א אין ב"ח טורף ממשעבדי אלא אם כן היו הנכסים ללוה בשעה שלוה ומכרם או נתנם אח"כ אבל אם קנאם אחר שלוה ומכרם לא נשתעבדו לבעל חוב ואינו גובה אותם מהלקוחות ומיהו בעודן ביד הלוה נובה מהם אע"פ שקנאם אחר שלוה ואם שיעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה אז חל השיעבוד גם על מה שיקנה אח"כ ואם קנה אח"כ ומכרו ב"ח גובה ממנו:
ב ודוקא שפירש לו בפירוש אבל אם לא כתב לו דאקנה לא ולא נאמר בזה אחריות טעות סופר הוא אלא כל מה ששיעבד לו כתב ומה שלא שיעבד לו לא כתב וי"א כיון דקי"ל אחריות טעות סופר הוא בכל מה שראוי להשתעבד אמרינן טעות סופר הוא וכן דעת א"א הרא"ש:
ג ואם לא כתב דאקני ומכר נכסיו אחר שלוה והמלוה בא לטרוף מן הלקוחות וטוען שאלו הנכסים היו ביד הלוה בשעה שלוה ולוקח טוען לאחר שלוה קנה ומכר כתב הרמב"ן שאם יש עדים שהלוה קנה קרקע זה ומכרו אז צריך המלוה להביא עדים שקנאו הלוה קודם שיעבודו אע"פ שהמלוה טוען טענת ברי והלוקח טענת שמא כיון שהלוקח מוחזק וזה בא להוציאו מידו עליו להביא ראיה אבל אם יש עדים שהלוה היה מוחזק בו ושהיה שלו אז צריך הלוקח להביא ראיה שקנאו הלוה ובאיזה שעה קנאו ואם לאו מעמידין אותו על חזקתו של לוה ונאמר שהיה שלו ושל אבותיו מעולם:
ד וכן הורו הגאונים בנותן נכסיו מעכשיו ולאהר מיתה ולא נודעו הנכסים שהיה לו באותה שעה ופסקו שאם לא נודע שקנה נכסים אח"כ שהכל בחזקת מקבל מתנה וי"א שלעולם על המלוה להביא ראיה שהיו הנכסים ביד הלוה בשעת הלואה שהלקוחות הן מוחזקין בנכסיהן ודאי והמלוה ספק אם חל שיעבודו עליהם אם לאו ואין ספק מוציא מידי ודאי שאפי' ירשם מאביו שמא לאחר ההלואה נפלו לו ולא חל שיעבודו של מלוה עליהן וכן בנותן מעכשיו ולאחר מיתת היורש ודאי מוחזק והמקבל מתנה ספק ועוד יד בעל השטר על התחתונה ועליו לברר שהיו נכסים אלו לנותן בשעת המתנה והכי מסתבר:
ה ואם יש שני מלוין שהוציאו כל א' שטרו ואין בשום אחד מהם כתוב דאקנה ואין הנכסים מספיקין לחובות שניהם וטוען המוקדם כי כשלוה ממנו ככר קנה הנכסים והמאוחר טוען שלוה ולוה משנינו ואחר כך קנה והוא משועבד לשנינו כתב הרמב"ן אם יש עדים כדברי המוקדם ודאי יקח הכל ואם אין עדים בזה אלא יש עדים שקנה ואין יודעים מתי קנה החצי שמודה המאוחר למוקדם יקח ובשאר החצי חולקים ואם אין עדים שקנאם מעמידין הנכסים ביד המוקדם ואומרים כי היו של הלוה ושל אבותיו מעולם והוא הולך לפי סברתו שלמעלה אבל לפי הסברא האחרת גם בכאן לעולם הוא ספק וחולקין החצי שחולקין עליו אא"כ יש עדים למוקדם שהיו ברשות הלוה בשעת ההלואה:
ו ראובן שלוה בשטר ולא כתב למלוה דאקני וקנה ומת והיה לו בת וירשתו ועמדה ונשאת אין המלוה גובה מן הבעל ממה שהכניסה לו אשתו באותן הנכסים אפילו למ"ד לוה וקנה והוריש משתעבד הכא לא גבי דבעל בנכסי אשתו חשוב כלוקח:
א סָעִיף א אין ב"ח טורף ממשעבדי וכו' אא"כ היו הנכסים ללוה בשעה שלוה ומכרם או נתנם אח"כ אבל אם קנאם אחר שלוה ומכרם לא נשתעבדו לב"ח ואינו גובה אותם מהלקוחות יתבאר בסמוך ומ"ש ומיהו בעודן ביד הלוה גובה מהם אף על פי שקנאם אחר שלוה נתבאר בסימן שקודם זה: ומ"ש ואם שיעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה אז חל השיעבוד גם על מה שיקנה אח"כ ואם קנאם אח"כ בעל חוב גובה ממנו מבואר בפרק חזקת (בבא בתרא מד.):
ב סָעִיף ב ומ"ש ודוקא שפירש לו בפירוש אבל אם לא כתב דאקנה לא ולא נאמר בזה אחריות ט"ס הוא וכו' כ"כ בעה"ת בשער מ"ג וכן כתב הרמב"ם בפרק י"א ממלוה וכתב ה"ה שכן דעת הר"י ן' מיגאש ובעל העיטור וכן מוכחא הסוגיא שבפרק חזקת דאמרינן ודילמא דאקנה אמר ליה אלמא דבסתמא אינו משועבד מה שקנה אח"כ ושלא כדברי נמק"י בסוף פרק מי שמת והרשב"א שכתבו דשיעבוד דאקנה אף על פי שלא נכתב כמי שנכתב דמי אפילו אצל לקוחות ודחק עצמו בפירוש סוגיא דפרק חזקת. ומ"ש רבינו בשם י"א היא סברת הרשב"א שכתבתי בסמוך:
ג סָעִיף ג ואם לא כתב דאקנה ומכר נכסיו וכו' עד בחזקת מקבל מתנה כך כתב בעל התרומות בשער מ"ג בשם הרמב"ן ומ"ש רבינו וי"א שלעולם וכולי סברא זו עלתה על דעת בעל התרומות והשיב לו הרמב"ן ככתוב בסמוך ואעפ"כ כתבה רבינו ועשאה עיקר משום דהכי מסתברא ליה. ועיין בנ"י ס"פ מי שמת:
ד סָעִיף ה ואם יש שני מלוים וכו' עד מעולם וכו' כ"כ בעה"ת בשער מ"ג בשם הרמב"ן:
ה ראובן שלוה בשטר וכו' כ"כ בעל התרומה בשער מ"ג מדגרסינן ביש נוחלין (קלט:) לותה ואכלה וכו' בעל לוקח הוי: כתב נ"י בפרק חזקת כל שכתב דאקנה שוב אינו יכול לחזור בו אפילו קודם שקנה והרשב"א חולק וסובר שיכול לחזור בו קודם שקנה ומ"מ כל שלא חזר בו חייל שיעבודא משעה ראשונה וכ' עוד נ"י בפרק איזהו נשך דעת הרשב"א והרמב"ן בפרק י"נ חולק בדבר וכתבו תלמידי הרשב"א שנראין דבריו:
א סָעִיף א ומיהו בעודן ביד הלוה גובין מהם לאו דוקא אלא אפילו מת והם ביד היורשים יד היורשים כיד אביהם דמי וכמו שכתב רבינו בסי' קי"א סי"ז ע"ש:
ב סָעִיף ב ודוקא שפירש לו בפירוש אבל אם לא כתב לו דאקני וכו' פי' אחריות סתמא כתב לו אלא דלא כתב לו בפירוש דאקני לא נאמר בזה ט"ס הוא לכ"ע דאין חולק על זה וזהו שהאריך ואמר אלא כל מה ששיעבד לו כתבה וכו' כלומר אחריות נכסים דקנה שכתב לו הוא דנשתעבד אבל דאקני לא נשתעבד בו אחר כך כתב י"א כיון דקיימא לן וכו' והיינו בדלא כתב ליה אחריות כלל התם הוא דאמרינן אחריות טעות סופר הוא בכל מה שראוי להשתעבד דבזה אין הכל מודים ולסברא זו שהוא דעת הרא"ש כתב רבינו בסמוך ואם לא כתב דאקני דהיינו דכתב לו אחריות בפירוש אלא דלא כתב לו דאקני דלדברי הכל אין לנו אלא מה שפי' וכדכתב נ"י ס"פ מי שמת ובית יוסף הביאו לעיל בסימן מ"ג ועיין במ"ש לשם בס"ד ודע דבמקצת ספרי רבינו כתוב כאן ואין כן דעת הרא"ש וט"ס הוא:
ג סָעִיף ג ואם לא כתב דאקני וכו' עד אז צריך הלוקח להביא ראיה שקנאו הלוה ובאיזה שעה קנאה עכ"ל לכאורה קשה דכיון דמביא ראייה שקנאו הלוה א"כ על המלוה להביא ראייה כמ"ש בתחילת דבריו ולא קשה מידי דברישא דאין עדים שהלוה היה מוחזק בו אלא אדרבה עדים איכא שהלוה קנאו על המלוה להביא ראיה להוציא מיד הלוקח המוחזק בקרקע אבל הכא דאיכא עדים שהלוה היה מוחזק בו א"כ חזקת הלוקח לאו חזקה היא ואעפ"י דאיכא עדים דקנאו הלוה לא נפקא בהכי מחזקת הלוה דשמא כבר קנאו מקמי שלוה והלכך על הלוקח להביא ראייה באיזה שעה קנאו:
ד סָעִיף ד ומ"ש וכן הורו הגאונים וכו' עיין במ"ש בזה בס"ד סוף סימן ר"ן:
ה סָעִיף ה ואם יש שני מלוין וכו' איכא למידק נהימניה לזה שטען שלוה משניהם ואחר כך קנה והוא משועבד לשניהם במיגו דאי בעי טען דלוה מחבירו ואח"כ קנה וחזר ולוה ממנו דהוה כולו שלו וי"ל דזה לא הוה מגו טוב דשמא יודע דאיכא עדים שלא קנה כלום בין שתי ההלואות וא"כ בע"כ שקנה קודם שלוה בראשונה או לא קנה אלא לאחר שתי ההלואות ולכך טען שלוה משנינו ואח"כ קנה ודו"ק: והוא הולך לפי סברתו של מעלה אבל לפי סברא האחרת גם בכאן לעולם הוא ספק וכו' ומצאתי שכתב הר"מ איסרלס ז"ל וז"ל מיהו יש לדחות דלעיל שאני דהלוקח מוחזק ועל המלוה להביא ראייה אבל כאן ששני המלוין חולקין ואין אחד מהם מוחזק יש לסמוך על דברי הרמב"ן כנ"ל עכ"ל:
ו סָעִיף ו ראובן שלוה וכו' עד דבעל בנכסי אשתו חשוב כלוקח עיין בא"ה סי' פ"א ובמ"ש לשם בס"ד ע"ל בסימן ק"ג סעיף כ"ד:
א סָעִיף א ומיהו כתב דה"מ בלא כתב האחריות כלל אז אמרינן דהוי ט"ס אבל אי כתב מקצת אחריות ולא כתב דאיקני מה שכתב כתב ומה שלא כתב לא כתב:
ב כ"כ המרדכי ס"פ מי שמת ולי נראה דהכי נקטינן:
ג מיהו יש לדחות דשאני לעיל דהלוקח מוחזק ועל המלוה להביא ראיה אבל כאן ששני המלוין חולקין ואין אחד מהם מוחזק יש לסמוך אדברי רמב"ן כנ"ל:
א סָעִיף א ואם שיעבד לו נכסיו וכו' מדהצריך לכתוב גם דקנה משמע דס"ל דאם לא כתבו אמרינן מדקדק לכתוב שיקנה לחוד דלא מקנה ליה מה שקנה כבר דדוקא קאמר דומה למ"ש בסמוך כשכתב אחריות ולא כתב דאקני דלא אמרינן דאקני ט"ס הוא אפי' להרא"ש וק"ל:
ב סָעִיף ב דווקא שפירש לו בפירוש כו' עד"ר: ולא אמרינן בזה אחריות ט"ס הוא הטעם דבשלמא בקרקעות שהיה לו שייך לומר חזקה דלא שדי זוזי בכדי ובודאי לא הלוה לו אלא מפני שסמך על הקרקעות שהיה ביד הלוה בשעת הלוואה משא"כ קרקעות שקונה אח"כ דאיך יסמוך עליהם שמא לא יקנם וז"ש מה ששיעבד ללוי כתב כו' ר"ל ולא כדאמרינן באחריות דעלמא דאפילו מה שלא כתב ככתוב דמי וק"ל: בכל מה שראוי להשתעבד אמרינן אחריות ט"ס הוא (ע"ל סי' רכ"ה מ"ש שם) מיהו אם כתב מקצת אחריות ולא פירש לו דאקני י"א דלא אמרינן עוד ט"ס הוא דהואיל דפי' מקצתן מה שכתב כתב ומה שלא כתב לא כתב בש"ע כ"כ מור"ם והוא מדברי נ"י והביאו ב"י לעיל סימן מ"ג ע"ש וגם בשם רשב"ם כתב שם דדאקני הוא ט"ס:
ג סָעִיף ג ואם לא כתב דאקני ומכר כו' ז"ל מ"ו לדעת הרא"ש היינו שפירש להדיא שלא יגבה מהם וק"ל עכ"ל ולפי מ"ש בסמוך דאם כתב מקצת אחריות ולא פירש דאקני דמודה הרא"ש א"ש בלא"ה וק"ל: אע"פ שהמלוה טוען ברי והלוקח טענת שמא פי' אפי' אם טוען טענת שמא ואאעפ"י שהתחיל בו קאי וק"ל: אז צריך הלוקח כו' וא"ת למה צריך להביא ג"כ ראייה באיזה שעה קנאו ולא סגי בעדים שקנאו כמ"ש ברישא אם יש עדים שקנאו כו' וגם לכאורה קשה דיוקים אהדדי שמתחלה כתב אם יש עדים שהלוה קנה כו' הא סתמא א"צ המלוה להביא ראייה אלא הלוקח ואח"כ כתב אבל יש עדים שהלוה היה מוחזק כו' משמע הא סתמא א"צ לוקח להביא עדים. וי"ל דוודאי אין לומר דראובן המלוה יבא להוציא מיד שמעון הלוקח מכח הלוואה שלו מסתמא אם לא שיברר ששדה זו שהוא ביד שמעון הלוקח היה של לוה שלו ובירור זה הוא ע"י אחד משני דברים או שיביא עדים שראו אותה ביד לוי הלוה והיה מוחזק בידו וע"י זה הוא נראה שהוא שלו או ע"י עדים שיודעים שלוי קנהו וקאמר דאם אין לראובן המלוה אלא עידי קנייה אזי אינו יכול להוציאו מיד שמעון המחזיק כיון דאין לו זכות אלא מכח עידי הקנייה הללו ועל ידם נתוודע שלא היה שלו ושל אבותיו מעולם ונוכל לומר שהקנייה היה אחר ההלוואה ואיך יוציאם מהלוקח המוחזק משא"כ כשיש לראובן המלוה זכות ע"י עדי חזקה שנוכל לומר על ידם שהיה של לוי ושל אבותיו מעולם אזי הוא עומד במקום לוי ואז אף אם יש עדים לשמעון הלוקח שקנהו לוי ולא היה שלו ואבותיו מעולם מ"מ מעמידין בחזקתו דלוי בכל מאי דאפשר ואומרים דקנהו קודם ההלואה אם לא שהלוקח יביא עדים שיאמרו בפירוש באיזה שעה קנהו ושקנהו אחר ההלואה וק"ל:
ד סָעִיף ד וכן הורו הגאונים כו' עד שהכל בחזקת מקבל מתנה נשמע מזה דאע"פ שיש עדים שקנאם רק שאין יודעים שקנאוהו אח"כ מוקמינן אחזקת מקבל מתנה וה"ט משום דהכא ודאי היה מוחזק בהן דהא נמצא עתה בידו ובביתו ומסתמא מה שיש לאדם בביתו הוא שלו וה"ז דומה למש"ר בבבא שלפני זה ביש למלוה עדים שראובן היה מוחזק בו ומטעם שכתבתי שם ועמ"ש עוד מזה בבבא שאחר זה: ועוד יד בעל השטר על התחתונה ר"ל אע"ג דמכח מוחזק לא אמרינן שיהא נחשב הלוקח והיורש לודאי מ"מ הדין עמהם דיד בעל השטר על התחתונה. והיינו כיון דבעל השטר הוא איש נכרי לנכסים הללו אם לא מכח השטר מש"ה כל שאינו מפורש בשטר לית ליה זכות בגוה אם לא שתפס וע"ל בס"ס מ"ב:
ה סָעִיף ה ואין בשום אחד מהן כתוב דאקני ולא מצי לכתוב דין זה אם כתב לשניהם דאקנה והמוקדם טען שידוע לו שלא קנהו אחר הלואות שניהם אלא (בין) קודם הלואת שניהן או בין הלוואתו להלוואה השניה משום דא"כ אין חידוש בזה דמוקמינן ליה בחזקת הראשון דהא בין אם היו בידו קודם הלואה בין אם היו בידו אחר הלוואתו קודם שלוה מהשני היה שלו משא"כ כשלא כתוב לשום אחד דאקני דאדרבה אי קנין בין שניהן היה של שני ואפ"ה מוקמינן ביד הראשון כשאין עדים כלל: והמאוחר טוען שלוה ולוה משנינו ואח"כ קנה כו' הא דלא כתב האי דינא אם המאוחר טוען שקנה אותה אחר הלוואת המוקדם ומשתעבדי לו לבדו משום דאם היה טוען כן לא היו נותנים כלום דריע טענתו בזה לומר דקנאם דווקא בין שני הלואות אלא סברא הוא או שהיו שלו מעולם או שקנה אותם השתא: ומה שכתב הרמב"ן דאם יש עדים שקנה חולקים חציה השנייה ולא אמרינן כיון שהנכסים הן ביד הלוה מוקמינן אחזקתו שהיה שלו ושקנהו קודם הלואת שניהן כמ"ש בב' בבות ראשונות ע"פ מ"ש. י"ל דשאני הכא דשניהן שם מלוה עליהן מאחר שידוע שקנה לא אמרינן ודאי קנהו קודם הלואת ראשון והוא שלו לבדו דילמא קנהו קודם הלואה השנייה והוא של שני לבדו. משא"כ בבבות הראשונות דמלוה ולוקח ויורש ומקבל דשני ענינים הן מוקמינן טפי אחזקה שהיה קודם למעשה הראשון וק"ל: ומ"ש שהוא הולך לסברתו כו' אע"ג דאינו דומה ממש וכמ"ש מ"מ כתב שהולך לסברתו לאפוקי מסברת י"א הנ"ל דלדבריהן גם כאן הוא ספק וכדמסיק וק"ל. אבל בד"מ כתב דגם סברא האחרת מודה בזה כיון דאינו מוחזק ע"ש: גם בכאן לעולם הוא ספק כו' פי' לעולם בין יש עדים שקנאה או אין עדים:
ו סָעִיף ו ולא כתב למלוה דאקני וקנה ומת כצ"ל: שהכניסה לו אשתו פי' מן הנכסים שקנה אחר ההלואה אבל מה שהיה לו קודם לכן אמרינן אחריות ט"ס הוא או שכתב בו בהדיא בלא אחריות: אפילו למ"ד לוה וקנה והוריש משתעבד כצ"ל:
א סָעִיף ב ודווקא שפירש לו בפירוש אבל אם לא כתב לו דאקני לא כו' ק"ק למה כתב תחלה סתם כיון דמסיק דהרא"ש לא ס"ל הכי והול"ל ואם לא כתב דאקני י"א דלא אמרינן ביה דהוא ט"ס וי"א דגם ביה אמרי' ט"ס הוא ודוחק לומר דלעיל מיירי כשכתב לו אחריות על דקנה דבהא הרא"ש מודה דהו"ל כמיעט וכתב ולא על דאקני דאל"כ לא הול"ל סתם ולא אמרינן ביה ט"ס הוא אלא הול"ל כיון שכתב לו על דקנה נתמעט הדאקני ועוד דא"כ האי וי"א דכתב בתר הכי נצטרך לומר שמיירי דלא כתב ליה אחריות כלל והוא דוחק דהול"ל כן וי"ל דמש"ר ודוקא שפירש לו כו' קאי אמ"ש לפני זה ואם שיעבד נכסיו כו'. וה"ק ממ"ש עד הנה משמע דבעינן דוקא שפירש לו בפירוש כו' אבל י"א דדין הנ"ל הוא דוקא כשנרמז מהשטר דלא ירצה לכתוב לו דאקנה כגון דכתב לו אחריות ולא כתב לו דאקנה הא סתמא גם זה בכלל אמרם אחריות ט"ס הוא וק"ל. וראיתי מי שהגיה ואין כן דעת א"א הרא"ש ז"ל גם בד"מ ר"ס קט"ו כתב ז"ל והרא"ש לטעמיה אזיל דס"ל דבדאקני לא אמרינן ט"ס הוא ע"ש ולפ"ז א"ש מ"ש ברישא ודוקא אלא שקשה עלי להגיה הספר וגם לא מצאתי בשום מקום דכתב הרא"ש בפירוש מזה כלום ואף דנקט בלשונו דכתב לו דאקני לשון הגמרא ג"כ הוא כן ומפרשין אותו כל מר כדאית ליה ועפ"ר ועמ"ש מזה עוד בפרישה ר"ס קמ"ז שם הוכחתי דהרא"ש ורבינו ס"ל דדאקני ט"ס הוא ע"ש:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.