א אין ב"ח טורף מן הלקוחות אלא בקרקע שמכר הלוה אבל מטלטלי שמכר אינו גובה אפילו היו בידו בשעת הלואה לפי שאין דעת המלוה סומכת על המטלטלין מפני שהלוה יכול להבריחם ואפילו התרה המלוה בלקוחות ואמר אל תקנו ממטלטלי הלוה אינו גובה מהם מפני שלא חל שיעבודו עליהם כלל:
ב ודוקא שנתנם במתנת בריא אבל נתנם במתנת שכיב מרע גובה מהם שמתנת ש"מ חשובה כירושה:
ג ואם שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אז יש להם דין מקרקעי אף לטרוף במה שמכר אח"כ אם כתכ לו דאקני וכן לכל דבר וכתבתי למעלה בסי' ס' שאעפ"כ אין נזקקין לטרוף ממטלטלי המשועבדים משום תקנת השוק:
ד וכי מקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי צריך לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא מפני שעיקר השיעבוד על הקרקעות ושיעבוד מטלטלי אגב מקרקעי דומה לשיעבוד הערב שהיא כאסמכתא שאם לא יפרע הלוה יפרע הערב אף כאן אם לא ימצא קרקע שיפרע מן המטלטלין המשועבדים ע"כ צריך לפרש שדעתו סומכת על המטלטלין כמו על המקרקעי ואם א"ל מעכשיו א"צ לפרש דלא כאסמכתא שכל קנין מעכשיו קונה אפי' באסמכתא ובב"ד חשוב ודלא כטופסי דשטרי פירוש שנכתב לשם שיעבוד גמור ולא שטופס שטרות כך הוא:
ה ואם שיעבד ליה מטלטלי אגב מקרקעי אין צריכים להיות צבורים בתוכה ואפילו מטלטלי דניידי משתעבדי:
ו ואפילו בקרקע כל שהוא יכול לשעבד כל מטלטלין:
ז ואם אין קרקע ללוה והמלוה זיכה לו בתוך שדהו בקנין או באחת מהקנאות שקונין כהן קרקעות או שהשאילו או השכיר לו קרקע כל שהוא הרי זה מקנה על גביו כל מטלטלין שירצה וא"צ לסיים המקום שמקנה אגבו המטלטלין:
ח ואם אין קרקע ללוה וגם אין למלוה להשאילו או להשכירו יכתוב הקנתי לו ד"א קרקע בחצרי ואגבן הקנתי המטלטלין לו ואע"פ שאין אנו יודעים לו קרקע הודאת בע"ד כמאה עדים דמי לחובתו ולא מיחזי כשיקרא שאפשר שיהיה לו קרקע במדינה אחרת ואין אנו יודעים בה:
א סָעִיף א אין ב"ח טורף מן הלקוחות אלא בקרקע שמכר הלוה אבל מטלטלי שמכר אינו גובה וכו' זה מבואר בהרבה מקומות ומהם בסוגיא דפרק חזקת (בבא בתרא מד:) גבי מכר לו פרה אמר רבא עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו וטעמא משום דלית להו קלא ולא ידעי הבעלים ליזהר ומ"ש ואפילו התרה המלוה וכו' בעל התרומות בשער מ"ג כתב שחכמי לוני"ל הסכימו דכיון דידע ולא אזדהר איהו דאפסיד אנפשיה וטרפי מיניה ומסתברא דליתא דכיון דלית להו קלא בעלמא לא סמך עלייהו וכל היכא דלא סמכא דעתיה בההוא שיעבודא לא משתעבד וכן הוא בזה סברת בעל העיטור שכתב שאפילו ידע לוקח באפותיקי של מטלטלים אינו גובה מהם דלא סמכא דעתיה עלייהו. וכתב רבי' בסי' קי"ז שאפי' עשאם אפותיקי בשטר ואפילו היה הלוקת עד בדבר אין ב"ח גובה ממנו:
ב סָעִיף ב ומ"ש ודוקא שנתנם במתנת בריא אבל נתנם במתנת ש"מ גובה מהם וכו' יתבאר בסי' רל"ב ואע"פ שלא הזכיר רבינו בסי' זה עד עתה מתנה אלא מכר כתב ודוקא שנתן משום דמתנה בכלל מכר לענין זה דכשם שטורף מן הלקוחות כך טורף ממקבלי מתנה כמו שנתבאר בסימן קי"א:
ג סָעִיף ג ואם שיעבד לו מטלטלי וכו' פרק חזקת (שם) אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי קנה קרקע קנה מטלטלי וכתב ה"ה פרק י"ח מהלכות מלוה בשם המפרשים שאם שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי והיו לו מקרקעי בעת השיעבוד אפילו מכרן קודם שיקנה המטלטלין ואח"כ קנה המטלטלין הרי מלוה טורף מהם דמשעת כתיבה חל שיעבודו :
ד סָעִיף ד וכי מקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי צריך לכתוב דלא כאסמכתא וכו' שם בפרק חזקת אמר רב חסדא והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי ומ"ש רבי' מפני שעיקר השיעבוד וכו' עד כמו על המקרקעי הם דברי הרמב"ן שכתב בעה"ת בשער מ"ג וביאר עוד שאם ענין השטר הוא אסמכתא גמורה אע"פ שכתב בו דלא כאסמכתא לאו כלום הוא אבל ערב לאו אסמכתא גמורה היא תדע דהא ערב לאחר מתן מעות בקנין משתעבד אע"ג דקנין באסמכתא גמורה לא מהני ושיעבוד מטלטלין הרי הם כערב דדמי לאסמכתא וכיון שכתב דלא כאסמכתא לומר דעיקר דעתו עליהם כקרקעות גלי אדעתיה דלאו אסמכתא היא אלא עיקר שיעבודו עליהם כקרקעות ומהני כי היכי דמהני בערב או משום קנין או משום הנאה דהימניה. ומ"ש עוד רבינו ואם אומר לו מעכשיו וכו" נ"ל דלאו למימרא דכי כתוב בשיעבוד מטלטלין מעכשיו ליבעי נמי שיהא בב"ד חשוב שהרי בספר התרומה בשער הנזכר כתב בשם הרמב"ן ואי אמר ליה מעכשיו אינו צריך לכתוב דלא כאסמכתא עכ"ל ולא הזכיר ב"ד חשוב וכך נ"ל פירוש דברי רבינו שכל קנין מעכשיו בב"ד חשוב קונה באסמכתא גמורה והכא דלאו אסמכתא גמורה היא כיון שאמר ליה מעכשיו סגי אע"פ שלא יהא בב"ד חשוב. ומ"ש עוד ולא כטופסי דשטרי פירוש שנכתב לשם שיעבוד גמור וכו' כתב בעה"ת בשער הנזכר בשם הרמב"ן וטופסי דשטרי פי' הוא שטר העשוי להעתיק ממנו שטרות דלא נכתב לגבות בו ממש ואין בו ממש והודיענו שזה נכתב להשתעבד בו ובשם רבינו סעדיה כתב שטופסי השטרות ונוסחתם נכתבין בלשון שיד בעל השטר על התחתונה לפיכך כותבין ליפות כחו שלא יהא טופס זה כשאר טופסין אלא בכל לשון מסופק תהא ידו על העליונה ולפירוש זה אין צריך במקנה מטלטלים אגב קרקע לשון זה אלא שהורגלו לכתוב דלא כטופסי דשטרי כאדם שמתחיל בדבר ומסיימו עכ"ל ועיין בנ"י וכתבו רבינו ירוחם בנ"ד ח"ד והריב"ש סימן שמ"ה: כתב בעה"ת בשער מ"ג אם כתב לו דאקנה ואח"כ לוה מאחר וכתב לו דאקנה וקדם השני ותפס מטלטלין שקנה קודם שלוה ממנו בא ראשון ומוציא ממנו ונראה דאף לדעת הרא"ש שכתב בסי' ס' מודה בהא כיון דליכא תקנת השוק:
ה סָעִיף ה ואם שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אין צריכין להיות צבורין בתוכה בעיא דאיפשיטא פ"ק דקידושין (כז.) דבקנין אגב לא בעינא צבורין בתוכה: ואפילו מטלטלי דניידי וכו' (ב"ה) בפ"ק דקידושין שם מעשה באחד שהקנה לחבירו מאה צאן אגב קרקע: בתשובת הרא"ש כלל פ' סי' ט"ז כתב דעבדים אע"ג דאין נקנין אגב קרקע משתעבדי אגב קרקע משום דכיון דשעבדינהו אגב קרקע אית להו קלא כמקרקעי:
ו סָעִיף ו ואפילו בקרקע כל שהוא וכו' משנה בפרק ג' דפאה הובאה בפרק קמא דקידושין ר"ע אומר קרקע כל שהוא חייבת בפאה וכו' ולקנות עמה נכסים שאין להם אחריות: וכתב בעה"ת בשער מ"ג ש"מ ארבע אמות דכתבי' לאו דוקא וכתב עוד בשער הנזכר ואי לית ליה ארעא וזיכה לו המלוה בתוך שדהו בקנין או באחד מן ההקנאה או ששאל הקרקע או שכרו הרי זה מקנה אגבו כל מטלטלים שירצה וכדאמרינן (גיטין לז.) גבי פרוזבול דכי היכי דלענין הקנאת קרקע כל שהוא שוין פרוזבול ואגב כדקתני ר"ע לענין מקום שאול ושכור נמי כהדדי נינהו ועוד יש ראיה מעובדא דר"ג ורבי יהושע שהשכירו זה לזה מקום מעשרותיהם וע"ד אגב כמפורש בפ"ק דמציעא (יא:)
ז סָעִיף ז ואם אין קרקע ללוה וכו' ברייתא בפרק קמא דקידושין מעשה באדם אחד שהיה לו מטלטלי הרבה וביקש ליתנם במתנה והלך ולקח בית רובע קרקע ואמר טפח על טפח לפלוני ועמו ק' צאן וק' חביות וקיימו חכמים את דבריו וכן מייתי התם בברייתא שר"ג אמר עישור שאני עתיד למוד נתון לרבי יהושע ומקומו מושכר לו ופרש"י ונתן לו רבי יהושע פרוטה בשכר המקום ונמצא מטלטלין נקנין עם הקרקע בכסף: ומ"ש ואין צריך לסיים המקום וכו' נלמד מהמעשה שכתבתי שאמר טפח על טפח לפלוני ולא סיים איזה טפח על טפח ועיין בהר"ן פ"ק דגיטין ובספר התרומה שער מ"ג:
ח סָעִיף ח ואם אין קרקע ללוה וכו' ואף על פי שאין אנו יודעים וכו' בריש הזהב (בבא מציעא מו.) אהא דפריך התם וניקנינהו ניהליה אגב קרקע ומשני דלית ליה כתב הרא"ש והאידנא נהיגי עלמא למיכתב ונתתי לו ארבע אמות קרקע בחצרי אף ע"ג דידעינן דלית ליה קרקע ויש שנותנין טעם לדבר לפי שאין לך אדם שאין לו ארבע אמות קרקע לקברו שם או בא"י וליתא להך טעמא מדמשני הכא דלית ליה קרקע וכן משמע מכמה דוכתי ונראה שפשט המנהג שלא לדקדק אם יש לו קרקע לפי שרוב המקנים מקנים לחובתם ליתן או לשעבד נכסיהם וסמכינן אהודאתם שהם מודים לחובתם ואין בודקין אחריהם אבל בימי חכמי התלמוד היו רגילים לדקדק וכ"כ בעה"ת בשער מ"ג: שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי בשעה שאין לו לא קרקע ולא מטלטלין אם חל השיעבוד על המטלטלין שקנה אחר שמכר הקרקע הריב"ש סימן שמ"ה. כתב בתשובה שבסוף חזה התנופה מלוה שבא שלא במאמר ב"ד וטרף מב"ח אינה טורפה ומוציאין ב"ד מידו ומעמידין אותה ביד זה שטרפוה ממנו עד שיעמדו לדין. דיני קנין אגב ע' בסי' קצ"ב:
א סָעִיף א אין בעל חוב טורף מפני שיכול להבריחם ואפילו התרה וכו' ואיכא למידק דבסימן קי"ז סעיף ג' כתב טעם אחר משום דלית להו קלא ולא מצי לקוחות ליזהר כו' ויש לומר דהכא דלא עשאו אפותיקי דלא חל שיעבודו עליהם כיון שיכול להבריחם כתב אפילו התרה בלקוחות דהשתא אית להו קלא ע"י התראה בב"ד ואפ"ה כיון שיכול להבריחם אינו גובה מהם אבל לקמן כיון דעשאו אפותיקי דחל שיעבודו עליהם ואינו יכול להבריחם כתב הטעם משום דלית להו קלא ואפי' ידע הלוקח שעשאום אפותיקי מ"מ כיון שלא התרו בו לית להו קלא ומשמע דבאפותיקי והתרה בו ע"י ב"ד גובה מהם כך הוא דעת רבינו לפע"ד ודקדק כך מדברי בעל התרומות ודלא כמ"ש מהרו"ך:
ב סָעִיף ג ואם שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי וכו' אם כתב לו דאקני פי' אף אותם מטלטלי שלא היה לו בידו בשעה שכתב לו אגב נשתעבדו לו אם כתב לו דאקני דאע"ג דאגב לא מהני אלא למטלטלי שהם ברשותו היינו דוקא בנותן מתנה או מוכר מטלטלין שאינן ברשותו כדלקמן בסי' רי"א אבל שיעבוד חל שפיר אמטלטלין שלא היו בידו כשכתב לו אגב ודאקני וכדכתב הרמב"ם פי"ח ממלוה וע"ל סי' ס' סעיף ד':
ג סָעִיף ד וכי מקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי צריך לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי מפני שעיקר השיעבוד על הקרקעות וכו' הלשון משמע דדוקא בשטרי שיעבוד וכן כתב במרדכי פרק חזקת וז"ל ונראה לראבי"ה שבשטרי מתנה או במכירת קרקע לא צריך למיכתב דלא כאסמכתא אלא בשטרי שיעבוד דדמי לאסמכתא ואגב שטרי שיעבוד הנהיגו בכולן לכתוב ואף לפירוש ראב"ן לא היה צריך לכתוב בפי' אף בשטרי שיעבוד אלא לשופרי דשטרי והוא פירש כך והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא כלומר לא כתב בלשון אסמכתא כך הריני משעבד לך מטלטלי אגב קרקע שאם לא אפרע לך ביום פלוני תגבה מהם אלא כתב לו סתמא הריני משעבד לך מטלטלי אגב קרקע לגבות מהן חובך דהא לאו אסמכתא היא וכן משמע מפירוש רשב"ם ואם אומר לו מעכשיו א"צ לפרש דלא כאסמכתא שכל קנין מעכשיו קנה אפי' באסמכתא ובב"ד חשוב כתב ב"י דה"פ דכיון דבאסמכתא גמורה קונה מעכשיו ובב"ד חשוב אם כן הכא דלאו אסמכתא גמורה היא במעכשיו לחודיה סגי אע"פ שלא יהא בית דין חשוב עכ"ד ויש להקשות דהא להרא"ש בב"ד חשוב בלא מעכשיו מהני דלא הוי אסמכתא כדכתב להדיא למעלה בסי' נ"ה ואפשר דהאי ובב"ד חשוב הוי כאילו אמר או בב"ד חשוב והשתא לפי זה אין דעת רבינו לחלק כלל בין אסמכתא גמורה לאינה גמורה אלא דכל מה דאית ביה משום אסמכתא בקנין מעכשיו אי נמי בב"ד חשוב קונה לגמרי ודלא כב"י ועוד יש מקום עיון בזה בדברי הרא"ש ויתבאר לקמן בסי' ר"ז בס"ד עיין שם בסעיף י"ט ובסעיף כ"ג. ובהגהות מהרש"ל כתב וז"ל וקשה דלמה לן למיכתב הכא גבי אגב דמטלטלי מעכשיו כי היכי דלא ליהוי אסמכתא מאחר דקנין אגב דדמי לאסמכתא אינו אלא משום שדומה לערב וערב גופיה לא הוי אסמכתא ממש וסגי בקנין לחוד ואפילו לאחר מתן מעות דלא שייך לומר בההיא הנאה דקא מהימנית ליה גמר ומקני וכו' עכ"ל ותימה אם יצאה קושיא זו מתחת קולמסו דערב ממש בעד חבירו ודאי שאני דכיון דמשתעבד מן התורה בלא קנין בשעת מתן מעות אע"ג דמשתעבד בלשון אסמכתא הילכך אף לאחר מתן מעות משתעבד בקנין ולא בעינן לא מעכשיו ולא ב"ד חשוב אבל במה שמשעבד אדם את עצמו ומתחייב במאי דאית ביה משום אסמכתא דאיכא למימר דלא אמר כך לשם חיוב גמור אלא כדי שיהא חבירו סומך עליו אין לחלק אלא בכ"מ דאית ביה משום אסמכתא אמרו רבנן דבעינן מעכשיו או ב"ד חשוב ולא הוצרכו לומר הכא גבי אגב שהוא דומה לערב אלא כדי ליישב דמאי ענין אסמכתא לגבי שיעבוד דאגב לפיכך אמרו דאגב פירושו אם לא ימצא קרקע שיפרע מן המטלטלים המשועבדים דומה ללשון ערב שאם לא יפרע הלוה יפרע הערב דהוה ליה לשון אסמכתא אבל לענין הדין לא דמי אגב לערב אלא כי אוכלא לדנא דהאי כי דיניה והאי כי דיניה:
ד סָעִיף ה ואפי' מטלטלי דניידי משתעבדי. בפ"ק דקידושין מעשה בעירוני שהקנה לחבירו מאה צאן אגב קרקע והרא"ש בפ"ק (ריש דף קכ"ח) כתב דוקא בהמה דאין בהם דעת אבל עבדים דיש בהן דעת וניידי אע"ג דעבד כמטלטלי דמי אין נקנה אגב קרקע וכ"כ התוס' לשם ולקמן בסי' ר"ב סעיף ז' יתבאר בס"ד באריכות:
א עיין סימן קי"ז דאפילו עשה המטלטלים אפותיקי אפ"ה אין טורף אותן מן הלקוחות:
ב מיהו בתשובת הרא"ש כלל ע"ט סימן ד' כתב דיש לילך אחר המנהג וע"ש כיצד דנין במקום שאין מנהג ידוע:
ג סָעִיף ג וכ"כ בנ"י וע' בריב"ש סימן שמ"ה שהאריך בזה:
ד וכ"כ המרדכי ריש אע"פ וכן כתב הרא"ש פרק הזהב ודחה טעם האומרים דמהני משום דכל אדם יש לו ד' אמות קרקע לקבורתו או בא"י וכן כתב הר"ן פ' חזקת ד' קע"ט וע"ל סימן קכ"ג וכתב הר"ן פ"ק דגיטין ד' תקנ"ו ע"א דלא צריך תקנה זו אלא היכא דליכא בית הכנסת ידוע לכולן אלא שכל א' יש לו מקום מיוחד לישיבתו וזה אין לו אבל במקום שיש ב"ה ידוע לכולם או בית הקברות שקנו אבותיהן מממון הציבור יכולין להרשות אגבן ולהקנות מעיקר דינא עכ"ל ובפ"ק דקידושין ד' תקל"א ע"ב האריך עוד בזו וכתב דאפילו במקום שיש ב"ה או בית הקברות אינו מועיל אלא למי שאין לו אב וע"ש:
א סָעִיף א מפני שהלוה יכול להבריחם עד"ר: ואפילו היה בידו בשעת הלואה כו' ואפילו אם עשאם לו אפותיקי בשטר דינא הכי כדלקמן סי' קי"ז:
ב סָעִיף ב ודוקא שנתנם במתנת בריא כו' ז"ל ב"י ואע"פ שלא הוזכר רבינו בסי' זה עד עתה מתנה אלא מכר אפ"ה כתב ודוקא שנתנם משום דמתנה בכלל מכר לעניין זה דכשם שאינו טורף מן הלקוחות כך אינו טורף ממקבל מתנה. ומ"מ צריך ליתן טעם למה לא כתב רבינו מתחלה ג"כ מתנה וי"ל דרבינו בכל יחד רבותא קמ"ל ראשון קמ"ל דאפילו מלקוחות אע"ג דסתם לוקח יכול לחזור על המוכר ליתן לו דמיו דהא אחריות ט"ס ג"כ במטלטלין כמש"ר בריש סימן רכ"ה משא"כ במתנות דסתמא אין לו אחריות ואח"כ בא לאשמועינן דאפילו ממתנות לפעמים דגובין והיינו ממתנות שכ"מ וק"ל: אבל נתנם לו במתנות ש"מ כו' ע"ל בר"ס רמ"ב שכ"ר שמתנות שכ"מ חשוב כירושה דזמנה אינה אלא אחר מיתה כירושה:
ג סָעִיף ג אז יש להן דין מקרקעי דאז יש להן קול כמקרקעי: אם כתב לו דאקני אבל אם לא כתוב דאקני אז יכול לומר להמלוה שהלוה קנה המטלטלין אחר הלוואה שלך וקי"ל לוה וקנה קרקעות ומכרן אינו משתעבד כמ"ש בסימן קי"ב גבי קרקע וברוב פעמים אין עדים שיכולים להעיד בברי שהיה בידו קודם הלואה. אבל אם כתב לו דאקני אז ליכא למיחש למידי: למעלה בסי' ס' ע"ש ס"ז וככ"ר ג"כ בסמוך ס"ס קי"א:
ד סָעִיף ד צריך למכתב דלא כאסמכתא כו' עד"ר: ושיעבוד מטלטלי אגב מקרקעי דומה לשיעבוד הערב כו' פי' אף לאחר שכתב לו בשטר שיעבוד מטלטלי אגב מקרקעי מ"מ לא הוי אלא כשיעבוד הערב. אבל מקרקעות הלוה בלא שיעבוד בשטר גובין מהן כמו שגובין מהערב וכמ"ש לעיל סי' קי"ב ס"ד גבי קרקעות הלוה דגובה מהן מדין ערב: דומה לשיעבוד הערב בתשובת הרא"ש כלל ע"ב סימן ח' מבואר דשיעבוד מטלטלי אגב קרקעי דומה לאסמכתא ולא אסמכתא ממש דכיון דשיעבדן באגב דינא כקרקע והמלוה על הקרקעות סמכא דעתיה וא"צ לשיעבוד קרקעות לכתוב דלא כאסמכתא ולא מעכשיו אלא כיון דמ"מ במטלטלין עבידן לאבד ולא סמכא דעתיה עליה (משא"כ בערב דלא שייך לומר עבידן לאבד ודאי סמכא דעתו עליו לגמרי וא"צ לכתוב דלא כאסמכתא ומש"ה כ"ר דומה לערב ולא ממש כערב) מש"ה צריך לכתוב דלא כאסמכתא לגלות דסמכא דעתיה עליו אבל אי לא אקני המטלטלי אגב מקרקעי אע"ג דהקנה מעכשיו אם לא יפרע לו לזמנו וכתב דלא כאסמכתא לא מהני כיון דבלשון דאי הקנה לו וכל דאי הוא אסמכתא משא"כ בשהקנה בק"ס במכר או במתנה ע"ש שהאריך. ובזה נתיישב תמיהת מ"ו כמ"ש בדרישה וק"ק ל"ל להרא"ש ליתן טעם משום דכל דאי הקנה לו תיפוק ליה משום דכיון דלית להו קלא למטלטלי ולא סמכא דעתיה דהמלוה וכמ"ש בר"ס זה וצריך לומר דס"ל דאי לאו דאי הו"ל כשלו כיון שהקנה לו מעכשיו ואם (גנב) [קנה] אדם מטלטלי ומכרו גובה מיד הלוקח וכמ"ש לעיל וק"ל: אפילו באסמכתא ובב"ד חשוב נלע"ד דר"ל או בב"ד חשוב דמעכשיו בלא ב"ד חשוב או ב"ד חשוב בלא מעכשיו מהני להרמב"ם ולהרא"ש ועד"ר מ"ש גבי צריך לכתוב דלא כאסמכתא: ולא שטופס שטרות כך הוא פירוש שטר שאין בו ממש ולא נכתב לגבות בו אלא להעתיק ממנו שטרות מיקרי טופסי דשטרות ס"ה ועיין בב"י שהביא עוד פי' אחר:
ה סָעִיף ה ואפילו מטלטלי דניידי בתשובת הרא"ש כלל פ' ס"ו כתב דעבדים ואע"ג דאין נקנין אג"ק משתעבדי אג"ק דכיון דשעבדינהו אג"ק אית להו קלא כמקרקעי: ואפילו בקרקע כל שהוא כתב בעה"ת בשער מ"ג ש"מ ד' אמות דכתבינן ל"ד הוא וכ"כ התוס' בב"ק דף ק"ד בד"ה אגב אסיפא דביתא ע"ש:
ו סָעִיף ח יכתוב הקניתי לו ד' אמות כו' ואע"ג דלעיל משמע דלא צריך אלא שיהא כתוב בשטר ששיעבד לו מטלטלי אגב קרקע היינו היכא שידוע לנו שיש לו קרקע אבל מן הסתם וכ"ש היכא שידוע לנו שאין לו קרקע לא כתבינן ששיעבד לו מטלטלי אג"ק דאין זה מקרי הודאה דדילמא הוא סבר דאף שאין לו שום קרקע יכול לשעבד לו מטלטלי אג"ק לכן לא מהני האגב אא"כ כתוב בהשטר שהקנה לו אג"ק ויכול להיות שיש לו במדינה אחרת כדמסיק ובזה שכתבתי מיושב מש"ר יכתוב הקניתי לו דאינו ר"ל שאנו נותנין לו עצה שיעשה כן אלא כלומר בכה"ג לא סגי בסתם אג"ק אלא צריכין שיהא כתוב בו כן וק"ל: ואע"פ שאין אנו יודעים לו קרקע ע"ל סימן קכ"ג וז"ל הרא"ש ויש נותנים טעם לדבר לפי שאין לך אדם שאין לו ד"א קרקע לקברו או בא"י וליתא כו' אלא שפשט המנהג שלא לדקדק אם יש לו קרקע לפי שרוב המקנים מקנים לחובתן ליתן או לשעבד נכסיהם וסמכינן דעתן אהודאתן שהן מודין לחובתן ואין מדקדקין לבדוק אחריהם אבל בימי חכמי התלמוד היו רגילין לדקדק עכ"ל: ומיהו משמע מדברי כולם דבאם ודאי אין לו קרקע בשעת הקנאה דלא מהני האגב ובזה מיושב ל' שאפשר שיהיה לו קרקע כו' שכ"ר שהול"ל שיש לו קרקע אלא ה"ק אף שידענו כי לפני יום או יומיים שבודאי לא היה לו קרקע כלל. מ"מ כשהיום מקני לו באגב מהני דאפשר דאף שמי שאין לו ודאי קרקע כלל היום יהיה לו אחרי יום ואף שאין לו בודאי במדינה זו יהיה לו במדינה אחרת וק"ל:
א סָעִיף א לפי שאין דעת המלוה סומכת על המטלטלין מפני שיכול להבריחם קשה הא איתא בגמרא פרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ"ד) וכתבו רבינו לקמן ריש סימן קי"ז דטעמא דמטלטלי אפילו עשאו אפותיקי מפורש בשטר לא מהני משום דשיעבוד המטלטלי לית להו קלא פי' ולא ידע הלוקח להזהר מלקנותם ולהאי טעמא אפילו אין יכול להבריחם נמי אינו יכול לגבות מהלוקח ולטעמא דרבינו הוה איפכא אפילו הו"ל קלא מ"מ כיון דלא סמכא דעתיה דמלוה עליהם מפני שיכול להבריחן ולאבדו לא גבה מנהו המלוה וטעמא דרבינו כתב רש"י בפא"נ דף ס"ז והביאו בעה"ת בריש שער מ"ג אבל לפני זה כתב שם בעה"ת לשון הגמרא הנ"ל משום דלית להו קלא למטלטלי ואפילו עשאן אפותיקי בשטר כיון דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו. גם משמע שם כאילו חד טעם הוא דמשום דלית להו קלא מש"ה לא סמכא דעתיה עליה דלוה שהרי אחרי שכתב שם בעה"ת לשון הגמרא משום דלית להו קלא מסיק שם וכתב ז"ל ועתה יש לברר אחר שפסקנו שאין דין קדימה במטלטלין וטעמא משום כיון דלא סמכא דעתיה עלייהו לא משתעבדי כו' וקשה הלא לפני זה לא כתב ה"ט דלא סמכא דעתיה וג"כ אח"כ מיד כתב ז"ל וטעמא דכולהו משום דלית להו קלא משמע דס"ל לבעה"ת דחד טעמא הוא ונראה דתרווייהו צריכי דטעמא דקלא לחוד לא סגי אלא דלא לטרוף מלקוחות אבל מיורשי הלוה הוה מגבינן מטלטלי דלא שייך בהו טעמא דקלא לכך צריכין לטעמא דלא סמכא דעתא דמלוה עלייהו בשעת הלואה ובזה הטעם לחוד ג"כ לא סגי אם ידענו ביה בלוה שאיש נאמן וטוב הוא דודאי אין דעתו להיות לוה רשע ולא ישלם להבריחם ולאבדם כדי שלא לפרוע לכך צריכין לטעם דלית להו קלא ושמא ימכרם ודעתו לשלם בדמיהן כשיגיע זמן הפרעון ורבינו דאיירי כאן בטריפה מיד לקוחות וכתב הטעם מפני שיכול להבריחם נראה דר"ל למכרם ולא לאבדם ואיירי באיש שלוה טוב וישר וגם המלוה התרה בלוקח זה שלא יקנה המטלטלין והו"א דסמכא דעתא דמלוה עליהן לפחות כל זמן שהוא בחיים קמ"ל כיון דמ"מ יכול למכור לאחר שלא ידע ממנו המלוה להתרות בו לא סמכא דעת המלוה עליהן ומש"ה אפילו קנהו זה שהתרה בו ג"כ אינו טורף מידו והכלל כיון שביד זה הלוה למכור המטלטלין ואז לא יכול לטרוף כיון דלית להו קלא וגם שמא ימות ויבאו ליד היורשים ויכול להיות שלא ירצו לשלם חוב אביהן אלא יצביעו או יאבדו המטלטלין מש"ה לא סמכא דעת המלוה ומש"ה כשנעשה אחד מהם איננו גובה מידם. ואף ע"ג דרש"י פרק א"נ פירש שמא יצניעם או יאבדם וכנ"ל דמשמע דהלוה יצניעם. ולא כתב שמא יצניעו או יאבדו היורשים חדא מינייהו נקט והאידך נלמד ממילא מיניה וק"ל: צריך לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא כ"כ בעה"ת בשם הרמב"ן בשער מ"ג וביאר עוד שם כשענין השטר הוא אסמכתא גמורה אע"פ שכתב בו דלא כאסמכתא לאו כלום הוא אבל ערב לאו אסמכתא גמורה הוא תדע דהא ערב לאחר מתן מעות בקנין משתעבד אף ע"ג דקנין באסמכתא גמורה לא מהני ושיעבוד מטלטלי הרי הן כערב דדמי לאסמכתא ואינה אסמכתא ממש וכיון שכתב דלא כאסמכתא לומר דעיקר דעתו עליהם כקרקעות גלי דעתו דלא כאסמכתא הוא ומהני כי היכי דמהני בערב או משום קנין או משום הנאה דהימניה וכתב עוד בשם הרמב"ן דאם א"ל מעכשיו א"צ לכתוב דלא כאסמכתא ולא הזכיר ב"ד חשוב וכתב ב"י על מה שכ"ר הכא ובב"ד חשוב ז"ל נראה לי דה"פ דאפילו באסמכתא גמורה קונה מעכשיו בב"ד חשוב והכא דלאו כאסמכתא גמורה (כמ"ש בשם בעה"ת) כיון שא"ל מעכשיו סגי אע"פ שלא יהא בב"ד חשוב כמ"ש הרמב"ן דסגי במעכשיו ולא הוזכר ב"ד חשוב עכ"ל וז"ל מ"ו וצריך הקנין להיות בב"ד חשוב אז מהני אפילו באסמכתא ממש ע"ל סי' ר"ז ולעיל סימן נ"ה. אבל מ"ש אם א"ל מעכשיו לא דק דאין חילוק בין אמר מעכשיו ללא אמר לפי דעת הרא"ש ולדברי הרמב"ם דיש חילוק לא בעי ב"ד חשוב כלל ולא מעלה ולא מוריד אם לא שיתפיס זכיותיו בב"ד כמו שהארכתי לקמן בסי' ר"ז עכ"ל. ואני כתבתי לקמן סימן ר"ז והוכחתי דגם רבינו ס"ל דלדעת הרמב"ם והרא"ש בב"ד חשוב בלא מעכשיו ובמעכשיו בלא ב"ד חשוב סגי ע"ש שהארכתי בזה לפיכך נ"ל דגם כאן ה"פ ובב"ד כמו או בב"ד וכמ"ש לקמן סימן ר"ז בהדיא בשם הרא"ש וא"ש ודו"ק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.