות במאן אילימא באחר והאמר רב אין מחזיקין בנכסי א"א אלא לאו בבעל אמר רבא לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות והשתא בע"כ למאי דקס"ד דבבעל קאמר רב א"א צריכה למחות אינו אלא דוקא בדכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך דאי בדלא כתב לה פשיטא דאין לאיש חזקה דפירא הוא דקא אכיל וכדפריך מעיקרא וא"צ למחות אלא ודאי בדכתב לה קאמר דצריכה למחות כיון דלית ליה פירא בנ"מ דידה קיימא ליה חזקה ומהדר רבא לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות אבל בלא חפר בה בורות א"צ למחות אע"פ דכתב לה אלמא דבחפר בה בורות נמי בדכתב לה קאמר דצריכה למחות אבל בלא כתב לה כיון דאית ליה פירא בארעא מסתמא לא חפר בה בורות לקלקל קרקע אלא לתקן כדי שתהא לחה ותטעון פירות הרבה ולכך לא מיחתה בו ואין לו חזקה דדוקא בדכתב לה דאין לו פירא בארעא מסתמא ודאי אם חפר בה בורות מקלקל הוא הקרקע בשדה שאין עשויה לבורות כדפרשב"ם והו"ל למחות ומדלא מיחתה יש לו חזקה זו היא דעת הרמ"ה אבל דעת רבינו הוא אע"ג דלמאי דקס"ד דא"א צריכה למחות אינו אלא בדכתב לה מ"מ למאי דמוקי רבא בבעל וכגון שחפר בה בורות אפילו בדלא כתב לה נמי יש לו חזקה:
ו סָעִיף יא כתב הר"י הלוי וכו' איכא למידק מנ"ל הא והיה נלפע"ד דס"ל להר"י הלוי לפסוק כהרמ"ה כההיא אוקימתא דבחפר בה בורות צריכה למחות וס"ל נמי דה"ט דכיון דמקלקל הקרקע אין אדם רואה חבירו שמזיקו היזק גדול ושותק אלא ודאי מחל לו ומכאן הוציא הר"י הלוי דה"ה בכל הניזקין קיומא עלה חזקה דידעה ומחלה דמאי שנא מחפר בורות. ולפעד"נ דבזה אפשר ליישב מה שהיה קשה לרבינו למה השמיטו רב אלפס והרא"ש הך אוקימתא דחפר בה בורות והוא דס"ל כפר"י ור"ת דכל חזקה אפילו דניזקין צריכה טענה וג' שנים כמו בטוען על גופו של קרקע דהשתא ודאי כי היכי דאין לו חזקה בג' שנים בגוף הקרקע כך אין לו חזקה בג' שנים במה שהזיק וקלקל אע"ג דבא בטענה אבל הרמ"ה ור"י הלוי ס"ל כגאונים דבניזקין א"צ טענה ולא ג' שנים אלא מיד שראה ושתק מחל א"כ באשה נמי כיון שראתה שבעלה חפר בה בורות ומקלקל הקרקע ושתקה מיד הויא מחילה וע"ל בסימן קנ"ד סעיף ט"ו כתב רבינו להדיא שהרמב"ן והרמ"ה תופסין דעת הגאונים והיינו כהר"י הלוי דתופס דעת הגאונים כמ"ש רבינו להדיא כאן אבל הרא"ש ס"ל כר"י ור"ת כמבואר בסימן קנ"ג סעיף כ"ו ובסימן קנ"ד סעיף ט"ו ובסימן קנ"ה סעיף נ"א ואפשר דגם רב אלפס הכי ס"ל אלא דבזה לא יתיישבו דברי הרמב"ם דבפי"א מה' שכנים כתב כדעת הגאונים דחזקה דניזקין א"צ טענה ולא ג' שנים אלא מיד שראה ושתק מחל ואפ"ה פסק בפרק י"ג מטוען דאפילו כתב לה דין ודברים אין לו בפירות נכסיה ואפילו התנה עמה כשהיא ארוסה שלא יירשנה ואחר כך אכל ובנה והרס ועשה כל מה שעשה אין לו חזקה וצ"ל דבנה והרס אינו דומה לחפר בורות דהוי קלקול ולא תיקון כלל והתם גם הרמב"ם ס"ל דיש לו חזקה כמו לשאר ניזקין דלאלתר הוה ליה חזקה דידע ומחל דה"נ דיש לאיש חזקה בנכסי אשתו ולא אמר הרמב"ם אלא בבנה והרס דהוי קלקול מצד ותיקון מצד הכא ודאי אין לו חזקה כמו באכילת פירות והכי משמע מלשון הגהות מהר"מ איסרלש בש"ע סעיף ט' דס"ל לחלק בין בנה והרס לחפר בה בורות ושאר ניזקין ודלא כמו שפירש ה' המגיד דבנה והרס היינו חפר בורות ע"ש ומהרו"ך הקשה על מ"ש הרב בהגהתו והניחו בצ"ע ולמאי דפי' ניחא:
ז סָעִיף יב דבי ריש גלותא וכו'. כתב בספר אגודה וזה לשונו לשם יש רוצים להוכיח דדבר שהוא של הקהל לא מחזיקים ולא מחזקינן בהו כי הם מוחזקים עכ"ל ואיכא למידק תיפוק ליה דאין מחזיקין בהקדשות ובשל בית הכנסת בזמן הזה כמבואר בסימן זה וכל דבר שהוא של הקהל בכלל זה דאין ליחיד בהם חזקה ונראה דלא למדינן מבי ר"ג אלא שגם בכל מה שמחזיקין הקהל במה שהיה של יחיד אין חזקתן חזקה לפי שהיחיד ירא למחות בהקהל כי ידם תקיפה על היחיד כי הקהל הם לעולם מוחזקים בכל דבר אע"פ שאינו שלהם וכדבי ר"ג אבל במה שאין ליחיד חזקה בדבר שהוא של הקהל זה דבר פשוט כדלקמן בסוף סי' זה וב"י שכתב על דברי האגודה ולא נהירא לא בא לחלוק אלא על מ"ש שאין לקהל חזקה במה שהיה של יחיד כי למה לא יועיל חזקה כיון שלא מיחה היחיד במנהיגי הקהל כי אינו דומה לדבי ר"ג שהיה להם אימת מלכות כדכתב הרמב"ם והרא"ש ומ"מ נראה לפע"ד שאין לדון בדין זה אלא לפי מקומו ושעתו וק"ל: וכתב הרשב"א בתשובה הביאו ב"י סעיף ל"ט שאם יש גזברים ממונים בדבר מה וקונים ומוכרין ומחליפין מדעת החבורה יש חזקה לזה הדבר לבד וטעם דמסתבר הוא אבל בשאר דברים ודאי שאין מחזיקין בהו אפי' יש ממונים על הקהל מאחר שאינן עוסקים בדבר פרטי אלא שהם ממונים וראשים עליהם לכל דבר איכא למימר לפי שעסוקי' וטרודים בצרכי ציבור בשאר דברים לא נתנו אל לבם על מי שמחזיק בשלהם כקדירה דבי שותפי כדאיתא פ' לא יחפור (בבא בתרא דף כ"ד) וע"ל סימן קנ"ה סעיף נ"ד:
ח סָעִיף יד הגזלן וכו' עד דלא דמי לאומן וכו'. יש להקשות הלא באומן נמי ירד מאומנותו יש לו חזקה בסעיף נ"א וגזלן כשעשה תשובה דמי לאומן שירד מאומנותו ומאי לא דמי לאומן דקאמר ונראה דדוקא בהחזיק בבית לאחר שירד מאומנותו קאמר לקמן דיש לו חזקה אבל בהחזיק בבית בעוד שהיה אומן ונשארה בחזקתו גם לאחר שירד מאומנותו אין לו חזקה והיינו דקאמר גבי גזלן כשהחזיק בשדה מקמי שעשה תשובה דנאמן ולא דמי לאומן וכו' ואע"ג דבסי' קנ"ד התבאר דאומן שירד מאומנותו ה"ה כשאר כל אדם ונאמן אפילו בכלי שבא לידו בעודו אומן מטלטלין שאני דאין דרך להניח מטלטלין בבית האומן אחרי שנודע שירד מאומנותו כמ"ש התוספות והרא"ש בפ' חזקת וליכא למימר נמי אחוי שטרך דאין כותבין שטר אמטלטלין שמכר הילכך נאמן אף אכלים שבאו לידו בעודו אומן אבל במקרקעי מצי מערער לומר לא חששתי להניח ביתי ברשותו אף לאחר שירד מאומנותו מאחר שבא לידו בעודו אומן אין לו בו חזקה לעולם אפילו לאחר ג' שנים דאיבעי ליה לאיזדהורי בשטריה וכמ"ש רבינו בתחילת סימן ק"נ דבמשכנתא דבידוע שבא לידו בתורת משכונא אין לו בה חזקה לעולם אע"פ דידוע שכלו ימי המשכונא והחזיק בה ג' שנים וכדכתב הרמב"ן והסכים לזה גם הרא"ש והיינו מטעמא דפרישית דאיבעי ליה לאזדהורי בשטריה כיון שבתורת משכונא בא לידו ומ"ש בסימן ק"נ היכא דמלוה אמר חמש ולוה אמר ב' דלרב אלפס והרא"ש אפילי טוען שטר היה לי ואבד נאמן התם מיירי כשאינו ידוע דבתורת משכונא בא לידו ונאמן במגו דלקוח הוא בידי כמו שהתבאר לשם בס"ד בפירוש:
ט סָעִיף כ אין מחזיקין בנכסי קטן וכו' מימרא דרב הונא בפרק המפקיד:
י סָעִיף כא ומ"ש וכן כתב הרמב"ם חש"ו אין אכילתם ראיה מפני שאין להם טענה. נראה שר"ל דכיון דאינן בני דעת אין טענתן טענה והו"ל חזקה שאין עמה טענה דמוציאין מיד המחזיק ואנן נמי לא טענינן להו וז"ש רבינו דמסתברא הכי כיון שאין מעשה הקטן כלום נמי ה"ק דכיון דאפי' המעשה שעושה אינו כלום כ"ש דאין בדברי טענתו ממש וכאילו לא טען כלום הו"ל חזקה שאין עמה טענה וכדפרישית ולא ידעתי למה נדחק ה' המגיד לפרש דר"ל שאין מקחן מקח ד"ת דהפירוש שכתבנו הוא פשוט וע"ל בסי' צ"ו סעיף י':
יא סָעִיף כג והיכא שירד לנכסי קטן וכו'. כראה דהרי"ב בשטוען המחזיק דקנאה מאביו קאמר דאיכא למ"ד דהויא חזקה מדלא מיחה כל השלש שנים שהחזיק לאחר שהגדיל וזו היא דעת הר"י אב"ן מיגא"ש ואיכא מ"ד דלא הוי חזקה דכיון שהתחיל בעוד שהיה קטן לא ידע שהיתה של אביו שימחה וזו היא דעת הראב"ד בהשגות ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א כמ"ש ה"ה בפי"ד מטוען. ויש לתמוה על מ"ש רבינו על זה בשם הרמב"ם דהוי חזקה דמשמע דסבירא ליה דהרמב"ם נמי בטוען שקנאה מאביו קאמר והא ליתא שהרי בפרק י"ד מטוען כתב וז"ל אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל כיצד אכלה בפניו כשהוא קטן שנה וב' אחר שהגדיל וטען אתה מכרתו לי אתה נתתו לי אין זה כלום עד שיאכל ג' שנים רצופים אחר שיגדיל עכ"ל הרי מבואר דלא אמר הרמב"ם דהוי חזקה אלא בטוען ליורש אתה מכרתו ועוד היאך כתב על זה דהרא"ש נחלק עליו דאינה חזקה הלא הרא"ש לא קאמר אלא בטוען שקנאה מאביו מטעם דלא ידע שהיתה של אביו שימחה ודילמא היכא שטוען אתה מכרתו לי מודה הרא"ש דהוי חזקה ונראה דרבינו מפרש דמ"ש הרמב"ם בסוף דבריו בסתם עד שיאכל ב' שנים רצופים אחר שהגדיל אף בטוען שקנאה מאביו קאמר דהוי חזקה וברישא רבותא קמ"ל אף בטוען אתה מכרתו לי אינה חזקה בשנה אחת או שתים לאחר שהגדיל ובסיפא דנקט בסתם נמי רבותא קמ"ל דבג' שנים הוי חזקה אפי' בטוען שלקחה מאביו אלא דאכתי קשה דהרמב"ם פ"ז מה' סנהדרין כתב בדין אין לי עדים ואין לי ראיה דכל שהיה קטן כשמת אביו אינו יודע במילי דאבוה אפי' היה גדול בשעת העמדה בדין וכמ"ש לעיל בסימן כ' וי"ל דדוקא בדין אין לי עדים דאין הראיה שאצל אחרים מפורסמת לרבים הילכך אפילו תבעו כשהוא גדול דינו כקטן אבל לגבי חזקת שדה שמפורסם לרבים אם היתה של אביו אין דינו כקטן וכיון שהחזיק ג' שנים לאחר שהגדיל הו"ל חזקה אף בטוען שקנאה מאביו כנ"ל לדעת רבינו דמפרש להרמב"ם וכך נראה מדברי הראב"ד בהשגות וה"ה בפי"ד מטוען שכך פירשו דברי הרמב"ם דבג' שנים אחר שהגדיל הוי חזקה אף בטוען שקנאה מאביו: ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינה חזקה וכו'. איכא לתמוה דמשמע מדברי רבינו דהרא"ש לא אמר אלא בטוען שקנאה מאביו והא ליתא שהרי בפרק המפקיד (ד' קל"ו סוף ע"ג) לא כתב הרא"ש אלא דמדקאמר רב הונא אין מורידין קרוב לנכסי קטן דחיישינן דילמא אתא לאחזוקי ובאפוטרופא דעלמא לא חיישינן ש"מ דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל עכ"ל ופשטא משמע דאפילו בטוען אתה מכרת לי נמי אין מחזיקין בנכסי קטן והכי פירש רש"י לשם להדיא (בדף ל"ט ראש ע"ב) ולמה לא נאמר דגם הרא"ש ס"ל פירש"י כיון שלא כתב היפך דבריו בפירוש. ונראה בעיני דרבינו נמשך אחר הסוגיא דרפ"ב דכתובות דמוכח להדיא דלא קאמר רבא ש"מ מדרב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל אלא בטוען לקחתיה מאביך וכן פירש"י שם להדיא וכתב נמי הטעם הואיל ותחלתו כשהוא קטן ראהו מוחזק בה לא ידע כשהגדיל שהיתה של אביו עד ששמעה מפי אחרים וסותר את פירושו בפרק המפקיד והעיקר כדפירש' בכתובות ואם כן מ"ש הרא"ש בפרק המפקיד בסתם דבאפוטרופא דעלמא לא חיישינן והוה נמי דוקא בטוען שקנאה מאביו ומטעמא דפרש"י בכתובות כנ"ל דעת רבינו בדברי הרא"ש דלא כמו שהבין מהרו"ך דלהרא"ש שפי' טען קניתי ממך אחר שנעשית גדול וכו' אינו נאמן דליתא: ורב האי חולק וכו' וטוען לו שמחל לו בשתיקתו. איכא למידק דמשמע שע"י שתיקתו שהיא כמחילה זכה המחזיק בקרקע וא"צ טענה והא ליתא דהא אנן תנן כל חזקה שאין עמה טענה לא הויא חזקה וכדלעיל בסימן קמ"ו סעיף י"ד וי"ל דכאן נמי לא קאמר רב האי אלא בבא בטענה שלקחו מאביו אלא דכנגד השטר הוא טוען דמה שלא היה נזהר בשטרו הוא לפי שראה שהקטן משהגדיל שתק ולא מיחה עליו סבור שמחל לו כל תביעותיו שהיה לו עליו ושוב א"צ ראיה ולא עדים ומש"ה לא נזהר בשטרו ובסימן קנ"ז סעיף ט' צריך לפרש נמי כך בדברי הרא"ש כאשר התבאר לשם בס"ד ע"ש:
יב סָעִיף כד והא דאין מחזיקין בנכסי קטן דוקא כשידוע שהיה של אביו וכו'. כתב ב"י דלמדוה מעובדא דרבה בר שרשום בפרק חזקת ולא נראה לי לפע"ד אלא דהכי משמע בסוגיא ר"פ הגוזל קמא בעובדא דבר תמוה דרבי ירמיה וע"פ דברי התוס' דאפילו היה רבי ירמיה מוחזק בבית היו מוציאין אותה מידו כיון דהו"ל לקטן חזקת אבות אבל היכא דלית ליה לקטן חזקת אבות אין מוציאין מיד המחזיק ועוד מפורש ברפ"ב דכתובות דתנן מודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהיא של אביו ואומר לקחתיה ממנו אינו נאמן אלמא דברישא כיון שאין עדים אע"ג דהלה תבעו נאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם וכמ"ש לשם התוס'. וק"ל הלא כתב הרא"ש בפ' חזקת דאין זה מגו טוב למחזיק מפני שירא שהלה ימצא עדים שהיא שלו כמ"ש הב"י בשמו בסימן קמ"ו סעיף כ"ד ואפשר דלא אמר הרא"ש דירא המחזיק אלא כנגד המערער בעצמו דיודע למצוא עדים שהיא שלו משא"כ יורש דמסתמא לא וידע במילי דאבוה כלום ויותר נראה כיון דהמחזיק נאמן לומר למערער עצמו שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממנו במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם אע"ג דהוי ברי וברי וכדפריך התם בכתובות כ"ש דנאמן לומר של אביך היתה דהוי ברי ושמא במגו דלא היתה שלך מעולם ואינו ירא וכו' ולא אמר הרא"ש שירא וכו' אלא כשטעין המחזיק מפלוני קניתיה שקנאה ממך דניחא ליה טפי הך טענה מפלוני קניתיה דסבור הוא שימצא עדים שהמערער מכרה לו וכולי משיטעון לא היה שלך מעולם משום דירא וכו' אבל אין חילוק כלל בין טוען שלך היתה ולקחתיה ממך לבין טוען של אביך היתה ולקחתיה ממנו דפשיטא דבין בזו ובין בזו נאמן במגו דלא היתה שלך ושל אביך מעולם אבל ק' אמה שכתב רבינו דהוי חזקה במגו שלא היתה של אביך מעולם דא"כ אפילו בלא שני חזקה נמי דכיון דמוחזק בה אפילו יום אחד בלבד נמי אין מוציאין מידו כי היכי שהיה נאמן בטוען שלא היתה של אביך מעולם אפילו לא החזיק שני חזקה כדמוכח בעובדא דבר חמוה דר"י ה"נ בטענה זו שלקחה מאביו נמי נאמן אפילו דר בה יום אחד בלבד וכדמוכח להדיא מדפריך בכתובות אהא דתנן בסיפא דאם יש עדים וכו' ה"ד אי דאכלה שני חזקה אמאי לא מהימן אי דלא אכלה שני חזקה פשיטא דלא מהימן מדלא קשיא ליה ארישא דמיירי באין שם עדים ואיפכא אי דאכלה שני חזקה פשיטא דנאמן ואי דלא אכלה שני חזקה אמאי מהימן אלמא דרישא ניחא דאע"ג דלא אכלה שני חזקה נאמן לומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו במגו דלא היתה שלך מעולם כיון דליכא עדים והוא דבר פשוט וצריך לומר דמ"ש רבי' כאן דהוי חזקה במגו שהיה טוען לא היתה של אביך מעולם אין כוונתו בהחזיק בה שני חזקה אלא כל שמוחזק בה אפילו יום אחד קאמר דהוי חזקה:
יג סָעִיף כה ומ"ש ואם החזיק בה שלש שנים וכו' עד והוא עתה בחזקתו. כ"כ הרא"ש בפ' חזקת בעובדא דרבה בר שרשום והיינו בשאין ידוע דבתורת משכנתא בא לידו דלהחזיק מה שבידו מקבלין עדות בפני יתומים קטנים דאל"כ לא שבקת חיי ללוקח קרקע ומת המוכר דיבואו הקטנים ויחזיקו בקרקע ולא יוציאו מידם עד שיגדלו:
יד סָעִיף כו ומ"ש ואפי' אם יצא קול וכו'. כ"כ התוס' לשם וכ"כ הרא"ש בשמם דמשום קול בעלמא אין מבטלין החזקה כיון דאין ידוע בעדים דבתורת משכונא בא לידו ונאמן לומר לקוחה היא בידי ושטר היה לי ואבד והא דא"ל אביי לרבה בר שרשום לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא עלה קלא דארעא דיתמי היא היינו לומר דאין נאמן לומר דאביהם חייב לו במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי כיון דאין זה מגו טוב דלא מצית אמרת לקוחה היא ולהעיז פניו כיון דנפק קלא דארעא דיתמי היא: ומ"ש אבל רשב"ם וכו' וכלו השנים ההם אחרי מות אביהם. איכא למידק דמאי נפקא מינה במאי שכלו אחרי מות אביהם אפילו לא כלו נמי ואין לפרש דאפילו כלו קאמר ואין צריך לומר בדלא כלו דהא ודאי כיון דהקול אינו אלא כמו מחאה דכל מחאה אינה אלא הוצאת קול כדקאמר תלמודא התם חברך חברא אית ליה והו"ל לאזדהורי בשטריה א"כ אין כאך רבותא טפי בכלו מבלא כלו ותו דהול"ל דאפילו כלו מדקאמר וכלו משמע דוקא כלו והאשר"י לא כתב וכלו וכו' אלא כדי ליישב אמאי נפק קלא עליה דרבה דאכל ארעא דיתמי וקאמר דכלו שני המשכנתא אחר מיתת אביהם ולא החזיר להם הקרקע לכך יצאה קול אבל רבינו שלא בא לכתוב אלא הדין לא איצטריך ליה למימר האי וכלו וכולי ולפעד"נ דה"ק דוקא שכלו השנים ההם אחרי מות אביהם אבל בכלו כבר מקמי מיתת אביהם הוי קול ושוברו עמו דאי איתא שלא מכר לי אביהם א"כ לאחר שכלו שני המשכנתא בחיי אמאי לא הוציא הקרקע מידו אלא ודאי הקול היה שקר ואין מבטל שני החזקה שהחזיק בחיי האב כיון שהחזיק בחיי האב אף לאחר שכלו ימי המשכנתא לפי הוצאת הקול אבל בשכלו אחרי מות אביהם השתא ודאי כיון דמה שהקרקע בידו בשכלו אחרי מות אביהם אינו אלא גזל אם היה הקול אמת הו"ל לאזדהורי בשטרא דאין לך מחאה גדולה מזו שיצא קול בתוך ג' שנים בחיי האב דמשכנתא היא לשנים ידועות וכלו אחר מיתת אביהם:
טו סָעִיף כז ומ"ש ואם החזיק בה המחזיק וכו' כתב ר"י וכו'. נראה שלמד כן מעובדא דבר חמוה דר' ירמיה וכמו שפירש ר"ת דר' ירמיה הו"ל עדי חזקה שהחזיק בה ג' שנים בחיי האב והקטן היה מוחזק בבית לפי שהיה בחזקת האב בשעה שמת אף ע"פ שלא הו"ל שני חזקה וטרק גלי באפי דר"י ולא הניחו ליכנס ואסיקנא דשלו הוא תובע:
טז סָעִיף כח כתב עוד הרי"ב וכולי עד וכן נמי לא החזיק שמעון וכו'. נראה דה"ק אפי' את"ל בזו כשהחזיק שנה אחת בחיי האב לא הויא חזקה מטעם דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' הגדיל ואע"פ שהו"ל אפוטרופוס כיון דאפשר דלא ידע מ"מ כאן שלא החזיק שמעון אלא לאחר שמת ראובן וטען דקנאה מהאפוטרופוס שלו אפשר דמהני ליה שני חזקה ומסיק דאף בזו לא הוי חזקה דלא כסברא ראשונה דפסק דבזו חזקתו חזקה דליתא: ומ"ש ואיכא מאן דבעי למימר וכו' ואינו נראה לנו וכו'. פי' מאן דבעי למימר ס"ל דנאמן לטעון דקנה מאפוטרופוס ושטר הו"ל ואבד דלא נזהר בשטרו כיון שלא מיחה בו האפוטרופוס שהרי הוא במקום אביהם למכור נכסים ולמחות במי שמחזיק בהם שלא כדין אבל הרי"ב כתב דאין נראה לנו דאף על פי שיכול האפוטרופא למכור בנכסים כמו אביהם מ"מ אין דין האפוטרופוס כדין אביהם לענין מחאה כי אפוטרופוס שלא מיחה הפסיד וכו' וא"כ היה לו לשמעון ליזהר בשטרו ולא הו"ל לסמוך על מה שלא מיחה בו האפוטרופוס ופשוט הוא והרב בס' בדק הבית נתקשה לו וכתב מ"ש ולא נהירא:
יז סָעִיף כט האריס וכו'. פ' חזקת (בבא בתרא דף מ"ו): ומ"ש ירד האריס וכו'. פי' שלאחר שירד האריס מאריסותו החזיק בשדה ג' שנים ולא היתה בידו השדה מקמי שירד כך תפסו התוס' בפשיטות (בדף מ"ז) בד"ה ירד האריס וכו' וכך צריך לפרש ירד האומן דבסמוך ע"ל בסעיף ט"ו ובתוס' ובאשיר"י משוי האומן והאריס לכל דיניהם ועיין במ"ש סי' ק"ן סעיף ד':
יח סָעִיף לג האפוטרופוס וכולי נראה דבאריס נמי יש לו חזקה בשדות אחרות וכמ"ש רבינו להדיא האריס שהוא ידוע בשדה פלוני וכו' וכן השותפין והאומן בשדה ידוע יש לו חזקה בשדה אחרות ולא הוצרך רבינו לכתוב כך בפי' אלא אצל האפוטרופא לפי שמדברי הרמב"ם נראה דפסק לשם דלעולם אין לו חזקה ומשמע דבאריס ואומן ושותפים מודה הרמב"ם דיש לו חזקה בשדות אחרות וצ"ע מאין יצא לו חילוק זה:
יט סָעִיף לז כתב הרי"ב האחין וכו' עד אין יכול להחזיק באותו בית. פי' דכיון שאנו רואין שהאח העשיר מוותר משלו ונתן לו פרנסתו לאחיו העני ומוציא עליו הוצאות א"כ מסתמא ג"כ מוותר כנגדו שידור בביתו והילכך אין העני נאמן לטעון קניתי מאחי ושטר היה לי ואבד דהוה ליה לאזדהורי בשטרא ולא גרע זה מהקול היוצא שמשכנתא היא כדלעיל בסעיף כ"ו לדעת רשב"ם ורמב"ם ורב האי גאון דהכא נמי קול יוצא שזה העשיר עושה חסד עם אחיו העני ונתן לו ביתו לדור בו דה"ל לאזדהורי בשטרא ומכל מקום ודאי העשיר חייב שבועת היסת. מיהו נראה אם העשיר דר בבית אחיו העני ודאי דיש לו חזקה דאין לנו לומר דלפי שעשה עמו טובה לפרנסו ולהוציא עליו הוצאות לא הקפיד במה שהוא דר בביתו דמ"מ הוה ליה לעשות מחאה בפני שנים בסוף כל ג' וג' ומדלא עשה מחאה נאמן בשבועה דמכר לו:
א סָעִיף א והוא דעת מוהר"ם בתשובה ובמרדכי פרק חזקת.
ב סָעִיף ב וכתב הרשב"א על שותפין שהחזיק אחד בשל חבירו והב' נתן חצי חמס כל זמן שהחזיק בו דאינו חזקה דמאחר שפרע המס קול יוצא שהוא שלו והוי כמחאה והיה לו למחזיק להחזיק לשטרו ולכן לא מהני ליה חזקה:
ג סָעִיף ג ועיין בתשובת הרא"ש כלל ה' סי' ח':
ד וכן נראים דברי הרמב"ם פי"ג מה"ט אבל בתשובת מוהר"ם במרדכי פרק חזקת דף רמ"ט ע"א כתב כדברי הרמ"ה שאם קלקל הקרקע הוי חזקה וכתב עוד שם דאלמנה אצל יתומים כל זמן שיש לה מזונות אין לה חזקה בנכסי בעלה:
ה סָעִיף ה כתב בנימין זאב בתשובה סי' קפ"ו יחיד שהיה לו ס"ת שקראו בו הציבור זמן רב ואח"כ קנאו הציבור ס"ת והיחיד רוצה שיקראו בשלו כיון שהחזיק בזה ופסק דאין ליחיד כלום על הציבור והאריך שם בראיות וכל ראיותיו אינן כלום כמבואר למבין שם ומ"מ נראה דאם לא היה לציבור ס"ת אחרת כשקראו בשל יחיד לא הוי חזקה כיון דלא הוי להו למחות לקרות בשלו וכל מקום דאינן יכולין למחות לא הוי חזקה אבל אי הוה להו ס"ת אחרת ולא קראו בו וזה בא בחזקה שיש עמה טענה אפשר דהוה חזקה וכמ"ש לקמן סי' קנ"ו תשובת מהר"ם לענין מי שהחזיק במצוה:
ו סָעִיף ו וכן הוא בהגהת מיימון פי"ד דטוען וכתב המ"מ פי"ד דטוען וכתב המרדכי פרק חזקת ד' ד"ן אם הישראל שני קנאה מזה הישראל שקנאה מהעכו"ם כיון דטוענין ללוקח טוענין גם לזה הישראל ב' דישראל ראשון ראה השטר ביד עכו"ם או קמיה קנאו העכו"ם עוד כתב ראבי"ה דבכל מקום דיכולין לכוף לעכו"ם ביניהם אמ מחזיק בשל ישראל שלא כדין יש לישראל הבא מכחו חזקה עכ"ל.
ז עיין בתשובת מיימוני ס"ס משפטים סי' ל"ב (ד"מ הארוך).
ח וכ"כ הרשב"א בתשובה סימן תרמ"ב:
ט וכן הוא בתשובת הרשב"א סי' תתק"ן דתלוי בראות דיינין וכו':
א סָעִיף א יש שאין להם חזקה שאפילו כו' כיצד השותפין כו' משנה בב"ב דף מ"ב האומנין והשותפין והאריסין והאפוטרופין אין להם חזקה עכ"ל. ור"ל האומנין ואינך וכיוצא בו אין להם חזקה בשל אחרים שהן אומנין או אריסין או אפוטרופסין בנכסיהן אבל אותן אחרים מחזיקין בנכסיהן חוץ מבשותפין דאין שום א' מחזיק בשל חבירו משום דכל אחד הוא טורף של חבירו וזש"ר אבל אחרים מחזיקין בנכסיהן והיינו בנכסי אומנין ואריסין וכמש"ר ס"ס זה: ומש"ר ויש שאין מחזיקין בנכסי אחרים ולא אחרים כו' ר"ל כגון דבי ריש גלותא וכיוצא בו וכמש"ר בסמוך סי"ב וגם בכללו הוא הא דאין שותפין מחזיקין זע"ז וק"ל: בין אם המחזיק כו' פי' אם זה החלק הוא יותר טוב מחלק השני ושכנגדו טוען לא חלקנו אלא כך התנינו בינינו שתאכל אתה אותו חלק ג"ש ואני אחריך. אבל אם אין לו עדים שהוא שותפו כו' ע"ל סימן צ"ג ס"ו ז' שכ"ר בשם הרא"ש דאמרינן מיגו בכה"ג ואפילו להרמב"ם שכ"ר שם בשמו שאין אומרים מיגו בכה"ג היינו משום דקאי אשבועה וס"ל דכיון דאף אם לא אמרינן מיגו אין עליו אלא חיוב שבועה דשותפות מש"ה אין אומרים מיגו לאפטורי משבועה אבל כאן אי לא אמרינן מיגו אין לו חזקה ומוציאין זו הקרקע מידו בכה"ג מודו כולי עלמא דאמרינן מיגו וק"ל: בד"א כשאין בה דין חלוקה היינו בבית ד' אמות ובשדה ט' קבין לכל אחד וכדלקמן סימן קע"ב: וי"מ דוקא כו' פי' הא (דב"ש) [דביש] בה דין חלוקה יש לו חזקה היינו דוקא במחזיק בכולה דאז יכול המחזיק לומר אי לאו דמכרת לי לא היה לך להניחני לאכול כל הפירות כל השנים הללו אלא לחלוק עמי אבל אם מחזיק בחציה הטובה אף שיש בהשדה דין חלוקה אין לו חזקה שיכול זה לומר הנחתי לך לאכול ג"ש ואח"כ אאכול גם אני אותה כיון שגם בג' הראשונות היו לי פירות מחצי קרקע השניה לא הקפדתי לחלוק עמך כל שנה ושנה וק"ל ועד"ר: אבל ר"ח כתב כו' וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה בדרישה ביארתי ע"פ פירוש ר"ש וסברתו ע"ש מיהו י"ל דסברת ר"ח הוא דכשאין בו דין חלוקה כיון דבכה"ג אפילו החזיק אחד בכולה לא הו"ל חזקה מש"ה גם בהחזיקו חצאין אין בו חזקה משא"כ כשיש בו דין חלוקה דאז אם החזיק אחד בכל השדה הו"ל חזקה מש"ה אפילו לא החזיק אלא בחצי הטובה יש לו חזקה כיון דיש בשדה זו קפידא בחלוקתה ומ"ש בדרישה נ"ל עיקר ע"ש:
ב סָעִיף ב וכתב בה"ע דאחין אינן כשותפין בס"ס זה סעיף ל"ז מסיק רבינו בשם ר"י אברצילוני דאפילו אחין כל שאינן נחלקין וכיס אחד להן אין מחזיקין זע"ס וכאן מיירי כשהם חלוקין בהוצאתם אלא שיש להם שדות שירשו ביחד והו"א שדינן כשותפין דאף ע"ג שהם חלוקים בהוצאתם אפ"ה אין מחזיקין בדבר השותפות קמ"ל דלא והטעם נראה דדוקא שותפין שנשתתפו אדעתא דהכי להיות יחד בדבר השותפות משא"כ באחים וממ"ש הב"י בשם הרשב"א במחודשים ס"א מוכח דגם אחים בדבר שירשו מאביהן דינם כשותפים ולפ"ז דמיירי כאן כשבאו האחין להחזיק זה על זה בדבר שלא ירשו וקמ"ל דאינן כשותפין אע"ג דמשותפין הן בשאר העניינים שירשו אבל מסידור דברי רבינו שכתב דברי ב"ה אחר דין שנותנין וכתב שאין דומין משמע כפי' קמא דבא לומר אף שהן משותפין בירושתן אפ"ה מחזיקין וק"ל:
ג סָעִיף ג שאלה לא"א כו' כלל צ"ט דין ג': ולוי החזיק בו כו' פי' בכל הבית החזיק ומש"ה עלתה על דעת השואל לומר דאין מועיל החזקה בו אף בחלקו של ראובן כדמסיק וכתב ז"ל הואיל ואין מועיל חזקה לגבי שמעון פי' הואיל והחזיק זה בכולה וטוען שקנאה כולה ובחצי של שמעון ודאי לא שייך ביה חזקה גם אני לא חששתי ואמרתי כשיבוא לטעון טענת חזקה הכל יאמרו אין חזקה לחצאין וכמו שחזקה זו לא מהניא לגבי שמעון לא מהניא נמי לגבי דידי כיון שאין נברר עדיין איזה שלי ואיזה של שמעון. והרא"ש השיב לו לא ידעתי טעם כו' וכי בשביל זה כו' פי' לא היה לו לסמוך אטענה דמדהא ליתא הא נמי ליתא דהיה לו לירא שמא לא יטעון לוי שקנה גם חלקו של שמעון אלא של ראובן לבד ושיעמוד בשותפות עם שמעון במקומו והא דשימש והחזיק בכולה כן הוא דרך השותפין דכל אחד משתמש בכל מקום שירצה לעת שצריך לו או שמא שמעון יודה לו שמכרו לו ולא יערער כלום דאז מסולקת טענתו דמדהא ליתא הא נמי ליתא ונמצא שהפסיד קרקע שלו בשתיקתו וכן מפורשים הני טעמי בהדיא שם בתשובה. אבל לא רצה הרא"ש להשיב כפשוטו דאין סברא שיניח אדם להחזיק חבירו בשלו כ"כ שנים דהא מסקינן ריש פרק חזקת דאיכא דלא קפדי אאכילת פירות קרקעות שלהם אפילו אם יאכלם א' יותר מג' שנים וכמ"ש לעיל בסימן קמ"ג ע"ש: ועוד לדבריך כו' פירוש לדבריך שאתה אומר שכל שלא חלקו ואין ברירה יש לו בהשתמש ולומר שלכך לא מיחה אם כן לא היה לך לתלות השאלה במה שהחזיק אף בחלק של שמעון שלא בפניו וטוען שקנאו גם שמעון וזהו ריעותא לחזקתו ואמרינן כמו דלא מהניא לגבי שמעון כו' אלא היה לך לשאול אף אם שמעון בביתו ושכר ממנו וקנהו מראובן דאז אין ריעותא מצד שהחזיק ג"כ בחלקו של שמעון אפילו הכי לא מהניא חזקתו לגבי חלקו דראובן מכח דאין ברירה וקאמר דשכרו משמעון דאל"כ אין מדרך העולם להחזיק בחלק חבירו כשלא טען שקנהו אלא שכרו ממנו. והרא"ש הוסיף שם בתשובה עוד בבא אחת ורבינו קיצר מ"ש. והא דכתב לדבריך מי שקנה כו' ר"ל מי שטען שקנה כו' ואדלעיל קאי א"נ בא לומר נמי דלדבריך אף מי שקנה באמת החצי בשטר יצטרך לשמור שטרו לעולם כי לא יועיל לו טענת חזקה כיון שזה המוכר יכול לערער עליו לאחר זמן ולומר לא חששתי למחות כיון דאין ברירה גם י"ל דכוונתו בזה הוא דמעשים בכל יום הן דשוכר מזה וקונה מזה ומהני ולדידך לא ליהני וק"ל: אלא ודאי לא חילקו כו' לשון התשובה לא נחלקו כו' והיא היא ור"ל תירוצא קמאי דפרק חזקת ותירוצא דרבינא שצידדו בדבר אם יש בשותפין חזקה כמ"ש בדרישה לא נחלקו אלא בשותף לגבי שותף אבל לא באחר לגבי שותף שתאמר שטעם שאין חזקה לשותפין משום דאין ברירה ואם כן הה"נ בנדון זה ז"א וק"ל:
ד סָעִיף ד הבן שסמוך על שלחן אביו כו' משנה שם דף מ"ב ע"ב: אין לאחד מהן חזקה על חבירו פירש רש"י דדומיא דאפוטרופסין נינהו זה בנכסי של זה:
ה סָעִיף ה אין לאיש חזקה בנכסי אשתו גם זה במשנה שם ור"ל בנכסי מלוג שלה שהבעל אוכל פירות ובנכסי צאן ברזל שלה אפילו אית ליה שטר עליהן לא מהני וכמ"ש רבינו בסימן קנ"א ע"ש: אפילו אין לו חלק כו' שם בגמרא דף מ"ט ע"א פריך על המשנה ז"ל פשיטא כיון דאית ליה לפירא פירא הוא דקאכיל לא צריכא דכתב לה דין כו' וה"ט משום דאין אשה מקפדת אם בעלה אוכל פירות נכסיה שלא כדין רשב"ם: ומש"ר כגון שכתב לה בעודה ארוסה כו' שם בגמרא מוקי לה הכי ומשום דלאחר שנשאת דכבר זכה בפירות אין מועיל לשון זה דדין ודברים אין לי כו' דהוא לשון סילוק ולדבר שכבר הוא שלו אין מועיל לשון סילוק וכתבו התוספות שם דהו"מ לאוקמא דכתב לה כשהיתה נשואה ובלשון טוב ע"ש וכתב עוד וקודם שנתארסה אין מועיל לסלק (נראה דאפילו לשון טוב אינו מועיל) דאף ע"ג שמסלקין מדבר שלא בא לעולם ומ"מ הואיל ואין לו עדיין שום שייכות בנכסים לא שייך ביה סילוק שכבר הוא מסולק ועומד וכמי שלא אמר כלום דמי ויש לו פירות עכ"ל: בנכסייך ולא בפירותיהם דאי לא כתב לה אלא בנכסייך אכתי אוכל פירות דלא מהני בנכסייך אלא שאם מכרה ונתנה שקיים תוספות שם: ולא לאשה בנכסי בעלה ג"ז שם במשנה ובגמרא דף נ"א ע"א פשיטא הא אית לה מזונא ל"צ דיחד לה ארעא ומסיק שם בגמרא דמיירי אפילו טענה שקנתה במעות גלוים או בשטר מתנה דאל"כ אפילו שטרא לא מהני לה ע"ש. וכתבו רבי' בריש סי' קנ"א: גירשה יש להם כו' ברייתא שם דף מ"ז ע"א ופריך פשיטא ומשני אפילו ספק מגורשת דבעלה עדיין חייב במזונותיה. וכתבו התוס' שם וכגון שמייחד לה ארעא אסריתא למזונות אבל רשב"ם כתב שם ז"ל דאפי' לא יחד לה ארעא אחריתא לא אמרינן שהניח זו בידה כדי שתזון מפירותיה דכיון דהתחיל בגירושיה והוא שונא לה בטורח יתן לה מזונות כשיחייבוהו ב"ד עכ"ל ומש"ה סתם רבי' וגם השלחן ערוך. והב"י לא הביא לא דברי תוס' ולא דברי הרשב"ם:
ו סָעִיף ו ואפילו אחר המחזיק בשלה כו' מימרא דרב שם בגמרא דף נ' ע"ב: ומש"ר ופי' ר"י כ"כ שם בתוס' ועד"ר: ומ"ש דאפילו כתב בחייך ובמותך כו'. כן הוא דעת ר"י וסייעתיה אבל לדעת הרא"ש וסייעתיה צ"ל דאיירי הכא דלא כתב ובמותך ועד"ר: שאם תמות ירשנה הטעם דלא מהני סילוק בירושה כמו דמהני בפירות כתבתי בא"ע ס"ס צ"ג דאפי' לפי מאי דקי"ל ירושת הבעל לאשתו היא מדרבנן מ"מ חכמים עשו לו חיזוק הואיל דאיכא בירושה צד דאורייתא והוא בירושת האב לבן משא"כ בפירות וע"ש מ"ש שם מזה. שאם תמות כו'. אבל לא שייך למימר שסמכה עליו משום שאם יאכל פירות אינה מקפדת עמו ולכן ימחה כדי שיאכל דכיון דבדין אין לו פירות כיון שכתב לה דין ודברים כו'. הו"ל לירא שמא לא יחפוץ בפירות ולא ימחה: וכתב הרמ"ה אפי' טען כו' נראה דהרמ"ה בא לחדש של"ת דלא איירי הגמרא אלא כשאין המחזיק טוען שקנהו גם מבעלה דאו היא יכולה לומר הרי אתה מודה שלא קניתיה מבעלי וסמכתי אבעלי שבודאי ימחה בידך אלא אכילו טוען שקנהו גם מבעלה ושבאם תמות היא קודם יעמיד המחזיק במקום בעל הלוקח כולו. ואם כדבריו כן הוא ודחי לא הו"ל לסמוך אבעלה. קמ"ל דא"נ בטענתו זאת וכדי של"ת דהו"ל למיחש לזה שמא יביא עדים ע"ז ויטעון שקנה גם ממנה והו"ל למחות בו ואפ"ה לא מחתה איכא ריעותא ויהא המחזיק נאמן. ע"ז כתב דכל דאית לבעל פירות לא איכפת לה ואין מדרכה למיחש והיא היא הטענה הנ"ל שסומכת אבעלה אלא שהרמ"ה שינה לשונו במקצת ונראה דלא פליג הרמ"ה אסברת ר"י הנ"ל דכשכתב לה דין ודברים כו'. דתו ליכא למימר שסמכה אבעל שימחה משום הפירות וכמ"ש לעיל בסמוך אפ"ה סמכה עליו שימחה משום ירושה אלא דהרמ"ה חדא מינייהו נקט וקאי אבדלא כתב לה דין ודברים כו'. וה"ה אם כתב לה ומשום טענה שבעל ירשנה וכמ"ש וק"ל:
ז סָעִיף ח מידי דהוי אבעל הרמ"ה לטעמיה כמ"ש רבינו בסמוך בשמו דבחפר בה בורות אפי' בעל מחזיק בנכסי אשתו. ושם מבואר דלא ס"ל להרמ"ה הכי אלא כשכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך וה"נ איירי בהכי וזהו קצת דוחק דהא הוכרחני לומר דמ"ש הרמ"ה לפני זה ז"ל דכיון דאית לבעל פירות כו' מיירי בדלא כתב לה וכמ"ש שם ומסתמא סוף דברי הרמ"ה שוה הוא למ"ש בריש דבריו ל"נ דלא כתב הרמ"ה בסמוך כי אלא בבעל בנכסי אשתו דאמרינן דאין מקפיד עליו גם בוה כ"א כשכתב לה דין ודברים כו'. אבל באחר היורד לנכסיה. מודה דאפי' בלא כתב לה כן ג"כ יש לו חזקה ומ"מ שפיר מביא ראייה מבעל במה ששייך חזקה טפי בחפירת בורות מבאכילת פירות וכל חד כפי ענינו וק"ל:
ח סָעִיף ט ונשארו בידו ג"ש כו'. אבל מקצת בחיי הבעל ומקצת לאחר מיתתו לא מהני ולא דמי לאכלה בפני האב שנה ובפני הבן ב' דהוי חזקה דהתם אם היה ג"ש בחיי אב הוה חזקה משא"כ כאן תוס': וטען מכרתם לבעל כו'. נאמן כלשון רבינו כן הוא שם בגמרא דף נ' והתוס' הקשו שם ז"ל תימא ואמאי נקט כה"ג דהול"ל דנאמן לומר מינך זבינתיה ואי מילתא דפשיטא היא דמהימן א"כ השתא נמי פשיטא דמהימן במיגו עכ"ל ולכאורה נראה דלרבותא נקט כן. ואע"ג דבשעה שירד לא היה בה חזקה דבחיי הבעל לא היה לה למחות מפני שהיתה סומכת על בעלה. מ"מ מיד כשמת היה לה למחות וכיון שלא מיחתה ודאי מעיקרא זבוני זבנה ניהליה. ועיין מ"ש בדין גר בסי"ט ובדין קטן בסכ"ג ובדין אומן ואריס שירדו מאומנתן ואריסתן בס"ל ול"א. ובדין בן אומן ובן אריס בסי' קנ"ב. ובדין ירד מתחילה בתורת משכנתא בסי' ק"ן ס"ד הארכתי וכתבתי הנלע"ד כלל דעת רבי' בדינים הללו שלא יסתרו דבריו זא"ז והוא שאף שכ"ר שם שהרא"ש הסכים לדברי הרמב"ן דכתב היכא דידוע דירד המחזיק בתורת משכונא אין לו בה חזקה לעולם אפילו ידוע ששלמו ימי המשכונא להחזיק בה ג"ש אח"כ דדוקא במשכנתא ס"ל להרא"ש הכי ולא במי שהחזיק בנכסי א"א ועכו"ם שנתגייר ואומן ואריס ושאר דברים וכתבתי טעם לחלק בינייהו ע"ש ולא כריב"ש דכ"כ גם בשאר עניינים הביאו הב"י בסי' זה והד"מ שם וס"ל דשוים הם ע"ש ועד"ר כאן ודוק. ואיני יודע למה עד"ר: ונראה דאכילו כו' עד"ר:
ט סָעִיף יא כתב הר"י הלוי הא דאין חזקה לאיש כו' עד דדוקא חזקה הבאה מחמת כו' מדקדק וכתב ב' פעמים ותלה הדבר בחזקה הבאה מחמת גופה של קרקע נראה דכוונתו דדוקא כשעל ידי חזקה זו בא להחזיק גם בגופה של קרקע ולהוציא מחזקתה בהאי אמרו דלא מהני' חזקה לאיש ולא לאחר בנכסי א"א אבל כשלא בא להוציא מידה ע"י חזקה זו גופה של קרקע אלא בא לסמוך לקרקע שלה אחד מהנזקים השנויין בפרק לא יחפור וכתבם רבי' בסימן קנ"ה כגון סמיכת קורות ורפת וזבל וסיד ואינך דקחשיב שם (ועליהן כ"ר בסימן קכ"ד סט"ו ובסימן קנ"ה בשם הרמב"ן דחזקתן לאלתר ע' שם) והני כלל ר"י הלוי כאן במ"ש בכל ניזקין ואח"כ כ' וה"ה פתיחת דלת כו' דהני לאו בכלל שם ניזקין סתם נינהו אלא גורמין לבעל הקרקע חסרון תשמיש בחצירו וקאמר דגם בהו כל שמחזיק בחלון לראות או בדלת לילך דרך ביתו על הקרקע שלה מהני החזקה: ומ"ש כללא דמילתא כל חזקה דליתא מחמת טענה כו' ולא קאמר כל חזקה דלא בא להחזיק בגופה של קרקע כו' משום שזה תולה בזה דכל שלא בא להחזיק בגופו של קרקע א"צ טענת קניתיה ממך בשטר ובא לומר דכיון דלא בא להחזיק בגופו של קרקע דכשם שהקילו בו לאמר מסתמא דידע ומחיל כך הקילו בו ג"כ בענין חזקת נכסי א"א לאמר דמסתמא ידעה ומחלה משא"כ כשבא להחזיק בגופו של קרקע דהחמירו בו ואמרו דאינה שלו עד שיטעון קניתיה ושטר היה לי ואבדתיהו לאחר שהחזקתי בו ג"ש כזה אין אומרים בנכסי אשתו דאין מדרכה למחות דידעה ומחלה וכן משמע מדברי רבינו בסי' קנ"ד סט"ו במ"ש בשם הרמב"ן ע"ש שזה תלוי בזה. ומסיק רבינו וכ' שזו כדעת הגאונים אבל לדעת ר"י כל חזקה כו' פי' וממילא כמו דלא אקילו בהן בהא נמי אמרי' דאין לאיש ולא לאחר חזקה בנכסי א"א גם בחזקה דניזקין וכ"כ ריטב"א בהדיא וכתבתי לשונו ופירושו בדרישה וע"ש. ונראה דגם ר"י הלוי והריטב"א יכול להיות דמודים דכשראתה האשה שחופרים בורות שיחין ומערות בקרקעותיה ומחזיקין בזה ג"ש דהוה חזקה וכסברת רבי' הנ"ל דאשה מדקדקת גם עם בעלה כשראתה שקלקל בחפירת גוף השדה שלה משא"כ בפתיחת חלונות דאינו מזיק בגוף השדה שלה וא"כ בזה נמי י"ל דאפי' הסוברים שם דאין חזקה בנכסי אשתו בחפירת בורות יכול להיות דסברי כר"י הלוי דבשאר היזק מחזיקין עלה דשאני התם דע"י החפירה בא להחזיק בחזקה ג"ש בגופו של קרקע ובזה החמירו משא"כ כשבא להחזיק בגבולו בחלון שפתח לחצירו דאמרינן דידעה ומחלה מיד דכיון דאינו מזיק לה בגופו של קרקע הקילו בו וכנ"ל ומש"ה לא כ"ר שום פלוגתא ביניהן וגם ר"י הלוי מסתמא אינו חולק על דעת רבו הרי"ף ז"ל ודוק: ומ"ש וה"ה פתיחת דלת כו' ר"ל דמחזיקין: דליתא מחמת טענה פי' כגון חזקתו דעלמא שצ"ל קניתי ממך ואבדתי שטרי: ומקום כשורי והורדי פי' מקום הנחת קורות ורהיטין כדלקמן סימן קנ"ג סכ"ג: אבל לדעת ר"י כו' ע"ל סימן קנ"ה וכ"כ רבי' בס"ס קנ"ג בשם ר"ת והרא"ש:
י סָעִיף יב דבי ריש גלותא כו' ואין חוששין למחות שם ודף ל"ו וז"ל רשב"ם שמתוך שיש להם בתים ושדות הרבה מניחין בני אדם לדור בבתיהם ושותקין ושמחין כדי להשביח קרקע שלהם וימצאו מתוקנין ואינן חוששין למחות בהן שלא יטענו עליהן טענת חזקה לפי שיטלו מהם בזרוע כל זמן שירצו עכ"ל ורבי' לא נקט אלא עיקר טעמא דהיינו דאינן חוששין למחות דאילו במה שאין מקפידים גם באחרים אמרי' שם דף נ"ט דאין מקפידין לפעמים ואפ"ה הוי חזקה ולא כתבו רשב"ם אלא של"ת הא אדרבה כיון שאימתן מוטל על הבריות לא הו"ל לזה לירד לתוך שדותיו א"ל שקנאם קמ"ל די"ל דמשום דניחא להו משום הכי ירדו וק"ל:
יא סָעִיף יג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בסוף כלל י"ח: אין טבעו יוצא כ"כ כו'. ויכול לעשות מחאה בפני ב'. ומש"ה נמי אחרים מחזיקין בנכסיהן ולא אמרינן דהם בטחו בזרועתן ליטול את שלהן ומש"ה לא מיחו וראיה לזה דהא התם בתשובה מסיק דהדין כן במינקת תוך כ"ד חדש דאף אם נדרה לאדם גדול ההולך בחצר המלך יש לחשוש שתחזור בו ולא תראה מפניו כמו שמיראה מבי ר"ג וה"ה לנדון זה:
יב סָעִיף יד הגזלן אין לו חזקה כו'. מימרא דר"י שם דף מ"ו. ז"ל ה"ד גזלן אר"י כגון שהוחזק על שדה זו בגזלנותא ורב חסדא אמר כגון דבית פלוני שהורגין נפשות על עסקי ממון ופי' רשב"ם דל"פ וכמש"ר ומדכ"ר בהוחזק שהורג נפשות על עסקי ממון דאז אין לו חזקה בשום דבר וסיים בהוחזק גזלן על שדה ידועה דיש לו חזקה בשדות אחרות ולא כתב בהוחזק גזלן גם על שאר שדות ואינו הורג נפשות מה דינו נראה דס"ל דכל שהוחזר. גזלן על כל דבר שבממון הוא היה המוחזק להרוג נפשות על עסקי ממון בהיות שדרך אדם בהול על ממונו ואינו מניח ברצון ליקח את שלו להבא לגוזלו וזה שבא לגזול את כל הכין נפשו לבא להרוג למי שיעמוד נגדו. משא"כ באינו הוחזק גזלן כ"א על שדה ידועה דאף דמוסר נפשו עליה וכמש"ר בסימן מ"א בס"ג מ"מ ידוע לנו ג"כ שאינו מוחזק גזלן בשאר שדות וק"ל. וז"ל המ"מ בספ"ג דטוען ופי' דהוחזק גזלן יש מי שפירש כגון שיש עדים שגזלה ממנו ויש מי שפירש כגון שגזלה ויצאה מתחת ידו בב"ד ועכשיו ראינוה תחת ידו עכ"ל. והנה רבינו שכתב תחילה הוחזק גזלן סתם ואח"כ כתב כיון שפעם א' הוחזק עליה גזלן ויצאה מתחת ידו בתורת גזילה דק' מאי פסקיה ליה לומר שיצאה מחמת ידו בתורת גזילה וגם למה ליה לרבינו לכתוב כן משמע דס"ל כפירוש השני דהמ"מ הנ"ל דהוחזק עליה גזלן היינו שיצאה מתחת ידו בתורת גזילה. ומש"ר אח"כ ז"ל וי"א שאם הדבר כו' אעפ"י שאין עדים שהשיב זה הקרקע כו' ה"ק אע"פ שסתם תשובה דגזלן הוא שמחזיר הגזילה מכח תשובה וזה שהחזיר בב"ד ראשונה לא מכח תשובה החזיר והול"ל כשנמצא אח"כ בידו שבתורת גזילה היא חזרה לידו כיון שהוחזק גזלן עליה. ע"ז קאמר דז"א אלא נאמן לומר אחר שהחזרתיו לו ראשונה בב"ד שהוציאו מידו בתורת גזילה עשיתי תשובה וקניתיה ממך ומכח קנין הלקיחה ההיא היא בידי עתה [ג'] שנים ומש"ה שינה רבינו בלשונו שכתב מתחילה שהשיב זה הקרקע ואח"כ כ' ל' החזרתיו לך והשתא א"ש מה שסיים וכ' דל"ד לאומן כו' עוד אבל הכא אינו ודאי כו' ר"ל מאחר שידוע שהגזילה יצאה מתחת ידו בב"ד ושוב לא ידענו איך באה לידו נאמן לומר כו': ומש"ר וגם אין מחזיקין בנכסיו אין זה שם בגמ' אבל הרמב"ם כ"כ פי"ג מהלכות טוען וס"ל דדין הגזלן כדין הני דבי ר"ג הנ"ל וכ"כ הב"י ומסידור לשון רבינו משמע דגם בהוחזק גזלן על שדה זו לחוד דגם זה מקרי סתם גזלן בגמ' ג"כ אין מחזיקין בכל נכסיו ומטעם דיותר מטיל אימה על שדות שלו ממה שמטיל אימה על שדה זו שגזל ולא חשש למחות ועיין בסמ"ע:
יג סָעִיף טו ומ"ש ולא דמי לאומן דאין לו חזקה דהתם ידוע בודאי שבא לידו בתורת אומן כו' נראה פשוט דקאי אאומן דתנן שם דף מ"ב הבאתי לשונה בר"ס זה ופירשו הרמב"ם ז"ל ורבינו דבאומנין של קרקע מיירי וכמש"ר בס"ס זה סל"א ובעינן שידענו בודאי שבא לידו הבית או השדה זו בתורת אומנות ודומיא דשותפין ואריסין דקתני שם במשנה בהדיא דמיירי דוקא בידועין שהן שותפין ואריסין בהאי שדה וכמש"ר בסימן זה סכ"ט ז"ל האריס שהוא ידוע בשדה פלוני ומש"ה ל"ת להו חזקה משא"כ כשאין ידוע דאינו נאמן המערער לומר שותפי או אריסי היה וה"ה באומן משא"כ באומן במטלטלין דכל הנמצא בידו בעודו באומנותו אפילו אינו ידוע נאמן הלוה. לומר נתתיהו לו לתקן כמש"ר בסימן קל"ד ושם כתבתי הטעם דאל"כ יתייראו הבעלי בתים ליתן לידם דבר לתקן שיאמר שלי הוא וקניתי מידו במיגו דהחזרתי לו וזהו אינו שייך בקרקעות דבחזקת בעליה עומדת א"ל שיחזיק בה ג"ש בלי מחאה וז"א שכיח כולי האי: ומש"ר אבל הכא אינו ודאי אלא שהוחזק עליה גזלן כו' ר"ל אינו ודאי שהיא עכשיו בידו בתורת גזילה אף שהוא בודאי שבא לידו ג"כ מתחילה בתורת גזילה והוי ידוע שיצאה מתחת ידו אותה גזילה דזהו הוחזק גזלן על שדהו לדעת רבינו וכנ"ל וק"ל:
יד סָעִיף טז עכו"ם אין לו חזקה בשל ישראל אלא בשטר כו' שם דף ל"ה ז"ל ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמתו בעי שטר וכלשון הזה כתבו ג"כ הרי"ף והרא"ש והרמב"ם פי"ד מה"ט ואין שום אחד כתב כלשון רבינו שכתב וישראל הקונה ממנו קרקע ידוע שהיא של ישראל כו' אבל הר"ן כתב כלשון רבינו וגם בש"ע בסי"ד וט"ו ע"ש ומ"מ נראה שלא כיוונו לומר שבעינן שהיה ידוע לכל מתחילה בשעה שקנאה מהעכו"ם ואז מסתמא גם זה כשקנאה מהעכו"ם ידע שהיתה של ישראל ולא היה לו לקנות מהעכו"ם עד שנתברר שקנאה מהישראל כיון שהיתה של ישראל הוא ודאי ושקנאה ממנו העכו"ם הוא ספק אבל אם אינו ידוע לא דז"א דהא קיי"ל קרקע אינה נגזלת ובכל עת שמוצאה ביד מי שהוא נוטלה בלא דמים וכמש"ר בסימן רל"ו ובסימן שע"ח ובכמה מקומות ועוד הא מטעם דסתם עכו"ם גזלן הוא אתינן עליה ודינו כהני דבי ריש גלותא דאין להן חזקה וכמ"ש רשב"ם וא"כ אפילו אין ידוע נמי אלא י"ל מאחר שהוא ידוע לנו עתה שנתברר בב"ד שהוא של ישראל יכול להוציא מיד זה הישראל אף שהחזיק בה ג"ש דהוי כחזקה שאין עמה טענה אבל מדברי רשב"ם מוכח דס"ל דבעינן דליהוי ידוע לכל כן מתחילה ועד"ר:
טו סָעִיף יח טען זה ישראל המחזיק כו' שם דף ל"ו. ומש"ר לפני זה ואין לו חזקה אלא בשטר לשון מימרא דרב יודא הנ"ל נקט ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי וק"ל: או הראני שטר שקנאה ממך נאמן במיגו שהיה אומר קניתי ממך פי' והחזקתי בה ג"ש דהא בזה איירי דלא שייך לומר דהוי מגו דהעזה שהרי גם טענת הראני שטר קנין העזה היא שזה יודע האמת שלא נתן לו שטר מעולם:
טז סָעִיף יט ואם החזיק בה העכו"ם כו' עד י"א שאינו נאמן ה"ט כיון שבשעת ירידתו לתוכה היה עכו"ם ולא שייך ביה מחאה וחזקה שוב אינו נאמן בחזקה לומר קניתיה ממך אח"כ (וכמ"ש בשם הרמב"ם סימן ק"ן ס"ד) ורבינו כתב שהרא"ש היה אומר שהוא נאמן ושהביא ראיה דאף שירד לתוכה בגיותו יכול לטעון לקחתיו אח"כ שהרי ישראל הבא מחמת עכו"ם שבתחילה לא היה שייך מחאה לא בעכו"ם ולא בישראל הבא מכחו אפ"ה אי טעין קניתיו ממך אחר שלקחתיו מן העכו"ם נאמן (שהרי הא דהימנוהו בטענת בפני קנאה הוא מטעם מגו דאי בעי אמר ממך לקחתיו וכדלעיל בסמוך) ש"מ דלא אמרינן כיון שלא היתה השדה בתחילה בדין מחאה שוב לא חששתי למחות. וא"ת מ"ש עכו"ם שנתגייר זה מגזלן שעשה תשובה שמסיק רבינו בסט"ו דאף ששהה בידו ג"ש אחר שעשה תשובה א"י לומר דחזר ולקחה מידו אח"כ וי"ל דשאני התם דהוחזק עליה גזלן מתחילה משא"כ בזה דאף מתחילה אף שסתם עכו"ם גזלן הוא מ"מ אינו ודאי דזה השדה בא לידו בגזלנות: ומ"ש וא"א אומר נראה דבעל פה אמרה לרבינו דס"ל כך מדלא כתב וא"א כתב גם לא מצאתי כתוב לא ברא"ש ולא ברמזים ולא בתשובותיו מידי מדין זה והב"י רגיל לדקדק ולכתוב זה וכאן לא שם לבו לוה:
יז סָעִיף כא אין מחזיקין בנכסי קטן בב"מ דף ל"ט אמר רב הונא אין מורידין קרוב לנכסי קטן ואמר רבא ש"מ מדרב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל ע"כ ועל זה כ"ר דאף שלא הזכירו בגמרא אלא קטן חרש ושוטה דינן בכ"מ כקטן וכ"כ הרמב"ם כ' י"ג מטוען והטעם לפי שאין להם דעת ואינן בני מחאה. והאי דאין מחזיקין בנכסי קטן הוא בכל ענין בין שטוען שקנאו מאביו ולא החזיק בפניו כל ג"ש כ"א בפני הקטן (וכן פרש"י שם בהמפקיד אההיא דאין מחזיקין בנכסי קטן וכן מבואר בדברי ר"י מברצילוני בסמוך סכ"ח) ובין שטוען שקנאו מהקטן וכן הוא לשון הרמב"ם פי"ד דטוען דין ז' ז"ל אתה מכרת לי אתה נתת לי וכ"כ בש"ע סי"ט. וא"ת פשיטא דהא אין מכירת קטן בקרקעות כלום היא וכמש"ר בסימן רל"ה וי"ל דקמ"ל דאפילו הגדיל בשני חזקה וע"ז קאי שם הרמב"ם ע"ש: מפני שאין להן טענה כו' כתב המ"מ אין דעת רבינו לומר שאין להם צד קנייה דהא ודאי יש להם. ואפילו שוטה יש לו זכייה אם זיכה לו ע"י בן דעת אלא לפי שאין טענתן כשאר בני אדם ואין מקחן מקח דבר תורה כ"ר שאין חזקתן ראיה עכ"ל:
יח סָעִיף כג איכא מ"ד דהוי חזקה דהואיל והחזיק בה ג' שנים אחר שהגדיל נאמן במגו דאי בעי אמר זבינתיה ממך אחר שנתגדלתי נאבד שטרי ב"י: והרמב"ם כתב כו' וא"א הרא"ש ז"ל כתב כו' נ"ל דמש"ה האריך רבינו בלשונו וכאילו אמר הר"י אברצילוני נסתפק בדבר שהרי כתב דאיכא מ"ד דהוי חזקה ואיכא מ"ד דלא הוי חזקה ולהרמב"ם ודאי ליה דהוי חזקה ולהרא"ש ודאי ליה דלא הוי חזקה ורבי' האי חילק בדבר. וצ"ע דכאן לא הכריע הר"י אברצילוני ביניהן ולקמן בסימן זה סל"ג כ"ר בשמו ז"ל אצ"ל כשהתחיל בעודן קטנים דודאי אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל כו' הרי משמעות לשונו הוא דפשוט ליה דאין לו חזקה אפילו הגדיל: וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא הוי חזקה כו' ולפי טעמו דהרא"ש מוכח דס"ל דאפילו אי טעין חזרתי ולקחתי ממך בגדולתך לא מהימנינן ליה ואמרינן דמשקר והא דלא מיחה משום דלא ידע שהיתה של אביו שימחה כיון דירד בה בעודו קטן משא"כ בגר הנ"ל סי"ט וכן מוכח מדכ"ר ע"ז דרב האי חילק כו' משמע דהרא"ש לא ס"ל כוותיה אלא בכל ענין אינו נאמן המחזיק וע"ל ס"ס כ' מ"ש שם: שהחזיק עליו כשהוא קטן וטוען לו שמחל לו בשתיקתו פי' כדין חזקה דהיינו חזקה שיש עמה טענה שטוען שקנאה ממנו בקטנותו אלא מפני שאין מכירת קטן כלום טוען ואומר שלאחר שנתגדלת מחלת לי בשתיקתך והסכמת במכירה הראשונה והשתא אתי שפיר מ"ש אחר זה אבל היכא כו' חזרתי ולקחתי ממך ולא כתב חזרתי ולקחתי גם ממך משמע דגם בראשונה מהקטן קנאו וכן מ"ש אחר זה דחזר אביו וקנאו מאותו קטן לאחר שהגדיל וק"ל: ומ"ש אבל היכא שיכול לומר לו כו' ר"ל והוא טוען כן וכדמסיק בסמוך אבל אם אינו טוען כן אף שיש עדים שקנאה ממנו בקטנותו מ"מ השתא דמודה דלא חזר וקנה ממנו בגדלותו קנייתו שקנה ממנו בקטנותו לאו כלום היא ואיהו דאפסיד אנפשיה במה שהניח מעותיו על קרן הצבי ודומה לזה כ"ר בשם ריא"ב בסכ"ח ז"ל ואפילו אם דבריך אמת את הוא דאפסדת אנפשך ע"ש. והא דכ"ר בסכ"ד ז"ל ודוקא שהיה ידוע שהיה של אביו אבל אם אינו ידוע נאמן במגו אף שמודה שלא קנאה ממנו אלא בקטנותו שאני התם דכיון דאינו ידוע שהיה של אביו בקנייה כל דהו יכול להוציאה מידו שהרי מדרבנן יש קנייה וזכייה קצת לקטן וכמ"ש לפני זה בסכ"א כשם המ"מ ע"ש ואפילו אי הוה טוען שקנאו מאביו והיה בידו מקודם שמת עד ג' שנים אחר שהגדיל בנו נראה דאינו נאמן במגו דמינך חזרתי וזבנתי אחר שהגדלת משום דהו"ל מגו דהעזה ואם אינו טוען שלקח ממנו מתחילה בקטנות וגם אחר הגדלות אלא עתה בגדלות לבד קנאה ממנו ג"כ אינו נאמן דאמרינן כמו שהיה בידו בקטנותו גזילה שהרי מוכח שלא קנאה ממנו ומאביו עד שעת הגדלות כן עתה בגדלותו לא קנאה ממנו ומש"ה הוצרך לכתוב רביי' האי שטוען שחזר וקנאה ממנו ודוק: ומת פי' האב המחזיק. אבל אם אינו יכול לבוא כו' זה קאי אמאי דמסיים כשמת האב המחזיק וטוענין ליירש ע"ז קאמר אבל אם אינו אפי' היה חי לפנינו לא היה יכול לטעון כגון שידוע לכל כו' אז א'"א לטעון ליורש כן: ומ"ש א"נ אם החזיק כו' חוזר על בבא קמייתא וק"ל:
יט סָעִיף כד והא דאין מחזיקין כו' עד"ר: דוקא כשידוע כו' וכשידוע שדר בה סגי אע"פ שאינו ידוע שהיתה קנייה לו או שירשה וכמ"ש לעיל בר"ס ק"מ ע"ש: במגו שהיה טוען לא היתה של אביך מעולם פי' מש"ה נאמן בטענתו שטוען קניתיה מאביך או ממך לאחר שהגדלת אף שלא החזיק ג"ש בגדלותו ובסמוך לפני זה כתבתי דאפשר דאפילו טוען קניתיה ממך בקטנותך נאמן בכה"ג ועד"ר:
כ סָעִיף כו ואפילו אם יצא קול כו' עבד"ר ושם כתבתי דמתוך לשון הרא"ש משמע דגם ר"י איירי כשהקול לא יצא כ"א אחר ג"ש ומ"ש ואין ידוע ר"ל גם לאחר שיצא הקול לא ידוע לנו בבירור כ"א קלא בעלמא והשתא א"ש מש"ר ואפילו אם יצא קול המגרע חזקה דאחזקה הסמוך ליה לפני זה קאי שכתב כיון שהחזיק ג"ש כראוי בחיי האב כו' וכדמסיק רבינו בשם ר"י וכתב ז"ל כיון שאכלה ג"ש בחיי האב כו' דמדכתב לשון כיון מוכח דאדלעיל מינה קאי ולעיל מיירי בדהחזיק בחיי האב בלא קול כלל מוכח מינה דמ"ש ואפילו אם יצא קול ר"ל לאחר ג"ש יצא וא"כ לא הו"ל לרבינו לכתוב אבל רשב"ם עי' כו' ופי' הרבינו יונה את דבריהם כו' דמשמע דמ"ש בתחילה ואפילו אם יצא הקול ר"ל שיצא תוך ג' ואפילו הכי פירש ר"י כו' וצ"ל דהמשך דברי רבינו הכי הוא ומדברי ר"י נשמע דאין חילוק בין יצא קול תוך שני חזקה או לאחר כן לעולם נאמן לומר לקוח היא בידי וסתם דברי רשב"ם ורבי' האי משמעם דלעולם א"נ לומר לקוח הוא בידי וכ"ש טענה אחרת אבל לפי מה שפירש הר"י שיש חילוק בין יצא קול תוך שני חזקה או לאחר כן י"ל דלא פליגי. ויצא לנו מדברי כ"א דין גדול. דמפירוש ר"י נלמד דאפילו שלא יצא הקול בחיי האב א"נ לטעון טענה אחרת במיגו דלקוח הוא וכמ"ש לשונו בדרישה ע"ש. ומפירוש רבי' האי נלמד דכל שיצא קול בחיי אב אפילו לטעון לקוח אינו נאמן וכן כ"ר בהדיא בסימן ק"ן ס"ו כדברי שניהם ע"ש ודוק: שהיתה משכונא בידו לשנים ידועות וכל השנים ההם כו' כך הגירסא ברוב הספרים וכן בכ"מ הביא דברי הר"י בסגנון הנדפס לפנינו ומשמע לפ"ז דה"ק שקול זה יצא תוך ג"ש ונמשך כל שני המשכנתא אחר מות אביהם משום דאל"כ הו"ל כקלא דפסיק דלית ביה ממש וכמ"ש בא"ע סימן מ"ז בקול פסול שפוסק אך קשה דמי בעי שימשך לעולם הא ודאי כיון שנמשך זמן מה והוחזק קול זה בב"ד קלא דלא פסיק מיקרי ובספרים של קלף ראיתי כתוב וכלו השנים כו' וכן הוא נדפס להדיא ברא"ש פרק חזקת גם הרא"ש של קלף כתוב כן וגירסא זו לכאורה תמוה יותר דמה לי אם כלו שני משכנתא לאחר מיתת האב או שכלו בחייו הרי ס"ל לרבי' האי וחביריו דקלא תורת מחאה אית ביה וא"כ אף שכלו בחיי האב אין חזקתו חזקה כל שלא החזיק ג"ש אחר המחאה דהיינו אחר שכלו שני המשכנתא וכן משמע מדסיים רבינו וכתב אבל אם החזיק ג"ש קודם שיצא הקול כו' דקשה ליפלוג ולחלק בדידיה שאפילו אם יצא הקול מיד שהתחיל להחזיק כל שכלו שני המשכנתא בחיי האב חזקתו חזקה אלא לאו ש"מ דאין חילוק בזה א"כ כלו ל"ל ונראה שרבינו העתיק לשון הר"י כאשר הביאו הרא"ש והר"י כתב כן ליישב ביה לישנא דגמרא שאינו מתיישב לפירושו זולת זה וכמ"ש בדרישה אבל באמת לדינא אין נפקותא כלל והשתא א"ש דכשהזכירו רבינו לקמן סימן ק"ן לא הזכיר דבעינן שכלו ימי המשכנתא אחר מיתת האב משום דלית ביה נפקותא לדינא אלא כאן שהוצרך להביא דברי הר"י על רבי' האי העתיק לשונו כאשר מצאו:
כא סָעִיף כז ואם החזיק בה המחזיק ג"ש בחיי האב כו' גם בסמוך כתב ז"ל אם מעידין שהחזיק בה ג"ש כראוי בחיי האב הא דבעינן דיחזיק בו ג"ש היינו דוקא בבית שהוא ידוע שהיה מתחילה של אבי הקטן אלא שלזה יש עדים שהחזיק בו ג"ש בחייו וטען שלקחו מידו אבל אי לא היה ידוע שהיה מתחילה של אביו כ"ר ר"ס ק"מ ז"ל קרקע הידוע שהיתה בחזקת ראובן אפילו יום אחד ועכשיו דר בו שמעון נאמן ראובן להוציא מיד שמעון כל שאין לשמעון עדים שהחזיק כראוי וק"ל:
כב סָעִיף כח ולמכור בתים ושדות וכרמים להאכילם דקדק וקאמר להאכילם דשלא להאכילם אין רשאי האפוטרופוס למכור מנכסיהן כמבואר לקמן סימן ר"ץ: ובעוד שהיה כו' החזיק שמעון פי' החזיק בפניו שני חזקה משא"כ בחיי ראובן דלא היה בידו אלא שנה אחת וכן פי' מ"ש והחזיק בה מפטירת כו' וק"ל: וכ"ש שהיית מחזיק שנה בשאלה כו' אפשר דמש"ה נקט בשאלה אף דמסתמא לא ידעי במילי דאבוהון אם היה בא בשאלה או בגזילה משום דאחזוקי אינשי בגנבי וגזלן לא מחזקינן וכמש"ר בסי' צ' וקל"ג ושנ"ו וק"ל: ובודאי הקונה מאפוטרופא כו' המשך הלשון כך הוא ודאי כל הקונה מאפוטרופא צריך לשמור שטרו יותר משטר אחר ואם לא נזהר הרי הוא הפסיד על עצמו וכיון שכן אפילו אם דבריך אמת שקנית אותו ממנו את הוא דאפסדת אנפשך ואמרינן דלהכי לא שמרו משום שאינו מבקש שיאמינו לו שקנאו מהאפוטרופא והניח מעותיו על קרן הצבי ודומה לזה כתבתי בסכ"ג ע"ש. ואיכא מאן דבעי פירוש בהאי דינא בתרא דהיינו שטוען ראובן קניתי מהאפוטרופוס זה והחזקתי איכא מאן דבעי לומר חזקתו חזקה דבמקום האב הוא וכשם שהאב אם לא מיחה הפסיד ה"נ הוא אבל בדינא קמא דהיינו כשטוען קניתי מהאב והחזקתי לפני האפוטרופוס בזה לא פשטו מידי: ואינו נראה לנו לשון ריא"ב הוא שכ"כ אמאן דבעי למימר כו' הנזכר קודם לכן: וכיון שלא מיחה הרי הפסיד א"ת הא י"ל דלא מיחה משום דבאמת מכרו לו המחזיק ואי משום דאין אנו מאמינין לו כמ"ש לפני זה בטענת היתומים א"כ העיקר חסר מדבריו וי"ל דלא בא אלא לומר דאינו נראה לו דברי מי שאמר דהוה חזקה מדלא מיחה דאפוטרופא דימה להאב ע"ו כתב דאינו דומה לאב דבאב אמרינן אף אם אמת הוא שלא מכרו להמחזיק מ"מ מדלא עשה מחאה איהו דאפסיד אנפשיה וגם יורשין מפסידין עמו משא"כ באפוטרופוס דלית להיורשין פסידא במאי דלא מיחה האפוטרופוס אלא אמרינן כיון דהפסיד ולא מיחה אינו אפוטרופוס שלהם כדין שליח שמעוות שאמרינן לתקוני כו' ומסלקין את מעשיו כאילו לא עשה כלום גם בבבא קמייתא שטוען שקניתי מאביו ולא מיחה בו לא הוא ולא אפוטרופוס כו' דאין טענתו טענה כיון שלא החזיק רק שנה א' בחיי האב ומה שלא מיחה האפוטרופוס אין ראיה כמ"ש:
כג סָעִיף ל האריס שהוא ידוע כו' כבר כתבתי לשון המשנה בר"ס זה ודין שותף כבר כ"ר בר"ה זה. והשתא מתחיל רבינו וכתב דיני דאידך זא"ז. והתחיל בשותף ובאריס משום דמינייהו נלמד על האומנין הנשנית בהדיה דבאומן דקרקע מיירי דומיא דאריס ושותף הנ"ל. וכ"ר דהבעלי בתים מחזיקין בשלהם והוא פשוט דזיל בתר טעמא. ומש"ר אריס שהוא ידוע בשדה פלוני נראה דבאריס ובאומנים אפילו הרמב"ם מודה דדוקא באותו שדה הידוע הוא דאין לו חזקה ואף ע"ג דהוא חולק עם רבינו באפוטרופוס שכתב אח"כ בסל"ו שאם הוא אפוטרופוס בשדה פלוני יש לו חזקה בשדות אחרות ושלא כהרמב"ם כו' ע"ש: ואינם יכולים לסלקו פי' רשב"ם דף מ"ו שאין יכול להחליפו באריסין אחרים ואותם אריסין נוהגים לאכול כל הפירות ב' וג"ש ואח"כ יאכלו הבעלים כמותן אבל לשאר אריסין אינן מניחים לאכול כל הפירות דדילמא יסתלקו לשנה הבאה לפיכך אם אוכל הפירות ג"ש הוי חזקה. ולא שייך באריס לחלק בין אית בה דין חלוקה ואין בה כמש"ר לעיל בר"ס זה בשותף דשאני שותף דשניהן שוים בעבודת השדה ולמה הניחו לבדו לעבוד ולאכול משא"כ אריס דכל השדה ניתן לידו לעבדה ומשום הכי מניחו ג"כ לאכול כולה זמן מה ואח"כ יאכל הוא באותו זמן כולה: והוא אינו עובד עמהם הוי חזקה פי' אם החזיק בה ג"ש מאותה שעה ואילך: דלא עביד אינש כו' כן הוא לשון הגמרא שם ופירש ר"ש דלא עביד ב"ה דנחתי אריסים נכרים בארעיה בלא רשותו ושתיק שמא יקלקלו לו שדהו אא"כ אריס עמהן ורואה מה שהן עושין עכ"ל ולשון דנחתי אריסיה אריס דעלמא משמע והיינו אריסיה שלא יחד לשדהו והיינו נכרים ומש"ה קיצר רבינו ולא הוצרך לכתוב אריסין [נכרים] וק"ל:
כד סָעִיף לא האומנין שהן בונים כו' כבר כתבתי לשון המשנה שכתב בה האומנין סתם ורשב"ם פירש שם דאיירי באומן דמטלטלין ולא איירי בחזקת ג"ש והקשו עליו דלא הוי דומיא דאריסין ושותפין ואידך דקתני שם בהדיא במשנה ומפרשים דאיירי באומן קרקע שבונה או מתקן כו' ואיירי בחזקת ג"ש וכ"כ הרמב"ם פי"ג מה"ט ונראה פשוט שגם רבינו שכתב או מתקנין לא איירי אלא באומנין של קרקע דהא כאן לא איירי אלא בחזקת ג"ש גם במטלטלים אין אומרים עליהם לשון חזקה ודין אומן דמטלטלים כתב רבינו לעיל סי' קל"ד:
כה סָעִיף לד או שמינוהו ב"ד נראה דוה מיירי דאפילו מינוהו ב"ד על קטנים וכדרך ב"ד שממנים על קטנים דוקא וקמ"ל דל"ת דזה [הוי] חזקה משום דביררו ודאי איש נאמן וטוב וגם אימת בית דין עליהן ואינו משקר לומר שקנהו אי לאו דבאמת קנהו: ומש"ר בין על גוף הקרקע או על הפירות קאי גם אמינהו אביהן ומדלא הקדים רבינו לכתוב גם בבא דבין שהוא אפוטרופא מיתומים שסמכו כו' לבבא דבין על גוף הקרקע בין על הפירות ש"מ דהאי יתומים שסמכו אצל בעל הבית פירושו שסמכו עליו להאכילן ולהשקותן אפילו לא שמוהו אפוטרופא על נכסיהן כלל ולא זו אף זו קתני ל"מ כשהוא אפוטרופא אגוף הקרקע זו אלא אפילו אפירותיהם לבד ואפילו לא הא ולא הא אלא שסמכו עליו בענין אכילתן לבד אפילו הכי אמרינן דלא חשו עליו במה שירד לאכול פירות השדה ג"ש ולא מיחה כו' אף שרבינו ס"ל נעשה אפוטרופא בשדה זו יש לו חזקה בשדה אחר מודה בכה"ג דאינן מדקדקים וזה דומה למה שמסיק בשם הרמב"ם ז"ל בין שמינה אדם אפוטרופא על הוצאתו והכנסתו דר"ל שמינהו על הוצאתו של עצמו:
כו סָעִיף לו אע"פ שאין נראה כן מדברי הרמב"ם שכתב כו' בפ' י"ג מטוען כ"כ ע"ש. ואין להקשות למה כ"ר אין נראה כו' הא בהדיא כתב הרמב"ם דאפילו בשדות אחרות אין לו חזקה דיש לומר דה"ק אפוטרופא בין שהוא בודאי אפיטרופוס על שדה שטען שקנאו בין שהוא אפוטרופא על שאר נכסין בודאי ובהאי דקטעין קניתיו אינו ידוע אם היה אפוטרופוס עליה אם לא ובהא קאמר דאין חזקתו חזקה אבל לעולם איכא למימר אם ידוע שאינו אפוטרופוס אלא על שדה זו מודה הרמב"ם דמהני חוקה באידך שדות: הואיל ומשתמשין ברשות ר"ל שמשתמשין ברשות בקצת נכסים אין להם חזקה גם בשאר נכסים:
כז סָעִיף לז כתב הר"י אברצילוני כו' נראה דמכאן עד סוף הסימן מדברי הרי"א הוא: ומדאמרינן באב ובן כו' בין שחלק כו' והא דלא מייתי מרישא דמתני' דקתני ולא אב בנכסי הבן משמע אב ובן ולא אחים דהו"א הא דקתני לא לאב בנכסי הבן היינו אפילו חלקו ובזה דוקא איכא למידק הא אחין לא אבל גם אחין כל שלא חלקו אין להם חזקה זה על זה לכן מביא ראיה מסיפא דקתני בהדיא בן שחלק יש לו חזקה משמע הא אחים אפילו לא חלקו יש להן חזקה וק"ל: אבל משיקול הדעת כו' ולא קשיא ממתני' דקתני בן שחלק כו' דכיון דקרובים להיות שוים וליכא למטעי ניחא ליה למיתני דבר הפשוט בטעמו ומינה נלמד כל הדומה לו וק"ל: לפיכך אם כל הוצאתן כו' ולא עוד כו' פי' היכא שאוכלים ושותים מכיס אחד פשיטא דאין להן חזקה זע"ז אלא אפילו אם אין שניהן מוציאין ביתם בשוה לאכול ולשתות יחד כגון שהאחד עשיר ואחד עני והעני נותן להעני כדי צרכו והוא אוכל בשלחן לעצמו והאח העני (כן הוא בש"ע) דר בבית העשיר שני חזקה נמי לא הוי חזקה אע"פ שאינן אוכלין ביחד: ומש"ר ודר בבית מיוחד לאחיו כו' נראה דה"ה אם דר בבית שירשו יחד דאינו יכול להחזיק עליו ולומר קניתי גם חלק של אחי העשיר מה"ט כיון שאוכל משלו הרי הוא כאוכל על שלחנו ודינן כאב ובן. וגם יש רבותא בזה טפי דאילו בית שירשו יחד פשוט יותר דאין יכול להחזיק דדומה בו לשותף וק"ל:
כח סָעִיף לט ושל בית הכנסת בזמן הזה פי' בזמן הזה שאין הקדש לבדק הבית אלא סתם הקדש לעניים הוא וכמש"ר ס"ס צ"ה ולקמן ס"ס רי"ב: אם יודו ז' טובי העיר יש לו חזקה כו' וא"ת דמאחר דיודו למה קאמר יש לו חזקה דמשמע דלא זכה ביה כ"א אחר שהחזיק בו ג"ש וי"ל דס"ל להרי"א דלא יהיו נאמנין הז' טובי העיר שמכרו לו כיון שמדרך הלוקח להחזיק בשטרו ג"ש ולזה אין לו שטר איכא ריעותא ועוד איכא ריעותא כיון דלית ביה קלא ולאו כל כמינייהו דז' טובי העיר להזיק בהודאתם לעניים במקום ריעותא כאילו אבל אחר שהחזיק בו ג"ש דליכא ריעותא דשטרא נאמנים ודוק: ומ"ש ואם טוען שהלכו להן כו' עד הו"ל קלא כו' וא"ת בלא קלא נמי נימא דלא מועיל חזקה מאחר שאין מי שמוחה בהקדש וכמ"ש לפני זה ואיפכא נמי קשה ברישא דקאמר אין לו חזקה שאין מוחה בעבור ההקדש כו' דאמר שאין רגילין למכור ההקדש כ"א ז' טובי העיר וכמ"ש אחר זה ממאי קמיירי אי מודי למה אין להם חזקה ואי אינם לפנינו הו"ל דאין לו חזקה מחמת דלית ליה קלא וכ"ש אם הם לפנינ.. וכופרים אותו וי"ל דמדקאמר ואם יטעון קניתיו משבעה טובי העיר כו' ש"מ דלפעמים הוא נמכר בלא ז' טובי העיר כגון מגבאי הקהילה או ממונה ומתחלה קאמר דאם יטעון שקנהו מגבאי הכנסיות דלית ליה קלא עדיין לית ליה חזקה דלא שייך כאן מחאה דהרואה סבר שמאספו לצורך עניים ואח"כ כתב דאם יטעון שמז' טובי העיר קניתיהו ולא שייך לומר דלא ידעו דדבר שנעשה בהסכמת טובי העיר הוא ידוע לרבים וסמכתי ע"ז דמדלא עשו מחאה לא יערערו עלי ומש"ה לא נזהרתי בשטרי אמרינן ליה אדרבה אם איתא כדבריך שקנית מז' טובי העיר קלא הו"ל והשתא א"ש דקלא לא שייך בטענה קמייתא וטעם שסברו עבור עניים לקטו לא שייך בסיפא וק"ל ועמ"ש עוד מזה בדרישה:
א סָעִיף א בד"א כשאין בה דין חלוקה כו' אבל ר"ח כתב כו' בפרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ב ע"ב) פריך דשמואל דאמר השותפין מחזיקין זה ע"ז אדשמואל דאמר שותף כיורד ברשות דמי ומשני לא קשיא הא דנחית לכולה הא דנחית לפלגא אמרי לה להאי גיסא (פירוש בדנחית לכולה יש חזקה ובנחית לפלגא אין בו חזקה ומטעם שכתבתי בפרישה) ואמרי לה להאי גיסא (פירש ר"ש דבנחית לכולה אין בו חזקה שכן דרך השותפין לאכול שדה שלם ג"ש ואח"כ יאכל השני כשיעור זה והיכא דנחית לפלגא הוי חזקה דסברא הוא דחלקו דאם איתא דניחא ליה ליהנות מחלקו בכל שנה ולא להמתין לא היה לו לברר חלק א' לבדו אלא היה להן לעשות השדה פירות יחד ולחלקו אחר כך הפירות בכל השנה) רבינא אמר הא והא דנחית לכולה ולא קשה הא דאית בה דין חלוקה הא דלית בה דין חלוקה עכ"ל הגמ'. ופסקו הרי"ף והרא"ש כרבינא דבתראה הוא וכתבו ז"ל מחזיקין זה על זה בדאית בה דין חלוקה ונחית לכולה ולא ממחי ביה אבל אי לית בה דין חלוקה שותף אין לו חזקה וכתב ב"י נראה דהם מפרשים דרבינא ה"ק כי נחית לחצי כ"ש לן בין אית בה דין חלוקה לאין בה דבכל גווני אין מחזיקין אבל כי נחית לכולה הוא דאיכא לאפלוגי דכי אית בה דין חלוקה מחזיקין זע"ז. ולר"ח ה"ק רבינא ל"ש בין נחית לכולה לנחית לפלגא אלא איכא לאפלוגי בתרווייהו בין אית בה דין חלוקה ללית בה ולרבותא נקיט דנחית לכולה לומר דאפילו בנחית לכולה איכא צד דאין מחזיקין בה עכ"ל ב"י. ויש לדקדק דמלשון רבינו וסידור דבריו משמע דר"ח קאי אמ"ש לפני זה ז"ל בד"א (פי' דאין השותפין מחזיקין וע"ז) כשאין בה דין חלוקה אבל אם יש בה דין חלוקה מחזיקין זע"ז. וע"ז כתב דלר"ח אף בהחזיק בחציה יש לו דין הנ"ל דיש לו חזקה כשיש בשדה כדי חלוקה וכשאין בו כדי חלוקה אין לו חזקה. וזהו דוחק ואין טעם להדבר לומר שאין לו חזקה כשאין בה כדי חלוקה מאחר שרואים שכבר חלקו ואף בדבר שאין לו חלוקה ואדרבה לפי' ר"ש הנ"ל דכתב באמרי להאי גיסא דר"ל דבהחזיק לפלגא יש לו חזקה כיון דגילה דעתו דניחא ליה ליהנות בכל שנה מהשדה הו"ל לעשות השדה פירות יחד ולחלק הפירות לאחר שנתגדלו ומדלא עשה כן ודאי חלקו וחזקתו חזקה לפי סברא זו כ"ש דאית לן למימר כן כשאין בו כדי חלוקה ואפ"ה אכלו השדה לחצאין דאית לן למימר דחלקו. ואין לומר דה"נ קאמר דר"ח ס"ל דהחזיק בחציה יש לו חזקה בין היה בהשדה כדי חלוקה או לא ומטעם שכתבתי ולא חלקו בגמרא בין יש בו כדי חלוקה או לא אלא בהחזיק בכולו א"כ לא הו"ל לרבינו לכתוב דר"ח כתב שאף בחציה נמי כו'. דמל' אף ונמי משמע כ"ש בהחזיק בכולה. לכן נלע"ד דר"ח ל"ק דאף בדהחזיק בחציה יש לו חזקה אלא כשבאותו חצי הטוב יש בו שיעור חלוקה והו"ל לחלוק גם אותו חצי הטוב אם לא שקנהו לחלקו זה המחזיק משא"כ כשאין באותו חצי שיעור חלוקה ורבינא חדא מינייהו נקט בכשהן מחולקין בכולה וא' מחזיק בכולה דאין לו חזקה בה אלא כשיש בה דין חלוקה ממילא נמי כשהן מחולקין בחצי הטוב וחד מחזיק בכל אותו חצי הטוב ג"כ יש לו בה חזקה כשיש בה שיעור חלוקה משא"כ כשאין בה דין חלוקה. ואפשר דרבינא דאמר הא והא דנחית לכולה גם אכשהחזיק בחצי' קאי וקראו כולה בהיות (שהן) [שהוא] מחזיק בכל דבר שהן מחולקין. ובזה שכתבתי מיושב הא דכתב רבי' דר"ח חולק עם הרא"ש וס"ל דאף בהחזיק בחצי יש לו חזקה ובנ"י כתב דר"ח ס"ל דבעינן דהחזיק בכולה וכדעת הרי"ף והרמב"ם ור"ש מ"ש. אלא ודאי כוונתו דבעינן גם לר"ח שיחזיק בכל הדבר שמחולקין בו ואז אפילו אינו אלא חצי השדה הטובה הוה חזקה מיהו מסתימת לשון הרי"ף והרא"ש דכתבו אהא דמחזיקין דהיינו כשיש בו שיעור חלוקה ונחית לכולה משמע דס"ל דדוקא דנחית לכל השדה בעינן. ואף שאינו מוכרע לומר כן. וזש"ר בתחילה די"מ דוקא כשמחזיק בכולה אבל ר"ח כתב כו' וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה. דק' תרתי. חדא דהול"ל כן בתחילה בשם הרא"ש ולא בשם י"מ. ועוד דלא הול"ל אבל ר"ח כתב אלא ור"ח כתב כו' כיון דלאו סיומא דמילתא הן דברי ר"ח. ובזה שכתבתי נתיישב הכל דמפני שהרא"ש סתם דבריו מש"ה כתב פלוגתא בין י"מ ור"ח לחוד אלא שכתב לבסוף שהרא"ש כתב כסברא הראשונה ור"ל שכן נראה סתימת דבריו אבל לדינא נראה לרבי' שדברי ר"ח עיקר ומש"ה כתב לשון אבל ר"ח כו' כאילו הוא סיום הדברים ודו"ק:
ב סָעִיף ו ופר"י אפילו כתב לה כו' בגמרא דף נ' ע"ב פריך אהא דתנן ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו והא אמר רב א"א צריכה למחות במאן אילימא באחר והא אמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש אלא לאו בבעל (ובסמוך אכתוב סיומא דשמעתא) ע"כ וכתבו שם התוס' ז"ל אילימא באחר והא אמר רב כו' תימה לרשב"א דמאי קשיא נימא לעולם באחר והא דקאמר דצריך למחות כשכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן ונראה לו דמ"מ סומכת עליו כיון שאם מתה יורשה דאפי' כתב בחייך ובמותך קי"ל כרשב"ג דאם מתה יורשה בפרק הכותב (כתובות דף פ"ג) עכ"ל ונראה שבספר התוס' שהיה ביד רבינו לא היה כתוב ונראה לו דמשמע דארשב"א הנ"ל קאי אלא ונראה לר"י ומש"ה כתבו רבינו בשם ר"י וגם בא"ע ס"ס צ"ב כתב רבינו שר"ח ור"י כסקו דהלכה כרשב"ג אבל הרי"ף והרמב"ם והרא"ש פסקו דהלכה כת"ק דס"ל דבכתב לה בחייך ובמותך אינו יורשה ע"ש. וצ"ל דרבינו קיצר כאן כיון דאין כאן מקום דין זה וכדרכו. ולא כתב אלא דברי ר"י שהוא כתב בדין זה דברים הללו כדי לתרץ קושיא הנ"ל. ולהרי"ף והרא"ש צ"ל בישוב קושיית התוס' דמיירי דלא כתב לה במותך דאז סומכת עליו שהרי יירשנה והא ראיה דבא"ע סי' ע"ז כתב רבינו בהאי דינא ז"ל אפילו אם כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך כיון דאם מתה הוא יורשה ולא כתב שם בחייך ובמותך וה"ט משום דשם הם דברי רבינו בעצמו וכאן הוא העתקת דברי ר"י וק"ל. וא"ת אכתי קשה מאי מקשה הגמרא הנ"ל נימא לעולם באחר וכגון שכתב לה בחייך ובמותך וי"ל דס"ל להרא"ש ולסייעתו דאין זה קושיא כיון דרב סתמא קאמר אשת איש צריכה למחות דוחק לומר דמיירי דוקא בכתב לה בחייך ובמותך אבל בכתב לה דין ודברים לחוד שפיר הקשו התוספות מאחר דצ"ל דהמשנה דקתני ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו מיירי בכתב לה דין ודברים דאל"כ קשה פשיטא וכמ"ש לשון הגמרא בפרישה משא"כ בתיבות בחייך ובמותך דלא איירי מינה וגם אינו שכיח שיסלק עצמו מנכסים כולי האי וא"כ לא הוה ליה לסתום אלא לפרש. והא ראיה שרשב"א בקושייתו הנ"ל לא הזכיר זה אלא דילמא מיירי בכתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך לחוד אלא שבתירוץ כתב בשם ר"י לרבותא דאפילו כתב בחייך ובמותך ג"כ סומכת על בעלה ור"י הנ"ל לשיטתו כ"כ וכמ"ש ודוק כי זה נ"ל ברור:
ג סָעִיף י ואם ירד אחר לנכסיה בחיי כו' והרי"ף והרא"ש לא הביאו כו' ואיני יודע כו' שם בגמרא הנ"ל דאקשי רב דאמר א"א צריכה למחות במאן אילימא כו' סיים אמר רבא לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות שיחין ומערות והא אמר רב אין חזקה לניזקין אימא אין דין חזקה לניזקין (פי' להצטרך חזקת ג"ש וטענה אלא לאלתר הוה חזקה הלכך היכא דראתה דבעלה חפר בה בורות שיחין כו' צריכה למחות מיד ואי לא הוי ליה חזקה) ואי בעית אימא (גם היכא דראתה שמזיק בו אין לו חזקה מיד כ"א לאחר ג"ש) ומאי דאמר אין חזקה לניזקין איירי בהיזק קוטרא ובית הכסא (דאין מועיל בו חזקה וטענה כדלקמן ס"ס קנ"ה) רב יוסף אמר לעולם באחר וכגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל וג' לאחר מיתת הבעל מגו דאי בעי אמר ליה אנא זבינתה מינך (אחר מיתת בעלך ואכלתי שני חזקה) כי א"ל נמי את זבינתיה ליה וזבנה ניהלי מהימן. גופא אמר רב נחמן אין מחזיקין בנכסי א"א דייני גולה אמרו מחזיקין אמר רב מסתבר טעמייהו דדייני גולה אמרו ליה רב כהנא ורב אסי לרב הדר ביה מר משמעתיה א"ל לא מסתברא אמרי כדרב יוסף ע"כ. ופרשב"ם מסתברא אמרי היכא דהוי מקצת חזקה בחיי הבעל וג' לאחר מיתת הבעל כמו שפירש רב יוסף לעיל התם הוא דמסתברא דמחזיקין דהא רב גופא קאמר לעיל אשת איש צריכה למחות דמשמע דמחזיקין ומיהו דייני גולה בכל ענין פליגי אדרב. כדרב יוסף תלמודא הוא שקיצר דברי רב אבל רב לא הזכיר רב יוסף עכ"ל. והרי"ף והרא"ש לא הביאו אלא אוקימתא דרב יוסף וכתב ב"י הטעם דכיון דרב גופיה אומר דמודה לדייני גולה באחר שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל שמחזיקין בנכסי א"א א"כ ודאי כי אמר רב לעיל א"א צריכה למחות בהא קמיירי (וכן משמע מלשון הרשב"ם הנ"ל) דהיינו כאוקימתא דרב יוסף ולא כאוקימתא דרבה ולהכי נקט תלמודא גופא אמר רב כו' לאשמועינן כאוקימתא דרב יוסף. ובזה מיושב מש"ר ואיני יודע למה כו'. ורבי' והרמב"ם סוברים דאפשר דאף ע"ג דמקיימים אוקימתא דרב יוסף מ"מ לא דחי אוקימתא דרבא ואפשר דרב איירי בין בבעל בין באחר אי בבעל כגון שחפר בה בורות כו' אי באחר כגון שאכל מקצת חזקה בחיי הבעל כו' אלו תוכן דברי ב"י. ול"נ דהדין עם רבינו דאם ל"כ למה לו לרב לומר דמסתברא לו דין דדייני גולה כו' הא כבר אמרו בהדיא במ"ש אשת איש צריכה למחות דמוקי לה רב יוסף בהכי אלא ודאי רב ידע האמת שלו דמיירי שם בחפר בה בורות כו' והשתא א"ש הא דשינה כאן ואמר מסתברא כדייני גולה ולעיל אמר מילתא דפסיקא אשת איש צריכה למחות ש"מ דתרתי קאמר וק"ל וע' בחידושינו: ונראה דאפילו אם לא כתב כו' ונראה להביא ראיה לדברי רבי' מדפריך שם בגמרא דף מ"ט אמתני' דקתני אין לאיש חזקה בנכסי אשתו פשיטא דכיון דפירי אית ליה פירי הוא דקאכיל ל"צ דכתב לה דין ודברים כו' ובעודה ארוסה כו' ואי ס"ד כמ"ש הרמ"ה דאפילו חפר בה בורות כו' לא הוה חזקה אם לא כתב לה דין ודברים מאי דוחקיה לאוקמא מתניתין בדכתב לה כו' לוקמה בדלא כתב לה ודקשיא לך פשיטא אימא דקמ"ל דאפילו חפר בה בורות כו' נמי לא הוה חזקה וכדמוקי מימרא דרב דאמר א"א צריכה למחות דמיירי בחפר בה וכנ"ל. מיהו לדעת הרי"ף והרא"ש דמשוין חפירת בורות לדין אכילת פירות ל"ק הא דאף כי מוקמית לה בחפירת בורות קשיא ג"כ פשיטא אבל לדעת הרמ"ה קשיא ואפשר ליישב משום דסתם חזקה דאיירי בה מתניתין איירי בהחזיק בפירות להכי לא רצה למוקמי בחפר בה בורות וק"ל:
ד סָעִיף יא כתב הר"י הלוי הא דאין חזקה לאיש כו' עד אבל לדעת ר"י כו' הריטב"א כתב בתשובה (והביא הב"י במס"ג) ז"ל אין מחזיקין בנכסי א"א ואפילו חזקת ניזקין ולא חזקת קרקע בלבד אמרו כמו שסברו רבים דהא בהדיא אמרינן פרק ח"ה אהא דאין מחזיקין בנכסי א"א והאמר רבה בר אבוה אין חזקה לניזקין עכ"ל ודבריו קצרים וסתומים וצריכין ביאור. ונראה דהוכחתו מריש הסוגיא שהבאתי לשונה לעיל בדרישה דמקשה אמתני' דקתני אין לאיש חזקה בנכסי אשתו והא אמר רב א"א צריכה למחות כו' דהו"ל לשנויי דהא דצריכים למחות איירי כשמחזיקין עליה בשאר ניזקין והא דא"ר שם אין חזקה לניזקין ר"ל כשבא להחזיק ע"י הניזקין בגוף הקרקע כגון ע"י שחפר בה בורות וכדס"ד דהמקשן וכדפירש ר"ש לשם דיאמר כיון דלא החזקת כדמחזקי אינשי לא חששתי למחות ומש"ה לא הוה חזקה לא בנכסי א"א ולא בנכסי דעלמא אלא ודאי ס"ל לסוגיא דאין לחלק בא"א בין בא להחזיק בגוף הקרקע ובין בא להחזיק עליה בניזקין כגון פתיחת חלונות והדומה לו ווהו סברת ר"י דמייתי רבינו בסמוך וכמ"ש בפרישה. ועפ"ר שם כתבתי דר"י והריטב"א ג"כ יכולין לסבור כסברת הרמ"ה ורבינו דמחזיקין בנכסי א"א ע"י חפירה. ואין להקשות א"כ מאי מקשה הגמרא אהא דמשני רבה דמאי דאמר רב אשת איש צריכה למחות דמיירי כשחפר בה בורות מהא דאמר רב נחמן אין חזקה לניזקין דהו"ל לשנויי דיש חילוק בין חפירת בורות לשאר חזקת ניזקין בשלמא בקושיא הראשונה דהקשה מהא דאמר א"א צריכה למחות אמ"ש אין לבעל חזקה בנכסי אשתו אין לתרץ דמ"ש אין לבעל חזקה כו' מיירי בשאר ניוקין דהמקשן ס"ל דאין חזקה לאיש כו' מיירי בסתם חזקה. וכן הוא האמת גם להתרצן. אבל הקושיא שנייה נהי דהמקשן ס"ד דמאי דאמר אין חזקה לניזקין איירי נמי בחפירת בורות מ"מ הו"ל להתרצן לשנות דלא איירי בהכי כמו דמוקי לה אח"כ בקוטרא וב"ה בשלמא לסברא השנייה שכתבתי בפרישה הקשה מכח כ"ש וכמ"ש אבל לסברא הראשונה קשה. וי"ל דמדאמר אין חזקה לניזקין סתם ש"מ דמיירי מכל אדם ולא בא"א דוקא א"כ ליכא לאוקמא דמיירי בשאר ניזקין דהא קי"ל דיש בהו חזקה לכ"ע בשאר אנשים וליכא לאוקמא אלא בחפירת בורות ומשום דלא אחזיק כדמחזקי אנשי או בחד מאנפי דמשני הגמרא שם ודוק היטב ותמצא אמיתות בדברי בס"ד ובש"ע כתב מ"ו ר"ס בהג"ה דברי ר"י הלוי בשם י"א ובדין דחפר בה בורות כתב דמחזיקין סתמא כאילו הוא מוסכם אליבא דכ"ע ובא"ע ר"ס פ"ז לא כתב כלל האי דמחזיקין בה בחפר בורות וכתב סתמא דבניזקין יש חזקה לאיש עמ"ש בסמ"ע ע"ז ודוק: דהא איהו נמי ידעה ומחלה נראה דהיינו דוקא כשמחילה זו אינה מזיק לבעלה בדין פירות שיש לו בנכסי אשתו דאם כן אין לה כח למחול או ליתן לאחרים מאי שזיכה לו רחמנא. ומה"ט נמי אמרינן איהי ידעה ומחלה דאין לומר שסמכה על בעלה שהוא ימחה בשביל פירותיו או ירושתו דהא אין לבעל היזק בחייו ואם תמות היא תחילה יקח הבעל נכסיה מכל וכל לרשותו וק"ל:
ה סָעִיף יז וישראל הקונה ממנו קרקע ידוע שהיה של ישראל כו' ז"ל רשב"ם שם דף ל"ה שדה שהכל יודעין שהיתה של ישראל ואכלה העכו"ם ג"ש או יותר וטוען שלקחה מישראל ואזיל ישראל וקנאה מההוא עכו"ם ואכלה גם הוא שני חזקה לא הוי חזקה אלא אתא מרי דארעא ומפיק ליה מידו דישראל דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא הו"ל למזבן ארעא דישראל מעכו"ם עד דנימא ליה הב לי שטר זבינא דזבנת לה מישראל כו' עכ"ל. הרי מדכתב שהכל יודעין וגם כתב דאפסיד אנפשיה דלא הוה לי' למזבן לארעא דישראל משמע דבעינן דבשעת קנין ידע גם הוא דשל ישראל הוא. וזהו שסיים גם כן וכתב הב לי שטר זבינא דזבנת מישראל. וצ"ל דס"ל לרשב"ם דאם לא הוה ידוע ליה מתחילה אף שנתוודע אח"כ בעדים דשל ישראל זה הוה מ"מ כיון דאין ידוע בודאי דבתורת גזולה יצאה מתחת ידו דישראל לא היו מוציאין אותה מתחת זה הישראל המוחזק בה מכח ספיקא ולא אמרינן קרקע אינה נגזלת אלא בידוע שיצאה מתחת ידו של זה המערער בתורת גזילה וק"ל אבל רבינו שלא כתב לשון רשב"ם הנ"ל וגם לא כתב שהכל יודעין נראה דלא חילק וכמ"ש בפרישה וגם בר"ן ובש"ע לא כתבו לשון שהכל ובסעיף כ"ט גבי אריס כ"ר ג"כ ז"ל האריס שהוא ידוע בשדה פלוני פירושו ג"כ שידוע השתא:
ו סָעִיף יט וא"א הרא"ש ז"ל אומר כו' נראה דהיינו דוקא כשטוען לקחתיו מאחר שנתגיירתי אבל כשטוען לקחתיו בגיותו אינו נאמן במגו דאי בעי אמר לקחתיו אחר שנתגיירתי אע"ג דכה"ג נאמן כמו שהחזיק בנכסי א"א ואחר מות בעלה נשאר בידו ג"ש וכמה עניינים כיוצא בו שאני הכא דהו"ל כמגו במקום עדים דסתם עכו"ם גזלן הוא וכמ"ש בדרישה סימן ק"ן ע"ש:
ז סָעִיף כד והא דין דאין מחזיקין בנכסי קטן כו' כתב ב"י ז"ל בפרק חזקת (בבא בתרא דף ל"ג) רבה בר שרשום נפיק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי כו' דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי כו' א"ל לקוחה היא בידי לא מצית אמרת כו' משמע מהכא דאי לאו דנפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא היה נאמן לומר לקוחה היא בידי עכ"ל. ותמה אני עליו הא אין ראיה מזה דשאני התם דאכלה ג"ש בחיי האב הלא נראה דהאי דינא משנה וגמרא בכתובות וז"ל המשנה דף ט"ו ומודה רבי יהושע דהאומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכתבו תוספות ורא"ש דאפילו שהיורש נמי היה יודע שהיתה של אביו ותבעו בדין עליה נאמן דכיון שהוא מוחזק בה מצי למימר לא היתה של אביך מעולם הלכך כי אמר נמי של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן ע"כ. ובגמרא דף י"ז אוקמוה להך דר"י בהחזיק לפני האב ב' שנים ולפני הבן שנה א' וס"ל כרב הונא דאמר אין מחזיקין בנכסי קטן ולהכי דוקא אם לא היתה ידועה לאביו נאמן המוחזק במיגו דלהד"ם אבל אם יש עדים שהיתה של אביו אינו נאמן אפילו יש לו חזקה ע"ש מוכח להדיא מזה דכל שאינו ידוע נאמן אפילו החזיק בנכסי קטן ודוק: אבל אם אינו ידוע הוי חזקה נראה דר"ל כל זמן שאינו ידוע אבל אם יביא לאחר זמן עדים ויברר שהיה של אביו חוזרין ומוציאין מידו. והשתא א"ש דנאמן במגו דלהד"ם ולא אמרינן דהיה ירא לטעון להד"ם שמא יהיו עדים שהיה של אבותיו דא"כ גם בטענה זו דלקחתיה מהקטן לא יהיה נאמן וזהו דומה למ"ש בסימן קמ"ו בסעיף כ"ד דנאמן המחזיק לומר להמערער קניתי ממך במגו דלהד"ם משום דאם יביא המערער עדים גם בטענה לקחתיה (שטר) [ממך] לא יהיה נאמן וק"ל:
ח סָעִיף כו ואפילו אם יצא קול המגרע כו' בפרק חזקת (בבא בתרא דף ל"ב) עובדא רבה בר שרשום ע"ש ובפירוש רשב"ם דלשם וז"ל הרא"ש שם א"ל לקוחה היא בידי ל"מ אמרת פי' התוס' ודאי אי הוה טעין לקוחה היא בידי מהימן כיון דאכלה ג' שנים בחיי אבוהון וגם אין ידוע דבתורת משכון בא לידו משום קלא בעלמא לא יפסיד חזקתו אלא ה"ק לא מצית אמרת כלומר לא רצית כו' ורב האי גאון ז"ל כתב דאי הוה טעין לקוחה היא בידי לא היה נאמן כיון דנפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא ופירש הר"י ז"ל דבריו דמיירי שיצא הקול בחי' האב בתוך שני חזקה שהיתה אצלו במשכנתא לשנים ידועים וכלו השנים ההם אחר מיתת אביהם ומתוך כך יצא הקול דאכל לארעא דיתמי כי כלו שני המשכנתא ולא החזיר להם הקרקע הלכך לא היתה החזקה שהחזיק בחיי אבוהון חזקה דאין לך מחאה גדולה מזו דהו"ל לאזדהורי בשטרו כיון דנפיק קלא דבמשכנתא איתא גביה ומחמת הקול לא נזקק אביהם למחות דכל מחאה אינה אלא הוצאת קול דאמרינן חברך חברא אית ליה ע"כ. ובאמת דברי הר"י צריכין תלמוד במה שהאריך לכתוב שהיתה משכנתא אצלו כו' וכלו כו' וכמ"ש בפרישה. גם מ"ש ומתוך כך יצא הקול כו' הכל ללא צורך דהו"ל למכתב בקיצור דמיירי דיצא הקול תוך ג"ש חזקה אבל לאחר ג' אין הקול מפקיע החזקה. ונראה לומר דהוצרך לכל זה משום דקשה ליה לפי' רב האי דפי' דיצא הקול מיד בשעה שמחזיק בו בחיי אביהן א"כ למה קאמר הגמרא דנפיק קלא דאכיל נכסי דיתמי הול"ל דיצא הקול דמשכנתא היא בידו בשלמא לפירוש ר"י י"ל דמיירי שהחזיק ג' שנים ולא היה יוצא שום קול ולא היה ידוע כלל שהקרקע זו תחת ידיו במשכונא אך אחר שמת הממשכן יצא קול איך שבא ליד רבה ארעא של פלוני במשכנתא וכבר כלו שני המשכנתא ועכשיו אוכל ארעא דיתמי שלא כדין. וא"כ א"ש לישנא דגמרא שאמרה רבה בר שרשום נפיק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי לפי שהקול יצא לאחר מיתת האב אבל לפי' רב האי קשה וא"ל שלאחר מיתתו יצא עוד קול אחר איך שאכל ארעא דיתמי דאם כן קול הראשון היכן הוזכר לכן הוצרך הר"י להאריך ולהסביר הענין דמיירי מיד שבתוך שני חזקה יצא הקול איך שקרקע זו היא משכנתא בידיה דרבה בר שרשום לד' או לה' שנים ושוב לא יצא קול אחר אלא שאחר שראו הבריות שגם אחר מיתת האב וכבר כלו שני המשכנתא היה רבה אוכל קרקע זו ממילא היה קאכיל ארעא דיתמי וזהו דקאמר נפיק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי שהרי כבר כלו שני המשכנתא וק"ל. ובזה מבואר שעיקר הגירסא בדברי רבינו הוא וכלו השנים כו' וכמ"ש בפרישה שכ"כ באשיר"י ואף שלדינא אין נפקותא מ"מ רבינו לישנא דרבינו יונה נקט ורבינו יונה הוצרך לכתבו כדי שלא תיקשי אדרב האי מלישנא דגמרא וכמ"ש. אך תימא לי שמלשון רבינו שכתב על דברי ר"י אבל רשב"ם פירש כו' וסיים וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל משמע דס"ל דתוספות ורשב"ם פליגי ואינו מוכרח כלל לכי פירוש רבינו יונה שאפשר וקרוב לודאי שגם התוס' מודים כשיצא הקול תוך שני חזקה שהקול מבטל החזקה אלא שהם רצו לאוקמי הך עובדא דרבה בר שרשום כשיצא הקול תוך שני חזקה כמ"ש רב האי משום דלישנא דאכיל ארעא דיתמי לא משמע להו הכי וכדכתיבנא ולשון הרא"ש דייק נמי הכי שכתב בשמם וגם אין ידוע כו' מל' וגם משמע דה"ק דבג' שנים של חזקה היה אוכל בשופי וגם אחר כך לא היה ידוע בבירור שהיא משכנתא אלא קול בעלמא ועל זה סיים וכתב אין לגרוע החזקה בשביל הקול ומ"ש הרא"ש על דברי תוספות ורבינו האי גאון כתב דמשמע לשון פלוגתא היינו דפליגי בפירוש דשמעתא ולא לדינא לכן נראה דהמשך דברי רבינו הן כמ"ש בפרישה ע"ש ודוק: כ"כ הרמב"ם כו' ופירש רבינו יונה דבריהן כו' עיין ברמב"ם פי"ד מטוען והביאו המחבר ש"ע סכ"א וכ"ב דכתב דבהחזיק ג"ש בחיי אביהן נאמן גם בטענה אחרת במיגו דלקוח והראב"ד כתב שם עליו דנראה מדבריו דמיירי אפילו ביצא עליו קול שמשכונא הוא בידו וזהו דלא כמש"ר בסי' ק"ן ס"ו ע"ש דכתב ואף דנאמן לומר לקוחה היא בידי מ"מ א"נ בטענה אחרת במיגו דלקוחה היא בידי וכבר כתבתי דכ"כ התוספות בשם ר"י הנ"ל ונראה דרבינו ס"ל דגם הרמב"ם לא איירי ביצא עליו הקול דמשכנתא היא דא"כ לא הוי משתמט מלהביא דברי הרמב"ם בסי' ק"ן בפלוגתא גם לא הו"ל לסתום כאן ולכתוב וכ"כ הרמב"ם כיון דאיכא בינייהו לדינא גם בסמ"ע של"ב כתבתי דמוכרח לומר דהמחבר ש"ע לא פי' לדברי הרמב"ם כן דאל"כ סתרי דבריו זה את זה ע"ש ודוק:
ט סָעִיף לט אם מכרו ז' טובי העיר הו"ל קלא עמ"ש בפרישה. ועי"ל דס"ל להרי"א דמחמת דלית ליה קלא לחוד לא היינו מוציאין מיד המחזיק מאחר שהחזיק בו ג"ש בלא מחאה דאף שהלכו להן ז' טובי העיר או מתו הא ודאי נמנו אחרים תחתם והי"ל למחות הן או אחרים במקומן והיה נאמן לומר מז' טובי העיר קניתיה והלכו להן וקלא הו"ל ונשתקע הקול אבל מצירוף טעם דאין מי שמוחה בעבור ההקדש הוא דמוציאין מידו ואומרים שאין חזקתו ראיה שהרואה אותו יורד לתוך השדה אינו מוחה שסובר שהז' טובי העיר העמידו אותו במקומם לאסוף הפירות לצורך העניים ומה"ט לחוד בלי טעם דקלא לא היינו מוציאין מידו כיון שזה הלוקח טוען ברי שלקחו מז' טובי העיר ושטר הו"ל ונאבד לאחר ג"ש דחזקה ולא עשו לי מחאה מחמת שהכל ידעו שמכרו לי ז' טובי העיר ודבריו קרובים לשמוע מאחר דבאמת הז' טובי העיר אינם לפנינו אבל מטעם דקלא מוציאין מידו ומה שטען שלא מיחו בו כיון שהכל ידעו שמכרו לו הז' טובים אמרינן אדרבא אי איתא דמכרה לו הו"ל קלא. והא דלא הזכיר מהרי"א תחילה כ"א הטעם דלא שייך מחאה בהקדש משום דלא בא מתחילה אלא להניח הנחה שאין זה בכלל שאר טענות וחזקת ג"ש כיון שלא נעשה מחאה זע"ז כתב דבזה לא שייך מחאה ואח"כ כתב וכיון שכן הוי דינא הכי שאם יטעון כו' ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.