א חולה שצוה לפני שלשה לא מיבעיא אם שלח החולה לקבצם אלא אפילו לא באו אלא לבקרו וצוה לפניהם נעשו כדיינים אם ירצו להחזיק לכל אחד ואחד בשלו ולדון על כל דבר ספק שיסתפק בצואה יעשו (ולא אחד מהם) יכול לומר לב"ד הגדול אזלינן ל"ש אם חולק נכסיו לבניו וריבה לאחד ומיעט לאחד ל"ש אם צוה ליתן כל נכסיו לאחרים בד"א ביום אבל אם צוה לפניהם בלילה כיון שאין השעה ראויה לדון נעשו עדים ואינם יכולים לדון אפי' אם דנו בדיעבד אין דינם דין כתב הרשב"ם דוקא שלא נכנסו להעיד אבל אם נכנסו להעיד או שאמר להם אתם עדים או שכתבו הצואה בתורת עדות שוב אין יכולין לדון אלא א"כ יעידו אחרים בפניהם ור"י פירש שאין חילוק ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל ופירש עוד רשב"ם דאיירי במתנת ש"מ במקצת בקנין ולא נהירא דההיא יש לה דין מתנת בריא לכל דבר ואין יכולים לעשות דין אלא לא איירי אלא בש"מ שמחלק נכסיו כדפרישית ואין יכולין לעשות דין עד דמשהה לבתר דסליק מההוא ענינא בענין שאינו יכול לחזור בו אבל מקמי דסליק מההוא ענינא אין להם לדון ואם דנו פירש רשב"ם שאינו דין אבל ר"י פירש נהי דלכתחילה אין להם לדון אבל אם דנו דיניהם דין:
ב ש"מ שאמר יטול פלוני כל נכסי או מקצתן או יזכה או יחזיק או יקנה כולם לשון מתנה הם וקנה:
ג וכתב הרמ"ה ז"ל ה"מ בשכיב מרע אבל בבריא לא מהני הני לישני:
ד וכן יחלוק פלוני בנכסי יאכל פירות דקל זה אע"ג דבאו לעולם וכן נכסי לך דמהני בשכ"מ לא מהני בבריא עד דאמר מכורין או קנויין לך וא"א זכרונו לברכה כתב דהני לישני כיון דמהני בשכ"מ כ"ש בבריא שיש עמו קנין וכ"כ הרמב"ם :
ה וש"מ שאמר אני מניח לפלוני כתב א"א ז"ל בתשובה דהוי לשון מתנה:
ו ואם אמר יחסין או ירש על מי שראוי ליורשו זוכה מתורת ירושה אבל אם אינו ראוי ליורשו לא דאלו לישני ירושה הם ואם אמר לשון יפול לפלוני כך וכך כתב בתשובה לשון ירושה הוא ואם אמר יהנה פלוני מנכסי או יעמוד או יראה או ישען בהם מיבעיא ולא איפשיטא הלכך לא קנה:
ז כתב הרמב"ם ז"ל מצוה מחמת מיתה אין צ"ל גלו את המתנה אלא אע"פ שהיא כתובה סתם אין חוששין לומר שמא מתנתא טמירתא היא וכתב רב האי אפי' אם אמר אל תגלו אלא עד לאחר מיתה הוי מתנה ולא הוי טמירתא שהרי בשעה שיש לו לקנות אמר שיגלו אותה:
ח ששאלת ראובן שנתן קרקע לאשתו במתנת שכיב מרע ובאו היורשין לבטלה מפני שלא כתוב בה כתבוה בשוקא תשובה אין המתנה בטלה בכך:
ט ומה שטענו עוד שתהא בטלה שלא כתב בה תלכי ותזכי ותירש ותוריש ותמשכן ותעשה ממנה חפצך ורצונך שלא נתן לה אלא בחייה בלבד אין בדבריהן כלום שלשונות הללו שרגילין לכתוב בשטרות אינן אלא לשופרא דשטרא דממילא הנותן מתנה להבירו קנאה לעולם:
י שכיב מרע שאומרים לו נכסיך למי ואמר כמדומה לי שיש לי בן או שאשתי מעוברת ועכשיו שאין לי בן ושאין אשתי מעוברת נכסי לפלוני ונודע שיש לו בן או שאשתו מעוברת אין מתנתה מתנה אפי' שמת הבן או שהפילה אשתו אח"כ:
יא שכיב מרע שאמר נכסי לפלוני או שאמרו לו נכסיך למאן והשיב להם למי יהיו אלא לפלוני אם הוא ראוי ליורשו זוכה כהם משום ירושה ונ"מ שאם אמר ואחריו יהיו לפלוני אינו כלום שירושה אין לה הפסק ואם אינו ראוי ליורשו זוכה משום מתנה ומהני אם אמר אחריו לפלוני בד"א שנוטלו משום ירושה בבת או אח או אחד משאר יורשין אבל אם הוא בנו לא עשאו אלא אפוטרופא כדפרישית לעיל:
יב ש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני (בכורי) כראוי לו או לאשתי כראוי לה או לבעל חובי כראוי לו נוטלין מאתים זוז עודף על חלק הבכורה והכתובה והחוב:
יג ואם אמר תנו מאתים זוז לבני בבכורתו ולאשתי בכתובתה ולבעל חובי בחובו ולא אמר כראוי להם לא יטלו שניהם אלא אחד מהן וידן על העליונה אם מאתים זוז יותר נוטלין ק"ק זוז ואם הבכורה והכתובה והחוב יותר ממאתים זוז נוטלין אותם:
יד אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא מאתים זוז:
טו וכתב רשב"ם דה"ה נמי אם אמר לבני סתמא דידו על העליונה וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודאי אם אמר לבני בכור נוטלו בבכורתו וידו על העליונה כיון שהזכיר בכורי אבל אם אמר לבני סתמא או לאשתי או לבעל חובי סתמא מתנה נתן להן חוץ מהבכורה והכתובה והחוב וכ"כ הרמ"ה:
טז וי"א לפלוני בחובו אין לו אלא חובו משום דמחזי כריבית אם הוא נוטל יותר אבל כשאומר כראוי לו לא מיחזי כרבית כיון דלא אמר בחובו וכן היכא דאמר לפלוני בעל חובי ידו על העליונה ולא מיחזי כרבית כיון דלא אמר בחובו אבל כשאמר לפלוני בחובו מיחזי כרבית והרמ"ה כתב דלא מיחזי כרבית:
יז שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לפלוני וש' לפלוני ות' לפלוני אין אומרין כל הקודם בשטר זכה אם אין הממון מספיק לכולם אלא כולן שוין לגבות כל אחד לפי חלקו כיצד חולקים הממון לט' חלקים ויקח בעל הר' שני חלקים ובעל הש' ג' חלקים ובעל הת' ד' חלקים לפיכך אם יצא עליהם שטר חוב גובה מכל אחד לפי חלקו כיצד היה החוב ת"נ בעל הר' נותן ק' ובעל ש' נותן ק"נ ובעל הת' ר' ואם גבה הכל מהאחד חוזר ומשתלם מהאחרים ומיירי שנתן להם קרקע או שגבה קרקע במעות שחלק להם שאילו גבו מטלטלין לא משתעבדי לב"ה:
יח מתנת שכ"מ כיורש שוויוה רבנן ואע"פ שהוא כיורש כתב ה"ר יונה שאם יש שם יורש גמור ומקבל המתנה ב"ח קודם לגבות מהיורש ממקבל המתנה ודוקא שפירש חלק מקבל המתנה ולא פירש חלק היורש אבל אם אמר תנו ר' זוז לפלוני בני ור' זוז לפלוני שאינו ראוי לירשו בנו קודם שהרי הקדימו ואם יצא עליהם שטר חוב גובה אותו כאיש נכרי ע"כ:
יט שאלה לא"א הרא"ש ז"ל יעקב שציוה מהמת מיתה שיתנו מנכסיו לבתו ב' שלישים והשליש ישאר למי שראוי ליורשו ויש לו בן ויוצא עליו שטר חוב ואמר הבן שתפרע הבת ב' שלישים ממה שקבלה תשובה אין שומעין לו כיון שהבן יורש הוא צריך לפרוע הכל ואפילו אם הזכיר נתינה לבן ירושה היא כיון שראוי ליורשו וצריך לפרוע הכל:
כ ואם אמר תנו ר' זוז לפלוני ואחריו ש' לפלוני ואחריו ת' לפלוני כל הקודם בשטר זכה לפיכך יצא עליהם ש"ח גובה מן האחרון ואחרון אחרון קודם:
כא ופירש ר"י וכן הדין אם נתן לכולם בשוה ופרט אותם זה אחר זה כגון שאמר תנו ר' לפלוני ור' לפלוני ור' לפלוני הראשון קודם אף ע"פ שלא אמר אחריו כיון שהיה יכול לומר תנו לכולם ת"ר זוז או לכל אחד ואחד מאלו ר' זוז ודאי דעתו להקדים אותו שהזכיר קודם:
כב והוא הדין נמי בבריא שזיכה להם ע"י אחר הוי דינא הכי אבל אם הקנה למקבלי המתנות מעצמם הרי ניכר למי הקנה תחלה ואותו זכה תחלה:
כג כתב הרשב"א מי שאמר יש לי כך וכך נכסים ביד פלוני כך וכך ביד פלוני כך וכך ביד פלוני והיה מונה והולך את שלו ומתוך כך צוה תנו לפלוני ד' זוז אין נותנין לו כל הר' זוז אלא לפי חשבון מה שיקבצו מהם שהרי גילה דעתו דלפי מה שיש לו רוצה ליתן לפי השבון אבל אם נאבדו מקצת הנכסים לא נאבדו אצל מקבל המתנה אא"כ נתן לו דבר מסויים כמו תנו חבית יין מחביותי לפלוני ע"כ:
כד ש"מ שאמר תנו ר' זוז לפלוני וישא את בתי הרי זה כמי שנתן לו שני מתנות ואיזה מהם שירצה יקח לפיכך אם רצה ליקח המעות ושלא ישא את הבת הרשות בידו אבל אם אמר ישא את בתי ויתנו לו ר' זוז הרי זה תנאי ולא יתנו לו המעות אם לא ישא את הבת:
כה ש"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ר' זוז מייני והחמיץ קצת מהיין ההפסד הוא כפי חשבון לכל אחד ואחד כפי מה שיש לו ביין:
כו ואם אמר תנו לו מדמי היין ר' זוז ונמכר ונאבדו קצת מהמעות ההפסד גם כן לפי החשבון אבל אם אמר תנו לו ר' זוז מייני בין אם החמיץ קצת מהיין או נמכר ונאבדו קצת מהמעות [לעולם] כל האחריות על יורשי הנותן והמקבל נוטל מאתים שלמים:
כז ואם נתייקר לעולם הריוח ליורשין באיזה ענין שאמר ואין נותנין לו אלא ר' זוז וכן אם הוזל ההפסד ליורשים:
כח שכ"מ שאמר תנו לפלוני בית המחזיק מאה חביות ונמצא שמחזיק ק"כ הביות זוכה בו כמו שהוא שכוונתו ליתנו לו כמו שהוא דנותן בעין יפה נותן:
כט שכ"מ שאמר תנו לבתי ד' מאות זוז לכתובתה או בכתובתה אם דרך אנשי המקום לכתוב שוה ק' בר' בשומת הנדוניא אינה נוטלת אלא ר' כיון שהזכיר בכתובתה רוצה לומר תנו לה שיהא השומא שלה בכתובתה ת' דהיינו ר' שדרך המקום לשום שוה מאתים בת':
ל ואם אמר תנו לבתי לנדוניא כך וכך חפצים בר' זוז והוקרו או הוזלו הריוח וההפסד הוא ליתומים:
לא ובכל אלו נראה שאין חילוק בין שכ"מ לבריא בקנין:
לב שכ"מ שצוה לתת לבניו שקל בשבוע והם צריכים לסלע נותנין להם כל צרכם בין שאמר תנו להם שקל בין שאמר אל תתנו להם אלא שקל:
לג ואם אמר ואם מתו יירשו פלוני ופלוני אחריהם בין אם אמר תנו בין אם אמר אל תתנו להם אלא שקל אין נותנין להם אלא שקל:
לד שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני נותנין בין אם אמר מנה זה בין אם אמר מנה סתם והרמ"ה כתב דוקא במצוה מחמת מיתה שקונה באמירה או במחלק כל נכסיו להרבה בני אדם וצוה לתת מכללן מנה לזה דהוה מסתמא מצוה מחמת מיתה אבל היכא דלא אקני אלא חד מנה בסתם לא קני באמירה דהוי מתנת שכ"מ במקצת ובעיא קנין כמו מתנת בריא והכא כיון דמנה אקני ליה ואפילו בקנין לא קנה דמטבע אינו נקנה בחליפין עד דאקני ליה אגב קרקע אי נמי דמסר ממונא ליד שליח מחיים ע"כ:
לה שכ"מ שאמר הלואתי ופקדוני שביד פלוני לפלוני נותנין ואין צריך מעמד שלשתן:
לו וכן אם נתן לפלוני שטר חוב שיש לו על פלוני אין צריך לכתוב לו שדבריו ככתובים וכמסורים דמו ואין היורש של הנותן יכול למחול אע"ג דבריא הנותן או המוכר לחבירו שטר חוב וחזר היורש ומחלו מחול אם נתנו במתנת שכ"מ אין היורש יכול למחול:
לז אבל אם אמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל זה אינו כלום עד שיאמר תנו לו חבית לדור בו או תנו לו הדקל לאכול פירותיו:
לח צוה שיתנו דקל לפלוני ויש לו חצאי דקל וגם דקלים שלמים יכולים היורשים לתת לו שני חצאי דקלים אף על פי שאינן טובים כמו דקל שלם ויש אומרים שאם יש לו דקל שלם שצריכין ליתן לו אחד שלם ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל:
לט שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לעניים או ס"ת לבה"כ יתנו באותה העיר שהוא רגיל בה היה רגיל בשתים יתנו לכל אחת ואחת:
מ מי שאמר יחלוק פלוני בנכסי בין הוא בריא או שכ"מ יטול חציים אבל אם אמר יטול פלוני חלק בנכסי אם הוא שכ"מ ומחלק נכסיו לבניו נוטל חלק כאחד מן הבנים אם הוא בריא או אפילו שכ"מ ואמר תנו חלק לפלוני מנכסי והשאר ינתן לפלוני שאין הבנים חולקין בנכסים לרב אלפס ולרשב"ם נוטל רביע ולר"י נוטל חלק אחד כל שהוא:
מא אמר תנו לו חלק בבור שיש לי נוטל רביע הבור ואם אמר תנו לו מהבור חלק לחבית נוטל שמינית הבור תנו לו חלק לקדרה נוטל חלק אחד משנים עשר שבו תנו לו חלק אחד לטפיח נוטל חלק אחד מששה עשר שבו לרב אלפס ורשב"ם וכן דעת הרמב"ם וכתב דאין למדין משיעורין הללו לדין אחר ולר"י בכולן אין לי חלק אלא כל שהוא ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
מב שכ"מ שהית' אשתו מעוברת ואמר אם תלד אשתי זכר יטול מנה וילדה זכר יטול מנה ואם נקבה מאתים וילדה נקבה תטול מאתים אם זכר מנה ואם נקבה מאתים וילדה זכר ונקבה הנקבה תטול מאתים והזכר מנה ופירש רשב"ם דאו או קאמר פירוש ילדה זכר יטול מנה ואם ילדה נקבה תטול מאתים ואם ילדה תאומים לא יטלו כלום דשמא לא היה הפץ בלידת תאומים מדלא קאמר אם ילדה זכר ונקבה אלא אם זכר אם נקבה משמע זה או זה ויש מפרשים שאם ילדה תאומים יטול הזכר מנה והנקבה מאתים וכן פי' א"א הרא"ש ז"ל בתשובה. ילדה טומטום ואנדרוגינום יטול בפחות שבשניהם ואם נקרע אחרי כן ונמצא זכר יטול כפי תנאו דלא בעינן זכר משעת לידה. פירש רב אלפס וה"ר יוסף הלוי דהא לא איירי אלא בשכיב מרע שדבריו ככתובין וכמסורין דמו אבל לא בבריא דאפילו אם קנו מידו קיי"ל אין מטבע נקנה בחליפין ועוד דהא אסמכתא היא אם ילדה קאמר ועוד דקנין דברים בעלמא הוא דהא יטול קאמר עד כאן ואין נראה דהא אין שייך הכא למימר אין מטבע נקנית בחליפין שאינו מקנה לו מנה במטבע רק שמחייב עצמו ליתן לו מנה ומשעבד לזה נכסים ואסמכתא נמי ליכא אלא ככל מתנה שהיא על תנאי שמתנה אם תעשה כך שתהיה מתנה ואם יתקיים התנאי תתקיים המתנה ולא ידענא למה חשיב יטול קנין דברים דמעשה גדול הוא:
מג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שהיתה אשתו מעוברת וצוה מחמת מיתה שאם תלד אשתו זכר ינתן לו שני שלישי ממונו ולאחיו השליש ואם תלד נקבה שינתן לה שליש ממונו ולאחיו שני שלישים וילדה זכר ונקבה מהו הדין. תשובה ראובן זה רצה להעביר נחלתו מקצתה מיורשו הקודם לירש וליתנה לאחיו על התנאי שפירש שאם תלד נקבה העביר ממנה שני שלישים ונתנן לאחיו ואם תלד זכר העביר ממנו שליש ונתנו לאחיו ע"פ התנאים המפורשים אם נתקיימו היתה המתנה שנתן לאחיו קיימת ואם נשתנה ולא נתקיים אחד מהם נתבטלה המתנה כי כל מתנה שניתנה על תנאי שאם יהיה דבר זה אתן לפלוני כך וכך ממון אם נתקיים התנאי נתקיימה המתנה ואם לא נתקיים התנאי המתנה בטלה ובנדון זה לא נתקיים אחד מהתנאים שהתנה כי התנה על נקבה לבד ועל זכר לבד אבל על זכר ונקבה לא התנה הגע עצמך אם ילדה שני זכרים וכי תאמר שיתן לאחיו השליש ולשני הזכרים שני שלישים הרי לא היה דעתו כך ליפות כח אחיו ככח אחד מבניו אלא אם באת לחלוק הממון לפי הצוואה היית צריך לחלוק לחמשה חלקים לאחיו חלק אחד ולזכרים לכל אחד שני חלקים ואז היה לכל אחד מהשני זכרים שני חלקים כאחיו כערך הצוואה וכן אם ילדה שתי נקבות לא היה דעתו לגרע כח הנקבות כל כך שיטול אחיו שני שלישים ושתי נקבות שליש אלא לפי ערך הצוואה יתחלק הממון לד' חלקים ויתנו לכל בת חלק אחד ולאחיו ב' חלקים ונמצא לאחיו פי שנים כאחת מהבנות כערך הצוואה וכן בזכר ונקבה יתחלק הממון לשבעה חלקים ויטול הזכר ארבעה חלקים ואחיו שני חלקים והנקבה חלק אחד הרי נוטל הזכר פי שנים כאחיו ואחיו פי שנים כנקבה כערך הצוואה אלא שאי אפשר לומר כן כי למה יפסיד הזכר ויגרע מחלקו בשביל נקבה שנולדה עמו והוא לא פירש בתנאו אם תלד זכר ונקבה במה יהיה דינה אלא הניח דינה על דין תורה ואין הנקבה מגרעת כח הזכר בדין תורה כי הכל שלו וכן בשני זכרים למה חלק כל זכר יגרע בשביל זכר שנולד עמו הרי לא התנה אביהם כן וכן בנקבות נמי הרי אין עליך לדון בדין זה אלא כאשר כתבתי בתחילה שלא זכה מקבל המתנה אלא אם כן שנתקיימו התנאים והרי לא נתקיים אחד מהתנאים כי על זכר ונקבה לא התנה ונתבטלה המתנה שנתן לאחיו וחזר הדבר לדין תורה והכל לבן:
מד שכ"מ שצוה ואמר נכסי לטוביה ובא אחד ששמו טוביה ותובע הנכסים ינתנו לו ואפילו אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו אין ממתינין לו אלא ודאי זה שבא תחילה ידע שהיה דעתו קרובה אליו ונתנם לו ועל כן מיהר לבוא:
מה ואם זה שבא שמו רב טוביה לא יתנו לו ואם השכ"מ רגיל לקרותו בשמו ינתנו לו:
מו באו שנים ששמם טוביה אם אחד מהם שכנו ואחד תלמיד חכם תלמיד חכם קודם וכן אם אחד מהם קרוב ואחד תלמיד חכם תלמיד חכם קודם דמסתמא דעתו קרובה יותר לתלמיד חכם אלא אם כן שידוע שדעתו קרובה יותר לשכנו או לקרובו שכן וקרוב שכן קודם והאי שכן לא מיירי בשכן הדר אצלו דכמה אנשים דרים זה אצל זה ואין להם שייכות ביחד אלא בשכן חבירו ורגיל עמו במשא ומתן ויש אומרים דהאי קרוב מיירי שאינו ראוי לירשו שאם ראוי לירשו הוא קודם ולא נהירא דאדרבה כשהוא ראוי לירשו איכא הוכחה טפי שלא היה בדעתו עליו שלא היה צריך לצוות עליו דבלאו הכי ראוי לירשו ואם שניהם שכנים או קרובים או תלמידי חכמים יעשו הדיינים כפי מה שנראה להם למי שהיתה דעתו קרובה אליו יותר יתנו לו:
מז שכ"מ שצוה שלא יספידוהו שומעין לו ואם צוה שלא יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו להעשיר את בניו ולהטיל עצמו על הציבור אלא כופין את בניו לקברו:
מח שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן עשה צוואת בריא ונתן לשמעון כל נכסיו במתנה לאחר מיתה חוץ מחפצי הבית שהניח ליורשיו מי חייב ליתן צרכי קבורה שמעון או היורשין. תשובה דבר ידוע אם אדם נותן מממונו הרבה מתנות לאחרים ושייר מעט ליורשיו אפילו הכי היורשים הקרובים לירש מן התורה חייבין בקבורתו כי מממונו הנשאר לו אחרי מותו חייבין בית דין לקברו ואם אמר אל יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו:
מט ששאלת על שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני בני ולא יירש ומנה לפלוני בני ויירש והיו לו נכסים הרבה היאך נדון לשון צוואה זו מלשון הראשון משמע שנתן לשני הכל זולת מנה שפירש לראשון ובמה שחזר ואמר לפלוני בני מנה ויירש יש להסתפק שמא חזר מן הראשון ונתן לשני מנה בראש והשאר יחלקו בשוה. תשובה אם חזרה יש כאן היה לו לומר לשני מנה לפלוני בני ויירשו אלא מדקאמר ויירש שמע מינה שעמד בדבריו הראשונים ויירש השני הכל ומה שאמר לשני מנה לפלוני שמא היו בידו מאתים שהיו של שני בניו ואותן צוה לתת להם ולא היו בכלל ממונו:
נ ששאלת שטר צוואת שכ"מ העולה בערכאות של עכו"ם אי דמי למקח וממכר או למתנה. תשובה מתנת שכ"מ בכל נכסיו או אפילו במקצת ומצוה מחמת מיתה דלא בעי קנין בדיבורא בעלמא קני ושטרא ראיה בעלמא הוא וכשר אבל מתנת שכ"מ במקצת ולא צוה מחמת מיתה וגם לא היה בה קנין אז נקנה הכל במסירת השטר ושטרא דידהו חספא כעלמא הוא:
נא אבל נראה דבזמן הזה אין רגילין לא בדיני ישראל ולא בערכאות של עכו"ם לקנות בשטר לא במכר ולא במתנה דשטר קנייה היינו שטר שכתוב בו שדי מכורה לך ומוסר השטר ליד הלוקח או שדי נתונה לך ומסדו ליד המקבל ובזה אין אנו רגילין בזמן הזה אלא מקיימין המכר באחד מהקניינים דשייכי בהו וכותבין השטר לראיה הילכך כולן כשרים בערכאות של עכו"ם:
א סָעִיף א חולה שצוה לפני שלשה ל"מ אם שלח החולה לקבצם אלא אפי' באו לבקרו וצוה לפניהם נעשו כדיינים וכו' בד"א ביום אבל אם צוה לפניהם בלילה כיון שאין השעה ראויה לדין נעשו עדים ואינם יכולין לדון כו' בפ' אחד דיני ממונות (סנהדרין ד' לד:) ובריש פרק י"נ (ד' קיג:) תניא והיה ביום הנחילו את בניו ביום אתה מפיל דין נחלות ואין אתה מפיל דין נחלות בלילה ותניא אחריתא נמי והיתה לבני ישראל לחוקת משפט אורעה כל הפרשה כולה להיות דין וכדרב יהודה דאמר ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין אמר רב חסדא ל"ש אלא ביום אבל בלילה אפילו ג' כותבין ואין עושין דין מאי טעמא דהוה ליה עדים ואין עד נעשה דיין: ופי' רש"י (בפרק אחד ד"מ) רצו עושין דין. השומעין רשאין ושליטין להיות מחזיקים כל אחד בשלו הכל כמו ששמעו: שנים אין עושין דין. דמתחלתן לא נראו להיות דיינים: אבל בלילה. שאינו ראוי לדון: כותבים ואין עושין דין. אפילו למחר שמתחלתן לא נראו לישב לשם דין. וז"ל התוס' בפרק י"נ מפר"י אורעה כל הפרשה להיות דין לענין שע"כ של בנים נעשים דיינים אותם העומדים שם בשעת צוואה ועושין דין ולא מצי האי למימר איני רוצה לדון לפניכם אלא לפני ב"ד הגדול או לפני ב"ד שבעירו אלא ע"כ מקבל אותם בדיינים ע"כ. וז"ל הרא"ש שם שנים כותבין ואין עושין דין ודייק לה רב יהודה מדקרייה רחמנא חוקת משפט מה שאדם מנחיל את בניו אלמא שהעומדים שם בית דין הם אם רצו לעשות דין כאילו צוה תחלה שיהיו אלו ב"ד על דבריו לכל דבר ודבר שיסתפק אדם בלשון הצוואה ואין אחד מן היורשין יכול לערער לומר לב"ד הגדול קאזילנא או לבית דין חשוב שבעיר ולהכי נקט שלשה שנכנסו לבקר את החולה דל"מ אם צוה את החולה שיבואו שם שלשה ויצוה בפניהם דאיכא למימר דלפיכך צוה שיבואו שם שלשה כדי שיהו דיינים על צוואתו אלא אפילו נכנסו מעצמן לבקר נעשים דיינים ואליבא דר"י בן ברוקא דאמר במתניתין אם אמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימין ודריש ליה מדכתיב והיה ביום הנחילו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה והלכתא כוותיה והיינו דקאמר ביום נגמרה הנחלה בדיבורו של המת על פי העומדים שם לפי שנעשו דיינים ולא בלילה וכתב הר"י ז"ל דמסתברא דכיון דאמור רבנן דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו אף בצוואה שהוא מצוה ליתן לאחרים שאין ראויין לירשו כך ה"ה לשלשה העומדים לשם נעשו דיינים דמתנת שכיב מרע כירושה שוויוה רבנן והרי אינה חלה אלא לאחר מיתה כעין ירושה וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ורב יהודה סתמא קאמר למילתא דג' שנכנסו לבקר את החולה ל"ש במחלק לבניו ול"ש במחלק לאחרים עכ"ל ואף ע"פ שהתוס' כ' כדברי הרא"ש הראשונים ודלא כה"ר יונה דברי רבי' מבוארים כדברי ה"ר יונה וכן בדין שהרי גם הרא"ש לא נחלק עליהם:ומ"ש אבל אם צוה לפניהם בלילה וכו' ואפי' אם דנו בדיעבד אין דינם דין שם כתב הרא"ש וז"ל רשב"ם כ' שאם קבלו עדות בלילה יש להם לדון ע"פ אותה קבלה וה"נ איתא בירושלמי אם טעו ודנו בלילה דיניהם דין והרמב"ן ז"ל כתב דגמרא דידן פליגא כדמשמע בפ"ק דסנהדרין (יא:) ובפרק מצות חליצה (יבמות קד.) ע"כ ודעת הר"ן נראה שהוא כדברי הרמב"ן ז"ל וכך סתם רבינו דבריו:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם דוקא שלא נכנסו להעיד וכו' נ"ל שט"ס הוא וצריך להגיה רשב"ם במקום רמב"ם שדברים הללו רשב"ם כתבם שם והתוס' בפ"ק דסנהדרין (ד' ט.) כתבו נראה לר"י דדוקא בעד המעיד אין עד נעשה דיין אבל במתכוין להעיד לא ולא כפי' רשב"ם שפירש שנתכוין להעיד אינו נעשה דיין ובפרק י"נ דחו התוספות והרא"ש דברי רשב"ם והעלו כדברי ר"י וכבר נתבאר כל זה בסי' ז' ושם כתבתי שמדברי הרמב"ם בפ"ה מהלכות עדות נראה שהוא סובר כדברי ר"י :ומ"ש ופי' עוד רשב"ם דאיירי במתנת שכ"מ במקצת בקנין ול"נ דההיא יש לה דין מתנת בריא לכל דבר ואין יכולים לעשות דין אלא לא איירי אלא בשכיב מרע שמחלק נכסיו כדפרישית וכדברי רשב"ם משמע בגמרא גבי הא דאיתמר התם קנין עד אימור חוזר וכו' וכמו שאכתוב בסמוך והתוס' גם כן מפרשים כדברי רשב"ם ומה שהוקשה לרבינו מתיישב מתוך דבריהם שכתבו וז"ל לא מיירי במתנת שכ"מ דהא לא היו דבריו ככתובים וכמסורים אלא מדרבנן אלא מיירי כשנותן בקנין גמור במתנת בריא מעכשיו וקרי ליה נחלה שאינו קונה אלא לאחר מיתה ולר"י בן ברוקא אתי שפיר אפילו בלא קנין דאמר במתניתין אם אמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימים מן התורה עכ"ל:ומ"ש ואין יכולים לעשות דין עד דמשהה לבתר דסליק מההוא עניינא בענין שאינו יכול לחזור בו אבל מקמי דסליק מההוא עניינא אין להם לדון בפ' י"נ (קיד.) איתמר קנין עד אימתי חוזר רבה אומר כל זמן שיושבין רב יוסף אמר כל זמן שעוסקין באותו ענין אמר רב יוסף כוותי דידי מסתברא דאמר רב יהודה ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין ואי ס"ד כל זמן שיושבין ליחוש דילמא הדר ביה כלומר אבל לדידי מיירי בדסליקו מענין לענין ומהכא משמע בהדיא דסבירי להו לתלמודא דהא דרב יהודה במתנה שיש בה קנין מיירי וכמו שכ' רבינו בסמוך בשם רשב"ם ואילו היה מדקדק בזה לא היה כותב עליו דלא נהירא:ומ"ש ואם דנו פרשב"ם שאינו דין אבל ר"י פירש נהי נמי דלכתחלה אין להם לדון אבל אם דנו דיניהם דין אהא דאמר רב יוסף ואי ס"ד כל זמן שיושבים ליחוש דילמא הדר ביה פרשב"ם ליחוש דילמא הדר ביה. ואמאי קאמר רצו עושין דין דמשמע באותו מעמד אע"פ שעדיין יושבין עושין דין גמור ואמאי הא כיון דיכול לחזור בו ויבטל הדין לא הוי דין וכתבו התוס' ואין נראה לר"י דאם כן הו"ל למיפרך והא מצי הדר ביה ונראה לפרש דאמאי עושין דין ניחוש שמא יחזור בו והוי כמו אטרוחי בי דינא בכדי. והרמב"ם בפ"ג מהל' סנהדרין סתם דבריו וכ' כלשון הזה הנחלות כדינין שנא' בהם לחוקת משפט לפיכך אין מפילין נחלות בלילה שנים שנכנסו לבקר את החולה וצוה בפניהם כותבין ואין עושין דין ואם היו ג' רצו כותבין רצו עושין דין בד"א ביום אבל בלילה כותבין ואין עושין דין עכ"ל ודבריו סתומים כדברי הגמרא:
ב סָעִיף ב שכיב מרע שאמר יטול פלוני כל נכסי או מקצתם או יזכה או יחזיק או יקנה כולן לשון מתנה הן וקנה בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קמח:) אמר רב ששת יטול ויזכה יחזיק ויקנה כולן לשון מתנה הן:
ג סָעִיף ג (ד) ומ"ש בשם הרמ"ה דה"מ בשכ"מ אבל בבריא לא מהני הני לישני וכן יחלוק פלוני בנכסי וכו' כ"ד הרמב"ם ורבו הרב ן' מיגא"ש ז"ל וז"ל הרמב"ן שם יטול יזכה יחזיק יקנה כולן לשון מתנה הן לדברי הרב ן' מיגא"ש ז"ל דוקא בשכ"מ אבל בבריא לא ואף על פי שכתב או קנו מידו דקנין דברים הוא וכ"כ ה"ר משה הספרדי ז"ל תלמידו שהאומר משוך ותקנה וכל שמשמעותו להבא לא קנה ואינו מחוור לי שאין קנין דברים אלא באומר אתן לך או אמכור לך או שקנו מידם לחלוק אבל האומר יטול ויזכה במתנה זו משמע או במשיכה זו וה"ג בפ' השולח (גיטין מ:) נתתי שדה פלונית לפלוני נתתיה לו נתונה לו הרי היא שלו הרי היא שלו אתננה לו ר' אומר קנה וחכמים אומרים לא קנה א"ר יוחנן וכולן בשטר ואילו הוה קנין דברים בשכ"מ נמי לא מהני ולא מידי דשכ"מ שאמר אתן מנה לפלוני לאו כלום הוא דלאו מתנה היא ולאו מצוה לקיים דברי המת היא דהא לא קאמר ליורשים תנו אלא מילתא דליתא בבריא היא וליתא בשכיב מרע כלל ומיהו שמעינן מיהא בבריא שאמר טול זכה וחזק וקני כולן לשון מתנה הן עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפ"ב מה"מ האומר לחבירו משוך ותקנה או חזק ותקנה וכיוצא בדברים אלו והלך ומשך או שהחזיק לא קנה שמשמע תקנה להבא ועדיין לא הקנה לו אלא צריך המוכר או הנותן לומר לו חזק וקנה או משוך וקנה וכיוצא בדברים אלו שמשמען שיקנם עתה בעת שימשוך או יחזיק והשיג עליו הראב"ד שהרי מצינו יטול ויזכה ויחזיק כולן לשון מתנה הן וכתב עליו הרב המגיד ההיא דיטול ויזכה וכו' בשכיב מרע הוא שהוא מדבר לאחר מיתה וכ"כ הר"י ן' מיגא"ש דדוקא בשכיב מרע אבל בבריא לא ומכל מקום יש חולקים שם ומ"מ לא מצינו סעד לדברי רבינו לבד ראה זה מצאתי דגרסינן בפ"ק דמציעא [ט:] אמר רבי אלעזר משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו ומתמהינן לקנות מי אמר ליה קני אלא וקני כלים שעליה וכו' ונראה שהוא מפרש כך לקנות משמע להבא כמו לעשות לדבר וכיון שכן פשוט הוא שלא קנה אלא וקנה דמשמע בשעת המשיכה כלומר שאינו הכרח שיהיה לאחר מכאן וכן דעת הרב בתקנה אחר כך מצאתי מי שדקדק כן מכאן אבל רש"י ז"ל אמרה בלשון אחרת ודבריו צ"ע עד כאן לשונו: ומ"ש רבינו עוד בשם הרמ"ה דנכסי לך לא מהני בבריא: ומ"ש שהרא"ש כתב דהני לישני מהני בבריא וכו" ז"ל שם א"ר ששת יטול ויזכה יחזיק וקנה כולן לשון מתנה הן בשכיב מרע וכל שכן בבריא שיש עמו קנין:ומ"ש שכן כתב הרמב"ן כבר העתקתי לשונו בסמוך. האומר תטול אשתי כאחד מהבנים עיין בתשובת הרא"ש כלל מ"א סימן ג':
ד סָעִיף ה ומ"ש ושכ"מ שאמר אני מניח לפלוני כתב א"א ז"ל דהוי לשון מתנה ז"ל בכלל פ"ג ששאלת אם כתוב בצוואה אני מניח לפלוני כך וכך אי מהני משום דבבריא לא מהני האי לשון ואמרינן כל דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע. תשובה יראה לי דמהני דעיקר לשון צוואת שכיב מרע הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא לפי שהוא נפטר מן העולם ומניח נכסיו אחריו הוא מצוה לפלוני אני מניח זה ולפלוני זה אבל בבריא לא שייך האי לישנא ולא דמי למאי דאמרינן (ב"ב קמז:) ידור פלוני בבית זה וכו' לא אמר כלום ומפרש טעמא משום דליתיה בבריא ליתיה נמי בשכיב מרע דהתם אין טעם לחלק וליפות כח שכיב מרע יותר מבריא אלא כששניהם הוי טעות דטעו בזה דסבורים היו דירת בית הוי דבר שנתפס בקנין ואין קנין תופס בדירת אויר ולא בפירות עד שיקנה לו גוף הבית לדירה וגוף הדקל לפירותיו הילכך כיון דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע בדיבור אבל בדבר שיש חילוק בין בריא לשכיב מרע בלשון ובבריא היה מועיל בו קנין בדבר הניתן בלשון השייך בבריא מועיל בו נמי דיבור בלשון המועיל בשכיב מרע ובשכיב מרע א"ר ששת יטול יזכה יחזיק יקנה כולן לשון מתנה הן וכשאומר השכיב מרע אני מניח לפלוני כאילו הי' אומר פלוני יטול כי הנטילה היא חילוף ההנחה כדתנן בפרק שתי הלחם (מנחות צט:) רבי יוסי אומר אפילו אלו נוטלין ואלו מניחין אף זו היתה תמיד עכ"ל ואע"פ שמהר"י קולון בשורש צ"ד כ' דשכיב מרע שאמר אני מניח לפלוני כך וכך לא הוי לשון מתנה ודקדק כן מדברי המרדכי בפרק יש נוחלין מה"ר דוד כהן ז"ל בתשובה סתר דבריו והעלה דשכיב מרע שאמר מניח לפלוני כך וכך הוי שפיר לשון מתנה וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה בפשיטות וכן דעת הריב"ש בסימן ת"פ ומיהו בההיא עובדא דמהרי"ק מטעמא אחרינא נראה שיש לגמגם בה לומר דלא מהניא ההיא מתנה לפי שהיתה כתובה בלשון הזה צותה להניח חמשים דוקאט"י לרבי מנחם ע"כ ואילו היה כתוב אמרה אני מנחת חמשים דוקטא"י לר' מנחם ודאי היה מועיל כמו שנתבאר בדברי הרשב"א והרא"ש ז"ל אבל צותה להניח משמע שצותה לאחר שיניח החמשים דוקאט"י אלא שאפשר דכל כי הא מוכחא מילתא דטעות סופר הצוואה הוא דהא ודאי היא המנחת ולא מצוה להניח ואפי' אם ברור לנו שאמרה היא באותו לשון ממש שכתוב בצוואה כיון דקיי"ל דאין אדם מוציא דבריו לבטלה סתמא דמילתא שהיא המנחת אלא שלא דקדקה בלשונה:
ה סָעִיף ו ומ"ש ואם אמר יחסין או יירש על מי שראוי לירשו זוכה מתורת ירושה בפרק מי שמת שם אהא דאמר רב ששת יטול יזכה וכו' כולן לשון מתנה הן במתניתא תנא אף יחסין ויירת בראוי לירשו ור"י בן ברוקא היא ופר"ש אם הוא ראוי לירשו. כגון בן בין הבני': ור"י בן ברוקא היא. דאמר בפרקין דלעיל דבריו קיימין וקיי"ל כוותיה. כ' רבי' ירוחם בנ"ט וכ' הרמב"ן ביחסין ויירש אם אינו ראוי לירשו נוטלן משום מתנה ואם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה עד כאן לשונו וצ"ע:ומ"ש ואם אמר לשון יפול לפלוני כך וכך כתב בתשובה ל' ירושה הוא כן כתוב בתשובות הרא"ש ז"ל כלל פ"ד סי' ג' וסימן ז' וכתב עוד בכלל הנזכר מה שנתן לאשתו מממונו בלשון ירושה לא עשה כלום דתנן בפ' י"נ (קל.) איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ר"י בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימין ותני עלה א"ר ישמעאל בנו של ר"י בן ברוקא לא נחלקו אבא וחכמים על אחר במקום בת ובת במקום בן שלא אמר כלום על מה נחלקו על בן בין הבנים ובת בין הבנות שאבא אומר יירש וחכ"א לא יירש אלמא כולהו מודו דאין לשון ירושה מועיל אלא לראוי לירש וגם שכתב לשון מחילה אינו כלום דלא שייך מחילה אלא על ממון שיש לו ביד אחר אבל על ממון שבידו לא שייך מחילה אמנם רואה אני לקיים שטר זה מתוך תיבה אחת שכתב בו ותחזיק בכל מה שיש לי בעולם ומילת תחזיק היא לשון מתנה כדאמרינן בפ' מי שמת יטול יזכה יחזיק יקנה כולן ל' מתנה הן ותנן בפ' י"נ (קכו:) כתב בין בתחלה בין בסוף בין באמצע משום מתנה דבריו קיימין עכ"ל: ומ"ש אם אמר יהנה פלוני מנכסי או יעמוד או יראה או ישען בהם מיבעיא ולא איפשיטא בפ' מי שמת (בבא בתרא קמט.) וכ' ה"ה בפ"ט מה' זכייה שפי' הראב"ד דאפילו באומר נכסי לפלוני שיעמוד בהן או שישען אינו כלום. מי שהפקיד מעות אצל חבירו וא"ל אם אמות תעשה בה המוטב כ' המרדכי בפ' מי שמת שיתנו ליורשים:
ו סָעִיף ז כתב הרמב"ם מצוה מחמת מיתה אין צריך לומר גלו את המתנה וכו' בפ"ט מה' זכייה וכבר נתבאר בסי' רמ"ב:ומ"ש בשם רבינו האי שאפילו אם אמר אל תגלו עד לאחר מיתה הוי מתנה וכו' ג"ז נתבאר שם:
ז סָעִיף ח ששאלת ראובן שנתן קרקע לאשתו במתנת שכיב מרע ובאו היורשים לבטלה וכו' סוף כלל ע"ט:
ח סָעִיף י שכ"מ שאומרים לו נכסיו למי ואמר כמדומה לי שיש לי בן או שאשתי מעוברת וכו' ברייתא פרק מי שמת (סוף בבא בתרא דף קמו:):
ט סָעִיף יא שכ"מ שאמר נכסי לפלוני או שאמרו לו נכסיך למאן וכו' אם ראוי לירשו זוכה בהם משום ירושה ונ"מ שאם אמר ואחריו יהיו לפלוני אינו כלום וכו' בפרק י"נ (קלג.) אמר רב הונא שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר אם ראוי [לירשו] נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה א"ל גנבא גנובי למה לך וכו' דילמא כי הא קאמרת דההוא דהוה שכיב ואמרו ליה נכסים למאן דילמ' לפלניא א"ל אלא למאן ואמרת לן עלה אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה א"ל אין הכי קאמינא ומסיק התם בגמ' דנ"מ בין נוטלן משום ירושה לנוטלן משום מתנה לכדשלח רב אחא בר עוירא לדברי ר"י בן ברוקה נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה ראשון ראוי לירשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וכבר נתבארו משפטי האומר נכסי לך ואחריך לפלוני בסימן רמ"ח: וכתב ה"ה בפרק ט' מהלכות זכייה שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחר וכו' יש מי שפירש שאפילו נתנן במתנה בפירוש למי שראוי לירשו נוטלן משום ירושה וי"א שאין זה אלא באומר נכסי לפלוני סתם הא באומר נכסי נתונים אפילו ראוי לירשו נוטלן משום מתנה ויתבאר פי"ב איזה חילוק יש בין משום ירושה למשום מתנה ושם כתב המחבר כלשון הראשון וכ"כ הרא"ה ז"ל והוא דעת הגאונים ז"ל עכ"ל:ומ"ש בד"א שנוטלו משום ירושה בבת או אח או אחד משאר יורשין אבל אם הוא בנו לא עשאו אלא אפוטרופא כלומר בכותב לו כל נכסיו כדפרישית לעיל סי' רמ"ו ושם נתבארו כל חילוקי דין זה. ומהרי"ל כתב בתשובה וז"ל בלשון הצוואה כתוב יהא לבני וכו' ואין זה לא לשון מתנה ולא לשון ירושה אלא כי ההיא דנכסי לפלוני או נכסיך למאן אלא לפלוני ומשמעות הני לישני מסקינן עליה בפרק י"נ אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ואם לאו משום מתנה ואי משום דאמר יהא בהא לא משמע טפי לשון ירושה או מתנה והאשיר"י והטור כתבו אההיא דא"ל למאן יהא נכסיך אלמא דאין חילוק בין יהא לסתמא וכיון דחזינן דמפרשי ליה לשון ירושה דלא תיהוי לה הפסק ה"נ נלע"ד לפרשו כי היכי דלא ליהוי אפוטרופוס אלא ירושה אבל בטור ח"מ לא כתב כן אלא כתב אההיא דאמר נכסי למאן אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ה"מ שאינו בנו דאם הוא בנו הוי אפוטרופא ותימהתי עליו מנא ליה הא דאיהו גופיה לא הביא אלא פירוש רשב"ם חילוק דירושה ומתנה בההיא דלא עשאו אלא אפוטרופא ותמה אני עליו מאד מנא ליה וכן היא מסקנת הרא"ש והרא"ש כ' שם מפרשי' ליה לשון ירושה הילכך לא מצינא למיקם עלה דמילתא מאי דעתיה בהאי דלפי המשמעות דעובדא משמע כמו שפירשתי ומותבינן אשמעתא אם כן יפרש התם האי נפקותא בהא דאם ראוי לירשו דנ"מ דלא הוי אפוטרופוס ונ"ל דניחא ליה לפרושי אליבא דכ"ע אי נמי ניחא ליה לפרושי דאין שם אלא חד ברא ועוד דיורשיו סתמא קאמר ולא בן ובאחים ובשאר יורשים לא עשאו אפוטרופוס לענין הבנים אע"ג דמפרשי ליה לגבי בן בלשון ירושה נלע"ד דפלגינן דיבוריה ומפרשי' לה לגבי ברתא בלשון מתנה כיון דתרי לישני משמע מפרשים לכל חד כדי ליפות כחו כדחזי ליה כי היכי דאמרינן בנו ואשתו ואחר בנו או אשתו משום אפוטרופוס ואחר משום מתנה ה"נ הכא וכן פרשב"ם וז"ל ואם לאו דאינו ראוי לירשו פירוש בע"כ נכסים נתונים לפלוני קאמר דאין אדם מוציא דבריו לבטלה ולמתנה איכוין עכ"ל ואההיא דאם ראוי לירשו פירש אם ראוי לירשו כגון בן בין הבנים נוטלו בתורת ירושה דכיון דראוי לירשו מסתמא להוריש לו נתכוין וכו' עד הילכך כל היכא דאיכא לאוקמי בירושה דתפסה מן התורה לא מקניא ליה בסתמא במתנה למיעקר נחלה דאורייתא עכ"ל הרי שכתב כל דבריו וראיתי שכתב הרא"ש ההיא דרב הונא נוכל לאוקמי בשאר יורשים אבל בן בין הבנים הוי אפוטרופא ונראה דאהך סמך בעל הטורים וכתב כן לע"ד נראה ששגג בזה כי הרא"ש לא כתב כן אלא לתרוצי ר"ח והרי"ף שחילקו בין אומר לכותב ופי' כן לרב הונא אבל לרשב"ם מיושב בבן בין הבנים כמו שפי' ואגב חורפיה לא עיין בה עכ"ל :
י סָעִיף יב (יג) שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני בראוי לו וכו' עד ואם הבכורה והכתובה והחוב יותר מק"ק זוז נוטלין אותם ברייתא בס"פ יש נוחלין (בבא בתרא קלח.) ומתמה תלמודא: (ב"ה) כך היא גירסת הרא"ש אבל גי' הרי"ף (והרמב"ם) פי"א מזכייה גבי ב"ח אם אמר כראוי נוטלם ונוטל חובו ואם אמר בחובו אין לו אלא חובו והיא נוסחת ספרים דידן בגמרא ויתבאר הטעם בסמוך ועיין בהגה"מ בפרק הנזכר: משום דאמר בראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ודלמא בראוי לו בחובו קאמר אמר רב נחמן אמר לי הונא הא מני ר"ע דדייק לישנא יתירא דתנן לא את הבור ולא את הדות וכו' ה"נ כיון דלא צריך וקאמר לטפויי קא אתי:
יא סָעִיף יד ומ"ש #ג אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא ק"ק זוז:
יב סָעִיף טו ומ"ש בשם רשב"ם דה"ה אם אמר לבני סתמא דידו על העליונה ושהרא"ש חלק עליו שם אהא דתניא דאם אמר בבכורתו דידו על העליונה וה"ה אם אמר תנו ק"ק זוז לפלו' בני סתמא ולא אמר בבכורתו דידו על העליונה כדפרכינן לקמן ודילמא בראוי לו בחובו קאמר ומשנינן ר"ע היא דדייק לישנא יתירא אם לא אמר כראוי לו הוה אמרינן דבחובו או בבכורתו קאמר דיטול ק"ק זוז והאי דנקט הכא בבכורתו אתא לאשמועינן דאע"ג דפריש בהדיא בבכורתו אפ"ה יטול כל בכורתו אם היא יותר מק"ק זוז דידו על העליונה וכתב עליו הרא"ש ולי נראה דודאי אם אמר תנו ר' זוז לבני בכורי נוטלו בבכורתו מדהזכיר בכורה וכן לפלוני אבל אם אמר לפלוני בני או לפלונית אשתי מתנה נתן להם יותר על הראוי להם עכ"ל וה"ה בפרק י"א מהלכות זכייה כתב שדעת הריטב"א כדעת רשב"ם ושכן עיקר ובסמוך אעתיק לשונו ב"ה ועיין בתשובת הרא"ש בתחלת כלל פ"ג וכתב הריב"ש בסימן ת"פ שהסכימו הרמב"ן והרשב"א דדוקא באומר תנו מנה לפלוני בעל חובי או לאשתי הוא דאמרי' רצה נוטלן רצה נוטל חובו אבל אם אמר בפירוש אני נותן במתנה לאשתי מנה או לפלוני בעל חובי נוטלן ונוטל חובו ועיין עוד שם: כתב הרשב"א ח"ג סי' ר' שנשאל על ראובן שיש לו ב' בנים אחד גדול ואחד קטן וכתב שהוא נותן לגדול ק"ק זוז לאחר פטירתו מחמת ירושה ומת ובא הגדול ליטול הק"ק זוז ולחלוק עם אחיו בשאר נכסים והשיב מסתברא שאין לזה אלא או ק"ק זוז או חלק ירושתו שאם רצה האב ליתנה לו יותר על חלקו למה כתב לו מחמת ירושה וה"ז כאותה שאמרו תנו לבני בכורי ק"ק זוז בבכורתו ונעמיד אפוטרופוס לקטן כההיא דיתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם עכ"ל:
יג סָעִיף טז ומ"ש שי"א לפלוני בחובו אין לו אלא חובו דמיחזי כרבית וכו' כן כתב בספר התרומות שער נ"ט: (ב"ה) וכבר כתבתי בסמוך שזו היא גירסת הרי"ף והרמב"ם והכי נקטינן: [%א] וכתב עוד שם כתב בעל העיטור אם אמר לפלוני בעל חובי סתם ולא אמר בראוי לו ולא בחובו כיון דסתמא קאמר רצה המלוה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן דבדעתיה תליא מילתא אבל אינו נוטל את שניהם אלא שאם הוא פקח נוטל את שניהם והכי איתא בריש פרק אלמנה נזונת (כתובות צו:) דקאמר התם אמר אביי קשישא משל דר' יוסי למה"ד לשכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלו' בעל חובי רצה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן נטלן במתנה לא כך יפה כחו פי' שהרי יכול לטרוף לקוחות בחובו ולא יוכל לטרוף על המתנה אלמא דפשיטא היא דבסתמא רצה המלוה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן ולא מסתברא כוותיה דהא כשאמר בראוי לו שנוטלן ונוטל את חובו אינו אלא משום דדייקינן לישנא יתירא אלמא בסתמא דסתמא אינו נוטל אלא בחובו ובעל התוספות מוקי ההוא דכתובות בדקאמר בראוי לו אלא שלא חשש להאריך ואף בכתובה קאמר הראב"ד אשר שאלת במחלק נכסיו לפני אשתו ואמרה לו ההיא איתתא מה תהא עליה ואמר ינתנו לך אלף זוז ולא אמר שום לישנא יתירא אם לא אמר בכתובתה אינה נוטלת אלא מה שצוה לה וזו אינה צריכה לפנים עכ"ל וזה שכתב בשם הראב"ד צ"ל דבשכתובתה פחות ממה שצוה לה או שוה לו מיירי דאילו היתה כתובתה יותר ממה שצוה לה לאו כל כמיני' להפסידה כלום מכתובתה וז"ל ה"ה בפי"א מהל' זכייה הרשב"א ז"ל כתב ב"ח כשאומר בחובו לא אמרינן ידו על העליונה וטעמא משום דהו"ל כרבית מאוחרת אבל כשאומר בראוי לו אמרי' בראוי לו שעשה עמו נחת רוח קאמר והיכא שלא אמר בראוי לו ולא בחובו בכולן ידו על העליונה ואפי' בב"ח אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בעל חובי אין אומרים דמשום חובו קאמר ומיתחזי כרבית וכן נמי אין אומרים דנוטלן ונוטל את חובו אלא נוטל חובו מתוך המתנה ונוטל המותר משום מתנה עכ"ל וכן כתב ר"ש דכל היכא דלא אמר בראוי לו ולא אמר בבכורתו ידו על העליונה ועיקר עכ"ל וכן דעת מהרי"ק בשורש י"ב בדעת הרשב"א והעתיק לשונו בסגנון אחר עיין בנ"י והביא דברי מגיד משנה הריב"ש בסימן תפ"א :
יד סָעִיף יז שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלו' וש' לפלוני ות' לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה וכו' לפיכך אם יצא עליהם ש"ח גובה מכל אחד לפי חלקו וכו' ברייתא בס"פ י"נ (קלח.) ת"ר שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלו' וש' לפלוני ות' לפלו' אין אומרים כל הקודם בשטר זוכה לפיכך יצא עליו שטר חוב גובה מכולם אבל אם אמר תנו ק"ק לפלו' ואחריו לפלוני ואחריו לפלוני אומרים כל הקודם בשטר זוכה לפיכך יצא עליו שטר חוב גובה מן האחרון אין לו גובה משלפניו אין לו גובה משלפני פניו. ופרשב"ם תנו רבנן שכיב מרע וכו'. להכי נקט שכיב מרע דבדידיה איכא לאיפלוגי בין היכא דאמר אחריו לפלוני להיכא דלא אמר משום דראוי לחלק כל נכסיו בדיבור פיו לזה כך ולזה כך אבל בריא רגיל ליתן לכל אחד בפני עצמו והדבר ידוע למי מקנה תחילה או בסוף: שאמר תנו ק"ק זוז וכו'. וכגון דלא שייר אחריהם כלום דאי שייר מידי שלא חילק להם אף על גב דמית לא קנו אלא א"כ הקנה להם בקנין סודר כדפסקינן במי שמת (קנא:) מתנת שכיב מרע במקצת בעיא קנין ואע"ג דמית אם יצא עליו שט"ח קודם שקבלו המעות אי נמי כגון דהני ק"ק זוז והני ש' זוז שדות ששוות כך וכך דמים הילכך אפי' לאחר שגבו ב"ח גובה מהם דמקבל מתנת שכיב מרע כיורש שוויוהו רבנן ומקרקעי דיתמי משתעבדי לב"ח: גובה מכולן. שהרי לכולן נתכוין ליתן ביחד אלא שאין אדם יכול להוציא שני דברים כאחד וכגון שלא שתק בנתיים דהיינו נמלך הילכך גובה מכולן מן המעט ימעיט ומן הרב ירבה כגון אם בא ב"ח לטרוף ט' דינרים גובה מן הק"ק ב' דינר ומש' ג' דינר ומן הת' ד' דינר והא דנקט האי סידרא רבותא נקט ומשום סיפא דהיכא דאמר אחריו ואחריו אחרון אחרון נפסד ואע"פ שאוהבו השכיב מרע יותר ליתן לו מתנה מרובה: אין לו. כדי החוב: גובה. המותר משלפניו עכ"ל. וכתב הרא"ש אין אומרים כל הקודם בשטר זכה וכו' ודוקא בכה"ג ק"ק זוז לפלוני וש' לפלוני ות' לפלוני שאין יכול לכללן כאחד אבל אם היה נותן להם בשוה כל הקודם זכה ואפי' בלא אחריו כיון שהיה יכול לכללן ולומר תנו לאלו לכל אחד ק"ק או תנו לשלשתן ת"ר זוז שמע מינה דוקא קאמר תחלה לזה ואחריו לזה וכ"ת אם כן נפלוג בדידה הכל בלא אחריו י"ל דרבותא קא משמע לן כדפי' רשב"ם אע"ג דאחרון חביב ליה שריבה ליתן לו אפי' הכי גובה מן האחרון עכ"ל וכ"כ נ"י בשם המפרשים וכתב ואפילו תפס אחד מהם מטלטלין מוציאין מידו ועיין במה שכתבתי בסימן קי"א:
טו סָעִיף יח ומ"ש רבינו מתנת שכיב מרע כיורש שוויוה רבנן הוא נתינת טעם למה שאמר שאילו גבו מטלטלין לא משתעבדי לבעל חוב משום דמתנת שכיב מרע כיורש שוויוה רבנן וכי היכי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ה"נ מטלטלי דמחבל מתנת שכיב מרע ומיהו היינו לדינא דגמרא אבל האידנא משתעבדי כמו שנתבאר:ומ"ש ואע"פ שהוא כיורש כתב ה"ר יונה שאם יש שם יורש גמור ומקבל המתנה ב"ח קודם לגבות מהיורש ממקבל המתנה ודוקא שפירש חלק מקבל המתנה ולא פירש חלק היורש וכו' ז"ל הרב המגיד בפ"י מהל' זכייה כתב הרשב"א דדינא דרישא דלא קאמר כל הקודם בהם זכה הוא במקבלי מתנות כולן אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ודאי אם יצא עליו ש"ח גובה כולו מן היורשים ואם אין להם המקבלי מתנה דיורשים כרעא דמורישן הן ובמקומו עומדים ונכסי ירושתן כבני חורין ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וזה עיקר עכ"ל:
טז סָעִיף יט ומ"ש שאלה לא"א ז"ל יעקב שצוה ליתן מנכסיו לבתו שני שלישים וכו' בכלל פ' סימן י"ד :
יז סָעִיף כ ומ"ש ואם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני ואחריו ש' לפלוני וכו' ברייתא כתבתיה בסמוך:
יח סָעִיף כא ומ"ש ופר"י וכן הדין אם נתן לכולם בשוה ופרט אותם זה אחר זה וכו' כבר כתבתי כן בסמוך בשם הרא"ש ז"ל וכבר הזכיר סברא זו ה"ה בפ"י מהלכות זכייה וכתב שהסכימו המפרשים שאין זה מחוור אלא דבכל גווני כיון שלא אמר אחריו כולן שוין:
יט סָעִיף כב ומ"ש וה"ה נמי בבריא שזיכה להם ע"י אחר הוי דינא הכי אבל אם הקנה למקבלי המתנות בעצמם הרי ניכר למי הקנה תחלה ואותו זכה תחלה מבואר מתוך דברי רשב"ם שכתבתי בסמוך:
כ סָעִיף כג כתב הרשב"א מי שאמר יש לי כך וכך נכסים ביד פלוני וכו' ומתוך כך צוה תנו לפלוני ק"ק זוז אין נותנין לו כל הק"ק זוז אלא לפי חשבון מה שיקבצו מהם וכו'. כ"כ גם כן בשמו הרב המגיד בפרק י' מהלכות זכייה. כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על שכיב מרע שצוה לתת לנדוניית אשתו ת"ת זהובים ולשמעון בנו ת"ק ולפי שחשב שאשתו מעוברת אם תמליט זכר ש' ואם נקבה ת' וללאה ודינה קרובותיו ק' לכל אחת והנותר יחלקו בין אשתו ויורשיו שוה בשוה ואם יחסר מכדי הנזכר שיחסרו ליורשיו וללאה ודינה כל אחת כפי מה שנוטלת ולאשתו לא יחסרו כלום וכשבאו לחשוב נכסיו לא מצאו תשלום והוצרכו היורשים ולאה ודינה לנכות שליש ממה שכתב להן ולקח האפוטרופוס חלק העובר כאילו היה נקבה אלא השליש ועתה אין כאן ולד או שהפילתה מה דין מעות אלו והשיב כיון שאין כאן ולד נשאר הממון ברשות האב והוא השוה ללאה ודינה עם יורשיו עד שתקח כל אחת מהן ק' זהובים וע"כ יראה לי שהן ושמעון ימלאו חלקם בחלק שהיה לנולד ליטול עכ"ל:
כא סָעִיף כד שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני וישא את בתו וכו' אבל אם אמר ישא את בתי ויתנו לו ק"ק זוז ה"ז תנאי וכו' מעשה בפ"ב דביצה (כ.) והביאו הרי"ף בפ' מי שמת: [%ב] אם ראובן צוה מחמת מיתה שינתן לבת בנו ך' ליטרא לקחת חגורה יפה ומת ואח"כ מתה גם בת בנו קודם שנתנו לה המעות והניחה בן קטן ומת גם הוא ובעלה בא לזכות באותם עשרים לטרין עיין בתרומת הדשן סימן ש"ן :
כב סָעִיף כה שכ"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ק"ק זוז מייני והחמיץ וכו'. בפרק התקבל (גיטין דף סה:) גניבא יוצא בקולר הוה אמר הבו ת' זוזי לרבי אבינא מחמרא דנהר פניא וקשיא לן בגמרא חמרא לא קאמר דמי חמרא לא קאמר מחמרא קאמר ומסיק מחמרא כדי ליפות את כחו. ופירש רש"י חמרא לא אמר. הבו ליה חמרא בת' זוזי: דמי חמרא לא קאמר. הבו ליה ת' זוזי מדמי חמרא דנימא לזבוני חמרא ומיתב ליה: מחמרא קאמר. זוזי מחמרא קאמר דניתבו ליה וכי עושין מעות מיין: כדי ליפות כחו. לכך לא פירש לא זו ולא זו כדי ליפות כחו שיהא לו כל היין שלו אחריות שאם אמר תנו לו יין אם החמיץ מן היין ק' היו היורשים אומרים לו שלך החמיץ ואם אמר דמי חמרא ומכרו ממנו קצת ואבדו המעות אומרים לו אבדו מעותיך הילכך אמר מחמרא דמשמע יין ודמיו שהכל אחריות לו. וכתבו התוס' והרא"ש דהא דכתב רש"י לאו למימרא שיהא כל ההפסד עליו אלא היינו לומר שהיה מפסיד לפי חשבון והשתא שהכל באחריות אינו מפסיד כלל וכתב הרא"ש שריצב"א היה אומר דדברי רש"י כדמשמע מפשטן שכל ההפסד עליו כדאמרינן בפ"ב דבכורות (יח:) הכל מודים במפקיד טלה אצלו ומת א' דמצי למימר ליה שלך מת דהמע"ה ואמרינן נמי בפרק בית כור (בבא בתרא קז:) חצי שדה אני מוכר לך לוקח נוטל כחוש ונראה לי דלא דמי דודאי כשהפקיד דבר מבורר אצל חבירו מצי למימר שלך מת אבל אם הקנה לו בחביותיו י' חביות לא נתבאר חלקו מעולם הילכך הוי שותף בכל היין וההיא דחצי שדה לא דמיא להכא דמעיקרא מכר לו הכחוש וחלקו מבורר עכ"ל והר"ן כתב על דברי התוס' שכתבו דלא רצה רש"י לומר שיהא כל ההפסד עליו וכו' פירוש לפירושם דאע"ג דאמרינן בית בביתי או שור בשורי אני מוכר לך ומת א' מהם או נפל מראהו מת ומראהו נפול כדאיתא בפרק בתרא דמנחות (קח:) התם היינו טעמא לפי שכל בית וכל שור עומדין בפני עצמן ומש"ה מראהו מת ונפול אבל הכא שלא זכר לו חביות כך וכך אלא חמרא הרי היין כולו מעורב והיאך יאמרו לו שלך החמיץ אבל הרמב"ן ז"ל כתב דבדוקא אמר כך רש"י דאפי' בכה"ג מראהו לו חומץ כבית בביתי דמראהו נפול ור"ח פירש דהאי כך וכך דמים רצה לומר ומיהו להכי קאמר מחמרא כי היכי דלא לידחיוהו אשאר נכסי ואע"פ שהורע כחו ג"כ שאינו גובה משאר נכסים כדאמרי' בפ' הנודר מן הירק (נדרים נח.) יפוי הוא לענין שאינו יכול לדחותו אצל שאר נכסים עד כאן לשונו ודעת הרשב"א כדעת הרא"ש זכרונו לברכה וכתב עוד ואף לפירושו של ר"ח יש לנו לומר דמש"ה לא קאמר חמרא דהשתא נמי לא מצו מדחי ליה משום דאי אחמוץ קצתו לא לידחיוהו לגבי חומץ ומדמי חמרא כי היכי דלא לידחיוהו אצל מעות אבודין וכתב הרב המגיד סברות אנו בפי"א מהל' זכייה ואחר כך כתב ולדברי הכל במעשה זה כל היין אחריות לסך שהזכיר לו ומ"מ כתבו ז"ל שאינו גובה משאר נכסים עכ"ל ודברים מבוארים הם מתוך מה שכתבתי: וכתב הר"ן בסוף פ"ק דגיטין ומדשקלינן וטרינן אי חיישינן למנה קבור או לא נהי דמסקינן דלמנה קבור לא חיישינן מ"מ משמע שהאומר הריני נותן מנה לפלוני מנה ממש דוקא קאמר ולא אמרינן דשוה קאמר הילכך היכא דאיתיה בעיניה מנה ממש קאמר ואם נאבד מראהו אבוד וכן נמי כל היכא שיש לו כמה מנים בעין כל אחד בפני עצמו ונאבד אחד מהם מראהו' אבוד דיד בעל השטר על התחתונה ואפילו אמר מנכסי לא אמרינן דליפות כחו קאמר כדאמרינן בפרק התקבל מחמרא כדי ליפות כחו דשאני התם דיהיב ליה ת' זוזי ותלינהו בחמרא דהוא מידי אחרינא אבל הכא באומר משלי קאמר והיכא דאין לו מנה מיוחד אלא ת"ק זוזי בבת אחת ונאבד מנה מהם לא הפסיד זה אלא לפי חשבון כדתניא בתוספתא דמציעא ב' שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים נגנב מהם או נאבד מהם חולקין לפי חשבון והיכא שאין לו מעות כלל בעין כל שלא אמר מנכסי איכא למימר דלא זכה מקבל דמנה דוקא קאמר והא לית ליה עכ"ל וכ"כ ה"ה בר"פ י' מהל' זכייה. כתב הריטב"א בתשובה מה שטענו שאינם חייבים לפרוע הדינרים שצותה לתת כיון שלא אמר מנכסי והביאו ראיה מתשובת הר"ם נדון זה הרי הוא כאומר מנכסי מכיון שכתוב בסוף הצוואה שמינתה האפוטרופין הנזכרים על נכסי עזבונה ושיהיו כולם ברשותם לעשות מהם כל העניינים הנזכרים וגם באומר תנו מנה לפלוני ולא אמר מנכסי אין הדבר ברור אצלי לחוש למנה קבור כיון שהתלמוד אמר למנה קבור לא חיישינן ואע"ג דמימרא דרב איתמרא באומר מנה מנכסי תלמודא דפסיק ואמר והלכתא למנה קבור לא חיישינן לא חיישינן כלל קאמר ואפי' כשאין שם מנים אחרים ולא אמר מנכסי ורב נמי אפי' במנה סתם ולא אמר מנכסי אמרה דהא רב פפא אוקמה למתניתין דקתני תנו מנה לפלוני ומת לא יתנו לאחר מיתה כאידך דרב דאמר תנו מנה לפלוני מנכסי עכ"ל. וכתב עוד ולענין מה ששאלת אם חייבים לתת הדינרים בעין דבר זה נתחבטו בו והעולה בידי שהאומר תנו מנה לפלוני מנכסי שנותנין לו אפילו שוה מנה שלכך אמר מנכסי שתהא המתנה הזאת על כל נכסיו וכאילו כולם משועבדים לזה וכאותה שאמרו בפרק התקבל מחמרא כדי ליפות כחו ופרש"י שיהא כל היין לאחריות עכ"ל: [%ג] כתב הרשב"א בתולדות אדם סי' של"ד שנשאל על שכ"מ שצוה לתת מנכסיו מנה לראובן משטרי העסק וצוה שהאפוטרופסין שלו יבררו ממיטב העסק אותה מנה ויתנו לו ויזכה בה מיד אחר פטירתו והאפוטרופסין ביררו ויחדו בקרן זוית ולא נתנו לו ונאבדו אותם שטרות שביררו והשיב כבר ידעת מה שפירש"י בההיא דת' זוזי מחמרא ומה שכתבו עליו התוספות ורואה אני את דברי התוס' שלא אמרו ומראהו מת ומראהו נפול אלא בדבר המסויים כגון עבד בעבדי ושור בשורי ובית בביתי ודכוותה חבית בחביותי או שטר מחזיק מנה בין שטרותי המחזיקין מנה מנה וכל כיוצא בזה וא"נ אמר שטר שוה מנה ונאבד אחד מהם שוה מנה אבל אמר תנו לו מנה משטרותי יפה כחו ושיעבד לו כל השטרות לאותו מנה ואע"פ שאמר לאפוטרופסין שהם יבררו לו ממיטב העסק ליפוי כח אמר שיטול מיד ומן המיטב ואם הם ביררו ולא נתנו לו מה היא הברירה זו והוא לא אמר שיבררו ויניחו בקרן זוית אלא תנו קאמר ועד שיתנו לא נתקיימו דברי המת אלא שאני מסתפק לפי הלשון שבא בשאלה דארכבה למתנתו בשני לשונות מנכסיו משטרי העסק ואיני יודע אם עשאו כלל ופרט כאילו אמר מנכסי ופירש אח"כ הנכסים שצוה לתת לו מהם והם שטרי העסק או שאמר יתנו לו מנכסיו ועוד צוה שאם ירצה ליטול משטרי העסק שיבררו לו האפוטרופין ממיטב העסק ויתנו לו ומסתברא שאם אמר אני נותן לפלוני מנכסי אין זה כאומר תנו מנה מחמרא דהתם שפרט חמרא מכלל שאר נכסיו אנו אומדין דעתו דליפות כחו הוא שאמר אבל זה שכלל כל נכסיו איזה יפוי כח יש כאן שמה שאמר מנכסי י"ל שלא אמר אלא כדי שלא תאמר דמנה טבוע קאמר ואם אין לו אינו נוטל כלום ולפיכך פירש ואמר מנכסי וכך אני אומר בכל אומר מנה או זהוב לא שוה קאמר אלא כשמואל בר"פ שבועת הדיינים (שבועות ד' לט:) ולפיכך אני אומר אם כן כתב בלשון שטר הצוואה כמו שכתבת שנוטל לפי חשבון וכדעת התוס' דכל שיש לדון כן וכן יד בעל השטר על התחתונה עד כאן לשונו ועיין בתשובה שאכתוב בסוף סימן זה: כתב הריטב"א שנשאל על שכיב מרע שצוה שיתנו מנכסיו סך מעות ביד פלוני ופלוני שיוציאו אותם באיזה הקדש שיראה להם ויש במשפחתו יתומות ענייות אם רשאים להוציאם בפרנסת נשואיהן והשיב שהם רשאים שגם זה בכלל הקדש בלשון בני אדם בזמן הזה. כתב הריטב"א שנשאל על שכיב מרע שצוה שיחלקו אשתו ובניו כל נכסיו שוה בשוה ואם תרצה היא לשבת עם בניה שיתנו לה פירות כל נכסי הבנים שיתפרנסו בהם היא והבנים עכשיו מת אחד מהבנים והאפוטרופוס טוען שאחר שנפטר אחד מהבנים אין לה להחזיק בנכסיו אלא שיהיו ליורשיו עוד אמר אפוטרופוס שרוצה למכור או למשכן מבתי היתומים לתועלתם והאלמנה טוענת שאינו רשאי לפי שיש לה ליטול פירות כל הנכסים קרקע וטלטל והאפוטרופוס טוען שאין לה ליטול פירות אלא מהמטלטלין והשיב הדין עם האלמנה דכל פירות בין מקרקעי בין מטלטל בכלל נכסיו ואע"פ שמת א' מהבנים עוד זכותה קיים בכל הנכסים ההם ומ"מ לפי לשון הצוואה שכתבת איני רואה שתהא מחזקת בנכסי הבנים אלא הם מחזיקים בנכסיהם ונותנים לה מהפירות שתהא מתפרנסת עמהם כדין אלמנה דעלמא ואם יותיר הרי הוא שלהם ע"כ:
כג סָעִיף כז ומ"ש ואם נתייקר לעולם הריוח ליורשים וכו' וכן אם הוזל ההפסד ליורשים בסוף פרק נערה שנתפתתה (כתובות נד.) ההוא דאמר להו נדוניא לברתא זל נדוניא א"ר אידי בר אבין פורנא ליתמי ההוא דא"ל ת' זוזי מן חמרא לברתא אייקר חמרא א"ר יוסף רווחא ליתמי. ופי' רש"י נדוניא לברתא. קצובים היו תכשיטי הבנות כך וכך לבושי': פורנא ליתמי. הריוח ליתומים ולא אמרי' ניתיב לה דמי הנדוניא כיום הצוואה: ת' זוזי מן חמרא. משמע אותו היין יהא משועבד לכך אבל היין עצמו לא אמר ליתן לה כדמיו של יום הצוואה. וכתב הרא"ש פורנא ליתמי וה"ה נמי אם הוקר ההפסד ליתמי ובספרים כתוב ת' זוזי נדוניא לברתא אותה גירסא נראה לי עיקר דאם לא הוזכר סכום המעות מה חידוש הוא זה דפורנא ליתמי אבל עתה שהזכיר סכום המעות שהיתה הנדוניא שוה באותה שעה השתא הוי חידוש אע"פ שהזכיר סכום המעות הריוח ליתומים כי לא היה דעתו אלא שיתנו לה הנדוניא עכ"ל וכתב עוד אהא דקאמר רווחא ליתמי כתב הראב"ד דוקא דאמר מדמי חמרא אבל אמר מחמרא רווחא לברתא כדאיתא בפרק התקבל ולא דמיא כלל להך דהכא דהתם לא קאמר אלא לענין אם קנה או לא קנה אבל הכא לא שנא עכ"ל:
כד סָעִיף כח שכ"מ שאמר תנו לפלוני בית המחזיק ק' חביות וכו' בסוף פרק המוכר את הבית (בבא בתרא עא.) ההוא דא"ל הבו לפלניא ביתא דמחזיק ק' גולפי אשתכח דהוה מחזיק ק"כ אמר מר זוטרא ק' א"ל ק"כ לא א"ל א"ל רב אשי מי לא תנן אבל בנותן מתנה נותן את כולה אלמא מאן דיהיב מתנה בעין יפה יהיב הכא נמי מאן דיהיב מתנה בעין יפה נותן. ופירש ר"ש דהוה מחזיק ק"כ. ולא היה לו ביתא אחר של ק': ק"כ לא א"ל. ויטול בבית ה' חלקים וחלק ששי דהיינו כ' חביות יפסיד: בעין יפה יהיב. כל הבית כולו והאי דקאמר ק' גולפי סבור היה שלא היה מחזיק יותר ולשם חשובות אמר כן דמתנה גדולה כזאת נותן לו עכ"ל. ונראה דדוקא במחזיק ק"כ הוא דאמרינן הכי משום דעבידי אינשי דטעו בין מאה למאה ועשרים אבל טפי מהכי לא ובספרי רבינו כתוב ק"נ במקום ק"כ ונראה דט"ס הוא שנתחלף לו כ' בנ' כפופה דאפילו את"ל דס"ל דק"כ לאו דוקא אלא ה"ה לק"ן מ"מ היה לו לכתוב דברי הגמרא כצורתן ולכתוב דה"ה לק"ן ולא לסתום דבריו ולכתוב ק"ן ועוד דלפי זה דמאי דנקט בגמרא ק"כ לאו דוקא מאן פלג ליה לומר דעד ק"ן ותו לא אימא עד ק"ס או עד ק"פ או טפי:
כה סָעִיף כט שכ"מ שאמר תנו לבתי ת' זוזי לכתובתה או בכתובתה אם דרך אנשי המקום לכתוב שוה ק' בק"ק וכו' מסקנא דגמרא בפ' המקבל (בבא מציעא קד:) ל"ש אמר לכתובתה ל"ש אמר בכתובתה ת' דאינון ק"ק עד דאמר הבו לה סתמא:
כו סָעִיף ל ומ"ש ואם אמר תנו לבתי לנדוניא כך וכך חפצים והוקרו או הוזלו וכו' בסוף פרק נערה שנתפתתה (כתובות נד.) וכבר כתב רבינו זה בסמוך אלא משום דכתב כאן דין המצוה לתת נדוניא לבתו חזר ושנאו כאן. כתב הריטב"א על זה שמעתי מרבותי שאין להם לתת עד שתנשא ותצטרך לכך ואם מתה בנתיים אין ליורשיה כלום אבל האומר תנו ק"ק זוז לפלו' לנדונייתה חייבים לתת לה ק"ק מעכשיו ויוקרא וזולא דידה הוי ולא עוד אלא אפילו מתה קודם שתנשא זכו בהם יורשיה דכה"ג לאו קפידא הוי אלא כמראה מקום וכההיא דפ' השוכר (עח:) בנותן דינר לעני ליקח בו חלוק שרשאי ליקח בו טלית וכן דעת הרשב"א עכ"ל [%ד] וזה לשונו ה"ר שמעון בן אדרת בתשובה מסתברא אם אמר תנו מנה לפלונית לנישואיה נותנין לה מיד שהרי לא קבע זמן לנתינתן והרי זה כאומר תנו מנה לפלוני למזונות שאין אומרים יתנו לו היורשים מזונות בכל יום ויום אלא נותנין לו מנה למזונות והוא מתפרנס ע"י עצמו ואפי' עמדה היא והוציאה אותם לדברים אחרים שלא לנישואין מה שעשתה קיים אלא שעברה על דעת המצוה וכמעביר על דעתו של ב"ה דלא קיימא לן כרבי מאיר דאמר מעביר על דעתו של ב"ה גזלן הוי וכן פסק הרי"ף בפרק האומנים:
כז סָעִיף לב (לג) שכיב מרע שצוה לתת לבניו שקל בשבוע והם צריכים לסלע נותנים להם כל צרכם בין שאמר תנו להם שקל בין שאמר אל תתנו להם אלא שקל ואם אמר ואם מתו יירשו פלוני ופלוני וכו' אין נותנים להם אלא שקל מסקנא דגמרא סוף פרק מציאת האשה (כתובות דף סט:) ומקשה בגמרא ארישא כי אמר אל תתנו אמאי נותנין להם כל צרכם והא קיימא לן מצוה לקיים את דברי המת ומשני ה"מ במילי אחרנייתא אבל בהא ניחא ליה והא דאמר הכי לזרוזינהו פרש"י לזרוזינהו. שיחזרו אחר מזונותיהם ולא יהיו רעבתנים. ואמאי דקתני ואם אמר אם מתו יירשו פלוני ופלוני וכו' פרש"י אם מתו בלא בנים וטעמו משום דהא קיימא לן שאם הראשון ראוי לירשו אין לאחריך כלום דכיון שזה הראשון ראוי לירשו ירושה אין לה הפסק וכמו שנתבאר בסימן רמ"ח לכך פירש דבמתו בלא בנים קאמר דהשתא שפיר יכול להתנות שאם לא יהיו להם יורשים יטול פלוני דכל כהאי גוונא יש לאחריך ונראה דבנים לאו דוקא דהא בעי נמי שלא יהיו להם יורשים אחרים דסתמא אמרינן ירושה אין לה הפסק ואפשר דכיון דבשמתו אלו כולם בלא בנים יורשים דידהו הוו אחי האב והנך מכח דאב ירתי ויכול להתנות זה שלא יירשו כיון דמכחו הוא דירתי ולא אמרי' ירושה אין לה הפסק אלא בנותן לבנו ויש לבן הזה בנים או אחים דלאו מכח דאב הנותן ירתי והשתא בדוקא כתב רש"י בלא בנים ולא כתב בלא יורשים וזה דרך מחודש בישוב הא דאומר תנו שקל לבני בשבת וכו' עם ההיא דירושה אין לה הפסק ובראש סימן רמ"ח כתבתי בזה ישובים אחרים ואיכא למידק דהאי יירשו אחרים חחתיהם דקתני היכי מהני הא והא קיימא לן דלשון ירושה למי שאינו ראוי לירש לאו כלום הוא כמו שנתבאר בסימן זה וצ"ל דלישנא דיירשו לאו דוקא אלא היינו לומר דאמר יטלו אחרים תחתיהם ויש לתמוה למה לא חשש רש"י לפרש כך לכך דבראויים הנך לירש מיירי וא"ת א"כ בלא אמירתו היו יורשים י"ל דהב"ע כגון שצוה להוריש אחר בניו יורש בין היורשים כגון אח בין האחים שאילולי אמירתו היו חולקים בין כולם והשתא אחד או שנים מהם נוטלין הכל ואהא דקתני אין נותנין להם אלא שקל פירש"י שאין לנו להפסיד את הבאים אחריהם:
כח סָעִיף לד שכ"מ שאמר תנו מנה לפלו' נותנין בין אם אמר מנה זה בין אם אמר מנה סתם בספ"ק דגיטין (יג.) אמר רב שכ"מ שאמר תנו מנה לפלו' מנכסי מנה זה נותנין מנה סתם אין נותנין חיישי' שמא מנה קבור קאמר והלכתא לקבורה לא חיישינן. ומ"ש הר"ן על זה כתבתי בסי' זה גבי שכ"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ק"ק זוז מייני והחמיץ. ומ"ש שם דכל שלא אמר מנכסי אם אין לו מעות בעין איכא למימר דלא זכה מקבל מתנה כתבו המגיד בריש פ"י מהלכות זכייה בשם הרשב"א ועיין במהרי"ק בשרש צ"ד :ומ"ש בשם הרמ"ה דדוקא במצוה מחמת מיתה וכו' אבל היכא דלא אקני אלא חד מנה בסתם לא קני באמירה וכו' והכא כיון דמנה אקני ליה ואפי' בקנין לא קנה וכו כולם דברים נכונים הם בטעמם:
כט סָעִיף לה שכ"מ שאמר הלואתי ופקדוני שביד פלוני לפלוני נותנין וא"צ מעמד שלשתן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמז: קמח.) אמר רבא א"ר נחמן שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלו' פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו למימרא דסבר רב נחמן מילתא דאיתא בבריא איתא בשכ"מ דליתא בבריא ליתא בשכ"מ והא שכ"מ שאמר תנו הלואתי לפלו' הלואתו לפלו' ואע"ג דליתא בבריא רב פפא אמר הואיל ויורש יורשה רב אחא בריה דרב איקא אמר הלואה איתא בבריא וכדאמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. ופרש"י הלואתי לפלוני. ממון שחייב לי פלוני במלוה ע"פ אני נותן לפלוני ויפרעם לו הלוה במקומי נתקיימו הדברים ותהא הלואתו לפלוני: ואע"ג דבבריא ליתיה. דאינו יכול להקנות לחבירו מלוה על פה דלהוצאה ניתנה ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין אלא א"כ הוא מלוה בשטר וכגון שמסר לו השטר אי נמי במעמד שלשתן. ומשני הואיל ויורש יורשה לזו המלוה כאילו ברשותו היא ואמרינן לקמן מתנת שכ"מ כירושה שוויוה רבנן הילכך כיון דאיתיה בירושה איתיה במתנת שכ"מ: במעמד שלשתן קנה. מוקמינן לה התם בין במלוה בין בפקדון ואע"ג דאסיקנא דמילתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ אפ"ה מטבע דקיי"ל בפרק הזהב דאין מטבע נקנה בחליפין אפ"ה אם נתנו במתנת שכ"מ מהאי טעמא דהלואתי לפלוני עכ"ל. וכתב הר"ן אמר רב פפא הואיל ויורש יורשה ולפי זה אויר נמי דאיתיה בירושה בלא גוף כגון מי ששייר אויר לפניו שמורישו ליורשיו איתיה נמי בשכיב מרע ומיהו טעמיה דרב פפא לא סליק אלא היינו טעמא משום דבבריא איתא וכדרב הונא דאמר מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה הילכך אויר דליתיה בבריא בשום ענין אלא אגב קרקע לא מהני במתנת שכ"מ אלא עם הקרקע עכ"ל. וכתבו הגהות מיימון בפרק עשירי מהל' זכייה אהא דשכיב מרע שאמר תנו הלואתי לפלוני פסק רא"מ דהני מילי הלואות של ישראל אבל בהקפות של עכו"ם לא סמכה דעתיה ואפילו במתנת שכיב מרע לא קני ונראה בעיני שקרוב הדבר שאפי' אם יש לעכו"ם משכון ביד ישראל דהוי כמו הקפה וישראל מעכו"ם לא קני משכון וכן כתב המרדכי בפ' מי שמת. ואיני יודע מה איכפת לן אי סמכה דעתיה דמקבל מתנה אי לא מכל מקום דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו וכ"נ לי שהוא דעת הפוסקים שסתמו דבריהם ולא חילקו בין הלואה דישראל להלואה דעכו"ם : [%ה] כתב הרשב"א בתשובה מה שכתב ואגב קרקעות אלו נתתי לאשתי עד מאתים דינרים מדעתי לא אמר כלום אלא א"כ יש לו אותם מאתים דינרים בעין באותה שעה ואפילו ישנן לו באותה שעה אותן ממש הוא שקנתה וכיון שכן אם אינן עכשיו בעולם בעין כשבאה לגבותן אין לה כלום כמי שנתן לה חפץ ידוע ואינו בפניה עכשיו שאינו גובה אחר במקומו שאני סבור שכל הנותן סך מטבע ואפילו מטבע היוצא במקומו אינו נותן מנכסיו שוה מאותו סך אלא אותו המטבע ממש עד שיאמר הריני נותן לפלו' מנכסי שוה מאתים דינרים דהשתא ודאי שוה מאתים קאמר וזה בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע. ועיין בדברי רבינו סי' ס' ובמהרי"ק שורש צ"ד:
ל סָעִיף לו ומה שאמר רבינו וכן אם נתן לפלוני שט"ח שיש לו על פלוני אין צריך לכתוב לו וכו' בפ' מי שמת (בבא בתרא קנא.) אימיה דרב עמרם חסידא היה לה מלוגא דשטרי כי קא שכבה אמרה ליהוו לעמרם ברי אתו אחוה קמיה דרב נחמן אמרו ליה והא לא משך אמר להו דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי. ופירש"י מלוגא דשטרי. כרך של שטרות: הני לעמרם בני. כגון שקנה מידה אי נמי בלא קנין וכגון דלא שיירה מידי. וכתב הר"ן אהא דאמר רב נחמן שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה וכו' לא אמר כלום פי' לפי שאכילה גרידא דבר שאין בו ממש הוא ולפיכך לא קנה עד שיקנה לו גוף לדירה ולאכילת פירות שאין הקנאה חלה אלא בדבר שיש בו ממש וקמ"ל ר"נ שאין שכ"מ יכול להקנות מה שאין בריא יכול להקנות שלא תקנו בשכ"מ אלא דליהוי דיבור דידיה כקנין דברים אבל מאי דלא מהני בקנין לא מהני בשכ"מ ומהא שמעינן דלא מתקנין לישנא דשכ"מ אלא דיינינן ליה כדדיינינן בבריא ולא אמרינן כיון דגלי בדעתיה שהוא רוצה שידור זה בביתו או יאכל פירות דקלו דבית לדירה ודקל לפירות קאמר הילכך שכ"מ שאמר תנו שטר חוב לפלוני לא קנה עד שיאמר הוא וכל שעבודא דאית ביה ומלוגא דשטרי דאימיה דרב עמרם הכי קאמרה ליהוו לעמרם ברי הן וכל שעבודם והאי דלא אידכרו לה בגמרא לישנא קיטא נקט דלאו משום הכי אתינן עלה אבל ראיתי לרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות זכייה שכתב וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה במה שיש בשטר וכו' ואין היורש יכול למחול ואפשר לי לקיים דבריו ז"ל דכל שכ"מ שמתחיל הדבר כדרך שיש לו להתחיל אע"פ שלא גמרו אנו גומרים את דבריו וכדאמרינן דשכ"מ שאמר כתבו גט לאשתי כתבו ותנו קאמר שכך דרכו של שכ"מ מתחיל בדבר ונשמט בדרך קצרה ולפיכך אימיה דרב עמרם דאמרה בהנהו שטרי ליהוו לעמרם ברי כבר התחילה בהקנאתן של שטרות אין לנו אלא לומר שאף השעבוד הוא בכלל דבריה אלא שלא פירשה כל צרכה ומכיון שחלה הקנאתה בגופן של שטרות לא חלה לחצאין אבל שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה אין זה חלות לדבריו כלל לא בכולו ולא במקצתו ואין לנו לחדש לשון אחר לגמרי כדי שתתקיים כוונתו ולפי זה ההיא עובדא דאימיה דרב עמרם דמלוגא דשטרי אתיא כפשטא דמכיון דאמרה ליהוו לעמרם ברי הרי הכל בכלל אינו אלא פי' שאנו עושין לדבריה כן נראה לי ועולה כהוגן עכ"ל. וה"ה כתב פ"י מהלכות זכייה הרשב"א כתב בפרק מי שמת גבי ידור פלוני בבית זה וכו' שמע מינה דלא מתקנינן לישנא במתנת שכ"מ אלא דיינינן ליה כדדיינינן בבריא דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי אבל להוסיף על דבריו לא אמרו דאי לא אף אנו נתקן הלשון ונאמר כיון שאמר ידור הרי גילה בדעתו שרצה שידור זה בביתו ונתקן ונאמר דבית לדירה קיימא וזה נראה לי ברור ולפיכך שכ"מ שאמר תנו שטר חוב לפלוני לא קנה אלא הנייר בעלמא כמו שאמרו (ב"ב עז:) במוכר שטר חוב לחבירו ועוד דאמר הוא וכל מה שכתוב בו בבריא לא עכ"ל: וכבר נחלקו עליו וכן נראה דעת המחבר שלא הזכיר הוא וכל שעבודו ונ"ל לחלק בין זה לההיא דדירה לפי ששם אם לא נוסיף מתנה אחרת בכלל דבריו והוא גוף הבית אי אפשר לתקן שיועילו דבריו וכיון שכן אמרינן אילו רצה לתת גוף לפירותיו היה נותן אבל בשטר כשאנו אומרים שבמלת תנו שטר זה יהיה נכלל שעבוד השטר וזכותו אין זו מתנה אחרת ואדרבא השטר הוא עיקר הראיה שבו מה שאינו כן בדירת הבית שהבית הוא עיקר ואף על פי שהמועיל בשטר הוא הראיה מכל מקום אין הראיה בלא השטר ואפשר להיות הבית בלא דירה והרי גוף השטר דומה לגוף הבית וראיית השטר לדירת הבית וכשם שהדירה נקנית בגוף הבית כך ראיית השטר נקנית במילות השטר אלא שבבריא צריך לפרוט משום דמילי נינהו זה נראה לי לדעת המחבר עכ"ל: ומה שאמר רבינו ואין היורש של הנותן יכול למחול אע"ג דבריא הנותן או המוכר שטר חוב וחזר היורש ומחלו מחול אם נתנו במתנת שכיב מרע אין היורש יכול למחול בפרק מי שמת (בבא בתרא ד' קמז.) אמר רב נחמן מתנת שכ"מ מדרבנן בעלמא היא שמא תטרף דעתו עליו ומי אמר רב נחמן הכי והא אמר רב נחמן אע"ג דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכיב מרע דאינו יכול למחלו אי אמרת בשלמא דאורייתא משום הכי אינו יכול למחול אלא אי אמרת דרבנן היא אמאי אינו יכול למחול אינה של תורה ועשאוה כשל תורה ופר"ש מודה שמואל. שאם נתנו המלוה לאיש אחר במתנת שכ"מ וכגון שחילק כל נכסיו אי נמי על ידי קנין כדין כל מתנת שכ"מ במקצת אי נמי בלא קנין דכיון דמסרו לו בחייו אין לך קנין גדול מזה ומיהו אם עמד חוזר אם מתנת שכ"מ במקנת היא דאינו יכול למחול דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורין דמו ואלימי ממתנת בריא ואין היורש יכול למחול עכ"ל:
לא סָעִיף לז ומה שאמר רבינו אבל אם אמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל זה אינו כלום עד שיאמר תנו לו הבית לדור בו או תנו לו הדקל לאכול פירותיו כבר נתבאר בסמוך: [%ו] כתב הרשב"א ז"ל שאלת ראובן השאיל ביתו לשמעון ודינה וקנו מידו וכן כתוב בשטר ההשאלה קנו ממנו וכו' תשובה מלשון השטר נראה שהגוף הקנה להם כיון שכתב להם ולעשות בו כל צרכם וכל חפצם ורצונם כאדם שעושה בביתו ממש ולשון זה רחב וכולל הרבה יותר מן ההשאלה שאפי' בנין הצריך נראה שנכנס בכלל זה שכן אדם עושה בביתו ועוד שהרי קנו מידו וכל שקנו מידו אלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו וכמו שאמרו בפרק הכותב (כתובות פג.) גבי דין ודברים אין לי על שדה זו וכו' [%ז] ועוד דבר מן דין כל שירד שמעון לקרקע ודר בו וראובן לא ערער בודאי גילה ראובן בדעתו שגוף הקרקע הקנה לו וכמו שאמרו בפרק הכותב אמר אביי מסתברא מילתיה דרב יוסף בעורר אבל בעומד מגופה של קרקע קנו מידו ולא עוד אלא דבר מן הדין כל שהניחו אפי' תמצא לומר שהיה בטעות שהיה סבור דיכול אדם להקנות דירה בלא גוף אפילו הכי מכל מקום כל השנים שעמד שם מחילה בטעות היא והויא מחילה כדאיתא בפרק איזהו נשך (בבא מציעא דף סו:) ולפיכך אין ראובן על שמעון כלום ושמעון שהושיב יהודה בנו בו אין לראובן עליו בזה שום תרעומת שאע"פ שאמרו (גיטין כט.) אין השואל רשאי להשאיל ה"מ בשאלת מטלטלים אבל קרקע רשאי להשאיל והשוכר רשאי להשכיר כדאיתא במסכת בבא מציעא בפרק השוכר את האומנין (בבא מציעא עט:) גבי שוכר את הספינה ופרקה לה בחצי הדרך וכו' ולפיכך אפילו על יהודה אין לו כלום שזכות הדירה לשמעון היא ולא בשל ראובן דר אלא בשל שמעון אביו ואינו חייב להעלות לו שכר ומיהו אם הפסיד בו יהודה כלום בדירתו חייב לשלם לו נזקו לפי אומד דעת הבית דין ולענין הבנין שבנה בו יהודה כל שצווח ראובן וגילה בדעתו שאינו חפץ בו אינו חייב לו ומכל מקום אם רצה יהודה לומר עצי ואבני אני נוטל הדין עמו וכגון שבנה חורבה אבל אם היה בנוי וסתר יהודה ובנה הכל לפי מה שיראו בית דין יטול זה עציו ואבניו וישלם לו דמי נזקו שסתר ביתו ובניינו עכ"ל. ובמה שכתב דאלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו חלוק עליו רבינו האי כמו שכתבתי בסימן קצ"ה:
לב סָעִיף לח צוה שיתנו דקל לפלוני ויש לו חצאי דקל וכו' בפ' שני דייני גזירות (כתובות קט:) ההוא דא"ל דיקלא לברתא שכיב ושביק תרי פלגי דדיקלי יתיב רב אשי וקא קשיא ליה מי קרו אינשי לתרי פלגי דיקלי דיקלא או לא א"ל רב מרדכי לרב אשי הכי אמר אביי מהגרוניא משמיה דרבא קרו אינשי לתרי פלגי דיקלי דיקלא. ופי' רש"י שבק תרי פלגי דיקלי. שהיו לו בשותפות ושאר דקלים הרבה היו לו והיתומים היו נותנים לה אותן שני חצאין שיש טורח בהם יותר. קרו אינשי וכו'. וע"כ ידה על התחתונה שהנכסים בחזקת היתומים וזו אינה באה עליהם אלא מכח הצוואה. וכתב רבינו אשר ויש מפרשים דאי אית ליה דיקלי אחריני פשיטא דבעו למיתב לה דקל שלם דבמקום דקלים שלמים פשיטא דלא קרו אינשי לתרי פלגי דיקלי דיקלא ולא שייך הכא למימר יד בעל השטר על התחתונה ומיירי הכא בשאין לו שום דקל אלא שני חצאי דקל ומיבעיא ליה מי קרו אינשי לתרי פלגא דיקלי דיקלא ואית לה תרי פלגי דיקלי או לא קרו ולית לה ולא מידי ודמי דיקלא לא אמר למיתב ופירש"י נראה עיקר דאי לית ליה אלא הני תרי פלגי דיקלי פשיטא דהיה דעתיה אהני עכ"ל. ודברי הרמב"ם בפרק י"א מהלכות זכייה נוטים לדברי יש מפרשים:
לג סָעִיף לט שכ"מ שאמר תנו מאתים זוז לעניים או ספר תורה לבית הכנסת יתנו באותה העיר שהוא רגיל בה היה רגיל בשתים יתנו לכל אחת ואחת תוספתא בפ' הגוזל וכבר כתב רבינו דין זה בטור יורה דעה סי' רמ"ח:
לד סָעִיף מ (מא) מי שאמר יחלוק פלוני בנכסי בין אם הוא בריא בין אם הוא שכ"מ יטול חציים אבל אם אמר יטול פלוני חלק בנכסי אם הוא שכ"מ ומחלק נכסיו לבניו נוטל חלק כאחד מן הבנים אם הוא בריא או אפי' שכ"מ ואמר תנו חלק לפלוני מנכסי וכו' אמר תנו לו חלק בבור שיש לי נוטל רביע הבור וכו' במסכתא בבא בתרא בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא סג.) פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי פלגא תנו חלק לפלוני בנכסי מאי אמר רבינא בר קיסי תא שמע האומר תנו חלק לפלוני בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע לחבית אין פחות משמינית לקדירה אין פחות משנים עשר לטפיח אין פחות מששה עשר. ופירש ר"ש תנו חלק לפלוני מהו והא דתניא בתוספתא האומר תנו חלק לפלוני יטול כאחד מן הבנים הכא מיירי כגון דלית ליה בנים ואע"ג דאית ליה יורשים בעלמא אי נמי הכא מיירי כגון דאמר תנו חלק לפלוני בנכסי והשאר לפלוני. ואהא דפשטינן מדתניא האומר תנו חלק לפלוני בבור וכו' כתב הרא"ש פרשב"ם דמספקא לן אי חלק חצי כל הבור משמע או חלק כל דהוא הילכך חולקין מספק וקיימא לן כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין ור"י פסק דהלכה כרבנן דהמע"ה וכן פסק רב אלפס והא דפשיט תלמודא בעיין ממילתא דסומכוס כתב רב אלפס לא מטעם ספק אלא משום דחלק סתם משמע רביע לפי דרך בני אדם וטעם דחבית וקדירה לא איתברר לן הילכך נראה טפי כרשב"ם שפירש כולן משום ספק ומכל מקום אין ראיה מכאן דהלכה כסומכוס דתלמודא מייתי מילתא דסומכוס לאשמועינן דהאומר תנו חלק מספקא לן אי חלק כל דהוא קאמר אי פלגא ולהכי קאמר סומכוס דנוטל רביע וממילא שמעינן דלרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה עכ"ל. וזה לשון רב אלפס תא שמע דתניא האומר תנו חלק לפלוני בבור וכו' שמעינן מינה דמאן דאמר תנו חלק לפלו' בנכסי סתם ויהבינן ליה ריבעא כמו הנותן בבור חלק סתם שנותנין לו ריבעא וכן הלכתא פירוש בור זה בור של מים הוא אם אמר תנו חלק לפלוני בו סתם ולא אמר לא לחבית ולא לזולתה יהבינן ליה רביע שאין דרך בני אדם לומר חלק סתם פחות מרביע אבל אם אמר תנו לו בו חלק לחבית נותנין לו חלק משמונה חלקים ואם אמר חלק לקדרה נותנין לו חלק משנים עשר חלקים ואם אמר תנו חלק לטפיח נותנין לו חלק אחד מט"ז חלקים והני שיעורי דמיפרשי בהאי תניא לענין חבית וקדרה וטפיח לא קמינן על טעמיהון שפיר הילכך לא גמרינן מינייהו לדינא אחרינא אבל ודאי מאן דאמר תנו חלק לפלו' בכך וכך סתם ולא פירש כמה הוא החלק נותנין לו רביע כדגמרינן מהאי תניא ואע"ג דחזינן לרבוותא בהאי דינא טעמי אחריני האי טעמא דכתבינן טעמא תריצא הוא ולית ביה ספיקא כלל עכ"ל. וז"ל רמב"ם בפ' י"א מהלכות זכייה שכ"מ שאמר יחלוק פלוני בנכסי יטול מחצה תנו חלק לפלוני בנכסי יטול אחד מששה עשר ויש מי שהורה יטול רביע הנכסים שכ"מ שאמר תנו חלק לפלוני בבור היין שיש לי יטול רביע היין אמר תנו לו בה חלק לחבית הרי מיעוט ויטול שמינית היין אמר תנו לו בו לקדרה נוטל חלק משנים עשר מן היין אמר תנו לו בו חלק לטפיח נוטל חלק מששה עשר מן היין שבבור שהרי גילה דעתו שלחלק מועט נתכוין ואין גומרין מן השיעורין האלו לדין אחר וכתב ה"ה בגמרא תנו חלק לפלו' מנכסי מהו תא שמע דתניא האומר חלק לפלוני בבור וכו' ויש מי שמפרש דכי אמר תנו חלק סתם דיינינן פחות פחות שבשיעורים דהיינו ששה עשר אבל הגאון ז"ל אמר רביע כרישא דברייתא דאמרה תנו סתם וכתוב בהלכות ועיקר וכ' רבי' חננאל דהא מתניתא דסומכוס דוקא במתנה אבל במקח וממכר הדמים מודיעים בענין זה וכן כתב הגאון בספר המקח דבאומר חלק בשדה שלי אני מוכר לך בכך וכך הכי קאמר חלק אחד בשדה ובכך וכך לפי חשבון המעות ובדקדוק עכ"ל בחידושי הרשב"א ז"ל. וז"ל הר"ן ז"ל האומר תנו חלק לפלו' בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע פירוש דכיון שלא פירש למאי אין לדון בו אלא מלשון חלק ופחות מרביע אינו קרוי חלק ומשום הכי גמרינן מינה לאומר תנו חלק לפלוני בנכסי נוטל רביע אבל הנך שיעורי דלחבית ולקדרה ולטפיח אומדני נינהו בהני מילי בלחוד דהכי הוו בקיאי אינהו בהו ולא גמרינן מינייהו ופסק רב אלפס בהא כסומכוס הילכך האומר יחלוק פלו' בבית או בשדה נוטל מחצה ואם אמר תנו לו בהם חלק נוטל רביע וכתבו ר"ח ורבי' האי ז"ל דהך מתני' דסומכוס במתנה בלחוד היא אבל במכר אינו כן אלא לפי חשבון הדמים בדקדוק בלבד הוא נוטל שכל כיוצא בזה הדמים מודיעים דהכי קאמר תנו לו חלק לפי דמיו ומיהו בתוספתא מתניא הא דסומכוס במכר דתניא התם המוכר חלק לחבירו וכו' ואפשר לומר לפי דעת אלו הגאונים ז"ל שאומרים שאינה אלא במתנה שמפני כך החליפו אותה בגמרא מלשון מכר ללשון מתנה אבל רמב"ם ז"ל כתב בפ' י"א מהל' זכייה שהאומר תנו חלק לפלוני בנכסי יטול אחד מששה עשר ויש מי שהורה יטול רביע על כן נראה שהוא סבור כיון דבמילי אחריני לא בקיאינן אלא בהנך דאמור רבנן אין לך אלא פחות שבשעורים דהיינו לטפיח עכ"ל. וז"ל נ"י יחלוק פלוני בנכסי פלגא וכו' היינו דוקא בשיש לו לחלוק עמו או עם בן אחד משום שעשאו שותף אבל אם אמר יחלוק עם פלוני ופלוני אינו נראה שיטול אלא כאחד אלא אם כן אמר יחלוק עם בני שעשה מכולם כלל אחד וכן מצינו בתוספתא ששנינו גבי תנו חלק לפלוני בנכסי יטול כאחד מהבנים ואילו הכא אמרינן נוטל רביע אלא ודאי הכא מיירי שבא לחלוק עמו או עם בן א' הריטב"א ולפירוש הגאונים דמוקמי לה דוקא במתנה התוספתא דנקט במכר מיירי כגון שאין הדמים ראיה דומיא דמתנה ומשכחת לה דאמר ליה אני מוכר לך חלק כדשיימי תלתא הריטב"א ואמר שכן נראה דעת הרמב"ן עכ"ל:
לה סָעִיף מב שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת ואמר אם תלד אשתי זכר יטול מנה וכו' עד הנקבה תטול מאתי' והזכר מנה משנה בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ:) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה וכו': ופירש רשב"ם דאו או קאמר וכו' שם: ומה שאמר שיש מפרשים שאם ילדה תאומים יטול הזכר מנה והנקבה מאתי' הרשב"ם הזכיר פירוש זה ודחה אותו: ומה שאמר שכן פירש רבי' אשר ז"ל בתשובה הוא בסוף כלל אחד ושמונים וגם נ"י כתב שפירוש זה נראה בעיני המפרשים: (ב"ה) ועיין מ"ש בסימן ר"י: וכתב עוד נ"י שיש אומרים דדוקא לאחר ארבעים יום אבל תוך ארבעים יום מיא בעלמא הוא ואין דעתו קרובה אצלו דהוי כאילו לא היה בעולם כלל שלא תקנו בו כלום וטעמא דמסתבר הריטב"א ז"ל עכ"ל ובסי' קק"י שכתבתי שהעיטור חולק על זה ונראין לי דבריו: ומה שאמר ילדה טומטום ואנדרוגינוס יטול בפחות שבשניהם שם במשנה ילדה טומטום אינו נוטל ובגמרא אוקמה רבא כרשב"ג דאמר ילדה טומטום ואנדרוגינוס אין קדושה חלה עליהם וכתבו הרי"ף והרא"ש ולית הלכתא כרשב"ג אלא אם ילדה טומטום נוטל בפחות שבשניהם וז"ל נ"י ולית הלכתא כרשב"ג אלא כרבנן דפליגי עליה בברייתא וסברי דנוטל בפחות שבשניהם ואע"ג דלא תנן במתני' אלא טומטום הוא הדין אנדרוגינוס דהא גבי בכור בשניהם הוא דאמר רשב"ג דכיון דסיפא דהכא אליביה אם כן בתרווייהו קאמר דאינו נוטל וא"כ לרבנן דקיי"ל דנוטל נמי בתרווייהו עכ"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק ח' מהל' זכייה:ומ"ש ואם נקרע אח"כ ונמצא זכר יטול כפי תנאו דלא בעי' זכר משעת לידה:ומ"ש פי' רב אלפס והר"י הלוי דהא לא איירי אלא בשכ"מ וכו' הרי"ף כתב מתני' בשכ"מ וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהל' זכייה וכתב הרב המגיד משנה פ' מי שמת ופירשה המחבר דוקא בשכ"מ כדברי רבו ז"ל שכתב דבבריא לא משכחת לה דאי נמי קנו מידו הא קיי"ל דאין מטבע נקנה בחליפין ועוד אסמכתא היא דאם ילדה קאמר ועוד דקנין דברים בעלמא הוא דהא יטול קאמר ע"כ ונחלקו עליו לומר דאפילו בבריא משכחת לה ובמקרקעי ושוה מנה קאמר ובקנין ויטול לא מיקרי קנין דברים עכ"ל הרשב"א ז"ל:ומ"ש רבינו ואין נראה דהא אין שייך הכא למימר אין מטבע נקנה בחליפין וכו' כבר נתבאר בדברי הרב המגיד שכתבתי בסמוך:
לו סָעִיף מג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שהיתה אשתו מעוברת וצוה מחמת מיתה שאם תלד אשתו זכר ינתן לו שני שלישי ממונו ולאחיו השליש וכו' בסוף כלל פ"א: ראובן שהיתה כלתו מעוברת וצוה מחמת מיתה שמה שתלד כלתו יירש חלקו כאחד מבניו ולאחר פטירתו ילדה כלתו בן וחיה תשעה ועשרים ימים ומת ואבי הבן תובע שיתנו לו חלק בנו עיין בתשובת הרא"ש כלל שנים ושמונים סי' ה':
לז סָעִיף מד שכ"מ שצוה ואמר נכסי לטוביה ובא אחד ששמו טוביה ותובע הנכסים יתנו לו וכו' בפ' הכותב (כתובות פה:) ההוא דא"ל נכסי לטוביה שכיב אתא טוביה אמר רבי יוחנן הרי בא טובי' אמר טוביה ואתא רב טוביה לטוביה אמר לרב טוביה לא אמר ואי אינש דגיס ביה הא גיס ביה אתו שני טוביה שכן ותלמיד חכם ת"ח קודם איבעיא להו שכן וקרוב מאי תא שמע טוב שכן קרוב מאח רחוק שניהם קרובי' ושניהם שכנים ושניהם תלמידי חכמים שודא דדייני. ופי' רש"י ההוא דאמר ליה. בצוואת מיתה: נכסי לטוביה. ולא פירש לאיזה טוביה: דגיס ביה. רגיל אצלו ומגו דגייסי אהדדי קורא לו בשמו כאילו לא נסמך: תלמיד חכם קודם. דמסתמא אדם מצדיק מעשיו לזכות בשעת מיתה דאמר מר כל הנביאים לא נתנבאו אלא למהנה תלמידי חכמים מנכסיו: שודא דדייני. הטלת הדיינים לפי מה שיראו הדיינים שהיה דרכו של מת לקרב את זה יותר מזה או מי שבשניהם טוב ונוהג בדרך ישרה שיש לומר בו נתכוין המת לזכות. והתוס' כתבו שודא דדייני לא כפירוש הקונטרס אלא אומר רבינו תם שהדיין יתן למי שירצה ומביא ראיה מסוף פ"ק דגיטין ופרק בתרא דקידושין וכן בירושלמי למי שירצו הדיינים להחליט מחליטין ואם תאמר א"כ יתן הדיין למי שיתן לו יותר שכר ויש לומר דכל דיין דמקבל אגרא לאו דיינא הוא: ומה שאמר רבינו ואפילו אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו אין ממתינין לו וכו' כך פי' רבינו אשר אהא דאמר ר' יוחנן הרי בא טוביה:
לח סָעִיף מו ומ"ש והאי שכן לא מיירי בשכן הדר אצלו וכו' כך פירש שם רבינו אשר בפסקיו וז"ל הא דאמרינן שכן קודם לא בעי למימר שכנו הדר אצלו דכמה אנשים דרים זה אצל זה ואין להם שייכות יחד אלא שכן היינו שהוא חבירו ורגיל אצלו תמיד במשא ומתן על זה אמר הכתוב טוב שכן קרוב מאח רחוק עד כאן. ונראה מדבריו שחבירו הרגיל אצלו תמיד במשא ומתן הוא קרוי שכנו אע"פ שאינו דר אצלו שהדירה אינה מעלה ולא מורדת מאי שכן דשכין גביה במעשיו שרגיל אצלו תמיד במשא ומתן ואין נראה כן מדברי רבינו שכתב אלא בשכן חבירו ורגיל עמו במשא ובמתן. ובענין שודא רבינו נסים הסכים לפירוש רבינו תם וכן הסכים רבינו אשר ז"ל בפרק חזקת אבל דעת רמב"ם ז"ל בפרק י"א מהל' זכייה כפי' רבינו שלמה וסתם רבינו דבריו לדעתם. וכתב הר"ן ורמי אשמעתין היכי אזלינן בתר קורבא ואומדן דעתא והא תניא בתוספתא פרק גט פשוט האומר עשו טבי עבדי בן חורין אם היו שם שני טבי אין דורשין לשון הדיוט לזה היה אוהב ולזה לא היה אוהב אלא שניהם בן חורין ונוטלין משניהם דמי א' מהם וכן האומר יש מאתים דינרים ליוסף בן שמעון והיו שני יוסף בן שמעון אין דורשין לשון הדיוט לומר לזה היה אוהב ולזה לא היה אוהב אלא שניהם חולקין בשוה אלמא לא אזלינן בתר אומדן דעתא וקורבא יש לומר דמשחרר שאני דכיון דעבר אעשה לא מחזיקינן ליה דמנפשיה שחרריה אלא אמרינן שנפדו בכסף של אחרים ולפיכך אין כאן מקום לאומדנא קורבת הדעת וסיפא נמי לאו דאמר תנו מתנה אלא באומר מלוה או פקדון יש לו בידי ולפיכך אין כאן מקום לאומדנא שאדם מצוי לקבל פקדון או ללות ממי שאינו אוהבו עכ"ל. ודברים אלו כתב ה"ה בפ' י"א מהל' זכייה: ומ"ש רבינו וי"א דהאי קרוב מיירי שאינו ראוי לירשו וכו' ולא נהירא דאדרבא כשהוא ראוי לירשו איכא הוכחה טפי וכו': כתב נ"י בסוף מס' בבא בתרא גרסי' בתוספתא עשו טבי עבדי בן חורין אם היו שני טבי אין דורשין לשון הדיוט לזה היה אוהב אלא שניהם בני חורין ונוטלין משניהם דמי אחד מהם האומר מאתים דינרים ליוסף בן שמעון אין דורשין לשון הדיוט לזה היה אוהב אלא שניהם חולקין יצאה עליו כתובת אשה ובעל חוב שניהם נותנים בשוה וכ' הריטב"א נ"ל דסיפא נמי בנותן מתנה הוא עכ"ל:
לט סָעִיף מז שכ"מ שצוה שלא יספידוהו שומעין לו במסכת סנהדרין בפרק נגמר הדין (סנהדרין מו:) וכתבתיו בטור יורה דעה סימן שד"מ:ומ"ש ואם צווה שלא יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו וכו' מימרא בפרק נערה שנתפתתה:
מ סָעִיף מח שאלה לא"א ז"ל ראובן עשה צוואת בריא ונתן לשמעון כל נכסיו במתנה וכו' כלל י"ג סימן י"ז וי"ח וכלל פ"ו סי' ו' ועיין בטור זה סי רפ"ט ועיין בכלל פ"ו סי' י"א:
מא סָעִיף מט ששאלת על שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני בני ולא יירש ומנה לפלוני בני ויירש וכו' סוף כלל פ"ב:
מב סָעִיף נ ששאלת שטר צוואת שכ"מ העולה בערכאות העכו"ם וכו' כלל י"ח ס"ג: [%ח] כתב הרשב"א בתשובה על מי שאמר בשעת פטירתו יתנו מנכסי כך וכך לפלוני ויתנו מנכסי שש מאות דינרים לשמעון והשאר לפלוני היתום קרובי והניח קרקעות עידית בינונית וזיבורית ושטרי חובות רעועים על עכו"ם ובא שמעון ואמר ליתן לו שש מאות דינרים במעות והאפוטרופוס של יתום אמר שאין לו ליתן מעות אלא מעט מן העידית ומעט מן הבינונית ומעט מן הזיבורית נראה לי שהדין עם שמעון שכל שאמר תנו לו כך וכך מעות דוקא קאמר ופלוגתא היא דרב ושמואל כדמשמע בריש פרק שבועת הדיינים (שבועות לט:) ואע"ג דבעיקר פלוגתא דרב ושמואל הלכה כרב בפלוגתא דשוה דוקא מסתבר לי דהלכה כשמואל ואם אמר תנו שש מאות דינרים לפלוני כי ליתנהו בעין לא הוו יהבי ליה מידי דהא ליתנהו ודבר שלא בא לעולם הוא דלאו שוה קאמר אלא דוקא קאמר והא לית ליה ואי נמי אית ליה והא שש מאות דינרים קבורים קאמר וכעין הא דאמרינן בשילהי פ"ק דגיטין (יג.) ואף על גב דאמרינן התם הלכתא למנה קבור לא חיישינן היינו דוקא בדאיכא מנה בעין אבל היכא דליכא מנה בעין אמרי' דלית ליה ולא קנה אי נמי אית ליה וקבור וכדי לצאת מספק זה אמר מנכסי ועוד נ"ל דאפי' רב לא נחלק אלא בתובע ונתבע לפי שדרך התובע לשום תביעתו במטבע ואם הפקיד בידו כור חטים או שהלוהו שוה סלע שאומר סלע בידך והנתבע נמי משיבו באותו לשון בדרך שומא אבל בנותן או מודה מעצמו תנו לפלוני מנה מתנה או מודה שהפקיד בידו או שהלוהו אפי' רב מודה בהא דדוקא קאמר הילכך הא דקאמר מנכסי לא לקבל מזה קאמר אלא ליפות כחו שאילו אמר תנו לו מנכסי שוה ו' מאות זוז אם נאבדו קצת הנכסים מראין לו אותן שנאבדו כולן כדעת רבינו שלמה ז"ל ומקצת מרבותי ז"ל או לפחות לפי חשבון כשותפים כדעת התוס' או שהיו יכולים לומר קח מהנכסים שוה שש מאות דינרים ויטרח וימכור לעצמו ואילו אמר תנו לו שש מאות דינרים מדמי נכסי היו הם מוכרים אלא שלא היה נוטל אלא כשער שהיה שוה בשעת נתינה ואם הוזל פוחתין לו אבל עכשיו שאמר מנכסי יתנו לו ו' מאות דינרים בין שהוקרו בין שהוזלו עכ"ל והיא בתשובות לרמב"ן סימן ס"ב: [%ט] כתב הרשב"א ח"ג סימן קי"ט שאלת ראובן מת בלא בנים והיו לו שני קרובים שמעון ונפתלי שמעון ממשפחת האב ונפתלי ממשפחת האם וצוה ואמר שתי שדות שיש לי במקום פלוני לבני שמעון הזכרים אם יהיו לו בנים זכרים ואם לא יהיו לו בנים זכרים יהיו השדות לזכרים ממשפחת נפתלי ונפתלי היו לו בנים זכרים ומיד ירדו בני נפתלי לשדות ואחר פטירת ראובן היו בנים זכרים לשמעון. תשובה אין אחד מאלו זוכה בשדות בני שמעון לא זכו לפי שלא היו בעולם ואין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם ובני נפתלי גם כן לא זכו שהרי לא נתן להם אלא אם לא יהיו בנים זכרים לשמעון והנה נולדו לו בנים זכרים ואע"פ שלא היו באותה שעה בעולם אין בכך כלום דאדם מתנה בדבר שלא בא לעולם הילכך הנכסים חוזרים ליורש ואם אין יורש קרוב יותר מבני שמעון יטלו השדות מכח ירושתן: [%י] וכתב עוד ח"ג סימן (ק"כ) [קט"ו] שאלת ראובן נתן לשמעון דירה באחד מהבתים שלו וזה לשון המתנה נתתי לו בקנין גמור בית אחד לדירתו איזה בית שיברור בבתים שאני דר ומשתמש בהם היום הן בבתים העליונים הן בבתים התחתונים צריכים אנו לדעת אם יש לו רשות לברור לו הבית האמצעי. תשובה מהלשון הראשון משמע שנתן לו רשות לברור בכל מקום שירצה ואע"פ שאח"כ כתב הן בעליונות הן בתחתונות אין לשון זה ממעט אלא מרחיב ונותן בעין ייפה וחוזר וכופל לשון מתנתו ולשון הן שאמר אינו מגרע אלא מבאר ומפרש שאילו היה למעט לא היה כותב הן אלא היה כותב בבתים שאני דר ומשתמש בהם היום בבתים העליונים או התחתונים שהלשון הזה היה אפשר לומר שלא בא אלא למעט ולומר דוק' בעליונים [או בתחתונים] אבל עכשיו שכ' הן ל' זה תוספת ביאור של עין יפה הוא לפ"ז נמצא דעליונות דקאמר כל העליונות קאמר עליונו' ועליונות שבעליונו' עכ"ל: [%יא] וכתב עוד בתולדות אדם סי' רע"ב שאלת יעקב נתן בקנין גמור מעכשיו לראובן מקום ישיבה שהיה לו בבית הכנסת בסימניו ובמצריו ומיד החזיק ראובן כמה שני חזקה ובאותו יום צוה יעקב ונתן לבני שמעון שני מקומות שהיו לו בבית הכנסת ולא סיים ולא מצר ולא זכר אפילו שם העיר. תשובה הדין עם ראובן ולא מן הטענה שטען דכל האומר ביתי לפלוני אע"פ שלא סיימו אין היורשים רשאים לומר שמא בית אחר היה לו צא ובקש אלא חזקה הידוע לו נתן ואין המצרים מעכבים במכירה ומתנה דאסיקנא בסוף פ"ק דגיטין למנה קבור לא חיישינן אלא טעמא משום דראובן משעת קנין זכה במתנת בריא בקנין מעכשיו ומתנת בני שמעון אינה עד לאחר מיתה וכל כי הא לא איפליגו רב ושמואל בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צד.) בשני שטרות היוצאים ביום אחד אלא בב' שטרות מקח או מתנת בריא בלא קנין אבל בקנין כל הקודם זכה ועוד דהכא מה נפשך אם מתנת ראובן קדמה הרי זכה ומעתה אינו יכול לחזור בו ואם מתנת בני שמעון קדמה הרי מתנת שכ"מ יכול לחזור בו וכשנתן לראובן הרי חזר בו ממתנת בני שמעון: כתב בתשובות לרמב"ן סימן ע"ג שנשאל על ראובן שנתן כל מה שיש לו לבנו ושתי בנותיו והתנה שאם תנשא אחת מהבנות תטול נדונייתה ולא יהא לה חלק במתנה זו ומתה הבת האחת והאחרת נשאת והבן תובע כל נכסים מהאב ועיין שם: וכתב עוד שם בסימן פ"ג שאם העדים כתבו כל מקבלי המתנה בשטר אחד ותבע אחד מהם לעשות לו שטר בפני עצמו על חלקו אם רוצה העדים לעשות הרשות בידם אבל אין כופין אותם אבל מעידים לו כן בפני ב"ד או אם רצה האפוטרופוס מוציא שטר מתנה ובית דין מתפיסין לו זכותו ושפיר דמי: וכתב עוד שם בסימן הנזכר צוואת שכ"מ אם אמרו היורשי' פרענו נאמנים כי שטר צוואה אינו שטר אלא זכרון דברים בעלמא אבל הודאה בחוב שהוא חייב הוי כשטר. ועיין מה שכתבתי בסוף סימן רנ"ה: [%טו] וכתב עוד שם בסימן פ"ח ראובן צוה לבנו חנוך לתת מנה לשמעון קטן בן שש שנים הגדיל שמעון ותבע מיתומי חנוך נאמנים יתומי חנוך לומר שמא פרע אבינו דדברי שכ"מ אינם ככתובים לענין שלא יהא נאמן לומר פרעתי ואפילו לא היה שמעון אלא מוטל בעריסה שמא נתנו לאפוטרופא שלו דכל שצוה לתת מנה לקטן אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא האפוטרופא או מי שהוא סמוך אצלו דנין ומוציאים ועיין במ"ש בסימן רנ"ה: [%טז] כתוב בכתבי מה"ר איסרלאן סימן צ"ט על שכ"מ שאמר לבנו אבקשך שאם יזמן השם ליתומה פלונית זיווג נאה שתניח לה מה שהיא חייבת שנראה שהוא לשון צוואה אע"פ שאמר בלשון בקשה ואח"כ גמגם בדבר: [%יז] כתוב בתשובות מה"ר דוד הכהן בית שלשים שכ"מ שהיה מצוה בעזבון נכסיו אע"ג דלא אמר מנכסי הוי כאילו אמרו: [%יח] וכתב עוד שם שטר מתנת שכ"מ צריך שימסר מחיים ביד המקבל וע"ש וע' במה שכתבתי בסי' רמ"ג: מצאתי כתוב בשם ספר אגודה שאלו לר"ב שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני ואחר שעה אמר פעם אחרת תנו מנה לפלוני אם נותנים לו ק"ק והשיב דאין נותנים אלא מנה כיון דלא אמר תנו עוד מנה וכן דנו גדולים אחרים עכ"ל: כתב המרדכי בסוף פרק הזהב הטוען על חבירו אשתך בשעת פטירתה צותה ליתן לי ממלבושיה כך וכך לאחר מותה ונתרצית לצוואתה אם המקבל איש עני שאין לו מאתים זוז כופין אותו שיקיים דברו אבל אם יש לו מאתים זוז נהי שאסור לחזור בו משום שארית ישראל לא ידברו כזב מכל מקום אין כופין אותו: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש על ראובן שמסר לשמעון כלים וחפצים כשנטה למות כדי שיתנם לבנו הקטן כשיהיה בן י"ח שנים ועתה בא הבן וקרוביו ואומרים שם היינו ושמענו דבריו שצוה לתתם לו בהיותו בן שלש עשרה שנה ותנם לו ושמעון אומר דבריו של מת ששמעתי אני רוצה לקיים והשיב מצווה שמעון לקיים דברי המת הברורים שאמר לו אמנם אם ב"ד רואים שהוא תועלת הבן לתת הממון לבן אחר שהגדיל יתן על פיהם:
א סָעִיף א חולה שצוה לפני ג' וכו' מימרא דרב יודא אמר רב פרק יש נוחלין (בבא בתרא דף קי"ג) ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין א"ר חסדא לא שנו אלא ביום אבל בלילה אפילו ג' כותבין ואין עושין דין מ"ט דהו"ל עדים ואין עד נעשה דיין וכתבו התוס' והרא"ש דבע"כ של בנים נעשים דיינים ולא מצי למימר לא אדון לפניכם דיליף לה מקרא והיתה לבני ישראל לחוקת משפט דמה שאדם מנחיל את בניו כדילפינן מדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו ניתנה רשות להנחיל לכל מי שירצה וקאמ' דביום נגמרה הנחלה בדיבורו של מת על פי העומדים שם לפי שנעשו דיינים ביום ולא בלילה ולהכי נקט ג' שנכנסו לבקר את החולה דל"מ אם צוה החולה שיבואו שם ג' ויצוה בפניהם דאיכא למימר דלפיכך צוה שיבואו שם ג' כדי שיהיו דיינים על צוואתו אלא אפי' נכנסו מעצמן לבקר נעשים דיינים: ומ"ש נעשו כדיינים אם ירצו להחזיק לכל אחד ואחד בשלו. כך פרש"י פ' א' ד"מ: ומ"ש ולדון על כל דבר ספק וכו'. כ"כ הרא"ש פ' י"נ: ומ"ש ל"ש אם חולק נכסיו לבניו וכו' ל"ש אם צוה ליתן כל נכסיו לאחרים. כ"כ לשם הרא"ש ע"ש הר"ר יונה: ומ"ש בד"א וכו' ואפי' אם דנו בדיעבד אין דינם דין. כ"כ לשם הרא"ש ודלא כפרשב"ם: ומ"ש וכתב רשב"ם דוקא וכו' ור"י פי' שאין חילוק ולזה הסכים הרא"ש וכו'. הכל שם בתוס' והרא"ש: ומ"ש ופי' עוד רשב"ם וכו' דעת רשב"ם דליכא לפרש דאיירי במתנת שכיב מרע בכולה בלא קנין דכיון דיכול לחזור בו אין עושין דין אבל רבי' סבור דבמקצת בקנין דין מתנת בריא היא ולא יכול לחזור בו אפי' עמד ובהא לא איירי קרא דלא קרי לה נחלה כלל ואין יכולין לעשות דין דביום הנחילו כתיב ועלה קאי והיתה לבני ישראל לחוקת משפט דלגבי נחלה עשאן תורה דיינים וזו אינה נחלה אלא דין מתנת בריא לכל דבר אלא ודאי מיירי במתנת שכ"מ בכולה במחלק נכסיו ובעל כרחן צריך לפרש דמיירי נמי באינו יכול לחזור בו דאם יכול לחזור בו אין עושין דין ואם כן צ"ל דקרא קאמר במחלק נכסיו ובקנין והיינו דקאמר בפירוש אני מקנה בקנין לכל אחד ואחד מעכשיו אם ימות דהשתא לא מצי לחזור בו קודם מיתה לא לעצמו ולא לאחר ואם לא עמד מחליו המתנה קיימת וכיון דלא יכול לחזור בו וכדמפרש התם דמשהה לבתר דסליק לגמרי ההוא עניינא הילכך עושין דין והא דקרי לה קרא נחלה ועושין דין לפי שאינו קונה למפרע אלא לאחר מיתה אבל אם עמד חוזר בו וכמבואר להדיא בתוס' בד"ה אורעא כל הפרשה ומביאו ב"י ושארי ליה מאריה לב"י שכתב על דברי רבי' שלא היה מדקדק בכאן כי דבריו הם בדקדוק מופלג וכדפי': ומ"ש ואם דנו פרשב"ם וכו' אבל ר"י פירש שם בתוס' (דף קי"ד) בד"ה ניחוש וע"ש:
ב סָעִיף ב שכ"מ שאמר יטול פלוני וכו'. פ' מי שמת (סוף בבא בתרא דף קמ"ח): וכתב הרמ"מ ה"ה בשכ"מ וכו'. נראה דס"ל כמ"ש ה' המגיד פ"ב ממכירה דהני לשונות משמען יטול להבא ובשכ"מ הוא שמדבר לאחר מיתה אבל בבריא צריך שיאמר לו קנה עכשיו בשעה שמשך או הגביה או החזיק וכן יחלוק וכו' דהוי נמי להבא לא מהני בבריא וכן נכסי לך דמהני בשכ"מ דמשמעו נכסי יהיו נתונים לך לאחר מיתה לא מהני בבריא עד דאמר מכורין או קנויין לך דמשמע דעכשיו מיד מקנה אותם למקבל ומשמע דאפילו בקנין לא מהני בבריא דאי בלא קנין אפילו אמר מכורין או קנויין לך לא קנה אלא ודאי בקנין ואפ"ה לא קנה דקנין דברים הוא מאחר שאינו נותן לו עכשיו כלום. וכ"כ הרמ"ה. דבדאמר אתננה לו אפילו קנו מידו קנין דברים הוא כדלעיל בריש סי' רמ"ה ה"נ בהני לשונות דלהבא נמי קנין דברים הוא בבריא. אבל הרמב"ן ס"ל שאין קנין דברים אלא באומר אתן לך או אמכור לך אבל האומר יטול יזכה משמע שיטול עכשיו במתנה זו בקנין או במשיכה זו: ומ"ש שהרא"ש כתב כיון דמהני בשכיב מרע כל שכן בבריא טעמו כיון דשכיב מרע לא קנה לאחר מיתה אלא מטעם דלכשימות קונה למפרע משעת נתינה אפי' בלא קנין דככתובים וכמסורין דמי כ"ש בבריא שיש עמו קנין וכל קנין מעכשיו מקנה לו דלאחר זמן לא מהני קנין כיון דהדרא סודרא למרה ולא קשיא מהא דאיתא פ"ק דמציעא (דף ט') בעי ר"א האומר לחבירו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו ואקשינן לקנות מי אמר ליה קנה דלכאורה משמע דהקושיא היא דלקנות משמע להבא ולא קני וכמו שפי' הרב המגיד שם לדעת הרמב"ם דהא ודאי דהרא"ש מפרש כפי' רש"י לשם וז"ל לקנות מי קאמר ליה קני לקנות משמע אתה התכוין לקנות אני איני מקנה לך עכ"ל אבל היכא דמקנה לו אלא דמשמע לישנא דלהבא כגון יטול יחזיק וכו' היכא דאיכא קנין משמע שיטול עכשיו במתנה זו בקנין:
ג סָעִיף ז כתב הרמב"ם מצוה מחמת מיתה וכו'. כ"כ בריש פ"ט מזכייה ומשמע לשם לכאורה דדוקא במצוה מחמת מיתה א"צ לומר גלו וכו' אבל בשכ"מ צריך לפרש שיגלו אותה לאחר מיתה והכי משמע מדברי רב האי גאון שהביא האלפסי פרק חזקת וכן פי' ב"י לעיל סוף סי' רמ"ב וע"ש ונראה דה"ט דבמתנת שכ"מ בלא מצוה מחמת מיתה ליכא אומדנא דמוכח כולי האי דכיון דרוב חולין לחיים והוא לא צוה מחמת מיתה איכא למיחש טפי למתנתא טמירתא וסעד קצת לזה פירוש רשב"ם פ' מי שמת (סוף בבא בתרא דף קמ"ו) על ענין אחר ע"ש אבל מדברי רבי' משמע דאין חילוק אלא בין בשכ"מ בין בשכ"מ שמצוה מחמת מיתה לא חיישינן למה שצוה בסתם וקנה אלא דהיכא דאמר אל תגלו התם הוא דצריך לומר שיגלו אותה לאחר מיתה והכי משמע מדברי הרא"ש בפ' חזקת וכן עיקר:
ד סָעִיף י שכ"מ שא"ל נכסיך למי וכו'. ברייתא פרק מי שמת (ריש בבא בתרא דף קמ"ז): ומ"ש אפי' שמת הבן וכו'. כ"כ הרמב"ם בפ"ט מזכייה ואיכא למידק דהלא משמע בפרק מי שמת דאפילו לרבנן דפליגי אר"ש בן מנסיא במי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת בנו ועמד וכתב נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו דמתנתו מתנה אעפ"כ מודו הכא דאין מתנתו מתנה דכיון דקאמר כמדומה שיש לי בן וכו' אלמא דתולה מתנתו במיתת בנו וכמפרש דאם בנו קיים לא יהא קונה המקבל א"כ לפי זה כיון שפסק רבינו בריש סי' רמ"ו דאפי' בנותן סתם ולא אמר כמדומה וכו' אם בא בנו מתנתו בטלה וכר"ש בן מנסיא כ"ש באומר כמדומה וכו' ולא היה צריך לפרש וי"ל דאתא לאשמועינן דאפי' היכא שמת הבן או הפילה אשתו אח"כ נמי אין מתנתו מתנה:
ה סָעִיף יא שכ"מ שאמר נכסי לפלוני או שא"ל נכסיך למי וכו'. הא דנכסי לפלוני מימרא דרב הונא פרק י"נ (דף קלג) והא דא"ל נכסיך למאן וכו' ג"ז שם עובדא דההוא דהוה קא שכיב א"ל נכסיה למאן וכו' וכבר נתבאר זה בריש סי' רמ"ח וכן מ"ש בד"א שנוטלו משום ירושה בבת וכו' כבר נתבאר בסי' רמ"ו אלא שסידר כאן פסקי דינים דשכ"מ בהדי הדדי ואיכא למידק דלעיל כתב אבל לדעת הרא"ש דבת בין בין הבנים בין בין הבנות לא קנתה דאינה אלא אפוטרופא ושכ"כ הרמ"ה אלמא דהכי ס"ל דלא כהאלפסי דדוקא בבן בין הבנים וכאן כתב בסתם כדעת האלפסי ונראה ליישב לשון רבינו כאן דלצדדין קאמר בבת או אח וכו' כלומר בבת לדעת האלפס דלא אמר עשאה אפוטרופא אלא דוקא בבן בין הבנים או אח להרא"ש והרמ"ה דבאח בין האחים מודו דלא עשאו אפוטרופא:
ו סָעִיף יב שכ"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני בכורי כראוי לו וכו'. ברייתא פרק י"נ (דף קל"ח) ומפרש בגמרא הא מני ר"ע היא דדייק לישנא יתירא ה"נ האי לישנא יתירא כראוי לו לטפויי אתא ליפוי כח שנתן לו ר' זוז בכורתו וכתובתה וחובו:
ז סָעִיף יג ומ"ש ואם אמר תנו מאתים זו לבני בבכורתו וכו'. ג"ז שם בברייתא ופי' רשב"ם דה"ה אם אמר תנו ר' זוז לבני סתמא ולא אמר בבכורתו דידו על העליונה כדפרי' לקמן וכו' והאי דנקט הכא בבכורתו אתא לאשמועינן דאע"ג דפריש בהדיא בבכורתו אפ"ה יטול כל בכורתו אם הוא יותר מר' זוז דידו על העליונה עכ"ל ועל הך דאם אמר בכתובה דידה על העליונה פי' רשב"ם וכגון שלא מחלה לו בכך עכ"ל כלומר ולאפוקי היכא דעשאה שותף בין הבנים דכתב לה קרקע כל שהוא ושתקה דמחלה לו כתובתה בכך ואין ידה על העליונה וכדאסיקנא ביש נוחלין (דף קל"ב):
ח סָעִיף יד ומ"ש אבל אם אמר תנו מאתים זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא מאתים זוז. נראה דלמד כך מדאמר פ' יש נוחלין (בבא בתרא דף ק"ל) אבא חנן אמר משום ר"א לא יוכל לבכר מת"ל פירוש והלא כתיב בתריה הבכור בן השנואה יכיר לפי שנאמר ביום הנחילו את בניו שיכול ומה פשוט שיפה כחו שנוטל בראוי כבמוחזק התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה בכור שהורע כחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק לא כל שכן ת"ל לא יוכל לבכר וכו' השתא ניחא דבאומר תנו ר' זוז לפלוני בני בבכורתו דידו על העליונה ה"ט שהרי אינו יכול לגרוע מבכורתו כדנפקא לן מלא יוכל לבכר וכן פי' רשב"ם (דף קל"ח סוף ע"א) א"כ דעתו שתהא ידו על העליונה אבל פשוט דהתורה נתנה רשות להרבות או למעט מביום הנחילו את בניו איכא למימר שמא דעתו היה למעט שלא יטול אלא מאתים והמע"ה ולפיכך אינו נוטל אלא ר' זוז:
ט סָעִיף טו וכתב רשב"ם וכו'. כבר הבאתי לשונו בסמוך וכתב ה' המגיד בפי"א מזכייה שכן עיקר: ומ"ש בשם הרא"ש. אומר שם בפסקיו. וא"ת דמשמע מלשון רבינו שכתב ע"ש הרא"ש אבל אמר לבני סתמא וכו' מתנה נתן להם חוץ מן הבכורה וכו' דאלמא דדוקא בדאמר על הבכור תנו ר' זוז לפלוני בני סתמא מתנה נתן לו חוץ מן הבכורה אבל כשהוא אמר כך על בנו פשוט אין לו אלא ר' זוז למה יגרע בנו מאשתו ובעל חובו דבאומר לאשתי לבעל חובי סתמא אמרינן מתנה נתן ולפלוני בני סתמא לא אמרינן מתנה נתן לו כשהוא פשוט. ומיהו בלשון הרא"ש גופיה דכתב וז"ל ולי נראה דודאי אי אמר תנו ר' זוז לבני בכורי נוטלן בבכורתו מדהזכיר בכורה וכן לפלוני בחובו אבל אם אמר לפלוני בני סתמא או לפלונית אשתי מתנה נתן להם יותר על הראוי להם עכ"ל משמע ודאי דאפי' באמר על בנו פשוט תנו ר' זוז לפלוני בני סתמא מתנה נתן לו מלבד חלק פשיטותו וכך היא ודאי דעת רבינו והא דכתב אבל אם אמר לבני סתמא וכו' מתנה נתן להם חוץ מן הבכורה וכו' לאו דוקא בבכור אלא הוא הדין בפשוט אלא כיון דקאי בבכור נקט בכורה ולאו דוקא והא דכתב תחלה דבפשוט אין לו אלא ר' זוז אינו אלא באומר בפירוש תנו ר' זוז לפלוני בני בירושתו התם הוא דאין לו אלא ר' זוז אבל באמר סתם תנו לפלוני בני ר' זוז ודאי מתנה נתן לו בין שהוא בכור בין שהוא פשוט ויש לו ר' זוז מלבד חלק ירושתו והא דאם אמר ר' זוז לבני פלוני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא ר' זוז אינו ר"ל שהשכ"מ אומר שהוא פשוט אלא לשון הספר הוא ור"ל שעל בנו שהוא פשוט הוא אומר כן והיינו דאומר תנו ר' זוז לפלוני בני בירושתו והתם הוא דאמר דאין לו אלא ר' זוז דכיון דאמר בירושתו ליכא למימר דמתנה נתן לו וכיון דאיכא למימר נמי שמא דעתו הוה למעט לזה הילכך אין ידו על העליונה אלא אין לו אלא ר' זוז דהמע"ה:
י סָעִיף טז ומ"ש וי"א לפלוני בחובו אין לו אלא חובו וכו'. כ"כ ה' המגיד בפי"א מזכייה ע"ש הרשב"א ומביאו ב"י והכי משמע לי מלישנא דברייתא דתני סיפא אם אמר בבכורתו ידו על העליונה וכו' אם אמר בכתובתה ידה על העליונה וכו' ואם אמר בחובו נוטלן בחובו מדלא תני הכא ג"כ ואם אמר בחובו ידו על העליונה אלמא דלא אמרינן הכא ידו על העליונה משום דהו"ל כרבית מאוחרת אלא אינו נוטלן אלא בחובו ג"כ אינו אלא ר' זוז ואם חובו פחות מר' זוז אינו נוטל אלא שיעור חובו ואם חובו יותר מר' זוז צריך למלאות לו עד כדי חובו אבל אם אמר לב"ח כראוי לו אמרי' כראוי לו שעשה עמו נחת רוח ולא מיחזי כרבית כיון שלא אמר בחובו דאילו אמר בחובו אפי' אחר גם כן כראוי לו מיחזי כרבית וכן היכא דאמר לפלוני בעל חובי ולא אמר בחובו ולא אמר כראוי לו ידו על העליונה דאין אומרים דמשום חובו נוטל יותר ומיחזי כרבית כיון שלא אמר בחובו וכן נמי אין אומרים דנוטלן ונוטל את חובו כיון שלא אמר כראוי לו אלא נוטל את חובו מתוך המתנה ונוטל המותר משום מתנה: ומ"ש והרמ"ה כתב דלא מיחזי כרבית. היא הסברא הראשונה שכתב רבינו תחלה בסתם דבאמר לבעל חובי בחובו ולא אמר כראוי לו ידו על העליונה שכ"כ הרא"ש להדיא וע"ש שהיה גורס בברייתא גבי לפלוני בעל חובי בחובו ידו על העליונה אבל האלפסי גורס כגירסתנו בחובו אין לו אלא חובו וכ"כ הרמב"ם בפי"א אין לו אלא חובו ורבינו תופס עיקר דעת הרא"ש ולפיכך כתב בסוף דבריו והרמ"ה כ' דלא מיחזי כרבית לפי שהוסיף על דברי הרא"ש ודחה הטעם דרבית אבל בספר בדק הבית כתב דנקטינן כגירסת הרי"ף והרמב"ם והיא סברת י"א שכתב רבי':
יא סָעִיף יז שכיב מרע שאמר תנו ר' זוז וכו'. ברייתא פרק י"נ (דף קל"ח) וה"ה בבריא כמ"ש בסמוך סעיף כ"ב וכן לעיל בסימן קי"א והיינו כשאין הדבר ידוע למי מקנה תחלה כגון שזיכה להן על ידי אחר ולא נקט שכיב מרע בברייתא אלא לפי דשכ"מ מחלק נכסיו בדיבור פיו לזה כך ולזה כך ומסתמא אין ידוע למי מקנה תחלה מה שאין כן בבריא דרגיל ליתן לכל אחד בפני עצמו והדבר ידוע למי מקנה תחלה וכך פרשב"ם: ומ"ש ומיירי שנתן להם קרקע וכו'. היינו לדינא דגמרא דאילו האידנא לתקנת הגאונים מטלטלי נמי משתעבדי לב"ח:
יב סָעִיף יח מתנת שכיב מרע כיורש שוויוה רבנן ואע"פ וכו' הא דנקט תחלה מתנת שכיב מרע כיורש וכו' הוא כדי לומר אח"כ דאע"פ שהוא כיורש אין אומרים דהו"ל כב' יורשין וב"ח גובה משניהם אלא ב"ח קודם לגבות מהיורש וב"י כתב דהא דכתב מתנת שכ"מ כיורש וכו' הוא נתינת טעם למ"ש תחלה שאילו גבו מטלטלי וכו' ואין צורך לפירוש דחוק זה:
יג סָעִיף כ ואם אמר תנו ר' זוז לפלוני ואחריו כו'. ברייתא שם:
יד סָעִיף כב ומ"ש ופר"י וכו'. כ"כ הרא"ש לשם. ומ"ש וה"ה נמי בבריא וכו'. כך פי' רשב"ם ונתבאר בסמוך:
טו סָעִיף כג כתב הרשב"א מי שאמר וכו'. כ"כ גם הרב המגיד משמו פ"י מזכייה:
טז סָעִיף כד שכ"מ שאמר תנו ר' זוז וכו'. מעשה בפ' שני דביצה הביא האלפסי בפרק מי שמת ופירש כך דלישנא קמא לישנא דמתנה בין בזוזי בין בברתיה וכו' וכ"כ הרמב"ם פי"א מזכייה ולפי זה ודאי אם אמר בפירוש תנו ר' זוז לפלוני אם ישא את בתי לא יתנו לו המעות אם לא ישא את בתו וא"ת הא אפי' אמר בלשון תנאי נמי המתנה קיימת והתנאי בטל כיון דהמעשה קדם לתנאי דאין לפרש דאין ה"נ דהמתנה קיימת וא"צ ליקח את הבת דא"כ לאיזה צורך קאמר דב' מתנות הן אפי' אינה אלא מתנה אח' בתנאי נמי המתנה קיימת וצריך ליתן לו המעות אפילו לא ישא את הבת וכן פי' התוס' ובעל המאור לשם דהטעם הוא משום דמעשה קדם לתנאי דהתנאי בטל דלפ"ז ודאי אפילו אמר בפירוש תנו ר' זוז לפלוני אם ישא את בתי דיתנו לו המעות וא"צ ליקח את הבת וכ"כ הרמב"ן בספ' המלחמות לשם שיש סוברים כן וליתא דמעולם לא אמרו תנאי כפול בשכ"מ שכל דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי בין במעשה בין בתנאי שלא יהא צריך לדקדוקי התנאים ותטרף דעתו עליו מיהו כתב שא"צ לזה והביא דברי הראב"ד שכתב חס ושלום לא תהא כזאת בישראל וחיזק דבריו מהירושלמי וכלל העולה מדבריו הוא שכל מה שאמרו חכמים בתנאי כפול ותנאי קודם למעשה וכו' כל אלו לא נאמרו אלא כשהמעשה נעשה מיד כעין נתינת גט וחליצת יבם שאין התנאי מבטל המעשה למפרע אלא א"כ נעשה כראוי כתנאי בני גד וכו' אבל בדבר שלא בו שום מעשה כגון זה שאמר תנו לפלוני ר' זוז אם יקח בתי לית דין ולית דיין שאם לא יקח לא יטול והוא האמת ולכן אמר בו האלפס דהטעם הוא דמאתים זוז שקיל וברתיה אי בעי נסיב אי בעי לא נסיב משום דב' מתנות הן וכו' ושפתים ישק משיב דברים נכוחים:
יז סָעִיף כה שכ"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ר' זוז מייני וכו'. בגטין פ' התקבל (גיטין דף ס"ו) גניבא יוצא בקולר הוה אמר תנו ת' זוז לר' אבינא מחמרא דנהר פניא ופרש"י דאי הוה אמר הבו ליה ת' זוזי חמרא דהיינו כלומר חמרא שוה ת' זוז אם החמיץ קצתו היה א"ל שלך החמיץ ופי' התוס' והרא"ש דעת רש"י דהיה מפסיד לפי חשבון ואי הוה אמר הבו ליה ת' זוזי מדמי חמרא ומכרו ממנו קצת ונאבדו המעות א"ל אבדו מעותיך השתא דאמר ת' זוזי מחמרא זוזי מחמרא קאמר דניתבו ליה וכי עושין מעות מיין אלא כדי ליפות כחו אמר כך שיהא היין ודמיו הכל אחריות לו ונראה דס"ל לרבינו דהיכא דא"ל שוה ר' מייני נמי מפסיד לפי חשבון דאע"ג דאמר מייני לא אמרי' דליפות כחו אמר כך אלא דוקא היכא דאמר ר' זוז מייני ומטעם דכיון דאין עושין מעות מיין בע"כ ליפות כחו אמר כך אבל באומר שוה ר' זוז מייני אין כאן הוכחה דיפוי כח ויכול לו שלך החמיץ ודינו כאילו א"ל תנו לפלוני ת' זוזי חמרא דמשמעו ג"כ חמרא שוה ת' זוז ומה לי אם הלשון משמע כך או א"ל כך בפירוש וז"ל הרא"ש וריצב"א היה אומר דפרש"י עיקר דאדם המקנה לחבירו עשר חביות בחביותיו והחמיצו מקצתן מצי למימר שלך החמיצו כדאמרי' פ"ב דבכורות (דף י"ח ע"ב הכל מודים באחד שהפקיד אצל חבירו טלה ומת אחד דמצי למימר ליה שלך מת דהמע"ה וכו' ונראה לי דלא דמי דודאי כשהפקיד דבר מבורר אצל חבירו מצי למימר ליה שלך מת אבל אם הקנה לו בחביותיו עשר חביות לא נתברר חלקו מעולם הילכך הוי שותף בכל היין עכ"ל ולפ"ז חולק הוא הרא"ש אמ"ש רבי' סעיף כ"ג בשם הרשב"א דבנותן לו דבר מסויים כמו תנו חבית יין מחביותי לפלוני דאם נאבדו נאבדו אצל המקבל מתנה וכ"כ ה"ה פי"א מזכייה להדיא דהרשב"א הסכים לדעת התוס' דכיון דלא סיים לו מנין חביות אינו מפסיד אלא לפי חשבון אלמא דבסיים מנין חביות מפסיד הכל דיכול לומר חביות שלך החמיצו וכמ"ש ריצב"א וכ"כ הרב המגיד עוד בפ"י ע"ש הרשב"א וכן היא דעת הר"ן ומביאו ב"י ואיכא לתמוה על מ"ש ב"י ודעת הרשב"א כדעת הרא"ש ז"ל ויש לומר דלא כתב בית יוסף כך אלא אמה שכתב הרא"ש דאין דעת רש"י לומר דבדא"ל חמרא דמפסיד הכל אלא דמפסיד לפי חשבון וכדעת התוס' על זה אמר ב"י דכך היא דעת הרשב"א כדעת התוס' וכמ"ש ה' המגיד להדיא בפי"א ע"ש הרשב"א שהסכים לדעת התוס' בזה דלא כיש מפרשים לדעת רש"י דמפסיד הכל וכמ"ש ריצב"א והר"ן ע"ש הרמב"ן אבל במסיים לו מנין חביות ודאי אין דעת הרשב"א כדעת הרא"ש וכדפי':
יח סָעִיף כז ומ"ש ואם נתייקר לעולם הריוח ליורשין באיזה ענין שאמר וכו'. בסוף פ' נערה שנתפתתה הביא הרא"ש דעת הראב"ד דלא אמרינן הריוח ליתומים אלא דוקא בדאמר מדמי חמרא אבל אמר מחמרא רווחא למקבל מתנה והשיג עליו דל"ש עכ"ל ומפרש רבינו דל"ש היינו בכל ענין שאמר בין שאמר מדמי חמרא בין שאמר חמרא בין שאמר מחמרא לעולם הריוח ליורשים וכן אם הוזל ההפסד ליורשים:
יט סָעִיף כח שכ"מ שאמר תנו לפלו' בית המחזיק מאה חביות וכו'. בס"פ המוכר את הבית וכרב אשי דאסיק הכי ופרשב"ם דלא הו"ל בית אחר של ק' ונראה דה"ה אפי' הו"ל בית אחר של ק' אלא דאמר בית פלוני של ק' ונמצא שמחזיק ק"כ דזוכה בו וכו' ולא אמרינן דטעה בין בית לבית אלא דסבור היה שלא היה מחזיק בית פלוני יותר מק' דעבידי אינשי דטעו בהכי וכתב ב"י ונראה דדוקא במחזיק ק"כ הוא דאמרינן הכי משום דעבידי אינשי דטעו בין ק' לק"כ אבל טפי מהכי לא עכ"ל וכ"כ בנ"י ע"ש הריטב"א והשיג עליו דאם כן היכי דייק רב אשי ממתני' עד עשרים ולא טפי ומהיכן נפק ליה האי שיעורא דוקא עכ"ל וכתב עוד והא דלא אמרינן דליזבנו ליה ביתא בת מאה משום דמסתמא מדידיה קאמר תנו ומנכסיו אית להו למיתן היכא דאפשר עכ"ל:
כ סָעִיף כט שכ"מ שאמר תנו לבתי וכו'. בב"מ פ' המקבל (בבא מציעא דף ק"ד) אסיקנא דל"ש לכתובתה ל"ש בכתובתה ת' דאינון מאתן עד דא"ל הבו לה סתמא פי' ל"מ בכתובתה דמשמע ודאי לכתוב לה ת' בשטר כתובתה דאינון מאתן בגוביינא אלא אפילו אמר לכתובתה דאיכא למימר דמשמע דלגוביינא קאמר שיגבו ת' וא"כ נכתוב בשטר ת"ת ואפ"ה אמר המע"ה ות' דאינון מאתן קאמר עד דאמר להו הבו לה ת' סתמא דהכא ודאי לגוביינא קאמר וכותבין ת"ת:
כא סָעִיף ל ואם אמר תנו לבתי וכו'. בס"פ נערה שנתפתתה ואע"ג דכבר כתב רבינו דין זה בסמוך סעיף כ"ז אצל הנותן מתנה לאחר חזר וכתבו רבינו אצל הבת משום דגוף הדין איתמר בגמרא אצל הבת ומשם למדו ג"כ בנותן מתנה לאחר ואצל הבת אשמועי' דאע"ג דדעתו קרובה אצל הבת אפ"ה הריוח הוא ליתומים ולא לבת ואצל האחר אשמועי' דאע"ג דאין דעתו קרובה אצל האחר אפ"ה ההפסד הוא ליתומים וב"י לא פי' כך ע"ש:
כב סָעִיף לב שכ"מ שצוה לתת לבניו שקל וכו'. מסקנא דגמרא ס"פ מציאת האשה וקאמר תלמודא דה"ט דמינח ניחא ליה שיתנו להם כל צרכם והא דקאמר הכי אל תתנו אלא שקל לזרוזינהו שיחזרו אחר מזונותיהם ולא יהיו רעבתני' ואיכא למידק אמאי נקט רבינו שכ"מ דהך ברייתא סתמא תניא האומר תנו לבני שקל וכו' והכי מוכח מדברי התוס' לשם דאהא דפריך התם אמסקנא דאפי' אמר אל תתנו אלא שקל נותנין להם כל צרכן הא קיי"ל מצוה לקיים דברי המת וכו' כתבו בתוס' אפי' בבריא קיי"ל הכי וכו' אלמא דקשיא להו לתוס' דמאי פריך ממלד"ה אאומר תנו לבני שקל דתני סתמא ומיירי בבריא ומיישבי' דאפי' בבריא קיי"ל הכי כדמוכח שילהי פ"ק דגיטין ונראה דרבינו למד לפרש כך דהך ברייתא בשכ"מ דדוקא קאמר מדהקשו הגאונים עלה דהיאך תני בה ואם אמר ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם אין נותנין להם אלא שקל והלא ירושה אין לה הפסק ותירצו ע"ז מה שתירצו ומביאו ב"י בריש סי' רמ"ח והשתא קשה ודאי כיון דהך דירושה אין לה הפסק אינו אלא בשכ"מ אבל בבריא אין לשני אלא מה ששייר ראשון אפי' היה הראשון ראוי לירשו א"כ לא היה קשה כלום מהך דירושה אין לה הפסק אהך דהאומר תנו לבני שקל בשבת אלמא דס"ל להגאונים דהך דתנו לבני שקל נמי לא איירי אלא בשכ"מ ומשמע להו הכי מדתני לישנא דתנו לבני וכו' דתני ליה הך לישנא גבי שכ"מ וע"ל בריש סי' רמ"ח במ"ש ב"י דלכולהו פוסקים הך דתנו לבני שקל מיירי בשכ"מ והכי משמע להדיא ברמב"ם פי"ב מזכייה:
כג סָעִיף לד שכ"מ שאמר תנו מנה וכו' מימרא דרב סוף פ"ק דגיטין מנה סתם אין נותנין חיישינן למנה קבור והלכתא לקבורה לא חיישינן ודברי הרמ"ה נכונים בטעמם:
כד סָעִיף לה שכ"מ שאמר הלואתי ופקדוני וכו'. בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ז) אסיקנא אליבא דרב אחא בריה דרב איקא דמילתא דאיתא בבריא איתא בשכיב מרע דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ולפיכך באמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל וכו' דליתיה בבריא דדבר שאין בו ממש הוא ליתיה נמי בשכ"מ אבל הלואתי ופקדוני דאיתיה בבריא במעמד שלשתן איתיה נמי בשכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין דמי ואין צריך מעמד שלשתן: כתב במרדכי פרק מי שמת דהא דאמר הלואתי לפלוני נותנין דוקא בהלואה של ישראל אבל בהקפות של עכו"ם לא סמכה דעתיה ולא קנין אפי' במתנת שכ"מ וכו' וכתב ב"י דקשה מאי איכפת לן אי סמכה דעתיה דמקבל מתנה או לא מ"מ דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי וכן נ"ל שהוא דעת הפוסקים שלא חילקו בכך עכ"ל ולי נראה שכך פירושו דכיון דאין מעמד ג' בעכו"ם כדפי' ר"ת וכמ"ש לשם במעשה שנתן האפוטרופוס חובות הערבונות לראובן ושמעון וכו' א"כ ליתיה בבריא לפיכך ליתיה בשכ"מ והיינו דקאמר דבהקפות של עכו"ם לא סמכה דעתיה כלומר כיון דלגבי בריא שנתן לחבירו חובות של עכו"ם לא סמכה דעתו של מקבל דליהוי קניינו קנין דכיון דאין מעמד ג' בעכו"ם במאי יהא קונה הילכך לא קנה אפי' במתנת שכ"מ מטעם דכל דליתיה בבריא וכו' ואע"פ דיש לו משכון של עכו"ם בידו אפ"ה כיון דישראל מעכו"ם לא קני משכון א"כ לא מצי מקני לחבירו גוף המשכון שבידו דאיהו גופיה לא קני והו"ל החוב כמו הקפה ולא מצי מקנה לחבירו החוב במעמד ג' בבריא ומיהו ודאי היכא דמקנה לחבירו במתנת שכ"מ המשכון כדי לגבות החוב קני במתנת שכ"מ גם החוב דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין הם וכי היכי דבבריא מקנה לו המשכון באחד מדרכי ההקנאות לגבות בו החוב קנה ה"נ בשכ"מ קנה בדיבורו אבל באינו מקנה לו המשכון כי אם החובות בלבד לא קני במתנת שכ"מ ועיין במעשה שנתן האפוטרופוס חובות וכו' שבמרדכי לשם ולפי זה התיישב מה שהיה קשה לב"י והכי נקטינן כמו שפסק ראבי"ה בשם הר"א ממי"ץ וע"ל ריש סי' רנ"ה:
כה סָעִיף לו וכן אם נתן לפלוני שט"ח וכו'. בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"א) בעובדא דאימיה דרב עמרם חסידא אסיק רב נחמן הכי אלא דצ"ע בלשון רבינו דאמר א"צ לכתוב לו וכו' משמע דוקא כתיבה א"צ אבל אמירה ודאי צריך שיאמר השכ"מ קני לך איהו וכל שעבודיה דאית ביה ואמירתו חשובה ככתיבה וכמסירה וכדעת הרשב"א הביאו ה"ה רפ"י דזכייה מיהו אפשר דלאו דוקא א"צ לכתוב לו קאמר דאפי' אמירה נמי א"צ אלא כיון דבבריא צריך כתיבה ומסירה קאמר דבשכ"מ א"צ לכתוב וה"ה דאמירה נמי לא צריך והכי משמע להדיא בתשובת הרא"ש כלל פ"ג סי' ד' והכי נקטינן וכ"כ הר"ן ומביאו ב"י וכן משמע מל' הרמב"ם פ"י דזכייה: ומ"ש ואין היורש של נותן וכו'. מימרא דשמואל פ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ז):
כו סָעִיף לח צוה שיתנו דקל וכו'. פרק שני דייני גזרות (סוף דף ק"ט) אסיק תלמודא דקרו אינשי לתרי פלגא דיקלי דקלא ופי' רש"י דאפי' יש לו דקלים הרבה נותנין לו אלו הב' חצאי דקלים שיש לו בשותפות שיש טורח בהן יותר וכן הסכים הרא"ש וליש מפרשים בשיש לו דקל שלם צריכין ליתן לו אחד שלם ותלמודא לא מיירי אלא בדלית ליה דקל שלם וקמ"ל דאפי' הכי נותן לו מטעם דקרו אינשי להו דקלא ולא אמרינן דלית ליה ולא מידי:
כז סָעִיף לט שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לעניים וכו'. נתבאר בס"ד בי"ד סי' רנ"ח:
כח סָעִיף מ מי שאמר יחלוק וכו'. פרק המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ג) פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי פלגא תנו חלק פלוני בנכסי מאי ת"ש דתניא האומר תנו חלק לפלוני בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע לחבית אין פחות משמינית לקדרה אין פחות מי"ב לטפיח אין פחות מששה עשר וכתב הרא"ש והא דתניא בתוספתא האומר תנו חלק לפלוני יטול כאחד מן הבנים התם מיירי בשכ"מ שמחלק נכסיו והכא בבריא והיינו דכתב רבינו דמי שאמר יחלוק פלוני בנכסי בין הוא בריא וכו' דכיון דהכא דקמיבעיא ליה בתנו חלק וכו' מיירי בבריא אם כן הא דקאמר נמי פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי איירי נמי בבריא ומסתמא ה"ה בשכ"מ דיטול חציים אבל באומר יטול חלק בנכסי כתב אם שכ"מ ומחלק נכסיו וכו' היינו הך דתני בתוס' יטול כאחד מן הבנים דמפרש לה הרא"ש בשכ"מ אבל אם הוא בריא פשיט תלמודא דבאומר תנו חלק לפלוני בנכסי יהבינן ליה ריבעא כמו הנותן בבור חלק סתם דנותנין לו ריבעא כ"כ רב אלפס וגם רשב"ם פירש כך דנותן ריבעא אלא מטעם אחר דסבירא ליה דבאומר תנו חלק מספקא לן אי הוי מלשון חלוקה ופלגא דנכסי קאמר או חלק כ"ש משמע ופשיט תלמודא דממון המוטל בספק חולקין לסומכוס והלכתא כוותיה דסומכוס והילכך נותן לו ריבעא דהוי פלגא דפלגא אבל רב אלפס פסק כרבנן דבספק המע"ה והכא לא הוי טעמא דסומכוס בבור משום דבממון המוטל בספק חולקין אלא משום דלשון חלק בבור לא משמע פחות מריבעא וא"כ ה"ה חלק בנכסי נמי משמע ריבעא: ומ"ש רבינו או אפי' שכ"מ ואמר תנו חלק לפלוני מנכסי והשאר ינתן לפלו' וכו'. הוא ע"פ הרשב"ם דמקשה הך קושיא דהרא"ש מהך דתוספתא דהאומר תנו חלק לפלו' מנכסי יטול כא' מן הבנים אהך דהכא ומתרץ דאידי ואידי בשכ"מ אלא דהתם בשכ"מ דמחלק נכסיו והכא בשכ"מ דאמר תנו חלק לפלוני מנכסי והשאר ינתן לפלוני שאין הבנים חולקים בנכסים וס"ל לרבינו דלענין דינא הנך תרתי שינויי דהרא"ש ודרשב"ם הלכתא נינהו: ומ"ש ולר"י נוטל חלק אחד כל שהוא. טעמו דאיהו מפרש דבתנו חלק מספקא לן אי פלגא אי כל שהוא ופשט תלמודא דלסומכוס נותן לו ריבעא משום דהך פלגא הו"ל ספק וממון המוטל בספק חולקין וכפרשב"ם וא"כ למאי דקיי"ל דהלכה כרבנן דהמע"ה וכרב אלפס נמצא דדינא הכי הוא דבהך פלגא נמי דמספקא לן המע"ה ואינו נוטל אלא חלק אחד כל שהוא:
כט סָעִיף מא אמר תנו לו חלק בבור וכו'. כבר נתבאר דלפי' רשב"ם מספקא לן אי חלק משמע פלגא או כל שהוא ומספק חולקין ונותן לו חציה דפלגא דהיינו ריבעא ולחבית צריך ריבעא ובאומר תנו חלק לחבית דמספקא לן נמי אי ריבעא קאמר או חלק כל שהוא משמע ומספק נותן לו פלגא דריבעא דהיינו שמינית וכן ע"ד זה בכל השאר דס"ל לפי' רשב"ם דהלכה כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין אבל רב אלפס אע"ג דבספק הלכה כרבנן דהמע"ה ואין חולקין אפ"ה הכא הלכה כסומכוס ולא מטעם דהוי ספק וחולקין אלא הני שיעורין בקיאי אינהו בהו דהכי והכי צריך לכל חד וחד ולר"י דמפרש לעיל דבכולהו איכא ספק ולסומכוס בכל חד וחד אמרי' ממון המוטל בספק חולקין אבל לרבנן דהמע"ה כיון דספיקא הוא בכל חד וחד דילמא חלק לא הוי אלא כל שהוא א"כ מספק אמרינן המע"ה ולית ליה אלא כל שהוא כדלעיל בסמוך ולזה הסכים הרא"ש:
ל סָעִיף מב שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת וכו'. משנה פ' מי שמת (בבא בתרא דף ק"מ) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר יטול מנה אם נקבה ר' וילדה נקבה נוטלת ר' אם זכר מנה אם נקבה ר' וילדה זכר ונקבה זכר נוטל מנה נקבה נוטלת מאתים ופי' רשב"ם דאו או קאמר וכו' ואיכא למידק דמתני' סתמא תנן האומר ומשמע בין בבריא בין בשכ"מ והכי הוה מסקנת רבינו בסמוך וא"כ למה אמר רבינו שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת וכו' וי"ל דכיון דבבריא נחלקו הגאונים ע"כ אמר רבינו תחלה שכ"מ וכו' כלומר בשכ"מ הכל מודים אבל בבריא נחלקו הגאונים כן נראה דעת רבינו אבל הרמב"ם פ"ח מזכייה כתב וז"ל שכ"מ שצוה לתת מתנה לעובר שבמעי אמו זכה העובר מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו כמו שביארנו משמע דוקא שכ"מ וכדעת רבותיו הרי"ף והר"י הלוי וכן פי' הרב המגיד והא דכתב הרמב"ם בפ' כ"ב ממכירה דין זה בסתם אין זה אלא לפי שלא כתב לשם דין זה אלא אגב אחריני דמקני לדשלב"ל נקט בקצרה אבל כאן בה' זכייה הוא עיקר דין זה ביאר דעתו דדוקא בשכ"מ ואיכא לתמוה דה' המגיד בה' מכירה כתב דדעת הרמב"ם דאין לחלק בדין זה בין בריא לשכ"מ דסתם אמרו דלא כי"א דדוקא בשכ"מ דהיינו דלא כהרי"ף והר"י הלוי ובהלכות זכייה כתב דדעת הרמב"ם דדוקא בשכ"מ וכדעת רבותיו ז"ל ודבריו סותרים את דבריו ודבריו האחרונים עיקר וכדפרישית: ילדה טומטום וכו'. משנה שם ילדה טומטום אינו נוטל ובגמ' אקשינן מדתנן ברישא הניח בנים ובנות וטומטום דוחין אותו ומשמע דשקיל מיהא בפחות ואמר אביי דוחין אותו ואין לו דבריה הוא ואינו לא זכר ולא נקבה ורבא אמר דוחין אותו ויש לו דנוטל בפחות דלאו בריה הוא אלא ספק זכר ספק נקבה וסיפא דתנן ילדה טומטום אינו נוטל דאלמא דבריה הוא אתאן לרשב"ג דס"ל גבי קדשים ילדה טומטום ואנדרוגינוס אין קדושה חלה עליהן דבריה הוא ואינו לא זכר ולא נקבה כלומר ולית הלכתא כרשב"ג אלא כרבנן דפליגי עליה ואמרי דטומטום ואנדרוגינוס ספיקי נינהו והלכה כחכמים וכך פסק הרי"ף והרא"ש בפ' מי שמת והרמב"ם בפ"ח מזכייה דטומטום ואנדרוגינוס יטלו כפחות שבשניהם וכ"כ רבינו: פי' רב אלפס והר"י הלוי ז"ל וכו'. איכא למידק דמשמע מדבריהם דבמקרקעי ובדליכא אסמכתא ובדלא הוי קנין דברים מודה הרי"ף דקנה העובר אף בבריא בדאיכא קנין ולא משמע הכי מדברי הרא"ש בפ' אלמנה לכ"ג דהביא לשם דברי הרמב"ן לקיים דברי הרי"ף דכתב דטעמו של הרב אלפס דבשכ"מ חששו שמא תטרף דעתו עליו ודעתו של אדם קרובה אצל בנו אבל בבריא בכל ענין לא קנה העובר אלמא דאפילו בקרקע ובדליכא אסמכתא ובקנין המועיל נמי ס"ל להרי"ף דלא קנה בבריא ואע"ג דהרא"ש דחה דברי הרמב"ן לשם ואמר דחכמים לא יפו כח שכ"מ בדיבור אלא בזה שאמרו דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו וכל דבר הנקנה בבריא בקנין נקנה בשכ"מ בדיבור אבל דבר שאין בו קנין לבריא גם בשכ"מ אינו נקנה מ"מ הו"ל לרבינו להביא חילוקי דיעות אלו והסכמת הרא"ש כדרכו בכל הפסקים וע"ל בסי' ר"י: ומ"ש דאפי' אם קנו מידו קיי"ל אין מטבע נקנה בחליפין. נראה דלא נעלם מעיני הרי"ף והר"י הלוי ליישב דמתני' מיירי בבריא ובכגון דמחייב עצמו ליתן מנה וכו' וכמ"ש רבי' אלא דס"ל דמתני' סתמא תנן ומשמע אף באומר יטול מנה זו שהוא בעין נמי יטול והא ליתא אלא בשכ"מ וניחא לן לאוקמי בשכ"מ ומיירי בין במחייב עצמו במנה ובין במנה בעין: ומ"ש ועוד דאסמכתא היא וכו'. נראה דס"ל דאין זה דומה לשאר תנאים אם תעשה כך שתהיה מתנה וכו' דמתנה על דבר שבידו לעשות ורוצה הוא שיתקיים התנאי והמעשה אבל כאן דתולה בדבר שאין ביד האדם לעשותו דקאמר אם תלד זכר יטול מנה אם תלד נקבה תטול ר' אין דעתו כלל ליתן להם כלום דהא ודאי תלד או זכר או נקבה וא"כ זו ודאי אסמכתא היא אבל דעת רבינו שאין בזה משום אסמכתא כיון דאינו מפסיד וע"ל בסי' רמ"א סעיף י"ו בתשובת הרא"ש ובמ"ש לשם בס"ד: ומ"ש ועוד דקנין דברים הוא וכו'. ודאי כך הוא דמ"ש יטול ומ"ש חלוקת חצר דאמר בריש בתרא דהו"ל קנין דברים מיהו הרב המגיד ע"ש הרשב"א בפ"ח מזכייה כתב ג"כ דיטול לא הוי קנין דברים ומביאו ב"י:
לא סָעִיף מג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל. בסוף כלל פ"א ולשם הקשה מהך דהאומר אם תלד אשתי zכר וכו' לעיל סעיף מ"ב דאם ילדה זכר ונקבה דיטול הזכר מנה והנקבה ר' ואע"פ דלא התנה על תאומים אלא על זכר לבד ותירץ דלא דמי דהתם לא עשתה הלידה התנאי לדבר אחר אלא התנאי במקומו עומד דריבה לזכר וכשילדה תאומים חביבים עליו ורוצה שיתנו כפי תנאו אבל בנדון זה הלידה עשתה התנאי לדבר אחר דצריך לחלק הממון לז' חלקים ולחלק ביניהם כפי ערך הצוואה ואם כן לא יתקיים התנאי שהתנה וכיון שלא יתקיים התנאי נתבטלה המתנה וחזר הדבר לדין תורה ופשוט הוא:
לב סָעִיף מד שכ"מ שצוה וכו'. בפ' הכותב (כתובות ד' פ"ה): ומ"ש ואפי' אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו וכו'. נראה דקשיא ליה הא פשיטא דנותנין לזה שבא לפנינו ולא לאחר שלא בא ואינו שואל דבר לפיכך פי' דאתא לאשמועי' אפי' אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו וכו' וכן כתב הרא"ש לשם:
לג סָעִיף מו ומ"ש והאי שכן וכו'. כן כתב הרא"ש שם ומשמע מלשונו דבחבירו ורגיל עמו במשא ומתן אפי' אינו דר אצלו וכך הם דברי רבינו: ומ"ש אלא בשכן חבירו וכו'. כלומר האי שכן דקאמר היינו חבירו וכו' וכך הוא לשון הרא"ש אלא שכן היינו שהוא חבירו ורגיל אצלו תמיד במשא ומתן דכיון שהוא רגיל אצלו תמיד נקרא שכן על שם שהוא שוכן אצלו תמיד וכדאמר בפ' א"נ משכנתא דשכונה גביה והב"י הבין מדברי רבינו דבעינן תרתי שיהא דר אצלו וגם שהוא חבירו ולא נהירא: ומ"ש וי"א דהאי קרוב מיירי שאינו ראוי לירשו וכו'. פי' שאינו ראוי לירשו עכשיו שיש קרוב יותר ממנו שיהא יורשו ואין שמו טובי' דהשתא כיון דמעביר הנחלה מהיורש ונותנה לטוביה אמרי' דת"ח קודם וכן שכן קודם אבל אם טוביה זה הוא הקרוב הראוי לירשו שאין קרוב יותר ממנו ל"מ אם יש ג"כ שאר קרובים שראויין לירשו כמוהו כגון שטוביה זה הוא בן אחיו ויש לו עוד בני אחים דפשיטא שהוא קודם דלא היתה כוונתו אלא להעביר הנחלה משאר בני אחים אלא אפי' אין שם יורש קרוב כמוהו אלא טוביה זה ולא היה צריך לצוות עליו איכא למימר דשמא קודם זה נתן למתנת שכ"מ במצוה מחמת מיתה מקצת נכסיו או כולן לאחר ועכשיו חזר בו ונתן לקרובו טוביה זה דהשתא אין אנו מוציאין דבריו לבטלה דהוצרך לצוות עליו: ומ"ש רבינו על זה ולא נהירא וכו'. אין נראה אלא כדעת י"מ עיקר: שניהם שכנים וכו'. מיהו ודאי אף בשניהם ת"ח אם היה אחד חבירו ורגיל עמו בד"ת תמיד או במשא ומתן תמיד הוא קודם ואין כאן דין שודא ולא היה צריך לפרש כך דממילא משמע הכי מתוך חילוקי דינים הנאמרים תחילה:
לד סָעִיף מז שכ"מ שצוה שלא יספידוהו וכו'. בפ' נגמר הדין קמיבעיא להו הספידא יקרא דשכבי או יקרא דחיי נ"מ להיכא דפקיד דאל יספידוהו דאי יקרא דחיי אין שומעין לו ואי יקרא דשכבי שומעין לו ואסיקנא דיקרא דשכבי הוא ושמעין לו: ואם צוה שלא יקברוהו וכו'. מימרא בפרק נערה שנתפתתה:
לה סָעִיף מח שאלה לא"א הרא"ש. כלל פ"ו סי' ו' וסוף תשובה זו כתב רבינו בסוף סי' רפ"ט: ומ"ש כי מממונו הנשאר וכו' ואם אמר אל יקברוהו מנכסיו שומעין לו. נראה דכך פירושו דמאי דנתן מממונו לאחרים כבר זכו בו במתנת בריא ואינו בכלל ממונו שיהא ב"ד נזקקין להוציאו מידן ולקברו בו אלא כיון דנשאר ממונו אחרי מותו ביד היורשים מוציאין מידן ואם אין היורשים רוצים לקברו מהעזבון שהגיע להם אלא מה שנתן לאחרים במתנת בריא הרי זה כאילו לא רצו לקברו דאין שומעין להם דאפי' אם אמר הוא בעצמו אל יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו כ"ש דאין שומעין ליורשיו:
לו סָעִיף מט ששאלת על שכ"מ וכו' עד ומה שאמר לשני מנה לפלו' שמא היה בידו מאתים וכו'. איכא למידק הניחא שאין אנו מוציאין דבריו לבטלה במ"ש לשני מנה לפלוני אע"ג דהוא יורש כל הנכסים דאיכא למימר דמנה זו אינה משלו ואין בה דין ירושה שאין בע"ח גובה ממנה ואין מוציאין ממנה למזון האשה והבנות אבל היאך מתיישב לאיזה צורך אמר לשני שיהא יורש כל הנכסים הא ודאי מדאמר לראשון שלא יהא יורשו מכלל דהשני יורשו דאטו קשא דמתא יהא יורשו ואפשר דלהך קושיא לא היה צריך לפרש הישוב דפשיטא דאיכא למימר דשמא נתן לאחר מתנה במצוה מחמת מיתה ועכשיו חוזר בו ואומר שהשני יהא יורש כל הנכסים וכמ"ש לעיל סעיף מ"ו לדעת י"מ ודלא כדעת רבינו לשם: כתב ב"י ע"ש תשובה להרמב"ן סי' פ"ג צוואת שכ"מ אם אמרו היורשים פרענו נאמנים כי שטר צוואה אינו שטר אלא זכרון דברים בעלמא וכ"כ בתשובת הרשב"א סי' תתקע"ח ומביאו ב"י לעיל בסי' מ"א ופסק בש"ע הרב בהגהה סי' מ"א ס"ג וכאן ג"כ פסק כך בהגהה סוף הסי' והוא סותר לתשוב' הרא"ש שהביא רבי' בסי' רנ"ה ס"י ופסק כך בש"ע לשם ס"ו והפסקים סותרים זה את זה גם מדברי ב"י בסימן רנ"ה מבואר שהרא"ש חולק הוא אהרמב"ן והרשב"א בדין זה והביא דברי נ"י ע"ש הריטב"א והרא"ש הלוי כדבריהם ואפ"ה פסק בש"ע סי' רנ"ה כהרא"ש שהוא יחיד כנגד כל אלו הגדולים דס"ל דהיורשים נאמנים לומר פרענו ולא מצי אידך למימר שטר צוואה בידי מאי בעי דאיננו אלא כמלוה ע"פ שאינו נכתב אלא למזכרת שלא יאמרו היורשים להד"ם ואין לדחוק ולפרש דהרא"ש איירי בהודאת חוב שהרי כתב וז"ל וראובן שצוה מחמת מיתה ליתן מנה לשמעון וכו' אלמא מיירי בנותן מתנה מחמת מיתה ותו דאי איתא דהרא"ש איירי בהודאת שכ"מ בחוב שהוא חייב תלמוד ערוך הוא ומביאו למעלה בסי' ר"נ סעיף ג' ולאיזה צורך חזר וכתבו רבינו בסי' רנ"ה ע"ש הרא"ש הא ודאי כיון דשטר בידו שחתומים עליו שני עדים שהודה לפני מותו שחייב לו כך וכך דין שטר גמור יש לו ולא מצו יורשים לומר פרענו אבל האמת יורה דרכו דהרמב"ן בתשובה לא איירי אלא כשהעדים כתבו שטר הצוואה לאחר שמת הנותן כמפורש לשם בשאלה והתם הוא דקאמר הרב דאינו אלא זכרון דברים בעלמא וכן התשובה ברשב"א סי' תתקע"ח וסי' אלף מ"ד נמי מיירי בדלא נכתב אלא לאחר מיתה ופשיטא דה"ה בשכתבו העדים מעצמם למזכרת בעודו חי נמי אין לו דין שטר אפילו נתנו העדים השטר ליד המקבל אין לו דין שטר ויכולין היורשין לומר פרענו אבל תשובת הרא"ש מיירי במצווה מחמת מיתה והנותן מסר לו למקבל השטר מחיים והשטר נכתב כלשון צוואה כדרך שמצוה אל ביתו דאינו עומד אלא לראיה ואם עמד חוזר אלא דכיון דהגיע ליד המקבל מחיים קנה אם לא עמד ואמרינן דדעתו היה שתתקיים צוואתו במסירת השטר וכדכתב רבינו בסי' ר"נ סעיף ל' ושטר צוואה זו בעדים ודאי דין שטר גמור יש לו דלא מצו יורשים לטעון פרענו דכיון דידוע ליורשים שאביהם מחיים מסר שטר צוואה זו ליד המקבל לא הו"ל לפרוע עד שיחזיר להם השטר זהו דרך ישר וכשר ליישב הפסקים דאינן סותרים זא"ז גם התיישב שהרב ב"י פסק בש"ע לתשובת הרא"ש בסימן רנ"ה דבשטר צוואה זו ודאי הכל מודים דדין שטר גמור בעדים יש לו דאין נאמנים לומר פרענו כנ"ל ודלא כמ"ש מהרו"ך עיין עליו:
א כתב מהרי"ק שורש צ"ד ודוקא שמזכיר לשון מתנה אבל אי אמר כך וכך לפלוני בנכסי לאו כלום הוא וע"ש
ב סָעִיף ב ונ"ל ליישב דברי רבינו דלא מיבעיא לדעת הרמב"ם וסייעתו דס"ל דאין חילוק בין לשון זה לשאר לשונות ואפילו אם פי' בהדיא משום מתנה ס"ל דנוטלו משום ירושה כמ"ש המ"מ א"כ ע"כ צריכין לומר דבבן בין הבנים לא עשאו אלא אפוטרופוס דהכי אמרינן בהדיא פרק י"נ וכמו שנתבאר לעיל סימן רמ"ו אלא אפילו לסברת החולקים וס"ל דלא אמרי' דנוטל משום ירושה אלא בלשונות אלו דמשמעות לשון ירושה ולשון מתנה אבל בלשון מתנה לחוד לא אמרינן דנוטל (מלשון) [משום] ירושה וא"כ אין אנו מוכרחים לחלק בלשונות אלו בין בן בין הבנים לשאר יורשים דאפשר לאוקמי הא דאמרינן בבן בין הבנים דלא עשאו אלא אפוטרופוס דמיירי שפיר בלשון מתנה מ"מ נ"ל דס"ל לרבינו דאין לחלק בזה דהא בגמרא לא חילקו בזה לענין הכותב לבנו בין הבנים ואמרו סתמא דלא עשאו אלא אפוטרופוס ואף על פי דמלשון רשב"ם נראה שאפילו בבן בין הבנים נוטלו משום ירושה אפשר דרבינו חולק עליו בזה ולא חש לדברי רשב"ם מאחר שלדעת הרמב"ם וסייעתו ע"כ צריכין לחלק בזה א"כ ס"ל לרבינו דאף לסברת החולקים על הרמב"ם אין אנו מוכרחים לחלק בזה מ"מ הדין דין אמת כן נ"ל דעת רבינו ולא להשוותו טועה:
ג סָעִיף ג וע"ל סימן ר"מ שכ"מ האומר תנו מנה לפלוני ולאחר זמן חזר ואמר תנו מנה לפלוני אי אמרינן דצריכין ליתן לו מאתים וע"ש וכב"י בסימן ר"ן בשם תשובת רשב"א ראובן שצוה שתטול בתו כך וכך בנכסיו ולא הזכיר שתטול מחמת נשואיה צריך לתת לה עישור מלבד המתנות עכ"ל:
ד סָעִיף ד ועיין בתשובות הרשב"א בסימן תתפ"ז מדין זה:
ה סָעִיף ה וז"ל שם ראובן צוה לתת לבתו ך' זהובים ותקנה בהם חגורה ומתה והניחה בן ושאר יורשים לא רצו ליתן כי אמרו שלא צוה לתת לה אלא שתקנה חגורה בהן והואיל שמתה נתבטלה המתנה ופסק דצריכין ליתן לבן דהוה כאילו צוה ב' צוואות תנו לה עשרים זהובים ותקנה בהם חגורה וע"ש שהאריך בזה:
ו סָעִיף ו כתב הרא"ש כלל פ"ג ס"ג באחד שצוה ליתן לראובן מנה מן החוב שהשר חייב לו ואם לא יספיק יתן לו משאר נכסיו ופסק שיש לו מנה (מאחד) [מנכסיו] ומה שאמר מן החוב של שר לא אמר אלא ליפוי כח ואם היורשים אומרים שהשר יפרע עדיין או שאינם רוצים להתפשר בדבר מועט זה הכל תלוי בראיית הדיינים וע"ש:
ז סָעִיף ז ודברי הרשב"א הם בתשובות סימן תתקצ"ג וכתבתי בא"ע סימן נ"ג וע"ש כי יש חולקים אדברי הריטב"א ורשב"א כמו שנתבאר שם. כתב הגמי"י פ"ח דגזילה ואבידה מי שנתנו לו מעות להשיא בתו ולא השיאה צריך להחזיר דלא נתנו לו אלא ע"מ להשיאה והרי לא השיאה וזה ג"כ משמע דלא כדברי הריטב"א וע' בהגמי"י הנ"ל:
ח סָעִיף ח וצ"ע דהא אחיו גם מכח אביו הם באים לירש וכמו שיתבאר לקמן בהלכות נחלות בס"ד וא"כ אין חילוק בין אחיו לאחי אביו ואף בין בניו לשאר יורשים אינו נראה מדברי שאר פוסקים לחלק בכך וכמו שנתבאר לעיל ז סימן רמ"ח:
ט סָעִיף ט שפסק שם בשם רשב"א ככל דברי הר"ן וע"ש שהאריך בזה וכתב שם וכ"ש אם אמר מעות או זהוב ואפילו קדמו היתומים ומכרו אח"כ הנכסים ויש להם מעות לא קנו המעות דמיקרי דשלב"ל ועיין בתשובות הרשב"א סימן אלף נ"ה שהאריך בחילוקים בזה וע"ל סימן ס':
י סָעִיף י ונ"ל דהא דקאמר לא סמכה דעתיה לא אמקבל מתנה קאי אלא על הנותן ור"ל דמאחר שהנותן עצמו אינו סומך דעתו שהעכו"ם יפרע לו א"ב לאו למתנה גמורה קמכוין לכן לא קני ולכן אין דוחין דברי הקדמונים ז"ל בלא טעם ברור וכ"פ מהר"ם פד"ו בתשובה סימן נ"ו כדברי רא"ם ומסתפק שם בהלואת עכו"ם בשטר אי יכול להקנותו במתנת שכ"מ וע"ש וכתב המרדכי עוד דאם הלוה טוען אח"כ פרעתי משתבע המקבל שבועת היורשים ח ונוטל וע"ש וע"ל ר"ס רנ"ה ס"ג מדין הלואתי לפלוני ומדין הודאת שכ"מ:
יא ובהגהות דב"ב דף רס"ב ע"ב דאם דר בו שעה א' סיים תנאו וע"ש ועיין בא"ע סימן נ"ג מדיני מתנת שכ"מ:
יב וכבר נתבאר כל זה בי"ד סימן רמ"ח וע"ש:
יג ע"ל סימן רפ"א מדין הכותב לחתנו שטר ח"ז. כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף מ"ג באחד שנתן כל נכסיו לב' בניו ולבתו והתנה שאם ישיאוה בניו או היא תנשא שתטול נדוניא ותסתלק ופסק שזכתה הבת בשליש נכסים ואם השיאה אח אחד ופסק לה בפחות משליש לאו כל כמיניה שלא התנה אלא אם ישיאוה שניהם או אם תנשא בעצמה וע"ש:
א סָעִיף א אלא לבקרו וצוה לפניהם כו' אם ירצו כו' דברים הללו המה מגמרא דפ' י"נ (סוף דף קי"ג) א"ר יהודא ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין בתורת עדות רצו עושין דין בלבד ע"כ ומפורש שם הטעם דמדכתיב והיתה לבני ישראל לחוקת משפט אורעה כל הפרשה דנחלה להיות דין והעומדים שם אם רצו בית דין הם כאילו צוה להם תחלה להיות דיינים בכל דבר שיסתפק בלשון הצוואה וכיון שהוא כאילו קבל עליהם מש"ה אין א' מהם יכול לומר לב"ד הגדול קאזלינא: ל"ש אם חלק נכסיו כו' ל"ש אם צוה ליתן לאחרים כלומר ל"מ חולק לבניו דפשיטא שנעשו כדיינים מדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לבניו לרבות לזה ולמעט לזה אלא אפילו חולק לאחרים דלא כתיב בקרא נמי נעשו דיינים ומטעם שכתב הרא"ש בשם ר"י ז"ל דכיון דאמרו רבנן דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי אף בצוואה שהוא מצוה ליתן לאחרים שאין ראויים ליורשו מסתבר דכך הוא הדין גם לענין שג' שעומדים שם שנעשו דיינים דמתנת שכ"מ כירושה שוויוה רבנן דהרי אינה חלה אלא לאחר מיתה כעין ירושה וכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תוקון ורב יהודא סתמא קאמר למילתא דג' שנכנסו לבקר את החולה ל"ש במחלק לבניו ל"ש במחלק לאחרים עכ"ל: בד"א ביום כו' וכדכתיב נמי בקרא והיה ביום הנחילו כו' וכן הוא שם בגמרא: כיון שאין השעה ראויה לדין כו' ע"ל (ריש סימן ז') ושם כתבתי ג"כ דעות מחולקות באם דנו אם דיניהן דין ועבד"מ בעמוד: וכתב הרשב"ר דוקא כו' כצ"ל וכ"כ ב"י: שוב אין יכולין לדון כו' דאין עד נעשה דיין ור"י ס"ל דוקא עד המעיד ולא בנתכוין להעיד ולא העיד וכן כתב ב"י: במתנת שכ"מ במקצת בקנין כו' ז"ל רשב"ם שם וה"מ דאם רצו עושין דין דמשמע שאפילו החולה אינו יכול לחזור כו' (פי' דשם בגמרא מוכח דאפילו בחייו דנין וכתבתיהו בדרישה ע"ש) כגון מתנת שכ"מ במקצת דאיכא קנין דלא מצי הדר ביה אבל בלא קנין דמצי הדר ביה לא כדמוכח לקמן שאין להם לדיינים לעשות דין בדבר שאפשר להתבטל ואם דנו אין דיניהם דין דעדיין לא קנו עד שימות האב שמא יחזור בו עכ"ל ורבינו כתב עליו ולא נהירא דההיא דין מתנת בריא יש לה ור"ל וא"כ איך נלמד מפסוק והיה ביום הנחילו כו' שהנכנסים יכולין לעשות דין בע"כ דהא מהפסוק לא נלמד אלא לענין נחלה אבל לענין מתנת בריא מנ"ל דיכולין לעשות דין כל זמן שלא קבלו עליהן אלא ודאי לא איירי אלא במתנת שכ"מ בכולה והא דאמר רצו עושין דין עיקר הדברים קאי אאחר שימות הנותן דאז כבר נסתלק הנותן וא"צ קנין דהא קיי"ל כריב"ב דאמר דמקרא ילפינן דמה שמצוה אדם ליתן לבניו לרבות לזה ולמעט לזה דבריו קיימין אחר שימות ובלא קנין וזהו שכתב רבינו מתחילת דין זה ואין היורשין יכולין לומר לב"ד הגדול אזלינא ואף דמהגמרא מוכח דאיירי נמי דעושין דין בחיי הנותן גם זה לא קשיא לרבינו דמוקי לה דמיירי כשנותן בקנין גמור במתנת בריא מעכשיו אם ימות וכ"כ התוס' שם וכתבו ז"ל וקרי ליה נחלה לפי שהוא כעין נחלה שאינו קונה אלא לאחר מיתה עכ"ל ור"ל דכל כה"ג יש לו דין מתנת בריא שאינו יכול לחזור בו ליתנו לאחרים ולא למכרו ודין מתנת שכ"מ שאינו קונה אלא עד לאחר מיתת הנותן וע"ש זה קראהו הקרא נחלה ואף שסתם רבינו ולא הזכיר זה דמיירי במתנת שכ"מ בקנין מהיום ע"כ צריכין אנו לפרשו כן מדסיים וכתב ז"ל ואין יכולין לעשות דין עד דמשהה כו' ובגמרא איתמר זה אקנין מיד אחר דין זה גם מייתי הגמרא שם על זה דצריך להשהות כו" דין הנ"ל דג' שנכנסו לבקר כו' משמע דבקנין איירי מיהו אין זה ראיה דאדרבה מדכתב רבינו בתר הכי דין דצריך להשהות כו' ולא הזכיר קנין משמע דגם בלא קנין מיירי וס"ל כיון דבקנין צריך להשהות ה"ה במתנת שכ"מ דאף דדבריו ככתובין וכמסורין דמי מ"מ לא עדיף מקנין דבריא ומ"מ מוכח מינה דברצו לעשות דין בחייו מיירי דאי אחר מיתה לא אצטריך למימר דצריך להשהות דהא אין לך שינוי דעת וענין גדול משינוי מחיים למיתה וק"ל ועבד"ר: עד דמשהה לבתר דסליק מההוא עניינא שם בגמרא (דף קי"ד) ואקנין קאי שם וכנ"ל והטעם כתב רשב"ם שם ז"ל דקים להו לרבנן דאדם לא גמר ומקני מיד אלא אדעת שיתן לבו אח"כ לידע אם אפשר לו בקנין זה לעשותו קנין גמור עכ"ל: ואם דנו פירשב"ם שאינו דין כבר כתבתי לשונו וטעמו לעיל בסמוך אבל התוס' כתבו דמ"מ דינו דין אלא לכתחילה לא ידונו משום אטרוחי בי דינא בכדי:
ב סָעִיף ב כולן לשון מתנה הם מימרא דרב ששת (דף קמ"ח) וכתב נ"י איצטריך רב ששת לאשמועינן דלשונות אלו הן לשון מתנה אפילו בשכ"מ דל"ת כיון שאין שם לא משיכה ולא קנין ל"מ אלא לשון מתנה דוקא והיינו טעמא נמי דהני אחריני יעמוד וישעון כו' (וכתבן רבינו בס"ו) דלא קנו כיון דעלו בתיקו עכ"ל:
ג סָעִיף ג אבל בבריא לא מהני דכל לשונות הללו משמעותן תקנה להבא ועדיין לא הקנה ואפילו לקנות מידו ע"ז לא מהני דקנין דברים בעלמא הוא אלא שצריך שיאמר חזק וקני או משוך וקני וכיוצא בדבר שמשמעותן שיקנה עתה בעת שימשוך או יחזיק אבל הראב"ד והרמב"ן כתבו שאין קנין דברים אלא באומר אתן או אמכור לך או שקנו מידו לחלוק אבל האומר יטול ויחזיק במתנה זו או במשיכה זו משמע ועבד"ר:
ד סָעִיף ד יאכל פירות דקל זה אע"ג דבאו לעולם נראה דלא מיירי דוקא בדאמר יאכל פירות דקל זה קודם שבאו לעולם ושע"ז קאמר דאע"ג שבאו אח"כ לעולם ולא חזר בו אפ"ה לא מהני בבריא דאם כן מאי איריא דאמר לשון יאכל דהוא להבא הא אפילו בקנין גמור אינו קונה בכה"ג אפילו כשבאו אח"כ לעולם כמ"ש (בסימן ר"ט) אלא ה"פ דאע"ג שאחר שבאו הפירות לעולם אומר יאכל פירות אלו שהן פירי של דקל זה אפ"ה לא קני כיון דהוא לשון להבא ואינו תלוי במאי דאמר של דקל זה (ע"ל סימן זה בסעיף ל"ז בפרישה):
ה סָעִיף ה אני מניח לפ' כו' ז"ל הרא"ש בתשובה שם (כלל פ"ג) ששאלת אם כתב בצוואה אני מניח לפ' כך וכך אי מהני משום דבבריא לא מהני האי לשון ואמרינן כל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ תשובה יראה לי דמהני דעיקר לשון צוואת שכ"מ הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא לפי שהוא נפטר מן העולם ומניח נכסיו אחריו הוא מצווה ואומר לפ' אני מניח זה ולפ' זה אבל בבריא לא שייך האי לשון ול"ד להאי דאמרינן ידור פ' בבית זה כו' דלא אמר כלום (והביאו רבי' לקמן סעיף ל"ו ל"ז) ומפרש טעמא דכיון דליתא בבריא ליתא נמי בשכ"מ דהתם אין טעם לחלק ביניהם שבשניהם הוה טעות שטעו בזה דסבורים היו דדירת בית הוה דבר שנתפס בקנין ואין קנין תופס בדירת אויר ולא בפירות עד שיקנה לו גוף הבית לדירה וגוף הדקל לפירותיו הילכך כיון דליתא בבריא ליתא בשכ"מ בדיבור אבל בדבר שיש חילוק בין בריא לשכ"מ בלשון ובבריא היה מועיל בו קנין בדבר הניתן בלשון השייך בבריא מועיל בו נמי דיבור בלשון המועיל בשכ"מ ובשכ"מ אמר רב ששת יטול יזכה יחזיק כולן לשון מתנה וכשאומר השכ"מ מניח אני לפ' כאילו אמר יטול כי הנטילה חילוף ההנחה עכ"ל (ועיין בריש סימן רי"ב וכאן בדרישה):
ו סָעִיף ו ואם אמר יחסין כו' שם במתניתין תני אף יחסין ויירש בראוי לירשו וכתב נ"י אשמועינן מתניתין דיחסין מועיל כמו יירש דלשון ירושה הוא א"נ קמ"ל דהלכה כר"י ב"ב דאפילו בן בין הבנים קנה ע"כ: אבל אם אינו ראוי לירשו לא פי' ל"ק כלל דהוה לשון ירושה והאומר על אחר שיירש במקום שיש יורשים כ"ע מודים דלאו כלום הוא כדאמרינן לא נחלקו חכמים ור"י על אחר במקום בת כו' שלא אמר כלום ול"ד בת קאמר דה"ה במקום א' משאר יורשים כגון אחים ודודים ובניהם עד סוף כל הדורות וק"ל: ואם אמר לשון יפול כתב בתשובה כו' כלל פ"ד (סימן ג' וד'): ואם אמר יהנה כו' שם בפ' מי שמת:
ז סָעִיף ז כתב הרמב"ם מצוה מחמת מיתה כו' אע"פ דסתם שכ"מ דינו כבריא לענין מתנה טמירתא וכמ"ש רבינו לעיל (ריש סימן רמ"ב) גם הרמב"ם עצמו כ"כ ריש פ"ה דזכייה מ"מ מצוה מחמת מיתה שאני משני טעמים וכמ"ש לעיל (ריש סימן רמ"ב) ע"ש: וכתב רב האי אפילו אמר אל תגלו כו' עבד"ר:
ח סָעִיף ח ששאלת ראובן שנתן קרקע לאשתו כו' סוף כלל ע"ט ומ"ש שנתן קרקע לאשתו במתנת שכ"מ ר"ל שפי' בהדיא שמכח שהוא שכ"מ ומיראת מיתה נתנה עד"ר: תשובה אין המתנה בטלה בכך עבד"ר:
ט סָעִיף י שכ"מ שא"ל נכסיך למי ואמר כמדומה כו' ברייתא פ' מי שמת (סוף דף קט"ו) ע"ש:
י סָעִיף יא שכ"מ שאמר נכסי כו' פי' כל נכסי וכן הוא בגמרא שם במימרא דרב הונא וכן משמע מדסיים רבינו וכתב אבל אם הוא בנו לא עשאו אלא אפוטרופוס והיינו דוקא בכולו כמ"ש רבינו לעיל (בס"ס רמ"ו סי"ב) ומש"ה לא כתב רבינו אלא האי נ"מ דירושה אין לה הפסק וכמ"ש בדרישה ע"ש: שירושה אין לה הפסק כו' כבר נתבאר כל זה בריש סימן רמ"ח ע"ש: בד"א כו' בבת או אח כו' לכאורה נראה דלצדדין כ"כ דלדעת הרי"ף מיירי אפילו בבת ולדעת הרא"ש באח דבאח דוקא אפשר לומר כן לדעת הרא"ש אבל לא בבת דהא ס"ל דבת כבן בין הבנים דמי וכמ"ש (בסימן רמ"ו ס"ה ועיין מ"ש שם בדרישה) ורבינו קיצר כאן וסמך אמ"ש שם אבל אחר הדקדוק יותר נראה דגם לדעת הרא"ש כ"כ דאפילו בבת נוטלת משום ירושה ודוקא בסימן רמ"ו דאיירי דכתב לי בלשון מתנה מפורש ס"ל דהוה אפוטרופוס בבת וה"ה באח וכמ"ש שם אבל הכא דמיירי בדלא אמר לשון מתנה אלא נכסי לפ' להרא"ש גם בבת זכתה משום ירושה וכמו שהוכחתי זה שם (בסימן רמ"ו) ע"ש בדרישה גם כאן בדרישה:
יא סָעִיף יב שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לפ' בני כראוי כו' בפי"נ (דף קל"ח ע"א) ת"ר שכ"מ שאמר תנו מאתיים זוז לפלוני בני בכור בראוי לו נוטלן ונוטל את בכורתו ואם אמר בכורתו ידו על העליונה רצה נוטלן רצה נוטל בכורתו כו' (עיין שם שתני כן בברייתא גם באשה ובב"ח וכמו שכתב רבינו) ופריך בגמרא שם ע"ב ע"ז ז"ל ומשום דאמר כראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ודילמא כראוי לו בחובו קאמר אמר רב נחמן הא מני ר"ע היא דדייק לישנא יתירה דתנן ולא את הבור כו' (וכמש"ר לעיל סימן רי"ד סי"ד ע"ש) ומזה הוכיח רשב"ם דה"ה אם אמר תנו מאתיים זוז לפלוני בני סתמא (פי' ולא אמר בני בכורי וגם לא אמר בבכורתו וגם לא אמר כראוי לו) דידו על העליונה דהא מסקינן דדוקא מכח לישנא יתירא דכראוי לו אמרינן דיטלנו לבד מחובו ולבד מבכורתו הא לא"ה לא הוה מתנה וכתב דמש"ה נקט הברייתא בבכורתו דאתא לאשמועינן רבותא דאע"ג דפריש בהדיא בבכורתו אפ"ה יטול כל בכורתו אם היא יתר ממאתיים זוז דידו על העליונה עכ"ל ומוכח מלשונו דלאו אבנו סתמא לחוד כתב הרשב"ם כן אלא גם אחוב וכתובה דאם לא אמר בכתובתה ובחובו ולא כראוי להן ידן על העליונה דהא הוכחתו ממאי דקאמר בגמרא אחובו וגם נקט הרשב"ם בהדיא בלשונו ב"ח וכנ"ל וגם הרא"ש שחולק עליו חולק עליו בשלשתן כמבואר בלשונו שהביא שם לשון רשב"ם וכתב עליו ז"ל ולי נראה דודאי אי אמר תנו מאתיים זוז לבני בכורי נוטלן בבכורתו מדהזכיר בכורה וכן לפלוני אבל בחובו אם אמר לפלוני בני סתמא או לפלונית אשתי מתנה נתן להן יתר על הראוי להן עכ"ל והנה הוא נראה לעינים שט"ס הוא בהרא"ש במ"ש וכן לפלוני אבל בחובו אם כו' הנ"ל ונראה להגיה להפך תיבות אבל בחובו וצ"ל בחובו אבל כו' וא"ש וא"ת א"כ ק' מאי וכן דקאמר הא ברישא לא אמר שיתנהו לו בבכורתו י"ל דבהאי וכן ר"ל דגם בב"ח אף דלא אמר תנו לפלוני בעל חובי בחובו אלא אמר תנו לפלוני בחובו לחוד מדהזכיר בחובו אמרינן דלא למתנה נתכוין אלא ליתנו בחובו וידו על העליונה וסיים וכתב אבל אם אמר לפלוני בני סתמא או לפלוני אשתו מתנה נתן לה כו' וה"ה אם אמר לפלוני בעל חובי סתמא אלא שקיצר וכמש"ר בשמו בשלשתן ונראה דהא דכתב הרא"ש הנ"ל ורבינו בשמו דאם אמר תנו ר' זוז לבני בכורי דנוטלן בבכורתו מדהזכיר בכורה היינו דוקא כשאמר לפלוני בני בכורי ולא הוצרך הרא"ש לכתוב פלוני כי סמך ארישא דנזכר בו פלוני בגמרא ובדברי רבינו (וכצ"ל באשר"י וכמו באשתו ובב"ח דכתב ברישא ע"ש) דאל"כ ק' מ"ש כשאומר לפלוני בעל חובי דאמרינן דלמתנה נתכוין ומ"ש לבני בכורי דאמרינן דנוטלן בבכורתו אלא מחוורתא דלא כ"כ הרא"ש ורבינו בשמו אלא בשגם אמר לפלוני בני בכורי דבכה"ג שפיר יש לדקדק דלא הוה צריך למימר בכורי אבל כשלא אמר ג"כ פלוני אמרינן בכורי לסימנא קאמר וכמו דאמרינן כשאמר לפלוני בעל חובי דבעל חובי לסימנא בעלמא קאמר. ועוד נראה לדקדק ולומר דלהרא"ש צ"ל דמש"ה קתני הברייתא הנ"ל כראוי לו בשלשתן ללמדנו דאף דאמר בבכורתו ובכתובתה ובחובו אפ"ה כיון דאמר ג"כ כראוי לו הו"ל כאילו לא אמר בבכורתו כו' וה"ק הברייתא אם אמר כראוי אז בכל ענין נוטלן בתורת מתנה אבל אם אמר בבכורתו כו' ולא אמר כראוי לו ידו על העליונה והשתא א"ש דרבינו השמיט ברישא תיבת בכור ולא כתב אלא תנו ר' זוז לבני פלוני כראוי לו דס"ל דהברייתא והרא"ש דנקטו תיבת בכור ללמדנו דאף דהזכיר ג"כ בכור אפ"ה כיון דאמר כראוי לא הו"ל מתנה ורמזו בבכור וה"ה באינך ורבינו סמך אמ"ש אחר זה דדוקא כשלא אמר כראוי לו לא הויא מתנה דמינה נלמד הא ברישא דאמר כראוי לו הויא מתנה בכל ענין וכמ"ש ועיין בנ"י בשמעתין פ' יש נוחלין דשם כתב בחד שינויא כמ"ש דכשאומר כראוי לו הויא בשלשתן מתנה דאמר בבכורתו ובכתובתה ובחובו וע"ש מ"ש עוד שם בשינויא בתרא ועד"ר ועמ"ש עוד מזה בסמוך בסי"ו ובזה כלל דברי רבינו מבוארין: ומש"ר דנוטלין מאתיים עודף על חלק הבכורה כו' ה"ט דמלישנא יתירה דכראוי לו מיפין את כחו ואמרינן דה"ק כראוי לו שהוא ראוי לכך מפני שעשה לי נחת רוח בדברים אחרים ר"ן:
יב סָעִיף יג וידן על העליונה עבד"ר:
יג סָעִיף יד לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו האי שהוא פשוט לשון רבינו הוא ר"ל שהוא אומר תנו לפלוני בני בירושתו כו' ואותו בן הוא בן פשוט: אין לו אלא ר' זוז דביום הנחילו את בניו כתיב התורה נתנה לו כח להנחילן כפי רצונו משא"כ בבכור דכתיב ביה לא יבכר (וע"ל סימן רע"ז):
יד סָעִיף טו וכתב רשב"ם דה"ה נמי אם אמר לבני סתמא דידו על העליונה כן הוא העיקר ובא"ע (סימן ק"ט) כתב איפכא בשמו ושם הגהתו בשם מור"ש וב"י ז"ל כמ"ש כאן ע"ש וטעמן דרשב"ם ורא"ש בפלוגתן בזה כבר נתבאר במ"ש:
טו סָעִיף טז משום דמיחזי כריבית כבר הוזכרה סברא זו בנ"י בשמעתין (דף רכ"ו) ומבואר שם דבעל סברא זו ל"ג בברייתא הנ"ל. גבי ב"ח דאם אמר בחובו דידו על העליונה וע' מ"ש שם עוד מזה וגם בספר התרומות (שער נ"ט) הזכיר סברא זו: וכן היכא דאמר לפלוני ב"ח כו' דלסימנא בעלמא הוא דקאמר שידעו למי יתנו ר"ן וא"ת הא כתב רבינו לפני זה בשם הרא"ש דכשאומר תנו לבעל חובי סתמא דבמתנה נתנו לו י"ל דנקט כאן לשון הי"א דהתחיל (בבן) [בהן] וללמדנו דלית ביה משום רבית ויש בו נ"מ דלהרא"ש נוטלו במתנה ולית ביה משום רבית וק"ל ועד"ר גם בד"מ כתב עד"ז ע"ש:
טז סָעִיף יז שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לפלוני כו' לפלוני כו' ברייתא פ' י"נ (דף קל"ח ע"א) וסיפא דמילתא שם מ"ש רבינו בסמוך (בסעיף ך') דאם אמר ואחריו כו' וכתב שם רשב"ם להכי נקט שכ"מ דבדידיה איכא לאפלוגי בין היכא דאמר ואחריו לפלוני בין היכא דלא אמר משום דרגילי לחלק כל נכסים בדיבור (פי' בלי קנין) לזה כך ולזה כך אבל בריא רגיל ליתן לכל אחד בפני עצמו (בקנין) והדבר ידוע למי מקנה תחלה ע"י העדים וזהו שכתב רבינו ג"כ בסמוך (סכ"ב) ז"ל וה"ה בריא כו' אבל אם הקנה לעצמן כו' וצ"ל דמיירי בדלא שייר אחריהם מידי דאי שייר מידי היה צריך קנין גם בסמוך (סכ"א) נתפרש הטעם בשם ר"י למה קתני דאמר לאחד ר' ולא' ש' ולא נקט המתנה בשוויה וע"ש מ"ש עוד מזה וכתב רשב"ם עוד שם דמיירי ג"כ שלא שתק בנתיים דאל"כ הו"ל נמלך וכמש"ר לעיל (סימן ר"ן סעיף י"ז): כיצד חולקים הממון לט' חלקים כו' כ"כ הרא"ש ונ"י ורשב"ם ול"ד למש"ר (בסימן ק"ד סעיף י"א) בבעלי חובות שזמנם שוה לגמרי אחד של ר' ואחד של ש' ואחד של ת' שכתב שם רבינו בשם רי"ף ורמב"ם ורא"ש דחולקים בשוה דשאני התם שבאים ליטול מחמת שיעבודא שיש להם על נכסיו להכי דין הוא שיטלו בשוה דכך יש לבעל הר' שיעבוד על נכסיו לשיעור מעותיו כמו בעל ש' משא"כ כאן שבאים ליטול מחמת המתנה שנתן להם בעל הנכסים להכי דין הוא שיטלו כפי הערך שנתן בעל המתנה לכל אחד דאמדינן דעתו כאילו אמר פלוני יקח ב' חלקים ופלוני ג' ופלוני ד' וק"ל: ומיירי שנתן להן קרקע כו' עד מתנת שכ"מ כיורש שוויוה רבנן כלשון זה כתב רשב"ם שם אברייתא שהבאתי בסמוך וקשה הא תיקנו הגאונים דגם מטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח דאבוהון וגובה מהיורשין אפי' מטלטלין שקנה אביהן אחר שלוה מב"ח כמו שהיה גובה מאביהן כשהיה חי דיורש כרעא דאבוה הוא וכמש"ר בסימן ק"ז ע"ש סי"ג גם לא שייך במקבלי מתנת שכ"מ תקנת השוק כמו דלא שייך ביורשין מאחר דכיורשין שווינהו למקבלי מתנת שכ"מ וכמש"ר בהדיא בר"ס קי"ג ס"ג ע"ש בשלמא ארשב"ם דכתב דלא גבה ממטלטלי דיורש לק"מ דהוא כ"כ אלשון הברייתא ובזמן חכמי הברייתא עדיין לא היתה התקנה לגבות ב"ח ממטלטלי דיתמי אבל על רבינו שלא הזכיר לשון ברייתא אלא כתב פסקי דינים זה אחר זה ק' ועכ"פ לא הו"ל לרבינו לסתום אלא לפרש וע"ק דהב"י כתב דמש"ר מתנת שכ"מ כיורש שוויה רחמנא דלנתינת טעם למ"ש דאילו גבי מטלטלי לא משתעבדי לב"ח כ"כ ושכ"כ לדינא דגמרא אבל האידנא משתעבדי עכ"ל והנה מ"ש דקאי לדינא דגמרא הוא דוחק כמ"ש גם מ"ש דהוא נתינת טעם למטלטלי ז"א דא"כ מאי איריא דהוה כיורש הא אי הוה כלוקח או מקבל מתנת בריא מכ"ש דלא גבו מטלטלי מנהו ודוחק לומר דבא ללמדנו דל"ת דהוה כהנותן הלוה עצמו דגובה ממטלטלין דמהיכי תיתי לומר שהוא גרע מיורשי הנותן וליהוי כהנותן עצמו וע"ק דהא חילוק זה דמיירי שגבו קרקע ולא מטלטלי ושמתנת שכ"מ הוא כיורש הכל הוא מדברי רשב"ם שכ"כ אהאי ברייתא כנ"ל והרשב"ם כ"כ לנתינת טעם אמה שגובה הלוה מהן קרקע ולא אמה שאין גובין מהן מטלטלין ע"ש וע"ק דהו"ל לרבינו לכתוב דמתנת שכ"מ כיורש שוויוה רבנן בדלי"ת דמורה על נתינת טעם וכ"כ רשב"ם שם בדלי"ת ולמה כתב מתנת שכ"מ בלא דלי"ת ולכאורה היה נ"ל לומר דרבינו לא לנתינת טעם כתבו אלא התחלת דברים הוא וקאי אמ"ש אח"כ וללמדנו דאע"פ שמתנת שכ"מ שוויוה רבנן כיורש אעפ"כ כתב רבינו שאם יש כו' אבל גם זה קצת דוחק דא"כ הו"ל לרבינו לקצר ולכתוב בשם ר' יונה דאע"פ דמתנת שכ"מ הוא כיורש מ"מ אם יש כו' למאי בא ללמדנו במ"ש שהוא כיורש וגם הקושיות הראשונות למה סתם רבינו עדיין במקומן עומדות לכן נראה דאלמעלה קאי ובא ללמדנו בזה תלתא הא' שאחר שכתב לשון הברייתא עם פירושה בא ללמדנו דל"ת דמ"ש דגובה קרקע מיירי דוקא בב"ח המוקדם למתנת שכ"מ וכדין גבייה ממתנת בריא דגובה מלוה מוקדם מבעל מתנה מאוחר דוקא קרקע ולא מטלטלי קמ"ל דז"א אלא איירי אף במלוה מאוחר שגובה ממקבלי מתנת שכ"מ מוקדם קרקע וה"ט דכיורש שוויוה רבנן דגם מקבל מתנת שכ"מ זה אף שנתן לו קודם שלוה השכ"מ ממנו מ"מ כיון דלא נתן לו המתנה עכ"פ אלא אחר מותו מש"ה הו"ל דינו כיורש ומש"ה גובה ממנו קרקע והשני דמינה נלמד דמ"ש דלא גובה מטלטלי הוא לפי זמן חכמי התלמוד דוקא אבל לפי תקנת הגאונים דגובה מלוה מטלטלי מיורש גובה ג"כ ממקבלי תתנה ואפשר דגם לזה נתכוין רבינו במ"ש דכיורש שוויוה רבנן דבמלת רבנן נכללו ג"כ תקנת הגאונים ולא כתב בהדיא שוויוה הגאונים משום הלימוד הראשון דהוא היה גם בימי חכמי התלמוד והשלישי דנלמד ג"כ מזה טעם למ"ש מתחילה דאם גבה הכל מהא' דחוזר ומשתלם מהאחרים ולא אמרינן ממאן דגבה גבה ומזל דידיה גרם דה"ט דשוויוה רבנן כיורש וביורש נמי דינא הכי דאם קדם ב"ח וגבה מהא' דחוזר וגובה מהאחרים וכמש"ר בס"ס ק"ו בסכ"א ע"ש ודוק דבזה נתיישב הכל:
יז סָעִיף יח ב"ח קודם לגבות מהיורש כו' וכ"כ נ"י בשמו וכ"כ המ"מ פ"י דזכייה בשם הרשב"א וכתב הטעם משום שיורשין כרעא דמורישן הן ובמקומם הן עומדין ונכסי ירושתן כבני חורין ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין: ודוקא שפי' חלק מקבל המתנה כו' נראה דה"ק אם לא פי' חלק היורש אפילו הקדימו כגון דאמר כל נכסי לבני לבד מר' זוז לפלוני אפ"ה גובה הכל מן היורש אבל אם פי' בהדיא סך הראוי ליורש אז דינו כאילו נתן לשני נכריים שאם אין מתנותיהן שוה גובה משניהן בשוה ואם מתנתן שוה גובה הכל מהאחרון ומה שסיים הרב ז"ל בדין אם שניהן שווים במתנתן משום דאיידי דנקט ברישא שכשלא פי' גובה הכל מהבן נקט בסיפא דלפעמים גובה הכל מהאחר והיינו אם פירשו והקדימו ואף שיש פנים אחרים בביאור דברי הר"י מ"מ כמ"ש כן עיקר וכ"כ בהדיא נ"י בי"נ (דף רנ"ב ע"ב) שכל שפירש חלק הבן דינו כאחר וכן מבואר בהדיא בתשובות רשב"א (סימן תתפ"ז ע"ש) ולפ"ז מש"ר בסמוך בשם תשובת הרא"ש שהבן יפרע הכל צ"ל אע"פ שפי' ואמר והשליש לבן לא מיקרי פירש חלקו וכאילו אמר והשאר לבן ולירושה נתכוין ודוק:
יח סָעִיף יט שאלה לא"א כו' כלל ע"ס סימן ט' בדפוס לועז ובדפוס תוגרמא כלל פ' דין י"ד: ואפילו אם הזכיר נתינה לבן ירושה היא כלומר ואפילו לא היה אומר והשליש ישאר אלא היה אומר והשליש ינתן נמי לשון ירושה הוא אא"כ יפרט סכום ידוע להבן שאז דינו דבן שוה לנכרי וכמ"ש בסמוך וע"ש בתשובה ודוק:
יט סָעִיף כ ואם אמר תנו ר' זוז כו' ואחריו כו' זהו סיפא דברייתא הנ"ל:
כ סָעִיף כא ופי' ר"י דה"ה דאם נתן לכולם בשוה ולא הזכיר ואחריו ולדבריו צ"ל דהברייתא דנקט סכום שאינו שוה לרבותא דאף ע"פ שהשכ"מ אוהב האחרון יותר שהרי נתן לו מתנה מרובה אפ"ה גובה מהאחרון אחרון כיון דאמר ואחריו וכ"כ הרא"ש ורשב"ם שם:
כא סָעִיף כב שזיכה להם ע"י אחר פי' וכגוונא דלעיל שנתן לו אלף זוז יחד ואמר לו לפלוני ר' ולפלוני ש' ולפלוני ת"ק דאל"כ ודאי למי שיזכה קודם הוא קודם: אבל אם הקנה כו' פי' ע"י ק"ס לפני עדים או שנתן לכל א' בידו לפני עדים או שאין הכחשה ביניהן בזה וע"ל סימן קי"א ס"ז שכתב האי דינא בבריא שנתן:
כב סָעִיף כג מי שאמר יש לי כך וכך כו' ומתוך כך כו' פי' אחר שגמר דבריו לחשוב כמה שנתחייבו לו אמר מיד עליו תנו לפלוני ר' זוו בלי הפסק דאם היה מפסיק בין החשבון להנתינה היינו אומרים שדעתו ליתן לו עכ"פ ודין זה בתוספתא דבתרא וז"ל האומר ר' זוז יש לי ביד פלו' וש' ביד פלו' ות' ביד פלוני ות"ק ביד פלו' ופלו' יטול ר' זוז אם יתכנסו כולן נוטל ואם לאו אינו נוטל אלא לפי חשבון עכ"ל ורבינו שכתבו בשם רשב"א כדי לכתוב עליו אבל אם נאבדו כו' שזהו חידוש הרשב"א וגם ברישא הוסיף לכתוב ומתוך כך צוה ללמדנו שצריך שיהיה בלי הפסק וכמ"ש: אין נותנין לו כל הר' זוז כו' כלומר אין נותנין אותן מיד אלא רואין כפי מה שיתקבצו מדמיו כך יתנו לו: אבל אם נאבדו מקצת הנכסים כו' נראה דקאי אמ"ש לפני זה דאין נותנין לו כל הר' זוז אא"כ יתקבץ כל הסך אבל לפי החשבון שיתקבץ מיהו נוטל אזה כתב אבל אין אומרים שאם לא יתקבץ הכל ונאבדו מקצתן שיהיה אותו מקצת הכל הפסד של המקבל מתנה לומר לו שלך אבוד קמ"ל דלא אמרינן כן אלא כשנתן לו מנה זה או א"ל חבית מחביותי אני נותן לך דהוה דבר מסוים או כי נאבד אין נותנין לו אחריני אבל הכא שלא נתנו לו דבר מסויים לא אמרי' דידיה נאבד אלא נאבד לפי חשבון ומה שהתחיל בלשון קביצה וגבייה וסיים בל' אבידה ולא סיים ג"כ אבל לא נקבצו מקצת הנכסים כו' היינו משום דמתחלה כתב לשון התוספות וכמ"ש ואח"כ נתן טעם אל התוס' וכתב דלעולם לא אמרי' שהיא פסידא דמקבל מתנה לגמרי אלא היכא שנתן לו דבר מסוים שזה נלמד מההוא עובדא דגניבא דהחמיץ היין ונאבד לכן נקט לשון אבידה הנ"ל ועד"ר:
כג סָעִיף כד שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לפלו' וישא את בתי כו' מעשה היה כן בגמרא פ"ב דביצה (ריש דף כ') ע"ש והביאו הרי"ף בפרק מי שמת וטעם החילוק הוא פשוט דברישא דהקדים לומר תנו ודאי לאו לתנאי נתכוין דאם כן הוה ליה להתחיל בישא את בתי וק"ל ועיי בת"ה (סי' ש"ן) שמהרא"י שם כתב תחילה טעם אחר אבל מסיק לבסוף בהג"ה שטעם זה הוא העיקר ע"ש:
כד סָעִיף כה שוה ר' זוז מייני כו' בס"פ התקבל גניבא יוצא בקולר הוה כו' ועד"ר: ההפסד הוא כפי החשבון דוקא בכה"ג אבל אם נתן לו דבר מסוים כגון חבית א' בין החביות ונאבד א' ההפסד על המקבל לבד וכמש"ר לפני זה (בסכ"ג): ומ"ש לכל אחד ואחד ר"ל למקבל מתנה וליורש שאם הר' זוז הוא שליש מדמי היין יש למקבל מתנה בההפסד שליש וליורש ב' שלישים:
כה סָעִיף כו ואם אמר לו תנו לו מדמי כו' ונמכר כו' דקדק לומר ונמכר ונאבדו כו' אבל החמיץ קודם שנמכר פשיטא שההפסד הכל ליורשין שהרי אמר מדמי ייני וק"ל: ההפסד גם כן לפי החשבון מטעם הנ"ל: אבל אם אמר תנו לו ר' זוז מייני כו' פי' כיון דאמר שיתנו לו מעות מהיין וידוע שאין עושין מן היין מעות אלא ודאי כוונתו היתה שיהא היין ודמיו הכל משועבד לנתינת סך זה:
כו סָעִיף כז ואם נתייקר לעולם כו' בס"פ נערה שנתפתתה ההוא דאמר להו (ת' זוזי) נדוניא לברתא זל נדוניא אמר רב אידי בר אבין פורני ליתמי ההוא דאמר ת' זוזי מחמרא לברתא אייקר חמרא אמר רב יוסף רווחא ליתמי וזהו שכתב רבינו בסמוך (סעיף ל') לענין תנו לבתי כו' ומההיא ילפי' לה דינא דהכא: ומש"ר באיזה ענין שאמר בא לאפוקי מהראב"ד שכתב דדוקא באומר מדמי חמרא אבל אמר מחמרא דאז היין לאחריותו הריוח למקבל קמ"ל שאין חילוק וכ"כ הרא"ש:
כז סָעִיף כח שכ"מ שאמר תנו לפלוני בית כו' בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ע"א) ועד"ר: ונמצא שמחזיק ק"ך כו' ומיירי שלא היה לו בית אחר ר"ש ואף שסתם רבינו בזה מ"מ רמזו במ"ש ונמצא שמחזיק כו' וקמ"ל דלא תימא שיקנו לו בית אחר המחזיק ק' חביות קאמר או שלא יתנו לו זה כולו אלא ה' חלקים וחלק הששי ישאר ליורשין קמ"ל דלא וה"ה אם היה לו בתים טפי וצוה ליתן לו בית זה המחזיק ק' חביות דאמרינן דעתו היה ליתנו לו כולו כמות שהוא והא דקאמר ק' קסבר היה שאינו מחזיק יותר ולשם חשיבות א"ל כן דמתנה גדולה כזאת נותן לו ר"ש:
כח סָעִיף כט שכ"מ שאמר תנו לבתי כו' מסקנא דגמרא פ' המקבל: שוה ק' בר' בשומת הנדוניא עיין בא"ע (סימן ס"ו) שם נתבאר דמנהגם היה בקצת מדינות ומקומות לשום מה שמכניס אבי הכלה לנדוניית בתו בכפל לכבוד חתן וכלה וכדי שיכתוב לה החתן כתובה גדולה כי כפי אותה שומא כתב לה החתן בכתובה והוא הנקרא נדוניא זולת מנה ומאתים שכתב ובשעת גביית כתובה לא היתה גובה כל הסך וכמבואר שם ומש"ה התחיל רבינו וכתב שכ"מ שצוה ליתן כך לכתובת בתו וסיים בנדוניא וק"ל:
כט סָעִיף ל והוקרו או הוזלו כו' גמרא ס"פ נערה שנתפתתה וכתבתיהו לעיל סכ"ז ומה שחזר לכתוב דין דהוקרו או הוזלו אע"פ שכבר כתבו בסמוך גבי יין נראה דה"ט דל"ת מדאמר תרתי כך וכך חפצים בר' זוז דבמה דפרט החפצים גילה דעתו שאותן חפצים יתנו לה עכ"פ להתקשט בהן אף אם יוקרו ובמ"ש בר' זוז גילה דעתו שאם יוזלו יתנו לה יותר עד שיהיה בדמיהן ר' זוז קמ"ל ולא כב"י שכתב שלא הוצרך רבינו לכתבו כאן אלא אגב גררא דאיירי מדין נדוניא נקט ליה אלא העיקר כמ"ש וכן משמע להדיא מלשון הרא"ש דפ' נערה ע"ש:
ל סָעִיף לב נותנין להם כל צרכם כו' בין שאמר אל תתנו כן הוא מסקנת הגמרא ס"פ מציאת האשה ועיין מ"ש בדרישה (ר"ס רמ"ח) הטעם דאמרינן דניחא ליה בזה וכהא דאמר הכי לזרזינהו גמרא שם ופרש"י לזרזינהו שיחזרו אחר מזונותיהן ולא יהיו רעבתנים:
לא סָעִיף לג יירשו פלוני ופלוני אחריהם כו' לשון הגמרא שם יירשו אחרים תחתיהם וכן ברא"ש והוא מדוקדק יותר מלשון רבינו כי בלשון יירשו אחרים דסתם דבריו מסתמא ר"ל בו בדין ירושה והיינו אם לאחר שימותו בניו יהיו להם בנים יירשום הבנים ואם לא יהיו להם בנים יירשו שאר יורשים הקרוב קרוב קודם וא"ש לשון ירושה דקאמר אבל אם אחרים ממש קאמר וכגון שמתו בניו בלא בנים (וכדפרש"י שם) דאז ירושה יש לה הפסק ויכול ליתן נכסיו לאחרים ממש אף שאינם ראוים לירושה וכמ"ש בדרישה לא הול"ל לשון ירושה וק"ל וא"ת א"כ דאחרים הראויים לירש קאמר לשתוק ואנו ידענו שהראוי לירש יירש י"ל שאמר כן כדי שלא יתנו להבנים כל צרכן ויכלו הממון באופן שלא יניחו אחריהן מידי לשאר יורשים ולפי מש"ר יירשו פ' ופ' דפרטם בשמם צריכין לומר דכוונתו בפ' ופ' אבני בניו של המקבל ור"ל פ' ופ' מבניו ולא כולם ומשה"נ שינה רבי' וכתב תיבת אחריהם במקום תחתיהם הנכתב בגמרא ובאשיר"י דלשון אחריהם דשייך בנחלת אב לבניו ואפשר דכתב רבינו כן כדי ליישב למה הוצרך לומר דאם ימותו יירשו אחרים הראויים לירש כמשמעות לשון ירושה כנ"ל ולא ניחא ליה במ"ש דאמר כן כדי שלא יתנו להן כל צרכן דהא לאו כל אדם דינא גמירי ולפי מ"ש דפ' ופ' ר"ל מקצת בניו ולא כולם א"ש דהוצרך לאמרו וגם לפי' רש"י הנ"ל נוכל לפרש כן ודוק שוב ראיתי שרשב"ם בפ' י"נ (דף קכ"ט ריש ע"ב) פי' אמ"ש גם שם הברייתא ואם אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהן ז"ל יירשו אחרים פ' ופ' ולא בני בניו כו' ע"ש הרי דס"ל דמיירי אף בדיש להן בני בנים ואפ"ה הרשות בידו לומר שיירשוהו אחרים ולפ"ז צ"ל דלשון ירושה ל"ד הוא דהא אף אותו פ' ופ' הן אחיו מ"מ בני בניו הן קודמין לירושה ולפי פירושו דרשב"ם כדי של"ת הא לאו כל כמיניה ללקחו מבני בנים וליתנו לאחרים כיון דאין לירושה הפסק צ"ל א' מהתירוצים שכתבתי לעיל (ר"ס רמ"ח) ע"ש ונראה שגם דעת רבינו בכאן הוא כן ומש"ה נקט בלשונו פלוני ופלוני וא"ש נמי שסתם דבריו ולא הזכיר שאמר שאם ימותו בניו בלא בנים ודוק ועבד"ר: אין נותנין להן אלא שקל כו' ז"ל רש"י שאין לנו להפסיד את הבאין אחריהן והמותר יזונו מן הצדקה וליכא לאקשויי עלה הא אמרינן בפ' נערה (וכתבו רבינו בסימן זה סעיף מ"ז) לאו כל כמיניה שיעשיר את בניו ויפיל עצמו על הציבור דהתם קאי אמי שאמר שלא יקברוהו מנכסיו דהנכסים דידיה נינהו הילכך לא צייתינן ליה לקברו מן הצדקה כדי להעשיר את בניו אבל הכא נכסי לאו דיתמי נינהו כ"א לפי צוואתו עד כאן לשון רש"י:
לב סָעִיף לד בין אם אמר מנה סתם כו" בפ"ק דגיטין (דף י"ג ע"א) מסקינן כן וקמ"ל דלא אמרינן מנה הקבור ועצור תחת קרקע נתן לו לך וחפוש אחריה היכא היא: דמטבע אינו נקנה בחליפין כמו שכתוב לעיל (סימן ר"מ וסימן ס') והיינו דוקא דאמר תנו מנה שהיא מטבע בעינא קאמר לאפוקי בסמוך (סמ"ב) שם לא אמר תנו מנה וכמ"ש גם כן לעיל (סימן ר"ן סעיף ל"ד) עיין שם: ליד שליח מחיים פי' מסר לו שיזכה לו:
לג סָעִיף לה שכ"מ שאמר הלואתי כו' בפ' י"נ מימרא דרבא בר רב נחמן: מעמד שלשתן כו' ואע"ג דקיי"ל מילתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ תירצו בגמרא הלואה איתא בבריא פי' כיון דמצינו בבריא דקונה במעמד ג' תקנו דבשכ"מ מהני אפילו בלא מעמד שלשתן ודוקא במילתא דליתא דכוותיה בבריא כלל ליתא נמי בשכ"מ:
לד סָעִיף לו וכן אם נתן לפ' ש"ח כו' בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"א) ופי' דאותו שטר הוא כל נכסיו א"נ אפילו במקצת ומסירה זו שמסרו לו בחייו הוא במקום קנין וכמ"ש לעיל (סימן ר"ן סעיף כ"ב) וכן משמע מלשון רשב"ם: א"צ לכתוב לו פי' א"צ לכתוב לו קני לך איהו וכל שיעבודו: אע"ג דבבריא הנותן כו' וכ"כ רבינו לעיל (סימן ס"ו סעיף כ"ד): אם נתנו במתנת שכ"מ אין היורש יכול למחול דהא מטעמא כדי שלא תטרף דעתו אם לא יתקיימו דבריו עשאום לדבריו כאילו המה כתובין ומסורין מש"ה נמי אינו יכול למחול כדי שלא תטרף דעת השכ"מ ר"ן ועיין מ"ש בסמוך:
לה סָעִיף לז אבל אם אמר ידור פ' כו' או יאכל כו' אינו כלום כו' סיים הרמב"ם בזה משום דהוה דבר שאין בו ממש ע"ש בפ"י דזכייה אבל לרבינו והרא"ש דלא הוה אכילת פירות דבר שאין בו ממש (וכמ"ש לעיל סימן רי"ב סעיף א' וע"ש בב"י) צ"ל דתורת דבר שלא בא לעולם נגע ביה כאן ועבד"ר סל"ו וכתב המ"מ (שם דין ב' גבי תנו שטר כו') ול"ד למי שנתן ש"ח לפלוני דקיי"ל דאין היורש מוחל אע"ג דלא כתב ליה איהו וכל שיעבודיה ש"מ דאנן מוסיפין על דברי שכ"מ ואמרינן שכך היתה כוונתו גם כאן נוסיף על דבריו ונאמר דר"ל דקל לפירותיו וכו' דבשטר כשאנו אומרים שבמילות תנו שטר זה יהיה נכלל שיעבוד השטר וזכותו אין לו הוספה ואדרבא השטר הוא עיקר הראיה דאע"פ שהמועיל בשטר הוא הראיה מ"מ אין ראיה בלא שטר ולכן הראיה נקנות במילות השטר ודומה כאילו אמר איהו וכל שיעבודיה אלא שבבריא צריך לפרוט אבל דירת בית שהבית הוא העיקר ואפשר להיות שהבית בלא דירה לכן כשאמר דירה הוה ודאי בית תוספת וענין אחר וק"ל וזהו קיצור לשונו:
לו סָעִיף לח צוה שיתנו דקל לפ' כו' עובדא הוא בפרק שני דייני גזירות (כתובות דף ק"ט): אע"פ שאינן טובים רש"י כתב שיש טורח יותר בשני חצאין: וי"א שאם יש לו דקל שלם כו' טעמן כתב הרא"ש שם דבמקום שיש לו דקלים שלמים לא הוה קרי לתרי פלגא סתם דקל ולא שייך בזה למימר יד המקבל על התחתונה: ומש"ר ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל עיין שם ברא"ש דכתב על הי"א הללו דאם איתא דעובדא היה דלא היה לו דקל שלם לא היה מסתפק רב אשי שם אי הוה דעתו אהשני חצי דקלים דאמאי ליהוי דעתו זולת אלו ע"ש:
לז סָעִיף לט שכ"מ שאמר כו' יתנו באותה העיר כו' תוספתא פרק הגוזל ועיין מ"ש בפרישה לעיל (ס"ס ז' סי"ז) אמש"ר שם תנו מנה לעניי העיר כו': ומש"ר היה רגיל בשתים יתנו לכל א' וא' אל תטעה דר"ל דלכל א' וא' יתנו מאתים דהא שם בתוספתא לא קאמר לכל א' וא' אלא יתנוהו לשתיהן וגם בי"ד סימן רנ"ח כתב יתנו לשתיהן ע"ש ועוד דשם בתוספתא מסיק וקאמר דר' אחא אמר דהאומר תנו מאתיים לעניים דיתנוהו לעניי כל ישראל וא"א לומר דר"ל דיתנוהו לעניי כל א' מישראל מאתיים אלא לכולם יחד ה"נ פירושו דת"ק דקאמר יתנוהו לשניהן ועוד דאין טעם לומר דיתנוהו לכל א' כיון דהשכ"מ לא ציוה אלא ליתן מאתיים ועוד דהרא"ש בהביאו לשון תוספתא זו בפסקיו בפ' ח"ה סוף דף קצ"ז שינה בלשונו וכתב ברישא בהאומר תנו ס"ת או מאתיים זוז לב"ה יתנו להרגיל בו וכן כתב בסיפא בהאומר תנו מאתיים לעניים דיתנו לעניי העיר הרגיל בו ובמציעתא באם היה רגיל בשניהן כתב (יתנו) [ינתנו] בשניהן ומדשינה לשונו לכתוב בהרגיל בשניהן לשון ינתנו משמע דקאי אהב"ד וודאי כוונתו היתה דבדבר כזה שיש להסתפק בו למי יתנוהו אזי הב"ד יתנוהו לשניהן יחד ע"ש ודעת הי"מ (והביאו רשב"ם שם ודחהו) משא"כ ברישא ובסיפא דאין בו ספק כ"כ כתב בו לשון יתנו ור"ל בניו או יורשיו יתנוהו להרגיל בו גם בנ"י בפח"ה דקדק בלשונו לכתוב כן וברי"ף שם בפח"ה כתב ל' נותנין אשלשתן ור"ל ג"כ אף שסתם השכ"מ דבריו ולא פירש לאיזה עניים או ב"ה יתנוהו הב"ד נותנין כו' וא"כ ע"כ גם כוונת רבינו במ"ש יתנו לכל א' וא' הוא דר"ל חיוב הנתינה הוא לזו כמו לזו ומש"ה יתנוהו לשתיהן יחד וקיצר וסתם דבריו כאן שלא במקומו וסמך אמ"ש במקומו בי"ד ריש סימן רנ"ח ובלאה"נ צ"ל כן דה"נ קיצר כאן וכלל הכל בבבא א' ושם בתוספתא וגם בי"ד סימן רנ"ח כתבן בשתי בבות ע"ש ודוק שוב מצאתי שרמ"י בש"ע שלו בי"ד ג"כ פירשו כן ע"ש וכאן סתם דבריו כלשון רבינו:
לח סָעִיף מ (מא) מי שאמר יחלוק פלוני בנכסי כו' עד לרי"ף ולרשב"ם נוטל רביע כו' ז"ל הגמרא פרק המוכר את הבית (ריש בבא בתרא דף ס"ג) פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי פלגא תנו חלק לפלוני בנכסי מאי אמר רבינא בר קיסי ת"ש האומר תנו חלק לפלוני בבור סומכוס אמר אין פחות מרביעית לחבית אין פחות משמינית לקדירה אין פחות משנים עשר לטפיח אין פחות מששה עשר עכ"ל הגמרא ומפרש רבינו פשיטותא דרישא בין בבריא בין בשכ"מ ור"ל כל חד כדיניה בבריא בקנין או בשכ"מ בלא קנין אלא שאמר יחלוק פלוני עם בני נמי אית ליה פלגא וכ"כ נ"י. ומיהו מ"ש רבינו בין בבריא הוא לשיטתו דס"ל דלשון יטול ויחלוק מהני אפילו בבריא אבל יש חולקין בזה כמבואר לעיל (סעיף ג'). ומש"ר או אפילו שכ"מ ואומר שיתנו כו' עבד"ר ומ"ש לרי"ף ולרשב"ם נוטל רביע ע"ש דרשב"ם פי' האיבעיא הנ"ל תנו חלק מהו מי אמרינן האי חלק לשון חלוקה הוא ופלגא שקיל או חלק הראוי ליתן קאמר ובדעת ב"ד תלוי הדבר לשער בכמה הוה חלק ופשט ליה מהאי ברייתא דהאומר תנו חלק נוטל רביע הבור והאי ברייתא סומכוס אמרה ולטעמיה אזיל דאמר ממון המוטל בספק חולקין והאי לישנא נמי ספיקא הוא אי פלגא קאמר אי כ"ש להכי נוטל פלגא דפלגא וכתב רשב"ם דכולהו יש לפרש בהך שיטה ומ"ש באומר חלק לחבית נוטל שמינית משום דחצי בור צריך לחבית וכי קאמר חלק מספקא לן אי חצי חבית קאמר דהיינו רביע בור או חלק כל שהוא קאמר להכי מספיקא אין לו פחות משמינית ובחלק לקדירה חלק א' מי"ב משום דשליש הבור סגי לקדירה וחלק לקדירה שקאמר יש לספק בו אי חלק ר"ל חצי שיעורו דהיינו ששית הבור או ר"ל כל שהוא לכך נותנין חלק י"ב שבבור ורביעית הבור סגי לטפיח ובחלק לטפיח יש לספק אי ר"ל חצי והיינו שמינית או ר"ל כ"ש לכך נותנין לו חלק י"ו שבבור ולפ"ז קיי"ל כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין (אבל ר"י ורי"ף ורא"ש חלקו עליו בזה וס"ל דהלכתא כרבנן דהמע"ה ומש"ה פירשו הך סוגיא בדברים אחרים וכמו שיתבאר) והרי"ף פי' דפשיט ליה מהאי ברייתא דחלק סתם בבני אדם הוא רביע ולאו משום ספיקא ול"פ בזה רבנן אסומכוס אלא כ"ע ס"ל הכי ושיעורי חבית וקדירה וטפיח ס"ל להרי"ף דאין להם טעם אלא שכך היו בקיאים בלישנייהו ומש"ה כתב דאין למדין משיעורא התם לעלמא וכ"כ ר"ן ז"ל סומכוס אמר אין פחות מרביע דכיון שלא פירש למאי אין לדון בו אלא מלשון חלק ופחות מרביע אינו קרוי חלק ומש"ה גמרינן מיניה לאומר תנו חלק לפלו' בנכסי שנוטל רביע אבל שיעור דחבית וקדירה וטפיח אומדנא נינהו בכל חד דהכי הוה בקיאי אינהו בהו ולא גמרינן מינייהו והרא"ש ס"ל בפי' הברייתא כפי' רשב"ם אלא דס"ל דלא מייתי הגמרא מילתא דסומכוס אלא לאשמועינן דהאומר תנו חלק מספקא לן אי חלק כ"ש קאמר אי פלגא ומש"ה ס"ל לסומכוס דנוטל רביע דלטעמיה אזיל ומדסומכוס נשמע ממילא דלרבנן דס"ל בכל ספק המע"ה א"כ בהא אמרינן דאין לו אלא כ"ש והלכתא כרבנן ואין לו אלא כ"ש וכ"פ ר"י ורמב"ם פי"א דזכייה כתב דיעה רביעית ז"ל דהאומר תנו חלק מנכסי נוטל חלק י"ו ויש מי שהורה דנוטל רביעית הנכסים עכ"ל וס"ל דפשט ליה רבינא מסיפא דקתני גבי חלק לטפיח נוטל חלק ששה עשר ה"נ כיון דמספקא לן יש לו חלק ששה עשר דס"ל גם כן כהרי"ף דאין אנו בקיאין בלשונות הללו ומ"מ הפחות שבהן עכ"פ נוטל ולא מצינו בלשון חלק שיעור יותר פחות מחלק י"ו ובזה כלל דברי רבינו מבוארים וממנו תבין שמש"ר להרי"ף ולרשב"ם נוטל רביע כו' שווים הם בדינא אבל מחולקים בטעמן להרי"ף מכח דסתם חלק הכי הוה ולרשב"ם מטעם ממון המוטל בספק חולקין גם תבין למה הזכיר רבינו דעת הרמב"ם בסיפא ואילו ברישא גבי תנו חלק מנכסי לא הזכירו וה"ט לפי שהרמב"ם הביא בההיא דינא ב' דעות ולא הכריע גם תבין שמש"ר וכתב דאין למדין כו' צ"ל וכתבו דגם הרי"ף כ"כ וגם תבין שדוקא לשיטת הרי"ף ורמב"ם לחוד אין למדין מהן אבל לאינך מפרשים למדין גם תבין שמש"ר ולזה הסכים הרא"ש כו' חוזר גם אאומר תנו חלק לפלוני בנכסי ודוק. ומעתה אכתוב ביאור פרטות דברי רבינו: מ"ש אם הוא בריא צ"ל ואם בוי"ו: ומ"ש חלק בבור פי' הרי"ף בשל מים וכן פי' רשב"ם (ודלא כהרמב"ם שפירשה ביין): לחבית היינו להשקאת בהמותיו לא להשקאת שדותיו: ומ"ש לקדירה פי" דאמר תנו חלק לפלו' מבור לתקן מאכלו: לטפיח כלי קטן לשתות בו בני אדם: וכתבו דאין כצ"ל:
לט סָעִיף מב שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת כו' משנה פ' מי שמת (דק"מ:) ופר"ש האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה ור"ל הא אם ילדה נקבה אינה נוטלת כלום דילדה מה שלא פירש וכן אם אמר אם תלו אשתי נקבה כו' וילדה נקבה כו' הא אם ילדה זכר אין לו כלום (ואע"ג דכבר תנא רישא בזכר דיטול מנה ולא הוה אסמכתא וקנה אע"פ שלא היה בעולם מ"מ חזר ותנא ג"כ בכאן דל"ת כיון דאמר ליתן לנקבה כ"ש שדעתו היה ליתן לזכר כשתלד קמ"ל דלא אלא הולכין אחר דבריו בדוקא) ואם לא אמר אלא אם זכר מנה ואם נקבה כו' ר"ל שפי' לשניהם בפעם א' ואמר אם זכר תלד כך ואם נקבה כך אז איזה שתלד נוטל לפי מה שצוה וקמ"ל בזה דאף אם פרט רק זכר וילדה נקבה או איפכא לא היתה נוטלת כלום אבל בזה דגילה דעתו על לידת זכר ועל לידת נקבה כל מה שתלד יטול כפי דבריו ומיירי בדלא אמר (בכותב) [בבות] הראשונות דאם כן היינו צריכין לומר דלתאומים נתכוין אלא מילי מילי קתני וק"ל אבל אין כוונת המשנה דאומר גם (בכותב) [בבות] ראשונות דא"כ ודאי היה כוונתו לתאומים ובזה דלא קאמר אלא בבא אם זכר מנה אם נקבה מאתיים וילדה זכר ונקבה דקתני המשנה הנקבה תטול מאתיים והזכר מנה פליגי ביה רשב"ם והי"מ דרשב"ם ס"ל דאו או קאמר ר"ל המשנה דקתני וילדה זכר ונקבה הוי"ו של ונקבה לא הוי וי"ו המדבקת אלא וי"ו החולקת וכאילו אמר וילדה זכר או נקבה ואז דוקא נוטל האחד שתלד כמו שאמר דמסתמא לא היה דעתו אתאומים כדקאמר בגמרא הא זכר ונקבה לא קאמר כו' כ"כ רשב"ם וכן הוא גם כן הסכמת הרא"ש דאמרינן דדעתו היה ג"כ אתאומים ועיין בסמוך שכתבתי לשון תשובת הרא"ש ובו כתוב ליישב בהוכחת רשב"ם הנ"ל מהגמרא עיין שם: וכן פי' א"א הרא"ש בתשובה בדרישה בסמוך (בסמ"ג) העתקתי לשון אותה תשובה ע"ש: יטול בפחות שבשניהן הא דלא קיצר וכתב יטול מנה משום דהאי דינא נלמד מרישא דמתניתין הנ"ל דקתני הניח זכר ונקבה וטומטום אם הנכסים מרובים כו' ופי' רש"י ור"ן שם אם הנכסים מרובין שקיל כנקבות ובנכסים מועטים נזון עם הזכרים ע"כ והביאו רבינו בסי' ר"פ וה"ה נמי הכא אם אמר לזכר ק' ולנקבה ר' וילדה טומטום נוטל ק' ואם אמר אם זכר ר' ונקבה ק' נוטל ג"כ ק' ואע"ג דבמשנה לא נזכר שם אדרוגינוס ס"ל לפוסקים דשווין הן שהרי רשב"ג דפליג ארישא דמתניתין הנ"ל נקטיה לתרווייהו וק"ל: פי' רי"ף ור"י הלוי כו' עיין בדרישה סימן זה ולעיל (סימן ר"י): ועוד דהא אסמכתא כו' אבל בשכ"מ לא שייך אסמכתא דדבריו ככתובין כו': אלא ככל מתנה כו' דומה לזה כתב (לעיל ס"ס רמ"א סעיף י"ו) בשם תשו' הרא"ש ע"ש:
מ סָעִיף מג שאלה לא"א הרא"ש (סוף כלל פ"א): ולאחיו השליש פי' לאח של שכ"מ הנותן: ראובן זה רצה להעביר נחלתו כו' אפשר דהקדים לכתוב זה כדי לכתוב עליו דמש"ה הכל לבן דכיון דזה חידוש הוא דבא לשנות מהדין ומהנהוג מש"ה כל שלא נתקיים תנאו ממש ניחא לן להעמיד הדבר על הדין הנהוג ולומר שגם דעת הנותן היה כך ואפשר דמה"נ דקדק הרא"ש וכתב אחר זה נתבטל המתנה כי כל מתנה שנתנה כו' דר"ל כיון דמתנה חידוש הוא בכל דהו מבטלין אותה וק"ל: לא פי' בתנאו אם תלד זכר ונקבה במה יהיה דינה כצ"ל וכן הוא שם בתשו': והכל לבן רבינו קיצר כאן בהעתקה ובדרישה כתבתי טעמו ע"ש:
מא סָעִיף מד ואמר נכסי לטוביה כו' גמרא פ' הכותב (כתובות דף פ"ה ע"ב): ואפילו אם יש טוביה אחר כו' הרא"ש שם כ"כ: ומש"ר אלא ודאי זה שבא תחלה כו' ולרמאין ליכא למיחש כיון דאיכא למיקם עלה דמילתא ויש לו לירא שמא יבוא אחר זמן אחר שיברר שדעת השכ"מ היתה קרובה אליו יותר ושכוונתו היתה עליו ודין זה דומה לההוא ארבא דאמרינן ביה כל דאלים גבר כדלעיל (סימן קל"ט ע"ש):
מב סָעִיף מו אחד מהם שכנו כו' ת"ח קודם ופרש"י דמסתמא אדם מצדיק מעשיו בשעת מיתה ואמר מר כל הנביאים לא נתנבאו אלא למהנה ת"ח מנכסיו: וכן אם א' מהן קרוב כו' ז"ל הגמרא שם שכן ות"א ת"ח קודם קרוב ות"ח ת"ח קודם איבעיא להו שכן וקרוב מאי ת"ש טוב שכן כו' ע"כ ש"מ שהאיבעיא צידד לומר דקרוב הוא עדיף ורבינו נמי נמשך אחר לשון הגמרא וכתב כל החילוקים דקרוב ות"ח נשמע מדין שכן ות"ח לפי המסקנא ועכ"פ לא היה צריך לכתבו א"נ כתבו משום דאם ידוע שדעתו קרובה לשכנו ולקרובו דבזה לא זו אף זו הוא ודוק: אלא בשכן חבירו ורגיל כו' כלומר אהאי שכן קאמר קרא טוב שכן קרוב מאח רחוק וכתב ב"י דמשמע מלשון רבינו דתרתי בעינן שיהיה דר אצלו וגם יהיה רגיל אצלו ושמדברי הרא"ש לא משמע כן שכתב אלא שכן היינו שהוא חבירו ורגיל אצלו תמיד במשא ומתן עכ"ל ומדכתב שכן היינו כו' משמע דס"ל דחדא מילתא היא וכשרגיל עמו אפילו אינו דר אצלו שהדירה אינה מעלה ואינה מורדת כן הוא כלל דברי ב"י ולי נראה שגם דעת רבינו כך היא ותיבת חבירו נמשך למטה עם מ"ש ורגיל וכאילו כתב חבירו הרגיל דאל"כ ק' כיון דהתחיל וכתב ז"ל לא מיירי בשכן הדר אצלו הו"ל לסיים ולכתוב אלא בשכן הדר אצלו ורגיל עמו כו' אלא ודאי כוונתו לפרש דהאי שכן היינו חבירו הרגיל והיינו כדברי הרא"ש ודלא כב"י וק"ל: ולא נהירא כו' שלא היה צריך לצוות כו' וא"ת דמיירי כשפורט יורש א' בין היורשים וי"ל דרבינו בא לסתור דברי הי"א דס"ל דהגמרא דקאמר שכן וקרוב ינתן לשכן ולא מיירי הגמרא מקרוב היורש אזה כתב דזה אינו דהא כשאין לו אלא קרוב א' הראוי לירשו אזה ודאי ג"כ קאמר הגמרא וקאמר דינתן לשכן וכיון דגם קרוב היורשו בכלל זה דינתן לשכן א"כ אית לן למימר דהגמרא בכל ענין קאמר דינתן לשכן אף דאית ליה שני קרובים שווים לירשו (וק"ל) דאל"כ הו"ל לחלק בין יורש ליורש ולא בין יורש לרחוק וק"ל: למי שהיתה דעתו כו' כן פרש"י ורמב"ם שודא דדייני הנזכר בגמרא אבל ר"ת פי' שהדיין יתן למי שירצה ומביא ראיה לדבריו וא"ת א"כ יתן הדיין למי שיתן לו יותר שכר וי"ל דיין דמקבל שוחדא לאו דיינא הוה ע"כ וכן פי' רא"ש ור"ן:
מג סָעִיף מז שכ"מ שצוה שלא יספידוהו פרק נגמר הדין (סנהדרין דף מ"ו) ועיין בי"ד סימן שד"מ:
מד סָעִיף מח שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל י"ג סימן י"ז וכלל פ"ח סימן ו': עשה צוואת בריא כו' ל"ד וכמ"ש בסמוך: אפ"ה היורשים כו' חייבים כו' שם בתשובה סיים ז"ל ומה שנתן ממונו לאחרים כבר זכו בהן במתנת בריא ואינו בכלל ממונו ע"כ ונראה דמה שנקטו הוא והשואל בריא לאו למעוטי מתנת שכ"מ דהא כבר כתב רבינו (לעיל סעיף י"ט) דאע"פ שמתנת שכ"מ כיורש דמי אפ"ה ב"ח גובה מהיורש ולא ממקבל מתנה וא"כ ה"ה לגביית קבורתו נמי גובין מהיורש ולא ממקבל מתנה אלא צ"ל דלגבי יורשים כל מתנה מיקרי מתנת בריא שהמקבל מתנה לכי מיית הנותן זכה בה למפרע משא"כ ירושה דאחר מיתה היא משמשת ובאה מאליה וק"ל: כי מממונו הנשאר כו' מלשון הרא"ש שכתבתי בסמוך מבואר שאינו בא ליתן טעם למה יתחייבו היורשים ולא המקבל מתנה דהא ע"ז כתב טעם אחר שהמקבל פטור כיון שכבר זכה במתנה וראיה מגביית ב"ח וכמ"ש אלא בא ליתן טעם למה יתחייבו היורשים לימרו כשם שהמקבל זכה בחלקו ואינו נותן כלום כך אנו זכינו בחלקנו ולא ניתן כלום שהרי אמר שהניח לנו חפצי הבית ולא יקבר כלל או יהיה מוטל על הציבור לזה אמר אף ששייר מעט לבניו מ"מ מממונו חייבם כו' כלומר ממונו של זה המת משועבד ליקח ממנו צרכי קבורתו ואפילו אם אמר הוא עצמו קודם שמת שלא יקברוהו אין שומעין לו אלא הב"ד חייבים לירד לנכסיו ולקברו כ"ש שנוטלין מממונו שהניח להן בע"כ של היורשין ולאו כל כמינייהו להטיל קבורתו על הציבור ותיבות ואם אמר כו' כמו שאם אמר כו' וק"ל:
מה סָעִיף מט ששאלת על שכ"מ כו' סוף כלל פ"ב:
מו סָעִיף נ ששאלת שטר צוואת שכ"מ כו' כלל נ"ח סי' ג': אי דמי למקח וממכר או למתנה פי' ששטר מכר כשר שכבר קנה לה במעות שנתן לו והשטר אינו אלא לראיה בעלמא משא"כ במתנה שקונה בשטר שכותב לו שדי נתונה לך וה"ה שטרי הודאה הרי הם כחרס הנשבר כמש"ר לעיל סימן ס"ח ע"ש: אז נקנה הכל במסירת השטר פירוש אז הקנין נקנה מיד משמסר לו השטר וחל אפילו בעודו בחיים ואפילו עמד אינו יכול לחזור וכמש"ר לעיל סימן ר"ן:
מז סָעִיף נא וכותבין השטר לראיה בעלמא ע"ל סי' קצ"א:
א סָעִיף א ופירש עוד רשב"ם דאיירי במתנת שכ"מ במקצת בקנין ול"נ כו' לשונו של רשב"ם כבר כתבתי בפרישה ואמש"ר רבינו ולא נהירא כו' כתב הב"י ז"ל וכדברי הרשב"ם משמע התם בגמרא דאמרינן (דף קי"ד ע"א) איתמר קנין עד אימתי חוזר רבה אמר כל זמן שיושבין ר' יוסף אמר כל זמן שעסוקין באותו ענין א"ר יוסף כוותי דידי מסתבר דאמר רב יהודא ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין ואי ס"ד כל זמן שיושבין ליחוש דלמא הדר ביה (פיר"ש ואמאי קאמר רצו עושין דין דמשמע באותו מעמד אע"פ שעדיין יושבין עושין דין גמור ואמאי הא כיון דיכול לחזור בו ויבטל הדין לא הוה דין עכ"ל ורשב"ם לטעמיה דאם דנו אין דיניהם דין ומלשון גמרא זה מוכח דרצו עושין דין בחיי הנותן קאמר מדקאמר (מצי) [דילמא] הדר ביה וק"ל) כלומר אבל לדידי מיירי בדסליקו מענין לענין ומהכא משמע להדיא דס"ל לתלמודא דהא רב יהודא במתנה שיש בה קנין מיירי וכמ"ש רשב"ם ואילו היה מדקדק רבינו בזה לא היה כותב עליו ול"נ והתוס' ג"כ מפרשים כפרשב"ם ומה שהוקשה לרבינו מתיישב מתוך דבריהם כו' עכ"ל ב"י ודבריו תמוהין לי מאד חדא מה שרצה להסתייע לרשב"ם מדברי תוס' הלא כל עין משכיל המעיין בלשון התוס' יראה ויבין שהם דלא כרשב"ם דז"ל התוס' שם (דף קי"ג בד"ה אורעה כל הפרשה כו') לא מיירי במתנת שכ"מ דהא לא היו דבריו ככתובין וכמסורין אלא מדרבנן (פי' ואיך יליף תלמודא מפסוק והיה ביום הנחילו שדיניהם דין הא קרא לא איירי בהכי) אלא מיירי כשנותן בקנין גמור במתנת בריא מעכשיו אם ימות וקרי לה נחלה לפי שהם כעין נחלה שאינו קונה אלא לאחר מיתה ולר' יוחנן ב"ב א"ש אפילו בלא קנין דאמר במתניתין אם אמר על מי שראוי לירשו (פי' לרבות לזה ולמעט לזה) דבריו קיימין מן התורה עכ"ל והרי מבואר בדבריהם דלא ס"ל כרשב"ם דלרשב"ם מיירי בענין דאפילו אם אמר אינו יכול לחזור לקחתו לנפשו כדין מתנת שכ"מ במקצת בקנין והתוס' כתבו דאיירי במתנה שהיה בקנין במעכשיו אם ימות כלומר ואם לא ימות ישארו הפירות לנפשו ועוד דלפי מ"ש אח"כ ולריב"ב א"ש כו' פשוט הוא שר"ל שלפי דבריו מצינו שעושין דין אף שלא קנו מיד הנותן כלל וכגון שכבר מת ואין בניו יכולין לומר נלך לב"ד הגדול לאפוקי לשינויא קמא דאם לא קנו מיד הנותן אף שמת כבר הנותן מן התורה אין בדברי צוואתו ממש ומש"ה הוצרכו לאוקמי דמיירי שקנו מיד הנותן וקראהו נחלה משום דמיירי דקנו מידו מעכשיו ואם ימות ואז אפילו קודם שימות אינו יכול לחזור בו מהגוף אלא שמתנת הפירות לא חלה עד לאחר מיתה ועבפ"ר שם כתבתי שרבינו תפס כל דברי התוספות לעיקר וממנו תבין שגם ראייתו שהביא מהגמרא הנ"ל אינה ראיה דודאי רב יוסף פי' דברי ר' יהודא דאמר רצו עושין דין דגם הנותן אינו יכול לחזור בו והיינו דוקא בקנין ומיהו לא איירי בקנין במתנה במקצת כ"א בקנין מעכשיו אם אמות וכמ"ש התוס' וזה ברור לכל מעיין ודוק:
ב סָעִיף ג וכתב הרמ"ה ז"ל ה"מ בשכ"מ אבל בבריא כו' האי דינא דיטול כו' סתם מימרא דרב ששת פרק מי שמת (סוף בבא בתרא דף קמ"ח) ופירשה הרמ"ה בשכ"מ דוקא וז"ל הרמב"ן בחידושיו לדברי הר"י מיגא"ש דוקא בשכ"מ אבל בבריא לא ואע"פ שכתב או קנו מידו דקנין דברים הוא וכ"כ הר"ם הספרדי ז"ל תלמידו שהאומר משוך ותקנה וכל שמשמעותו להבא ל"ק ואינו מחוור לי שאין קנין דברים אלא באומר אתן לך או אמכור לך שקנו מידם לחלוק אבל האומר יטול ויזכה במתנה זו משמע או במשיכה זו עכ"ל ורמב"ם זה שהזכיר הרמב"ן נראה שהוא מ"ש בפ"ב דמכירה האומר לחבירו משוך ותקנה כו' שמשמע תקנה להבא כו' (והביא רבינו לשונו לעיל ס"ס קצ"ז) ומשמע לרמב"ן ז"ל דלרמב"ם ה"ה כל הני לישני דנקט רב ששת נמי ל"מ בבריא כיון שהם לשון עתיד וכן הבינו הראב"ד ז"ל שכתב שם בהשגה אמר אברהם הרי מצינו יטול ויזכה ויחזיק כולן לשון מתנה וכתב המ"מ ההיא דיטול ויזכה בשכיב מרע הוא שהוא מדבר לאחר מיתה וכ"כ הר"י מיגא"ש דדוקא בשכ"מ אבל בבריא לא כו' עד וצ"ע עכ"ל ונ"ל דרבינו לא הבין הרמב"ם כמו שהבינו הם דא"כ הו"ל להזכיר הדברים בשם הרמב"ם כמו שהזכירם ע"ש הרמ"ה אלא דעת רבינו שהרמב"ם במשוך ותקנה לחוד ס"ל דמשמע להבא דכיון שאמר משוך לא היה צריך למילת ותקנה א"נ הו"ל למימר וקני אלא ודאי דעתו היא שיקנה לעתיד ולא עתה אבל בהני לשונות שאמר רב ששת יכול להיות דמודה הרמב"ם דמשמען יטול ויחזיק מיד במתנה זו אע"פ שבפ"ט דזכייה כתב אכל הני לשונות שאמר רב ששת שכ"מ שצוה ואמר יטול וכו' י"ל דלרבותא נקט שכ"מ וכ"ש בריא וכדעת הרא"ש וכן מוכח לקמן (סעיף מ"ב) והכי דייק נמי לישניה דרבינו לעיל (ס"ס קצ"ז) שכתב על דברי רמב"ם אלו וגדולה מזו כתב רש"י דאפילו אמר לקנות ל"ק כו' משמע דהרמב"ם מודה בלשון לקנות דאע"פ שמשמעו לעתיד פרשינן ליה דלקנות מיד קאמר ודוק:
ג סָעִיף ה ושכ"מ שאמר אני מניח כו' דהוא לשון מתנה מצאתי כתוב בשם רש"י ז"ל בקובץ א' ישן ז"ל ששאלת הנחה אם הוא לשון מתנה או לשון ירושה או אינו כלום דעתי נוטה שהיא נוהגת בכל נכסי מתים שמניחם בעולם הזה והולך לו וכשאמר הריני מניחו לפלוני אם ראוי לירשו הו"ל לשון ירושה וברחוק הו"ל לשון מתנה (ודוקא בשכ"מ אבל בבריא לא מהני לשון מניח) שמצינו אותו בלשון ירושה שנאמר ישבעו בנים והניחו יתרם לעולליהם ומצינו בלשון מתנה שמניחים לרחוקים שנאמר כי יראה חכמים ימותו וגו' ועזבו לאחרים חילם וכבר החזיקו בו כל החולים בין לקרובים בין לרחוקים וכיון דלצוואה קרובים ורחוקים משמע משווינן לקרוב בלשון ירושה ולרחוק בלשון מתנה מדרב הונא דאמר רב הונא בשכ"מ שאמרו ליה נכסיך למאן דילמא לפלניא וא"ל אלא למאן אי ראוי לירשו כו' דאי משווית לשון מתנה אית ליה פסידא בגווה אם אמר אחריו לפלוני כו' (וכמש"ר בסמוך בסי"א) עד וכההוא דאמר נכסי לטוביה כו" דהוה לשון א' והכא לשון מתנה והכא לשון ירושה וצורנו יאיר עינינו במאור תורתינו ויזכור לנו בריתו לעולם שלמה בר יצחק ע"כ ולפ"ז נראה דגם הרא"ש ל"ק דהוה לשון מתנה אלא לגבי מי שאינו ראוי לירשו דעלה נשאל אבל בראוי לירשו מודה דהו"ל לשון ירושה:
ד סָעִיף ז וכתב רב האי אפילו אמר אל תגלו מלשון הרא"ש פ' חזקת (דף קצ"ה) משמע דרב האי בין במצוה מחמת מיתה בין בסתם שכ"מ מיירי ומשמע נמי דקאי דוקא לפום מנהגא דנהיגין עתה דלא חיישינן לסתמא (כדלעיל סימן רמ"ב ס"ח) שכתב שם ז"ל והאידנא דלא חיישונן לסתמא משום דנהיגי למכתב כו' וכ"כ רב האי ז"ל דהאידנא לא חיישי' לסתמא ועוד כתב שכ"מ שאמר אל תגלו אלא לאחר מיתה כו' וכל זה כתב הרא"ש ג"כ בתשובה שהביא רבינו בסמוך וגם כתב ב"י בסימן רמ"ב שכן מוכח מדברי הרא"ש ושנ"ל דלא קאי אלא אמצוה מחמת מיתה ומטעמא שכתבתי ע"ש ובאמת הדברים צ"ע דמאחר שמשמע מלשון הרא"ש כן למה סתם רבינו והביא דברי רב האי כאן אמצו' מחמת מיתה גם כאן לא איירי מהאידנא וממנהגא אלא מדינא וכמ"ש וע"ק דמייתי ע"ז תשובת הרא"ש וכבר כתבתי שבתשובה זו כתב כדבריו שבפסקיו הנ"ל ותלה הדבר אמנהגא דהאידנא ורבינו סתם בטעמו וקיצר בהעתקתו וכאילו ס"ל שכן הוא מדינא לכן נלע"ד דרבינו ס"ל דגם הרא"ש ודאי חילק בין מתנת שכ"מ סתמא למצוה מחמת מיתה וכדמוכח מלשון ר' האי והרי"ף והרמב"ם וכמ"ש (בסימן רמ"ב ע"ש) ומ"ש הרא"ש והאידנא לא חיישינן כו' וכ"כ רב האי לא הביא לראיה אלא מריש דברי רב האי דכתב דהאידנא לא חיישינן לסתמא וקאי אכל צוואת שכ"מ אבל מ"ש עוד בשם רב האי שכ"מ שאמר לא תגלו האי תפקידתא כו' לא אהאידנא כ"כ אלא מכח דינא ולא משום ה"ט לחוד דסיים הרא"ש ורבינו ז"ל שהרי בשעה שיש לו לקנות א"ל שיגלו אותה שהרי באמת לא א"ל שיגלו אותה אלא כנגד מה שאמר שקודם מותו אל יגלו אותה אמר שלאחר מותו יגלו ור"ל הרשות בידם לגלותה והרי הוא כמתנה סתמא שג"כ הוא ברשות העדים לגלותה אם ירצו מיד ואפ"ה לא הוה מתנה בבריא ובשכ"מ להרא"ש מדינא כ"א ממנהגא אלא ה"ט דרב האי כיון שהזכיר מיתה הרי הוא כמצוה מחמת מיתה וכל המצוה מחמת מיתה אפילו סתמא דידיה הרי הוא כמצוה לגלות וכמ"ש לעיל וקמ"ל רב האי שאף שמצוה מחמת מיתה זה מיחה בידן מלגלותה מ"מ מדלא מיחה אלא כל זמן שהוא חי הרי הוא כאילו אמר שלאחר מותו יגלו אותה וק"ל ומש"ה א"ש נמי בתשובה זו שכתב רבינו שהמעשה היה שנתן לאשתו במתנת שכ"מ והלשון משמע שפירש דבריו שמחמת שהוא שכ"מ נתן לו ודינו כנותן מחמת מיתה כמ"ש (בסימן ר"ן סי"ד) ואפילו מדינא זכה בו מסתמא אלא שהרא"ש שם בתשובה השיב להשואל דהמתנה קיימת מכח תרתי מכח מנהגא דהאידנא וגם מכח דינא שהרי עוד כתב ר' האי שכ"מ שאמר אל תגלו עד לאחר כו' וה"ט מכח שהוא מצוה מחמת מיתה סתמא כפירושו דמי וה"נ שנתן מחמת שכ"מ הוה מתנה אפילו מדינא וכן מוכח מלשון התשובה למעיין בה דאל"כ אין טעם כלל למה שהביא הרא"ש שם סיפא דדברי רב האי דאינו מענין השאלה ולפי מ"ש ניחא ומיושב הכל ודוק:
ה סָעִיף יא שכ"מ שאמר נכסי כו' בגמרא פ' י"נ (דף קל"ג ע"א) אמרינן ההוא דהוה שכיב וא"ל נכסיה למאן דילמא לפלניא א"ל אלא למאן ואמר רב הונא עלה אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ומסיק שם כי הא דשלח רב אחא בר עוירא לדברי ר"י ב"ב נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה ראשון ראוי לירשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק עכ"ל הגמרא בקיצור ונראה דמה שנקטו בגמרא האי נ"מ היינו משום שרצו לאשכוחי נפקותא כשנותן כל נכסיו לאחד כמשמעות לשון המעשה דקאמר נכסי למאן כו' אבל אם נתן ב' מתנות ואמר לא' סתם כל נכסי לך חוץ משדה זו שיהיה לפלוני יש נפקותא אחרת לענין ב"ח דאם היה הראשון ראוי לירשו נוטלו משום ירושה ואם יש ב"ח לנותן זה גובה ממנו ולא מהשני שקבלם בלשון מתנה וכמש"ר בסמוך (סעיף י"ח) בשם ר' יונה ואם אינו ראוי לירשו נוטלו משום מתנה ואם יש ב"ח גובה משניהם בשוה או לפי ערך ורבינו נמשך אחר לשון התלמוד ודוק: אבל אם הוא בנו לא עשאו אלא אפוטרופוס כו' כתב ב"י בשם תשובת מהרי"ל שכתב על הטור ששגג בהוראה זו כי משמע מגמרא דלשון זה דמשתמע לתרי אפי דרשינן לטובת המקבל ולכן אם ראוי לירשו אמרינן דיש בו משום ירושה א"כ ה"ה אפילו בבנו נמי אמרינן דכיון לירושה ולא לאפוטרופוס וכן כתב רשב"ם בהדיא דאפילו בבן בין הבנים נוטלו משום ירושה ואע"ג דהרא"ש כתב דבן בין הבנים אינו אלא אפוטרופוס לא כתב כן אלא לפי סברת הרי"ף ור"ח שהוקשה להן מההיא דאמר שמואל הכותב כל נכסיו לאחר אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ומש"ה תירצו וחילקו בין אומר לכותב ובין בן בין הבנים ליורש אחר בין היורשים (וכמ"ש לעיל סימן רמ"ו בדרישה) אבל הרמב"ם והרא"ש תירצו דשמואל מיירי בכתב לו בלשון מתנה אבל אם כתב לו בלשון ירושה קנה וכמ"ש רב הונא וכ"כ הטור עצמו (לעיל ריש סימן רמ"ו) ולפ"ז אין חילוק בין בן בין הבנים ליורש אחר ואגב חורפיה לא עיין עכ"ל בקיצור וב"י הביאו באורך בענין זה ועוד בעניינים אחרים (וע"ש שיש קצת מקום עיון בדבריו ובראיותיו דמגומגמין הן) ובישוב הקושיא כבר הארכתי בדרישה (לעיל סימן רמ"ו) והוכחתי שם שיש חילוק בין כתב לו בלשון מתנה מפורש ובין כתב לו סתם וכאן בכתב או אמר בסתם איירי דיש חילוק בינייהו ע"ש ואפילו לפי דעת מהרי"ל שלא רצה לחלק בהכי אכתי י"ל דרבינו חילק בין אח ובין בן ובת וס"ל דודאי כל היכא דלא מסתבר לומר שנתכוין לאפוטרופוס כגון אח או שאר יורשים דלאו מנהגא לשווינהו אפוטרופוס אלא או לירושה או למתנה נתכוין בהא אמר רב הונא שהאומר סתם לשון דמשתמע לתרי אפי הלכתא שאם ראוי לירשו נוטלו משום ירושה ואם לאו נוטלו משום מתנה דלעולם דיינינן להאי לטובת המקבל אבל היכא דאיכא למימר שנתכוין לאפוטרופוס כגון בבן בין הבנים או בבת בין הבנים או הבנות אע"פ שאמר סתם נכסי לך דיינינן ליה לאפטרופוס כי היכא דתיקום ירושה דאורייתא ולא תעבור ומ"ש בת או אח לצדדין כ"כ וכמ"ש כאן בפרישה אבל יותר נראה חילוק ראשון עיין שם ודוק ועמ"ש בד"מ בעמוד בישוב השגת מהרי"ל על דברי רבינו:
ו סָעִיף יג וידן על העליונה כו' ק"ק מ"ש מיחד לאלמנתו קרקע שתזון ממנו ואמר יהא מקום פלוני במזונותיך ושתקה דכתב רבינו בא"ע (סי' פ"ג) דאין לה אלא אותו מקום בלבד ודוחק לומר דשאני התם דיחד לה מקום וי"ל דשאני מזונות דאין להן קצבה דיכול להיות שדעתה של האשה להנשא לאיש אחר או לגבות כתובתה מהיורשים מיד אחר מיתת בעלה או בזמן קרוב אחריו דמאז והלאה אין לה מזונות וכמ"ש שם בא"ע (ר"ס צ"ג) וא"כ יהיה לה די והותר באותה קרקע ומש"ה אמרינן כששתקה דהו"ל שתיקה כהודאה משא"כ בב"ח דחובו ידוע בשטר או בעדים דמסתמא ודאי לא מחל מיניה כלום ואמרינן דמש"ה שתק דלא חשש לדבריו שוב מצאתי באשר"י של קלף שכתוב בהג"ה אדין זה של כאן דמיירי בדלא מחלה האשה כתובתה מא"ז עכ"ל וא"כ לא ק"מ:
ז סָעִיף טו וכתב רשב"ם וה"ה אם אמר לבני סתמא וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודאי כו' עמ"ש בפרישה לשונם וטעמם וביאור דבריהן וישבתי למה תנא הברייתא כראוי לו לדברי הרא"ש בשלשתן ע"ש ולכאורה היה נראה לומר דרבינו ס"ל אליבא דהרא"ש דנקט הברייתא כראוי לו לרבותא דאף דאמר כראוי לו לא אמרינן כראוי לו בחובו קאמר וכסברת המקשן ובזה יהיה מתורץ כל שלשתן אבל ז"א דא"כ למה קאמר הגמרא ר' עקיבא היא דדריש לשון יתירה דלטפויי אתא הא אין שום טופיינא דגם בלא אמירתו הוה דינא הכי ודוחק לומר דה"ק ר"ע היא דדריש יתרון לשון לטופיינא לאפוקי לדרשו לגריעותא דא"כ לא הוה מייתי ראיה מהא דתנן דאמר חוץ מהבכור דהתם ליכא למדרש לגריעותא ועוד דבברייתא קתני גם ברישא באמר תנו לבני בכורי כראוי לו ושם ע"כ צריך למימר כראוי לו דאל"כ לא היה לו במתנה כיון דאמר בני בכורי וכמ"ש הרא"ש וא"כ לא יהיה לשון כראוי לו דתני הברייתא בשלשתן שוה דבבכור נקטו לדיוקא ובאינך תרתי נקטו לרבותא וק"ל שוב מצאתי בנ"י שכתב תחלה כפרשב"ם ואח"כ כתב ז"ל א"נ אפשר דבשלא אמר בחובו אע"פ שלא אמר כראוי לו פשיטא לן דלמתנה גמורה נתכוין וכן דעת הרא"ה ז"ל דאתא לאשמועי' (ר"ל וברישא דקתני כראוי לו) דכשאמר כראוי לו לא הוה כאילו לא אמר בחובו עכ"ל והיינו כמ"ש בפרישה בשם הרא"ש ע"ש. עוד כתב שם בנ"י ז"ל א"נ תירץ רבינו שמשון (אקושיא דהקשה לפני זה אמ"ש כאן דאם לא אמר כראוי לו דידו על העליונה ובכתובות פ' אלמנה נזונת אמרינן האומר תנו מאתיים זוז לפלוני בעל חובי רצה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן ותירץ מתחילה דשאני הכא דאמר בחובו ונ"ל ואח"כ כתב דר"ש תירץ כו') דהכא ל"ג לפלוני ובכתובות גרסינן לפלוני הילכך לא אמר התם בעל חובו אלא לסימן בעלמא עכ"ל ור"ל דכשאומר תנו מאתים זוז לבעל חובי הידוע לחוד מדתלה הנתינה בבעל חובו אמרינן שכוונתו היה ליתנו בחובו דוקא ולא למתנה ומש"ה ידו על העליונה משא"כ כשאומר לפלוני בעל חובי דאמרינן דכוונתו היה ליתנו במתנה לפלוני מכח אהבתו אותו והא דאמר ג"כ בעל חובי לסימנא בעלמא הוא דקאמר לידע לאיזה ראובן שהוא מצוה ליתנו וכ"כ התוס' שם בפ' אלמנה נזונת ע"ש סוף דף צ"ו וכתבתי זה לאפוקי מדעת הא' לתרץ דל"ת דברי רבינו אהדדי במ"ש בשם הרא"ש מתחילה דאם אמר תנו לב"ח סתמא דנוטלו במתנה ואח"כ בסי"ו כתב ז"ל וכן היכא דאמר לפלוני בעל חובי דידו על העליונה דשאני כשאמר לפלוני ב"ח דב"ח הוא דייק דמשום חובו נותנו לו משא"כ כשלא אמר לפלוני אלא לב"ח לחוד ומש"ה כתבתי זה דר"ש הנ"ל תירץ היפך סברא זו וגם מלשון רבינו מדוקדק דז"א דכתב ז"ל אבל אם אמר לבני סתמא או לאשתי או לב"ח סתמא מתנה נתן להן ופשוט הוא דבבנו ובאשתו אע"ג דאמר בהדיא לפלוני בני או לפלוני אשתי נוטלין אותו במתנה דכ"כ הרא"ש שם בהדיא ה"נ באומר לפלוני ב"ח דהו"ל במתנה אלא מחוורתא דצ"ל ליישב אהדדי כמ"ש בפרישה עיין שם:
ח סָעִיף כג אבל אם נאבדו [כו'] לא נאבדו אצל מקבל כו' מלישנא דאבל משמע לכאורה דה"פ הא דהנתינה היא לפי חשבון הקביצה היינו כשלא נאבדו והיום או למחר יתקבץ הכל אבל אם נאבדו א"צ מקבל המתנה נקבל עליו בהפסד האבידה כלום אא"כ נתן לו דבר מסוים שאז נאבד למקבל מתנה אבל אין פי' זה נראה חדא דהא אין טעם בדבר דמ"ש דגבי הקביצה אמרינן דהוי לפי חשבון ומ"ש דגבי האבידה דלא אמרינן לפי חשבון וע"ק הא בהדיא כתבו הרא"ש והר"ן והתוס' (בפ' התקבל) דדוקא גבי המפקיד טלה ומת א' מהם יכול למימר שלך מת א"נ באומר לחבירו בית בביתי שור בשורי אני מוכר לך ונפל או מת א' מהן מראהו מת או נפול דהתם הפקיד או מכר לו לדבר מסוים לפי שכל בית וכל שור עומד בפני עצמו אבל הכא לא זכר לו ממון מיוחד ליתן לו הילכך הוה שותף בכל הממון ומה שנאבד לאמצע נאבד ולפי חשבון וכתב ב"י שכן דעת הרשב"א וכ"כ הרשב"א בהדיא בתשובות (אלף נ"ה) ועוד דהמ"מ פ"י דזכייה הביא דברי הרשב"א אלו וכתב ז"ל ודין נאבדו יתבאר פי"א ע"כ והיינו דין יין שהחמיץ שכתב רמב"ם שם פי"א דהוה לפי חשבון מוכח מיניה דס"ל דגם דין אבידת ממון לפי חשבון הוא ועוד דא"כ הדברים שכתב רבינו בסמוך (סעיף כ"ה) בהחמיץ יינו הם דלא כרשב"א והו"ל לרבינו לכתוב בלשון פלוגתא ועוד דבש"ע לא הזכיר האי אבל כלל ואי איתא שהוא חלוק מהרישא למה השמיטו לכן הפירוש המחוור כמ"ש בפרישה ודוק:
ט סָעִיף כה ההפסד הוא כפי חשבון עיקרא דהאי מילתא בפ' התקבל (גיטין דף ס"ו) בעובדא דגניבא יוצא בקולר הוה אמר תנו ת' זוז לר' אבינא מחמרא דנהר פניא כו' (כתבתי מיניה לעיל בסימן ר"ן סי"ג ע"ש) ומסקינן מחמרא כדי ליפות כחו ופרש"י שיהא כל היין באחרייתו עד שיתנו לו ארבע מאה זוזי שאם היה אומר תנו לו יין אם החמיץ מהיין מאה חביות היורשים אומרים לו שלך החמיץ וכתבו התוס' והרא"ש דנראה דלא פי' רש"י כן בשביל שיהא כל ההפסד עליו דמן הדין אינו מפסיד אלא לפי חשבון אבל השתא הכל באחריות היין והמעות ואינו מפסיד כלל ומסיק הרא"ש וכתב ז"ל וריצב"א היה אומר דפירוש רש"י עיקר דאדם המקנה לחבירו י' חביות בחביותיו והחמיצו מקצתן מצי למימר שלך החמיצו דאמרינן בפ"ב דבכורות הכל מודים במפקיד טלה אצל חבירו ומת א' דמצי למימר ליה שלך מת דהמע"ה ואמרי' נמי פ' בית כור חצי שדה אני מוכר לך לוקח נוטל כחוש ונ"ל דל"ד דודאי כשהפקיד דבר מבורר אצל חבירו מצי למימר שלך מת אבל אם הקנה לו בחביותיו י' חביות לא נתברר חלקו מעולם הילכך שותף הוא בכל היין וההיא דחצי שדה ל"ד להכא דמעיקרא מכר לו הכחוש וחלקו מבורר עכ"ל וצ"ע הא דכתב הרא"ש דחבית מחביותי הוה דבר שאינו מסוים ומדברי רבינו משמע שהוא דבר מסוים ודינו כבית בביתי שמראהו נפול שהרי בסעיף כ"ג הביא דברי הרשב"א שכתב ז"ל אא"כ נתן לו דבר מסויים כמו תנו חבית מחביותי לפלוני עכ"ל ולא כתב רבינו שם דעת חולקת עליו משמע דהכי ס"ל גם הב"י אחר שהביא דברי הרא"ש הללו כתב ודעת הרשב"א כדעת הרא"ש ע"כ גם ק' דהרא"ש סתם דבריו ולא כתב טעם נכון בין י' חביות מחביותי ובין המפקיד טלה כו' שמיניה מייתי הריצב"א ראיה ודימן יחד גם המ"מ פ"י דזכייה הביא לדברי הרשב"א ששוים הן ועוד גם בתשובה אחרת כתב הרשב"א כן הביאה הב"י ע"ש וע"ק מיניה וביה מ"ש הרא"ש בשם הריצב"א דפירש"י עיקר דאדם המקנה לחבירו י' חביות כו' י' חביות מאן דכר שמייהו והלא רש"י באומר תנו לו מייני שוה ר' זוז איירי ונ"ל ליישב כל הנ"ל בישוב קושיא זו האחרונה דגדולה היא אלי ועל כרחן צריכין לדחוק ולומר דס"ל לרבינו דהמקנה לחבירו י' חביות הנזכר בדברי ריצב"א והרא"ש הנ"ל ל"ד קאמר שהקנה לו ריביות ממש אלא י"ל יין כשיעור מה שמחזיק י' חביות ואורחא דמילתא קאמר שבימיהם היה שיעור חביות ידוע וכאילו אמר כך וכך מדות יין ממדות ייני תקנה וכן משמע דקדוק לשונם דכתבו שהקנה לו בחביותיו ולא כתבו בין חביותיו מוכח דר"ל דיתנו לו מתוך חביותיו דהנותן שיעור י' חביות וע"ד שכתב הר"ן בביאור התוס' הנ"ל ועל הרוב דברי הר"ן ודברי הרא"ש שווים הם בפרט כשמפרשים שניהן דברי התוס' ודוק:
י סָעִיף כח שכ"מ שאמר תנו לפלוני בית המחזיק מאה חביות כו' עובדא כך היה כתוב בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ע"א) וכתב ב"י ז"ל נראה דדוקא במחזיק ק"ך הוא דאמרינן הכי משום דעבידי אינשי דטעי בין ק' לק"ך אבל טפי מהני לא ובספרי רבינו כתוב ק"ן ונראה דט"ס הוא דאפילו את"ל דס"ל דל"ד קאמר בגמרא ק"ך אלא המעשה כך היה מ"מ הול"ל דברי הגמרא כצורתו ולאשמועינן דל"ד קאמר ק"ך ועוד למה דוקא ק"ן ולא יותר עכ"ל. טעם זה דב"י משום דטעי אנשי בכך נראה עיקר אבל אין לומר הטעם משום דעבידי אינשי דלא מדקדקי בשתות מלבר ורגילין לוותר אותו וכדאמרינן בס"פ א"נ (דף ע"ה) אמר רב יודא אמר שמואל ת"ח מוותרין ללוות זה מזה בריבית מ"ט ידעי דריבית אסורה ומתנה היא דקא יהיב להדדי א"ל שמואל לאבוה בר איבו הלויני מאה פלפלין במאה ועשרין ואריך (פי' ושפיר דמי) וכתבוהו הפוסקים ש"מ דעשרים נגד מאה דרך בני אדם ליתן במתנה. דזה אינו דהא כתבתי בי"ד (ס"ס קס"א) דדוקא עשרים פלפלין נקרא דבר מועט. אבל עשרים זהו' אפילו באלף זהובים הלואה אסור להוסיף לו מפני שעשרים זהו' מצד עצמן אינו נקרא דבר מועט. וה"ה כאן קרקע המחזיק עשרים חביות יותר ממאה אינו דבר מועט וק"ל:
יא סָעִיף לג ואם אמר אם מתו יירשו פלוני ופלוני כו' ז"ל ב"י פרש"י אם מתו בלא בנים וטעמו משום דהא קיי"ל שאם הראשון ראוי לירשו אין לאחריך כלום דכיון שזה הראשון ראוי לירשו ירושה אין לה הפסק וכמו שנתבאר (בסי' רמ"ח) לכך פי' דבמתו בלא בנים קאמר ולפ"ז בנים ל"ד דהא בעינן נמי שלא יהיו להם יורשים אחרים דמסתמא אמרו ירושה אין לה הפסק (וכל א' מישראל יש לו יורשים) ואפשר דכיון דכשמתו בניו בלא בנים יורשים דידהו הוה אחי האב והני מכח דאב ירתי ויכול להתנות אזה שלא יירשו כיון דמכחו הוא דירתי ולא אמרו ירושה אין לה הפסק אלא בנותן לבנו ויש לבן הזה בנים או אחים דלאו מכח האב הנותן ירתי וזהו דרך המחודש בישוב האומר תנו שקל לבני ואחריהן לאחרים עם ההיא דירושה אין לה הפסק ובר"ס רמ"ח כתבתי בזה ישובים אחרים וא"ת א"כ בלא אמירתו היו יורשים י"ל הב"ע כגון שצוה להוריש אחר בניו יורש בין היורשים כגון אח בין האחים שאלולי אמירתו היו חולקים בין כולם והשתא אחד או ב' מהם נוטלין עכ"ל ב"י ור"ל דוקא האב קודם שנתנו לא' מבניו התורה נתנה לו רשות ליתן נכסיו למי שירצה הן לא' מיורשיו הן לאחרים אבל לאחר שנתנו לא' מבניו תו אינו יכול להתנות שלא יירש ממנו אלא א' מבני המקבל ומש"ה פירש"י דמיירי שמת בנו בלא בנים שאז המתנה חוזרת אליו להוריש אחריו לכל היורשים מכחו ויש לו רשות לומר אחי זה יירשני ולא זה כמו שיש לו רשות לומר בני זה יירשני ולא זה ולפ"ז יש לתמוה אמ"ש ב"י ז"ל ולא אמרו ירושה אין לה הפסק אלא בנותן לבנו ויש לבן הזה בנים או אחים הא גם אחיו שהן בניו של הנותן באין מכח הנותן ויש בידו כח למנוע מהן הירושה דהא מיד שמת בנו זה שנתנו לו חוזרת הירושה אל אביו וממנו לבניו שהן אחי המקבל וכמ"ש לקמן (בסי' רע"ו) גם בד"מ תמה על ב"י בזה ע"ש ויש ליישב דבריו בדוחק דכיון דמתחלה ס"ד דב"י דמ"ש ירושה אין לה הפסק בכלל זה אפילו הקרובים להמקבל הראשון ויירשו כל הקרוב קרוב קודם מש"ה לבסוף נמי לא רצה להחליט דבריו כולי האי לכתוב דאין בכלל אמרם ירושה אין לה הפסק אלא בניו של אותו המקבל הראשון ונקט עמהן ג"כ אחיו של המקבל ומפני שהן הן היורשים הראשונים אחר מיתת המקבל כשאין האב רוצה לקבלן או שאביו מת והוא דוחק ודוק:
יב סָעִיף לו ואין היורש יכול למחול עיקרא דהאי מילתא מעובדא דאימיה דרב עמרם חסידא פ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"א ע"א) ומפרשו רבינו אפילו דלא אמר קני לך איהו כו' וכ"כ הרמב"ם פ"י דזכייה שאפילו לא אמר קני לך כו' אין היורש יכול למחול וכתב ר"ן ז"ל לדבריו כל שכ"מ שמתחיל דבר כדרך שיש לו להתחיל אע"פ שלא גמרו אנו גומרין דבריו וכדאמרינן דשכ"מ שאמר כתבו גט לאשתי כתבו ותנו קאמר שכך דרכו של שכ"מ מתחיל בדבר ונשמט בדרך קצרה ולפיכך אימיה דרב עמרם דאמרה בהנהו שטרי ליהוו לעמרם ברי דכבר התחילה בהקנאתן של שטרות אין לנו אלא לומר שאף השיעבוד הוא בכלל דבריה אלא שלא פי' כל צרכה ומכיון שחלה הקנאתה בגופן של שטרות לא חלה לחצאין אבל שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה אין זה חלות לדבריו כלל לא בכל ולא במקצת ואין לחדש לשון אחר לגמרי כדי שתתקיים כוונתו עכ"ל והמ"מ כתב ט"א וכתבתיו בקיצור בפרישה:
יג סָעִיף מ מי שאמר יחלוק פלוני כו' גמרא פ' המוכר את הבית (ריש בבא בתרא דף ס"ג) וכמ"ש לשונו בפרישה וכתב שם רשב"ם דבתוספתא תניא האומר תנו חלק לפלוני יטול כאחד מהבנים וא"כ מאי קמיבעיא לן בגמרא באומר תנו חלק לפלוני י"ל דגמרא דידן דקא מיבעיא ליה מיירי דלית ליה בנים ואע"ג דאית ליה יורשים דעלמא לא יהיב דעתיה ליורשים אחרים ולכך קמיבעיא ליה מאי דעתיה באומר חלק א"נ דאית ליה בנים שאמר תנו חלק לפלוני בנכסי והשאר לפלוני עכ"ל ומדברים הללו יצא לרבינו מ"ש כאן ומדסיים רבינו לכתוב ז"ל או אפילו שכ"מ ואמר תנו חלק לפלוני מנכסי והשאר ינתן לפלוני שאין הבנים חולקים כו' ש"מ דבכה"ג אי דאמר והשאר יטלו בני ג"כ אינו נוטל אלא כא' מהן ומ"ש ברישא אם הוא שכ"מ ומחלק נכסיו לבניו בהכי מיירי ולא אתא שם אלא לאפוק' אם אמר השאר יטלו שאר יורשיו או נכרי ומ"ש בסיפא והשאר יטול פלוני גם יורשיו בכלל פ' וכן מוכח מדסיים וכתב שאין הבנים חולקין ש"מ דכל שאין הבנים חולקין דיניה הכי הוה וגם אתא לאפוקי אם הוא שכ"מ ונתן לו חלק בקנין והמותר לא חלק כלל דאז דינו כבריא ונוטל רביע להרי"ף ולר"י כ"ש ואע"ג דרשב"ם לא הזכיר כלל בדבריו דצ"ל והמותר לבנים סתמא כפירושו דמי דמדקתני בתוספתא יירש עם הבנים ש"מ דאיירי בשכ"מ דבבריא לא שייך לשון ירושה וכל שכ"מ צריך לחלק כל נכסיו דאל"כ דינו כבריא וג"כ לא שייך למימר ביה לשון ירושה והו"ל כאילו תני בתוספתא בהדיא תנו חלק לפלו' בנכסי והמותר תנו לבני וגמר' דידן איירי ג"כ בשכ"מ ובדלית ליה בנים אלא שאר יורשים או בבריא או בשכ"מ במקצת בקנין אבל זה פשוט דמ"ש ומחלק נכסיו לבניו אינו ר"ל שאמר לבני כך וכך ולפלו' כך וכך דאם כן היה חלק זה שנתן להאי ידוע מה שפרט ונתן לו ולמה כתב שיטול חלק כאחד מהבנים וק"ל
יד סָעִיף מב דאפי' אם קנו מידו קיי"ל כו' ועוד כו' טעמים אלו לא כתב הרי"ף ולא הרמב"ם בפ"ח דזכייה (שם כתב דין זה בשכ"מ) אלא שהמ"מ כתב שם הני טעמים בשם ר"י הלוי וכבר אפשר שלאו מטעמים אלו ס"ל להרי"ף דל"ק אלא משום דאין אדם מקנה לדשלב"ל ונזכר טעם זה שם בגמרא (דף קמ"א ע"ב) ויש נפקותא בין הטעמים לענין מזכה לעובר שלו דבזיכהו לו ע"י אחר זכה בו טפי מזיכהו לעובר אחר וכמש"ר בסי' ר"י משא"כ כאן דאף דאמר אם תלד אשתי מ"מ לא זיכהו לו ע"י אחר וכבר הזכרתי מזה באורך שם בדרישה וגם כתבתי שם שהמ"מ כתב שכדעת הרי"ף כן הוא דעת הרמב"ם שבפ"ח דזכייה כתב שכ"מ שצוה לתת כו' אמר אם אשתי כו' דמשמע דוקא ובפכ"ב דמכירה כתב סתם דמזכה לעובר שלו קנה וכמ"ש לעיל בסי' הנ"ל ולפי מ"ש דהטעם הוא משום דבר שלב"ל וזיכה לבנו ע"י אחר זכה ניחא מיהו אפשר לומר דמש"ה לא הזכיר רבינו כאן גם להרמב"ם לפי שאף שהמ"מ כתב שדעתו כדעת הרי"ף ורבו מ"מ באמת אינו מוכרח דאפשר דס"ל דה"ה בבריא נמי דינא הכי וכדעת רבינו ומ"ש שכ"מ שצוה כו' אמר אם ילדה אשתי זכר כו' היינו משום דמתניתין דקתני האומר אם ילדה אשתי זכר כו' ודאי משמע דבשכ"מ מיירי דבבריא לא סגי באמירה אלא בקנין אבל באמת גם להאי דינא הוה דין בריא בקנין כשכ"מ בלא קנין וכשאומר בלשון יטול קני ויש קצת סמך לזה ממה שסיים הרמב"ם וכתב כמו שביארנו ור"ל כמו שביארנו בפ' כ"ב דמכירה ואילו התם לא חילק בין שכ"מ לבריא ודוק: רק שמחייב עצמו ליתן לו מנה כו' ורשב"א תירץ דיטול מנה דקתני במתניתין שוה קאמר והיינו מקרקעי ובקנין וק"ל:
טו סָעִיף מג והכל לבן שם בתשובת הרא"ש מסיק וכתב אזה ז"ל ול"ד להא דתנן בפ' מי שמת (בבא בתרא דף ק"מ ע"ב) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה ואם נקבה מאתיים ילדה נקבה נוטלת מאתיים ואם (נראה דיש כאן חסרון הניכר וכצ"ל ואם זכר מנה ואם נקבה מאתיים וילדה כו' כי כן הוא לשון משנה הנ"ל ברמב"ם וכן הביאה הרא"ש בפסקיו ע"ש) ילדה זכר ונקבה הזכר נוטל מנה והנקבה מאתיים אלמא אע"פ שלא התנה כי אם על זכר לבד ועל נקבה לבד (דהכי משמעות לשון אם זכר אם נקבה דר"ל זה או זה) אם ילדה תאומים לא נתבטל התנאי אלא יטול הזכר כאילו נולד לבדו והנקבה כאילו נולדה לבדה לא דמי דהתם לא עשה הלידה תנאי דדבר אחר אלא רוצה ליתן מתנה לבניו וריבה לזכר ואף אם ילדה תאומי' חביבין עליו ורוצה שיתנו כפי תנאו אבל בנדון זה שנתן מתנה לאדם אחד ותלה המתנה בתנאי אם תלד זכר יטול כך ואם נקבה תלד תטול כך אם ילדה זכר ונקבה לא נתקיים אחד מן התנאים ולא יטלו כלום ודמי להא דאמרינן בגמרא פ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"א סע"א) ואלא הא דתניא זכר ונקבה אין לו אלא מנה מה היא אמר רבינא במבשרני דתניא המבשרני במה נפטר רחמה של אשתי אם זכר יטול מנה אם ילדה זכר נוטל מנה אם נקבה יטול מנה ילדה נקבה נוטל מנה ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה ופריך תלמודא והא זכר ונקבה לא קאמר ומשני דאמר נמי אם זכר ונקבה יטול מנה אלמא חזינן דאם נתן מתנה לאחר ותלה המתנה בתנאי אם תלד זכר או אם תלד נקבה אין לידת זכר ונקבה בכלל תנאי זה אם לא התנה עליו בפי' ע"כ לשונו שם בתשובה ורבינו בחר בקיצור ומש"ה לא העתיקה:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.