א הלכות מוכר על תנאי ודיני אסמכתא המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלין על תנאי שאפשר לקיימו אם יתקיים התנאי נתקיים המקח שהוקנה לא נתקיים התנאי לא נתקיים המקח וכתב הרמב"ם בין שהתנה מקנה או הקונה ע"כ:
ב וצריך לחלק בדבר שאם התנה המוכר בתנאי שהוא לטובת הלוקח אין זה תנאי כההוא דזבין ארעא לחבריה שלא באחריות ובתר הכי א"ל מוכר ללוקח אם יטרפוה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי דאסיקנא דלא הוי תנאה שהלוקח היה צריך שיתנה זה התנאי ומיהו כתב א"א הרא"ש דווקא שבתחילת הקנין פסקו שלא באחריות ועדיין לא נגמר המקח כגון שנתן המעות ולא כתבו השטר ובאתרא דקנו בשטרא וכיוצא באלו בכי האי גוונא כיון שנתרצה הלוקח בתחילת המקח ליקח שלא באחריות אף ע"פ שאמר לו המוכר אח"כ קודם שנגמר המקח שמקבל עליו אחריות אינו תנאי כיון שלא התנה הלוקח תנאו אמרינן שלא חשש עליו אבל אם בתחילת המכר אמר המוכר ללוקח קני לך שדי ואי טרפי לה מינך מגבינא לך שופרא וכו' הוי תנאי גמור אע"פ שהלוקח צריך לתנאי ומוכר התנה אותו כי בודאי לא נתכוון לוקח לקנות אלא כפי מה שפירש לו המוכר:
ג ואין התנאי מבטל המקח אא"כ התנה בכל דיני התנאי בתנאי כפול ככל משפטיו כאשר פירשתי בספר אבן העזר:
ד ומיהו יש דבר שאין צריך אפילו להתנות אלא כיון שאומר שלדעת כן מוכר הוה ליה כאילו התנה כההוא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא אמר כלום בשעת המכר ולא עלה ואסיקנא שם שהמקח קיים משום דהויא דברים שבלב כיון שלא אמר בשעת המכר כלום אבל אי אמר בשעת המכר שלדעת כן הוא מוכר ולא עלה לא נתקיים המקח אע"פ שלא התנה בפירוש:
ה ופירש רש"י דדוקא במוכר קרקעותיו לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעות שהוא מתפרנס מהם אם לא שהיה דעתו לעקור דירתו מכאן אבל מכר כל מטלטליו אפילו אי אמר בשעת המכר על דעת לילך לא"י ולא הלך המקח קיים אם לא שהתנה לפי שפעמים אדם מוכר מטלטלין אפי' אם דעתו לישאר כאן:
ו ואם פירש בשעת המכר על דעת לדור במקום פלוני והלך לשם וצר לו המקום מלדור שם המקח קיים כיון שעלה ואם יארע לו סכנה בדרך שאינו רשאי לילך שם אלא בחבורה המכר בטל שלא היה בדעתו אלא על תנאי שיוכל לילך שם בלא שום אונס וכיון שאינו יכול לילך בלא חבורה הוי אונס:
ז וכן הדין נמי במוכר חפץ לקנות בדמיו דבר ידוע ולא איצטריכו ליה זוזי אם אמר בשעת מכר שלדעת כן הוא מוכר המכר בטל אע"פ שלא התנה ואם לא אמר הוי דברים שבלב והמקח קיים וכתב ר"ח דוקא במוכר קרקע הוא דהוי האי דינא אבל לא במטלטלין אלא כיון שמשך קנה ושוב אין המוכר יכול לבטלו ודוקא דלא אצטריכו ליה זוזי משום דבר שנתחדש אח"כ כההיא בצורתא דהוה בנהרדעא זבינהו לאפדנייהו למיזבן חטי ולבסוף אתו וזלו חטי או שמכר נכסים לקנות דבר ידוע ואח"כ חזר בו המוכר ולא רצה למוכרה לו אבל אם הוא בעצמו חזר בו ולא רצה לקנות אותו הדבר שמכר נכסיו בשבילו כדי לקנותו המקח קיים:
ח כתב הרמב"ם מי שהקנה לחבירו והתנה עליו על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני אם מכרו אם נתנו לאותו פלוני קנה ואם לא קיים התנאי אלא מכרו לאחר או שלא מכרו או נתנו בזמן שקבע לו לא קנה:
ט מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו כשיהיה לו המעות צריך להחזירו לו כשיביא לו מעותיו לפיכך אסור לו ללוקח לאכול הפירות דהוי להו הנך זוזי כהלואה גביה:
י אבל אם אמר הלוקח מעצמו אחזירנו לך כשתרצה או לאחר שהתנה עליו המוכר השיב הלוקח כן אעשה אם לא תשתנה דעתי אבל אם תשתנה דעתי ולא ארצה להחזירה איני מתחייב להחזירה אין כאן תנאי לפיכך יכול הלוקח לאכול פירות שאף אם יחזירנו לו אח"כ הוי כמוכרו לו מעתה:
יא לשון הרמב"ם ז"ל מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כשיהיה לך מעות תביאם ואני אחזיר לך הקרקע הרי זה תנאו קיים והלוקח אוכל פירות ואין זה אבק רבית שהרי מדעתו חייב את עצמו לתנאי זה ע"כ ואיני מבין דבריו כיון שמחשיב אותו תנאי וצריך הלוקח לקיימו א"כ היאך יאכל הפירות אלא ודאי אין כאן תנאי כלל:
יב בספר יורה דעה בהלכות רבית כתבתי מכר לו שדה ונתן לו קצת מהדמים ואמר לו כשתביא יתר המעות טול את שלך:
יג הלוהו על שדהו מאה זהובים והוא שוה יותר וא"ל אם לא תפרעני עד ג' שנים תהא שלי הוי אסמכתא ולא קני ואם אמר לו אם לא תפרעני עד ג' שנים תהא שלי מעכשיו קנה ואם בתחילה כשלוה ממנו הקפיד שלא למשכן אלא שדה זו דווקא קנה אפילו בלא מעכשיו ואם אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו אפילו לא אמר מעכשיו מהני שאינו יכול להגבותו ממקום אחר ולא זה יכול לתבוע ממנו שיפרע לו ממקום אחר ומיהו אם ירצה יכול לסלקו במעות וכל היכא שלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא הפירות שאכל תוך ג' שנים א"צ להחזיר דהוי אבק רבית ואם אכלן אחר ג' שנים מפני שהלוה היה סבור שנחלטה לו והניח לו לאכול ושוב נודע לו שלא נחלטה לו צריך להחזיר לו הפירות שאכל ׃
יד כתב הרמב״ם ז״ל בד"א שקנה כשמקיים התנאי שקנו ממנו באחד מן הדרכים שקונין בהם אלא שהתנה שיהיה על תנאי לפיכך אם נתקיים התנאי נתקיים המקח אבל אם לא קנו ממנו עתה והתנה שאם לא יתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים לא יקנה כיצד מכר או נתן לו בית על תנאי שילך ביום פלוני למקום פלוני והחזיק בו עתה אם קיים תנאו והלך ביום פלוני למקום פלוני קנה ואם לאו לא קנה אבל אם התנה ואמר אם תלך למקום פלוני ביום פלוני או תביא לי דבר פלוני אמכור לך בית זה או אתננו לך וקיים תנאו והלך ביום פלוני למקום פלוני ואח"כ החזיק בבית לא קנאו שזו אסמכתא היא שסמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא לא קניא שהרי לא גמר להקנות:
טו לפיכך הנותן ערבון לחבירו על המקח ואומר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך ואמר המוכר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חוזר הלוקח קנה המוכר הערבון שהרי הוא תחת ידו ואם חזר המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו היא אסמכתא:
טז וכן כל תנאים שמתנין בני אדם ביניהם אע"פ שהן בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך כך וכך או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה כך או אם לא תעשה כך לא אקנה לך ולא אתן לך אף על פי שעשה לא קנה שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה שהרי אין דעתו סומכת שמא יהיה או לא יהיה ע"כ והראב"ד השיג עליו במ"ש שהמוכר קונה את הערבון מפני שהוא בידו וכן פי' רש"י שאף הלוקח אינו מוחל אם חוזר בו ובמה שכתב אם יהיה ואם לא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו זה תימה דבגמרא מחלק בזה ור"י חילק בו ופירש דבר שאינו בידו והוא תלוי ביד אחרים כגון האומר קנה לי יין ממקום פלוני או כיוצא בזה ואם לאו תתחייב לי בכך וכך אסמכתא היא דלא גמר ומקנה דשמא לא ירצו המוכרים למכור לו היין שהיה לו לקנות לפיכך לא גמר ומקנה אפילו אי לא גזים:
יז ודבר שאין בידו כלל ואין דבר לתלות בו לומר דאדעתא דהכי התנה שהוא סבור שמא יבא לידי כך כגון שחק בקוביא וכיוצא בו שאינו יודע אם ינצח אם לאו ואפ"ה התנה ודאי מספק גמר ומקני בד"א כששוחקין במעות מוכנין אבל אם שוחקין באמנה אין מוציאין הימנו מה שהפסיד:
יח והמתנה על דבר שבידו לעשות אי לא גזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטב לא הוי אסמכתא ואם גזים שאמר אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא דלא גמר ומקנה ולא משלם אלא מה שהפסיד לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח:
יט כתב הרמב"ם ז"ל כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא כיצד אם לא באתי מכאן ועד ל' יום קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על זה ה"ז קנה אם לא בא בתוך הזמן שאילו לא גמר לו להקנותו לא הקנהו מעכשיו ואם קנו מידו בב"ד חשוב קנה והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד והוא שלא יהיה אנוס כיצד התפיס שטרו או שוברו בב"ד וקנו מידו שאם לא יבא לזמן פלוני שיתננו לו לבעל דינו והגיע הזמן ולא בא הרי אלו נותנין ואם עכבו חולי או נהר ולא בא אין נותנין ע"כ וכ"כ א"א ז"ל שאם קנו מיניה בב"ד חשוב או מעכשיו קונה ונקרא ב"ד חשוב שלשה שבקיאין בדיני אסמכתא והחילוק שיש בין היכא דגזים או לא גזים ובין היכא שיש בידו לעשות מה שקיים עליו או אין בידו לעשות דכיון דבקיאין בדיני אסמכתא והקנה דלא כאסמכתא הפקר ב"ד הפקר ואם קנו מידו בב"ד חשוב קונה אפילו אם לא התפיס שטרו בב"ד:
כ כתב הרמב"ם ז"ל כשהיו רוצין חכמי ספרד להקנות באסמכתא היו עושין כך קונין מזה שהיה חייב לו מאה זהובים ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חוב שכל זמן שיהיה כך או יעשה כך הרי החוב הזה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה כך או לא יעשה כך הריני תובעו בממון שחייב עצמו ועל דרך זה היו עושין כל התנאים ושידוכין וכל הענינים הדומה להן:
כא וא"א הרא"ש ז"ל כתב שקנס שעושין בשידוכין לקנוס החוזר בו אע"פ שגזים לא הוי אסמכתא דלית כאן מילתא יתירתא כי כדי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את חבירו והוא כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא:
כב ושנים שהתנו ביניהן לקיים דבר אחד ונתנו ערבונות לקנס שמי שיחזור בו שיזכה חבירו בערבון לא יאמר אם אני חוזר בי אתן לך כך וכך והרי זה משכון על ממון שאתחייב לך אם אחזור בי דכי האי גוונא לא זכה במשכון כל זמן שאינו חייב לו כלום אלא צריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא ובב"ד חשוב כדי שיתחייב לו מן הדין אם יחזור בו ואז יתן לו החפץ במשכון ואז יחול השיעבוד על המשכון כיון שנתחייב לו בקנס אם יחזור בו או יאמר אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה:
כג וששאלת שטר שכתוב בו אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב בכך וכך ממון וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא אם אותו הקנס נגבה בב"ד תשובה דע כי אסמכתא היא הא דגזים שקבל עליו אם לא יפרע בזמנו שיתחייב בדבר שלא היה חייב בו ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב אע"ג דכתיב בשטר דלא כאסמכתא לא מהני מידי דהא חזינן דאסמכתא היא ומאי אהני דכתב דלא כאסמכתא:
כד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו פרה והיה ירא לשוחטה שמא תמצא טריפה א"ל שמעון שחוט אותה ואם תמצא טריפה אתן לך בשביל בשרה כך וכך ואם תמצא כשרה תן לי כך וכך ונתן שמעון משכון ביד שליש ושחט ראובן את הפרה ונטרפה והתחילו למכור הבשר וגבה שמעון המעות עד כדי חציה וראה שמעון שהיה מפסיד בה וחזר בו וא"ל טול מעותיך והשיב לו ראובן כבר קניתי המשכון ואינך יכול לחזור בך ואמר שמעון כי לא קנאו כי אסמכתא היתה אם תמצא טריפה או כשרה ילמדנו רבינו עם מי הדין וא"ת לנו שהדין עם ראובן המשכון שבידו אינו שוה כנגד כל המעות ואי מתחייב שמעון להשלים על המשכון או נאמר שלא קנה אלא כנגד המשכון תשובה יראה לי שמקח זה נעשה בלא קנין כי לא היה כאן אלא דברים בעלמא ויכול שמעון לחזור בו אע"פ שנתן משכון ביד שליש בשביל זה לא נגמר המקח חדא דמעות אינן קונות ועוד אפילו אי הוו מעות קונות נתינת המשכון אינו קונה דאילו משך שמעון הפרה מחיים לקנותה אפילו אם תהיה הפרה טריפה או אם הגביה הבשר אחר שנשחטה אז ודאי קנאה ולא מצי למיהדר ביה ולא הוי אסמכתא דלא דמי לאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דהתם גזים והכא לא גזים:
כה ואפילו א"ת דהכא נמי גזים דשמא קנה בשר טריפה יותר מכדי שויה כדי שישחטנה מ"מ כיון שהתנה שמעון תן לי כך וכך אדעתא דבעי למיקני גמר ומקני כדאמרינן גבי ב' בני אדם שהמרו זה את זה ופי' ר"ת ז"ל דלא הוי אסמכתא דאגב דבעי למיקני גמר ומקני:
כו כתב הרמב"ם ז"ל המחייב עצמו לאחד ממון בלא תנאי כלל אף על פי שלא היה חייב לו כלום ה"ז חייב שדבר זה מתנה הוא ואינה אסמכתא:
כז חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון הריני חייב לזון אותך או לכסות אותך ה' שנים אע"פ שקנו מידו לא משתעבד שזה כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי:
כח ומפני מה הפוסק לזון בת אשתו חמש שנים חייב לזונה מפני שפוסק בשעת נישואין ודומה לדברים הנקנין באמירה והראב"ד השיג עליו:
כט וכן נראה מתשובות א"א ז"ל ששאלוהו על ראובן שנתחייב לשמעון בשטר בקנין גמור על נכסיו כל מה שיצטרך שמעון במאכל ובמשתה ובכסות עד יום פטירתו והכל לפי כבודו ועתה אומר לשמעון אני אשלח לך משולחני מה שאוכל ואשתה בכל יום כפי צרכך ושמעון אומר איני רוצה לצפות לשלחנך אלא תן לי מעות ואקנה ואוכל כשארצה ועוד שואל מראובן שיתן לו שמש לשמשו ולקנות לו מה שצריך כי חייב עצמו הכל לפי כבודו ואין כבודו להיות בלי שמש ואם יראה לו ששואל יותר מן הראוי ישומו ב"ד כמה צריך ויתן לו תשובה אחרי שראובן חייב עצמו ליתן לשמעון מאכל ומשתה וכסות לפי כבודו ולפי הראוי לו רואין אם שמעון היה מתפרנס כל ימיו בתוך ביתו ולא סמך על שלחן אחרים גם עתה נמי מחוייב ראובן ליתן לו מעות שיקנה צרכי אכילה ושתיה כפי מה שישומו ב"ד כמה ראוי ליתנו לצורך אכילה ושתיה לפי כבודו וגם אם היה רגיל שמעון שמלאכתו נעשית על ידי שליח לקנות לו צרכי אכילה ושתיה ולא היה הולך מעצמו לשוק לקנות גם עתה צריך ראובן להמציא לו שליח להנהיגו לפי כבודו הראוי לו כאשר הורגל מימי קדם דאדעתא דהכי שעבד לו כל נכסיו:
א סָעִיף א המקנה לחבירו בין קרקע וכו' הם דברי הרמב"ם פי"א מה"מ: ומ"ש שאפשר לקיימו מפורש ס"פ הפועלים (בבא מציעא דף צ"ד:) במשנה ובגמרא (שם) שאם התנה תנאי שאי אפשר לקיימו תנאו בטל ולקמן בסימן זה כתב רבינו במה דברים אמורים שקנה כשמקיים התנאי [וכו']: כ' הרשב"א בתשובה האומר לעדים זכו לפלוני בשדה זה ע"מ שתכתבו לו השטר או ע"מ שתתנוהו לו ויזכה לוי בשטר זה ע"ת כן וכן ה"ז יכול לחזור בו עד שישלים כל הענין ואין זה כשאר תנאים דעלמא שאדם מתנה עם בעל דינו שאילו האומר לחבירו זכה בשדה זו ע"מ שתתן לי ק"ק זוז והחזיק בשדה וקודם שהספיק ליתן לו הק"ק זוז חזר בו אין בדבריו כלום למ"ד נתינה בע"כ שמה נתינה ואפילו למ"ד לא שמה נתינה אם אמר ע"מ שתתן לראובן ק"ק זוז הרי זה נותנם לו וזכה בשדה ואפילו בע"כ של בעל השדה ובע"כ של ראובן שהתנה לו בנתינת הק"ק שלא אמרו נתינה בע"כ לא שמה נתינה אלא בנתינה לעצמו באומר ע"מ שתתני לי ק"ק זוז אבל במתנה ליתן לאחר אפילו נתנו לאותו אחר בע"כ הרי זה נתינה: וכתב עוד וז"ל ובנדון שלפנינו אם אמר לעדים קנו ממני לפלוני ע"מ שתכתבו השטר ותתנוהו לשמעון והוא יתנהו ללוי אם עד שלא נתנוהו לשמעון רצה לחזור בו רשאי אבל משנתנוהו לשמעון שוב אינו יכול לחזור בו ועדים אלו שנתנוהו תוך ד' אמותיו של שמעון ושמעון נטלו וקראו כבר נגמר שליחותן ואפ' לא נטלו שמעון כל שנתנוהו לדעת תוך ד' אמותיו בכל מקום הרי הוא כאילו הגיע לידו חוץ מר"ה ואפילו זרקו שמעון אח"כ אין בכך כלום אבל אם התנה ע"מ שתכתבו את השטר ותתנוהו לשמעון וע"מ שיתנהו לו שמעון לא זכה לוי עד שיגמר כל זה ואם לא אמר להם בע"מ אלא שאמר קנו ממני לפלוני בכך וכך וכתבו השטר ותנוהו לשמעון ושמעון יתננו לו בתנאים כך וכך משעת הקנין זכה לוי בין יתנו לו השטר בין לא יתנו לו והרי זה כאומר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר שחוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ואפשר שאפי' בשטר אינו חוזר כאן משום דסתם קנין לכתיבה עומד ואינו יכול לעכב בידם מלכתבו לדעת קצת גדולים שפירשו דסתם קנין לכתיבה עומד היינו לומר שאינו יכול לעכב בידם מלכתבו עכ"ל . ועיין בתשובותיו סימן תקצ"ט ועיין במה שאכתוב בסמוך בשם רבינו ירוחם: האומר לחבירו הריני נותן לך כך וכך ע"מ שתעשה דבר פלוני על מי להביא ראיה כתבתי בסי' רמ"א עיין בתשובה שאכתוב בסימן זה בשם חזה התנופה: כתב הרשב"א בתשובה כל שמקבל עליו לזון או שמזכה לאיש בנכסיו מזונות סתם כל זמן שצריך מזונות משמע וכתבתיה באורך באבן העזר סימן קי"ד ואין כן דעת הרא"ש ועיין במישרים נט"ו ח"א. מצאתי כתוב בשם ספר אגודה (אמ"ש ערכין לא: ) בראשונה היה נטמן ביום אחרון של י"ב חדש כדי שיהא חלוט לו התקין הלל וכו' מכאן נראה שאדם שנדר לעשות דבר בתוך ל' יום או זמן אחר ולא נאנס תוך הזמן והיה יכול לעשות וביומא דמישלם זימניה נאנס לא קרי אונס מדהוצרך הלל לתיקון דהא הכא נאנס ביום אחרון עכ"ל: מ"כ עוד בשם ספר אגודה מעשה בא' ששלח אחר חבירו כתב לבא אליו וקבל עליו לפצותו מכל הפסדו ונתפס בדרך ופטרוהו למשלח אחריו כי לא היה מסוכן ואונסא דלא שכיח הוא עכ"ל: כתב הריב"ש בסימן ר"ן בשם הרמב"ן מאן דמקבל עליה לחבירו לפיוסי לפלוני א"נ דעבידנא בפלוני הכי ואי לא מחייבנא לך מהשתא מנה או שדי נתונה לך מעכשיו ואזל ופייסיה ולא איפייס אם פייסיה בכל מה שבידו לעשות ולא איפייס פטור דאונס בעלמא הוא ועיין עוד שם. ועיין בתשובות מיימון דספר משפטים סי' ס"ח: דינים דשייכי לסימן זה עיין בטור זה בסי' נ"ד ורכ"ה ורנ"ג ורמ"א: יחידים נתחייבו לראובן שקנה עזר היין בסך ידוע לפרעם לו תוך שמונה ימים שיתבעם מהם וזה אם יהיה שום ערעור מהמלכות בשיטה הנזכר או אם יגיע לו שום הפסד ממון מצד הערעור ההוא אח"כ קרה שהכריז המלך שכל מי שאינו קבוע בעיר שיצא מהעיר וראובן תובע לאותם יחידים שמחמת כרוז המלך בא לו הפסד מחמת היוצאים מהעיר עיין בהריב"ש סימן תכ"ו: עניני תנאי בהריב"ש סי' קמ"ט: כתב רבינו ירוחם בנט"ו ח"ב זכה בשדה זה לפלוני על מנת שתתנו לו ק"ק זוז אע"פ שרוצים לתת לו ק"ק זוז חוזר בכל משום דתנאי זה פטומי מילי בעלמא שהוא טובתו של לוקח והלוקח היה לו להתנות ולא המוכר: כתב המרדכי בפרק זה בורר בשם הר"מ על ראובן שאמר לחתנו העשיר תלמוד בנך ואתן לך כך וכך פטור ראובן דבלאו הכי מצוה ללמוד את בנו ועשיר הוא ונדר לו כדי שיקיים המצוה המוטלת עליו ומצי א"ל משטה אני בך וכההיא דהיה בורח מבית האסורים וכן חלוץ לה על מנת שתתן לך ק"ק זוז דמצי א"ל משטה אני בך ובכל אלו וכיוצא בהן אפי' אי לא טעין טענינן ליה עכ"ל: וכתב עוד שם אדם שהתנה לבחור אחד בפני האב ללמדו ואבי הבן שתק שתיקה כהודאה דמי: כתב הר"ן בפ"ג דשבועות אמר לחבירו שדי נתונה לך אם איני נותן לך מנה מכאן עד יום פלוני ורצה ליתן והלה לא רצה לקבל לא קנה שדה הרמב"ן ז"ל עד כאן לשונו: כתב הרשב"א בתשובה על אלמנה שנתחייבה לראובן ק"ק זוז אם תינשא עד כ' שנה ונתן ראובן זכותו לשמעון תוך הכ' שנה ומת ראובן ויורשיו מחלו החיוב הזה לאלמנה אם החיוב הזה אינו כאסמכתא המתנה שנתן קיימת ובלבד שנתן כדין נתינת או מכירת שטרות ואין כאן משום דשלב"ל שהרי זכה זה מעכשיו אם תינשא ואם יורשי ראובן מחלוהו הא קי"ל יורש מוחל עכ"ל: וכתב הרמב"ם בפרק הנזכר: וצריך לחלק בדבר וכו' חילוק זו ליתיה לדעת הרמב"ם וכמו שיתבאר בסמוך ולקמן גבי מכר קרקע והתנה שיחזירנו לו וכו': ומ"ש כי ההוא דזבין ארעא וכו' פ' א"נ (סה:) גמ' מכר לו שדה ונתן לו מקצת דמים וכו': ומ"ש כיון שלא התנה הלוקח תנאו אמרי' שלא חשש עליו אינו מבואר יפה בדברי רבי' והילך לשון הרא"ש אע"פ שאמר ליה המוכר לאחר מכאן קודם שנגמר המקח מגבינא לך שופרא ושבחא ופירי ולא חזר הלוקח התנאי שאף הלוקח לא החשיב דברים הללו לעיקר התנאי אלא שהניח עוצבו ורוגזו אמנם חשב בלבו אם אחזיר התנאי הוא יחזור מדבריו וטובה השתיקה הילכך אמרינן פטומי מילי בעלמא נינהו אבל אם בתחלת המכר וכולי ותלמידי הרשב"א כתבו בפרק א"נ וז"ל ואסיקנא דכיון דלוקח בעי לאתנויי ומוכר קא מתני פטומי מילי בעלמא הוא דכל תנאי שמתנה מי שא"צ לו לאו תנאי הוא אלא פטומי מילי בעלמא וכתב הראב"ד שהראשונים פירשו דהאי דנקט הכא מוכר ולוקח לאו דוקא מוכר ולוקח דאין חילוק בזה בין מתנהו מוכר ללוקח אלא ענין מוכר וענין לוקח קאמר וקודם שהתחיל המקח הוי ענין מוכר ובין שהתנהו מוכר בין שהתנהו לוקח מהני ואחר גמר המקח הוי ענין לוקח שהרי הקרקע שלו ואין התנאי כלום בין מתנהו מוכר בין מתנהו לוקח והרב הקשה עליהם והנכון כמו שפי' הרב דדוקא נקט מוכר ולוקח והכא מיירי כשהתחיל המקח ועדיין לא נגמר כיון שהחזיק בקרקע ולא נתן לו הדמים א"נ נתן לו הדמים ולא כתבו לו השטר במקום שכותבין השטר. א"נ אפי' קודם שהחזיק ונתן דמים וכגון שהתנו ביניהם תחלה שהוא מוכר לו קרקע זה שלא באחריות דכיון דמתחלה התנו ביניהם לקנות שלא באחריות ונתרצו בכך עכשיו כשא"ל דאי טרפי לה מיניה מגבי ליה שבח ופירי הו"ל לחזק דבריו כיון שמתנהו חוב שא"צ לו וכיון שלא חיזק אמרינן פטומי מילי הוא אבל אי התנהו לוקח תנאי גמור הוא ומקנה אבל אם התנה כן המוכר בתחלת המקח קודם שנתרצו ביניהם לאו פטומי מילי הוא אלא תנאי גמור הוא דלוקח לא לקח אלא על תנאי זה אבל הכא שכבר התחיל המקח במקצת או שכבר נתרצו ביניהם בכה"ג בלחוד הוא דאמרי' דפטומי מילי הוא עכ"ל ומתוך דברי התוספות משמע שהם מפרשים כפירוש אחרון שכתב הראב"ד דאפי' קודם שהחזיק ונתן דמים עסקי': וכתבו עוד תלמידי הרשב"א ואפילו בכה"ג אומר רבי' נראה דה"מ כשאינו אומר בלשון תנאי אלא שהוא אומר כן דרך סיפור דברים אבל אם א"ל על תנאי כן אני מוכר לך דאי טרפי לה מינך מגבינא לך שבחא ופירי ודאי לאו פטומי מילי בעלמא הוא אלא תנאי גמור עכ"ל. וה"ה בפ"ו מהלכות מלוה כתב שני פירושים אלו ודעת הרמב"ם ז"ל נראה שהוא כפי' הראשונים שכתב הראב"ד ז"ל ולפי זה לא שאני לן בין אם אתני מוכר בין אם אתני לוקח אלא בין אם התנה קודם גמר המכר להתנה לאחר גמר המכר הוא דשאני לן דקודם גמר המכר כל תנאי שהתנה איזה מהם קיים ואחר גמר מכר צריך שיקנו מידו וכמו שיתבאר בסימן זה גבי מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו וכו' :
ב סָעִיף ג ואין התנאי מבטל המקח וכו' כאשר פירשתי בספר אבן העזר סי' ל"ח. ועיין עוד שם בסי' קמ"ד. ועיין בתשובות הרא"ש כלל מ"ב סימן ג': כתב הרשב"א בתשובה אין צורך כאן לתנאי כפול שהרי יש בו קנין וכל קנין הרי הוא כמעכשיו ועוד שהרי יש בו זמן וכל שיש בו זמן הוא כמעכשיו וכל שיש בו מעכשיו אין צורך לכפל כדאמרי' בפר' מי שאחזו (גיטין עה:) גבי ה"ז גיטיך והנייר שלי כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי אלמא במעכשיו א"צ לתנאי כפול ולא לתנאי קודם למעשה ולא לתנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר וכ"כ הרי"ף בפ' הנזכר וכ' עוד הדין הברור המסור בידינו מפי רבותי שאין הלכה כרבי מאיר דבעי תנאי כפול אלא שהחמירו בגיטין עכ"ל. ועי' בטור זה סי' רמ"א: וכתב עוד שנשאל על אשה שיצא עליה שטר שהודית שיש עליה חוב לפלוני מנה ע"מ אם אנשא נ"ל דע"מ כזה אינו כאומר מעכשיו שלא אמרו אלא בע"מ הבא על קיום מעשה וקיום התנאי כגון הרי זה גיטך על מנת שתתני לי ק"ק זוז וכיוצא בזה שהוא רוצה שיתקיים התנאי דהיינו שתתן לו ק"ק זוז ורוצה שיתקיים (דרך) המעשה שיהא הגט גט מעכשיו על מנת שיתקיים התנאי אבל ע"מ הבא על מניעת המעשה כגון שהיא מתנה שלא תינשא ואומרת ע"מ אם אנשא בכיוצא בזה לא מצאנו דאדרבה אנו רואים שמחייבת עצמה דרך קנס אם אנשא וכיון דאמרה אם אנשא גם ע"מ זה אינו כאומרת מעכשיו אלא באם כאילו אמרה בתנאי זה אם אנשא וכיון שנתחייבת בלשון אם ואין כאן מעכשיו אינם קונים עכ"ל: כתוב בתשובות שבסוף ספר חזה התנופה ראובן נתן לשמעון חדר בבית שידור בו אע"פ שכתוב בשטר שישתמש שמעון ואשתו בחצר ובבור ובבית הכסא מעכשיו ועד עולם אם מת שמעון לא יירשו בניו זכותו אחריו מדהוצרך להזכיר בשטר שמעון ואשתו נראה שבא למעט בניהם אחריהם עכ"ל: וכתב עוד שם מי שקיבל עליו להחזיק לחבירו על עצמו בשטר בסך ידוע ושיתן לו ערב בשטר ואם לא יעשה כן יפרע לו כך וכך בקנס והחזיק עליו בשטר שכנגדו טוען שלא נתן לו ערב בשטר והלה אומר שנתן לו הערב בשטר והלך לו למדינת הים אם יש בעיר עדים וסופרים ידועים שלא יכתב שום דבר חיזוק אלא על ידיהם יתברר הדבר על פיהם אבל אם אין עדים וסופרים מיוחדים בעיר אז צריך להזכיר שם הערב ושם העדים והסופר וישבע שהוא כדבריו ועיין בטור זה סימן רמ"א: כתב הרשב"א בתשובה מה שנחלקו בו רשב"ג ורבנן באומר הרי זה גיטיך ע"מ שתתני לי ק"ק זוז ומת וכו' דאמרינן בפרק מי שאחזו (גיטין עד.) דפליגי בלי ולא ליורשי או אפילו ליורשי ולרבנן דאמרי לי ולא ליורשי היינו משום דמסתמא בדוקא אתני דאיהו צריך להו אבל האומר לחבירו שדה זו נתונה לך במתנה על מנת שתתן ק"ק זוז ומת בניו נותנים לו לאחר מותו שלא היתה ההקפדה שיתן הוא אלא שינתנו: כתב הריטב"א בתשובה בשם הרמ"ה גבי הא דאמרינן לי ולא ליורשי ש"מ דהא דתנן הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה מביא לי מכאן עד ג' שנים הרי היא שלי שלא נתקיים התנאי אא"כ מביא המוכר בעצמו ונותן ללוקח מדקאמר אתה ולי דלי ולא ליורשי משמע ואתה ולא יורשיך עכ"ל וכן כתב רבינו ירוחם בשם הרשב"א וכתבתיו לקמן בסימן זה: וכתב עוד הריטב"א התם ודאי בשנטלו לו קנין על זה ואמר אם אתה מביא לי עד ג' שנים אחזיר לך קרקע שלך ולא תהיה מכירתך מכירה היא שנויה דאתה ולא יורשיך דאי באמירה בעלמא לאו כלום הוא ואפילו לדידיה נמי עכ"ל: וכתב עוד הרשב"א בתשובה האומר שדה זו נתונה לך על מנת שתתן לי בכל שנה מנה ה"ז נותן לו כל ימי חייו מת אינו נותן ליורשיו בשנים הבאות לאחריו אבל כל מה שנתחייב לו מן השנים שכבר עברו בחיי האב אם מת האב ולא קבל בחייו נותן הוא לבניו וכ"כ נ"י בפרק המוכר את הבית: כתב מהרי"ק בשורש קי"ב בכל תנאי שאדם מתנה עם חבירו א"א הלך אחר לשון התנאי דוקא שלא נלמוד ממנו לחייב המתנה כי אם באותו תנאי שהוזכר דוקא ולא בכיוצא בו אלא יתחייב המתנה אפילו בדבר שאינו יוצא מתוך לשון התנאי כלל רק שלא יהיה דבר קשה יותר ממה שהתנה עם חבירו והביא ראיה לדבר: וכתב בשורש קצ"ד דכל תנאי שבממון בשעת מעשה מועיל בלא קנין: וכתב בשורש ז' המתנה תנאי עם חבירו אין כוללין באותו תנאי אלא דברים דשכיחי: וכתב בשורש קפ"ב קצת דיני תנאים: וכתב בשורש קי"ח על פשרנים שפשרו בין ראובן לשמעון שיתן ראובן לשמעון סך מה לכל שנה משך זמן תנאים שביניהם ונזדמן שעמד ראובן עוד שנה אחר כלות התנאים אין לראובן לתת כלום מאותה שנה שעמד בשיתוף אחר זמן התנאים ואם אמר ראובן לשמעון בינו לבינו לתת לו הסך גם מאותה שנה ע"ש אם יכול לחזור בו ולבי מגמגם לחלוק עליו וצ"ע : וכתב בשורש י' אם אמר שמעון ליעקב השתדל להוציא גט לבתך וכל מה שתוציא מחמת זה אפרע לך נ"ל שאם יעקב טוען שהוציא דבר שאין רגילות אין שמעון חייב לפרוע לו אלא מה שאפשר שהוציא דאיכא למימר דלא אסיק אדעתיה שמעון שיהיה מפזר יעקב כ"כ וראיה מפרק מי שאחזו (גיטין עג.) אבל במה שאפשר לומר שכך פיזר או ישבע שמעון שלא א"ל שיפרע לו מה שיוציא או ישבע יעקב ויטול: ומיהו יש דבר שא"צ אפילו להתנות כו' כההיא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל וכו' עובדא זו איתא בפ"ב דקידושין (ד' מט:) גמרא ע"מ שאני כהן ונמצא לוי וכולי וכתבו התוספות בפרק אלמנה ניזונת דכשגילה דעתו בשעת המכר דלמיסק לארעא דישראל קא זבין או לשאר דברים וכ"כ הרא"ש שם וז"ל זבין ולא אצטריכו ליה זוזי וההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל אע"ג דגלי דעתיה מעיקרא וידוע לכל שלדעת כן הוא מוכר בעינן גילוי דעת בשעת מעשה דליכא אומדנא דמוכח כולי האי בלא גילוי דעת דהרבה פעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע למה הוא מוכר וכ"כ ה"ה בפי"א מה"מ בשם המפרשים וכתב שכן נראה מדברי הרמב"ם וכ"כ הגהות בפרק הנזכר עיין במ"ש רבינו בסימן ר"ל בשם ה"ר יונה ור"ח ועי' בהריב"ש סימן ק"ב :
ג סָעִיף ה ופרש"י דוקא במוכר קרקעותיו וכולי. בפירושי רש"י שבידינו אין כתוב דבר זה אבל הרא"ש כ' כן בשמו בפרק ב' דקידושין וכ"נ מדברי הרמב"ם פי"א מה"מ וכ"כ התוס' והמרדכי בפרק אלמנה ניזונת:
ד סָעִיף ו ואם פירש בשעת המכר וכו' בפרק ב' דקידושין (דף נ') ההוא גברא דזבנינהו לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל סליק ולא איתדר ליה ופירש רש"י ולא איתדר ליה לא יוכל לדור או משום חיסור מזונות או משום שלא מצא דירה אמר רבא כל דסליק אדעתא למידר הוא והא לא איתדר ליה א"ד אדעתא למיסק הוא והא סליק ליה וכ' הרא"ש והלכתא כלישנא בתרא וכ"פ רבי' אבל הרי"ף כ' ב' הלשונות ולא הכריע ודברי הרמב"ם בפי"א מה"מ סתומים: ואם יארע לו סכנה וכו' ג"ז שם ההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל לסוף לא סליק אמר רב אשי אי בעי סליק וא"ד אי בעי לא סליק מאי בינייהו איכא בינייהו דאתייליד אונסא באורחא ופרש"י שמע שהיו ליסטים בדרך ללישנא קמא לא הדר זביני דה"ק דאי בעי למיטרח ולאהדורי בתר שיירתא הוה סליק ללישנא בתרא דקא מתמה אי בעי לא סליק משמע שלא היה לו שום עיכוב אבל אם היה לו צד עיכוב הדר זביני ופסק הרא"ש גם בזה כלישנא בתרא והרי"ף כתב שתי הלשונות ולא הכריע ודברי הרמב"ם פי"א מה"מ סתומים ומדברי התוספות משמע שמפרשים אי בעי לא סליק בניחותא כלומר שא"א לו לעלות אפילו ע"י תייר ולפיכך הדרי זביני הא אם אפשר לו לעלות ע"י תייר לא הדרי וכתב הרא"ש והני תרי עובדי מיירי שגילה דעתו בשעת מכירה: כתב הרשב"א שנשאל על הא דאמרי' זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני וכו' כל הנך עד כמה הדרי והשיב כל שעבר אותו ענין ולא נזדמן לו לעשות או לא הוצרכי לו לכך אפילו לשנה ואפילו לשנתים חוזר שהרי גילוי דעתו כתנאי גמור וכל שבתנאי גמור חוזר בגילוי דעת חוזר ותדע שהרי אמרו גבי ההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל וכו' והא לא איתדר אלמא אפילו לזמן מרובה הוא לפי מה שהוא ענין: כתב רי"ו פי' דאתיליד אונסא כלומר שאינו מוצא חבורה מזומנת כי מאחר שגילה דעתו שמוכר לעלות לא"י בלא עיכוב ואפילו שימצא חבורה לאחר זמן זהו לפי פרש"י ולפי' רבינו האי אפילו שנולד האונס לא אמרי' כבר היה יכול לעשות מיד אם היה רוצה אלא הדרי זביני ולזה הפירוש לא ידענו כמה זמן ניתן להולד האונס שיחזיר המקח עכ"ל : דברים דשייכי לסימן זה עיין בתשובת הרשב"א סימן תתקי"ד ותתקי"ז ותתקל"ג ותתק"ע ואלף וקמ"ט ואלף ונ' ואלף וקס"א: דינים דשייכי לענין תנאי בתשובת הרא"ש כלל ל"ד ול"ה והזכיר רבי' בקצרה קצתם בטור אה"ע סי' ל': הבנת לשון שטר תנאים בכלל מ"ה סימן כ"ה ובתחלת וסוף כלל צ"ז: כתב רבינו ירוחם בני"א ח"א כל תנאי שיאמר הלוקח או השוכר בשעת נתינת הכסף קנה בלי קנין אחר למעלתו אבל לגריעותו אינו מקויים התנאי ויכול לחזור הלוקח או המוכר בלא קנין בפ"ג דבתרא עכ"ל: וכתב עוד שם המקנה שדה לחבירו ע"מ שיתן לו חפץ פלוני יכול ליתן לו דמי החפץ כך מוכח בפ' מי שאחזו (גיטין עד:) כי דוקא בגט צריך ליתן לו החפץ עכ"ל: וכתב עוד בנתיב כ"ז ח"ג מתנה ע"מ שתתן לי כך וכך עד זמן פלוני ומת המקבל תוך הזמן אינו נפטר אע"פ שיתן ליורשיו כי לי ולא ליורשי כדאמרי' בפ' מי שאחזו וכן אתה תתן ומת קודם שנתן לא קיים התנאי דאתה תתן משמע ולא היורשים כך כתב הרשב"א עכ"ל וכ"כ הריטב"א בתשובה בשם הרמ"ה וכתבתיה לעיל בסימן זה: שמעון שכתב לראובן לכשיהיה בנך ראוי לקדש אם לא אקבל קידושי בתי או בעצמה לא תקבל הקידושין אם תהיה ראוי לקבל קידושין אז אתחייב לך מעכשיו ב' זקוקין ומת שמעון קודם שהיה בן ראובן בן י"ג שנה והיא גדלה ועמדה ונשאת לאחר ועתה תובע ראובן הקנס מבניו עיין במרדכי פ"ק דמציעא: כתב המרדכי בס"פ הפועלים פסק ר"מ כל תנאי ממון שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין ומשתעבד מדין ערב בשעת מתן מעות: ראובן תובע את שמעון ט"ו ליטרין שמסר לו להלוותם בריבית על מנת שאם יתרצה בנו לישא בתו שאז יתן לבנו הקרן והריבית ובן שמעון אינו רוצה לישא בתו ולכן יחזיר לו הקרן והריבית עיין במרדכי פרק מי שמת תשובת הר"מ:
ה סָעִיף ז וכן הדין נמי במוכר חפץ וכו' בריש אלמנה ניזונת (כתובות דף צז.) בעיא דאיפשיטא זבן ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני ופירש"י מכר שדהו ואנו יודעים שהיה חפץ לקנות שדה פלוני או פרקמטיא פלונית באותן מעות ולא אצטריכו ליה זוזי שחזרו בהם המוכרים בטלי זביניה וכתבו התוספות וכגון שגילה דעתו בשעת המכר דלזבוני ההוא מידי קא זבין וכ"כ רבינו ירוחם וכ"כ הרא"ש שם ותמהני שכתב בתשובות כלל פ"ה דיש מקומות דאפילי גילוי לא בעינן אלא אזלינן אחר דברים שבלב כיון דאיכא אומדנא דמוכח כגון שטר מברחת וזבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכיוצא בהם וצ"ע: וכתב ר"ח דוקא במוכר קרקע וכו' כן דעת שאר מפרשים וכמו שכתבתי בסמוך גבי מוכר נכסיו לעלות לא"י דה"ה והוא הטעם הכא: ודוקא דלא איצטריכו ליה זוזי משום דבר שנתחדש אח"כ כההיא בצורתא וכו' עובדא זו איתא בפרק אלמנה ניזונת וגם מייתי התם עובדא דגברא דזבין ארעא למיזבן תורי ולא איצטריכו ליה זוזי והדרי זביני ואע"ג דדחי התם דלפנים משורת הדין הוא דעביד מיהו כיון דאסיקנא דזבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני ממילא בטלה אותה דחייה: כתוב בנ"י עלה ג' ד"א בשם הרשב"א דבזבין ולא אצטריכו ליה זוזי דאמרינן דהדרי זביני וכן בזבין אדעתא למיסק לא"י ולא סליק או לא איתדר ליה דהדרי זביני א"א ללוקח למיכל פירות ואפי' בתנאי עד דידע דליקיים זביני וכן כתב הר"ן: (ב"ה) וכ"כ ה"ה בפי"א ממכירה בשם הרשב"א דמשלשין כלומר שמניחין ביד שליש את הפירות עד שיגמור המכר: אבל אם הוא בעצמו חזר בו וכו' כן משמע מדברי רש"י שכתב ולא איצטריכו ליה זוזי שחזרו בהם המוכרים איכא למידק בהני עובדי במאי עסקי' אי בשהתנה בשעת המכר וכפליה לתנאיה היכי אמר רב אשי כיון דאי בעי סליק המכר קיים דהא כיון שהתנה שאם לא יעלה שלא יהיה מכר אי לא בעי למיסק המכר בטל שהרי אין כופין את המתנה לקיים תנאו ואי בדלא כפליה לתנאיה הא תנאי בטל ומכר קיים כדאמרי' בפ"ג דקידושין ולפיכך יש שלמדו מכאן דבממון לא בעינן תנאי כפול ומאי דזבין אדעתא למיסק לא"י לא תנאי גמור הוא אלא גלויי דעתא בעלמא דגלי אדעתיה בשעת המכר דאדעתא דהכי זבין ומש"ה אמרינן דכיון דאי הוה בעי הוה סליק המכר קיים כיון שהוא יכול לעלות הרי מחשבתו קיימת והר"ן בפ"ב דקידושין דחה ראייתם דאיכא למימר דבהני עובדי בכפליה לתנאיה עסקינן בעובדא קמא מקמי דזבין ובשאר עובדי בעידנא דזבין ולא אמר ע"מ שאעלה דא"כ כל שאינו רוצה לעלות אע"פ שהוא יכול לעלות מכרו בטל אלא הכא בשפירש ואמר דאדעתא למיסק קא מזבן ואי לא מצי למיסק דלא ליהוי זביני ועוד דאיכא למימר דכי בעי ר"מ תנאי כפול ה"מ כשהתנה דכיון שלא כפל יש במשמע שאפי' לא מיקיים התנאי יהא המעשה קיים אבל גילוי דעת בלא תנאי הרי הוא כמי שהתנה וכפל עכ"ל: מוכר שום דבר וגלה דעתו שרוצה להוליכו למקום פלוני ששוה יותר וזל קודם שהוליכה יכול לחזור בו כמו מוכר נכסיו לעלות לא"י בפ' המוכר פירות (בבא בתרא צח.): כתב רבינו ירוחם בנתיב ט' ח"א המקנה שום דבר לחבירו ע"מ שיתן לו מאתים זוז ונתנה בע"כ יש מי שפסק כי הויא נתינה ויש מי שפסק דלא. ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בתחלת סימן זה:
ו סָעִיף ח כתב הרמב"ם בפי"א מה"מ וכתב ה"ה זה פשוט דכל תנאי שבממון תנאו קיים והביא שנמצאו בתלמוד עניינים דומים לזה וסיים הרמב"ם בבבא זו וכן המוכר או הלוקח שהתנה שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה ולא חש רבינו לכתבו לפי שהוא בכלל מ"ש:
ז סָעִיף ט מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו וכו' פ' א"נ (סה:) גמרא מכר לו השדה ונתן לו מקצת דמים וכו' מכר לו בית מכר לו שדה וא"ל לכשיהיה לי מעות החזירה לי אסור לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מותר מ"ש רישא ומ"ש סיפא רישא דלא אמר ליה מדעתיה סיפא דא"ל מדעתיה ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה שלא באחריות חזייה דהוה עציב א"ל אמאי עציבת אי טרפי לה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי אמר אמימר פטומי מילי בעלמא הוא. א"ל רב אשי לאמימר טעמא מאי כיון דלוקח בעי לאתנויי והכא מוכר קא מתנה אמרת פטומי מילי בעלמא הוא אלא מתניתא דקתני לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מותר דמוכר הוא דבעיא לאתנויי ומוכר לא אתני ולוקח קא מתני ואמר סיפא דא"ל מדעתיה הא לא א"ל מדעתיה לא אמרינן פטומי מילי בעלמא הוא א"ל נעשה כמאן דא"ל מדעתי' איתמר ופרש"י דא"ל מדעתו אם ארצה אחזירה לך ולא שתתבעני בדין הילכך מותר דאי נמי חזר וקיבל מעותיו עד עכשיו שלו היתה וחוזר ומוכרה לו אבל רישא שע"כ צריך להחזיר מעיקרא לאו מכר היא ושהרא"ש כתב סיפא דא"ל מדעתיה פירוש התנה עמו להחזירה לו אלא שאמר מדעתי שיש לי עתה אבל אם ישתנה דעתי ולא ארצה להחזירה לך איני מחוייב להחזירה לך אבל אם אמר באותה שעה אם יעלה בדעתי להחזירה לך אחזירה לך אין זה קרוי תנאה ולא דמי לרישא. ועל מאי דאמרינן נעשה כמאן דא"ל מדעתיה איתמר פירש"י הא דאמר רבא נעשה כאומר לו מדעתו ה"ק כיון דבעי מוכר לאתנויי ולא אתני והלוקח קאמר ליה מנפשיה נעשה כאומר לו מדעתי אחזירה אם ארצה ואע"ג דלא פריש מדעתיה כמאן דפריש דמי ואין עליו לכופו הלכך א"נ אהדרינה השתא הוא דהדר זבין לה ומשום דאסיקנא דכל שאמר לו הלוקח מעצמו לכשיהיה לך מעות אחזירה מותר כתב רבינו אבל אם אמר הלוקח מעצמו אחזירנו לך לכשתרצה אין כאן תנאי ומה דס"ד דרב אשי לפרש דברי רבא דא"ל בהדיא מדעתיה אתא במכ"ש דלא הוי תנאי. עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בטור יורה דעה סימן קע"ד: כתב בעל התרומות בשער מ"ו ח"ג שפירש הראב"ד נעשה כאומר לו מדעתו כגון שאמר לו אם יהיה לי זה הדעת באותה שעה וה"ר יצחק פירש בתשובותיו שאין חילוק בין שיתנה מוכר ובין שיתנה לוקח אלא עיקר הדבר שאם היה התנאי בשעת מכירה בין שיתנה מוכר או לוקח אסור לאכול פירות אע"פ שלא היה התנאי בקנין רישא בשהתנה קודם גמר מקח ומוכר דנקט לאו דוקא דה"ה ללוקח אלא אורחא דמילתא נקט וסיפא דקתני מותר בשא"ל לאחר גמר מעשה היא וכמאן דא"ל מדעתיה דכיון שכבר נגמר המקח ולא היה שם קנין דברים בעלמא נינהו ולא שנא התנה מוכר ל"ש התנה לוקח מותר ולוקח דנקט משום אורחא דמילתא: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שמכר קרקע לשמעון במנה מלוה שהיה לו בידו וכתב לו שטר מכירה ומסרה לידו אבל לא החזיק בקרקע ושמעון עשה שטר לראובן שכל זמן שיפרע לו אותו מנה שחייב הוא להחזיר לו שטר המכירה ושאותה המכירה בטלה היא למפרע ולקץ ימים רצה שמעון לירד לקרקע בכח שטר מכירה זה והוציא עליו ראובן שטר הודאה הנזכר שהמכירה אינה כלום כל זמן שיפרענו וטען שכבר פרעו ותובע ממנו שטר המכר שהניח בידו. והשיב המכר אינו מכר שכך התנו מתחילת הענין שאם יפרע לו ראובן מעות שהלוה לו שיהא המכר בטל מעיקרו ושהמכירה אינה כלום וה"ז כאותה ששנינו אמר לו לכשיהיה לי מעות תחזירה לי אסור וכעובדא דאת ונוולא אחי (ב"מ סז.) שהמקח אינו מקח ואינו אלא כמשכנתא בעלמא והלכך הכא איכא למימר דלגבי מעות גריע ממשכנתא דאילו במשכנתא אי א"ל לוה פרעתי א"ל אידך שטרך בידי מאי בעי אבל הכא כיון דשטר מכר ליכא וכדאמרן הוה ליה כמלוה על פה וכי א"ל פרעתי נאמן בשבועת היסת עכ"ל: כתוב בתשובות להרמב"ן שנשאל על ראובן שמכר שדה לשמעון והתנה בשעת הקנין בפני העדים כי השטר מכירה יהיה מונח ביד שליש עד יעברו ד' שנים ואם לא יתן ראובן לשמעון מנה שיתן השליש השטר מכירה לשמעון ולא יזכה שמעון בשדה זה עד לאחר ד' שנים ותוך הד' שנים עמד ראובן וביטל המכירה ונתן השדה ללוי ולבסוף הארבע שנים לא נתן ראובן המנה לשמעון ונתן השליש השטר לשמעון והשיב דכל קנין כמעכשיו דמי וזכה שמעון בקרקע כשנתן השליש השטר בידו אחר זמן ומתנת לוי בטלה:
ח סָעִיף יא לשון הרמב"ם בפי"א מה"מ מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו וכו' וכתב רבינו שאינו מבין דבריו ובאמת שהן תמוהין לכאורה והתימה מה"ה שלא ביארם: (ב"ה) ובפ"ו ממלוה כתב ה"ה יש מי שפירש דדוקא כשאמר הלוקח אחר שיגמר המקח אבל אם אמר קודם לכן אסור לפי שע"ד כן י"ל שיגמר המכר ויש מי שפירש שאפילו בין התחלה לגמר כגון שנתן מעות במקום שכותבין שטר והטעם שכיון שהמוכר היה מתרצה למכור בלא תנאי וגם כשאמר לו לוקח לא חיזק הדבר לומר שיגמר המכר על פי התנאי הרי זה מותר וכזה העלה הרשב"א ז"ל עכ"ל ומכל זה לא עלה תירוץ למה שהקשה רבי': ונראה לי שהרמב"ם מפרש שמועה זו שלא כדברי רש"י והרא"ש אלא דס"ד דרב אשי דרבא דאמר סיפא דאמר ליה מדעתיה ה"ק אם אמר לו לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מדעתי לא שתתבעני בדין מותר כלומר דאין תנאי זה כלום לפיכך מותר הלוקח לאכול פירות הא אם אמר לכשיהיה לך מעות אחזירה לך ולא אמר מדעתי תנאו קיים ומש"ה אקשי לאמימר דכיון דבהאי עובדא לא אמר מדעתי תנאו קיים לדעת רבא ואהדר ליה דה"ק רבא אם אחר שנגמר המקח אמר הלוקח כשיהיה לך מעות אחזירה לך אע"פ שקנו מידו שהתנאי קיים אפ"ה מותר הלוקח לאכול פירות משום דכבר נגמר המקח ולענין איסור אכילת הפירות הוי כאילו אמר לו אחזירה לך מדעתי ולא שתתבעני בדין וכי היכי דהתם מותר ה"נ מותר דכיון שכבר נגמר המקח הוי כאילו חוזר ומוכרה לו אבל בההוא עובדא כיון דלא התנה מוכר קודם שימכור אלא לוקח הוא שהתנה אחר גמר המקח ולא קנו מידו פטומי מילי בעלמא הוא: ומ"ש ואמר לו הלוקח מדעתו אורחא דמילתא נקט שאחר גמר המקח אין דרך המוכר להתנות כך שכבר נסתלקו ידיו מהקרקע ודרך הלוקח הוא להתנות כן להראות טוב לבבו למוכר שאינו רוצה להחזיק בנכסיו אלא כשיבא לו מעותיו יחזירנה לו. ובהג"א מצאתי שפי' בשם ר"ח פירוש זה ונכון הוא לפרש כן דברי הרמב"ם ואע"פ שלא הזכיר שקנו מידו ממילא משמע דכיון שאחר גמר המכר התנה שכן כתב מכר סתם וכו' היאך יהיה התנאי קיים אם לא בשקנו מידו חיוב וכן משמע מסוף לשונו שכתב שהרי מדעתו חייב עצמו בתנאי זה ואם לא קנו מידו חיוב מהיכא תיתי ליה: ומה שכתב שהרי מדעתו חייב עצמו היינו לומר שכיון שלא היה המכר בתנאי אלא אחר שנגמר המכר הוא שהתנה כן ואילו לא רצה להתנות כן המכר היה קיים על כל פנים אלא מדעתו הוא שחייב עצמו בתנאי זה הוי כאילו היה שלו מעולם והתנה עם זה בקנין למכרו לו כשיביא לו מעות דתנאו קיים ומותר לאכול הפירות עד שיביא הלה הדמים. ועיין בהריב"ש סימן תע"ו:
ט סָעִיף יג הלוהו על שדהו וכו'. משנה בפרק איזהו נשך (שם) הלוהו על שדהו ואמר לו אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו ואקשינן בגמרא דאסמכתא היא ולא קניא ומוקי לה בדאמר לו קני מעכשיו ופירש רש"י דאמר ליה מעכשיו אם לא אתן לך עד ג' שנים דלא אסמכתא הוא אלא קנין גמור שעל מנת מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו ואוזולי אוזיל גביה וזה קבל עליו שאם יחזיר לו מעותיו עד ג' שנים יקבלם והפירות לרבנן משלשין אותם: ומ"ש רבינו והוא שוה יותר היינו לומר שאילו לא היה שוה יותר אפילו לא אמר מעכשיו לא הויא אסמכתא ויש חולקים בזה ויתבאר לקמן (וכו'): (ב"ה) כתב הריטב"א ז"ל הא דקתני אם אין אתה נותן לי מכאן עד ג' שנים הרי הוא שלי הרי הוא שלו יש מי שפירש שאם מת אחד מהם שוב אינו יכול לקיים תנאו וזכה הלוקח בקרקע דאתה ולא יורשיך לי ולא יורשי משמע כדאמרינן גיטין (עד.) בנותן גט לאשתו ע"מ שתתני לי מאתים זוז וכ"כ הרמ"ה ואין זה נכון חדא שלא נאמרו דברים הללו אלא בנותן גט או נותן מתנה דמדעתיה יהיב ומגרש דילמא קפיד בלשון תנאי שאינו רוצה לגרש ולא לתת מתנה אלא באותו לשון אבל בכאן שהוא דרך מכר וכמו שקונס עצמו אנן סהדי דליכא קנסא אלא בשלא באו המעות לידו או ליד יורשיו וכל שפרע המוכר או יורשיו ללוקח או ליורשיו זכה ולא עוד אלא דהא קיימא לן דיש טענת אונס בממון והתם מוכח דמיתה אונסא הילכך כשמת אחד מהם ואינו יכול (דלשון) [לקיים] תנאו אונס הוא ופטור וכן דעת רבותי עכ"ל: ואם בתחלה כשלוה ממנו הקפיד וכו' שם (סו:) אסיק רב פפא אי קפיד בארעא ודאי קני ופירש רש"י קפיד בארעא שלא ימכור שום קרקע אפילו בשוויו ודאי קנה דאינו חש אם תשקע שדהו והתוס' הקשו על פירוש זה ופירשו הם אי קפיד בארעא שאינו רוצה לעשות תנאי זה בשום קרקע אלא בזו א"כ אין בדעתו לפדותה וכן כתב הרא"ש וכן כתבו גם כן תלמידי הרשב"א ובסמוך יתבאר אי קיי"ל כהאי מימרא דרב פפא: ואם אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו כו' שם אמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי הוי למיגבא מינה ואסיקנא אפותיקי דקאמר רב פפא מאי היא דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו ופרש"י דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו אף בתוך שלש ואם אין אני נותן לך מגופה כנגד מעותיך עד ג' שנים תהא כולה שלך בהא אמר רב פפא דאף ע"ג דלא קנייה למיהוי כוליה דידיה אפותיקי הוי למיגבא מיניה דבלאו אסמכתא שווייה אפותיקי וכתב הרא"ש ואע"ג דמצי לסלוקיה בזוזי דאם לא כן לא מיקרי אפותיקי דמעתה היא מכורה מקצת או כולה מ"מ לא חשיב דאי כיון שהמלוה אין יכול לתבוע ממנו פרעון ממקום אחר חשוב כקנו מידו אפילו לא אמר לו מעכשיו עכ"ל ותלמידי הרשב"א הקשו על פרש"י שאם התנה בפירוש שיתן לו מן הקרקע כנגד מעותיו ואפילו בתוך הזמן מה ענין אסמכתא לכאן הכא ליכא אסמכתא כלל אלא עיקר פירושא הכי אפותיקי דאמר רב פפא ה"ד דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו ול"ג כגון כלומר נעשה כמו שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו שאינה קנויה לו אסמכתא ואסמכתא לא קניא ומיהו קנה לגבי הא שאם בא לסלקו בשומת קרקע אינו מסלקו בשומת קרקע אחר אלא בקרקע זו דאדעתא דהאי קרקע נחית מיהו אם בא לסלקו במעות הרשות בידו שאינו קנוי לו לגמרי וי"ג כגון דאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו ומפרשי הכי אע"ג דאמור רבנן אסמכתא לא קניא וכל דאי לא קני אלא א"ל אם לא פרעתי לך מכאן ועד ג' שנים ואני בא לסלקך בקרקע לא תסתלק אלא בזו אע"ג דלא א"ל מעכשיו קנה דהיכא דשווייה ניהליה אפותיקי ליכא משום אסמכתא וזה נכון וכן פירש הראב"ד ז"ל עכ"ל והוי יודע ששתי מימרות הללו דרב פפא לא כתבם הרי"ף ז"ל בהלכותיו וגם הרמב"ם לא כתבם בפי"א מה"מ וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך דאיכא מ"ד דליתנהו משום דכללא אמרינן משמיה דרבא דכל דאי לא קני וזהו שלא כתבן הרי"ף וכן דעת ר"ח אבל יש מי שפסק כרב פפא בתרווייהו ומסתברא דבהא בתרא הלכתא כרב פפא משום דאקשינן ואי א"ל קני למיגבא מיניה מי קני אסמכתא היא אלא אפותיקי דאמר רב פפא מאי היא ואוקימנא לה כגון דאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו בהא ליכא אסמכתא כלל ומיהו הא דרב פפא דקפיד אארעא אפשר דליתא אע"ג דליכא מאן דפליג עליה משום דאסיקנא משמיה דרבא דכל דאי לא קני עכ"ל והרא"ש פסק בשתיהן כרב פפא ועל המימרא הראשונה כתב הרי"ף לא הביאו ולא ידענא למה אי משום דאמר רבא בסתם כל דאי לא קני והלא רב פפא בתראה הוא פירש בכה"ג קני והלכתא כוותיה עכ"ל ועל מימרא שניה לא כתב שום דבר מהרי"ף ונ"ל שסובר הרא"ש שלא כתב הרי"ף אותה מימרא משום דמילתא דפשיטא היא ולי נראה שאם היה הרי"ף מפרש כפרש"י לא היה נשמט מלכתבה אע"ג דפשיטא היא כיון דתלמודא אמר לה אבל הטעם שהשמיטה הרי"ף הוא לפי שהיה מפרשה כאחד מהפירושים שכתבתי בשם תלמידי הרשב"א וס"ל דקיי"ל כרבא דאמר כל דאי לא קני דמשמע לא קני כלל לשום דבר בעולם ובשום צד וענין לא קני וס"ל דרב פפא ורבא הלכה כרבא ורבינו ירוחם בנ"ח נמשך אחר דעת הרא"ש וכתב ב' מימרות אלו: וכל היכא שלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא וכו' שם א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי ובתר הכי (שם סז.) גרסי' ההיא איתתא דאמרה לההוא זיל זבין לי ארעא מקריבאי אזל זבן לה א"ל אי הוו לי זוזי מהדרת לה ניהלי א"ל את ונוולא אחי. ופירש רש"י א"ל מוכר לשליח אי הוו לי זוזי רוצה אני שתקבל מעותיך: את ונוולא אחי. אתה והוא קרובים בטוב תתפשרו. אמר רבה בר רב הונא כל את ונוולא אחי סמכה דעתיה ולא גמר ומקני. וכתב הרמב"ם דין זה בפי"א מה"מ וכתבו תלמידי הרשב"א וכל שכן אם שתק השליח ולא אמר את ונוולא אחי דאמרינן לא מכר אלא על דעת כן שהרי התנה [ואמרינן תו] ארעא הדרא פירי מאי רבית קצוצה הוו ויוצאין בדיינים או דילמא כי אבק רבית הוו ואין יוצאין אמר רבה בר רב הונא מסתברא כי אבק רבית הוו ואין יוצאין בדיינים וכן אמר רבא אמר ליה אביי משכנתא מאי אמר ליה התם טעמא מאי משום דלא קץ ליה הכא נמי לא קץ ליה אמר רב פפי עבד רבינא עובדא וחשיב ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא וכתבו תלמידי הרשב"א שהראב"ד פירש דבמשכנתא בלא נכייתא עבד רבינא עובדא אבל בזבינא לא דמודה רבינא דכל בזבינא לאו רבית קצוצה הוא ואין פירוש זה מחוור דהא אמרינן חשוב ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא ורבה בר רב הונא בזבינא עבד עובדא והר"ז פירש דבזבינא עבד עובדא אבל לא במשכנתא דמשכנתא לרבינא לאו רבית קצוצה הוא דמשכנתא מכר ליומיה הוא אבל זבינא כיון שהוא מתבטל לאו מכר הוא אלא הלואה והביא ראיה מדאמרינן בריש פירקין (דף סב.) אמר רבינא לרב אשי והא משכנתא בלא נכייתא דבדיניהם מוציאין מלוה למלוה ובדינינו אין מחזירין וגם זה אינו מחוור דהא משמע בשמעתין דטפי איכא למיסר משכנתא מזבינא והפירוש הנכון כמו שפי' הרי"ף דעבד עובדא בזבינא דאת ונוולא וכ"ש במשכנתא בלא נכייתא באתרא דמסלקי דס"ל לרבינא דרבית קצוצה הוא ומאי דאמרינן בריש פירקין דמשכנתא בלא נכייתא בדינינו אין מחזירין למימרא דאבק רבית הוא היינו דוקא באתרא דלא מסלקי דהויא כמכר עכ"ל גם הרא"ש והר"ן הסכימו שכן הוא דעת הרי"ף מ"מ לענין נדון דידן למדנו דלדעת הרי"ף בעובדא דאת ונוולא הפירות הם רבית קצוצה ויוצאים בדיינין ומשמע דה"ה לאם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי שהפירות הם רבית קצוצה ויוצאים בדיינים וה"ה לכל היכא דלא קנה השדה לפי שהוא אסמכתא וכן דעת הרמב"ם בפרק ו' מהלכות מלוה וכתב ה"ה כך הוא דעת ההלכות ורוב המפרשים אבל הרא"ש ז"ל כתב א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי אותן שאכל אחר ג' שנים ואח"כ כתב בעובדא דאת ונוולא אחי וכו' אמר רב פפי עבד רבינא עובדא וחשיב ואפיק פירי ודלא כרבה בר רב הונא וקשה דהא רבינא גופיה אמר לעיל דמשכנתא בלא נכייתא דבדינינו אין מחזירין ממלוה ללוה וצריך לומר אע"ג דהוה בעי למימר דהוי רבית קצוצה לאו מטעם זה אפיק אלא משום דהוי מחילה בטעות דבתורת מכר ירד לתוך השדה והמכר אינו מכר דכל את ונוולא אחי לא סמכה דעתיה והדרא ארעא ופירי נמי הדרי דהויא מחילה בטעות והוי כמניח את חבירו ליטול חפץ מרשותו וכסבור שהוא שלו ונמצא שאינו שלו עכ"ל וכן פירשו התוס' וכן פי' הראב"ד ז"ל בהשגות פ"ו מהל' מלוה דרבינא דחשיב ואפיק לאו משום רבית אלא משום גזילה ותלמידי הרשב"א כתבו בשם ר"ת בספר הישר גבי הא דאמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא וכו' דאקשינן עליה למימרא דסבר רב נחמן מחילה בטעות לאו שמה מחילה וכו' ואסיקנא התם זבינא הכא הלואה דהכי פירושו הכא הלואה שהרי לא היה בדעתו מתחלה למכור לו כלום וכיון שכן וזבינא דארעא לאו זבינא דפירי נמי לאו זבינא דלאו משום מיחזי כריבית אלא משום דלא שייכא למימר מחילה בטעות הויא מחילה והא למה זה דומה למי שמניח חבירו ליטול חפץ מרשותו ועל דעת שהוא שלו ונמצא שאינו שלו דלאו מחילה היא עכ"ל הרי שהסכימו לפי' הראב"ד והרא"ש ז"ל אלא שהראב"ד והרא"ש כתבו כן על רבינא חשיב ואפיק פירי ותלמידי הרשב"א כתבוהו על סתם הלואה והתוס' בשם ר"ח כתבו כן על הכא הלואה וגם על רבינא חשיב ואפיק פירי ויש לדקדק בדברי הרא"ש שכתב גבי הא דאמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי אותן שאכל אחר ג' שנים דמשמע מדבריו שפירות שאכל תוך שלש שנים לא יחזיר וכיון דקיי"ל כרבינא דחשיב ואפיק פירי משום דהוי מחילה בטעות גם פירות שאכל תוך ג' שנים יחזיר משום דהוי מחילה בטעות דסבר שכיון שלא נתן לו הדמים תוך ג' שנים הרי היא שלו ופירות שאכל בין תוך ג' שנים בין אחר שלש שנים הם גם כן שלו ונ"ל דס"ל דפירות שאכל תוך שלש שנים אינם יוצאים בדיינים משום דכיון דאע"ג דבידו הוא להביא לו מעותיו תוך ג' שנים כל עת שירצה הוה ליה כאתרא דמסלקי אפילו אכיל להנך פירי בלא נכייתא הא ס"ל להרא"ש כפירוש רש"י והתוספות דלא הוי אלא אבק רבית ואינה יוצאה בדיינים וכיון דבתורת רבית אכלם לא הדרי אבל פירות שאכל לאחר שלש שנים לאו בתורת רבית אכלם אלא לפי שהיו סבורים שהמכר קיים ושלו הוא אוכל והוה ליה מחילה בטעות והדרי פירי וגבי עובדא דאת ונוולא אחי כיון שהפירות שאכל לאו בתורת רבית אכלם אלא לפי שהיה סבור שהמכר קיים הדרי פירי וכדרבינא נמצא דכל היכא דלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא כל פירות שאכל בין תוך שלש בין לאחר שלש להרי"ף והרמב"ם רבית קצוצה הוי ויוצאין בדיינים ולמה שכתבו תלמידי הרשב"א בשם הראב"ד אבק רבית הוי ואינם יוצאין בדיינים בין פירות שאכל תוך שלש בין פירות שאכל אחר שלש שנים ולהרז"ה והרא"ש פירות שאכל אחר שלש יוצאים בדיינים להרז"ה משום דהוי רבית קצוצה ולהרא"ש משום דהוי מחילה בטעות ושאכל תוך שלש דינם כמשכנתא דאבק רבית הוא ואינם יוצאים בדיינים ודעת התוספות ותלמידי הרשב"א כדעת הרא"ש וכן נראה דעת הראב"ד בהשגות ורבינו סתם הדברים כדעת הרא"ש :
י סָעִיף יד כתב הרמב"ם בפרק י"א מה"מ וטעמו דכיון דאמרינן באיזהו נשך בהלוהו על שדהו ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי שאם א"ל מעכשיו לא הויא אסמכתא והוא ז"ל מפרש דכיון דא"ל קנה מעכשיו וקנו מידו על כך אע"פ שלא החזיק עדיין בקרקע קנה וכמו שיתבאר בס"ד אם כן כל שהחזיק בדבר וקנה אותו באחד מהדברים שקונין בהם לא גרע מאומר לו קנה מעכשיו וכן משמע בפרק ד' נדרים (נדרים כז.) דאמרינן ההוא גברא דאתפיס זכוותיה וכו' ולרב הונא מכדי אסמכתא הוא ולא קניא שאני הכא דמיתפסן זכוותיה והתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וכו' שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ומפרש הוא ז"ל שאני הכא שהוא מוחל כל כח וזכות שיש לו באותן שטרות דכיון דמחילה היא לית בהא אסמכתא דמיד זוכה בה חבירו ומינה משמע דהמוסר ביד חבירו ואמר ליה אם לא אעשה כך זכה במה שבידך קנה דליכא אסמכתא אלא באומר אתן או אשלם וכן כתב שם הר"ן שהוא טעם הרמב"ם ולפי זה כי אמר בתר הכי והילכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב לאו אהיכא דאמר ליבטלן זכוותיה קאי דבהנהו לא צריך בית דין ולא קנין אלא היכא דאמר אתן הוא דאסיק דבעי קנין בבית דין חשוב ואף על פי שהרמב"ם כתב כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשילך וכו' לאו דוקא שא"ל על מנת דא"כ לא היה צריך להחזיק בבית דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ובמעכשיו ס"ל להרמב"ם דאע"ג דלא החזיק קנה אלא אשגרת לשון הוא. ואפשר שלזה כיון רבינו שהחליף על תנאי במקום ע"מ שכתב כיצד מכר או נתן לו בית וכו' על תנאי שילך עמו וכו' ואפשר שכך היה כתוב בנוסחת הרמב"ם שהיתה ביד רבינו ולפ"ז האומר על תנאי אינו כאומר על מנת:
יא סָעִיף טו ומ"ש לפיכך הנותן ערבון לחבירו וכו' היא ברייתא בריש הזהב (בבא מציעא מח:) ובהאומנין (עז:) וז"ל הנותן ערבון לחבירו ואמר ליה אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי רבי יוסי ר' יוסי לטעמיה דאמר אסמכתא קניא רבי יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו וס"ל להרמב"ם דעד כאן לא פליג רבי יהודה אלא באומר אכפול לך ערבונך אבל במחול לך ד"ה לא קנה ולשון דיו שיקנה הכי משמע דלא פליג אלא שלא יכפול לו ערבונו אבל רש"י פירש דיו שיקנה כנגד ערבונו לא זה יכפול ולא זה ימחול נראה מדבריו דאסמכתא שייכא אפילו במחילה. וכתב הר"ן בהזהב דאיכא למידק על דברי הרמב"ם מדתנן בפרק איזהו נשך הלוהו על שדהו ואמר ליה אם לא אתן לך מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלך הרי היא שלו ואוקימנא לה בגמרא בדאמר ליה מעכשיו הא לאו הכי לא אלמא אע"פ שהקרקע ביד מלוה אסמכתא היא ולאו קושיא היא דממאי דמלוה אוכל פירות דילמא לוה אוכל פירות ועוד דקרקע שאני דבחזקת בעליה עומדת אלא אי קשיא הא קשיא דתנן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קסח.) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני תן לו את שטרו הגיע זמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן רבי יהודה אומר לא יתן והתם ודאי ליכא לפרושי תן לו שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אף על פי שפרעתי מקצתו דאם כן מה יתן דקאמר רבי יוסי והיאך הוא גובה בשטר זה והרי נמחל השיעבוד מקצתו אלא ודאי ה"ק לא יהיו המעות אלא מתנה וישאר שיעבוד החוב כמו שהיה מתחילה ופליג ר' יהודה ואמר לא יתן אלמא במחילה נמי שייכא אסמכתא וה"נ משמע בתוספתא דתניא הנותן ערבון לחבירו על הבית ועל השדה ואמר ליה אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום והלה כותב לו אם אחזור בי אכפול לך ערבונך הגיע זמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי רבי יוסי רבי יהודא אומר היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו אלא נותן לו ערבון שלו מדקאמר הגיע הזמן לא נתן משמע ודאי דאלוקח קאי שנתן ערבון ואמר רבי יהודה היאך זה זוכה בדבר שאינו שלו כלומר המוכר אלא נותן לו מוכר ללוקח ערבון שלו אלמא אפילו ובמחילה איכא אסמכתא וגרסינן תו בתוספתא המלוה את חבירו על המשכון ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע זמן ולא נתן הגיעו המשכון בין רע בין יפה וש"מ כיון דלא פליג בה רבי יהודה דאע"ג דכה"ג במקרקעי הויא אסמכתא אלא כי אמר ליה מעכשיו דוקא במטלטלי לית בהו משום אסמכתא וטעמא דכיון דקיימא לן כרבי יצחק דאמר ב"ח קונה משכון ולא שנא לן בין משכנו שלא בשעת הלואתו למשכנו בשעת הלואתו וכמ"ש בסוף פרק שבועת הדיינים (שבועות מד.) כמאן דאמר ליה מעכשיו דמי. ותלמידי הרשב"א כתבו דאפילו למ"ד דלא אמר רבי יצחק אלא שלא בשעת הלואתו דוקא ותוספתא בשעת הלואתו היא מדקתני המלוה על המשכון איכא למימר דכיון שהלוה עליו אף על פי שאינו קונה אותו בכל תנאין שמתנה עליו כמאן דאמר ליה מעכשיו דמי אף על פי שבקרקעות אינו כן כמו שנתבאר והא דשאני לך בין קרקע למטלטלין היינו מפני שאין אדם מקפיד למכור מטלטלין כמו שמקפיד למכור קרקעותיו הילכך במטלטלין שאינו מקפיד עליהם כל כך אמרינן שהוא כמוכרן לו מעכשיו אחר שהלוה לו עליהם אבל בקרקעות שהוא מקפיד עליהם לא אמרינן הכי אבל בנותן ערבון לחבירו שלא הלוהו עליו כלום אלא שהוא קונס עצמו בדבר אפילו במטלטלין אינו כאומר לו מעכשיו וכדתניא בתוספתא בהדיא ומיהו מדקתני בברייתא הגיעו המשכון בין רע בין יפה דקדק הרמב"ן דה"מ באומר לו אין לי עליך כלום ולא לך עלי אלא יצא חובך במשכוני דבכי הא איכא למימר דמשעה ראשונה קנייה דזביני נינהו אבל אם אמר ליה אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני משכוני יהא שלך ואני אפרע לך חובך כהאי גוונא לאו זביני נינהו אלא ערבון וקנס כי האי דשמעתין ואסמכתא היא ולא קניא כך כתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א ז"ל וכן דעת התוס' והרא"ש בפרק איזהו נשך דכשלא א"ל מעכשיו לא קנה אפילו החזיק בקרקע מיהו בהתפיסו מטלטלי נסתפק המרדכי שם והגהות פי"א מה"מ לדעת ר"ת אי קני אפילו בלא מעכשיו ואכתוב לשונם לקמן בס"ד אבל לדעת ר"י הדבר ברור בעיני דלא קנה והעיטור באות תי"ו סימן י"א כתב דברי התוספתא סתם וסמ"ק כתב תניא בתוספתא דבריש מציעא המלוה את חבירו על המשכון וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום והגיע הזמן ולא נתן הגיעו בין רע בין יפה ולענין משכון בית או השדה שונה שם למעלה מחלוקת דרבי יוסי ורבי יהודה עכ"ל. וא"ת גבי ערבון כיון שהתפיסו אמאי לא קנה דהא מטלטלין הוא ודמי להא דתניא בתוספתא וי"ל דשאני בתוספתא שעשה לו טובה שהלוהו משא"כ בערבון א"נ התם היינו טעמא דלא קני מפני שהתנה עם חבירו לכפול ערבונו וכיון דאין התנאי קיים לגבי הכפל ג"כ אינו קיים לגבי קנין הערבון לבדו ולפי טעם זה אם גם האחר התפיס ביד מי שזכה בעד שניהם ליכא אסמכתא אבל לטעם אחר כיון שלא עשה לו טובה לא קנה. ובתשובת הרא"ש כלל ק"ח סימן כ"ז כתוב שהרמב"ן כתב שהמלוה על המשכון להחליטו אם לא יפרע לזמן פלוני שקנה והביא ראיה מהתוספתא והר"מ פסק דבמשכון שייך אסמכתא מההיא דהנותן ערבון ומההיא דגבי מהאי חמרא ומהמשליש שטרו והרא"ש הסכים לדברי הר"מ וכ' שהתוס' אתיא כר' יוסי דאמר אסמכתא קניא אי נמי הא דקתני בסוף הגיעו היינו לענין שאין המלוה יכול לחזור בו דסבר וקיבל לשם פרעון אבל גבי לוה הוי אסמכתא אם ירצה לפדותו דלהסמיכו על דבריו נתכוין והיה בדעתו לפדותו עכ"ל. ותשובת הר"מ כתבה המרדכי בפ' איזהו נשך והגהות פי"א מה"מ ומישרים נתיב ל' ח"ב ולקמן אבאר תשובה זו. והרשב"א בתשובה כ' תוספתא אחרת לסתור דברי הרמב"ם וז"ל בהדיא תנינן בתוספתא דמציעא משכן לו בית משכן לו שדה וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא נתן יתקיים התנאי דברי ר' יוסי ור' יהודה אומר היאך זה זוכה בדבר שאינו שלו אלא ינתחנו מודה ר' יהודה בשנים שהיו מעוררים על הבית ועל השדה ואמר אחד מהם אם לא באתי מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא בא באמת שאיבד את זכותו ומדקתני אין לי בידך כלום וכן נמי מדקאמר רבי יהודה ינתחנו ע"כ כשהיה נתון בידו משמע ואפ"ה לרבי יהודה דאית ליה אסמכתא לא קנה עכ"ל ותוספתא זו יש ליישבה דאין לי בידך כלום ה"ק אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני אז תחזיק בבית או בשדה ולא אוכל להוציא מידך ויהיה כאילו אין לי בידך כלום יתקיים התנאי ד"ר יוסי דאסמכתא קניא ורבי יהודה פליג ואמר אסמכתא לא קניא וכיון שכן אפילו אם כשהגיע הזמן החזיק בו ינתחנו ויוציאנו מתחת ידו א"נ הכי קאמר אין לי בידך כלום כלומר הרי זכותי מסולק ממנו ומסור לך מהיום ההוא והלאה להחזיק בו לעצמך יתקיים התנאי וילך ויחזיק בו ד"ר יוסי דאסמכתא קניא ור' יהודה פליג ואמר דלא קניא ולא ילך להחזיק בו אלא ינתחנו כלומר יתפיס הקרקע או דבר אחר בציווי ב"ד כדי להפרע מחובו אבל מכח התנאי לא דאסמכתא הוא ולא קניא וכעין זה מצינו בסוף פרק המקבל (בבא מציעא קיג.) שליח ב"ד מנתח נתוחי והא דלא תני בסיפא מודה רבי יהודה שאם החזיק מיד בקרקע שנתקיים התנאי משום דההיא לאו אסמכתא היא ופשיטא דקנה אי נמי שהיה מפרשה הרמב"ם גם כן כדברי הרשב"א וס"ל דפליגא אברייתא דמייתינן בגמרא ולא קיימא לן כוותיה ויש ליישב לדעת הרמב"ם דההיא דגט פשוט באומר תן לו את שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אף על פי שפרעתי מקצתו מיתוקמא ואפילו הכי אמר רבי יוסי יתן משום דאף על גב דקיימא לן דשטר שלוה בו אינו חוזר ולוה בו היינו דוקא כשאינו נותנו לו בעדי מסירה אבל כשנותנו בעדי מסירה חוזר ולוה בו כמו שכתב המרדכי בפרק הכותב ואף על גב דבמרדכי ביום החתימה איירי ומתניתין אפילו תימא דלאו ביום החתימה איירי לא תיקשי להרב רמב"ם זכרונו לברכה דאיהו ס"ל דשטרי חוב המוקדמים גובים בהם מבני חורין א"כ שייך למימר יתן בעדי מסירה כדי לגבות מבני חורין וכן מצאתי להרא"ש שכתב בפרק ד' נדרים וז"ל רבי יוסי אומר יתן דס"ל אסמכתא קניא ויגבה כל חובו מבני חרי אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שיעבוד חצי החוב ושטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ומלוה בו שכבר נמחל שיעבודו ומבני חרי גבי ביה דקני ליה במסירה ואע"פ שכתב אח"כ א"נ גבי ממשעבדי כל החוב שכך התנה מתחילה שאם לא יתן לו לזמן פלוני שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השטר כמתחלה והאי פירוש ניחא טפי דבקניית אותיות בעינן כתיבה ומסירה ע"כ מ"מ הרי י"ל לדעת הרמב"ם כפירושא קמא וסיפא דתוספתא דקתני הגיעו משכון בין רע בין יפה ולא פליג רבי יהודה א"ש להרמב"ם דאפילו לרבי יהודה כיון שנתן לו המשכון או החזיקו בקרקע זכה במה שבידו ולא שנא לן בין קרקע לטלטל ורישא דקתני הגיע זמן ולא נתן וקתני עליה ר' יהודה אומר היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו וכו' י"ל דהגיע זמן ולא נתן לאו דוקא אלא חדא מינייהו נקט וממילא משתמע אידך והוה ליה כאילו אמר הגיע זמן ולא נתן או חזר בו הלה נתקיימו התנאים דברי ר' יוסי ור' יהודה פליג אחזר בו מוכר וקאמר היאך יזכה זה בדבר שאינו שלו כלומר דאין אדם זוכה בדבר אלא באומר מחול לך דהיינו מוכר שנתן לו לוקח הערבון שיהיה שלו אותו הוא שזוכה בו כיון שבא לידו אבל באתן לך דהיינו לוקח שלא בא לידו לא זכה א"נ ה"ק הגיע הזמן והביא הלוקח מעותיו ולא רצה המוכר לתת לו הקרקע אלא שחזר בו כנ"ל לקיים דברי הרמב"ם א"נ ס"ל להרמב"ם דברייתא דגמרא דילן וההיא תוספתא פליגי בדברי ר' יהודה דהוא תרי תנאי אליבא דר' יהודה וברייתא דאיתא בגמרא היא עיקר טפי מתוספתא וכיון דלישנא דברייתא דגמרא דילן משמע דר' יהודה סבר שמי שהערבון בידו קנה כמו שהוכחנו מדקתני דיו הכי נקטינן. והראב"ד הוא מכת החולקים על הרמב"ם בענין זה ועם כל זה כתב בפרק י"א מה"מ אבל אם יאמר לו המוכר המעות שנתת לי לא יצאו מתחת ידי ואתה אם תרצה תניח את מקחך או תניח אותו לעולם הדין עמו וכתב ה"ה שמה שאמר אבל אם יאמר לו המוכר הוא כשא"ל כן בשעת נתינה כלומר שאם לא התנה כן בשעת נתינה לאו כל הימנו לזכות בדבר שאינו שלו וכתב ה"ה בפרק י"א מה"מ דלהרמב"ם במשליש את שטרו דלא יחזיר כרבי יהודה הוי טעמא לפי שתלה הדבר בחזרת השטר ואינה ביד מלוה ואמר ליה אם לא פרעתיך הנשאר מכאן ועד יום פלוני גבה כולו ומה שנתתי לך מחול לך הרי זה גובה כיון שהשטר והמעות בידו וזהו ששנאוה במשליש דוקא עכ"ל ונ"ל שט"ס יש כאן וכך יש להגיה אבל אם נתן השטר בידו וא"ל אם לא פרעתיך הנשאר וכו' ועיין בהריב"ש סימן רס"ג: וכתב רבינו ירוחם ולפי דברי הרמב"ם כמו כן המוכר בית לחבירו על מנת שתתן כך וכך וכו' כל אלו אינם אסמכתא וכן כל כיוצא בזה והחזיק בבית מעכשיו ואח"כ אם קיים התנאי קנה וכן הסכימו כל הפוסקים כמו הרמב"ם כי כל אלו התנאים לא שייך בהו כלל אסמכתא עכ"ל ואיני מבין דבריו שהנך רואה בעיניך גדולי המפרשים חולקים עליו לומר דאע"פ שהחזיק מיד לא קנה אא"כ א"ל מעכשיו וכפשט גמרא דהלוהו על שדהו ורבינו ירוחם בלא מעכשיו מיירי מדמדמי לה לתנאי בני גד וכו' ואפשר דה"ק דשאר כל הפוסקים סבירי להו דכיון שתלה הדבר בקונה גמר ומקנה ואינה אסמכתא ואם כן בדין זה דהמוכר בית לחבירו ואמר על מנת שתתן כך וכך שאז כולי עלמא מודו דקנה להרמב"ם מטעם דהחזיק ולשאר פוסקים מטעם דלא תלה בדעת עצמו אבל אין זה במשמע לשונו וצ"ע: וכתוב בתשובות הרא"ש ז"ל ראובן ושמעון שעשו שטרות זה על זה ונתנום ביד שליש על מנת שאם יהיה כך יתן שני השטרות לראובן ואם לא יתנם לשמעון. והשיב דע כי כן נהוג בארץ הזאת לקיים כל דבר וסומכין על זה שאינו אסמכתא דכיון שכל אחד מהם נתחייב בחוב גמור בלי שום תנאי אלא שתלו מחילת החוב בשליש שאם ירצה השליש ימחול לשמעון ואם לא מחלו ונתן השטר לראובן נמצא שזכה ראובן בחוב שנתחייב לו שמעון משעת כתיבת השטר והנה חייב עצמו בלי שום תנאי ובסגנון זה כתב הר"ם דלא הוי אסמכתא עכ"ל ונראה לי שזהו מ"ש הרמב"ם בפי"א מה"מ וכתבו רבינו בסימן זה כשיהיו חכמי ספרד רוצים וכו' ועיין בתשובת הרשב"א שאכתוב בסימן זה: דיני אסמכתא עיין בסימן נ"ד ועיין בתשובות הרשב"א סימן תתקי"ו ותתקי"ז ותתקל"ג ואלף וקמ"ט ואלף וקס"א ובמהרי"ק סימן קצ"ד:
יב סָעִיף טז (יז) (יח) ובמה שכתב אם יהיה ואם לא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו זה תימה דבגמרא מחלק בזה וכו' בפרק איזהו נשך (בבא מציעא דף עג:) גמרא אין פוסקין על הפירות וכו'. אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט ופירש"י משלם לו יין לפי דמים קלים שקונין אותו אפרוותא דזולשפט שם מקום שהיין ניקח ונמכר לשם לרוב ואסיקנא אפילו א"ל יין סתם לא משלם מ"ט אסמכתא היא ולא קניא ופירש"י אסמכתא היא. אפילו הבטיחו ואמר אם איני קונה לך אפרע משלי אין זו אלא אסמכתא הואיל ולא קנו מידו וכן כתבו הרא"ש ותלמידי הרשב"א דבהבטיחו וא"ל אם איני קונה לך אפרע משלי עסקינן. ומ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא התם בידו הכא לאו בידו. ופי' רש"י אם אוביר ולא אעביד. גבי מקבל מחבירו למחצה והובירה שלא חרשה ולא זרעה שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו שכך כתב לו מתחלה אם אוביר כו' בפ' המקבל אלמא כיון דאפסדיה בהכי ועליה סמך לאו אסמכתא היא שאינו מקבל עליו אלא כדי הפסד שהפסידו: הא לאו בידו. שמא לא ימכרוהו לו. ובפ' זה בורר (סנהדרין כד.) גמרא ואלו הן הפסולין המשחק בקוביא וכו' משחק בקוביא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא רב ששת אמר כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא אלא לפי שאין עסוקין בישובו של עולם ופי רש"י כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא דהיכי דמי אסמכתא כגון אם אוביר ולא אעביד וכגון משליש שטר דגט פשוט דסומך על לא דבר כסבור כל זה בידי לעשות ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב ליה לאסמכתא קא מתנה דטועה וסבור לא יבוא לידי כך אבל הכא לא סמיך אמידי דהא לא ידע אי נצח אי לא נצח ואפ"ה אתני ש"מ מספיקא גמר ומקני ולאו גזילה היא וכתבו התוספות שם ובאיזהו נשך שר"ת הקשה על פירש"י דמדבריו משמע דדבר שהוא בידו חשוב אסמכתא טפי מלאו בידו ובההיא דאיזהו נשך שכתבתי בסמוך אמרינן איפכא דדבר שהוא בידו לא הוי אסמכתא וכשאינו בידו הוי אסמכתא והעלה ר"י דשפיר קאמר רש"י מדתנן בהדי הפסולים מפריחי יונים ואיכא מאן דפריש בגמרא דמפריחי יונים היינו דאמר אי תקדמי יונך ליוני ואמרינן דאע"ג דהיינו משחק בקוביא תנא תולה בדעת יונו ותנא תולה בדעת עצמו וצריכא דאי תנא תולה בדעת עצמו התם הוא דלא גמר ומקני דאמר קים לי בנפשאי דידענא טפי אבל תולה בדעת יונו אימא לא ואי תנא תולה בדעת יונו הו"א דאמר בנקשא תליא מלתא ואנא ידענא לנקושי טפי אבל תולה בדעת עצמו אימא לא צריכא דאלמא דהיכא דאמר קים לי בנפשאי הוי אסמכתא טפי מכי לא קים ליה בנפשיה דהיינו לאו בידו ולפיכך צ"ל דהא דאמרינן באיזהו נשך הכא לאו בידו לאו למימרא דלאו בידו כלל הוא דא"כ לא הויא אסמכתא כדאמרי' בפ' זה בורר אלא לאו בידו לגמרי קאמר דאע"ג דמצוי הוא לקנות כיון דתלוי בדעת אחרים דאם לא ירצו למכור ממי יקנה לא גמר ומקני ואם היה בידו לגמרי לא הוי אסמכתא כדאמרינן גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וה"מ כי לא גזים אבל כי גזים כגון דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא אמרינן בהמקבל דכיון דגזים לשלם יותר ממה שהפסידו דהויא אסמכתא ולא קני וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך דלאו מדינא דמדינא אסמכתא היא כדאסיקנא בפ' הרבית(סו:) כל דאי לא קני אלא משום תנאי ב"ד הוא שחייב לשלם כמו שמפורש שם דמשום שההדיוטות נהגו כן תקנו כך שעשאוהו כתנאי ב"ד וכי מקשי בפ' הרבית ולרב אשי מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד וכו' הכי מקשי מ"ש שלא תקנו בזו כמו שתקנו בההיא דהתם ופריק משום שלא תקנו אלא בדבר שבידו אבל הכא דלאו בידו לא תקנו ובהמקבל גבי אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דפטור דאקשינן עלה מ"ש מהא דתנן אם אוביר וכו' ה"נ קא מקשה אמאי לא תקון דלישלם כי התם ופריק דלא תקון אלא היכא דלא אמר מילתא יתירתא אבל לשלם לו יותר ממה שגרם לו הפסד לא ואוקמוה אדיניה דאסמכתא הוא ופטור עכ"ל והיותר נראה בפירוש דבריהם הוא דכל מילתא דהוי דומיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דהיינו דאתני עליה הוה בידו ולא גזים חייב לשלם אלא שלדעת התוס' הוא מטעם דלא הוי אסמכתא ולדבריהם אסמכתא הוי אלא שחייב לשלם מפני התקנה ומה שתלו הדבר בדרשת לשון ההדיוטות או בשלא יקבל שדה מחבירו ויניחנה בורה היינו לומר דכיון דבידו הוא ולא גזים וסברא היא לחייבו לכך העבירו עליו את הדין ודרשו לשון ההדיוטות וכן משמע מתוך דברי רבינו ירוחם שהוא מפרש דבריהם כן ומצאתי להר"ן שכתב בפרק גט פשוט וז"ל בידו לגמרי היינו אוביר ולא אעביד לא הויא אסמכתא ומיהו כבר כתבתי בס"פ איזהו נשך שדעת רבינו האי לומר אפילו היכא דבידו לגמרי בעלמא הוי אסמכתא אלא דבאם אוביר תקנת חכמים הוא עיין שם עכ"ל ומתוך לשון זה משמע דכל מידי דבידו ולא גזים לא קנה דאסמכתא הוא בר מאוביר ולא אעביד ותימה הוא דאם כן מאי דמקשי בס"פ איזהו נשך ולרב אשי מ"ש מאם אוביר ולא אעביד אכתי קשה לענין שאר דברים שהם דומים ממש לאם אוביר ולא אעביד ולא תקנו בהם כדרך שתקנו בה ועוד שהר"ן עצמו כתב בס"פ איזהו נשך וז"ל הילכך הא מתניתין דאם אוביר אסמכתא נמי היא ולאו מדינא מהני אלא מתקנתא וכ"כ רבינו האי תדע דאפילו לא כתב נמי כמו שכתב דמי כדמוכח בריש המקבל והיינו טעמא משום דכיון דהאי גברא סמך עליה קנסי ליה רבנן לחיוביה בכנגד הפסדו של זה וכיון שכן כי אקשינן מהא דתנן אם אוביר וכו' הכי מקשינן כי היכי דהתם תקנו רבנן דלישלם כנגד הפסדו של חבירו כיון שהיה סומך עליה ה"נ הו"ל לתקוני דלישלם ומשני התם כיון דבידו ולא עבד קנסוהו רבנן אבל הכא כיון דלאו בידו לא חזו רבנן למיקנסיה דאילו מדינא בין הכא ובין התם פטור וכדאסיקנא לעיל עכ"ל ואין בדבריו אלו הוכחה לומר שמחלק בין אם אוביר ולא אעביד לשאר דברים שהם בידו ולא גזים ולכך נ"ל דהא ודאי מודה רבינו האי דכל היכא דהוי בידו ולא גזים משלם אלא שהוא סובר שאינו מן הדין אלא מן התקנה ומ"ש הר"ן בפ' גט פשוט הוא שלא במתכוין ואגב שיטפא כתב כן וצ"ע: נמצא לפי זה דד' חלוקים בדבר. א' דבר שאין בידו כלל כגון משחק בקוביא אע"ג דגזים בתנאי שחוק שלו מ"מ כיון שהוא יודע שאין בידו להרויח וידוע שאחד מהם ירויח ודאי לא נתכוין להסמיך את חבירו בדבר שאינו אלא גמר ומקני. ב' דבר שהוא בידו לגמרי ולא גזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא גמר ומקני שאומר בלבו עלי לשלם ודאי מן הדין מה שבידי לעשות ולא עשיתי. ג' דבר שהוא בידו לגמרי וגזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי כיון דגזים הוי אסמכתא וכן אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני הפרע חובך מקרקע זה ואפילו א"ל מיין זה הוי אסמכתא וכו' שלא הגיע זמנו עדיין לימכר וכמו שיתבאר לקמן בס"ד וכתבו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בפ"ח מה"מ דאעפ"כ שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותנין לו להרי"ף משמע דהוי מדינא דבכלל שיעבוד אלפא זוזי ישנו לשיעבוד כמה היא ראויה לעשות ולהרא"ש מטעם שנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ואע"פ שלא נכתב ככתוב דמי. ד' דבר שהוא בידו קצת ולא לגמרי אע"ג דלא גזים כי ההיא דחמרא דזולשפט כיון שהוא בידו קצת מעיקרא לא גמר ואקני דסבור הוא שימצא יין למכור שאם האחרים לא ירצו למכור לו לא יוכל לקנות כך כתבו התוס' באיזהו נשך ובפרק זה בורר וכן דעת תלמידי הרשב"א אלא שהם סוברים דמידי דבידו לעשות ולא גזים הוי אסמכתא בר מההיא דאם אוביר ולא אעביד משום דדרשי לשון הדיוט וכדברי רבינו האי וכתב בעל נ"י שכן דעת הרמב"ן דכיון שתלה בדעת עצמו הוי אסמכתא ואע"ג דבתר הכי לא עביד דילמא מעיקרא כי אתני הוה בדעתיה לקיומי תנאיה ולא גמר ואקני ובתר הכי הדר ביה וכל דלא גמר לאקנויי בשעת התנאי אע"ג דבתר הכי גמר לאו כלום הוא והא דאמרינן גבי מתניתין דאם אוביר משום דבידו מהני כבר כתב רבינו האי דתקנה היא שתקנו כדי שלא יקבל אדם שדה מחבירו ויניחנה בורה ויפסידנה והא דמקשינן פרק איזהו נשך גבי קבל זוזי מחבריה למיזבן מהא דתנן אם אוביר וכו' ה"ק הו"ל לרבנן לתקוני כדי שלא יקבלו מעות להרויח ולמה לא נחוש על ביטולן ואמרינן דהתם בידו כלומר וכיון דבידו ממש למעבד ולא עבד חזו רבנן לתקוני ביה לחיוביה אבל הכא לאו בידו וכיון שכן לא חזו רבנן לתקוני ביה עכ"ל והרמב"ן בפרק גט פשוט כתב דרבינו הגדול כתב בתשובה ואם אוביר ולא אעביד משום תנאי ב"ד הוא חייב אבל מדינא אסמכתא הוי וכן נראה דעת ר"ח ז"ל עכ"ל וכתבו עוד התוס' והא דפסקינן דמשחק בקוביא קני דוקא בשמעות שניהם על פני הדף לפי שהדף והמקום קנוי לאותו שירויח כדי לקנות המעות שעליו אבל המשחקים באמנה אפילו הקנו לא מהני אם לא הקנו בב"ד חשוב כדאיתא בנדרים ור"י כתב שאם הדף אינו של שניהם הוי כמשחק באמנה ולא קנה ואם יש להם תביעה זה על זה ושחקו עליה קנו וכן משמע מדברי הרא"ש בפרק איזהו נשך שכתב דטעמא דמשחקים באמנה לא קנו הוי משום דכיון דאין להם תביעה זה על זה לא קנו בדברים בעלמא והרמב"ם כ' בפ"ו מה' גזילה שהמשחק בקוביא ה"ז גזל מדבריהם ונ"ל לפי שהוא לוקח ממון חבירו חנם דרך שחוק והתול ובענין משחק בקוביא כ"כ המרדכי בפרק זה בורר כדברי התוספות וכתב עוד והר"י מקינון מצא כתוב בשם רבי אליהו דאפילו מסר לו משכון קודם שהתחילו לשחוק לא קני דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל כשהמעות ומשכון שניהם על הדף ששוחקים בו והמקום קנוי לשניהם ולאותו שמרויח בו לקנות המעות קנה ובשיטה זו של התוס' ממש כתב הרא"ש בסוף פרק איזהו נשך גבי ההיא דחמרא דזולשפט ולפי זה כשהמוכר תולה התנאי ביד הלוקח היינו דבר שאינו בידו כלל ואף על גב דגזים גמר ומקני וכ"כ בנ"י פ' זה בורר לשיטה זו דכל היכא דלאו בידו כלל אלא תולה בדעת אחרים לגמרי ליכא אסמכתא כיון דלא ידע אי עביד לה ההוא אחרינא כגון זה שמשחק שהריוח או ההפסד תלוי בענין אחר וכן כל המתנה על מה שתלוי על דעת אחר ולא ידע אי עביד איהו להא מילתא ואפ"ה אתני גמר ומקני והיינו כולהו תנאים דעלמא דילפינן להו מתנאי בני גד ולא בטלי משום אסמכתא משום דתולה בדעת אחרים הוא עכ"ל וכתב עוד הילכך לא משכחת לה לאסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו ובמידי דבידו ולאו בידו כגון אם לא באתי מכאן ועד שלש שנים הרי הוא שלך וכן אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו את שטרו דסמכיה דעתיה דהוה ליה זוזי באותו זמן ומכל מקום לאו בידו ממש הוא עכ"ל ותמיהני מרבינו שכתב לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח עכ"ל ונראה שטעמו משום דאמרינן דלפי שהוא מעלה בדעתו שלא יוכל הלה לקיים תנאו זה לפיכך הוא תולה בכך ואילו היה יודע שהיה אפשר לו לקיים תנאו לא היה מתנה כן מעולם הילכך לא גמר ואקני וקשה דכיון שאינו בידו לאו אסמכתא היא ואין לומר דטעמו משום דהוי בידו של לוקח דאנן בתר ידו של מקנה אזלינן ואפשר שטעמו הוא לומר דכי אמרינן דכי אינו בידו גמר ומקני היינו דוקא בשאינו לא בידו ולא ביד לוקח דומיא דמשחק בקוביא דאינו ביד שום אחד מהם כלל אבל היכא דהוי ביד לוקח ולא ביד מוכר ודאי כשתלה התנאי ביד הלוקח הוא לפי שסבור שלא יתכן לו לקיים תנאו הילכך לא גמר ומקני כן נ"ל ליישב דבריו ואינו נראה כלל דבשלמא כשהוא בידו אנו אומרים בדעתו היה לקיים תנאו ומשום הכי קניס נפשיה שאם לא יעשה כך שיפסיד כך וכך והילכך לא גמר ומקנה אבל כשאינו בידו ודאי העלה בדעתו שמא האחרים לא יקיימו התנאי הוה ליה לאתנויי הכי וכיון דאתני גמר ומקני דאי לא גמר להקנות לא היה מתנה כן כדפרישית וכל שכן דאיכא למימר הכי בתולה בדעת שכנגדו דהא ודאי ישתדל לקיים התנאי כדי להרויח והילכך אי לאו דגמר ואקני לא הוה מתני וכן נראה קצת מדברי רשב"ם שכתב בפרק גט פשוט (בבא בתרא קסח.) וז"ל אסמכתא המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע הזמן וכשיגיע הזמן נאנס ולא יכול לקיים לא קניא ואינו נפסד בכך דכאנוס הוא עכ"ל אמתניתין גמרא מי שפרע חובו והשליש שטרו וכו' וכ"כ שם בעל נ"י וסיים בה דכאנוס הוא וגם המלוה לא סמך על דבריו דספק היה לו אע"פ שהבטיחו בדברים הרי שתפסו בלשונם בתולה בדעת עצמו וכן כתב הרמב"ן בפרק גט פשוט דכל דאמרינן באסמכתא ה"מ בהתנה על עצמו כגון אם לא נתתי לך מכאן עד ל' יום החזר לו שטרו א"נ אם אוביר ולא אעביד אשלם וכן כל אסמכתא שבתלמוד כדרך זו תמצא אותם וכן ההיא דנדרים אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלן זכוותאי אבל האומר אם תעשה כך וכך או לא תעשה או שאמר אם באת מכאן ועד יום פלוני או אם לא באת זה אינו קרוי אסמכתא אלא זה תנאי בני גד אם לא יעברו ונתתם בין שהתנאי בקום ועשה בין שהתנאי בשב ואל תעשה וזהו דרך כל תנאים שבתלמוד בדיני ממונות וטעמא ברירא הוא דמימר אמר איהו מקיים תנאיה ואזיל דאיהו קים ליה בנפשיה טפי מינאי הילכך גמר ומקני ובהכי שייכא ההיא דאמרינן בסנהדרין גבי משחק בקוביא ורב ששת אמר כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא פירוש לפי שאין הדבר תלוי בדעת עצמו אלא בדעת חבירו ובמעשה חבירו וכן פרש"י והראב"ד ואפילו תולה בדעת אחרים כגון שאמר לחברו שדי נתונה לך אם לא בא איש פלוני מכאן ועד י"ב חדש משמע דלאו אסמכתא היא דהיינו תולה בדעת יונו דלא הויא אסמכתא לכולי עלמא אלא משום דמימר אמר אנא ידענא בנקשא טפי הא לאו הכי תנאה הוי ואי קשיא לך אי הכי היכי אמרינן לקמן לרבי יהודה דאמר אסמכתא לא קני ערב לא משתעבד אלא משום ההיא הנאה דמהימן ליה יש לומר שאני התם דעביד אינש דפרע חוביה ואנן סהדי דאהכי סמך מעיקרא וכתולה בדעת עצמו דמי ועוד דמימר אמר אנא כפינא ליה ופרענא לך מדידיה ואי לא פרענא לך מדידי דאי לאו דאמר קים לי בנפשאי לא הוה מתני הכי תדע דהא ערב דלאחר מתן מעות דליכא הנאה דמהימן ליה ואע"פ כן קנו מידו משתעבד ואילו אסמכתא גמורה שהתנה על עצמו לא קניא עד דקנו מיניה בבית דין חשוב בביטול זכוותא כדפירש רבינו הגדול ש"מ ערב לאו אסמכתא גמורה היא לפי שאין הכל תלוי בדעת עצמו ומ"ש בס"פ א"נ הכא לאו בידו כלומר לאו בידו לגמרי שסבור הוא שבידו שאף זה על עצמו התנה אם לא לקחתי לך יין ואף על פי שאין התנאי מתקיים בלא חבירו כיון שלא תלה תנאו באחרים ותולה בדעת עצמו הוא שאי אפשר שלא ימצא יין ליקח אסמכתא היא שכל שבנוהג העולם והתנה על עצמו אינו תנאי אלא אסמכתא ואי קשיא היאך שומר חנם מתנה להיות כשואל דלאו בידו הוא זו אינה קושיא שכבר נתפרש הדבר מכלל מה שכתבנו שכל תולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא והוא אינו יכול לתלות בדעת עצמו שלא יבוא עליו אונס ומיהו כל שומר שאמר אם לא אשמור כדיני אשלם אלפא זוזי אסמכתא היא ולא קניא והא דתניא אם אני חוזר בך ערבוני מחול לך אף על פי שבידו הוי אסמכתא דגוזמא הוא עכ"ל וכדבריו ממש כתב הר"ן בפרק גט פשוט וכתב שהוא הדרך המחוור בעיניו דאי לא תימא הכי כולהו תנאים דאיפליגו רבי מאיר ורבנן בתנאי כפול היכי מהני הא כולהו אסמכתא נינהו וכדבריו כתבו תלמידי הרשב"א באיזהו נשך וכן כתב הרשב"א בתשובות שאלה בשם רבותיו אלא שמלשון הרמב"ן והר"ן נראה דמדאמרינן בא"נ הכא לאו בידו והוי אסמכתא היינו משום דאפקיה בלשון תולה בדעת עצמו הא אילו אמר ימכרו לי יין לא הוי אסמכתא כיון שתלה בדעת אחרים אבל תלמידי הרשב"א כתבו וז"ל ומיהו בתולה בדעת אחרים במה שהוא מצוי הרי הוא כאילו תלה בדעתא דנפשיה והיינו דאמרינן לקמן דמאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא וכו' דאסמכתא היא והיינו טעמא משום דדבר מצוי הוא שאדם מוצא יין למכור וסמיך נפשיה למיזבן מיניה עכ"ל נראה מדבריהם שאף על פי שיתלה בפירוש בדעת אחרים כיון שהוא דבר המצוי הוה ליה כתולה בדעת עצמו והוי אסמכתא ובמ"ש הרמב"ן דדוקא בתולה בדעת עצמו הוי אסמכתא אבל לא בתולה בדעת אחרים כן דעת התוס' והרא"ש ורש"י שהרי לדעת רש"י כתבו התוס' באיזהו נשך ובפרק זה בורר דכל היכא דלאו בידו כלל לא הויא אסמכתא והיינו טעמא דמשחק בקוביא לאו אסמכתא היא והסכים הרא"ש לדבריהם ותולה בדעת שכנגדו או בדעת אחרים לאו בידו כלל הוא אא"כ הוא דרך להיות מצוי בידו כגון ההיא דזולשפט שהיה מצוי יין הרבה וגם כי זה פשוט לדעתם עוד יש לו הוכחה בדבריהם ואכתבנה לקמן בס"ד ודברי התוס' והרא"ש נוטים לדברי תלמידי הרשב"א שלא תלו דבריהם בתולה בדעת עצמו אלא במידי דבידו זהו לדעתו אבל רבינו כתב כשיטת התוספות והרא"ש ועם כל זה כתב שאם המוכר מקנה ללוקח ע"ת אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח וכבר כתבתי שמתוך דבריהם לא משמע הכי והיכא דבשעת התנאי היה בידו ואח"כ לא היה בידו או איפכא מסתברא דבתר שעת התנאי אזלינן וכן נראה ממה שכתבו תלמידי הרשב"א על מה שאמר הרמב"ן ויש להסתפק בתנאי שהוא בלא תעשה ועשה וכו' אבל מדברי הרמב"ם בפי"א מה"מ נראה שגם כשתולה התנאי בדעת שכנגדו הוי אסמכתא וכדברי רבינו וכתב ה"ה שכן דעת הר"י בן מיגא"ש ולענין מה שתמה רבינו על הרמב"ם שלא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו י"ל דהרמב"ם מפרש כפי' רבינו האי שכתבו הר"ן ותלמידי הרשב"א באיזהו נשך והרמב"ן בפ' גט פשוט דכי אמרינן התם בידו הכא לאו בידו לאו למימרא דמידי דלאו בידו הוי אסמכתא ומידי דבידו לא הוי אסמכתא דאדרבה בפרק זה בורר משמע דכל שבידו הוי אסמכתא טפי הילכך הא מתניתין דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אסמכתא נמי היא ולאו מדינא מהני אלא מתקנתא דכיון דהאי גברא סמך עליה קנסוהו לחיובי כנגד הפסדו של זה וכי אקשינן מ"ש מהא דתנן אם אוביר וכו' היינו לומר דכי היכי דהתם תקנו רבנן שישלם כנגד הפסדו של חבירו כיון שהיה סומך עליו ה"נ הו"ל לתקוני דלישלם ומשני התם כיון דבידו ולא עבד קנסוהו רבנן אבל הכא כיון דלאו בידו לא חזו רבנן למיקנסיה עכ"ל ומאחר שהרמב"ם היה מפרש כן ל"ש דבר שהוא בידו לא שנא דבר שאינו בידו לא שנא גזים ל"ש לא גזים הוי אסמכתא ולא קנה אלא דכל היכא דבידו ולא גזים קנסוהו רבנן ולפיכך בפי"א מה"מ ששם נתבארו דיני אסמכתא לא חילק בין אי הוי בידו לאי לא הוי ובין גזים ללא גזים דבכולהו הוי אסמכתא ובפ"ח מהלכות שכירות כתב דהיכא דבידו ולא גזים חייב לשלם ואע"פ שכתב שם ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא כאסמכתא אלא התנה שישלם במיטבא ולפיכך גמר ושיעבד עצמו דמשמע לכאורה דס"ל כדברי התוספות דטעמא דמשלם לפי שאינה אסמכתא ודינא הוא ולא תקנתא וכן נראה שפירשו דבריו בהגהות י"ל דה"ק אילו היה פוסק על עצמו דבר קצוב לא היו מתקנין לו שישלם שכבר אפשר שלא יבור אלא מקצתה שאין ההפסד שוה כנגד מה שקצב על עצמו וכיון שכן כך לי פוסק על עצמו עשרה זוזי כמו פוסק על עצמו אלפא זוזי משום דהוי אסמכתא גמורה שהיא כדרך גוזמא שאומר אם אוביר אתן כך והוא בוטח בעצמו שלא יוביר ולא גמר ומקני אבל כשאומר אשלם במיטבא אע"פ שהיא אסמכתא אינה כל כך דרך גוזמא כמו האסמכתא הגמורה ודרך בני אדם הוא דכל כה"ג אע"פ שהוא אסמכתא גמר ומשעבד ולפיכך תקנו שישלם אי נמי ה"ק דמחייב עצמו בדבר קצוב כיון שהוא אסמכתא גמורה אע"פ שהיו מתקנים שישלם לא הוה גמר ומשעבד אבל באשלם במיטבא אע"פ שהיא אסמכתא כיון שאינה כל כך גמורה אם יתקנו רבנן דלשלם גמר ומשעבד ולפיכך תיקנו לו שישלם כן נראה לי לדעת הרמב"ן בהמקבל גבי ההיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי כתב הרי"ף דמכל מקום משלם מאי דאפסדיה ונראה דמשום תנאה חייב דאע"ג דלא אהני תנאה לאלפא זוזי משום דגוזמא הוא מ"מ אהני למאי דאפסדיה והרא"ש כתב דהלכתא כוותיה ולא מטעמיה אלא משום דכיון דנהגו לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אף אם לא נכתב כנכתב דמי הילכך כשתסלק תנאו כמאן דליתיה העמידהו על דינו וישלם מאי דאפסיד ונפקא מינה להיכא דלא רגילי למכתב אשלם במיטבא וכתב אשלם אלפא זוזי דלמאי דמשמע מהרי"ף משלם מיהא במיטבא ולהרא"ש אינו משלם כלל וכתב הרמב"ן בפרק גט פשוט ויש להסתפק בתנאי שהוא בלא אעשה ועשה אם יש בו משום אסמכתא לפי שכל אסמכתא שבתלמוד ישנן בביטול מעשה כגון אם לא נתתי אם לא באתי וסבור לעשות ולא עשה אבל מי שהתנה אם עשיתי כך וכך שדי נתונה לך ועשה יש לומר הואיל ואם ירצה היה מקיים תנאו ולא חשש ועשה מעשה גמר ומקני אלא שלא מצאתי לראשונים שחילקו בדבר וכתבו תלמידי הרשב"א בסוף פרק איזהו נשך ונראה לי כדברי הראשונים משום שעל שעה שמתנה בה אנו דנין וההיא שעתא איכא למימר דלא היה סבור לעשות אותו מעשה ומשום הכי אמר ליה דאם יעשה כך וכך שיזכה בשדהו ולא גמר ומקני וכיון שכן אע"פ שעשאו אח"כ אני אומר נמלך או משום דאסמכתא היא ולא קניא הוא שעשה כן עכ"ל אבל הר"ן בפרק גט פשוט כתב סתם כדברי הרמב"ן לבד וכ' בסוף הדברים זהו הדרך המחוור בעיני בדיני האסמכתא ובעל נ"י בפרק זה בורר כ' בשם הרמב"ן דכל תולה בדעת עצמו הויא אסמכתא ואפילו בידו ממש דלא תימא כיון שבידו למיעבד ולא עבד גמר ואקני דדילמא מעיקרא כי אתני הוה בדעתיה לקיומי תנאיה ולא גמר ואקני ובתר הכי הדר ביה וכל דלא גמר לאקנויי בשעת התנאי אע"ג דבתר הכי גמר לאו כלום הוא עכ"ל ולכאורה זה הפך ממה שאמר הרמב"ן עצמו בפרק גט פשוט שהרי מכח טענה זו סתרו תלמידי הרשב"א דבריו ואפשר שעל דעת הראשונים כתב כן שהרי הוא ז"ל לא רצה לסמוך על דעתו מאחר שהראשונים לא חלקו בדבר: והוי יודע דבפ' איזהו נשך (בבא מציעא סו.) גמרא הלוהו על שדהו ואמר ליה אם אין אתה נותן לי מכאן עד שלש שנים הרי היא שלי הרי היא שלו אמרינן ולמניומי דאמר אסמכתא לא קניא קשיא מתני' ופרש"י דמתניתין אסמכתא היא הבטחה בעלמא לסמוך על דבריו שאם לא ימלא דבריו יתן לו שוה ר' בק' משמע דס"ל דליכא אסמכתא אלא היכא דאיכא מילתא יתירתא וכ"נ שהוא דעת רבינו שכתב לעיל בסימן זה הלוהו על שדהו מאה זהובים והוא שוה יותר וכו' משמע שאם אינו שוה יותר אפילו לא אמר מעכשיו לא הויא אסמכתא וכ"כ הרא"ש בפ' ד' נדרים שזהו דעת רש"י וכתבו תלמידי הרשב"א שאינו מחוור מדאמרינן התם בסמוך על מתניתין וכי א"ל קני לגוביינא מי קני אסמכתא היא ולא קניא ותו אמרינן התם דאי א"ל אי לא פרענא לך ליום פ' גבי מהאי חמרא הוי אסמכתא ולא קני והתם מאי מילתא יתירתא איכא ומיהו רש"י פי' דהכי א"ל גבי מהאי חמרא בשער של עכשיו אע"פ שבזמן הפרעון היה ביוקר ולפי זה יכול הוא לפרש וכי א"ל קני לגוביינא דהיינו למיגבא מיניה שיעור זוזי כשער של עכשיו אף על פי שבזמן הפרעון הקרקע מתייקר כ"כ תלמידי הרשב"א ובההיא דכי א"ל קני לגוביינא לא היו צריכים לידחק בכך לדעת רש"י שהרי הוא עצמו כ' דאסמכתא היא משום דלא א"ל קני לגוביינא אלא אם איני נותן לך מכאן עד שלש שנים הדר הויא לה אסמכתא דכל דאי אסמכתא היא ולא נהירא שלא נתכוין רש"י לומר דאסמכתא לא הויא אא"כ אמר מילתא יתירתא ומה שאמר אסמכתא היא הבטחה בעלמא וכו' יתן לו שוה מאתים במנה לאו למימרא דאל"כ לא הויא אסמכתא אלא משום דאין דרך להלוות על שדה שאינו שוה יותר מדמי הלואה ולקנות שאם לא יפרענו ליום פ' יהא שלו כשהוא שוה יותר מדמי הלואה ולפיכך כתב דהכא אין אנו צריכין לומר שהיא אסמכתא משום דא"ל בלשון דאי כיון שיש טענה גדולה מזו דא"ל קני שדה שוה ק"ק במנה ומה שאמר גבי מאי דא"ל גבי מהאי חמרא ולבסוף אייקר היינו משום דאי לא אייקר מאי איכפת ליה לפרעו ביין ולפיכך כ' שקפידא היה בדבר דלבסוף אייקר אבל אה"נ דאפילו לא אייקר אם היה רוצה לחזור בו מלפרעו ביין אלא במעות או בסחורה אחרת הרשות היה בידו דהא אסמכתא הוא כנ"ל מ"מ תלמידי הרשב"א העלו דכיון דאמרינן דכל דאי לא קני משמע דאע"ג דלא אמר מילתא יתירתא לא קני וגבי ההיא דכי א"ל קני לגוביינא חשוב אסמכתא לפי שאין אדם רוצה למכור נכסיו בשוויין ולא אפילו ביותר מכדי דמיהן וכן פירשו התוס' והרא"ש וסמ"ג והמרדכי דפ' זה בורר והגהות פ"ח מה' שכירות וכ"נ שהוא דעת הרמב"ם דאפילו לא אמר מילתא יתירתא הוי אסמכתא שהרי כ' בפי"א מה"מ אם תעשה כך וכו' אמכור לך וסתם אמכור בשוויו משמע וכתבו עוד תלמידי הרשב"א ולקמן גבי חמרא אע"ג דחמרא לזבוני קאי חשוב כמו גזים לפי שעדיין אין זמן מכר היין והוא נותנו עתה בזול וכ"כ בעל נ"י דלא מחוור בעיני המפרשים סברת רש"י דאמר דכל היכא (דאמר) [דליכא] מילתא יתירתא לא הויא אסמכתא וכתב דגבי חמר' היינו טעמא משו' דכל שאתה מכריחו למכור דבר שאינו רוצה למכור ואמר בלשון אם אסמכתא היא וכל דאי לא קניא ואע"פ שהדבר ההוא עומד לימכר לאחר מיכן עכ"ל ומשמע מלשונו שאע"פ שאינו נותנו בזול עכשיו יותר מאחר זמן לא קני כיון שאינו רוצה למכרו ואמר בלשון דאי ודבר תימה הוא דבלא טענה אלא שיאמר אין רצוני למכור עכשיו נימא דהוי אסמכתא לכן נ"ל דכשיש שום קפידא בדבר אם ימכרנו עכשיו כגון שהוא עתה בזול או שום קפידא אחרת בהא דוקא קאמר בעל נ"י דהוי אסמכתא אבל אם אין שום קפידא בדבר כלל לא הוי אסמכתא וכ"נ מדברי ה"ה שכתב בריש פי"א מהל' מכירה שהרי הוא מוחזק מחמת מעותיו וכתבו תלמידי הרשב"א וההיא דהמקבל גבי אם אוביר ולא אעביד דמשמע דליכא אסמכתא אלא במילתא יתירתא כתב הרמב"ן ז"ל דהתם שאני דלאו לענין מכירה הוא אלא לענין שלומי זוזי דכל דלא אמר מילתא יתירתא משלם דדינא הוא דפושע הוא ומשלם היזק שלו וי"מ דהתם נמי מדינא איכא אסמכתא אלא תקנה הוא שתקנו לשלם וזה דעת רבינו האי ז"ל וכתב בעל נ"י בפרק זה בורר שדעת הרמב"ן כרבינו האי ז"ל: כתוב בפ' (י) [ד'] נדרים לתלמיד אחד של הרמב"ן התם בידו הכא לאו בידו כלומר התם בידו הדבר לגמרי פי' שלא להוביר את השדה הכא לאו בידו אלא טועה דסמך דעתו ותולה בנוהג שבעולם שהיין עשוי לימכר ומש"ה הוי אסמכתא וכי מעיינינן נמי במילי דאסמכתא אשכחן לכולהו דאינון מילי דביטול מעשה אם לא באתי אם לא נתתי ובהני הוא דאיכא למימר שסמך דעתו למיעבד הכי ואתני והשתא לא אתרמי ליה כלומר שהיה סבור שיבוא או שיעשה וכשלא עשה כן לא פשע אבל בקיום מעשה מסתברא דלאו אסמכתא היא כלומר אפילו בתולה בדעת עצמו וה"ד שדי נתונה לך שדי מכורה לך אם אעשה דבר פ' ולא אשגח אתנאיה ועבד ההיא מילתא דאתני ואשגח בה כיון דבדעתא דנפשיה עבד כלומר דמי הכריחו לעשותו ש"מ גמר ואקני וכל דאמור רבנן באסמכתא ליתיה אלא בדיני ממון אבל בגיטין וקידושין ליכא דינא דאסמכתא דהא באסמכתא תנן גבי תנאי גיטין כמה זימני אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש אם אעבור מכנגד פניך ל' יום ולא בטל משום אסמכתא כלומר אפילו במידי דתלי בנפשיה ובביטול מעשה ואע"ג דאדכרו אסמכתא בנזירות בסנהדרין ובמס' נזיר (לד.) ההיא ר' יהודה היא משום ר' טרפון דאמר לא ניתנה נזירות אלא להפלאה עכ"ל: ויש לדקדק כיון דקי"ל אסמכתא לא קניא היאך נותן גט על תנאי הוי גט וכדתנן אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש כתבו גט ותנו לאשתי אם הגט קודם למיתה הרי זה גט והרמב"ן בפ' גט פשוט כ' והוי יודע שלא הוזכרה אסמכתא בתלמוד אלא בד"מ אבל לא בגיטין וקידושין ולא נתן טעם בדבר ותלמידי הרשב"א בפרק איזהו נשך כתבו דהיינו טעמא דליכא אסמכתא בגיטין וקידושין דכיון דמידי דמקפיד עליה אינש הוא אי לאו דגמר ומגרש גמר ומקדש לא אמרן ורבינו נ"ר כתב דטעמא משום דליתנהו אלא מדעתא דנפשיה ובכל מידי דאתני עליה מדעתא דנפשיה ליכא אסמכתא והאומר לחבירו שדי נתונה לך אם לא אעשה כך ולא עשאו קנה דמי הכריחו לומר כן מתחילה הלכך ודאי גמר ומקני דלא שייך אסמכתא אלא במלוה וכיוצא בה שמחמת שהוא צריך למעות הוא מתנה עמו שאם לא יפרעהו לזמן פלוני יזכה בשדה והקשו עליו דהא גבי ערב הוזכרה אסמכתא וודאי מדעתא דנפשיה עבד דמי הכריחו לעשות ערבות וכן גבי משחק בקוביא מדעתא דנפשיה הוא משחק ואמרו שם דאסמכתא היא וכן בנזירות הוזכרה אסמכתא במס' סנהדרין אף על גב דמדעתא דנפשיה עבד אלא אם תדחוק בזו דההיא רבי יהודה משום ר"ט היא ולא נהירא דא"כ כל מאי דתנן בגיטין וקידושין דלא כוותיה עכ"ל וסברא זו שכתבו הם בשם רבינו כתבה הר"ן בפרק גט פשוט בשם ה"ר יונה ב"ר יוסף ז"ל דלא אמרינן אסמכתא אלא בענין שי"ל דמתוך שהוא צריך לאותו דבר התנה ולא גמר ומקני כמכירה והלואה וכיוצא בה שמכירה י"ל מתוך שהוא צריך למעות והלה לא רצה לתת לו אא"כ עושה שדהו מכר והוא אומר שדי מכורה לך אם לא אעשה כך איכא למימר דלא גמר ומקני אלא שהוא סומך שיעשה כך וכן בפרע מקצת חובו שאין הלה רוצה להאריך לו אא"כ יתנה שאם לא יפרענו ביום פ' שיחזיר לו שטרו וכן במקבל שדה מחבירו שאין הלה רוצה למסור לו השדה אא"כ יתנה דאם אוביר יהיב אלפא זוזי וכן במאן דאזל לפרוותא דזולשפט שאין הלה רוצה למסור לו מעותיו שישתכר בהם אלא אם מקבל עליו פסידא וכן בכולן אבל בגיטין וקידושין שמדעת עצמו הוא עושה אם אינו גומר לקדש ולגרש למה הוא עושה ומתנה וסומך שלא יעשה ומש"ה לית בהו אסמכתא אלו דבריו ז"ל ודבריו נכונים הם ולפי דרך זה אף במתנה לית בה משום אסמכתא עכ"ל הר"ן אבל מתוך דברי הרמב"ן בפרק גט פשוט משמע דבמתנה נמי אית בה משום אסמכתא וכן משמע מתוך דברי הרמב"ם בפ" י"א מה"מ: כתב בעל העיטור באות תי"ו י"א בלא אסמכתא בלשון אי כדאמרינן כל דאי לא קני וכתב רבינו האי במקח וממכר אם לא על מנת ומעכשיו אלא אם או אי אסמכתא הוא בין בגיטין בין בממון כדגרסינן ה"ז גיטך וכו' ותמיהא לן דהתם משום דאין גט לאחר מיתה הוא והרי"ף כ' בתשובות בכל מילי הוי אסמכתא לבד משכירות ואומנות דלא אהני בהו גוזמא כגון אם אוביר ולא אעביד ומתפיס זכוותיה דקנו מיניה בב"ד חשוב: ואכתי איכא למידק הא דתנן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמא:) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה ואמאי הא כל דאי אסמכתא הוא ולא קני ומצאתי להרשב"א שכ' בתשובות חלק א' סימן תתל"ג נתחבטו חכמי הדורות ראשונים ואחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר הנקרא אסמכתא ובמה הוא תלוי ולא ראיתי לא' שהסכים עם חבירו שהאחד אומר שהוא דבר שאין בידו אי נמי דגזים והאחר אומר שאינו אסמכתא אלא מה שתולה בעצמו אבל לא בתולה בדעת אחרים וי"א שאין אסמכתא בדברי שכ"מ וכל אחד מביא ראיה שראוי לסמוך עליה לפי דעתו ואני יגעתי וטרחתי ומצאתי קושיות והוויות על כל אחד מצדדי אלו עד שמצאתי בחמלת ה' עלי ענין שכל הלכות אסמכתות תלויות בו אין יוצא ממנו אפילו דבר לפי דעתי ואכללהו לך במלות קצרות והוא דכל דאי שאומרו בדרך קנס הוי אסמכתא אם לא נתתי מכאן עד יום פ' החזר לו שטרו אם לא נתתי לו מכאן עד יום פ' הרי הוא שלי אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי ואפילו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא הויא אסמכתא אלא משום דרישת לשון הדיוטות וכן כולם שתדקדק בהם ובגיטין וקידושין דאם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש שאם לא בא הוי גט דמשמע לכאורה דהוי כקנס וכן אי לא נסיבנא עד יום פ' הנך קושטא דמילתא בדוקא קא מתני משום עגונה וכל שמתנה בדבר שיראה שאומר בדוקא כגון אם תלד אשתי זכר יטול ר' אם תלד נקבה יטול מנה ילדה זכר נוטל ר' וכן בנקבה נוטל ק' ואפילו היה האומר בריא ולא נצטרך להעמידו דוקא בשכ"מ כמו שפירשה אחד מגדולי המפרשים והדיינים עכ"ל (ועיין בנ"י פ' מי שמת). ומ"ש שהאחד אומר שהוא דבר שאין בידו אי נמי דגזים היא שיטת התוספות והרא"ש. ומ"ש דבר שאין בידו כלומר שאינו בידו לגמרי וכמו שנתבאר. ומ"ש והאחר אומר שאינו אסמכתא אלא מה שתולה בעצמו היא שיטת הרמב"ן והר"ן וע"ק מה שכתבתי שנראה מדבריהם דבדבר שהוא בידו ולא לגמרי אם אמר בלשון שהוא תולה בדעת עצמו הויא אסמכתא ואם אמר בלשון שהוא תולה בדעת אחרים לא הויא אסמכתא ובספר חינוך פרשת בהר סיני מצוה י"ב כתב בשם רבו שכל מה שיתנה האדם עם חבירו דרך קנס כלומר אם לא יהיה כן יענש בממון כך וכך זה יקרא אסמכתא ועל זה אמרו כל דאי לא קני אבל כל תנאי שיתנה האדם עם חבירו ויאמר אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן וכן כדרך בני אדם שמתנים בלשון זה אין זה אסמכתא חלילה שאם כן היאך נמצא ידינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון אם הם דא"א בלאו הכי ועוד בכל התנאים הנזכרים בענין גיטין וקידושין שכולם בלשון אם הם מה נאמר בהם אלא ודאי טעם נכון מה שכתבנו שלא נאמר אסמכתא לא קניא אלא במה שיתנו בני אדם זה עם זה דרך קנס כגון אם לא פרעתיך עד יום פלוני תהא השדה שלך או המשכון איזה שיהיה וכל כיוצא בזה אבל לא בכל שאר התנאים הרבים שמתנין בני אדם כגון אם תלך למקום פלוני אתן לך כן וכן או אם תעשה בשבילי ענין פלוני אתן לך ר' זוז וכל כיוצא בזה עכ"ל וזה כדברי הרשב"א שכתבתי בסמוך דכל שאינו מתנה בדרך קנס אלא משמע שאומר בדוקא לאו אסמכתא וגיטין וקידושין כשמתנה עמה שתהא מגורשת או מקודשת אם תתן לו או יתן לה ק"ק זוז ליום פ' ההוא בדוקא קמתנה וכמו שכתוב בספר חינוך אבל כשמגרש על תנאי אם לא באתי מכאן ועד ל' יום שהוא בדרך קנס אנו צריכין לדברי הרשב"א דבדוקא מתנה משום עיגונא ולסברא זו ק' מדאיפליגו בפרק זה בורר (סנהדרין כד:) רמי בר חמא ורב ששת במשחק בקוביא אי הוי אסמכתא והא כיון שאינו דרך קנס לאו אסמכתא הוא ונ"ל דבהכי פליגי רמי בר חמא ורב ששת בפ' זה בורר גבי משחקי בקוביא דלרמי כל דאי אע"פ שאינו דרך קנס הוי אסמכתא ולא גמר ומקני ולרב ששת כל כה"ג כלומר שאינו דרך קנס לאו אסמכתא הוא ובפרק גט פשוט כתב בעל נ"י שהחילוק שיש בין דיני אסמכתא לשאר תנאי דלא אמרינן כל דאי אסמכתא הוא אלא במאן דגזים וקניס נפשיה במידי כעין משנתינו ובדבר שאין הקנס מדעתו אלא לסבת דבר שהוא צריך ולאפוקי תנאים שבגיטין וגם באלו דוקא תולה בדעת עצמו כמילתא דבידו ולא בידו לגמרי ולאפוקי תולה בדעת אחרים ולאפוקי דבר שהוא בידו לגמרי או שאין בידו כלל וכדמוכח בסנהדרין וזה הכלל הגמור שכולל כל השמועות קבלתי מפי רבותי הריטב"א ז"ל עכ"ל זה ודברי החינוך שלא כדעת הרמב"ם שהרי באם תלך עמי ביום פ' למקום פ' אמכור או אתן לך שדה פ' אינו קנס שקונס על עצמו אלא שמתנה לתת לו כך אם יעשה כך וגם אינו תולה בדעת עצמו אלא בדעת חבירו ואפ"ה קאמר דהוי אסמכתא והר"ן בפ' גט פשוט כתב וז"ל שם וראיתי להרשב"ם ז"ל ולאחרים שכללו כלל אחד לעצמם ואמרו דמכולהו תנאים ליכא לאקשויי לאסמכתא דכי אמר אסמכתא ה"מ כשאינו רוצה שיתקיים המעשה אלא שהם מתנים על דרך קנס כגון אם לא אתינא ליבטלן זכוותאי וכן אם לא נתתי מכאן ועד יום פ' תן לו שטרו שאין דעת המתנה שיתקיים המעשה אבל המתנה עם חבירו אם תעשה כך אתן לך כך הרי דעתו בקיום המעשה ולאו אסמכתא היא והיינו תנאי בני גד אם יעברו ונתתם שדעתם של משה וישראל היתה שיעברו ושתנתן להן ארץ הגלעד ויפה אמרו אלא שק"ל לדבריהם משחק בקוביא דפ' זה בורר דלאו אסמכתא היא והא התם אין אחד מהם רוצה בקיום המעשה שירויח חבירו מעותיו ולפי דעתי צריכים הם בזו לאותו טעם שכתבנו למעלה דתולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא מן הטעם שכתבנו או שהן סוברים כדברי ר"ת שכתב בספר הישר דשנים שהמרו זה את זה ליכא אסמכתא דמתוך שכל אחד רוצה לקנות גמר ומקנה עכ"ל ומצאתי שכתבו התוס' בפ' איזהו נשך גבי ההוא דיהיב זוזי לחבריה למיזבן תמרא וז"ל ועוד פר"ת דוקא כי ההיא דאם אני חוזר בו ערבוני מחול לך וההיא דפירקין דאם אין אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים וההיא דמשליש חשוב אסמכתא כיון דגזים שאין מתכוין אלא להסמיך חבירו על דבריו שיאמינהו אבל משחק בקוביא אדעתא דהכי עבדי שירויחו זה או זה עכ"ל וכ"כ שהוא דעת הרא"ש שכ' בתשובות כי כל אסמכתא שבתלמוד זה שנודר דבר זה ואם לא יעשה שמקבל עליו להפסיד כך וכך כגון אם אוביר ולא אעביד וכו' אבל בנדון זה שנתנה מתנה לבנה אם לא יתרצה בנה הקטן לכשיגדיל בפשרה אין ענין האסמכתא בכאן כלל דא"כ כל מתנה שיש בה תנאי תהיה אסמכתא וכי מתנה שנתן משה רבינו לראובני היתה אסמכתא אלא אסמכתא מיקרי כדפירשתי לעיל אבל מתנה ע"ת ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן עכ"ל ויש לפרש דבריו כדברי האומר דלא הוי אסמכתא אלא כשהוא מתנה בדרך קנס הרי דגם לר"ת ורש"י והרא"ש לא הוי אסמכתא אלא כי אמר דרך קנס ולפי זה צ"ל דדוקא בתולה בדעת עצמו שייך אסמכתא אבל לא בתולה בדעת שכנגדו ונראה דה"ה בתולה בדעת אחרים ולדעת הרמב"ם תנאי בני גד שהוא קיים אע"פ שהוא בלשון אם ולא בלשון מעכשיו צ"ל דהתם שאני דהחזיקו קודם שקיימו התנאי וכן תנאים דאיפליגו בהו ר"מ ורבנן בהכי איכא לאוקמינהו אבל מתנאים דגיטין וקידושין שהם קיימים באם אפי' לא נתן לה הגט עדיין כגון שאומר כתבו גט ותנו לאשתי אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש קשה דאין לומר לדעתו כדברי רבי' יונה ב"ר יוסף דכיון דמדעתי' עבד ליכא אסמכת' שהרי הרמב"ם לא ס"ל הכי שכתב אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פ' או אם תביא לי דבר פ' אתן לך בית זה וכו' לא קנה ותנאי זה משמע דמדעתי' הוא ועוד דלרבינו יונה מתנה לית בה משום אסמכתא ולהרמב"ם יש בה אסמכתא כמפורש בדבריו וגם אין לומר לדעתו כמ"ש הרשב"א דבגיטין וקידושין בדוקא מתנה משום עיגונא דהא להרמב"ם אע"ג דמתנה בדוקא הוי אסמכתא כמבואר בדבריו אלא י"ל לדעתו כמו שכתבו תלמידי הרשב"א דכיון דמידי דקפיד עליה אינש הוא אי לאו דגמר ומגרש גמר ומקדש לא הוה אמר כנ"ל:
יג סָעִיף יט כתב הרמב"ם בפ' י"א מה"מ כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' בפרק איזהו נשך אמתני' דהלוהו על שדהו א"ל אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו אקשינן למ"ד אסמכתא לא קניא ממתני' דקתני הרי היא שלו ואוקמה למתני' בדאמר מעכשיו וכתב הרא"ש ואע"ג דבשאר אסמכתות אפי' אמר מעכשיו לא קני כדמוכח פרק ד' נדרים דקאמר והלכתא אסמכתא לא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וסתם קנו מיניה בקנין סודר הוא וקנין סודר אינו להקנות לאחר זמן בתר דהדר סודרא והכי איתא בפרק השותפין בנדרים (מח:) אלמא אפי' במעכשיו בעינן ב"ד חשוב שאני הכא דהאי אסמכתא עדיפא טפי לפי שתחלת המשכנתא הוי קצת כעין מקח וממכר שהקנהו לו הקרקע להשתעבד לו על מעותיו בתורת משכון וגם עשה לו טובה בהלואה הילכך כשהתנו שאם יתן לו מעותיו מכאן ועד שלש שנים יהא שלו בדעתו לקיים ולא להסמיכו על דבריו אמר כן תדע לך דע"כ צריכין אנו לחלק בין אסמכתא דהכא לאסמכתא דעלמא מדקאמר רב נחמן אני אומר אסמכתא קניא ומניומי אמר לא קני פירוש והחזירני מדברי וקשה דבלאו מניומי כבר קבל רב נחמן מרבותיו דאסמכתא לא קניא דאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קסט.) אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין הלכה כרבי יוסי וע"ק מפרק ד' נדרים דפריך לרב הונא דאמר בטלו זכוותיה מרב נחמן דאמר אסמכתא לא קניא ומאי פריך הא רב הונא לית ליה דרב נחמן דהא אמר הכא בשעת מתן מעות קנה וע"כ צריך לחלק בין אסמכתא לאסמכתא כדפרישית ור"ת מחלק משום דתפיסה דהכא עדיפא שהקרקע ביד המלוה עצמו אבל תפיסה דנדרים ביד ב"ד ובגט פשוט ביד שליש עכ"ל והם דברי התוס' בפרק הנזכר וסמ"ג סי' פ"ב מ"ע כתב בשם רבינו שמשון כדברי התוס' דכל קנין סודר אינו אלא כמעכשיו ואפ"ה מצריך בנדרים בית דין חשוב ש"מ דאפי' במעכשיו אין מועיל קנין בשאר אסמכתא אלא בב"ד חשוב וסמ"ג בסימן הנזכר לא כתב חילוק דעשה לו טובה אלא חילוק דהוי כעין מכר ואפשר דאה"נ דתרווייהו בעי אלא דה"ק סמ"ג אפי' אי ההיא דנדרים הוי הלואה דהיינו עשה לו טובה לא דמיא להאי דהכא דשאני הכא שתחלתו היה כעין מכר והמרדכי בפרק הנזכר והגהות בפרק י"א מה"מ כתבו חילוק ראשון בשם ר"י דשאני הכא דתחלת האסמכתא היתה כעין מקח וממכר וגם עשה לו טובה בהלואה קני במעכשיו בלא ב"ד חשוב ור"מ פסק כן הלכה למעשה שאדם נאמן לישבע על המשכון שנחלט בידו ושא"ל הלוה קני מעכשיו וזכה במשכון הואיל והמלוה עשה לו טובה ואסמכתא זו קניא במעכשיו בלא ב"ד חשוב עכ"ל וכן משמע בהזהב הנותן ערבון לחבירו ולא יקשה עליך מ"ש המרדכי בפרק הנזכר אמר גבי מהאי חמרא וכו' ומסיק דלא קני מכאן פסק ר"מ דאף במשכון שייך אסמכתא דהיינו כשלא אמר ליה מעכשיו אבל באומר לו מעכשיו קנה וקי"ל כן מתוך לשון המרדכי וצ"ל דהיינו דוקא כשא"ל מעכשיו בשעה שמשכנו בידו וכדיהיב ר"י טעמא שתחלת המשכנתא היתה ע"י מקח וממכר וכתבו הגהות בפרק י"א מה"מ דבתשובות דשייכי לספר משפטים סי' ב' נראה דרש"י חולק ול"נ דאין משם הכרע דאפשר דרש"י לא איירי אלא בדלא אמר מעכשיו ובמישרים נתיב ל' ת"ה כתב תשובת ר"מ ונתן טעם דאף על גב דבעלמא הוי אסמכתא ולא קנה הכא קנה דכיון שהוא תופס וגם עשה עמו טובה שהלוהו עכ"ל והיינו כר"ת דפ' גט פשוט ומשמע דכיון דתפיס וגם עשה לו טובה קנה אע"ג דלא א"ל קני מעכשיו בשעת משכונו אך מתוך השאלה שכתוב במישרי' משמע שבשעת המשכון א"ל קני מעכשיו וע"ש ואפשר דאפי' משכנו שלא בשעת הלואתו יש לו דין זה כי אתחלת המשכנתא קפידא לא אתחלת החוב וכנ"ל שאפי' משכנו מן הסתם ואח"כ התנה אם לא נתתי וכו' לא הוי אסמכתא דתחלת ביאת הקרקע לידו היה ע"י משכון ובפ' גט פשוט כתבו התו' דמחלק ר"ת דאפי' לא קניא אסמכתא בעלמא התם באיזהו נשך קניא טפי משום שעשה לו טובה שהלוה לו וגומר בדעתו להקנותו יותר ועוד דתפיס מלוה ואין אני מבין בזה דבהא רב נחמן עשה לו כמו כן טובה מיהו מה שנתן הטעם משום דתפיס א"ש דבהא ר"נ לא תפיס אלא שליש עכ"ל ונ"ל דה"פ מה שנתן טעם משום שהלוה לו לאו כלום הוא דבהא דגט פשוט נמי עשה לו טובה שהלוה לו ואפ"ה אמר רב נחמן דאסמכתא לא קניא אבל מה שנתן טעם משום דתפיס א"ש דבהא דגט פשוט דאמר רב נחמן דלא קניא אסמכתא לא תפיס מלוה אלא שליש ומה שהתוס' בפרק איזהו נשך כתבו שר"ת מחלק משום דתפיסה דהכא עדיפא ולא הזכירו שעשה לו טובה שהלוה לו היינו מפני מה שכתב בפרק גט פשוט דאין לחלק בין אסמכתא דאיזהו נשך לאסמכתא דגט פשוט משום שהלוה לו אלא משום דתפיס ומ"מ לר"ת משמע דתרתי בעינן עשה לו טובה וגם תפיס ואע"ג דההיא דגט פשוט הוא עשה לו טובה לא מהני כיון דלא תפיס מלוה והוצרך לומר דבעינן עשה לו טובה משום דקשיא ליה מערבון דהזהב דתפיס ליה ואפ"ה לא קני ולפיכך הוצרך לחלק בין עשה לו טובה דהתם בערבון כיון דלא עשה לו טובה אע"ג דתפיס לא קנה ובההיא דגט פשוט אע"פ שעשה לו טובה כיון דלא תפיס מלוה לא קנה אבל באיזהו נשך דעשה לו טובה וגם תפיס מלוה משום הכי קנה אי אמר מעכשיו והתוס' בפרק איזהו נשך שלא כתבו לר"ת טעם דעשה לו טובה היינו משום דתירצו ההוא דערבון בע"א כדאיתא התם ובגט פשוט גם כן היה בדעתם לתרץ כי ומשום הכי כתבו דאין לתרץ חילוק דעשה לו טובה אלא חילוק דתפיס וצ"ע ונראה לי דגם לר"י מש"ה איצטריכו תרווייהו דמשו' ההיא דגט פשוט כ' שהיה תחלתו כעין מכר ומשום ההיא דערבון כ' וגם עשה לו טובה וכתוב עוד במרדכי בפ' הנזכר ובתשובות דשייכי לספר קנין סימן שלישי שנשאל ר"מ על אחד שנדר לחבירו לסלק לו המצרן ונתן ערבון ביד שליש עד שיסלק לו המצרן והשיב דאסמכתא היא ואע"פ שלא סלקו לא קנה דפריק בנדרים שאני התם דאמר ליבטלן זכוותיה כלו' ולא נתן לו כלום אלא אמר אי לא אתינא אז אני מודה שכל שטרי זכוותי זיוף הם והודאת בעל דין כק' עדים אבל הנותן דבר לחבירו או לידו או ליד שליש ואמר אם לא אעשה כך וכך תנהו לו לא קני אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב והא דאמרינן הלוהו על שדהו וכו' דאסמכתא היא ואפ"ה קניא כדאמר מעכשיו ובלא קנין לאו ראיה דההיא אסמכתא ע"כ לא דמיא לשאר אסמכתות מטעמא דפרישית בסמוך ומדברי הרא"ש שכתבתי לא משמע הכי אלא דאי קנו מיניה בבית דין חשוב כל אסמכתא דעלמא קני וכן נראה מדבריו בפרק גט פשוט וכן נראה ממ"ש בתשובה כלל ע"ב סי' ס' על אחד שהראה שטר על חבירו וכתוב בו שאם לא יפרע לזמן פ' יפרע כך וכך לקנס והשיב דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קני אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב וכתוב עוד במרדכי אחרון ובהגהות אשיר"י בפ' הנזכר על מ"ש ר"ת דתפיסה דנדרים ב"ד תפסי ליה א"כ משמע אפי' היכא דתפיס ליה מלוה גופיה לא קני דהא הדר ביה רב נחמן מ"מ איכא למידק דדוקא במקרקעי דלא שייכא בהו תפיסה כולי האי אבל מתפיס מטלטלין קונה אפי' בלא מעכשיו אפי למאי דהדר ביה וכן ההוא דאתפיס זכוותיה דאי אתפיס לבעל דינו מבטלי בלא ב"ד חשוב ובלא מעכשיו וכעין זה שמעתי בשם ר"י הלבן אמנם צריך ראיה על זה ותו דלקמן מסיק על ההוא דא"ל אי לא פרענא עד יום פ' גבי מהאי חמרא דהכי אמרינן משמיה דרבא כל דאי לא קני ולא מחלק בין אתפיס ליה חמרא ללא אתפיס מיהו במעכשיו קני ואע"ג דשוי טפי ממעותיו ואין בזה משום רבית עכ"ל נמצא דלר"י ור"ת אם לא התפיס ביד הקונה אפילו אמר אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני קני מעכשיו הוי אסמכתא ואם התפיסו ביד הקונה לר"י בין שהתפיסו קרקע בין שהתפיסו מטלטלין בין א"ל מעכשיו בין לא אמר ליה לא קנה ולר"ת אם לא א"ל מעכשיו אם התפיסו קרקע לא קנה ואם התפיסו מטלטלין איכא לספוקי אם קנה אם לאו ומדברי הרשב"א משמע דלר"ת אפילו התפיס מטלטלין ביד שליש וקנו מיניה ובמעכשיו לא קנה אא"כ קנו מיניה בב"ד חשוב וכמו שיתבאר לקמן ואם אמר ליה מעכשיו משמע דקונה אפי' בהתפיסו קרקע דהא מתניתין דהלוהו על שדהו אוקימנא באומר מעכשיו וכ"כ הר"ן בפרק ד' נדרים וכן כתב הרשב"א בתשובה שזו היא סברת ר"ת וגם המרדכי בפרק איזהו נשך כתב אסמכתא פר"ת בשם רבינו האי אסמכתא במעכשיו קניא אבל בלא מעכשיו לא קניא אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב אא"כ אתפיס ואם האסמכתא היה תחלתו כעין מקח וממכר קצת וגם עשה לו טובה אם א"ל מעכשיו קנה גם לר"י וכתב הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סי' צ"ט דלר"ת דבעינן מסירה ליד הקונה עצמו אם מסר ליד שליש ואמר ליה זכה לפלוני הו"ל כאילו מסרו ליד הקונה עצמו וכתב עוד וקרוב אני לומר שאפילו מסר השטר ליד שליש וא"ל אם לא אעשה כן וכן זכה לו בשטר זה מעכשיו אם הוא שטר דלאו אקנייתא לא זכה לו לפי שזה כמזכה לו השטר ואותיות אינן נקנות במסירה ולא עוד אלא אפי' מסר ביד בעל הדבר בעצמו לא קנה עד שיכתוב וימסור והביא ראיה לדבריו ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסימן זה ומכל מקום משמע דס"ל לבעלי שיטות הללו דמתניתין דהלוהו על שדהו וכו' בשהחזיק בה היא ואפילו הכי בעינן דנימא ליה מעכשיו וכן נראה דעת קצת המפרשים כמו שכתבתי וכ"כ ה"ה בפי"א מהלכות מכירה וכן נראה מדברי רש"י שכתב גבי הא דאוקימנא בדא"ל קני מעכשיו דלאו אסמכתא היא אלא קנין גמור שע"מ מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו וכבר כתבתי שם שאין דעת הרמב"ם כן אלא דמתני' אפי' בשלא החזיקו בה היא ומש"ה אוקמוה בדא"ל מעכשיו הא אילו לא הוה עסקינן אלא בשהחזיקו בקרקע אפילו לא אמר ליה מעכשיו קנה ואה"נ דהו"מ לאוקמי דמתניתין בשהחזיק בקרקע דוקא היא אפילו לא א"ל מעכשיו קנה אלא דטפי עדיף ליה לאוקמי בין כשהחזיק בקרקע בין בשלא החזיק ואפשר דס"ל דההיא מתני' כשהחזיקו בה דוקא היא ומיהו שאני התם דלא מסרו בידו בתורת קנין אלא למשכון שאם לא יפרענו עד ג' שנים תהיה שלו ומש"ה בעינן דלימא קני מעכשיו כדי שתבוא לידו בתורת קנין ובשהחזיקו בה בתורת קנין אלא שהתנה עמו שאם יעשה כך עד יום פלוני שיחזירנה לו קנין גמור הוא אלא שמתנה עמו לכשיהיו לי מעות תחזירנה לי דמכר קיים הוא דאע"ג שלא אמר מעכשיו הרי הוא כאילו אמרו וקרוב לזה כתב ה"ה בפרק י"א מה"מ אבל מ"ש הר"ן בפרק א"נ דאיכא למימר להרמב"ם דקרקע שאני דבחזקת בעליה עומדת נ"ל שא"א לישבו שהרי הרמב"ם בין בקרקע בין בטלטל מיירי כמו שמבואר בדבריו בפרק הנזכר ודעת הרשב"א בתשובה שלא כהרמב"ם לענין מה שכתב דאם קנה באחד מהדברים שקונין בהם אע"פ שלא אמר מעכשיו אם קיים התנאי קנה ומכל מקום מסוף התשובה נראה שאם א"ל מעכשיו אע"פ שלא החזיקו בדבר ההוא קנה אם כן נצטרך לומר לדעתו כמו שכתבתי בסמוך להרמב"ם דההוא דהלוהו על שדהו שאני שלא מסרה בידו בתורת קנין אלא למשכון בעלמא ואפשר לפרש דברי התשובה דכי אמר דמעכשיו קני אע"פ שלא מסר ליד המלוה היינו דוקא כשמסרו ביד שליש אבל אם עדיין הוא ברשותו לא קני במעכשיו מכל מקום בתשובה אחרת משמע בהדיא דס"ל כמו שכתבתי דכי אמר מעכשיו בכל גווני קני. וכתוב בתשובות הרשב"א שהשיב הרמב"ן כלל זה יהיה מסור בידכם שכל שטר מתנה או מכר או שטר חוב שכתוב בו מעכשיו אע"פ שבשעת המסירה התנו בלשון אם לא הוי אסמכתא דהא זכו במעכשיו וגמרינן הא מילתא מההיא דפ' מי שאחזו דאמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו שהתנאי בלשון אם הוה ואעפ"כ כיון דאיכא זמן בשטר דהוי כמעכשיו אמרינן דהוי כאילו אמר מעכשיו בשעת נתינת הגט וכתוב שם שאף באם מסרו ביד שליש כתב הרמב"ן כן והרשב"א מודה לו במסרו ליד חבירו וחולק עליו במסרו ביד שליש דכיון שלא מסרו ביד הקונה ולא הזכיר מעכשיו בשעת המסירה אלא אם אע"פ שכתוב בו מעכשיו לא מהני ונראה לי דכל היכא שכתוב זמן בשטר אין כתוב בו מעכשיו דיינינן ליה כאילו כתוב מעכשיו כדאמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו ואע"פ שכתב הרמב"ן שכל שטר מתנה וכו' שכתוב בו מעכשיו לאו דוקא אלא כוונתו לומר שאם אין בו זמן צריך שיהא כתוב בו מעכשיו ואם יש בו זמן הרי יש בו מעכשיו כנ"ל ואיכא למידק שהרי כתב הרמב"ם גבי אמר מעכשיו וקנו מידו כלומר דאי לא קנו מידו אע"ג דאמר מעכשיו לאו כלום הוא וכן בדין דהאומר אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו במאי קנה אלא ודאי בשקנו מידו הוא וכן כתב המרדכי בפרק איזהו נשך והגהות בפ' י"א מהלכות מכירה וכיון דקיימא לן דכל הדברים נקנים בקנין סודר כמו שכתב הרמב"ם בפ"ה מהלכות מכירה אפילו לא אמר מעכשיו קנה לדעת הרמב"ם שכתב בפרק י"א מהלכות מכירה המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנם וכו' בד"א שקנה בדרך אחד מן הדרכים שקונין בהם וכו' לא הזכיר שם מעכשיו וא"כ קשה למה הוצרך שיאמר מעכשיו כדי שלא יהי' אסמכתא ואין לומר דקנין סודר גריע משאר קניינים ומש"ה בעינן דלימא ביה מעכשיו דהא ליתא דבשלמא חזקה עדיפא מיניה לפי שהיא בגופה של קרקע אבל כסף ושטר גם הם אינם בגופו של קרקע כמו קנין ועוד שהרמב"ם כתב במה דברים אמורים שקנה בדרך אחד מהדרכים שקונין בהם וקנין סודר בכלל דרכים שקונין בהם הוא ואפשר לומר דכשלא אמר מעכשיו לא קנה אא"כ החזיק אבל ע"י כסף ושטר כיון שאינו עושה מעשה בגוף הקרקע לא קנה וה"ה לקנין סודר ומה שכתב הרמב"ם במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהם אין כוונתו לומר שקנה באיזה מהדרכים אלא דוקא שקנה בדרך מיוחד מהדרכים שקונין בהן דהיינו חזקה ותדע שאחר כך כתב כיצד המוכר ביתו וכו' והחזיק זה בבית ה"ז קנה ועוד כתב אף על פי שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה ומדנקט לישנא דהחזיק ולא נקט לישנא דוקנה דפתח ביה משמע דבקנין חזקה עסקינן וכדפרישית. והתוספות ביבמות עלה צ"ג כתבו דבקנין חליפין או בחזקה צריך מעכשיו ולא בכסף ושטר והרמב"ם ס"ל כוותיייהו בקנין ולא בחזקה ועיין שם בתוס' קידושין עלה ס"ג. וה' שמואל סב"ע תירץ דקנין סתמא מהני להודיע שאינו אומר הדברים כמשחק וכמ"ש הרמב"ם בפ"ה מה"מ וכיון שהוא עשוי לכך לא גמר ומקני בקנין לחוד לפי שסובר שאינו נוטל קנין אלא להודיע שאינו מהתל ולא להקנות אבל שאר קנייני' או כשאומר מעכשיו בקנין יודע שהוא להקנות וגמר ומקני. ועי"ל דכי קאמר הרמב"ם בד"א בשקנה בדרך מהדרכים שקונין בהם היינו באיזה מהדרכים קאמר ובתר הכי מפרש ואזיל דבשאר קניינים אין צ"ל מעכשיו אבל בקנין סודר צ"ל מעכשיו וטעמא דמילתא משום דכסף ושטר נמי עדיפי מקנין סודר דכסף כיון שנתן דמי כל השדה קנין מעליא הוא ושטר נמי כיון שהוא בידו וכל שעה יכול להראותו קנין חשוב הוא אבל קנין סודר כיון שאינו שוה דמי כל הקרקע וגם אחר שנטל קנין אינו יכול להראותו כל שעה לא חשוב כולי האי ומשום הכי אי לא א"ל מעכשיו לא קני אלא שקשה על פירוש זה דלא הוה ליה למימר כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל אלא הכי הו"ל למימר בד"א שאצ"ל מעכשיו בשאר קניינים אבל בקנין סודר צ"ל מעכשיו ודע דהא דמהני קנין מעכשיו ולא הוי אסמכתא לדעת הרמב"ם וסייעתו היינו בשיחד לו בית או טלטל ידוע אבל אם אמר לתת לו טלטל סתם או שאמר לתת לו מעות לאו כלום הוא דאין קנין קונה אלא דבר ידוע ואינו מטבע כמבואר ולכן כשכתב הרמב"ם ז"ל דכל האומר קנה מעכשיו קנה כתב כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה וכו' ללמדנו דדבר ידוע ומסויים בעינן דומיא דקרקע: כתב הרמב"ן בפרק גט פשוט והר"ר משה ספרדי פי' שכל האומר אם תעשה אתן לך וכו' משמע מדבריו דכי אמרינן דכי אמר מעכשיו ליכא אסמכתא היינו דוקא בשהתפיסו הא לאו הכי אע"ג דקנו מידו לא קני ואין פי' זה נסבל יפה בלשונו דא"כ הכי הו"ל למימר דכל שלא התפיסו קנין דברים בעלמא הוא ועוד שעיקר הדין ליתיה דאע"ג דלא התפיסו אם קנו מידו קנה ואפשר דה"ק אם אמר בלשון אתן הויא אסמכתא אבל בלשון שדי נתונה לא הויא אסמכתא והקשה עליו דאתן קנין דברים הוא ולא איירי ביה רבנן אלא בשדי נתונה אמרו דהוי אסמכתא אבל לא מצאתי להרמב"ם שהזכיר כן ואפשר שה"ר משה ספרדי לאו אהרמב"ם קאמר וצ"ע: וכיון דס"ל להרמב"ם דבאומר מעכשיו ליכא אסמכת' משמע דה"ה באומר ע"מ דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי וכמ"ש הרמב"ם עצמו בפרק ו' מהלכות אישות מיהו כתב הרשב"א ז"ל בתשובות שאלה שלא אמרו דע"מ הוי כמעכשיו אלא בע"מ הבא על קיום מעשה וקיום התנאי כמו ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי ק"ק זוז ע"מ שתתני לי הנייר ע"מ שאתן ליך מנה ע"מ שלא תלכי לבית אביך שכל כיוצא באלו הוא רוצה שיתקיים התנאי דהיינו שתתן לו הנייר והק"ק זוז ושלא תלך לבית אביה ורוצה שיתקיים בכך המעשה כלומר שיהיה הגט גט והקדושין קדושין מעכשיו ע"מ שיתקיים התנאי אבל ע"מ הבא על מניעת מעשה כגון שהי' מתנה שלא תנשא ואומרת ע"מ אם אנשא בכיוצא בזה לא מצאנו דאדרבה אנו רואים אותה דמחייבת עצמה דרך קנס אם אנשא וכיון דאמרה אם אנשא גם ע"מ זה אינו כאומרת מעכשיו אלא כאם כאילו אמרה ובתנאי זה אם אנשא וכיון שנתחייבה בלשון אם ואין כאן מעכשיו אינן קונין עכ"ל ותלמידי הרשב"א כתבו דכי אמר מעכשיו אע"ג דלא קנו מידו לא הוי אסמכתא שנ"ל דבשהחזיק בקרקע והתפיסו הטלטל או נתנן ביד שליש הוא שאמרו כן ודעת בעל התרומות כדעת הרמב"ם דבמעכשיו ליכא אסמכתא שהרי כתב בשער ס"ג דמשליש שטרו וא"ל אם לא פרעתי מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו אפי' עבר היום ולא פרעו אין לשליש ליתן השטר ביד המלוה אא"כ נעשה השלישות בלשון מעכשיו כלומר שאמר לשליש מעכשיו ולאותו זמן פלוני שלא אפרענו יגבה חוב זה כולו מעכשיו עכ"ל ואע"ג שלא הזכיר קנין ע"כ בקנין הוא דאי לאו הכי במאי קנה ומ"מ אין לשונו מדוקדק וצ"ל אם לא אפרענו ליום פלוני אני מקנה לו השטר מעכשיו לשיחזור ויגבה בו דאילו כלשונו ממש יגבה חוב זה כולו מעכשיו דברים אלו אין בהם ממשות לשיחול עליהם הקנין אלא ודאי כדאמרן כנ"ל אבל מדבריו ז"ל משמע דבלא קנין מיירי הכא שכתב אח"כ ואיכא מ"ד שאם הקנה בקנין הלוה למלוה שיחזיר השליש את שטרו לזמן הקבוע ביניהם ויגבנו כולו דלא הויא אסמכתא דכל אסמכתא בקנין לית בה משום אסמכתא אפילו בלא מעכשיו וראייתם מהא דגרסינן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קלו.) בהקנאה מהו ואסיקנא דכל שטר בקנין כמאן דכתיב ביה מהיום דמי והו"ל כמ"ד מעכשיו עכ"ל ומדכתב שאם הקנה בקנין משמע דעד השתא לאו בקנין עסקינן דאי תימא דמעיקרא נמי בקנו מידו עסקינן לא הול"ל ואיכא מ"ד שאם הקנה בקנין אלא ואיכא מ"ד דכיון דאיכא קנין ואין לומר דלעולם לעיל נמי בקנין עסקינן אלא דהתם בשקנה השליש מידו והכא בשקנה המלוה דכיון דיהיב טעמא משום דבקנין ליכא אסמכתא לא שאני לן בין קנין מלוה לקנין שליש וגם הר"ן ז"ל סבור כהרמב"ם ז"ל דכל שאמר מעכשיו קנה וכמו שאכתוב לקמן בסייעתא דשמיא: כתב הריטב"א שנשאל על ראובן ושמעון שנתעצמו בדבר אחד ומתוך כך אמר ראובן אם הוא כדבריך אתן לך י' דינרין ונתנם ביד שליש ונשבע (ראובן) [שמעון] ונטלם מיד השליש ויש מי שאומר דאסמכתא הוא ויש לו להחזירם והשיב אין ספק שהביאך לידי שאלה זו מה שראית להרמב"ם שכתב דכל שנתן לו מיד בשעת תנאי אינה אסמכתא והא מחו לה כמה עוכלי מיהו עיקר הלשון שאמר ראובן אינו כאסמכתא כלל דכל שתולה אותו בדעת הקונה אם תעשה אם לא תעשה אינו אסמכתא אלא תנאי כתנאי בני גד ולא ימצא אסמכתא בתלמודא אלא באם לא באתי אם לא עשיתי כך וכך וכן הוכיח הרמב"ן בראיות ברורות וכן ראוי לדון הילכך כיון שקדם שמעון ונטל המעות ה"ז זריז ונשכר עכ"ל: ואם קנו מידו בב"ד חשוב קנה וכו' מדברי רבינו שסמך ואם קנו מידו בב"ד חשוב לכל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' וגם מדכתב וכן כתב א"א ז"ל שאם קנו מיניה בב"ד חשוב וכו' נראה שהוא סבור דכי אמר הרמב"ם דכל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא אם קנו מידו היינו בשקנו מידו בב"ד חשוב ואע"פ שבפי"א מה"מ אינו סמוך הא דקאמר דקנו מידו בב"ד חשוב לכל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא הו"ל כאילו הוא סמוך דעליה מהדר. ונ"ל שזה כשגגה היוצאה מלפני השליט מכמה טעמים. הא' דאם כדברי רבינו כך הול"ל כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' וקנו מידו על זה קנה והוא שיקנו ממנו בב"ד חשוב ומדגבי אומר מעכשיו לא הזכיר ב"ד חשוב משמע דאם קנו מידו אפילו שלא בב"ד חשוב קנה. ועוד דגבי אומר מעכשיו כתב שאין כאן אסמכתא דמשמע דאין בו דין אסמכתא כלל וגבי קנו מידו בב"ד חשוב כתב אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד דמשמע דאסמכתא היא אלא שקנין הב"ד חשוב מבטל האסמכתא ועוד דבאומר מעכשיו לא הזכיר התפסת זכיותיו בב"ד ובקנו מידו בב"ד חשוב הזכירו אלא ודאי להרמב"ם ג' עניינים הם. הא' כשהחזיק את הקונה בשדה או בטלטל אע"פ שלא אמר מעכשיו אין כאן דין אסמכתא. הב' כשלא החזיקו אלא שקנו מידו במעכשיו וגם זה אין בו דין אסמכתא. הג' שלא החזיקו אלא מסר ביד שליש אסמכתא היא אלא שאם קנו מידו בבית דין חשוב הקנין בבית דין חשוב מבטל את האסמכתא וקנה וענין החלק הג' יתבאר עוד לקמן בס"ד וכמו שכתבתי כן נראה מדברי ה"ה בפרק הנזכר וכ"נ מדברי הרשב"א שכתב בתשובה על הרמב"ם ביטול האסמכתא הוא בשני עניינים ואחד מהם מעכשיו והקשה עליו שהוא עצמו כתב הפך זה בפירוש המשנה בפרק גט פשוט אמתניתין דמי שפרע מקצת חובו שכתב שם דלעולם אסמכתא לא קניא אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב וסמוך וכל קנין במעכשיו הוא עכ"ל מ"מ למדנו מדברי הרשב"א שפירש דברי הרמב"ם שבפרק י"א מה"מ דבמעכשיו ליכא אסמכמא אפי' לא קנו מידו בב"ד חשוב דאם איתא שהיה מפרש הרשב"א דכשכתב הרמב"ם בפרק י"א מה"מ אסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב קנה וכו' היינו ללמדנו דאמירת מעכשיו לא מהניא אא"כ היה בב"ד חשוב למה לו לאהדורי אחר מ"ש בפי' המשנה לימא שהוא עצמו פי' דבריו בסוף הפרק דהיינו דוקא בקנו מידו בב"ד חשוב אלא ודאי שפירש דברי הרמב"ם מהלכות מכירה דבאומר מעכשיו אפילו לא קנו מידו בב"ד חשוב ליכא אסמכתא ואין לומר שרבי' סמך על מה שאמר בפירוש המשנה דלא הוה ליה למסתם לה סתומי והכי הוה ליה למימר הרמב"ם כתב בהלכות מכירה דליכא אסכתא במעכשיו ופי' המשנה כתב בהפך כמ"ש ומה שסתר הרשב"א דברי הרמב"ם ממה שאמר בפי' המשנה אבאר לקמן בס"ד וכן משמע מדברי הגהות מרדכי פ' א"נ דר"ת בשם רבינו האי כל היכא דאמר מעכשיו אפי' בלא ב"ד חשוב ולא אתפיס זכוותיה כלל לא הוי אסמכתא וכן דעת ר"ן בפ' ארבעה נדרים וכן דעת הרשב"א בתשובה וכ"כ בסמ"ג בשם ר"ח : בתשובות הרשב"א ועוד שאפי' בקנין במעכשיו לדעת רבינו יעקב אין האסמכתא קונה אא"כ קנו בבית דין חשוב הראוי להפקיע ממון ודייק לה מדאמרי' בפ' ד' נדרים והלכתא אסמכתא קניא וכו' והוא דקני מיניה בב"ד חשוב וההיא דפרק איזהו נשך דמשכן לו בית דאוקימנא בדא"ל מעכשיו דמשמע דבא"ל מעכשיו קניא ההיא בשמסר בידו ואף הרמב"ם כן סובר דכל שלא מסר בידו הרי זה אסמכתא ועוד מצאתי לו בפירוש המשנה דאסמכתא לא קניא אא"כ קנו מידו בב"ד חשוב וכו' ואע"פ שיש חולקים על דברי ר"ת והרמב"ם אם דיין חשוב ובקי יש הוא יבור לעצמו אי זו היא דרך ישרה: ובתשובה אחרת בח"ג סימן ס' כתב איברא כל שחייב עצמו במעכשיו אין כאן אסמכתא ואפי' לא א"ל בפירוש מעכשיו כל שקנו מידו הרי הוא כמעכשיו וכ"כ ר"ח אלא שאני מסופק במה שכתבת שקנו מידו קנין גמור כשאר שטרות בע"ד ואיני יודע בית דין זה מה טיבו אם קנס עצמו בפני ב"ד שלא בהכרח בב"ד או אם הכריחוהו ב"ד לעשות קנס שאם קנס עצמו מדעתא דנפשיה אין כאן דין אסמכתא וכמו שאמרתי אבל אם הכריחוהו בית דין לעשות כן לא נסתלק מכאן דין אסמכתא שזה מוכח הוא ולא הועיל הקנין כלום אלא אם היה הבית דין חשוב שיש בידו כח להפקיע ממון וזו היא שאמרו בפרק ד' נדרים והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב דאלמא אע"פ שקנו מידו וכל קנין כמעכשיו היא כדאיתא בנדרים פרק השותפין אינו מועיל אלא בב"ד חשוב וא"ת תקשי על הא ההיא דפרק איזהו נשך דכל שאמר לו מעכשיו אין כאן אסמכתא יש לומר דשאני הכא דהיא אסמכתא דב"ד הצריכוהו לעשות כן עכ"ל. והא דקנו מיניה בב"ד חשוב איתא בפרק ד' נדרים גמרא נדרי אונסין כיצד וכו' דגרסינן התם ההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד ואמר אי לא אתינא מכאן עד תלתין יומין ליבטלן זכוותיה איתניס ולא אתא אמר רב הונא בטלי זכוותיה ולרב הונא מכדי אסמכתא היא ולא קניא שאני הכא דמיתפס זכוותיה והיכא דמיתפסו לאו אסמכתא היא והא תנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וא"ל אם אין אני נותן לו מכאן עד ל' יום תן לו שטרו הגיע זמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן ר' יהודה אומר לא יתן ואמר רב נחמן אין הלכה כרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והיא דקנו מיניה בב"ד חשוב עד כאן שם בגמרא ודברים הללו כתבם הרי"ף בפרק גט פשוט וכתב על זה וקאמר גאון דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד ומסתברא כוותיה וכתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן אלף קס"א דכל מעכשיו קני כההיא דהלוהו על שדהו ולא בעי קנין בב"ד חשוב אלא באסמכתא דב"ד כלומר שב"ד מכריחים להביא ראיותיו עד זמן פלוני כדי שלא יברח מבעל דינו אבל באסמכתא דנפשיה במעכשיו בלחוד סגי ליה ולפיכך כתב הרי"ף ואמר הגאון דהאי דינא ליתיה אלא הכא בלחוד וזהו מן הטעם שכתבנו עכ"ל וכן כתב בעל נ"י בשם הרשב"א בפרק איזהו נשך גמרא הלוהו על שדהו וכולי דאסמכתא דנדרים היא אסמכתא דב"ד ולא מנפשיה ומדעתיה קא מתני אבל הכא דמדעתיה ומנפשיה קא מתני אפילו שלא בבית דין חשוב קניא עד כאן לשונו ויש לפרש דברי הרשב"א דבאסמכתא שב"ד מכריחים אף ע"פ שקנו מידו במעכשיו לא נתבטלה האסמכתא עד שיקנו מידו בב"ד חשוב ואפשר דאין ה"נ דאי קנו מידו במעכשיו מהני אפילו שלא בב"ד חשוב ולא הוזכר ב"ד חשוב אלא דלא אמר מעכשיו ולענין אסמכתא דנפשיה שקנו מידו בב"ד חשוב ובלא מעכשיו משמע מדבריו דלא מהני ותלמידי הרשב"א כתבו בפרק איזהו נשך ואיכא למידק דהא בנדרים משמע דאסמכתא אינה מסתלקת במעכשיו בלחוד אלא אם כן קנו מידו בבית דין חשוב דאסיקנא התם והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב והתם ודאי כיון דקנו מידו במעכשיו קנו מידו דאי לא לא מהני כדמשמע בנדרים פרק השותפין וכיון דאיכא מעכשיו למה לי קנין ובית דין חשוב אלא שמע מיניה דאסמכתא אינה מסתלקת במעכשיו בלחוד ויש לומר דהתם בלא מעכשיו קנו מידו ואף על גב דבעלמא קנין בכהאי גוונא לא מהני היינו לקנות אבל התם לא גבי קנייה היא אלא לסלק אסמכתא בלחוד וכל היכא דקנו מידו אף על גב דקנו לאחר זמן גמר בדעתיה והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב אבל בעלמא כיון דאמר מעכשיו ליכא אסמכתא והיינו דכתב הרי"ף בפרק גט פשוט משמיה דגאון דכי אמרי' דאסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב ה"מ במתפיס זכוותיה בלחוד אבל בענין אחר אע"ג דקנו מיניה בד"ת לא מהני ואי איכא מעכשיו ודאי אפי' לא קנו מידו ובלא ב"ד חשוב מהני וטעמא דמילתא דלא מהני קנין וב"ד חשוב אלא במתפיס זכוותיה כתב הרמב"ן משום דמתפיס זכוותיה ב"ד חשוב הוא וכדתנן כל ראיות שיש לך הבא מכאן ועד ל' יום הילכך כי קניה נפשיה לזמן ב"ד מהני דקרוב לדין הוא אבל באסמכתא דנפשיה אין עסק בה לב"ד כלל ואע"ג דקנו מיניה בב"ד חשוב לא קניא עכ"ל ויש להסתפק בדבריהם באסמכתא שבית דין מכריחים אותו כמו שנסתפקתי בדברי הרשב"א ועוד יש להסתפק בדבריהם באסמכתא שב"ד מכריחין אותו אם קנו מידו בבד"ח (בל') מעכשיו ולא התפיס זכיותיו אי מהני וגם הטעם שכתב הרמב"ם צ"ע לישבו שהם שאלו טעם למה קנין בב"ד חשוב לא מהני אא"כ התפיס זכיותיו ואיהו יהיב טעמא משום דמתפיס זכיותיו ב"ד חשוב הוא ואכתי קשיא ב"ד שברור לנו שהוא חשוב כי קנו מידיה אמאי לא מהני אלא א"כ אתפיס זכוותיה ועוד כי מתפיס זכוותיה לא מיתברר לן בהכי דב"ד חשוב הוא בב"ד של הדיוטות נמי יכולין להתפיסו זכיותיו וצ"ע ומ"מ סברת הרמב"ן דקאמ' שלא הוזכר ב"ד חשוב אלא בדברים שב"ד מכריחים אותו כתבה ה"ה בפי"א מה"מ והר"ן בפ"ד נדרים כתב שהגאון כתב דהאי פיסקא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד וכתבו הרי"ף בפרק גט פשוט וכדבריו נ"ל שאין עסק לב"ד בתנאים שבין אדם לחבירו אלא הכא דוקא קאמר משום דהאי גברא לא מדעתו בלבד אמר דאי לא אתי ליבטלן זכוותיה אלא ב"ד הכריחוהו לכך ומש"ה דוקא כי קנו ב"ד חשוב מהני אע"ג דלא אמר מעכשיו דב"ד חשוב אלים לאפקועי ממונא וכתב אפקועי ממונא דב"ד חשוב ל"ל תיפוק לי דקנו מיניה וכל קנין כמעכשיו דמי אין ודאי קושטא קאמר שמי שהקנה שדה לחבירו סתם וקנו מידו לאלתר קנה אבל כי אתני אם לא באתי לא משמע דליקני מעכשיו אלא לבתר ההוא יומא ונמצא שאינו קונה כלל אלא משום הכי סגי הכא בקנין סתמא משום דב"ד אלימי לאפקועי ממונא והוי כמעכשיו ונמצא עכשיו פסקן של דברים דכל היכא דאיכא מעכשיו לית ביה משום אסמכתא ובמתפיס זכוותיה אי קנו מידו בב"ד מהני ומעכשיו לחודיה נמי מהני ביה ולא נ"ל כן דאי משום אפקעות' בב"ד הגיעו בה קנין ל"ל אלא הכא ה"ק והוא דקנו מיניה כלומר דלא תימא כיון דאמר ליבטלן זכוותי כלומר שהוא מודה שאם לא בא לאותו זמן ראיותיו בטלות לא צריך קנין משום דהודאה בב"ד היא ולא בעיא קנין דליתא דאילו הודה כן בלא שום תנאי ה"נ אבל כיון שתלה באם אין כאן הודאה גמורה הילכך אפי' אמר מעכשיו לא מהני דאפי' תימא כיון דאיכא מעכשיו ליכא אסמכתא אפ"ה במה יקנה שיבטלו זכיותיו הילכך בעיא קנין כי היכי דליקני חבריה ואה"נ דאי אמר מעכשיו וקנו מיניה לא בעינן ב"ד חשוב דבקנין קני חבריה ובמעכשיו ליכא למיחש לאסמכתא אלא כיון שבב"ד עסקינן אשמועינן דינא אחרינא דכל היכא דהוי ב"ד חשוב לא צריך מעכשיו דאנן סהדי דלא מחיך בב"ד וכמ"ד בפירוש מעכשיו דמי דכיון דב"ד חשוב הוא מאי דאמר ליבטלן כהודאה הגמורה משוינן ליה ונמצא לפי זה שאין אנו צריכין כאן להפקעת ממון ולא נשתנה דין זה משאר דיני אסמכתא וזה דבר נכון ועולה כהוגן כנ"ל עכ"ל ואע"פ שהר"ן כתב ולא נ"ל אין כוונתו לחלוק בעיקר הפסק אלא בטעם בלבד הוא שחלק וזה מבואר לכל מבין. ומה שנסתפקתי בדברי הרשב"א ובדברי תלמידיו הוא פשוט לדברי הר"ן דאסמכתא דב"ד נמי אם קנו מידו במעכשיו אפי' שלא בב"ד חשוב מהני. מצאתי כתוב בשטה אחת לנדרים וז"ל והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב. פי' רבינו האי דהאי דינא הוא במתפיס זכיותיו לב"ד לחוד והטעם הוא משום שהדבר מחמת קנס שקונסין אותו שיבא לדין עם חבירו ושלא ישמט מבעל דינו ושיביא ראיותיו אבל אסמכתא שאדם עושה אין לב"ד עסק בה ואפי' הוא חשוב וכ"כ הרמב"ם בהלכותיו וכ"כ הרי"ף בפרק גט פשוט משמיה דגאון וכתב עוד דבהא דגאון מיתרצה לן הא דאמרי' באיזהו נשך דכל היכא דאמר מעכשיו לא הוי אסמכתא והכא בעינן קנין בב"ד חשוב ואע"ג דכל קנין כמעכשיו היא אלמא אע"פ שזהו הקנין הוי כמעכשיו הוי אסמכתא אלא א"כ קנו בב"ד חשוב ותירץ הוא ז"ל כהאי דגאון דשאני הכא דהוי כעין קנסא של ב"ד ומש"ה בעינן מעכשיו וקנין בב"ד חשוב עכ"ל. נמצא שפי' דברי הרי"ף להרשב"א כך הוא דהאי דינא שצריך ב"ד חשוב ולא סגי במעכשיו ליתיה אלא במתפיס לחודיה שהוא דבר התלוי בבית דין אבל באסמכתא דנפשיה לא מהני ב"ד חשוב ומיהו במעכשיו לחודיה שלא בב"ד חשוב מהני וכ"נ שהוא דעת הר"ן ותלמידי הרשב"א הכי פירשו האי דינא דסגי בקנין ב"ד חשוב בלא מעכשיו ליתיה אלא במתפיס שהוא מילתא דב"ד אבל באסמכתא דנפשיה לא מהני ב"ד חשוב מיהו במעכשיו לחודיה שלא בב"ד חשוב קנה מ"מ כולם שוים דלהרי"ף באסמכתא דנפשיה אי קנו מיניה במעכשיו מהני אפי' שלא בב"ד חשוב. אבל הרא"ש בפ' גם פשוט כתב וקאמר גאון דהאי דינא ליתא אלא במתפיס זכוותיה ומסתברא כוותיה והתו' פסקו דאפי' בלא מתפיס זכוותיה קניא אסמכתא בב"ד חשוב והכי נהיגי עלמא עכ"ל ואילו היה מפרש דברי הרי"ף כמו שפירשום הרמב"ן והר"ן והרשב"א ותלמידיו לא היה כותב והתוס' פסקו דאפי' בלא מתפיס וכו' דגם להרי"ף קניא אסמכתא בלא מתפיס ואדרבה להרי"ף קולא דלתוס' לא קניא בלא ב"ד חשוב ולהרי"ף אי איכא מעכשיו אפי' בלא ב"ד חשוב נמי קניא אלא ודאי נראה שהוא מפרש דה"ק גאון דהאי דינא דביטול אסמכתא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה אבל אם לא התפיס זכיותיו אפי' קנו מידו ובמעכשיו לא קנה ומה שאמר והתו' פסקו דאפי' בלא מתפיס זכוותיה קניא אסמכתא בב"ד חשוב זהו לדעת ר"י שכ' אמתני' דהלוהו על שדהו דאע"ג דבשאר אסמכתות אפי' אמר מעכשיו לא קני כדמוכח בנדרים דקאמר והלכתא אסמכתא לא קניא והוא דקנו מיני' בבד"ח וכו' וכמ"ש לעיל דאילו לר"ת שום אסמכתא לא קניא אפי' קנו מידו במעכשיו ובב"ד חשוב אא"כ אתפיס אלא דאי אתפיס ביד שליש או ביד בית דין בעיא קנין בעכשיו ובב"ד חשוב ואי אתפיס ביד בעל דינו אי קנו מידו במעכשיו סגי ולא בעי ב"ד חשוב. ולפי מ"ש המרדכי לדעת ר"י בשם ר"מ משמע דקנין דב"ד חשוב לא מהני אלא כשאומר אי לא אתינא אני מודה ששטרותי מזוייפי' אבל הנותן דבר לחבירו ואמר במעכשיו ובב"ד חשוב לא קניא בשום אסמכתא אלא א"כ היה תחלתה כעין מקח וגם עשה לו טובה כי ההיא דהלוהו על שדהו. ומ"מ יש לדקדק למה דמפרש הרא"ש דברי הגאון והרי"ף דשום אסמכתא לא קניא אפי' בב"ד חשוב ומעכשיו ההוא דהלוהו על שדהו דאוקימנא לה באומר מעכשיו מאי עביד לה ולפי' ראשון שכתבתי בפי' דברי הרי"ף ולדעת הרא"ש צ"ל דס"ל להרא"ש דהגאון והרי"ף מפרשים כמ"ש המרדכי לדעת ר"י דהתם שאני שהוא כעין מקח וגם עשה לו קצת טובה. אי נמי כמ"ש סמ"ג וז"ל מפרש בנדרים שאסמכתא שקנו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה פסק ר"ח והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד כדאיתא התם אע"פ שלא אמר מעכשיו והוא שלא יהא אנוס כיצד הרי שהתפיס שטרו וכו' ופסק ר"ח בשם גאון אבל לא התפיס זכוותיה לא קנה אף בב"ד חשוב מאחר שלא אמר מעכשיו עכ"ל והמרדכי פ' הרבית כ' פי' ר"ת בשם רבינו האי אסמכתא במעכשיו קניא אבל בלא מעכשיו לא קנה אף בב"ד חשוב אלא אם כן אתפיס וע"פ זה אפשר לומר שמפרש הרא"ש דברי הרי"ף וקאמר הגאון דהאידנא דמהני קנין אפי' בלא מעכשיו ליתיה אלא במתפיס בלחוד אבל אם אמר ליה מעכשיו סובר הרי"ף דאפי' לא התפיס וליכא ב"ד חשוב קנה וכדמשמע בגמרא מתניתין דהלוהו על שדהו דאוקימנא לה בדאמר ליה מעכשיו ואע"ג דלהרא"ש אין קנין בלא מעכשיו להרי"ף איכא קנין בלא מעכשיו וכמו שכתבתי לדעת הרמב"ם. אבל בתשובה משמע שגם הרא"ש היה מפרש דברי הרי"ף דלא בעינן ב"ד חשוב אלא במתפיס זכיותיו לחוד וע"פ מה שפירשו הרשב"א והר"ן שכ' בתשוב' ס"ז דכלל ע"ב אמנם הרי"ף כ' בשם גאון דלא בעינן ב"ד חשוב ולא כתב לא טעם ולא ראיה וכיון דרוב חכמי ישראל כתבו דאסמכתא לא קניא אלא בב"ד חשוב לא מפקינן ממונא אפומא דרי"ף והיכא דקיימי זוזי לוקמו וכתב עוד אבל אם נהגו כאן לפסוק כרי"ף דאסמכתא קניא בלא ב"ד חשוב לא באתי לסתור הדינים שנפסקו ע"פ הרי"ף ואם היה בא הדין לפני הייתי פוסק כמו שכתבתי עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א סי' תתקי"ז ועיין במה שכתבתי בסי' נ"ד . וכתב בהגהות מרדכי פרק איזהו נשך אסמכתא פי' ר"ת בשם רבינו האי אסמכתא במעכשיו קניא אבל בלא מעכשיו לא קניא אפי' קנו מיניה בב"ד חשוב אלא כההיא דנדרים דאתפיס זכוותיה בב"ד אבל לא אתפיס לא הוה קני אפי' בב"ד חשוב בלא מעכשיו אבל מפירוש ר"י משמע אע"ג דאתפסינהו בב"ד בעי ב"ד חשוב ומעכשיו ובקנין ע"כ נראה מדבריו דכי אמר מעכשיו אפי' לא התפיס כלל קנה ובלא מעכשיו אם התפיס בב"ד חשוב קונה ואם לאו לא קנה: וכתב בעל העיטור במאמר ב' ומסתברא דאסמכתא בקנין אע"ג דלא אמר מעכשיו קנה וכן כתב רבינו ברוך וז"ל ראינו שכ' הגאון הא דאמרי' והלכתא אסמכתא קניא וכו' גבי ההוא גברא דאתפיס זכוותיה לבי דינא איתמר ולית על דברי הגאון ראיה וסבירא לן שדבר נוהג בכל הוא ורש"י פי' באיזהו נשך אמר רב חמא האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא וכו' ואמר רב אשי אסמכתא הוא וכיון דלא קנו מידו לאו כלום הוא ז"ל בעל העיטור הסכים כך דפלוגתא דרבי יוסי ורבנן באסמכתא בלא קנין הוא אבל בקנין ליכא אסמכתא ודעת הרמב"ם שכתב בפרק י"א מה"מ אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה וכו' כיצד הרי שהתפיס שטרו או שוברו וכו' נראה דמפרש כמו שפירשו הרשב"א ותלמידיו והרמב"ן דבאסמכתות דנפשיה קניין מעכשיו סגי ולא הוזכר ב"ד חשוב אלא בדבר שב"ד מכריחים אותו על כך וזהו שכתב התפיס שטרו ושוברו ולא כתב התפיס הממון שהוא אומר לתת לחבירו משום דבכהאי גונא אין ב"ד חשוב מעלה ולא מוריד דאי אמר מעכשיו אפי' שלא בב"ד חשוב קנהא ואילו אמר מעכשיו אפי' בב"ד חשוב לא קנה וזהו שאמרו בנדריםב שאני התם דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שאני הכא שאמר בב"ד ליבטלן זכוותיה דכיון דאמר הכי בב"ד ע"י שהכריחוהו בכך אלימא מילתא ולא הויא אסמכתא והיינו דאסיק בתר הכי והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב כלומר כעובדא דהאי גברא דאתפיס זכוותיה ולזה נוטי' דברי ה"ה בפ' הנזכר דלא הזכיר בד"ח אלא בדברי' שב"ד מכריחי' אותו עליהם אבל בשאר אסמכתות אין ב"ד חשוב מעלה ולא מוריד בהם ואפשר דלהרמב"ם קנין ב"ד חשוב מהני לבטל כל מיני אסמכתות שבעולם והא דנקט התפיס שטרו או שוברו ולא נקט התפיס הערבון לישנא דגמרא דפרק ד' נדרים נקט דאמר שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ולישנא דליבטלן לא שייך אלא בשטרות ולא בערבון וכן משמע נמי מלישנ' דזכוותיה ומעשה שהיה כך היה אבל אין הכי נמי דבהתפסת הערבון נמי מהני אם קנו מידו ב"ד חשוב ולפי זה איפשר לומר דהיינו דבפ"ד נדרי' בתר דאמר שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה אמר והלכת' אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד והוה סגי ליהג לבתר מאי שני דשאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה לימא והכי הלכתא אלא משום דאי הוה אמר הכי הוה משמע דוקא בהתפסת שטר הוא דמהני קנין בב"ד חשוב אבל לא בהתפסת ערבון משום הכי אמר והלכתא אסמכתא קני' וכו' לכלול כל מיני אסמכתות דמהני בהו קנין ב"ד חשוב וא"ת כיון דאיכא קנין ע"כ במעכשיו הוא דכל קנין במעכשיו הוא כדמוכח בנדרים וכיון דאיכא מעכשיו ליכא אסמכתא וב"ד חשוב למה לי יש לומר שיסבור כמו שכתבתי לעיל בשם תלמידי הרשב"א דאע"ג דבעלמא קנין בלא מעכשיו לא מהני היינו לקנות אבל הכא לאו גבי קנין היא אלא לסלק אסמכתא בלחוד. הילכך כיון דקנו מידו אע"ג דקנו לאחר זמןד גמר בדעתו שיהיה בב"ד חשוב ואי נמי כמו שכתבתי בשם הר"ן דאע"ג שמי שהקנה לחבירו סתם לא בעי דליפרש מעכשיו מיהו כי אתני אם לא באתי לא משמע דליקני מעכשיו א"נ אע"ג דכל קנין במעכשיו הוא מ"מ כ"ע לאו דינא גמירי וכל שקני מידו סתם אמרי' דאסמכתא היא ולא גמר ואקני אבל כשהזכירו מעכשיו אם לא יהיה כך אז ודאי גמר ואקני שאם לא היה גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו ואפי' במאן דבקיאי בדיני אסמכת' הוי דינא הכי דלא פלוג רבנן ולא עוד אלא דבבקיאים שייך נמי למימר דלא מסקי אדעתייהו בשעת הקנין שהם מקני' במעכשיו והילכך לא גמרו ומקנו עד שיאמרו מעכשיו בהדיא א"נ שסובר כמו שכתב ה"ה לדעתו בפרק א' מה"מ דיש קנין בלא מעכשיו וכ"נ ממה שכתבתי בסמוך שכתבו הגהות מרדכי שכתב ר"ת בשם רבינו האי וגם בעל נ"י בפ' גט פשוט כתב שי"א שסתם קנין אינו כמעכשיו הגם כי לדעת זה צריך ליישב ההיא דנדרים ודרך זה נראה בעיני יותר דלכל מיני אסמכתות מהני קניןה דב"ד חשוב נראה מדבריו בפ' גט פשוט בפי' המשנה אמר לו אלא ששם לא ביארו תיקון האסמכתא וכן אלא ע"י בד"ח ולא כ' תיקונה ע"י שימסור הערבון ביד הקונה עצמו או ע"י מעכשיו שאינה מענין המשנה ההיא דמיירי במשליש שטרו וגם לא מיירי במעכשיו מדאמר ר' יוסי לא יחזור ועל הקדמות אלו שהשליש ולא אמר מעכשיו בא לומר שאם התפיס זכיותיו בבד"ח וקנו מידו הב"ד ההוא מודה ר"י דיחזור לפי שנתקן ענין האסמכתא אבל השני דברים שהזכרתי אינם אסמכתא מעיקרם וכיון שאינם אסמכתא פשיטא דלא פליג בהו ר' יוסי וזה מבואר בדבריו פרק י"א מה"מ דגבי קונה בדרך מהדרכים שקונין בהם לא הזכיר אסמכתא וגבי אומר מעכשיו כתב אין כאן אסמכתא כלל אבל גבי קנין דבד"ח כתב אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה וא"כ כשכתב בפי' המשנה ר' יוסי סבר אסמכתא לא קניא והנה כשיאמר אדם כשתעשה כך או כשיהיה דבר פלוני בעינן פלוני יש לפלוני עלי כך וכך מזהב וכיוצא בזה וכל מה שיהיה ע"ד זה יקרא אסמכתא ואין מתקיים מזה כלום אינו ראוי בשום פנים אלא א"כ נטל קנין על זה בב"ד חשוב וכולי אינו סותר למה שכתב בפרק י"א מה"מ דהיכא שלא מסר ליד הקונה וגם לא אמר מעכשיו וכמו שהמשיל והוא שיאמר אדם כשתעשה כך וכולי ודאי דלעולם לא קנה אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב וכולי ודבריו בפי' המשנה הם הם דבריו בחיבור ולא תקשי לך כיון שקנו מידו למה לי ב"ד חשוב תיפוק לי דכל קנין כמעכשיו הוה ובמעכשיו ליכא אסמכתא דאיכא לתרוצי באיזה מהתירוצים שתירצתי לעיל בסמוך. וא"ת להרשב"א שכתב בתשובה הרמב"ם כתב בחיבורו ביטול האסמכתא בשני ענינים הא' שיתן וכולי והשני אם אמר מעכשיו ובמה שכתב מעכשיו כתב הוא בעצמו הפך מזה בפירוש המשנה דלעולם אסמכתא לא קני אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב וכל קנין מעכשיו הוא וכדמוכח בפרק ד' נדרים עכ"ל וקשה למה לא הקשה לו מדברי החיבור עצמו שכתב בפרק ההוא אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב הרי זה קנה וכיון דכל קנין כמעכשיו הוא למה לי ב"ד חשוב ולמה ליה לאדכורי מ"ש בפירוש המשנה ונראה לי דסבר הרשב"א ליישב דברי החיבור ע"פ דרך ראשון שכתבתי בדעת הרמב"ם דההיא דאומר מעכשיו היא כאסמכתות שבני אדם מתני' עם חביריהם בלא ב"ד ומ"ש אסמכתא שקנו מידו עליה ב"ד חשוב היא במה שב"ד מכריחים אותו עליו דכיון דמוכרח הוא אע"ג דקנו מידו לא גמר ומקנה אא"כ הוא בב"ד חשוב וגם התפיסז זכיותיו הכל בפי' המשנה שעל משנה משליש שטרו דלאו מילתא שב"ד מכריחים אותו עליה היא דאין זה מן הדין שאם לא יפרעהו ביום פלוני שיחזור לו שטרו ועוד שכתב רבי יוסי סובר אסמכתא קניא והוא שיאמר אדם כשתעשה כך וכו' שאינו דבר שמכריחים אותו ב"ד עליו ואפ"ה כתב דלא קני אא"כ קנו מיניה בב"ד חשוב ראה הרשב"א שבהדיא סתר דבריו בחיבור דאין לפרש דבריו כפירוש המשנה בענין שלא יסתרו למה שכתב בחיבור דמעכשיו אין בו אסמכתא כן נראה לי לדעת הרשב"א ואני כבר כתבתי בסמוך ליישב דבריו בחיבור עם דבריו בפירוש המשנה. ודע שהרמב"ם כתב בפ"ז מהלכות סנהדרין וז"ל מי שקנו מידו שאם לא יבא פלוני וישבע יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה או שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול איבד זכותו ואין לו כלום ויפטור חבירו ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאים ואבד זכותו ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום אז פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו כשהיו מקוד' עכ"ל וע"פ מ"ש בפי"א מה"מ נ"ל דכי קאמר יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה היינו בשקנו מידו בב"ד חשוב וגם התפיס זכיותיו בב"ד שאם אינו בב"ד חשוב או לא התפיס זכיותיו בב"ד אסמכתא היא ולא קניא ואי איפשר לומר שהתפיסו לתובע שיעור תביעו ואמר ליה קני כל זה אם לא באתי ליום פלוני דא"כ קנין למה כדמשמע בריש פרק י"א מה"מ ומיהו איפשר להעמידה בשא"ל אם לא באתי ליום פלוני קנה מעכשיו דבר פלוני שהוא כשיעור תביעתו וקנו מידו על כך דכל כה"ג קנה כמבואר בפ' י"א מה"מ ומיהא אין לשון הרמב"ם דסנהדרין משמע שיחד לו דבר מיוחד וקנו מידו עליו אלא יש לומר כמו שכתבתי מעיקרא דבקנו מידו בב"ד חשוב והתפיס זכיותיו בב"ד עסקינן והרמב"ם לא נחית לפרש דיני אסמכתא בהל' סנהדרין וסמך עמ"ש בפ' י"א מה"מ ומיהו מ"ש שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול וכולי כיון שהלה תפוס איבד את זכותו בכל ענין: ומ"ש רבינו ונקרא ב"ד חשוב ג' שבקיאים וכו' כ"כ הרא"ש בפרק גט פשוט וגם בפרק ד' נדרים כתב וב"ד חשוב היה אומר ר"מ היינו הני דגמירי דיני אסמכתא וידעי דלא קניא אלא מכח הפקר ב"ד ולא הזכיר שם שידעו החילוק שיש בין היכא דגזים וכו' אבל בתשובה כלל ע"ב סי' ה' הזכיר כן והמרדכי כתב באיזהו נשך דב"ד חשוב היינו החשוב שבעיר כדכתיב (דברים י״ז:ט׳) או אל השופט אשר יהיה בימים ההם וכ"כ בתשובת מיימוניות דספר קנין סי' כ"ו אפי' יש חשובים מהם בשאר מקומות אין לנו אלא ב"ד חשוב של אותו מקום דא"כ אין לדבר סוף עכ"ל ונ"י כתב בפרק גט פשוט ב"ד חשוב ראויין לדון דיני ממונות ביחיד. והרמב"ם בפי"א כתב ב"ד חשוב כלשון הגמרא ולא פירש מה נקרא בית דין חשוב וכתב הרב המגיד שכתב הרשב"א אע"פ שאין סמוך אלא חשוב להפקיע ממון כגון מומחה לרבים עכ"ל וכן פרש"י בפ"ד נדרים ב"ד חשוב מומחה לרבים והרמב"ם בפי' המשנה בפרק גט פשוט כתב דבעינן שיהיו סמוכים בארץ ישראל וכתב הר"ן בפ"ד נדרים ב"ד חשוב כלומר אלים לאפקועי ממונא כגון בי דינא דרב אמי ורב אסי ושלא כדברי הרמב"ם שהצריך סמוך ואם כדבריו הוה ליה למימר ב"ד מומחה: ומה שאומר עוד רבינו ואם קנו מידו בב"ד חשוב קונה אפילו לא התפיס שטרו בבית דין כ"כ הרא"ש בפרק גט פשוט בשם התוס' ואע"ג דאמרי' בפ"ד נדרים שאני הכא דאתפיס זכוותיה ומשמע דאהא הוא דאסיקנא והלכתא אסמכתא קניא וכו' וכמ"ש הרי"ף בשם גאון ופסק כן הרמב"ם ס"ל להרא"ש ז"ל דכי אמרי' והלכתא אסמכתא קניא כללא כייל ויהיב לכל אסמכתות שבעולם דל"ש אתפיס זכוותיה ל"ש לא אתפיס ל"ש אמר ליבטלן זכוותי ל"ש אמר אתן לו אי קנו מיניה בב"ד חשוב קנה בכל גוונא ואי לאו לא קנה ואזדא לטעמיה שכתב בפ' ד' נדרים והלכתא אסמכתא קניא וכו' י"מ דקאי אההיא דרב הונא דאתפיס זכוותיה אבל אסמכתא דעלמא לא קניא ודייקי לה מדקבע ליה גמרא הכא דאי קאי אשאר אסמכתא הו"ל לרב אשי למכתבה בפרק גט פשוט אפלוגתא דרבי יהודה ורבי יוסי אלא ודאי לא מהני בית דין חשוב אלא בהך דהכא דהויא מחילה ולאו ראיה היא וכו' אלא בכל אסמכתות איירי וכיון דסבירא ליה דבכל אסמכתות איירי אם כן לא קאי לעיל וכיון דלא קאי לעיל אם איתא דצריך נמי להתפיס זכיותיו כי אמר והלכתא אסמכתא קניא וכו' הוה ליה למימר והוא דאתפיס זכוותיה ומדלא אמר הכי משמע שאין התפסת הזכיות מעלה ולא מורדת וכן פרש"י שם והלכתא אסמכתא קניא ואף על גב דלא מתפיס והוי יודע שעוד תנאי אחר צריך למקנה בב"ד חשוב והוא שלא יהיה אנוס שכך אמרו בפ' ד' נדרים והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אנוס ולא כתבו כאן רבינו לפי שסמך לו על מה שכתב בסי' נ"ד ופרש"י והוא דלא אניס באונסא דמוכחא לאינשי כי האי דלעיל דפסקיה מעברא והר"ן כתב והוא דלא אניס כלומר אפילו דומיא דחלה בנו שאינו אונס גמור דאי אונס גמור קאמר פשיטא אלא כי האי אונסא קאמר דהא מדמינן ליה לעיל למתני' דנדרים דכי היכי דאמרי' במתניתין דאדעתא דחלה בנו לא הדירו ה"נ כי אתפיס זכיותיו לא על דעת שיניח בנו חולה ויצא לריב והרמב"ם בפי"א מה"מ כתב ועכבו נהר או חולי וגם רבינו בסימן נ"ד כתב אם עכבו אונס כגון חולי וכיוצא בו. ונ"ל דחולי שם כולל בין לחולי גופו בין לחולי בנו ומטעמא דכתב הר"ן ואיפשר דסבירא ליה דדוקא חולי גופו שאינו יכול לבא והוא חולה אבל אע"ג דחלה בנו יכול הוא לבא וסבירא ליה דלא מיקרי אונס והראשון נראה יותר דלגבי נדרים אשכחן דחולי בנו הוי אונס ודעת נ"י בפרק גט פשוט היא מוחלקת מכל דעות שכתבתי שהוא מפרש מאי דאמרינן בפ' ד' נדרים שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שאני הכא שמחל והוציא הממון מתחת ידו ונתנו ביד ב"ד ותכף זכו ב"ד בעד חבירו אבל באומר אתן לך הוי אסמכתא שאין לה תקנה לקנות וסובר דכשאמרו והלכתא אסמכתא קניא וכו' להאי דאמר ליבטלן זכוותיה קאי דהיינו אומר מחול לך קנו דאילו אומר אתן לך אע"ג דקנו מיניה בב"ד חשוב לא קנה דקנין דברים בעלמא הוא. ובמרדכי פרק איזהו נשך כתב ר"מ בתשובה אחת בשם ר"י גם כן סברא אחרת מוחלקת משאר דעות והיא דכי קאמר שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ה"פ שאני הכא שלא נתן לו כלום אלא אמר אי לא אתינא אז אני מודה שכל שטר זכיותי זיוף הם והודאת בעל דין כק' עדים אבל הנותן דבר לחבירו בידו או ליד שליש ואמר אם לא אעשה כך וכך תנהו לו לא קנה אפי' קנו מיניה בב"ד חשוב ואיתא לתשובה זו בתשוב' דשייכי בספר קנין סי' ג' וכבר כתבתי זה לעיל:
יד סָעִיף כ כתב הרמב"ם ז"ל בפי"ח מה' מכירה וכתב הרב המגיד מכאן אתה למד שדעת המחבר והחכמים ההם דאפילו בקנין יש דין אסמכתא ולפיכך היה התנאי במחול לך וכמו שנתבאר בראש הפרק שאין אסמכתא במחול לך עכ"ל ודבריו אינם מכוונים שהרי לדעת הרמב"ם כל היכא דאמר מעכשיו אין בו דין אסמכתא וכאן כתב שכל שיעשה כך וכו' מחול לו מעכשיו וכיון דאיכא מעכשיו אפי' יהיה התנאי באתן לך קנה וא"כ אין מכאן ראיה דאיכא קנין בלא מעכשיו והטעם שלא היו עושים תנאיהם באתן לך אינו מפני מה שכתב הוא ז"ל אלא לפי שהיו צריכים לייחד הדבר שיתן לו אם לא יהיה כך וכך שאין קנין חל אלא על דבר מיוחד ופעמים שאין מזדמן להם דבר שייחדוהו ועוד שלא היו יכולים להקנות מטבע דאין מטבע נקנה בחליפין ודרך רוב העולם לקנוס עצמם בכך מעות לכך היו קונים מזה שהוא חייב לזה כך מעות והוא מתחייב בכך ואח"כ קונין מבעל חוב שאם יעשה כך שהוא מוחל לו מעכשיו ועיין בתשובות הרא"ש כלל ע"ב סימן ב':
טו סָעִיף כא וא"א הרא"ש ז"ל כתב בפרק ד' נדרים ובתשובות כלל ל"ד סי' ב' וכן כתוב בהג"א פרק איזהו נשך ובמישרים נתיב י"ז וכן כתב המרדכי בסנהדרין פרק זה בורר וז"ל ואותן שידוכין רגילין לעשות בו קנין אי נמי אפילו בלא קנין לא חשוב אסמכתא שהחוזר בו מבייש את חבירו ומשום דמתבייש גמרי למקני להדדי וכן כתבו התוספות בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סו.) וז"ל ומיהו קנס שעושין בשעת השידוכין מהני אפילו לא קנו מיניה בב"ד חשוב ועוד דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו וכן כתבו הגהות פרק י"ח מה"מ בשם פמ"ג ורש"י וראבי"ה וכתבו עוד התוספות שם וכן אם המלמד קבל עליו קנס בשעה ששכרוהו אם יחזור בו ולא נמצא מלמד אחר מזומן אין זה אסמכתא דלא חשיב גזים כיון שמפסידו והוי כמו אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דלאו אסמכתא היא ודין המלמד כתבו המרדכי פרק המקבל בשם א"ז ופרק זה בורר בשם סמ"ג והגהות פ"ח מהלכות שכירות ופי"א מה"מ והג"א פרק איזהו נשך בשם א"ז ורבינו ירוחם בני"ז והתוספות בפרק ד' נדרים כתבו וז"ל ואומר ר"ת שלכך נהגו לאסוף כל בני העיר בשעת שידוכין היינו כי היכי דליהוי ב"ד ולא יהא ערבון אסמכתא ואין נראה לר"י שהרי כמה פעמים אין שם אלא קרובים וגם אין מתקיים לשום קיום תנאי לכ"נ דלענין ערבון של שידוכין קני שפיר בלא מעכשיו וגם בלא ב"ד משום דלפי שמתבייש ביותר מי שחוזר בו לא חשיב אסמכתא כלל דלאו גוזמא הוא מה שמתנה עמו בערבון אם יחזור בו דדמי בושתו הוא ולא גזים כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא עכ"ל וכן כתב סמ"ג בסימן פ"ב מ"ע שכתב רבינו שמשון שלפיכך נהגו באלו המלכיות לעשות שידוכין בפני טובי העיר שלא יהא אסמכתא ופר"י דאין כאן חששת אסמכתא אפי' לא יקנו בב"ד חשוב שמתוך שהחוזר בו מבייש את חבירו גמרי ומקני אהדדי והתוספות בפרק איזהו נשך ובפרק זה בורר כתבו בשם ר"ת טעם אחר לקנוס השידוכין וז"ל נראה לר"ת לפרש דלא הויא אסמכתא אלא היכא שאין יכול להרויח כגון משליש שטרו בפרק גט פשוט אבל הכא לא הויא אסמכתא משום דשוים הם כל אחד מקני לחבריה מגו דאי מרויח בעי איהו למקנייה בההיא הנאה גמר ומקנה לחבריה ולפי זה כל שידוכין לא הויא אסמכתא משום דכל חד וחד בעיא למיקני גמר נמי ומקני ומיהו קשה על פר"ת שהרי בפרק הזהב אמרינן הנותן ערבון ואמר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך וכו' ומסיק דלרב יהודה הויא אסמכתא ולא קניא אלמא אפילו בשוים חשוב אסמכתא ולא אמרינן מגו דאי בעי קני הערבון אם חבירו חוזר בו מקנה נמי הערבון לחבירו כשהוא חוזר בו ובפרק איזהו נשך גמרא אין פוסקין על הפירות כתבו גם כן סברת ר"ת והקשו עליה קושיא זו ועוד אחרת והמרדכי בפרק איזהו נשך והגהות בפי"א מה"מ קיימו דברי ר"ת דערבון דהזהב אליבא דרבי יהודה קני כנגד ערבונו ותרתי בעינן לא גזים ובידו והרמב"ן בפרק גט פשוט כתב סברת ר"ת ויישב ההיא דערבון דשאני התם דשניהם רוצים בקיום המקח ואסמכתא היא דסבר לקיים המקח ואין סברא זו עולה כהוגן במסכת סנהדרין עכ"ל והתוספות כתבו בפרק הנזכר שר"ת חזר בו והגיה בספר הישר גבי עובדא דשנים שהמרו זה את זה בפרק במה מדליקין (שבת לא:) שהקנו זה לזה דאי לא הקנו ליהדרו בהו ואע"ג דיש מקומות דקנו בלא קנין בדברים בעלמא כגון נאמן עלי אבא וכו' דבאתן לך מחלוקת וכן דור לי בחיי ראשך התם הוא דין שיועיל כיון שיש להם תביעה זה על זה והם קבלו כך את הדין ולא דמי להיכא שאין לו שום תביעה עד כאן לשונו ומשמע מדבריהם דלמאי דסבר רבינו תם מעיקרא דכל היכא דזה יכול להרויח כמו זה אפילו בלא קנין אלא בדיבורא בעלמא וכ"נ ממ"ש הגהות וכ"נ ממ"ש המרדכי פרק זה בורר ואותן שידוכין רגילין לעשות בו קנין א"נ אפילו בלא קנין לא חשיב אסמכתא שהחוזר בו מבייש את חבירו ומשום דמתבייש בו גמרי ומקני אהדדי אבל בפרק איזהו נשך כשכתב המרדכי דברי ר"ת כתב והה"נ בשידוכין אע"ג דלא הוי ב"ד חשוב ולא אמר במעכשיו קנו שהרי נותנין זה כנגד זה והוי כמו משחק בקוביא עכ"ל ומדלא כתבו והה"נ בשידוכין אע"ג דלא קנו מידו וכתבו אע"ג דלא הוי ב"ד חשוב משמע דקנין איכא אלא שאינו בבית דין חשוב אבל ממ"ש והוי כמו משחק בקוביא משמע דבשאין שם קנין עסקינן דומיא למשחק בקוביא ונ"ל דבמשחק בקוביא והמעות מונחים ע"פ הדף קאמר דהוי קנין אלא שהוא כאסמכתא ותדע שהרי אחר שכתב דברי ר"ת כתב ואין קונה אסמכתא אא"כ כשיש קנין טוב מקרקעות כראוי להם ומטלטל כראוי להם אבל בדיבורא בעלמא לא קני ואח"כ מצאתי בהגהות מיימון פרק י' מהלכות עדות שאחר שכתב סברת ר"ת כתב ומיהו בני אדם שמשחקים בקוביא באמנה אר"י דאין חייב לשלם דבמה יקנה דאפילו למ"ד לאו אסמכתא האיך יקנה בדברים בעלמא בלא שום קנין והודה רבינו אליהו לדברי ר"י אבל ר"ת לא הודה לו דמההוא טעמא דלא חשבינן ליה אסמכתא במגו דבעי למיקני אי נצח גמר ומקני ה"נ אפילו בלא קנין וכ"כ ג"כ הגהות פי"א מה"מא וכ"נ מדברי תשובת הרא"ש שכתב רבינו בסימן זה המתחלת ראובן היה לו פרה וכו' שהעלה בסוף כר"ת דשני ב"א שהמרו אינה אסמכתא ואפ"ה פסק דכיון שלא משך הפרה או לא הגביה בשרה יכול לחזור בו ועיין בהריב"ש סי' קע"ה ושל"ה: וכתב המרדכי בפרק איזהו נשך בשם אבי העזרי דמשחקי בקוביא ומפריחי יונים אסמכתא משום דלא גמר ומקני משום דאמר אנא ידענא בנקשא טפי אבל ההוא דפרק במה מדליקין שהמרו זה בזה שאינו תלוי בחכמתן מספק גמרי ומקני אהדדי להפסד ולריוח וכן כל שחוק שאינו תלוי בחכמתו עכ"ל וכ"כ הגהות בפי"א מה"מ:
טז סָעִיף כב שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר אחד וכו' בפרק קמא דקדושין גמרא מתני' קמייתא אמר רבא אר"נ אמר לה התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליהם אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן וכתבו שם הרא"ש והמרדכי י"מ דהיינו דוקא בקנין אשה ועבדים כי ההוא עובדא דאמתא בסמוך וכן בקרקע לפי שנקנית בכסף ואין כסף שיוכל לקנות שאין המשכון קנוי שלא נתנו לה זכות בגופו אבל אם אדם נותן מתנה לחבירו ונותן לו משכון בשביל המתנה משיכת המשכון כאילו זכה במתנה ומביאין ראיה מפ' האומנין (בבא מציעא עח.) דקאמר התם האומנין שחזרו בהם בדבר האבוד ובאה חבילתו לידי ב"ה דהיינו כלי אומנות של הפועלים שוכר עליהם עד כדי דמיהם אלמא במשיכת המשכון נתחייבו הפועלים לקיים דיבורם וליתא דאין חילוק בין מתנה לקידושין וטעם א' לכולן לפי שאין המשכון משועבד לכלום לפי שאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שעבוד מעולם על נכסיו ובמתנה שאמר ליתן לא נתחייב בה ולא יתחייב בה לעולם לפי שיוכל לחזור בו לפיכך לא נשתעבד לו המשכון שלהם לשכור לו עד כדי דמיו הילכך כשעושין שידוכין ונותנין ערבונות זה לזה לשם קנס לא יאמרו אם אחזור בי אני נותן לך כך וכך והרי חפץ זה בידך וכו' עד או יאמר לו אם אחזור בי תזכה בכך וכך בגוף חפץ הזה וכ"כ שם התוס' אלא שסיימו ושמא בשידוכין לא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן כיון שכשהוא חוזר בו השני מתבייש בדבר. ורבי' ירוחם כתב דברי התוס' והרא"ש והוסיף דברים וז"ל כשמשדכין ומשימין משכונות לקנוס החוזר בו וכו' או יאמר בלא ב"ד חשוב אם אחזור תזכה בכך ממון בגוף החפץ הזה ואפי' גזים ואפי' התפיס החפץ המשכון ביד השליש שאינו ביד הקונה או שחייב עצמו בקנין סתם ונתנוהו ביד שליש לית כאן מילתא יתירתא כמו שכתבתי למעלה ובזה הענין יצטרך ב"ד חשוב עכ"ל. ונראה מדבריו דאפי' בשידוכין בעי' שיאמר כלשון הזה ושיתפיס ערבונו ביד שליש הא לאו הכי אסמכתא היא ולא קנה ולפ"ז צ"ל דס"ל דכי אמר הרא"ש דאין בשידוכין דין אסמכתא היינו לומר דאם אמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי אע"פ שנתן ערבונות וא"ל אם אוביר תזכה כך ממון בגוף זה החפץ לא קנה כיון דגזים אבל בשידוכין כל כה"ג קני דלאו גזים הוא כיון שחבירו מתבייש על ידו וזה מדברי התוס' שכתבו ושמא בשידוכין לא אמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן משמע דמשכון מיהא בעי גם בשידוכין ושמא משום דדרכם היה לתת משכונות לשידוכין כתבו כן ואה"נ דלעיכובא לא צריך אלא כיון שקנו מידו סגי וכן משמע שהוא דעת רבינו שכשכתב דעת הרא"ש בקנס השידוכין לא הזכיר משכון וכבר קדם לרבינו בסמוך דלהרא"ש אין בקנס שידוכין דין אסמכתא וא"כ כשכתב הרא"ש הילכך כשעושין שידוכין ונותנין ערבונות וכו' לאו דוקא דבשידוכין בדיבור בלחוד קני א"נ ה"ק למאן דבעי אפוקי נפשיה מפלוגתא דהרמב"ם דמשמע מלישניה דגם בשידוכין שייך אסמכתא הוא שכ"כ הרא"ש ולכן רבינו לא רצה להזכיר שידוכין אלא כתב שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר א' ונתנו ערבונות לקנס וכו' כלומר דאילו בשידוכין א"צ שום תיקון דלית בהו אסמכתא לדעת הרא"ש וכמו שאמרתי בסמוך: ומ"ש או יאמר אחזור בי תזכה וכו' כבר כתבתי שהם דברי התוס' והרא"ש וכ"כ שם הר"ן בשם הראב"ד דהא דקאמר מנה אין כאן לפי שלא נתחייב לה בה דמילי בעלמא נינהו וכיון דמנה אין כאן משכון אין כאן דלא קניא ליה למשכון דמידי דמאי יהבה ליה דקניא לה משכון אבל היכא שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי שמקודשת וכתב שהרמב"ן חלוק בדבר : כתב הרא"ש בתשובה שאם הרויח שמעון מראובן מעות בשחוק ונתן ראובן לשמעון משכון לפרעון בשביל אותן המעות שהרויח אח"כ בקש ראובן משמעון שיחזיר לו משכונו ויסמוך עליו שיפרע לו המעות ועשה כן שמעון והאמין בו והחזיר לו המשכון חייב ראובן לפרוע לשמעון אע"פ שתחלתה היתה אסמכתא משום דקיי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה אלא שאין יכול להוציא בב"ד אם לא שיהיה הדבר בקנין וב"ד חשוב ושחוק שהוא אסמכתא נהי שאין יכול להוציא בב"ד מ"מ אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל וזה שנתן לו הסכין לפרוע זכה בו ואם החזיר לו הסכין ונדר לו ליתן המעות חייב ליתנם לו כי דמי הסכין הוא חייב ליתן לו וכבר פקע חוב הראשון שהוא אסמכתא עד כאן לשונו ולא ידעתי מנין לו זה דכיון דאסיקנא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב משמע דלכל דליכא ב"ד חשוב לא קנה ומאן פלג ליה למימר דאפילו בלא ב"ד חשוב קנה אלא שאין יכול להוציא בבית דין וכן משמע בפרק זה בורר דתנן ואלו הם הפסולין המשחק בקוביא וכו' ובגמרא משחק בקוביא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קניא ובודאי טעמא דפסולים היינו משום דהוו גזלנים ואע"ג דרב ששת פליג על רמי בר חמא היינו לומר דשחוק בקוביא לאו אסמכתא הוא אבל אי הוה אסמכתא מודה הוא דגזל הוי וכן משמע מדברי רש"י שכתב שם כל כה"ג לאו אסמכתא היא דהיכי דמי אסמכתא וכו' אבל הכא לא סמיך אמידי דהא לא ידע וכו' שמע מינה מספיקא אתני גמר ומקני ולאו גזילה היא משמע מדבריו שאם היתה אסמכתא גזילה נמי הויא ונ"ל דכי קאמר משום דקיימא לן אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה לא אמידי דהוי כי הדין אסמכתא קאמר אלא אמידי דדמי לאסמכתא ואין לו דין אסמכתא כמו המשחק בקוביא דכיון שאינה אסמכתא גמורה קניא ואין בה משום גזילה ומיהו כיון דדמי לאסמכתא אינו יכול להוציאו בדיינין אם לא שיהיה הדבר בקנין וב"ד חשוב ותדע שכן יש לפרש דבריו שהרי כתב ושחוק שהוא אסמכתא וזהו לדברי רמי ורב ששת פליג עליה בפ' זה בורר ואמר דכל כה"ג לאו אסמכתא והלכה כרב ששת וכן פסק הרא"ש ז"ל וא"כ היאך סתר כאן דבריו ואמר דמשחק בקוביא הוי אסמכתא אלא על כרחך יש לך לומר דלאו אסמכתא ממש קאמר אלא דומה לאסמכתא קאמר וכיון דדמי לאסמכתא אינו יכול להוציא בב"ד וכיון דאין לו דין אסמכתא אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל וכן נראה לי ליישב דברי תשובה זו וכיוצא בזה כ' בפ' א"נ וז"ל ובני אדם המשחקים בקוביא באמנה אע"ג דהאי אסמכתא קניא כדפי' לעיל אין חייב לשלם דאסמכתא אפילו בקנין לא קניא אלא בב"ד חשוב עכ"ל אח"כ מצאתי להריב"ש שכתב בסימן של"ה על תשובה זו מה שהקשית על הרא"ש דמנה אין כאן משכון אין כאן וכן מההיא דערבון דאפילו במחול לך איכא אסמכתא לדברי הראב"ד והרא"ש אע"פ שיש שם ערבון וכן רש"י פירש לא זה יכפול ולא זה ימחול שלא כדברי הרמב"ם דס"ל דלא פליג רבי יהודה אלא באכפול לך כדקאמר דיו שיקנה כנגד ערבונו ותירצת דכשנותן הערבון באסמכתא לא קנה אבל כשקנה באסמכתא ואח"כ נתן המשכון או הפרעון הרי נראה כי רצה להקנות לגמרי יפה תירצת אבל לא מטעמך שנראה מכוונתו שגילה בדעתו שמתחלה רצה להקנות לגמרי ולא מן השם הוא זה אלא משום דמחילה בטעות הויא מחילה בזבינא כדאמרינן גבי מוכר פירות דקל: וכתב עוד הרא"ש בתשובה הנזכרת שאם שמעון הפקיד מעות ביד ראובן להלוותם למשחקים והלוה ראובן המעות למשחקים ושחקו עם שמעון והרויחם שמעון חייב ראובן לשלם לשמעון המעות שהפקיד בידו:
יז סָעִיף כג וששאלת שטר שכתוב בו אם לא יפרענו וכו' כלל ע"ב וכן כתוב בעיטור אות תי"ו סימן י"ח וכן בהג"א פרק א"נ בשם א"ז אבל ר"י כתב בשם גאון שאם כתוב בשטר דלא כאסמכתא גלי דעתיה דגמר ומקני עכ"ל. הרא"ש בתשובה הנזכרת הביא ראיה לדבריו ולכן נראה דעליה סמכינן אלא שדברי רשב"ם בפרק חזקת (בבא בתרא דף מד:) גבי הא דאמר רב חסדא והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי נוטים לדברי הגאון וכן כתוב בספר התרומות בשם גאון וכן נראה שם שהסכים הרמב"ן:
יח סָעִיף כד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו פרה וכו' כלל ס"ו סימן ט' וקשה לי אמאי לא יתחייב שמעון מדין ערב שהרי על פיו שחטה שאל"כ היה מוכרה בחיים וערב נמי הרי הוא אומר אם לא ישלם הלוה אני אשלם דומיא דמאי דאמר הכא שמעון אם לא תמצא כשרה אשלם כך וכך וי"ל דערב שאני דמשום דמהימן ליה גמר ומקני כדאמרינן אבל הכא לא הימניה שהרי נתן לו משכון ועוד יש לומר דהכא לאו מתורת ערבות נחית לה אלא דרך מקח וממכר אלא שהתנה שאם תמצא כשרה יתן בעדה כך וכך ואם תמצא טריפה יתן בעדה כך וכך וכיון שלא קנה בדרך מדרכי הקנין לאו כלום הוא ולא דמי למשחק בקוביא דהתם כ"כ קרוב להפסד ולריוח זה כמו זה אבל הכא המוכר היה בטוח שאף אם תמצא טריפה לא יפחתו משיעור כך ועוד שהלוקח היה אפשר שיפסיד יותר ממה שירויח ועוד דאפילו משחק בקוביא כשמשחק באמנה אינו חייב לשלם ואף אם נתן משכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן: כתב בתשובת כלל י"ג סי' ב' וז"ל ראובן שנתערב עם שמעון שאם לא יבוא לב"ד לזמן שיתחייב ראובן אלף זוז להקדש בקנין בשטר חוב גמור אם לא קיים התנאי אם חייב ראובן הקנס אף כי הוא בא מצד אסמכתא מ"מ לא שייך אסמכתא ועיין במה שאכתוב בסמוך: כתב בהגהות מיימון בפי"א מה"מ וכתב הר"מ דכותבין בשטר וקנו מיניה בב"ד חשוב אע"פ שלא נעשה הקנין בפני החשוב שבעיר מידי דהוה אמתנה דכתבינן בה כתבוה בשוקא וכו' אע"ג דלא אמר וכו' ה"נ אע"פ שלא היה בב"ד חשוב הו"ל כאילו הודה שהקנה לו בב"ד חשוב כיון שאמר לכתוב שטר אבל אם לא אמר לכתוב שטר לא והכי איתא בתשובות דשייכי לספר קנין סימן ד' וז"ל אבל היכא דסהדי כתבו השטר ע"י קנין שבפניהם אע"ג דלא א"ל כתבו שטרא וכותבין כך בקנין בב"ד חשוב והקנין לא הוה בב"ד חשוב אם היה נודע לנו דבר זה ע"פ שנים עדים שלא היו בב"ד חשוב ושלא צוה לעדים לכתוב שטר לא היו מוציאין ממנו ממון דתרי ותרי נינהו והיכא דליכא סהדי אחריני שאומרים שלא היה בב"ד חשוב או שלא צוה לכתוב אנן אעדים סמכינן שכתבו וחתמו והעידו שהקנין היה בב"ד חשוב ולא שלא כדין ויהיה הקולר תלוי בצוארם עכ"ל ותשובה זו כתבה רבינו ירוחם בשם הרא"ש ובשם רבני צרפת: כתב עוד בהגהות בפ' הנזכר וכתב הר"מ דנדר ושבועה ותקיעת כף מהני אפי' באסמכתא דרובן ע"י דאי אם יהיה אלהים עמדי (בראשית כ״ח:כ׳) אם נתון תתן את העם הזה בידי (במדבר כ״א:ב׳) וכהנה רבות ובמרדכי ס"פ שור שנגח ד' וה' כתב בשם ר"מ דאסמכתא מועלת בהקדש דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט היינו כמסירה המועלת בהדיוט וכ"פ ר"מ דברי שכ"מ כמסורין וככתובין דמי פי' כמכירה המועלת בכל מקום באיזה צד שתועיל שהרי כל דברי שכ"מ מצוה מחמת מיתה אסמכתא היא אם ימות תנו ואפ"ה היכא דמת קנו וכתב עוד ומצאתי בשם רבינו נתנאל דאסמכתא קניא לגבי הקדש וצדקה והביא ראיה לדבריו. ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסמוך. כתב הרשב"א בתשובה על אחד שהתנה עם אשתו שאם תמות היא שיחזיר בעלה לאביה כך וכך מעות ואם תתאלמן היא שיורשי בעלה יתנו לה הסך הנזכר והשיב דאין כאן אסמכתא דהא קנו מידו בין שתמות היא בחייו בין שימות הוא בחייה ולא אמרו כל דאי לא קני אלא כשעיקר הדבר שהוא משתעבד או מקנה תלוי במותו אבל כאן אין עיקר ההקנאה והשיעבוד תלוי בו כלל דבין יהא כן או כן אותו שיעבוד או אותה הקנאה קיימין ואין זה אלא כמי שאמר לחבירו הריני מחייב עצמי לך במנה לזמן פלוני ואם תהיה אתה בעולם באותו זמן אתנה לך ואם לאו אתנה ליורשיך שלא נסתפק אדם בדבר זה שאין כאן אסמכתא עכ"ל: כתב המרדפי בס"פ הפועלים בשם מהר"ם שכל תנאי ממון שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין והוא דלא גזים ובידו והביא ראיה לדבריו: כתב מהרי"ק בשורש קצ"ד אפילו היה מתנה דבר שהוא קצת רחוק מן הדעת מ"מ כיון דלא הוה גוזמא גמורה לא הוי אסמכתא והביא ראיה מדכתב המרדכי בס"פ הפועלים דכי מתנה שומר חנם להיות כשואל לא הוי גוזמא: כתב העיטור באות תי"ו סימן י"א והיכא דתפסי ב"ד משכונות בעלי דינין ואמר להו אי לא עבדינן כפסק וכפשרה דילכון הבו לזה מאי דאיתא לכון מינאי גבייכי איכא מאן דמדמי ליה למתפיס זכוותיה ומסתברא דלא מיקרי אסמכתא ואע"ג דלא קאמר מעכשיו קני דלאו מילתא [יתירתא] היא ועוד דכיון דאדעתא דהכי יהיב משכונות בב"ד כמ"ד ליה מעכשיו דמי כמלוה על המשכון דגרסינן בתוספתא וכשנים עוררים על הבית ועל השדה ואף על גב דאמר בלישנא דאסמכתא אבד את זכותו ובסוף הענין כתב ומסתברא דעצומים אסמכתא: כתב הרשב"א ז"ל שאלת שנים שהיו מתעצמין על בנין אחד והסכימו ביניהם כמו שגזרו עליהם אומני העיר וחייבו עצמם בשטר עשוי בגופן שלהם ומי שימרה מאמרם יענש עשרים דינרים מחציתם לבנין העיר ומחציתם לחבירו ונתנו משכונות ביד האומנים ואותם האומנים פסקו ביניהם ועבר אחד מהם ולא קיים מאמרם וטוען שאותו קנס אסמכתא היא. תשובה מסתברא לי שאין כאן משום אסמכתא מכמה טעמים חדא מפני שתלו הדבר בדעת האומנים ומקצת גדולי רבותי אמרו שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו לפי שהוא בוטח בעצמו וסבור לעשות מה שאמר ולפיכך אינו מתנה בדוקא אבל בתולה בדעת אחרים אין בזה משום אסמכתא דבדוקא מתנה לפי שא"א לסמוך שיעשה כן אותו פלוני או שלא יעשה ועוד דכיון שנתן משכון ביד האומנים והתנה שאם יעבור יפרע הקנס לבנין העיר ולחבירו וידוע באמת שיפרע חלק בנין העיר ולא ינצל מצד האסמכתא אם כן בדוקא התנה ואין לומר שבמחצית התנה בדוקא והמחצית האחר באסמכתא שבדיבור אחד אמרם ואין דיבור אחד מתחלק לב' ועוד שכל שאומר מעכשיו אין בו משום אסמכתא כדאיתא בפ' איזהו נשך וכיון שיש כאן שטר הרי הוא כמעכשיו דקיי"ל כר"י דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו וא"ת מ"מ במה נתחייב זה ובמה קנה חבירו דאי משום משכון שמסרו ביד האומנים הא קיי"ל דאין שליחות לעכו"ם לא אנן להו ולא אינהו לדידן וכן אין זוכין לנו כדאיתא בפ' איזהו נשך וקנין ג"כ אין כאן א"כ במה נתחייב זה וזכה זה אין זה כלום שהרי נתקיימו תנאיהם וחיובם בשטר אע"פ שנעשה בגופן של עכו"ם דקיי"ל כשמואל דאמר בפ"ק דגיטין (ד' י:) דינא דמ"ד ע"כ וכבר כתבתי תשובה זו בסימן ל"ד לעיל. נראה דסברת הרשב"א בתשובה וסברת הרשב"א שכתב רבינו נסים וסברת ר"ת ורבינו שלמה ורא"ש וסמ"ג הכל עולה בדרך אחד שכשהאדם אינו מתנה בדרך קנס וגוזמא אלא בדוקא על הרוב הוא רוצה בקיום המעשה שהוא אומר לו אם אתה תעשה לי דבר פלוני שאני חפץ בו אני אתן לך או אמכור לך דבר פלוני אלא דאיכא בינייהו משחק בקוביא שהוא אומר בדוקא אם תרויח תטול ואינו רוצה בקיומו של מעשה שהרי אינו חפץ שירווח חבירו ולסברת הרא"ש שכתב רבינו נסים נראה שהיא אסמכתא ולכן הוצרך לידחק במה שנדחק אבל לשאר סברות שתלו הדבר במתנה בדוקא לחוד הכי נמי כיון דבדוקא מתני לאו אסמכתא היא וא"צ לידחק כלל: הכלל שכתב בעל נמ"י מעורבים בו דברי כל המפרשים או רובם שמה שאמר כמאן דגזים יש לפרשו שהוא נדרש בפני עצמו והוא על דעת רבי' שלמה דכל דלא אמר מילתא יתירתא לאו אסמכתא היא ויש לפרשו שהוא נמשך עם נקניס ושתי המלות לא אתי אלא לדרשא אחת והיא שנדרשת בוקניס. ומה שאמר וקניס בא לשלול דהיכא דאמר התנאי בדוקא אינו אסמכתא וכדברי הרשב"א וחינוך וספר מצות גדול ור"ת ורבינו אשר ורבינו שלמה. ובדבר שאין הקנס מדעתו וכו' לאפוקי תנאים שבגיטין זה כדברי רבינו יונה בר ר' יוסף. ומה שאמר וגם באלו דוקא תולה בדעת עצמו וכו' הוא על דעת הרמב"ן ור"ן ורבינו שלמה והראב"ד. ומה שאמר דבידו ולא בידו וכו' הוא על דעת התוס' ורבינו אשר. וזה הכלל לא ניתן ליכתב שאם וגזים היתה הכוונה בו על דעת רבי' שלמה הרי כל הפוסקים חלוקים עליו ואין להעלותו על לשון. ושאר הדברים כולם הם שלא כדברי הרמב"ם ון' מיגא"ש כמו שנתבאר לעיל. ומי זה יכלול כלל ויתן סימן ולא תחשב בעיניו דעת הרמב"ם להזכירה כלל בהיותו עטרת תפארת הפוסקים כל שכן בהצטרף עמו הרב ן' מיגא"ש. ועוד שמה שאמר ובדבר שאין הקנס מדעתו וכו' לאפוקי תנאים שבגיטין והוא על דעת רבינו יונה ב"ר יוסף והרי הרמב"ם ורבינו משה בר נחמן חולקים עליו וגם שאר כל הפוסקים כנראה שהם חולקים כיון שלא חלקו בין מתנה למכר:
יט סָעִיף כו כתב הרמב"ם ז"ל בפי"א מה"מ ואופן חיובו בממון הזה נתבאר בפ' הנזכר ובדברי רבינו סי' מ' ומכל מקום צריך לבאר מה הוצרך להרמב"ם ז"ל להשמיענו שדבר זה אינו אסמכתא דמילתא דפשיטא הוא. וצ"ל דסלקא דעתך אמינא דכיון שאינו חייב לו כלום לא גמר ומקני כי היכי דאמרינן באסמכתא קמ"ל שכיון שבלא תנאי נתחייב ודאי גמר ומקני דאסמכתא לא הוי אלא כשהוא תולה הדבר בשום תנאי וכדאמר רבא כל דאי לא קני: כתוב במישרים המטילים גורלות מנה כנגד מנה לא יכוין מנה גדולה כנגד קטנה שאסור משום קוביא כדאיתא בפ' שואל (קב:):
כ סָעִיף כז חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' גם אלה דברי הרמב"ם בפ' הנזכר וכתב שכן הורו רבותיו והראב"ד השיג עליו שם והרב המגיד דחה השגתו ומ"מ כתב שאינו יודע ראיה לדין הרמב"ם ואני בעניי מצאתי ראיה לדבריו מדאמרינן בהנושא וכו' ככתוב בביאורי ותעתיקנו כאן וכתב הרב המגיד שדעת הרמב"ן והרשב"א בתשובותיהם כדברי הראב"ד וכן נראה שהוא דעת הר"ן בפ' י' יוחסין גמרא האומר בני זה ממזר וכו' וכתוב בספר התרומות שער ס"ד גרסינן בהניזקין אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות וכו' מנכסים משועבדים ואע"ג דכתיב בשטרא אנא איקום ואשפי וכו' אהני ההוא תנאה לחיוביה בהם ולמיגבא מבני חרי אבל ממשעבדי לא גבי וטעמא דמילתא מפני שאינן קצובים ומכאן יש לנו ראיה שהמחייב עצמו אף בדבר שאינו קצוב לגבי דידיה מהני ומתחייב ביה וההיא דהנושא את האשה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים אם פסק כך בשעת הקידושין והיכא דקנו מיניה בקנין אע"ג דלא הוי בשעת הקידושין מיחייב לזונה והקנין מועיל ומחייבו אע"פ שאינו דבר קצוב וכדגרסינן בהניזקין ובהנושא דדוקא לגבי טירפא לא מהני קנין מיהו לגבי דידיה מהני קנין ותנאי בית דין גם הרמב"ם ז"ל כתב בפכ"ג מהלכות אישות הנושא אשה ופסק עמה וכולי עד אינה טורפה אלמא שפשוט הוא שהקנין מועיל אפילו לדבר שאין לו קצבה זהו הנראה לפי דעתינו וע"ז היו סומכים כל בני דורינו במנהגם להתחייב כל אחד ואחד לחבירו במזונות ובדבר שאין לו קצבה אך מצינו להרמב"ם שפסק בפרק י"א מהלכות מכירה ע"ד אחרת וז"ל המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכו' ולא נתחברו דבריו מפני שהם כסותרות זו את זו עכ"ל וכתב עוד ששאל את הרמב"ן על זה והשיב לו כדעת הראב"ד והביא כמה ראיות לדבריו וכנראה שבנוסחת הרמב"ם שהיתה ביד בעל התרומות היה כתוב חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך לא נשתעבד ולא היה כתוב לכסות אותך חמש שנים ככתוב בנוסחאותינו ושאל את הרמב"ן דלדעת הרמב"ם אי אמר ה' שנים אי מקרי קצובים וכתב דלדעת הרמב"ם פשיטא דלא נשתעבד לפי שאינן קצובים מיקרי וכדאמרינן באף על פי לאפוקי מזונות דלא קיצי ש"מ מזונות של כל יום ויום לא קיצי דהתם לאו במזונות דלעולם קאמר דא"כ אפילו מעשה ידיה לא קיצי שלא כפי' רש"י בהניזקין וכתב עוד וכן האומר כך וכך מדות של חיטין אני נותן לך בכל שנה ושנה מכאן ועד חמש שנים דבר שאינו קצוב הוא שמא יוקרו החיטים הרבה והילכך לדעת הרמב"ם לא קנה. וכתוב בתשובות הרשב"א ז"ל שדברי הרמב"ם בזה אינם תפוסים בידינו בעיקר ומעשים אנו עושים בכל יום בהפכן. וכתב עוד שאפילו לדעת הרמב"ם ראובן שחייב עצמו לתת לשמעון מנה בכל שנה כל ימי היותו סופר או חזן חייב להשלים תנאו דכל כיוצא בזה נקרא קצוב שהרי קצץ עיקר מה שהוא מתחייב והוא המנה ואע"פ שאין קצבה להמשכת השנים ולא עוד אלא אפי' לא קצץ סך ידוע אלא שאמר הריני מחייב עצמי בקנין לתת לך בכל שנה במעשר פירות היוצאים בשדה זו שנה שנה ה"ז כקוצץ וחייב והביא ראיה לדבר וכתבה רבינו ירוחם נט"ו ח"ג:
כא סָעִיף כט ומ"ש רבינו וכן נראה מתשובות הרא"ש בתחלת כלל ע"ה חילוקי דיני המקבל עליו לזון את חבירו ועיין בתשובות הרשב"א סימן תתצ"ה ובטור אבן העזר סי' קי"ד: כתב הרשב"א שנשאל אם יש בכלל מזונות מלבושים והשיב אי שבא לחייב עצמו מדעתו שלא מתנאי בית דין אין מוציאין לבעל השטר מלבושים מחמת חיוב מזונות סתם דיד בעל השטר על התחתונה אא"כ פירש אזון ואפרנס דפרנסה היינו מלבושים. וכתב עוד שנשאל על חיים שהוציא שטר על שמעון שנתחייב לפרוע לו ק' דינרים כל זמן שלא ירצה לזונו אבל כל זמן שירצה לזונו יהיה פטור מלפרוע לו הק' דינרים וטוען חיים שלא זן אותו והשיב שאם שמעון טען שלא נתחייב לו בכלום הרי הוא כמודה שלא זנו מעולם אבל אם טוען שזנו צריך חיים לברר שלא זנו ואם יש נאמנות בשטר לחיים א"צ לברר ומ"מ מסתברא לי שאין שמעון מתחייב בכל המאה דינרים אם לא ירצה לזונו חדש או ימים אלא משלם לו מזונות שחסרו עד תשלום מאה דינריין שלא עלה על לב שקנס עצמו שמעון בק' דינרים על עיכוב מזונות של יום אחד ולא כתב שמעון על עצמו לרבות בחיובו רק למעט ולומר שלא יתחייב על סירובו רק בק' דינרים לבד ואפילו לא רצה לזונו כלל עכ"ל. כתב המרדכי פרק הנושא אדם שפסק לזון חבירו שנה או יותר אם הוצרך לילך למקום אחר צריך לתת לו שם כפי שיעור שהיה מוציא עליו בביתו: והר"ן כתב בר"פ הנושא בשם הרשב"א פוסק לחבירו שיזון אותו חייב לזונו במקום שהוא ולא לפי ברכת הבית אלא משלם: וכתב עוד שם המתחייב לזון את חבירו הרשות בידו לומר תן לי דמי מזונות והכי איתא בירושלמי. כתב הריטב"א בפ' הנזכר שלמדנו מהירוש' שהמתחייב לזון את חבירו וחלה אינו חייב ברפואתו אבל חייב לתת לו דמי מזונות שהיה צריך כשהיה בריא וכן דנתי לפני רבותי והודו לדברי עכ"ל :
א סָעִיף א המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלין וכו' הם דברי הרמב"ם בר"פ י"א ממכירה ור"ל דלא מיבעיא מטלטלין שמשכם הלוקח לרשותו דפשיטא דאם נתקיים התנאי נתקיים המקח אלא אפילו קרקע דבחזקת בעליה עומדת אם קנה הקרקע בא' מן הדרכים שקונין בהם עכשיו בשעת התנאי אם נתקיים התנאי נתקיים המקח ושוב אין המוכר יכול לחזור בו והיינו דכתב הרמב"ם מיד בד"א בשקנה בדרך מן הדרכים וכו' והביאו רבינו לקמן בסעיף י"ד וע"ש: ומ"ש שאפשר לקיימו מפורש ס"פ הפועלים במשנה ובגמרא ואף על פי דבעינן נמי תנאי כפול והן קודם ללאו וכו' כדלקמן בסימן רמ"א וסעיף י"א לא הזכיר הרמב"ם ורבינו כאן כי אם שאפשר לקיימו לאורויי דאף על גב דאפשר לקיימו לא סגי בהכי ולא אמר בהא כל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו אלא אף על פי דאפשר לקיימו אם נתקיים התנאי נתקיים המקח ואם לא נתקיים התנאי לא נתקיים המקח. וכתב הרמב"ם בין שהתנה המקנה או הקונה עד כאן לא היה לרבינו לכתוב זה בשם הרמב"ם דהא פשיטא היא אלא לפי שהרמב"ם כתבו הביא הדברים בשמו. וכתב עליו וצריך לחלק בדבר וכו':
ב סָעִיף ב וצריך לחלק בדבר וכו' כתב ב"י דהרמב"ם לית ליה לחלק בין אם אתני מוכר בין אם אתני לוקח אלא דאם התנו קודם גמר המכר כל תנאי שהתנה איזה מהם קיים ואם לא התנו אלא לאחר גמר המכר לאו כלום הוא אא"כ קנו מידו ועיין לקמן סעיף ט' שכתב כן ב"י ע"ש בעה"ת שער מ"ו ח"ג בשם ה"ר יצחק גם כאן כת' ב"י כך ע"ש תלמידי הרשב"א שהראשונים פירשו דאין חילוק בין מתנהו מוכר ללוקח וכו': ומ"ש כההוא דזבין ארעא לחבריה שלא באחריות וכו' בפרק איזהו נשך סוף (בבא מציעא דף ס"ה): ומ"ש ומיהו כתב הרא"ש דוקא וכו' וכיוצא באלו וכו' נראה דר"ל ה"ה אפילו לא נתן דמים אלא קודם כל דבר כשהיו עסוקים בענין מכירת קרקע זה בהתחלה התנו ביניהם שהוא מוכר לו קרקע זה שלא באחריות דכיון דמתחלה התנו ביניהם לקנותו שלא באחריות ונתרצו בכך אע"פ שאמר ליה המוכר אחר כך קודם גמר המקח שמקבל עליו אחריות אינו תנאי וכך נראה ממ"ש התוס' לשם בתחלת (דף סו) וכ"כ הנימוקי יוסף ע"ש הראב"ד והרשב"א ז"ל ועיין במ"ש הרב המגיד פ"ו ממלוה: כתב ב"י ע"ש תלמידי הרשב"א הא דאמר פטומי מילי בעלמא נינהו ה"מ כשאומר דרך סיפור דברים בעלמא אבל אם א"ל על תנאי כך וכך אני מוכר לך דאי יטרפו לך מגבינא שבחא וכו' לאו פטומי מילי בעלמא הוא אלא תנאי גמור עכ"ל. אבל בהגהות מרדכי דפרק איזהו נשך מבואר דהשיב ר"י לרבינו אלחנן דהיכא דאמרינן פטומי מילי נינהו אף על גב דמתני בתנאי כפול לא מהני וע"ש. כתב המרדכי ס"פ הפועלים ע"ש מהר"ם כל תנאי ממון שהתנה עליו מתחלה בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין ומשתעבד מדין ערב בשעת מתן מעות כל היכא דלא גזים וכך פסק מהרי"ק בשורש קצ"ג ומביא בית יוסף כל זה במחודשין סעיף כ' וסעיף כ"ט:
ג סָעִיף ג ואין התנאי מבטל המקח אא"כ התנה וכו' כתב הרשב"א בתשובה כל קנין ה"ה כמעכשיו וכל שיש בו זמן ה"ה כמעכשיו וכל שיש בו מעכשיו אין צורך לתנאי כפול וכו' ומביאו בית יוסף במחודשים סעיף ט"ז. אבל בתשובת הרא"ש שהביא רבינו סוף סימן רמ"א משמע דאף על גב דכתוב בשטר מעכשיו או כתוב בו זמן דמוכיח עליו דנעשה מעכשיו אפילו הכי בעינן תנאי כפול וכו':
ד סָעִיף ד ומיהו יש דבר שא"צ אפילו להתנות וכו' כההוא דזבין וכו' בפ"ק דקידושין סוף (דף מ"ט):
ה סָעִיף ה ומ"ש בשם פרש"י שם כתב רש"י לנכסיה מקרקעי עכ"ל ולמד הרא"ש מפירושו דלא היה צריך לפרש כך אם לא ללמד דדוקא במקרקעי הוא דמהני אם אמר בשעת המכר שלדעת כן הוא מוכר לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעות וכו' דדוקא כשלא אמר בשעת המכר כלום אע"ג דגלי אדעתא מעיקרא וגם ידוע לכל שלדעת כן מכר בעינן גילוי דעתו בשעת מעשה המכירה שיאמר שע"ד כך הוא מוכר דדברים שבלב אינן דברים כלל אבל אם גילה דעתו בדבריו בשעת מעשה שלדעת כך הוא מוכר לא נתקיים המעשה אף על גב שלא התנה והבית יוסף כתב וז"ל בפירושי רש"י שבידינו אינו כתוב דבר זה אבל הרא"ש כתב כן בשמו וכו' עכ"ל הבין דמ"ש הרא"ש לפי שאין דרך בני אדם וכו' הוא לשון רש"י. וליתא דרש"י לא פי' אלא לנכסיה מקרקעי והרא"ש הוא שמבאר פי' רש"י דר"ל דוקא במקרקעי לפי שאין דרך בני אדם וכו' ובכל ספרים שבידינו כתוב פי' רש"י לנכסיה מקרקעי וק"ל:
ו סָעִיף ו ואם פי' בשעת המכר וכו' עובדא שם (בד' נ' ) ופסק כלישנ' בתרא וכפי' הרא"ש ואם יארע לו סכנה וכו' גם זה עובדא לשם ופסק הרא"ש גם בזה כלישנא בתרא וכך פסק רבינו:
ז סָעִיף ז וכן הדין נמי במוכר חפץ וכו' בר"פ אלמנה ניזונית אסיקנא והלכתא זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני וס"ל לרבינו דאף על גב דבזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל פרש"י דוקא במוכר קרקעותיו אבל לא במטלטלין התם הוי טעמא לפי שפעמים אדם מוכר מטלטלין אפילו שדעתו לישאר כאן משום דאצטריכו ליה זוזי אף על גב דאנן לא ידעינן לאיזה צורך מכרן אבל כאן דידעינן לאיזה צורך מכר נכסיו אלו לצורך כך וכך השתא ודאי אין חילוק בין מכר מקרקעי למכר מטלטלין כיון דגלי דעתי' בשעת מעשה המכירה שמכר נכסיו לקנות בדמיו דבר ידוע ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני וזהו שכתב רבינו כאן וכן הדין נמי במוכר חפץ וכו' והא דפירש רש"י זבין ולא אצטריכו ליה זוזי מכר שדהו ואנו יודעים שהיה חפץ לקנות שדה פלוני או פרגמטיא פלוני וכו' ס"ל לרבינו דלאו דוקא נקט רש"י מכר שדהו דה"ה נמי מכר מטלטלין אלא לפי דעובדא דההוא גברא דזבין ארעא לרב פפא ועובדא דנהרדעא דזבינהו כ"ע לאפדנייהו דמייתי עלה איירי בשדה ובית כתב רש"י בפירושו נמי מכר שדהו ולא דמי להא דבפ"ב דקידושין בההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל. דכתב רש"י לנכסיה מקרקעי עכ"ל. משום דהתם לא היה צריך לשום פירוש דהא פשיטא דבין מקרקעי בין מטלטלי קרינן להו בשם נכסי בע"כ דאתא לאורויי דוקא מקרקעי וכו' כדפי' לעיל אבל כאן דקאמר תלמודא בסתם זבין ולא אצטריכו ליה זוזי דצריך לפרש מאי האי דקאמר זבין וכו' פרש"י מכר שדהו ואנו יודעים וכו' ולאו דוקא שדהו דה"ה מטלטלין כך היא דעת רבינו ולפי זה הו"ל לרבינו לומר ור"ח כתב דוקא במוכר קרקע וכו' דמשמע דחולק אמ"ש תחלה לא וכתב ר"ח אלא שאין דרכו של רבינו לדקדק בכך כמבואר בהרבה מקומות בספרו ותימא דרבינו כתב ע"ש ר"ח דבמטלטלין המקח קיים ובמרדכי פרק אלמנה ניזונת כתב וז"ל דוקא במקרקעי אבל במטלטלי ספק הוא ואין מוציאין מיד הלוקח כך מצאתי בספר החכמה משם פירוש ר"ח בפרק האומנין עכ"ל וכ"כ בהגהות אשיר"י לשם וי"ל דדברי ר"ח שכתב רבינו נמי הכי דייקי דרצונו לומר דכיון דספק הוא אין מוציאין מיד הלוקח וז"ש אלא כיון שמשך קנה ושוב אין המוכר יכול לבטלו דמדהזכיר משיכה ולא קנייה אחרת גם כתב ושוב אין המוכר יכול לבטלו משמע דדוקא בדמשך דהשתא מוחזק הוא הלוקח ושוב אין המוכר יכול לבטל מטעם ספק משום דאין מוציאין מיד המוחזק בדוכתא דאיכא ספק וכן לעיל סוף סימן ר"ב בדין משוך בהמה זו וקני כלים שעליה פסק רבינו והרמב"ם בסתם דלא קנה הלוקח דאין מוציאין מיד המוכר דהוא מוחזק ואע"ג דבעיין לא איפשיטא ואינו אלא ספק אפ"ה פסק בסתם והכי נמי בדברי ר"ת הכא כך כוונתו כיון דספק הוא קנה במשיכה ואין מוציאין מידו כנ"ל. הקשה ב"י דהרא"ש בתשובה כלל פ"א דין א' כתב דיש מקומות דאפילו גילוי דעת לא בעינן אלא אזלינן בתר אומדנא ודברים שבלב כיון דאיכא אומדנא דמוכח כגון שטר מברחת ובידוע שאם בנו קיים ומתנת ש"מ בכולהו וזבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכיוצא בהם. וזה סותר למ"ש התוספות והרא"ש בר"פ אלמנה דבזבין ולא איצטריכו ליה זוזי לא הדרי זביני אלא דוקא היכא שגילה דעתו בשעת המכר דלצורך כך וכך הוא מוכר וצ"ע עכ"ל. ואין ספק דדברי הרא"ש בתשובה אינם אלא על פי פרש"י שכתב וז"ל זבין ולא אצטריכו ליה זוזי מכר שדהו ואנו יודעין שהיה חפץ לקנות שדה פלונית או פרגמטיא פלונית באותם מעות ולא אצטריכו ליה זוזי שחזרו בהן המוכרין עכ"ל משמע להדיא דסבירא ליה דכיון שאנו יודעים שלצורך כך וכך הוא מוכר כגון שגילה דעתו מעיקרא קודם המכר אף על גב דבשעת המכר לא גילה דעתו דלצורך כך וכך הוא מוכר אלא מכר בסתם אפ"ה מאחר שאנו יודעין וכו' הדרי זביני דלא דמי להולך מן העיר לילך לא"י דאי לא גלי דעתיה בשעת המכר לא הדרי זביני אף על גב דגלי דעתיה מעיקרא ואנו יודעים וכו' כדאיתא פרק ב' דקידושין דהתם שאני כיון דלא נשאר בעיר אמרינן מסתמא דהיה דעתו בשעת מכירה למכרה לגמרי והלכך אפילו לא עלה המקח קיים. אבל היכא דנשאר בעיר ולא מכר אלא מפני שהיה צריך לדבר ידוע לקנות בדמיו אפילו לא גלי דעתיה בשעת מכר אלא שאנו יודעים וכו' אי לא איצטריכו ליה זוזי הדרי זביני דאומדנא דמוכח הוא דאין אדם מוכר נכסיו אם נשאר בעיר אם לא לצורך גדול וכיון שא"צ למכור אין המכר קיים ודמו לשטר מברחת וכו' זאת היא דעת רש"י גם המרדכי פ' אלמנה ניזונית כתב כך ע"ש הר"ם בספר יריאים מטעם אחר שיש דברים סתומים שאנו דנין אותם כמפורשים ואזלינן בתר מחשבה דהתם לא מטעם מחשבתו דדברים שבלב אינן דברים אלא מטעם דדבר סתום נדון כמפורש שבאותו דבר לשון העולם מדבר בסתם כדאמר זבין ולא איצטריכו ליה זוזי הדרי זביני וכו'. וה"פ שסתם המוכרים משום צריכות זוזי מוכרים סתם ואין דרכם לפרש אם לא יצטרך למעות יבטל המקח והוי סתמו כפירושו וכו' עכ"ל וכתב כך לפי שהיה תופס פרש"י עיקר וכך היתה דעת הרא"ש בתשובה שפרש"י עיקר ועל פי פירושו כתב כך בתשובה אבל בפסקיו חזר בו וכתב על פי דברי התוספות שהסכימו דאף על פי דבהך דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי אמרינן בגמרא בסתם דהדרי זביני אפ"ה צריך לפרש דאין זה אלא כשגילה דעתו בשעת מעשה המכירה שלצורך כך וכך הוא מוכר אבל לא גילה דעתו אלא מכר בסתם לא הדרי זביני וכדאיתא להדיא בפ"ב דקידושין גבי ההוא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא מפלגינן בין הך דהתם לדהכא כלל. וכפסקיו שהם האחרונים נקיטינן נ"ל: ודוקא דלא איצטריכו ליה זוזי משום דבר שנתחדש וכו' אבל אם הוא בעצמו חזר בו וכו' כ"כ הרא"ש בפרק אלמנה ניזונית והכי משמע מפרש"י שכתב ולא איצטריכו ליה זוזי שחזרו בהם המוכרים עכ"ל. דלא היה צריך לפרש כך אם לא לאורויי דדוקא בכה"ג אבל אם הוא בעצמו חזר כו' וכו' לא הדרי זביני וכן פי' ה' המגיד לדברי הרמב"ם בפי"א ממכירה כשכתב לפיכך אם ירד המטר וכו' וז"ל ודוקא כשהמונעים אינם מחמת רצונו אבל לא היה שם מונע אלא שהוא אינו רוצה לעשות קנה הלה שאין זה כדין תנאי גמור וכו' עכ"ל וע"ש: ועיין עוד שם במ"ש הרא"ש דג' חילוקים בדבר יש דברים דאין מועיל בהן גילוי דעת אלא צריך שיתנה בפירוש וכיון דבעינן תנאי בעינן תנאי כפול ויש דברים שאפילו גילוי דעת אין צריך דאנן סהדי דלהכי אתכוין כגון שטר מברחת ויש דברים דלא בעינן תנאי אלא גילוי דעת בשעת מכר כי הא דזבין ולא אצטריכו ליה זוזי וההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל וכו'. וכן כתב בתשובה כלל פ"א דין א' ובזה אין אנו צריכין למ"ש בית יוסף וז"ל ואיכא למידק בהני עובדי במאי עסקינן וכו' והאריך בזה ע"ש הר"ן ודברי הרא"ש הם דברי התוספות בפרק אלמנה ניזונית ופ"ב דקידושין:
ח סָעִיף ח כתב הרמב"ם מי שהקנה לחבירו והתנה עליו על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני וכו' בפי"א ממכירה וכ' ה' המגיד זה פשוט דכל תנאי שבממון תנאו קיים ונלמד מהסוגיא שאמרו בפרק המגרש ה"ז גיטך על מנת שתינשא לפלוני ה"ז לא תינשא לו ואמרינן בגמרא מאי טעמא גזירה שמא יאמרו נשיהם נותנים במתנה זה לזה וגבי ד"מ ליכא למיחש להך גזירה עכ"ל. ונ"ל להוסיף על דבריו דאף על גב דפשיטא הוא כיון דבד"מ ליכא חששא דגזירה ולא היה צריך לכתבו דצריך לקיים התנאי אפילו הכי אתא לאשמועינן חידושא דתנאי זה אפשר לקיימו הוא ולא אמרינן דכיון דאם פלוני לא יקבל ממנו מקח זה במתנה ולא ירצה לקנותו ע"כ לאו בידו הוא והתנה בתנאי שאי אפשר לקיימו על כל פנים אלא אמרינן שפיר הו"ל תנאי שאפשר לקיימו מצד עצמו אם פלוני רוצה לקנותו או לקבל מתנה זו. ובזה יש ראיה מהך דהמגרש דלא אמרינן דא"צ לקיים התנאי ואסורה לינשא לפלוני אלא משום גזירה אבל לא מטעם דהוה ליה תנאי שאי אפשר לקיימו דשמא פלוני לא יתרצה לישאנה אלא ודאי דלא בעינן אלא דיהא אפשר לקיימו מצד עצמו:
ט סָעִיף ט מכר קרקע והתנה המוכר וכו' בפ' א"נ סוף (דף ס"ה) מכר לו בית מכר לו שדה וא"ל לכשיהיה לי מעות החזירם לי אסור (פי' דא"ל מוכר ע"מ כן אני מוכר לך דכיון שהתנה אין זה מכר ואסור לאכול פירות) לכשיהי' לך מעות אחזירם לך מותר (פי' הלוקח א"ל מאליו כן מותר) ומפרש רבא בדא"ל מדעתיה (דהלוקח א"ל אם ארצה אחזירם ולא שתתבעני בדין הלכך מותר לאכול פירות דאי נמי חזר וקיבל מעותיו עד עכשיו שלו היתה וחוזר ומוכרה לו אבל רישא שעל כרחו רצה להחזיר מעיקרא לאו מכר הוא) ובתר הכי מפרש תלמודא דאף על גב דלא אמר הלוקח בפירוש מדעתי נעשה כמאן דא"ל מדעתי דכיון דמוכר בעי ליה לאתנויי שיחזיר לו השדה כשיהיה לו מעות ולא אתני והלוקח קא"ל מנפשיה אף על גב דלא אמר בפירוש מדעתי כמאן דפריש דמי ואין עליו לכיפו הלכך אי נמי מהדרינה השתא הוא דהדר זבין להו ורבינו מפרש דיש לחלק בדבר דכשמכר לו סתם והלוקח א"ל מנפשיה אחזירנו לך כשתרצה היינו פשט הסוגיא דנעשה כמאן דא"ל מדעתיה ואין כאן תנאי כיון דהמוכר לא התנה כלום.
י סָעִיף י אם המוכר התנה עליו תחלה וא"ל הלוקח כן אעשה איכא כאן תנאי גמור אא"כ דא"ל הלוקח כן אעשה אם לא תשתנה דעתי וכו' דהכא צריך הלוקח לפרש ולומר מדעתי והיינו דקאמר רבא סיפא דאמר ליה מדעתי דמשמע בדא"ל בפירוש מדעתי דמיירי בכה"ג והא דמוקי לה תלמודא בתר הכי דנעשה כמאן דא"ל מדעתי אין זה אלא כשלא התנה המוכר כלום ולא אמר ולא מידי אלא דהלוקח מעצמו אמר ליה כשיהיה לך מעות אחזירם לך אין זה תנאי אפילו לא אמר בפירוש מדעתי דנעשה כמאן דאמר מדעתי ומדברי הרא"ש בפסקיו למד רבינו לפרש כך וע"ש:
יא סָעִיף יא לשון הרמב"ם ז"ל מכר לו סתם וכו' ואיני מבין דבריו וכו' ולא קשיא ולא מידי הרמב"ם מפרש סיפא דומיא דרישא דכי היכי דברישא כשא"ל המוכר לכשיהיה לי מעות החזירה לי אסור מיירי כשהתנה המוכר תנאי גמור בשעת מכירה אף סיפא בדא"ל לוקח לכשיהיה לך מעות אחזירם לך דמותר מיירי במחייב עצמו בתנאי גמור דהיינו בדקנו מיניה שיחזירנה למוכר אלא דמיירי בדא"ל מדעתי פירוש השדה קניתי ממך בסתם בלא תנאי אלא שמרצוני הטוב אנכי חוזר ואמכור לך השדה כשתביא לי המעות וקנו מיניה ומש"ה אע"פ דחייב להחזיר לו השדה מותר לאכול פירות וכ"כ בהגהות אשיר"י לשם וז"ל ור"ח פי' סיפא שמכר לו מכירה גמורה ואחר כך נתנדב הלוקח מעצמו והבטיח למוכר וא"ל לכשיהיה לך מעות אחזירם לך מותר והוא דקנו מיניה דהאי עכ"ל. ולא קשה על מה שלא פירש כך הרמב"ם להדיא דכבר נודע דרכו דאינו משנה לישנא דתלמודא וכיון דתלמודא נקטה בסתם גם הוא כתבה בסתם והב"י האריך בזה וגם הוא פי' כן ע"ש. ונראה דגם מ"ש הרמב"ם קודם זה וז"ל וכן המוכר או הלוקח שהתנה שיחזיר לו המקח בזמן פלוני או כשיתן לו המעות הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה עכ"ל. ומשמע דהמכר קיים לגמרי והלוקח אוכל פירות היינו כשקנה הקרקע בסתם בלא תנאי ואח"כ התנה המוכר או הלוקח שיחזיר לו המקח קרי ליה מקח לפי שכבר לקחה בסתם והתנה אח"כ וקנו מידו לקיים התנאי הרי המכר קיים ויחזיר כשהתנה ומ"ש הרב אחר כך מכר קרקע לחברו והתנה וכו' מיירי דבשעת מכירה קודם גמר המקח או בהתחלה התנה שיחזיר לו הקרקע כשיביא לו המעות הרי הפירות של מוכר וכך משמע להדיא בדברי ה' המגיד ומהרו"ך נדחק בפירושו ודחה דברי ה' המגיד ושארי ליה מאריה ועיין במ"ש ה' המגיד פ"י ממלוה בדין זה:
יב סָעִיף יג הלוהו על שדהו וכו' משנה בפ' א"נ הלוהו על שדהו וא"ל אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים ה"ה שלי ה"ה שלו וכתב רב אלפס ואוקימנא למתניתין בדא"ל קני מעכשיו אבל אי לא א"ל קני מעכשיו לא קני דכל דאי אסמכתא היא ולא קניא וכתבו התוספות והרא"ש ואף על גב דבפרק ד' נדרים מוכח דאסמכתא לא קניא במעכשיו אלא בבית דין חשוב האי אסמכתא עדיפא לפי שהקנה לו המשכונא על מעותיו והוי כעין מקח וממכר וגם עשה לו טובה בהלואה הילכך בדעתו לקיים התנאי שיהא שלו אחר ג' שנים ולא להסמיכו על דבריו אמר כן ור"ת מחלק משום דתפיסה דהכא עדיפא שהקרקע ביד המלוה עצמו אבל בנדרים התפיסה ביד בית דין ותפיסה דגט פשוט ביד שליש עכ"ל וכך הם דברי רבינו: ומ"ש והוא שוה יותר. הכי משמע בפרש"י דלא הוי אסמכתא אלא כשהוא שוה הרבה התם הוא דקאמר דהבטחה בעלמא היא לסמוך על דבריו שאם לא ימלא דבריו יתן לו שוה מאתים במנה והכי משמע בפלוגתא דרב הונא ור"נ בשעת מתן מעות קנה הכל וכו' מיהו התוס' והסמ"ג ומרדכי פ' ז"ב והג"מ פ"ח דשכירות תופסין דעת הרמב"ם דאפילו לא גזים ולא אמר מילתא יתירתא הוי אסמכתא ועיין בב"י בד"ה והוי יודע דבפרק איזהו נשך וכו': ומ"ש ואם בתחלה כשלוה ממנו הקפיד שלא למשכן אלא שדה זו וכו'. שם מימרא דרב פפא אי קפיד בארעא ודאי קני ופירש בה רבינו כפירוש התוס' והרא"ש דלא כפירוש רש"י: ואם אמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו וכו'. שם מימרא דרב פפא וכפירש"י וכטעם שנתן הרא"ש דכיון שאינו יכול להגבותו ממקום אחר וכו' חשוב כקנוי מידו אפילו לא אמר לו מעכשיו ועיין בב"י כתב עוד פי' אחר: וכל היכא שלא קנה השדה וכו'. שם א"ר נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי ודברי רבינו בהך סוגיא כמו שפירש הרא"ש בפסקיו והיא דעת התוס' לשם וכבר האריך ב"י בזה ועיין במ"ש בסוף סימן זה ע"ש הריטב"א:
יג סָעִיף יד כתב הרמב"ם בד"א וכו'. בפי"א ממכירה כתב ה' המגיד שהרבה חולקים על הרמב"ם ועיקר ראייתם מדתנן הלוהו על שדהו וכו' דמשמע שהחזיקו למלוה בשדהו וכדפי' רש"י לשם להדיא ומלוה נמי אוכל פירות משמע ואפ"ה אמרינן דוקא בדא"ל מעכשיו הא לאו הכי לא קנה ויש ליישב דהרמב"ם מפרש להך דהלוהו על שדהו בשלא החזיקו למלוה בה היא ומשום הכי דוקא בדא"ל מעכשיו אי נמי אפילו בשהחזיקו למלוה בה ומיירי דהמוכר אוכל פירות ולפיכך לא קנאו מלוה לאחר ג' שנים אלא דוקא בדא"ל מעכשיו וכתב הרב המגיד שכן כתב הרמב"ן לדחות ראיה זו אבל מכל מקום הוא חולק על הרמב"ם מכח התוספות דאפילו במה שבידו שייך דין אסמכתא וכו' עכ"ל וא"ת אע"ג דיש לדחות ראיית החולקים מ"מ מנ"ל להרמב"ם להורות כך דבמה שבידו לא שייך דין אסמכתא ויש לומר דהרמב"ם אזיל לטעמיה דכל האומר קני מעכשיו וקנו מידו על כך אין כאן אסמכתא כלל וקנה אע"פ שאינו מוחזק בבית או בשדה אלא שקנו מידו במעכשיו כמו שיתבאר בסעיף י"ט בס"ד ואם כן כשהוא מחזיקו מעתה למה לא יועיל יותר משא"ל מעכשיו והלא חזקה זו מעכשיו הוא מחזיק בו וכך כתב הרב המגיד לשם עוד כתב דהרמב"ם מחלק דבהלוהו על שדהו לא החזיק בשדה ע"ד לקנותו שהרי הוא מוחזק כבר מחמת מעותיו שהלוהו ונמצא שלא נוסף לו דבר מחמת שהוא מקנה לו אחר ג' שנים ומש"ה דוקא בדא"ל מעכשיו אבל כשהחזיקו המקנה ע"ד לקנות הדבר אם יתקיים התנאי שזה קנין חזק הוא אין בזה דין אסמכתא עכ"ל:
יד סָעִיף טו ומ"ש לפיכך הנותן ערבון וכו'. ברייתא פ' הזהב דר' יוסי אמר נתקיימו תנאים ר"י לטעמיה דאמר אסמכתא קניא רבי יהודא אמר דיו שיקנה כנגד ערבונו ומפרש הרמב"ם דהמוכר מקבל עליו קנס שאם יחזור בו יתן לו קרקע שוה כפל כנגד ערבונו ונחלק ר' יהודא על זה ואמר דיו שיהא קונה הלוקח בקרקע כנגד ערבונו אבל בא זכה בקנס שקיבל המוכר לכפול ערבונו אבל אם חוזר בו הלוקח מודה ר' יהודא דערבונו מחול לו דזכה המוכר במה שתחת ידו:
טו סָעִיף טז ומ"ש וכן כל תנאים וכו'. כלומר לא מיבעיא דבהתנו כך בדברים בלא עדים ושטר דלא קנה באסמכתא אלא אפילו בעדים ושטר ואף ע"פ שקיים התנאי לא גמר והקנה אלא אסמכתא היא כיון שלא החזיקו בה מיד: ומ"ש והראב"ד השיג עליו וכו'. וכן פרש"י שאף הלוקח אינו מוחל אם חוזר בו. וטעמם דס"ל כדעת החולקין דשייך אסמכתא אפילו הוא תחת ידו ואע"ג שיאמר אם אני חוזר בי אני מוחל לך ערבונך לא אמר כך אלא דרך קנס לסמוך על דבריו אבל אינו מוחל לו דכללא הוא דכל דאי בקנס אסמכתא היא ולא קניא אם לא דא"ל מעכשיו וכפי מה שיתבאר: ומ"ש ובמה שכתב אם יהיה ולא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו תימה דבגמרא מחלק בזה. פי' דבס"פ א"נ (סוף דף ע"ג) אמרינן במי שנותן לחבירו דמים לקנות לו יין בזול והתנה עמו שאם לא יקנה לו יפרע משלו אסמכתא היא ולא קניא הואיל ולא קנו מידו ופרכינן מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ומשני התם בידו הכא לאו בידו ומיהו יש לפרש דהרב רבינו משה בר מיימוני ס"ל דלפי האמת לא קיי"ל כהך שינויא אלא כסוגיא דפ' המקבל דמוכח התם דטעמא דהך דאוביר משום שכך כותב לו וכתנאי ב"ד דמי ומשום הכי אע"פ שלא כתב ככתב דמי וכדכתב ה' המגיד בפ"ח מה' שכירות בשם רב האי גאון והר"י אלברצילונ"י והרמב"ן והרשב"א אבל בעלמא הוי אסמכתא ואין חילוק בין בידו בין לאו בידו וב"י נדחק ליישב דעת הרמב"ם בזה כאשר יראה הרואה ומה שכתבנו נראה קרוב: ומ"ש ור"י חילק וכו'. כ"כ התוס' בפ' א"נ ובפ' זה בורר בשמו: ומ"ש לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח וכו'. כלומר אע"פ שמתנה בדבר שביד הלוקח לעשות ולא גזים לאו בלוקח תליא מילתא אלא במאן דמקנה ומתנה התנאי לצרכו וכיון דהמוכר מקנה ומתנה ע"ת כך וכך הויא אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו בידו אלא ביד הלוקח ולא דמי למשחק בקוביא דאינו ביד שניהם כלל ואדעתא דהכי קא עבדי שירויחו או זה או זה התם ודאי גמר ומקני אבל הכא דהוי בידו של לוקח ואינו בידו של מוכר שמקנה ע"ת כך וכך לא גמר ומקני אלא שסמכו על דבריו ותופס רבינו בזה סברת הרמב"ם שכתב אבל אם התנה ואמר אם תלך למקום פלוני ביום פלוני או תביא לי דבר פלוני וכו' לא קנאו שזו אסמכתא היא וכולי וכתב ה"ה המגיד שם שכך היא דעת הר"י ן' מיגא"ש ז"ל אבל הרמב"ן חלק על זה ואמר דאין דין אסמכתא אלא כשתולה המקנה בדעת עצמו אם לא באתי אם לא אלך אם לא אעשה כך וכך דסבור לקיים תנאו ואחר כך לא קיים ומעיקרא לא גמר ומקנה אבל כשהמקנה תולה תנאו בדעת הקונה אם תלך אם תעשה לי דבר פלוני כיון דלא ידע אי עביד לה אם לאו לאו אסמכתא היא וגמר ומקנה וכבר האריך בית יוסף להביא דברי הרמב"ן במ"ש בזה בפרק גט פשוט ותמה על רבינו ואין כאן תימה שדעת רבינו כדעת הרמב"ם והר"י ן' מיגא"ש ומ"ש ב"י שאין כן דעת התוספות והרא"ש לא ידעתי למה כתב כך כי אין גילוי בדבריהם היפך זה דממשחק בקוביא אין ראיה כלל כדפרישית וכדמוכח מדברי רבינו שכתב דברי ר"י דבמשחק בקוביא אין בו דין אסמכתא וכשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני הוי אסמכתא מיהו נראה דאע"ג דהרמב"ם כתב דין זה בסתם דאף בתולה בדעת אחרים איכא אסמכתא יש לחלק בדבר דדוקא היכא דקאמר מילתא יתירתא וגוזמא כגון דהבית שוה מנה ואמר ליה אתן לך בית זה אם תלך למקום פלוני או תעשה לי כך וכך וההליכה והעשייה אינו שוה אלא דינר אחד התם הוא דלא קנה דהדבר ידוע ומשמע דבריו דלא אמר כך בדוקא אלא דרך אסמכתא כמשחק ומהתל ואפילו הכי היכא דהחזיקו בו עתה אם קיים תנאו אפילו אינו שוה אלא דינר והבית שוה מנה קנה אבל אם לא החזיקו בו עתה לא קנה דהוה ליה אסמכתא אבל אם היה תנאי זה כמנהג העולם שמתנה אדם עם חבירו ואומר לו אם תעשה כך אף אני אעשה כך וכך דמשמע שאומר ומתנה בדוקא ודעתו הוא בקיום המעשה אין זה אסמכתא והיינו תנאי דבני גד ובני ראובן אם יעברו ונתתם שדעתם של משה וישראל היתה שיעברו ושתנתן להם ארץ הגלעד ולפי שהוא דבר פשוט לא היה צריך הרמב"ם לפרש אותו וכ"כ כל הגדולים דלא הוי אסמכתא אלא כשאומר התנאי בדרך קנס דמשמע דבריו שאינו אומר בדוקא וה"ה באומר דרך גוזמא ומילתא יתירתא הוה ליה כאילו אומר בדרך קנס וכאילו היה משחק ומהתל וכבר האריך בזה בית יוסף והביא דברי הרשב"א וספר החינוך ודברי נימוקי יוסף והר"ן שכתבו כן ואם כן לפי זה צריך גם כן לפרש דברי הרמב"ם דיש לחלק בדבר וכדפי' וב"י לא פי' כן דברי הרמב"ם ולפעד"נ עיקר כדפירשתי ולקמן בס"ס רמ"א הביא רבינו תשובת הרא"ש משמע להדיא דס"ל כדפי' ע"ש. אמנם בדברי רבינו צ"ע שכתב לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח וכו' דכיון דתופס דברי ר"י אם כן האי לפיכך דקאמר מיירי בדלא גזים וליכא מילתא יתירתא דאי גזים אפילו היה תלוי ביד המוכר הויא אסמכתא אלא ודאי בדלא גזים אלא כי הך דאוביר אשלם במיטבא ואפ"ה קאמר בתולה בדעת אחרים הוי אסמכתא מטעם דלא הוי בידו וקשיא טובא א"כ היאך נמצא ידינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון אם הם ותולה בדעת חבירו וכך התנו משה וישראל עם בני גד וב"ר אם יעברו ונתתם וי"ל דסובר רבינו דבתנאי בני אדם זה עם זה צריך ליזהר שיהיה בדרך שלא יהא בו חששא דאסמכתא כגון במעכשיו או קנין בב"ד חשוב ומתנאי בני גד ובני ראובן ודאי ל"ק דהתם הוי משה וישראל ולא הוי ב"ד חשוב בישראל מעולם כמוהו אי נמי דהוי במעכשיו אי נמי כל דין אסמכתא דלא קניא אינו אלא מדרבנן אבל דאורייתא ודאי אסמכתא קניא כי היכי דערב משתעבד דאורייתא בלשון אסמכתא וכדכתב רבינו לעיל תחילת סימן קכ"ט והשתא ליכא קושיא מבני גד וב"ר דהתנאי היה חל דבר תורה אפילו את"ל דהוי אסמכתא זה נראה לומר לדעת רבינו והתיישבו הדברים על אמתתם ובזה נתיישבו גם דברי הרמב"ם בטוב טעם ואין צורך לחלק בדבריו הסתומים כמ"ש בתחילה גם התיישב דלא קשה מדרך בני אדם שמתנים זה עם זה וכך עמא דבר בכל תנאים שמתנים זה עם זה ליזהר שלא יהא בו חששא דאסמכתא ותימה מהגדולים שהתעוררו על ספק זה ול"ק ולא מידי ואולי הניחו לי מקום להתגדר בו:
טז סָעִיף יט וכתב הרמב"ם כל האומר מעכשיו וכו' בפי"א: ומ"ש ואם קנו מידו בב"ד חשוב קנה וכו'. ג"ז שם והרמב"ם לא כ' דברים אלו סמוכים כמו שהעתיקם רבי' אלא הפסיק בין זה לזה בכמה חילוקי דינים ורבינו הסמיכם יחד לאורויי דהרמב"ם ס"ל דאסמכתא בקנית באחד משני דרכים או שקנו מידו במעכשיו אם לא באתי מכאן עד ל' יום קנה בית זה וכו' או כשמסר שטרותיו ביד בית דין וקנו מידו בב"ד חשוב והך דקנו מידו במעכשיו איתיה בפרק איזהו נשך דתנן הלוהו על שדהו וכו' ונתבאר לעיל סעיף י"ג והך דמסר שטרותיו בב"ד וכו' איתיה בפרק ד' נדרים ההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד וכו' ואסיקנא והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וכתב האלפסי בפ' ג"פ וקאמר גאון דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד ומסתברא כוותיה עכ"ל ולדעת הרמב"ם ה"פ האי דינא דאסמכתא קניא בב"ד חשוב ליתיה כלומר לא מהני ולא קנה אא"כ דמתפיס נמי זכוותיה בב"ד אבל אי לא מתפיס זכוותיה בב"ד לא קנה אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב וזהו שכתב הרמב"ם אסמכתא שקנו מידו בב"ד ה"ז קנה והוא שיתפיס זכוותיה בב"ד וכו'. ומדברי הריב"ש בסימן של"ה מבואר דלהרמב"ם הגאון כך אמר דהאי דינא דמהני קנין בב"ד חשוב ליתיה בעלמא דאפילו קנו מיניה בב"ד חשוב הוי אסמכתא אלא דוקא במעכשיו וקנו מיניה לא הוי אסמכתא אבל קנין בב"ד חשוב לא מהני אלא דוקא במתפיס זכוותיה דשלא מדעתו ורצונו הזקיקוהו לכך הילכך בעינן ב"ד חשוב לאפקועי ממונא ומהני בלא מעכשיו וכן פירש ה' המגיד ויש להקשות דבהך דהלוהו על שדהו אמרינן בגמרא דבדא"ל קני מעכשיו קנה אפילו לא קנו מידו על כך וכ"כ הרמב"ם בפ"ו ממלוה וכאן כתב הרמב"ם דבמעכשיו לחודיה לא מהני אלא א"כ קנו מידו וי"ל דבהלוהו על שדהו כיון דהחזיקו בה בשעת מתן מעות הילכך א"צ שיקנו מידו ואפ"ה בעינן מעכשיו כדי שיהא נוסף בו דבר מחמת שהוא מקנה לו אחר ג' שנים כמ"ש ה' המגיד וכתבתיו לעיל סעיף י"ד אבל היכא דלא החזיקו בה מיד בעינן מעכשיו ובעינן ג"כ דקנו מידו דבמעכשיו לחוד ליכא קנייה ובקנו מידו לחוד אע"ג דאיכא קנייה מ"מ הכא דקאמר אם לא באתי מכאן עד ל' יום לא משמע לאינשי דקני מעכשיו אלא לאחר ל' יום הילכך צריך לפרש דקנו מידו דליקני מעכשיו אם לא יבוא לאחר ל' יום אבל בעלמא כשמקנה סתם בלא תנאי סתם קנין הוי במעכשיו וא"צ לפרש מעכשיו וכ"כ הריב"ש בסימן של"ה: ומ"ש וכ"כ א"א הרא"ש וכו'. נראה דהכי פירושו דגם הרא"ש כתב כמו הרמב"ם דאסמכתא נקנית באחד משני דרכים או בקנו מיניה בב"ד חשוב או במעכשיו קונה בלא ב"ד חשוב אלא דבזה חולק על הרמב"ם דאילו להרמב"ם אפילו קנו מידו בב"ד חשוב בעינן נמי שיתפיס זכוותיה בב"ד אבל אי לא התפיס שטרו בב"ד לא מהני קנו מידו בב"ד חשוב אבל להרא"ש אם קנו מידו בב"ד חשוב קונה אפילו לא התפיס שטרו וטעם מחלוקת זו דלהרמב"ם וע"פ דברי הגאון האי דפסק תלמודא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב קאי אעובדא דההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד דבאתפיס זכוותיה בעינן ב"ד חשוב ומשמע דבלא אתפיס זכוותיה לא מהני ב"ד חשוב והרא"ש כתב בפ' ג"פ על דברי הגאון וז"ל והתוס' פסקו דאפילו בלא מתפיס זכוותיה קניא אסמכתא בב"ד חשוב וס"ל לפרש דהא דפסיק תלמודא הלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד אכל דין אסמכתא קאי דמהני בהו כשקנו מיניה בב"ד חשוב אפילו לא אתפיס זכוותיה בב"ד והא דכתב רבינו ע"ש הרא"ש דבמעכשיו הוא קונה אפילו בלא ב"ד חשוב אינו אלא באסמכתא דהלוהו על שדהו דלא דמי לכל שאר אסמכתא חדא דעדיפא טפי לפי שתחלת המשכנתא הוי קצת כעין מקח וממכר כשהקנה לו הקרקע להשתעבד לו על מעותיו בתורת משכון ולא דמי להך דאתפיס זכוותיה בב"ד דליכא התם כעין מקח וממכר ותו דגם עשה לו טובה בהלואה ולא דמי לערבון דפ' הזהב דאע"ג דהוי מקח וממכר לא עשה לו טובה והך דאתפיס זכוותיה אע"ג דגם כן עשה לו טובה שהלוה לו מ"מ אין שם מקח וממכר כלל הילכך בעינן דקנו מיניה בב"ד חשוב אבל בהלוהו על שדהו וכו' דאיכא תרתי דהוי כעין מקח וממכר וגם עשה לו טובה הילכך במעכשיו לחוד קנה וכ"כ הרא"ש בפ' איזהו נשך וזהו דכתב רבינו ע"ש הרא"ש דאם קנו מיניה בב"ד חשוב או מעכשיו קונה כלומר בב"ד חשוב בשאר כל אסמכתא או מעכשיו בהלוהו על שדהו דבזה אינו חולק הרא"ש על הרמב"ם אלא דמכל מקום חולק על מה שכתב הרמב"ם דבעינן שיתפיס שטרותיו בבית דין ולהרא"ש אפילו לא התפיס שטרותיו בבית דין קנה כדפרישית וע' במ"ש למעלה בסימן נ"ד ובסימן כ"א. ומ"ש רבינו על שם הרא"ש או במעכשיו בסתם לצדדין קאמר במעכשיו בלא קנו מידו כגון בהלוהו על שדהו וכו' שהחזיקו בשדה עתה מיד או אפילו לא החזיקו אלא שקנו מודו וגם אמר במעכשיו וכ"כ הרא"ש בתשובה הביאו רבינו בסימן ע"ג סעיף י"ד דע כי אסמכתא היא ואינה נגבה אלא בקנין ומעכשיו ובב"ד חשוב עכ"ל ור"ל דבקנין ומעכשיו היכא דלא החזיקו בו עתה א"כ בלא מעכשיו אלא בקנין ובב"ד חשוב והאי ובב"ד חשוב פי' או בב"ד חשוב ותשובה זו כתבה רבינו בסימן זה סעיף כ"ג וז"ל ואסמכתא לא קניא אלא באומר מעכשיו ובב"ד חשוב כלומר או בב"ד חשוב וכן נראה לפרש הא דכתב רבינו בסימן קי"ג בדין הקנה לו מטלטלי אג"ק דצריך לכתוב דלא כאסמכתא דאם א"ל מעכשיו א"צ לפרש דלא כאסמכתא שכל קנין מעכשיו קונה אפילו באסמכתא ובב"ד חשוב פירושו או בב"ד חשוב וכדכתב הכא דלהרא"ש בקנו מידו בב"ד חשוב או במעכשיו קונה וכ"כ רבינו בסימן קל"א סעיף י"ד שכל קנין מעכשיו אין בו משום אסמכתא ואע"ג דלא כתב כן אלא לפרש דברי הרמב"ם מ"מ משמע מדבריו מדלא כתב דלדעת הרא"ש אינו כן אלא בעינן נמי ב"ד חשוב אלמא דאין בזה מחלוקת דגם הרא"ש תופס כך דבקנו מידו ובמעכשיו קנה בלא ב"ד חשוב וכן בקנו מידו בב"ד חשוב ולא א"ל מעכשיו נמי קנה מלבד בהלוהו על שדהו וכו' דבמעכשיו לחוד בלא קנו מידו כלל וליכא נמי ב"ד חשוב קנה כדפי' ותדע דהכי הוא דאל"כ אלא להרא"ש בכל דוכתא בעינן דקנו מיניה בב"ד חשוב א"כ למה לי דאמר מעכשיו הלא לא קאמר תלמודא אלא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב ומנ"ל דצריך לומר עוד מעכשיו אלא ודאי כדפי' דאו בב"ד חשוב קאמר ודוק:
יז סָעִיף כ כתב הרמב"ם כשהיו רוצין חכמי ספרד וכו'. תימה דלמה הוצרכו לכך הלא פסק הרמב"ם דכל האומר קני מעכשיו וקנו מידו אין בו אסמכתא כלל אפילו באומר אתן לך כמ"ש רבינו בשמו בתחלת י"ט מטעם שאילו לא גמר לו להקנותו לא הקנהו מעכשיו וא"כ ג"כ כשהקנה לו בקנין להתחייב לו מנה מעכשיו אם תעשה כך וכך אין בו אסמכתא ונ"ל דלפי דבפרק ד' נדרים אסיקנא והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וחכמי ספרד מפרשים דלא קאי בדוקא אעובדא דלעיל מיניה היכא דאתפיס זכוותיה אלא אכל שאר אסמכתות קאי דבכולן בעינן דוקא דקנו מיניה בב"ד חשוב וכיון דכל קנין הו"ל כאילו מעכשיו כדאיתא בנדרים פ' השותפין ואפ"ה בעינן ב"ד חשוב אלמא דבקנו מידו ובמעכשיו נמי לא מהני בלא ב"ד חשוב דכיון דכל קנין הוי במעכשיו אין חילוק בין א"ל מעכשיו ללא א"ל מעכשיו אם לא בהלוהו על שדהו וכו' דהתם הוא דאמרינן דאפילו בלא ב"ד חשוב ולא קנו מידו אלא דא"ל מעכשיו קנה מטעם שנתבאר בסמוך סעיף י"ט אבל בעלמא לא קנה אלא א"כ קנו מידו בב"ד חשוב דוקא ואפילו בדא"ל מעכשיו והיה דבר קשה להקנות בב"ד חשוב בכל פעם על כן היו עושין כך קונין מזה שהיה חייב לו מאה זהובים וכו' דהשתא ליכא למ"ד דליהוי דין אסמכתא גבי מחול לך ואע"ג דקיי"ל מחילה א"צ קנין הצריכו הכא קנין משום דחששו למ"ש ה"ר ישעיה שהביא רבינו לעיל בסימן י"ב דבמחול לך ותפיס שטרא צריך קנין והצריכו ג"כ דיאמר מעכשיו משום דחששו לאותן מפרשים דיש קנין בלא מעכשיו כמ"ש הרב המגיד לשם באותו פרק והשתא ניחא דאע"ג דלהרמב"ם מדינא אפילו באתן לך קנה בקנו מידו ובמעכשיו בלא ב"ד חשוב ואין ספק דכך תפסו חכמי ספרד להלכה מ"מ לענין מעשה חששו להך פירושא דקצת גדולים כדכתיבנא דלפי פי' זה לעולם לא קנה אא"כ דקנו מידו בב"ד חשוב ולפיכך כ' הרמב"ם מנהגם לאורויי דלכתחלה יש לנהוג כך לאפוקי נפשינו מפלוגתא אבל בדיעבד הדין הוא כמ"ש תחלה דבמעכשיו וקנו מידו אע"ג דליכא ב"ד חשוב או בקנו מידו בב"ד חשוב בלא מעכשיו קנה מדינא אפילו באתן לך זה נ"ל ישר ונכון לפרש בדברי הרמב"ם ועיין בב"י שהביא מ"ש הרב המגיד והקשה עליו ופי' בדרך אחר:
יח סָעִיף כא וא"א הרא"ש כתב שקנס שעושין בשידוכין וכו'. בתשובותיו ובפסקיו פ' ד' נדרים והוא מדברי ר"י בפ' איזהו נשך ובכמה מקומות ועי' באבן העזר סוף סימן נ' ובמ"ש לשם בס"ד:
יט סָעִיף כב ושנים שהתנו ביניהם וכו'. כן כתבו התוס' והרא"ש בפ"ק דקדושין אהא דאמרי' התם מנה אין כאן משכון אין כאן ואע"ג דהם כתבו דין זה בעושין שידוכין שינה רבינו דבריהם וכתב שנים שהתנו ביניהם משום דבסמוך כתב המסקנא שכתב הרא"ש דבשידוכין אע"ג דגזים לא הוי אסמכתא כלל וע"ל בסימן ק"ץ סעיף ט' ובסימן ר"ד סעיף ה': ומ"ש דלא כאסמכתא ובב"ד חשוב. צריך למחוק הוי"ו וכ"כ באשיר"י דלא כאסמכתא בב"ד חשוב כלומר הקנין יהא בדרך שלא יהא בו אסמכתא דהיינו דקנו מידו בב"ד חשוב. ויש להקשות במ"ש דאם א"ל תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה דקנה ומאי שנא מהך דא"ל ערבוני מחול לך דמקנה לו הערבון שיהא חלוט לו ואפ"ה להראב"ד ורש"י לא קנה דהוי אסמכתא כדכתב לעיל בסעיף ט"ז וי"ל דהתם ה"ט דלא קנה דלא גמר ומקנה לו הערבון אלא אדעתא דהכי שאם יחזור בו המוכר יכפול לו ערבונו וכיון דאין התנאי קיים לגבי הכפל ג"כ אינו קיים לגבי קנין הערבון לבדו אבל כאן ששניהם שוין זה כמו זה אמרינן כל אחד גמר ומקני לחבירו שאם יהא חוזר בו יקנה לו בגוף החפץ כך וכך. וע' בב"י בד"ה ומ"ש לפיכך הנותן ערבון וכו':
כ סָעִיף כג וששאלת שטר שכתוב בו וכו' אלא באומר מעכשיו ובבית דין חשוב וכו'. כבר כתבתי בסמוך דר"ל דקנו מיניה ואמר מעכשיו או דקנו מיניה בב"ד חשוב אבל אין לפרש דר"ל באומר מעכשיו ובב"ד חשוב ובדלא קנו מידו דא"כ אין כאן קנייה כיון שאין שם אלא דברים בעלמא ותו דבסימן ע"ג סעיף י"ד כתב רבינו תשובה זו וכתוב בה אלא בקנין ומעכשיו ובב"ד חשוב וכ"כ בגוף התשובה סוף כלל ע"ב וז"ל ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב. עוד נראה דקרוב לפרש דברי הרא"ש בתשובה זו וכפי מה שהביאה רבינו בסימן ע"ג וכן במ"ש בסימן קי"ג דאינו ר"ל דבעינן שלשתן דקנו מיניה ואמר מעכשיו וגם שיהא בב"ד חשוב אלא הכי קאמר דאסמכתא לא קניא אלא בקנין שהוא מן הסתם מעכשיו ובב"ד חשוב קנו מידו ולפ"ז כאן צריך להגיה אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב ומלת באומר צריך למחקו ולעיל בסי' ע"ג צריך למחוק הוי"ו ממלת ומעכשיו ובסימן קי"ג הכי קאמר דאם בקנין מטלטלי אגב מקרקעי א"ל מעכשיו אין צריך לפרש דלא כאסמכתא שכל קנין שהוא מעכשיו קונה אפילו באסמכתא ובב"ד חשוב א"כ היכא דקנו מיניה ואמר ג"כ מעכשיו נמי קונה אפילו בלא ב"ד חשוב דהני תרתי שקולין הן להרא"ש קנו מיניה בב"ד חשוב בסתם בדלא אמר מעכשיו אי נמי קנו מיניה בלא ב"ד חשוב ואמר נמי מעכשיו והמעיין יבחר את הנראה לו:
כא סָעִיף כד שאלה לא"א הרא"ש ראובן היה לו פרה וכו' ואם תמצא כשרה תן לי כך וכך. כצ"ל ובס"א כתוב ואם תמצא כשרה אתן לך כך וכך וכן כתב בגוף התשובות וראשון עיקר וכדמוכח מסוף התשובה שכתב מ"מ כיון שהתנה שמעון תן לי בכך וכך אדעתא דבעי למיקני גמר ומקנה דרצונו לומר כיון שהעמיד שמעון עמו מקח שאם תמצא כשרה יתן לו ראובן הבשר בזול בכך וכך אע"פ ששוה יותר ואם תמצא טריפה יתן שמעון לראובן כך וכך אע"פ שאינו שוה כל כך השתא ודאי אדעתא דבעי שמעון למיקני אם תהא כשרה גמר ומקנה אם תהא טריפה ולהכי אם משכה מחיים לרשותו או הגביה הבשר קנה בהגבהה או במשיכה ע"ד התנאי שהתנו ביניהם. אכן קשיא דאפילו לא משכה מחיים ולא הגביה הבשר מ"מ כיון דע"פ תנאי זה שחטה על פיו לא גרע מעושה שליח לקנות לו או למכור דכל מעשיו קיימין ואינו יכול לחזור בו כיון דעל פיו עשה מה שעשה וי"ל דלא דמי דגבי שליח על פיו עשה בממונו של המשלח הילכך מעשיו קיימים אבל הכא על פיו עשה ראובן מעשה בממון עצמו איהו דאפסיד אנפשיה שלא היה לו לשחטה כיון דמצי שמעון לחזור ממקח זה דנעשה בדברים בעלמא בלא קנין:
כב סָעִיף כו כתב הרמב"ם המחייב עצמו לאחר וכולי שדבר זה מתנה הוא ואינו אסמכתא. פי' דאע"פ דלא קנו מידו אלא אומר כך בפני עדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה ואע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום וסד"א דמצי לחזור בו ולטעון לא אמרתי כך אלא דרך אסמכתא קמ"ל דלא שייך אסמכתא אלא בתולה הבטחתו בתנאי:
כג סָעִיף כז חייב עצמו בדבר שאינו קצוב וכולי. כבר האריך ב"י בזה כאן ולעיל בסימן ס' סעיף ט' ועיין במ"ש לשם בס"ד: כתב הרב בספר בדק הבית כתב הריטב"א הא דקתני אם אין אתה נותן לי מכאן עד שלש שנים ה"ה שלי ה"ה שלו יש מי שפירש שאם מת אחד מהם שוב אינו יכול לקיים תנאו וזכה הלוקח בקרקע דאתה ולא יורשיך לי ולא ליורשי משמע כדאמר בנותן גט לאשתו ע"מ שתתני לי ר' זוז וכ"כ הרמ"ה ואין זה נכון חדא שלא נאמרו דברים הללו אלא בנותן גט או נותן מתנה דמדעתיה יהיב ומגרש דילמא קפיד בלשון תנאו שאינו רוצה לגרש ולא לתת מתנה אלא באותו לשון אבל בכאן שהוא דרך מכר וכמו שקונס את עצמו אנן סהדי דליכא קנסא אלא בשלא באו המעות לידו או ליד יורשיו וכל שפרע המוכר או יורשיו ללוקח או ליורשיו זכה ולא עוד אלא דהא קיי"ל דיש טענת אונס בממון והתם מוכח דמיתה אונס הוא הילכך כשמת אחד מהם ואינו יכול לקיים לשון תנאו אונס הוא ופטור וכן דעת רבותי עכ"ל: כתב במרדכי פ' שור שנגח ד' וה' ע"ש מהר"ם דנדר ושבועה ות"כ מהניא אפילו באסמכתא דרובן ע"י דאי הם וכו' וכ"כ ב"י ע"ש הגהות מיימוני ופסק כן בש"ע ובסימן ר"ט כתב בש"ע דבנשבע לקיים המקח אע"פ שלא בא לעולם צריך לקיים שבועתו ומיהו אינו נקנה בקנין ולפיכך אם מת או נשאל על שבועתו היורשים פטורים ומינה דהוא הדין בדין אסמכתא וכ"כ הריב"ש בסימן של"ה ומהרו"ך מחלק והבין מדברי הריב"ש שלא כתב כן אלא לאותן גאונים דס"ל דקנין בב"ד חשוב לא מהניא אלא במתפיס זכוותיה דכיון שב"ד כופין אותו דלא לישתמיט מן דינא בעינן ב"ד חשוב לאפקועי ממונא אבל בשאר תנאים שאחד מתנה עם חבירו לא מהני קנין בב"ד חשוב אלא דוקא בקנו מידו ובדאמר מעכשיו א"כ אי לא אמר מעכשיו אע"ג דקנו מידו ונשבע אין השבועה שנשבע הוי כמעכשיו ואין הקנין כלום אלא דכופין אותו לקיים שבועתו וכיון שמת או נשאל על שבועתו אין כופין לשלם וכן אין ב"ד יורדים לנכסיו אבל לר"ת דקיי"ל כמותו דקנין בב"ד חשוב מהני בלא מעכשיו מהני השבועה דהוה ליה כמו קנין בבית דין חשוב ושרי ליה מאריה דלא פסק כך הריב"ש מעולם אלא שכתב כן דרך משא ומתן להשואל דכתב דכיון דנשבע אין לך ב"ד חשוב ככח השבועה ועל דבריו השיב הריב"ש אפשר שהוא כן לפי שיטתך כר"ת דסגי בבית דין חשוב אבל לשיטת הגאונים דבעינן מעכשיו אין השבועה שנשבע כמעכשיו וכו' הרי מבואר שלא בא לפסוק כך אלא לומר דלדידך אפשר לומר כך אבל לדידן אי אפשר לומר כן ואם כן היאך נוציא ממון מסברא בלי ראיה ולומר דכח השבועה הוי כב"ד חשוב ונכוף אותו לשלם אם נשאל על שבועתו וכן אם מת לכוף ליורשים לשלם ותו דהריב"ש גופיה חזר וכתב בסימן שמ"א להשואל דלדידך שהלכת בשיטת ר"ת אפשר שיהיה כן וכולי ובסוף אותה תשובה האריך לבאר וכתב בסתם דאין השבועה מקיימת הקנין אלא אע"ג דאין הקנין מועיל חייב להשלים מכח שבועתו וכופין אותו וכ"כ עוד בסימן שד"מ כבר כתבתי לך פעם אחרת דאין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכח שבועתו כדי שלא יעבור עליה וכו' מלשונו משמע להדיא דבמסקנתו חזר בו ממ"ש בתחלה אפשר שיהיה כך לר"ת דכח השבועה יהא כב"ד חשוב אלא אין השבועה מקיימת הקנין כלל והילכך אפי' היכא דקנו מיניה וגם נשבע לקיים אית ביה משום אסמכתא אע"ג דכופין אותו לקיים שבועתו מ"מ אין יורדין לנכסיו וכן אם נשאל על שבועתו או מת אין כופין אותן לשלם ואפילו את"ל דלא חזר בו הריב"ש ממ"ש אפשר שיהיה כך לר"ת מ"מ כיון דאין לו ראיה בזה מן התלמוד ופסקי הגאונים כי אם סברא וגם זה ספק שהרי כתב אפשר שיהא כך המע"ה ואפי' אי תפס מפקינן מיניה דלא כמהרו"ך כנ"ל: נשאלתי במי שנשתעבד בשטר לקיים המקח בת"כ ובקנס ומשלם הקנס אם יש לכופו עוד לקיים המקח מכח ת"כ ונראה דכיון דלא פירש דהקנס לא יפטור השבועה איכא למימר דדעתו היה בקנס ליפטר מהשבועה ויד בעל השטר על התחתונה אפי' היכא דמשמע קצת כדברי בעל השטר וכדכתב מהרי"ק בשורש ז' ואע"ג דב"י כתב לעיל בסי' י"ב דהרשב"א בתשובה כתב דהיכא דקיבל עליו בקנין ובקנס אינו נפטר בקנס אלא חייב לקיים הפשרה מכח הקנין כאן ודאי כיון דיכול להתיר שבועתו אע"פ שהיתה להנאתו של חבירו בדיעבד הותר לר"ת אם כן עיקר המקח הוא מכח הקנס כנ"ל: חייב עצמו בדבר שאינו קצוב פסק בש"ע דמשתעבד דלא כהרמב"ם וכן פסק לעיל בסימן ס' וכ"פ בסימן קל"א דערב משתעבד בדבר שאין לו קצבה ותימה דבסימן רל"ב פסק בש"ע גבי מום דבמוכר לו ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום ה"ז חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח והם דברי הרמב"ם ופירש שם רבי' שטעמו לפי שהוא דבר שאין לו קצבה וא"כ הפסקים סותרים זה את זה ונ"ל ליישב דיש לחלק דבתולה בדעת עצמו בלחוד כגון שחייב עצמו לחבירו כפי רצונו או נעשה ערב לחבירו כפי רצונו התם ודאי משתעבד אפילו בדבר שאינו קצוב שכך הוא רצונו וכן פסק גבי חנוני לעיל בסימן צ"א דכשא"ל בעה"ב תן לפועלים מה שצריכין דנוטל מבעה"ב בלא שבועה דכיון דתלה בדעת עצמו להשתעבד בכל מה שיאמר החנוני אע"פ שלא נתן קצבה שפיר משתעבד אבל במוכר לחבירו על מנת שאי אתה חוזר עלי במום דהמכירה תולה בדעת שניהם המוכר אין דעתו למכור בדמים אלו אלא ע"ת שלא יהא חוזר עמו בשום מום והלוקח אין דעתו לקנות אלא במום כך וכך שראוי למחול עליו אבל לא בשאר מומים הגדולים ולפיכך חוזר עד שיפרש המום כך וכך כמו המפרש האונאה שהמוחל לחבירו צריך שידע הדבר שהוא מוחל לו בו ואם לא פירש מצי אמר לא היה דעתי למחול לך על פי דעתך כמו שאתה רוצה אלא ע"פ דעתי ואינני רוצה למחול אלא כך וכך וזה יאמר להיפך דעתי היה שתמחול לי ביותר מכך וכך וע"ד כן מכרתי ודו"ק:
א סָעִיף א וע"ל סי' ל"ט:
ב סָעִיף ב אבל הגהות מרדכי דא"נ ד' קס"ה ע"ב כ' דכל דבר דאמרינן בי' פטומי מילי בעלמא אע"ג דאתני כתנאי כפול לא מהני ע"ש כ' המרדכי סוף השוכר את הפועלים בשם מוהר"מ כל תנאי שבממון שהתנה עליו מתחלה בשעת מעשה התנאי קיים בלא קנין ומשתעבד ולא אמרינן אסמכתא לא קניא דשאני הכא דבתחלת המעשה על זה סמך והימנהו בזה ובההיא הנאה גמר ומשתעבד וכל תנאי ממון בזה קיים היכא דלא גזים וע"ש. ועיין בספר א"ע וע"ש בסי' ל"ה פירשתי שם כל דיני תנאי וגם שם סימן קמ"ד מדיני תנאי וכן יתבאר לקמן סימן רמ"א ועיין בתשובת הרא"ש כלל מ"ב סימן ג' ובתשובת הריב"ש סי' קע"ה:
ג סָעִיף ג כתב הר"ן פרק מי שאחזו דף תק"צ ע"ב האומר לחבירו הרי אני נותן לך כך וכך על מנת שתעשה לי דבר פלוני על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמר ע"מ שלא תעשה דבר פלוני על הנותן להביא ראיה שביטל התנאי עכ"ל ועיין בא"ה סימן קמ"ד:
ד סָעִיף ד כתב הריב"ש בתשובה סימן ק"ה מי שהתנה עם חבירו בדבר ואחר כך עשה עמו שטר סתם ודאי על התנאי הראשון עשאו וע"ש. מצאתי כתוב בהגהות אלפס פ' אלמנה נזונית דף תקנ"ז ע"א בשם ר"י א"ז הא דאמרינן דברים שבלב אינן דברים דוקא במכר אבל במתנה אי אמרינן דעתיה דלהכי לא נתן מתנתו בטילה. ובתשובת הרא"ש כלל ק"ב סימן ו' דבדברים שהיה למוכר להתנות דברים שבלב הקונה הוי דברים וע"ש. וכתב עוד בתשובה כלל פ"ה דיש מקומות דאפילו גילוי דעת לא בעי כגון היכא דאיכא אומדנא דמוכח וכ"כ התוספות [כתובות צ"ז]:
ה סָעִיף ה כתב הרא"ש בתשובה כלל י"ב ראובן שמסר שטר שהיה לו על עכו"ם לשמעון לגבותו ושמעון גבאו מיד וא"ל לראובן שצריך ליתן זמן לעכו"ם ב' חדשים ואם רוצה יתן לו שטר אחר משלו על הזמן ההוא וכשנודע הדבר רצה ראובן לחזור ופסק הרא"ש מאחר שנתן לו השטר בכתיבה ומסירה בדרך קנין שטרות בלא תנאי לא יכול ראובן לחזור וב"י סי' ס"ו תמה עליו מאחר שידוע שהטעה לראובן אמאי לא יוכל לחזור ול"נ דברי הרא"ש אם לא שיש שם אומדנא דמוכח שבלא הטעהו שמעון לא היה ראובן מחליף:
ו במרדכי פרק שור שנגח ד' וה' ובהגהות מפרק ז"ב ע"ג דאסמכתא קניא מדאורייתא דהא ערב משתעבד אע"ג דהוי אסמכתא אמנם בסוף השוכר את הפועלים כתב דערב אין בו משום אסמכתא וכ"כ נ"י בשם הרמב"ן דליכא אסמכתא גמורה בערב:
ז סָעִיף ז כתב המרדכי ריש איזהו נשך ע"ד באחד שהקנה לחבירו והיה אסמכתא בדבר ופסק מוהר"ם דיוכל לחזור ואף אם כבר נתן צריך להחזיר לו דהנתינה בטעות היא דלא ידע דאסמכתא לא קניא או משום כיסופא נתן לו וצריך להחזיר וע"ש שהאריך בדיני אסמכתא ובדברי המרדכי באיזהו נשך דף צ"ו ע"א דמחילה בטעות לא הוי מחילה אמנם בתשובות הרא"ש סי' א' כלל ע"ב ובתשובות ריב"ש סי' של"ה כתב דאם נתן לו הדבר קנה ולא אמרי' בזה מחילה בטעות והא דאמרינן דצריך להחזיר לו הפירות שאכל היינו דוקא בהלואה ומשום רבית צריך להחזיר אבל לא מטעם אסמכתא ולכן במכירה א"צ להחזיר וע"ש בתשובות ריב"ש ובתשובות הרא"ש והגהות מרדכי פרק איזהו נשך דף קמ"ח ע"ג:
ח ועיין בנ"י פרק הזהב ובר"ן פרק כל שעה ובהגהות מרדכי פרק א"נ:
ט סָעִיף ט כתב בתשובת הרא"ש כלל (ט"ו סי' מ') [ס"ו סי' ח] מי שהרויח מחבירו אלף זהובים בשחוק ואח"כ הקנה לו בקנין (חליפין) שחייב לו אלף זהובים ואח"כ אינו רוצה לשלם כי אמר שהוא אסמכתא והמעות באו משחוק אם ניכר שהקנין בא משחוק יש לפטרו:
י וכתב המרדכי פרק ז"ב דף רפ"א ע"א דאפי' אם מסר לו משכון קודם שהתחילו לשחוק אפ"ה לא קנה דמעות אין כאן משכון אין כאן אבל אם המעות בעין מותר לשחוק ולא היו אסמכתא ודלא כהגהות מרדכי פ' ז"ב ע"ג דמחמיר ואוסר לשחוק בקוביא ופסק דאפי' אם המעות בעין והרויח מוציאין אותו בדיינים וע"ש שהאריך בזה וכתב עוד שם דכל שחוק דין א' להם אפי' לשחוק באגוזים וכ"כ התוס' דכשמעות בעין לא הוי אסמכתא משום דהדף שהמעות עליו קונה לשניהם:
יא סָעִיף יא וצ"ע דלפי גירסת הספרים שבידינו שכתוב בהן וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שאם קנו ממנו בבית דין חשוב או מעכשיו קונה עכ"ל הספרים נראה בהדיא דדעת רבינו בעל הטור שזהו דעת הרמב"ם והרא"ש דאחד מהן מבטל דין אסמכתא ולפי גירסא זו מיושבים דברי הרמב"ם וקשים דברי הרא"ש דהרי בפרק א"נ כתב דמעכשיו לחוד לא מהני וצ"ע:
יב סָעִיף יב ולא ידעתי מי הכריחו לפרש דברי הרא"ש שסובר כדעת הרי"ף שמעכשיו לא מהני בשאר אסמכתא כי הרא"ש לא דיבר כלל מדין מעכשיו רק מדין אם קנה בב"ד חשוב ועל זה כ' דברי הרי"ף שכתב לא מהני רק במתפיס זכוותיה ולא בשאר אסמכתא ועל זה כ' התוס' פסקו כו' אבל אי אמר מעכשיו יכול להיות דמהני אף לדעת הרי"ף ולפי דברי הרא"ש וכדעת שאר המפרשים דעת הרי"ף דמעכשיו מהני בין דמתפיס זכוותא או בשאר אסמכתות וקנין בב"ד חשוב מהני דוקא במתפיס זכוותא אבל לא באסמכתא אחרת וכבר כתב הרא"ש דהתוס' חולקים וכב"י עוד דדעת הרמב"ם כדעת התוס' דבכל אסמכתא קנין בב"ד חשוב מהני והאריך בזה להוכיח דעת הרמב"ם זהו נ"ל להעלות מדברי הפוסקים ומדברי ב"י מדינים אלו אע"פ שהוא האריך בהן הרבה מאוד ובאמת שמקצת דבריו שם סתומים ומעורבבים ומגומגמים קצת והרוצה יעיין שם ובתשוב' הרא"ש כלל ע"ב סי' ח' שהאריך בדעת הרי"ף וכתב בהדיא דדעתו דמעכשיו לחוד מהני וע"ש כיצד דעת הרא"ש לפסוק הלכה למעשה ועיין בתשו' הרשב"א סי' תתקנ"ז:
יג סָעִיף יג ועיין בתשובת ריב"ש סי' של"ה ושמ"א ושפ"ז ובתשו' מיי' ס"ס קנין סי' ג':
יד סָעִיף יד ועיין במרדכי פ' א"נ:
טו סָעִיף טו ועיין בתשו' הריב"ש סי' קע"ה:
טז סָעִיף טז ועיין בי"ד סי' רפ"ח כתב אם הקדים דבר באסמכתא א"צ לקיים נדרו ועוד ע"ש אם שנים העמידו קנסות זה לזה לצדקה ומחלו אח"כ זה לזה אם הכח בידם למחול וע"ש וכתב מוהר"ם פדווה בתשובה סי' נ' אסמכתא עם שבועה קניא וכתב הא דכותבים בשטרות שקיבל קנין ושבועות בח"ח וש"ד יש לספק בהן אי מיקרי שבועה הואיל ואינו רק תיקון סופרים ובתשובת ריב"ש סי' שפ"ו כתב דאם לא כתב רק למטה בשטר לא מיקרי שבועה עכ"ל וקצת נראה דמיקרי שבועה כמו שכתבתי לעיל סימן זה מתשובות מוהר"ם לענין קנין ב"ד חשוב וע"ל סי' ע"ג מזה וכ"כ הריב"ש לענין נדר וכתב דבריו בי"ד סי' רפ"ח ובתשובות בר ששת סי' של"ה כתב דאסמכתא בשבועה אע"ג דלא קניא מ"מ צריך לקיים שבועתו ונ"מ דאם מת יורשיו פטורים וכן אם כבר עבר שבועתו שוב פטור מכח קנין וכ"כ שם סי' שמ"א ושפ"ז ועיין מדין אסמכתא בשבועה במרדכי פרק שור שנגח ד' וה' שכתב דאסמכתא בשבועה או בת"כ מהני וכ"פ הג"מ פי"א מה' מכירה וכתבו דה"ה דברי ש"מ מועיל אפי' באסמכתא וע"ש ובתשובת ריב"ש סי' של"ה דאפילו למ"ד אסמכתא אפי' בשבועה מ"מ אם היה שבועה מעכשיו קונה לכ"ע וע"ש:
יז סָעִיף יז כתב הרשב"א בתשובה סימן תתק"ע על ראובן שכתב בשטר לזון שמעון ואשתו ה' שנים וזנן ב' שנים ואח"כ מתה אשת שמעון פשיטא שפטור מלשלם לשמעון מזונות אשתו אלא אפי' אם פסק עליו סך מעות לצורך מזונותיהן ואם רצו הם היו יכולין להוציא אותו סך ביום אחד ואפי' לא קצב זמן לפרעון אותו החוב אלא שחייב עצמו בסך ליתן להם לצורך מזונותיהן אפ"ה פטור מלשלם לשמעון חלק אשתו דמאחר שמתחייב החוב לשניהם כל אחד זכה במחצית החוב והו"ל ראוי לאשתו ואין אדם יורש את אשתו בראוי ע"ש:
א סָעִיף א על תנאי כו' אבל אם א"א לקיימו קי"ל דתנאי בטל ומעשה קיים (וכמש"ר בא"ע ר"ס ל"ח) ובסמוך ס"ג כ"ר דאין התנאי מבטל המקח אא"כ התנה בכל דיני התנאי כו' ולא כתבם רבינו כאן מפני שסמך עמ"ש בסמוך ולא כתב כאן זה דאפשר לקיימו אף שגם הוא א' מפרטי משפטי התנאים אלא משום דבעי למכתב דאם לא נתקיים התנאי לא מתקיים המקח מש"ה הקדים וכתב דהיינו דוקא שאפשר לקיימו וק"ל: נתקיים המקח שהוקנה בסי"ד כ"ר בשם הרמב"ם והוא דהחזיק המקח בתחילה ע"מ שיתקיים התנאים או שיקנהו בקניין בבד"ח כמבואר בסי"ט או שהוא בידו ולא גזים דאין בו משום אסמכתא וסגי בקניין לחוד לדעת הרא"ש ורבינו כמבואר בסעיף י"ו וי"ז דאל"כ הוה אסמכתא ולא קנה אף כשיתקיים התנאי וע"ש מ"ש: וכתב הרמב"ם בין כו' שני בפי"א הנ"ל כ"כ:
ב סָעִיף ב וצריך לחלק כו' לכאורה נראה דגם הרמב"ם מודה בהאי חלוקה ולא הוצרך לפרשו כי מלת שהתנה יורה ע"ז דודאי ל' תנאי אינו כופל אלא על המתנה עם חבירו דבר שהוא לטובתו דאילו על טובת חבירו הול"ל ל' בטחון שמבטיח חבירו על ככה ואף שממ"ש הרמב"ם עוד באותו הפ' והביאו רבינו סי"א משמע דלא ס"ל לרמב"ם האי חילוק וכ"כ ב"י כאן מ"מ לפי מ"ש שם פי' שני להרמב"ם לק"מ ורבינו שכתב כאן וצריכין לחלק כו' לטעמיה שכתב שם על דברי הרמב"ם ואיני מבין דבריו כו' ולא פירשו באותו פי' השני ע"ש: כההוא דזבין כו' פ' א"נ דף ס"ה וסיים שם שהמוכר ראה פניו של לוקח זועפים ועצבים. וא"ל אם טרפוהו כו': שלא באחריות פי' שהתנה עמו בהדיא שלא יקבל אחריות עליו דאל"כ הא אמרינן אחריות ט"ס רש"י וזהו שכ"ר שהלוקח היה צריך שיתנה זה התנאי שכיון שכבר פסק עמו בפירוש שמוכר לו שלא באחריות הו"ל לחזור מתנאי הראשון ולהתנות שיהא דוקא באחריות וכמו שמפרש רבינו ואזיל: שופרא ושבחא ופירי ע"ש בפירש"י: דאסיקנא דלא הוה תנאי דפטומי מילי בעלמא נינהו דהלוקח הו"ל להתנות כו' כן הוא ל' הגמרא וכמ"ש בדרישה ובסי"ג כתבתי דעת הרמב"ם בפי' הגמרא: ומיהו כתב א"א הרא"ש ז"ל כו' שם בפסקיו כ"כ והא דכתב רבינו על דברי הרמב"ם וצריך לחלק כו' ולא פירשו דמיירי כשהתנו כן בתחילת המקח דאז גם להרא"ש המקנה והקונה שווים הם דל' בין שהתנה כו' שכתב הרמב"ם משמע ליה דכמו דתנאי דלוקח מהני גם בגמר מקח גם מהני כן תנאי המוכר וק"ל: ובאתרא דקנה בשטר פי' שלא נגמר המקח בנתינת המעות לחוד עד שיכתוב ג"כ שטרא כדלעיל סימן ק"ץ ס"ח: כיון שלא התנה כו' פי' כיון שלא חזר הלוקח אחר אמירת המוכר להחזיק דבריו ולומר שע"מ זה קנאו ובדברי הרא"ש מבואר יותר וז"ל מדלא חזר הלוקח התנאי אף הלוקח לא החשיב הדברים הללו לעיקר התנאי אלא שהניח עוצבו ורוגזו אמנם חשב בלבו אם אחזיר התנאי הוא יחזיר מדבריו וטובה השתיקה הלכך אמרינן פטומי מילי נינהו אבל אם בתחילת הדברים כו' עכ"ל: אבל אם בתחילת המכר כו' לכאורה נראה דגם כאן מיירי דלפני זה התנה שמכר לו שלא באחריות אלא שחזייה שהוא עציב וא"ל שקיבל עליו אחריות דאל"כ לא היו צריכין לטעם שמסיק הרא"ש שקנהו כפי מה שפירש לו המוכר דבלאה"נ הא קיי"ל אחריות ט"ס הוא ועוד דהא בתחילת דברי הרא"ש כתב דבעי שהתנה עמו תחילה שלא באחריות וגם שא"ל המוכר בשעת גמר מקח אם טרפי מינך כו' משמע בהדיא הא א"ל כן מתחילת המקח אע"ג דכבר התנו על שלא באחריות מ"מ הוה תנאי קיים דאדעתא דהכי קנהו אבל התוס' לא פירשוהו כן כמ"ש בדרישה ודוחק לומר שהרא"ש ורבינו סתמו דבריהן שלא כדברי התוספות ועוד שאר הוכחות כתבתי בדרישה שאין פי' כן לכצ"ל דמיירי בזה לא נתרצה מתחילה לקנותו שלא באחריות ורבינו אורחא דמילתא נקט דמסתמא אם נתרצה תחילה לא הוה עציב מיד ומש"ה כתב ברישא דההבטחה היתה בשעת גמר מקח ואח"כ כתב ואם ההבטחה היתה בתחילת המכר וממילא מיירי דלא נתרצה לפני זה לקנות שלא באחריות ואע"ג דבכה"ג אין נ"מ כיון דקיי"ל אחריות ט"ס הוא מ"מ נ"מ הוא לשאר תנאים וכ"כ התוס' שם ועד"ר:
ג סָעִיף ג אא"כ התנה בכל דיני תנאים בתנאי כפול כו' בא"ע ר"ס ל"ח שם כ"ר דבעינן תנאי כפול ותנאי קודם למעשה ואפשר לקיימו והן קודם ללאו וגם שם כתב די"א דלא בעינן ת"כ וגם לא אינך ענייני התנאי כ"א לענין איסור גיטין וקידושין ושהרא"ש ורמב"ם ס"ל דבכל דבר בעינן ת"כ וטעם פלוגתתן כתבתי שם וככ"ר לקמן בסימן רמ"א והא דפרט רבינו כאן תנאי כפול ולא הניחו בכלל דבעינן שיהא בו כל דיני התנאי משום דהוא הראשון שבתנאים וגם ההן קודם ללאו תלוי בהת"כ וק"ל:
ד סָעִיף ד שא"צ אפילו להתנות כו' פי' וכ"ש שא"צ תנאי ממש בכל משפטיו וז"ל הר"ן דכי בעי ר"מ תנאי כפול ה"מ במקום שאין גילוי דעת שצריכין להתנות וכיון שלא כפל יש במשמע שאפילו לא יתקיים התנאי יהא המעשה קיים אבל גילוי דעת בלא תנאי הרי הוא כאילו התנה וכפל עכ"ל ע"ש כההוא דזבין כו' עובדא בקידושין דף מ"ט וכתבו שם התוספות בשם ר"י דיש דברים דאפילו גילוי דעת א"צ כגון הכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן כו' דאנן אומדין דעתו שאדעתא דהכי לא כתב לאחרים וכ"ר לקמן בסימן רמ"ו עיין באשר"י פרק האשה שנתארמלה שכתב כל חילוקי דינים אלו ועד"ר: ולא עלה כו' פי' מחמת אונס (ומש"ה הוצרך לטעם משום דהוה דברים שבלב) וכמש"ר בסמוך ואם יארע סכנה כו' אלא ששם אשמעינן דאפילו אינו אנוס גדול דמצי למיטרח בתר חבורה אפילו הכי יכול לחזור ועמ"ש בדרישה שם: כיון שלא אמר בשעת המכר כלום עיין בהרא"ש שם וע"ל סימן ר"ל:
ה סָעִיף ה ופירש"י דוקא במכר קרקעות כו' אבל מטלטלים כו' מכאן ראייה למ"ש בסימן ר"ה ס"א בדרישה ועד"ר:
ו סָעִיף ו ואם פירש בשעת המכר עד לדור כו' עד"ר: ואם אירע לו סכנה כו' עובדא שם בקידושין ועד"ר. ונ"ל דדקדק לכתוב יארע לו כו' שעתה נתחדש לו דבר הסכנה מה שלא ידע מתחילה וכמש"ר בסמוך גבי לא אצטריכו לו זוזי וכן בש"ע כללינהו יחד אבל אי ידע תחילה וכ"ש אי לא רצה לעלות מדעתו דמקחו קיים וכמ"ש לעיל:
ז סָעִיף ז וכן הדין נמי במוכר חפץ כו' בעיא דאיפשיטא בכתובות דף צ"ז ולדעת רש"י ולדעת ר"ח שבסמוך שס"ל דוקא בקרקע הוי האי דינא צ"ל דמ"ש חפץ ר"ל קרקע דמיקרי ג"כ בלשון חפץ וכדלעיל ר"ס קצ"ה: ולא אצטריכו ליה זוזי עיין בחידושים: וכתב ר"ח דווקא כו' ס"ל פרש"י הנ"ל כי דין זה שוה לדין הנ"ל ב"י ועד"ר: כההוא בצורתא כו' שם בכתובות: ולבסוף אתו והוזלו חטי כצ"ל: אבל אם הוא בעצמו חזר בו כו' עד"ר וע"ע בחידושיו:
ח סָעִיף ט מכר הקרקע והתנה המוכר כו' עד"ר וע"ש מ"ש בסמ"ע בביאור ל' הרמב"ם והש"ע בדין זה:
ט סָעִיף י אסור לו ללוקח לאכול פירות עיין בי"ד סימן קע"ד ולעיל ס"ס קפ"ב: אבל אם אמר הלוקח כו' זה גם כן מיירי באומר כן בשעת גמר מכר דאינו בתחילת המכר אמרינן דמדעתיה מכרו לו ואילו לאחר המקח לא שייך תנאי וכמש"ר בס"ב בשם הרא"ש וכאן לא צריכין לומר שהיתה מתחילת תנאי ביניהן שלא יצטרך להדר לו זביני כשיתן לו המעות וכמ"ש לעיל דשאני הכא דסתמא נמי הכי הוי דכל דמזבין אדעתא למיקם בידו הוא זבנה וק"ל: או לאחר שהתנה כו' נראה דיש צד רבותא בזה דאף שהתנה המוכר טובתו והו"א דתו אמרינן פטומי מילי נינהו קא משמע לן דאפ"ה כיון שהשיב לו הלוקח אם לא תשתנה דעתיה אמרינן דעד עכשיו שלו היה וחוזר ומוכרו לו אח"כ ברצון נפשו:
י סָעִיף יא לשון הרמב"ם כו' ואינו מבין דבריו כו' עיין בב"י מ"ש ע"ז ועד"ר הארכתי בפלוגתתן בטעמיה ושתליא בפירוש הסוגיא:
יא סָעִיף יג הלוהו על שדה זו בב"מ דף ס"ה וס"ו: ומה שכתב והוא שוה יותר אין זה לא במשנה ולא בגמרא וכונת רבינו הוא לומר שאילו לא היה שוה יותר אפילו לא אמר מעכשיו לא הוי אסמכתא כיון שהוא בידו וכמ"ש לעיל ר"ס ר"י מזה בדרישה וע"ע כאן בדרישה. ומש"ר וא"ל אם לא תפרעני עד ג"ש תהא שלי ה"ה אם א"ל הלוה אם לא אפרעך תוך ג' שנים יהא שלך הוי אסמכתא אף שתלה הדבר בו וכן מוכח ממש"ר אח"כ בסמוך ואם א"ל לא יהא לך פרעון אלא מזה ודו"ק: הוה אסמכתא שם בב"מ דף פ"ו אמר רב הונא לרב פפא הכי אמרינן משמיה דגמרא כל דאי ל"ק ויען כי דיני אסמכתא מרובים ודברי רבינו בסימן זה אינם מבוארים כפי הצורך אכתוב כלל הדברים ובו תדע ותבין דברי רבינו. שם אסמכתא פירוש דסמך מדעתו על לא דבר כסבור שיהיה כך וכך ולהכי התנה כן ואילו ידעו שלא יבא לידי כך לא היה מתנה ושם זה כולל ג"כ שמסמיך חבירו בדיבורו זה כלומר שלא התנה כן אלא כדי שיאמין לו חבירו ויסמוך אדבריו אבל לא גמר והתנה כן בדעת שלימה ונפש חפיצה להתחייב בכך וכך וד' דרכים יש בדיני אסמכתא. האחד כל דקניס עצמו ואומר אם לא אעשה כן וכן אתחייב כך וכך והוא בידו ואינו בידו לגמרי שאפשר שלא יוכל לקיים התנאי בין בתולה בדעת עצמו כההיא דמתפיס זכוותיה ואומר אם לא אבא לזמן פלוני לבטל זכוותיה וכל כיוצא בזה אסמכתא גמורה בין בתולה בדעת אחרים כההוא דהבטיח לחבריה לקנות לו יין כו' שכ"ר בסי"ו אפילו עבר ולא קיים התנאי אינו חייב במאי דקניס עצמו כיון שאפשר שלא ירצו האחרים למכור לו ולא אמר כן אלא לפי שסמכה דעתו וסבר (שלא יוכל) [שיוכל] לקיים התנאי ואילו ידע שלא יקיימו לא היה מתנה הב' הקונס עצמו במידי דלאו בידו כלל כגון אתן כך וכך אם לא יעשה פלוני כן וכן וכיוצא בו וכן משחק בקוביא כגון הא לא הוה ליה דין אסמכתא דכיון דליכא מידי למיתלי ביה ולומר סבור היה כשהתנה שיהא כך ולא כך אלא אמרינן דכיון דכ"כ אפשר שלא יהיה כן כמו שיהא כן איך לא שת לבו בשעת התנאי שמא לא יהא כן ולמה הוציא דבריו לבטלה אלא ודאי גמר בדעתו שבין יהא כך או לא יהא כך יהיה (התנאי) [המעשה] קיים קיום גמור. השלישי דבר שבידו לגמרי ואין דבר לתלות בו ולא גיזום לומר מילתא יתירתא כההיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא וכל הדומה לו קני ולא הוה אסמכתא דכיון שבידו לגמרי ודאי גמר ומקני ואעפ"כ אי גזים ואמר אשלם אלפא זוזי הוה אסמכתא וכתב הרמ"ש בפ"ד דנדרים הטעם ז"ל דכיון דאמר מילתא יתירתא לא כיון להקנות אלא להסמיכו על דבר עכ"ל. הרביעי מי שאינו אומר בלשון קנס אלא אומר אם תעשה כך וכך אתן כך וכך אסמכתא הוא ולא קני אף שמסתמא יקיים זה התנאי כדי לקנות כך וכך מ"מ שאפשר הוא שלא יקיים זה התנאי הו"ל כדבר שבידו ואינו בידו ולא גמר ומקני וע"ע במ"ש בפרישה ודרישה בכל עניין ודוק: תהא שלי מעכשיו קנה פירוש קנה השדה וגם הפירות למפרע אם לא יתנהו לאחר ג"ש אבל מ"מ תוך ג' שנים אסור לאכול פירות שמא יחזיר לו המעות ולא היה מכירה מעולם אלא הלואה לכן משלשין הפירות עד סוף ג"ש וגם הנ"י כ"כ וכן איתא בגמרא על רישא דמתניתין בקנה שדה ונתן מקצת דמים וככ"ר בי"ד סימן קע"ד ורבינו שסתם כאן סמך אמ"ש לפני זה במכרו לו והבטיחו בשעת המקח דיחזירנו לו כשיתן לו המעות דאסור לאכול הפירות כ"ש כה"ג דהויא הלוואה וק"ל. א"נ שהתנה עמו שלא יוכל לפדותו תוך ג"ש והוה כאתרא דלא מסלקי דמותר לרש"י ולהרא"ש אפילו בלא נכייתא כמ"ש בי"ד סימן קע"ב ולא נחית הכא לדיני רבית אלא סמך אמ"ש במקום אחר ולא כתב בסמוך וכל היכא דלא קנה השדה כו' הפירות שאכל כו' אלא ללמדנו שיש חילוק בין פירות דתוך ג"ש לפירות דלאחר ג' שנים ובסי"ט יתבאר לך טעמו של דבר למה מהני כאן בהלוהו על שדהו קניין דמעכשיו משא"כ בעלמא דבעינן דווקא קניין בב"ד חשוב ע"ש וגם לעיל סימן ר"ו כתבתיהו בדרישה ומשם יתבאר לך דמ"ש רש"י שם בדף ס"ו בד"ה בדא"ל מעכשיו ז"ל שע"מ מכר גמור החזיק בה מעכשיו ואוזולי הוא דאוזיל גביה ע"ת שיחזירנו לו לאחר ג"ש דהתוס' והרא"ש ורבינו ס"ל דאפילו בלא החזיק מעכשיו נמי קנה אלא בקנו מידו ע"ת וא"ל אם לא אפרעך תוך ג' קנה למפרע מעכשיו אמרינן דקנה ע"ש ואפשר דגם רש"י הכי ס"ל ודו"ק: הקפיד שלא למשכן פי' הקפיד מלעשות תנאי זה אלא בזו מסתמא לא היה בדעתו לפדות אשר"י: לא יהא לך פרעון אלא מזו שם אמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי הויא למגבה מיניה ואסיקנא אפותיקי דקאמר ר"פ מאי היא דא"ל לא יהא לך פירעון אלא מזו וכ' רש"י דא"ל לא יהא לך פירעון אלא מזו אף בתוך ג' ואם אין אני נותן לך מגופה כנגד מעותיך עד ג"ש תהא כולה שלך בהא אמר רב פפא דאע"ג דלא קנייא למיהוי כולו דידיה לאחר ג"ש (דכיון דלא אמר מעכשיו הוה אסמכתא) אפותיקי הוה למגבא מיניה דבלאו אסמכתא אפותיקי שוויא עכ"ל וכתב הרא"ש ואף ע"ג דמצי לסלוקי בזוזי דאל"כ לא מיקרי אפותיקי דמעתה הוי מכירה או כולה (לאחר ג' שנים) או מקצת (תוך ג' שנים) מ"מ לא חשיב דאי (כלומר וכל דאי אסמכתא הוה) דכיון שהמלוה אין יכול לתבוע ממנו פירעון ממקום אחר חשוב כקנו מידו אפילו לא אמר מעכשיו עכ"ל ומדכתב או כולה או מקצתה ש"מ דפי' ג"כ כרש"י דמיירי דא"ל תרתי לאחר ג"ש יהיה כולה שלך ובתוך ג"ש לא יהא לך פירעון אלא מזו וקמ"ל רב פפא (לפי' רש"י) דל"ת כיון שמאמר תהיה כולה שלך בטל מטעם אסמכתא גם מאמר לא יהיה לך פירעון אלא מזו בטל קמ"ל ונראה דכן דעת רבי' אף שקיצר בלשונו מ"מ אדלעיל מינה קאי דאל"כ הו"ל לומר ואם א"ל אם לא אפרעך בג"ש לא יהיה לך פירעון אלא מזו וכמ"ש תלמידי רשב"א לפי' בתרא דהביא הב"י דמשמע דלא א"ל [אלא] זה לחוד וקמ"ל דאף על גב דא"ל בלשון אם לא אפרעך מ"מ צריך לקיימו ועוד פי' תלמידי רשב"א לפני זה דמיירי דלא א"ל אלא אם לא אפרע לך בג"ש תהיה כולה שלך דאע"ג דהוה אסמכתא מ"מ מהני דאינו יכול לסלקו בקרקע אחרת והו"ל כאילו פירש וא"ל לא יהיה לך פירעון אלא מזו וע"ש דהקשו על פי' רש"י שהוא פשיטא ולפי מ"ש אין כאן פשיטות ורבינו פירשו כרש"י ורא"ש הנ"ל ועיין בסמ"ע מ"ש שם ע"ז: צריך להחזיר לו כו' דהוי מחילה בטעות דבתורת מכר ירד לשדה זו והמכר אינו מכר והוה כאילו מניח את חבירו ליטול חפץ מרשותו דכסבור שהוא שלו ונמצא שאינו שלו אבל בג"ש הראשונים ידע שהשדה הוא עדיין בידו לפדותו והניח לו לאכול הפירות בתורת רבית ומ"מ סוף סוף אינו אלא אבק רבית ואינו יוצא בדיינים וע"ל ס"ס קפ"ב מ"ש בדרישה וגם בסימן ר"ט בדרישה ע"ש:
יב סָעִיף יד בד"א שקנה כו' רבי' הוסיף וגרע ושינה בלשון הרמב"ם לתוספת ביאור כי ז"ל שם רפי"א מה"מ המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן כו' אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר שהוקנה כו' בד"א כשקנה באחד מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי הזה יקנה ואם לא נתקיים התנאי לא יקנה אע"פ שנתקיים לא קנה שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא לא קניא שהרי לא גמר בלבו להקנותו כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה ע"מ שילך עמו לירושלים ביום פלוני והוחזק זה בבית ה"ז קנה כשילך כו' אבל אם התנה ואמר אם תלך כו' אתן או אמכור לך בית זה והלך כולי אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו אסמכתא היא וכן כל כיוצא בזה לפיכך הנותן ערבון כו' וכן מי שפרע מקצת חובו והשליש את השטר וא"ל אם לא נתתיו לך עד יום פלוני תן לו שטרו כו' שזו אסמכתא היא וכן כל תנאי שמתנין בני אדם ביניהן כולי אם תעשה כך אתן לך כו' עד שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה כל האומר מעכשיו כו' עכ"ל הרמב"ם בקיצור ויש לעורר כמה דקדוקים בדבריו ועד"ר וכאן אוסיף דקשה דהזכיר הרמב"ם ל' אם בסיפא שכתב והתנה אם יתקיים כו' ולא ברישא עוד שארי דקדוקים שנתיישבו בפירושי לדברי הרמב"ם ע"כ נראה שכלל דברי הרמב"ם במ"ש בד"א כולי כך הוא שברישא מיירי בהני שכל דעתם זה להקנות וזה לקנות וקאי אריש דבריו שכתב המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה כו' הרי שמיירי במי שדעתו להקנות אלא שרוצה שיתבטל הקניין אם לא יעשה לו הקונה דבר פלוני שמתנה עליו ומש"ה לא מיקרי אסמכתא משא"כ בבבא שנייה שתלה הקנאתו באם תעשה לי דבר פלוני אזי קנאה שאין ההקנאה בעיניו עיקר אלא רצונו שיתקיים התנאי ובחילוף קיום התנאי מקנה לו דבר פ' וכיון שקיום התנאי הוה אפשר שיהיה או לא יהיה מש"ה מיקרי אסמכתא וה"ה אם א"ל קנה דבר פ' אם תעשה לי כך וכך אע"פ שהקדים לומר קנה מ"מ כיון שתלהו באם שימש ל' אם מורה שעיקר עניינו הוא קיום התנאי מה שאין כן ברישא שלא תלה הקנאתו בל' אם ואף שגם כן אינו מקנהו כ"א על תנאי וכשלא קיים התנאי יבוטל הקניין מ"מ כיון שעיקר כוונתו היה להקנותו לא מיקרי אסמכתא ומש"ה לא הזכיר הרמב"ם ל' אם לא בריש דבריו ולא בכיצד כו' אלא כתב ברישא על מנת שילך ור"ל קנהו מיד בחזקה או בק"ס או באחד משאר קנינים והקנאה זו אני מקנה לך על מנת שגם אתה תעשה לי זה ובזה גם הראב"ד והרא"ש ורבינו דאחר זה מודים ואין זה דומה להלוקח שנותן ערבון ביד המוכר וא"ל אם אני אחזור בי ערבוני מחול לך דהשיג הראב"ד ואמר דאסמכתא היא דהתם אף דמסרו לידו מ"מ בל' אם מסרו לידו ולא היה עיקר כוונתו שיקנה המוכר בערבונו אלא כוונתו לקיים התנאי ומ"ש הרמב"ם אח"כ לפיכך הנותן ערבון על המקח כו' עד אם חזר הלוקח קנה המוכר אין כוונת הרמב"ם לדמותם יחד ושמחד טעם הוא דז"א כמ"ש דבההוא דערבון יש בו פלוגתא ובאידך הכל מודים אלא משום סיפא נקט וה"ק כיון דאסמכתא ל"ק לפיכך כו' דמש"ה א"ר יודא דיו שיקנה כנגד ערבונו ור"ל שהמוכר אין צריך לכפול ערבונו דהוה אסמכתא אבל במה שהמוכר זוכה בערבון של לוקח בחזרתו אע"ג שגם כן תלה באם אחזור בי זהו מטעם דא"ל בלשון מחילה להרמב"ם דמהני אפי' באסמכתא ותדע דאין כוונת הרמב"ם במ"ש לפיכך להביא דוגמא הרישא דקונה בקיום התנאי שהרי מסיק וכתב אחר כך ז"ל וכן מי שפרע מקצת חובו כו' וכן כל תנאין שמתנין כו' הרי שכל מ"ש אחר כך אינו אלא דוגמת בבא תנינא נקטו (מקומה) [משום] שאסמכתא הוא ול"ק ולא כתב דוגמת הרישא דלאו אסמכתא הוא וקני ש"מ דלרישא לא בעי להביא ראייה וא"כ גם במ"ש לפיכך הנותן ערבון כו' אין כוונתו אלא בשביל סיפא כולי ומ"ש הרמב"ם בבא תנינא דכיצד ז"ל אבל אם התנה וא"ל כו' אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי ל"ק נ"ל דלרבותא כ"כ דלא מהני אם החזיק או עשה אחד משאר קניינים מיד דל"מ כיון דבשעת קניין היה תלוי ועומד אם יקוים התנאי אלא אף אם כבר קיים התנאי ועשה הקניין אחר קיום התנאי ל"מ כיון שאחר קיום התנאי לא א"ל המוכר לקנותו אלא מתחילה ואותו דיבור הוה אסמכתא וק"ל והשתא יתיישב שפיר ל' הרמב"ם הנ"ל במ"ש בד"א כשקנה בא' מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי דה"ק כבר קנהו ואין כאן שום אסמכתא שהרי אין עליו לקיים את התנאי ורימז למ"ש לפני זה ז"ל המקנה כו' אם נתקיים התנאי נקנה ואם לא לא ומפני שרבינו העתיק ריש דברי הרמב"ם ברה"ס והפסיק אח"כ בדברים הנלוים אליו ואח"כ חזר להעתיק ולכתוב דברי הרמב"ם והוסיף וגרע בדבריו וכתב בד"א שקנה כשמקיים התנאי כו' לתוספת ביאור וגם החליף רבינו לכתוב בקיצור כו' ע"ת במקום שכתב הרמב"ם ע"מ משום דברישא מיירי שהקנהו בקניין גמור ומש"ה א"צ לתנאי דעל מנת שהוא כמעכשיו (דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי) דאפילו בלא מעכשיו נמי חל הקניין בקיום התנאי וזש"ר על תנאי וכן כתב ג"כ ב"י ע"ש משא"כ בסיפא דתלה הקניין באם מש"ה ל"ק עד דאמר מעכשיו וכדמסיק הרמב"ם הנ"ל ורבינו בשמו בסי"ט וה"ה אם אמר ע"מ דהוה כמעכשיו וכמ"ש ועוד נתיישבו ע"פ פירושי כמה דקדוקים וכמ"ש בדרישה ע"ש שוב מצאתי לדברי סעד בנ"י בפ' ג"פ כתבתיהו בחידושים ע"ש ועכ"פ יש חסרון בספרי רבינו שבידינו במ"ש אבל אם לא קנה ממנו עתה והתנה שאם לא יתקיים כו' וצ"ל והתנה שאם יתקיים תנאי זה יקנה ואם לא כו' וכן הוא במיימוני וכנ"ל: ומ"ש הרמב"ם כיצד כו' והחזיק זה בבית כו' ל"ד קאמר והחזיק דהא כבר כתב שיקנה באחד מהדרכים כו' אלא משום דברישא מדבר שעיקר ענינו להקנותה לו מש"ה כתב והחזיקו זה בבית להיות שלו באחד מהקנינים גם נקט והחזיקו דהוא א' מהקנינים דמהני כשעושהו הלוקח כן בפני המוכר אפילו שלא בציווייו משא"כ שארי קניינים דא"א לעשות כ"א ע"י צירוף מעשה המוכר ואף ק"ס דכ"ר בשם הרא"ש בסימן קצ"ה דקונין בעדים היינו דוקא בדבר שהוא זכות להן משא"כ במכירה ואם נותן המוכר להלוקח כסף או שטר או חליפין לאחר שנתקיים התנאי ודאי קנהו הלוקח אף שהתנאי היה באסמכתא וק"ל והמ"מ כתב על דברי הרמב"ם הנ"ל וז"ל כיצד המוכר בית לחבירו כו' ה"ז קנה נראה סיוע לזה ממ"ש למטה דבמעכשיו קנה אפילו שאינו מוחזק בבית או בשדה אלא שקנה מידו מעכשיו וא"כ כשהוא מחזיקו מעתה למה לא יועיל יותר משאמר לו מעכשיו והלא חזקה זו הוא מחזיק בו עכ"ל נראה ג"כ דל"ד נקט מחזיקו אלא לשון הרמב"ם נקט וה"ה אם מקנה לו באחד מהקנינים מעתה הוא עדיף או לכל הפחות שוה לאומר מעכשיו באם וק"ס וק"ל: ומ"ש אבל אם התנה כו' עד אמכור לך בית זה הא דכתב כאן בית זה טפי מברישא משום דברישא קאי אמ"ש לפני זה שכתב המקנה בין קרקע בין מטלטלין שדעתו להקנותו לו מיד באחד מהקנינים ומסתמא דבר הקנאה הוא ידוע משא"כ בסיפא מש"ה כתב בסיפא בית זה אבל נ"ל דכאן וכאן לא בעינן דוקא שיאמר זה וראייה מ"ש בגמרא האומר לחבירו בית אני מוכר לך יכול ליתן עלייה כו' וכ"ר לקמן ס"ס רי"ד ודלא כמשמעות ב"י בסי"ט ע"ש בפירושי דב"י והארכתי בזה ומ"ש ואח"כ החזיק כבר כתבתי דנראה דלרבותא כ"כ ועד"ר:
יג סָעִיף טו ומ"ש לפיכך הנותן ערבון כו' כבר כתבתי שנ"ל דתיבת לפיכך משום סיפא נקטו וה"ק כיון שהאומר בלשון דאי לא קנה דהוה אסמכתא לפיכך הנותן ערבון כו' אם חוזר ביה המוכר אין מחייבין אותו לכפול דזו אסמכתא הוי ופירוש שמועה זו של ערבון הוא שהלוקח נותן משכון ביד המוכר ומקנהו לו שיהיה גופו קנוי לו לגמרי אם יחזור במקח שלקח והמוכר ג"כ אומר אם אני חוזר אכפול לך כלומר שתקח בקרקע שלי כפל מערך ערבונך נמצא שכל אחד קונס נפשו שבאם יחזור בו יפסיד כפי ערך הערבון וקבלו קניין זה מזה והוא פלוגתא דר' יוסי ור' יודא בפרק הזהב דר' יוסי ס"ל נתקיימו התנאים ור' יודא ס"ל דיו שיקנה כנגד ערבונו (וכבר ביארתי פלוגתא זו כל הצורך סימן ק"צ סעיף י' בדרישה ע"ש) ומשמע ליה לרמב"ם ז"ל דמדאמר רבי יודא דיו שיקנה ש"מ דלא פליג אלא שאם חוזר המוכר לא יכפול לו הערבון אבל אם חוזר הלוקח נמחל הערבון דליכא אסמכתא אלא באומר אתן או אשלם אבל כשאומר הרי לך זה בידך שאם לא אעשה כך וכך יהיה מחול לך לגמרי קנה כשקנו מידו ואצ"ל מעכשיו א"נ אפילו במסרה לידו לא כתב הרמב"ם דאין כאן אסמכתא אלא דוקא בדא"ל מה שנתתי בידך מחול לך ר"ל מחול לך אלים טפי וכן כתב המרדכי וכמ"ש בשמו לקמן (ואף ע"פ שכ"ר בשם הרא"ש בס"ס ע"ג סל"א דלא שייך מחילה במשכון אלא בעינן שיאמר לו אני נותנו לך הא כתוב שם טעם בצידו וק"ל דלא שייך מחילה אלא כשאדם חייב לחבירו ומוחל דהוי המחילה במקום פירעון כו' ור"ל דווקא הלוואה שקבלו לידו ולהוצאה ניתן ועליו מוטל לשלם לו שייך מחילה משא"כ משכון ופיקדון שהוא בעין ומונח בידו בחזקת בעל המשכון דבו צ"ל ל' נתינה משא"כ ערבון זה ג"כ נתנו לו להיות גופו מוקנה לו חלוף הקניין וא"ל ערבוני יקנה לי דאל"כ לא היה קונה במשכון וכמש"ר בסימן ק"ץ ס"י ע"ש) מש"ה כתב הרמב"ם ברישא דבין מקרקעי בין מטלטלי דוקא שמקנה לו עתה בא' מהדרכים כו' דמשום שם לא אמר מחול לך בעינן א' מהקנינים אף אם מסר המטלטלים לידו מיהו אין משם ראייה דאימא מטלטלי דומיא דקרקע קאמר מה קרקע בחזקת בעליה עומדת ולא שייך בה נתינה והתפסה ביד חבירו אף מטלטלין כשלא התפיסן ביד חבירו אבל התפיסן בידו לא בעי שום קניין יותר כנ"ל ביאור דברי הרמב"ם:
יד סָעִיף טז והראב"ד השיג כו' וכ' דאפי' הוא בידו בעינן שיהא דוקא הקניין בב"ד חשוב כו' ע"ש ועב"ח: שאף הלוקח אינו מוחל פי' אינו מוחל להחזיק בו המוכר בחנם אבל מ"מ קנה נגד המשכון ואין אחד מהם יכול לחזור וזהו מ"ש ר"י דיו שיקנה לו כנגד ערבונו ר"ל דיו שיקנה הערבון שאין אחד מהם יכול לחזור במקח זה דנגד ערבון אבל בשאר קרקע אפי' הלוקח יכול לחזור ואין הערבון מקנה וע"ל סי' ק"ץ ס"י: ולא חילק בין היכא כו' וזה תימה דבגמרא מחלק בזה עד"ר הבאתי ל' הגמ' והנה משמעות דברי רבינו הוא שדקדק על הרמב"ם במה שלא חילק ומשמע דס"ל דכמו שבדבר שאינו בידו מיחשב לעולם אסמכתא כן ס"ל ג"כ בדבר שבידו ובגמרא חילק דבדבר שהוא בידו לא חשיב אסמכתא כ"א בגזים ואין להקשות לפ"ז למה לא דקדק רבינו אחריו ג"כ במה שלא חילק בין בגזים ובין לא גזים מפני שהחילוק דבין גזים ללא גזים ס"ל לרבי' דאינו אלא במה שהוא בידו וכיון דהרמב"ם משוה דבר שהוא בידו לדבר שאינו בידו ל"צ גזים כמו בדבר שאינו בידו דהוה אסמכתא אפי' בלא גזים ואפי' לדעת רבי' כמ"ש בסמוך וק"ל אבל קשה דהא משמעות דברי הרמב"ם הוא דס"ל כרבי' הן לחלק בדבר שבידו הן בלא גזים שהרי בפ"ח דשכירות דין י"ג כתב ז"ל המקבל שדה מחבירו והובירה כו' עד ומפני מה נתחייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב (ר"ל דבר קצוב מחשב גוזמא מפני שקיבל עליו הקיצוב ההוא אף שלא יהיה בו הפסד כ"כ וכ"כ ב"י כאן) כדי שנאמר הרי הוא כאסמכתא כו' אבל אם אמר אם אוביר אתן לך ק' דינרים ה"ז אסמכתא ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראוי לעשות בלבד עכ"ל הרי לך בהדיא דחילק בדבר שהוא בידו בין גזים ללא גזים גם בפי"א דמכירה כל האסמכתות דחשיב הם דבר שאינו בידו או גוזמא דהא אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך וכן משליש שטרו ואומר אם לא נתתי לך ביום פלוני תן לו שטרו הן דברים שבידו ויש בהן גוזמא ומ"ש אח"כ וכן כל תנאי שמתנין בני אדם ביניהן אם תעשה כך או אם יהיה כך אתן לך מנה או בית הן דברים שבלאו בידו שגם ל' אם יהיה משמע אם יהיה מעצמו או ע"י אחרים ולא איירי בדבר התלוי בו וקאמר דהוי אסמכתא ומיירי אפי' בלא גזים דמ"ש אתן לך מנה אינו מוכח דהוא גוזמא דיכול להיות שאותו דבר שיעשה לו אז יהיה שוה בעיניו מנה ויותר לכן נראה דכוונת רבי' הוא בהיפך ממ"ש וס"ל דמ"ש הרמב"ם אם יהיה כך או תעשה כך אתן לך מנה או בית זה דהוא גוזמא והמשך דברי רבי' כך הם דהרמב"ם לא חילק בין בידו לאינו בידו ולעולם מצריך באסמכתא לומר דבר גוזמא שהרי גם בסיפא באומר אם יהיה כך או תעשה כך שהן דברים דלאו בידו אפ"ה קאמר אתן לך מנה או בית שהוא גוזמא ושוה יותר וע"ז מסיק וקאמר דבגמרא חילק דדוקא בדבר שהוא בידו בעינן גוזמא אבל באין בידו לעולם מיחשב אסמכתא אפילו בלא גוזמא חוץ מבמשחק בקוביא ובזה מיושב ג"כ קושיא ראשונה למה לא דקדק רבי' על הרמב"ם במה שלא חילק בין גזים ללא גזים וג"כ מיושב למה ציין רבינו סוף דברי הרמב"ם במ"ש אם יהיה ולא יהיה כו' ולא ציין במ"ש אכפול לך ערבונך או המשליש שטרו וה"ט מפני שהן דברים שבידו ושם גם רבי' ס"ל דבעינן גיזם והא דלא ציין ריש דברי הרמב"ם במ"ש כיצד כו' שכתב אבל אם מתנה ואמר אם תלך עמי לירושלים אתן לך בית פלוני שהוא ג"כ לאו בידו וכתב גביה דבר גוזמא ה"ט מפני דשם גם כן כתב או אמכרנו לך והא דמכורה לך לא מיחשב גוזמא ובאמת מכח סיפא מוכח דגם מכירת בית מיחשב ליה גוזמא מפני שאין אדם מוכר ברצון נכסיו ובתיו וכמ"ש בתוס' ותלמידי רשב"א כתבתי לשונם ר"ס ר"ו ע"ש כך הוא כוונת רבי' אבל באמת אינו מוכרח ויש ליישב להרמב"ם כמ"ש ראשונה דמכירת בית דרישא ואתן לך מנה דסיפא באם יעשה כך לא מיחשב ליה גוזמא ולפ"ז לא יקשה עליו מהגמרא גם לפי שיטת פי' רבי' וב"י יישב ג"כ דברי הרמב"ם ונדחק מאוד ולכך לא ראיתי להעתיק ואשר כתבתי הוא הנכון בעיני ודוק: דבר שאינו בידו והוא תלוי כו' פי' אם אינו בידו לגמרי אלא תלוי גם בדעת אחרים ומיהו קרוב הדבר שהאחרים יעשו אותו וכבידו דמי לכן אמר ל' תלוי: האומר קנה לי יין ממקום פלוני כו' בגמרא ורי"ף ורא"ש לא נזכר מקום פלוני ואדרבה בהדיא מסקינן בגמרא דאפי' ביין סתם נמי אסמכתא היא (וכמ"ש בדרישה) ונראה דנקיט לה רבי' לומר דמיירי שהתנה עמו שיקנה לו יין ממקום פלוני שהוא שם בזול ואם לא יקנה לו שימציא לו יין משלו כמו שהוא נמכר בזול והוא הבטיחו על כך וקבל כן עליו (דאל"כ פשיטא דפטור דאינו אלא מבטל כיסו של חבירו) וכ"כ הרא"ש והר"ן ורש"י וזהו שכתב ממקום פ' וכיוצא בו כלומר ממקום שניקח בזול: דשמא לא ירצו המוכרים כו' פי' מסתמא כיון שלא היה בידו לגמרי לא גמר ומקני ואף שהבטיחו בפי' וכן סמך בדעתו וטעה שהיה פשוט לו שימצא לקנות לו ונ"ל דמש"ר אסמכתא היא ר"ל אסמכתא היא ויכול לחזור מדיבורו ואפי' לא הלך כלל אחר היין ולא אמרינן שילך לשם ויראה אי מוכרין לו וכ"מ ל' הגמרא דקאמר האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה כו' הרי לך בפי' דאפי' פשע לית לן בה כיון דאסמכתא היא:
טו סָעִיף יז שהיא סבור שמא יבוא כו' קשה אדרבה שאם אינו סובר ודאי יבוא כו' אלא שמא היאך שייך לומר דאדעתא דהכי התנה לכ"נ לע"ד שצ"ל שהוא סובר שיבוא לידי כך א"נ יש לגרוס שהוא סובר שלא יבוא לידי כך וכך הוא ברא"ש וז"ל התוס' דכיון שהוא יודע שאין בידו להרויח וידוע הוא שאחד מהן ירויח ודאי לא נתכוין להסמיך חבירו על דבר שאינו אלא גמר ומקני: כששוחקין במעות כ"כ התוס': אבל אם שוחקין כו' דס"ס כיון שאמר בלשון אם אסמכתא הוא לענין שאין מוציאין אא"כ קנו מיניה בבד"ח ואילו היה אסמכתא גמורה אפי' היו המעות מוכנים ל"ק מידי כן משמע מב"י לקמן בסי' זה במסל"ז ע"ש ויותר נראה לומר דנהי דלא הוי אסמכתא מ"מ אינו יכול להפקיע מעותיו של חבירו אא"כ הם על הדף אז המקום קונה המעות ומפקיע אותן מיד בעליהן וק"ל ועבד"ר שהוכחתי כן מל' ר"פ א"נ ומל' תשובת הרא"ש:
טז סָעִיף יח ולא משלם כו' כתב ב"י כ"כ הרי"ף והרא"ש והרמב"ם וע"ש שכתב שהרא"ש והרי"ף מחולקים בהטעם ויש נ"מ בזה אלא שא"כ קיצר רבינו במקום שהו"ל להאריך: לפיכך כשהמוכר לעיל כתבתי בסי"ג כלל הדברים ע"פ הכלל ההוא נראה דדעת רבינו הוא שכל דבר בעולם שאינה מוקנה לו בקנין ברור ואח"כ מתנה עליו תנאי אלא תולה הקנין בקיום התנאי ואמר אם תעשה כן אעשה כן או אתן או אמכור לך זה הוה אסמכתא דדמי למידי דבידו ואינו בידו להכי אף שמקיימו אח"כ יכול המוכר לחזור בו דאף שהיה בדעתו מתחילה שכשיקיים התנאי תהיה השדה מכורה או נתונה מ"מ לא היה כאן גמר קנין שלא יוכל לחזור בו וכיון דאפשר שלא יקיימנו מש"ה כ"ר לפיכך מוכר שמקנה ללוקח על תנאי כו' הוה אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר כו' פי' נמצא דלא הוה בידו לגמרי ומיהו בידו מיקרי כיון שקרוב לודאי שיקיימנו ולא הוצרך רבינו לסיים זה א"נ רבינו גריר עצמו בתר ל' דתלמודא דיהיב ה"ט גבי קנין יין וקאמר הכא לאו בידו ועד"ר ודוק: אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח פי' וכיון שתלוי ביד הלוקח דילמא יהיה התנאי כ"כ גדול וקשה בעיניו לקיימו עד שלא יהיה ניחא ליה בריוח ולכן הוה אסמכתא כנ"ל ועד"ר:
יז סָעִיף יט כתב הרמב"ם כו' לעיל בפרישה סי"ד העתקתי ל' הרמב"ם ומשם תראה דהאי בבא קאי אמ"ש לפני זה דכשאומר אם תלך לירושלים אתן לך זה דהוה אסמכתא ול"ק ע"ז כתב בבא זו דאם אמר אם תקיים התנאי תקנה מעכשיו או לא אמר מעכשיו אלא דקנה בבד"ח קנה ועד"ר: קנה בית זה ל' הב"י דהרמב"ם ס"ל דוקא כשיחד לו בית או טלטל ידוע הוה דינא הכי ומש"ה כ' בית אבל אם אומר לתת לו טלטל (או בית) סתם או לתת לו מעות לאו כלום הוא דאין קנין קונה אלא בדבר ידוע ומסוים דומי' דקרקע עכ"ל וכ"כ בכ"מ רק בסוף לא כ' הני שתי תיבות דומיא דקרקע ונראה דה"ט דהא גם בקרקע הוצרך לכתוב לפני זה דבעינן שיאמר (בית) זה דבר ידוע וא"כ מאי אולמא קרקע משאר דברים דסיים וכתב דומיא דקרקע להנחה ולדבר פשוט והא דכתבו כאן בב"י נראה ליישב ולומר שמש"ה דקדק וכ' דומיא דקרקע ולא כ' דומיא דבית משום דס"ל דבקרקע פשוט דלהרמב"ם צריך לסיים לו איזה קרקע מקנה לו וכמש"כ הרמב"ם ברפ"ג מה' זכייה ע"ש וזהו דוקא בהקנה לו קרקע אבל בהקנה לו בית א"צ וכתבו רבינו לקמן בס"ס רי"ד דהאומר בית בבתי אני מוכר לך צריך ליתן לו בית ולא עלייה אבל נותן לו איזה בית שירצה ש"מ דא"צ לייחד בשעת הקנין [והטעם] כתבתי בסי' רמ"א דס"ל להרמב"ם דשם קרקע אינו מוגבל ומסוים כלל דאפילו אמה א' נקרא קרקע נמצא דאינו מסוים לא במקום ולא בשיעור מש"ה דוקא ל"ק משא"כ באומר בית בביתי דלבית יש שיעור כדאיתא פ' המוכר פירות וכ' רבינו לקמן בס"ס רי"ד בזה גם הרמב"ם [מודה] דקנה ונותן לו הפחות וכ"כ בהדיא בפ' כ"א מה"מ ע"ש ומה שדימה הב"י כאן בית לקרקע שצריך גם בבית לומר זה אפשר שה"ט דס"ל דכמו שבמקנה קרקע כיון דאין לה שיעור מצד עצמה אמרינן דלא קנאה כלל עד שיאמר זה ה"נ במקנה באם ל' אסמכתא דס"ל דאפי' בבית צ"ל זה מיהו אין ל' ב"י משמע כן שהרי כתב שאין קנין קונה אלא בדבר ידוע משמע דס"ל הכי אפילו בקנין דאינו אסמכתא גם בלא"ה מוכח דלא ס"ל להב"י חילוק בין בית לקרקע דהא בסימן רמ"א הביא הב"י דברי המ"מ שהקשה אמ"ש הרמב"ם בפ"ג דזכייה הנ"ל מהא דמנחות ונדרים הנ"ל וגם רבינו הקשה שם בר"ס רמ"א מדברי הרמב"ם ולא חילקו בין בית לקרקע ע"ש ונראה דרבינו דהביא כאן דברי הרמב"ם דכ' בית זה ולא הקשה עליו משום דס"ל דל"ד כ' הרמב"ם כאן בית זה אלא אורחא דמילתא כ' שרגילין להקנות בל' זה ודוק ועמ"ש עוד מזה בסימן זה בס"ך בדרישה ובר"ס רמ"א בפרישה ודרישה: מעכשיו וקנו מידו ע"ז ל"ד ק"ס אלא ה"ה א' משאר קניינים שכ' לו שטר או שנתן לו הלה המעות או שהחזיק בו וטעמא שכיון שאמר מעכשיו הרי גילה דעתו שרוצה שיקנה עכשיו מיד בקנין גמור אלא שאם לא יקיים התנאי תתבטל המתנה ולהכי מהני כמ"ש לעיל בבא ראשונה ונקט וקנו מידו להשמיעך אגב דס"ל דסתם קנין לאו כמעכשיו ואפילו קנו מיניה בק"ס בעדים כשרים כל שאומר בל' דאי ל"ק אא"כ אמר מעכשיו ועד"ר: ואם קנו מידו בבד"ח פי' בכל אסמכתא בעולם אם קנו בבד"ח מהניא אפילו בלא מעכשיו: והוא שיתפיס כו' פי' והיינו דוקא כשמתפיס ההוא מידי דמחייב עצמו ביד הב"ד וכ"ש כשמתפיס ביד שכנגדו: ומ"ש זכיותיו כו' שטרו או שוברו כו' לישנא דגמרא דנדרים נקט ול"ד קאמר אלא ה"ה התפיס ממון או משכון וא"ל שיזכה בגוף המשכון וכדלקמן ודוק בדרישה: וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שאם קנו מיניה בבד"ח במעכשיו קונה כן היתה גירסת ב"י במעכשיו (וכמ"ש בחידושים) וכן הוא ברוב ספרים גם בס"י ואל תטעה לפרש דדעת רבינו דלהרא"ש בעינן קנין ב"ד וגם שיאמר מעכשיו דא"א לומר כן חדא דא"כ מאי וכ"כ הרא"ש דכתב הא להרמב"ם בחדא מינייהו סגי ועוד מאי זה שסיים וכ' ואם קנו מידו כו' אפי' אם לא התפיס כו' דמשמע דזה לרא"ש ולא לרמב"ם וז"א דהא להרמב"ם אפי' כשאומר מעכשיו לחוד א"צ התפסה ואפי' בלא בד"ח ומאי רבותא דאפילו דקאמר לכ"נ לפרש דמש"ר במעכשיו ר"ל דבעינן שיהא קנין בסתם שהוא במעכשיו לאפוקי אם פירש בהדיא שלא יחול מעכשיו עליו (א"נ אף שהוא במעכשיו צריך בד"ח) ומש"ה לא כ' ומעכשיו או וא"ל מעכשיו והכלל שתנקוט בידך הוא דלהרמב"ם כל שאמר בל' דאי סתם קנין אינו במעכשיו ומש"ה בעינן שיקנה בפי' מעכשיו או שיקנה בבד"ח והתפיס הדבר שחייב עצמו בו ואז ההתפסה מורה שהוא כמעכשיו דאל"כ במאי קונה כיון שבשעה שיקום התנאי כבר הדרא סודרא למריה והרא"ש ס"ל דגם באסמכתא הוא סתם קנין כאומר מעכשיו (א"ל) [אלא] דל"מ בזה אפילו אומר מעכשיו בפי' עד שיקנה בבד"ח ואז אפילו לא התפיס כיון דסתם קנין הוא במעכשיו ומש"ר וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל היינו דשניהן ס"ל דמהני קנין בבד"ח ולאפוקי משאר המפרשים דכתבו ופירשו דלדברי הגאון שהבאתי בדרישה דאינו מצריך בד"ח כ"א במקום שהוכרח להתפיס זכוותיה בב"ד ולא מרצון נפשו עשה וכמ"ש עוד מזה בדרישה ובחידושים ומש"ה דייק רבינו וכתב במעכשיו וגם סיים אפי' אם לא התפיס כו' ואף שמחולקים בהתפסה מ"מ כתב וכן משום דחדא באידך תליא דהטעם דלא מצריך הרא"ש התפסה הוא משום דס"ל דהוי במעכשיו משא"כ להרמב"ם ודו"ק בפירוש זה כי בו מיושבים כמה קושיות וגמגומים ובררתי אותו משאר פירושי המפרשים בדברי רבינו אלו לפי שאינן עולים יפה בעינינו ובפרט לפי מ"ש בדרישה ע"ש ומשם תבין שפירושינו זה עיקר ולגי' קצת הספרים דגרסי שקנו מיניה בבד"ח או במעכשיו כו' נמי פירושו ע"ד זה וה"ק וכ"כ הרא"ש דבד"ח בלא אמירת מעכשיו כלומר או אמירת מעכשיו לחוד נמי מהני במקום דשייכא דהיינו היכא דלא הוה אסמכתא גמורה כההיא דהלוהו על שדהו דמהני מעכשיו לחוד בלא שום קנין כמש"ר לעיל ס"ג ומטעם שכתבנו בדרישה וא"ש נמי דכתב וכן כלומר כמו שהרמב"ם ס"ל לשיטתו בפירוש הגמרא דבד"ח מהני בלא מעכשיו כן נמי ס"ל להרא"ש דאצ"ל מעכשיו:
יח סָעִיף כ כתב הרמב"ם כו' פי' בכל אסמכתא כפי מה שנתבאר לעיל והרא"ש מסיים וכ' דקנס שעושין בשידוכין אפי' גזים כו' ומפני שחזרת השידוכין בידו היא כבר נתבאר לעיל דדבר שבידו לקיימו לית ביה משום אסמכתא א"ל דגזים מש"ה כ' אע"פ שגזים וק"ל: קונין מבע"ח כו' החוב זה מחול לך כו' אע"ג דמחילה א"צ קנין מ"מ מחילה ע"ת שאני: ועד"ז היו עושין ברמב"ם דפוס גדול וקטן נדפס וע"ד זה היינו עושין בכל התנאים שבין אדם לאשתו ובכל הדברים הדומים להם עכ"ל ועד"ר:
יט סָעִיף כא וא"א הרא"ש ז"ל כ' שקנס שעושין כו' קאי אמאי דסליק שכן היו עושין גם בשידוכין וכנ"ל אבל בשאר תנאים הסכים ג"כ לתקנת חכמי ספרד ואע"ג דכבר נתבאר לעיל בסימן י"ב שהראב"ד ורש"י חולקין אהרמב"ם וס"ל דאפילו במחול לך לא הוי מחילה שאני התם דיהיה לו הפסד במחילתו משא"כ בזה דלא יפסיד מכחו כלל רק במה שנתחייב לו מתחילה אדעתא דהכי שיהיה מחויב לקיים התנאי ואז יקח הממון ואם לא יקיים לא יקח ולא יפסיד וכ' דהרא"ש כ' דבשידוכין א"צ דבהן לא שייך אסמכתא:
כ סָעִיף כב דכה"ג לא זכה במשכון כו' ז"ל הרא"ש בפ"ק דקידושין דף פ' י"מ דהיינו דוקא בקנין אשה ועבדים ומקרקעי דנקנין בכסף ואין כאן כסף שיוכל להקנות בו שאין המשכון קנוי לו שלא נתנו לו זכות בגופו אבל אם אדם נותן מתנה לחבירו ונותן לו משכון בשביל המתנה משיכת המשכון הוה כאילו זכה במתנה וליתא דאין חילוק וטעם א' לכולן לפי שאין המשכון משתעבד לכלום לפי שאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב בו לא חל שיעבוד מעולם על נכסיו ובמתנה שאמר ליתן לו לא נתחייב בה מעולם ויכול לחזור בו לפיכך גם המשכון לא נשתעבד עכ"ל ובזה תבין מה שהוצרך רבינו לחזור ולכתוב דין זה כאן אעפ"י שכבר כתבו לעיל בסימן ק"ץ דמנה אין כאן משכון אין כאן דקמ"ל כאן דאפילו במתנה הדין כן וק"ל ודוקא בשאר ערבונא דלאו בשידוכים דינא הכי אבל ערבונות שנותנים על השידוכים פשיטא דנקנים דהא לית בהו אסמכתא ונתחייב לו בקנס כאילו קנה לו בבד"ח (אבל אין לתרץ דמיירי הכא דלא עשה קניין כלל כ"א זה שנתן המשכון דז"א דהא סיים וכתב דבעיא קניין בבד"ח משמע דסתם קנין ל"מ) וכ"כ ב"י ומש"ה שינה רבינו ל' הרא"ש וכתב ושנים שהתנו כו' מלתא בפני עצמו לרמוז דלא קאי אשידוכין הנ"ל וק"ל וכ"נ לפרש דברי רבינו בא"ע ס"ס נ' (ועמ"ש עוד שם לתרץ זה) ואף אם תאמר שכתב שם הדין בערבונות דשידוכין י"ל דל' הרא"ש נקט שכ"כ פ"ק דקידושין ול"ד נקט שידוכין אלא דאיירי שם בשידוכין גם העתיק שם ל' התוס' שכ"כ שם פ"ק דקידושין דף ט' ובסוף כתבו ושמא בשידוכין אין אסמכתא בעבור הבושה ע"ש: אלא שצריך להקנותו לו בסודר דלא כאסמכתא ובבד"ח צ"ע הא ל"מ כתיבה [דלא] כאסמכתא כלום וכמ"ש בסמוך סכ"ג וגם למה צריך לה כיון שהקנין היה בבית דין חשוב ובאבן עזר סוף סימן נ' לא כתב ובבית דין חשוב בתוספת וי"ו וכן בספרים ישנים ליתא גם בפסקי הרא"ש בקידושין ליתא ולפי זה פירושו קא מפרש למילתא אלא אם כן יקנה לו דלא כאסמכתא דהיינו בבית דין חשוב גם י"ל דה"ק צריך להקנות לו דלא כאסמכתא וכדי שלא תטעה לומר כשמקנה לו סתם (שהוא) או שא"ל בפי' בשעת קניין מעכשיו דסגי בהכי וכדעת הרי"ף והרמב"ם מש"ה כתב דז"א אלא בבד"ח צריך להיו' אם ירצה שלא יהיה בו אסמכתא וע"ד שביארתי וכמ"ש בתשובה שאח"ז: או יאמר כו' בגוף החפץ כו' וא"ת הא בסי"ו כ"ר בשם רש"י וראב"ד דאם נתן הלוקח הערבון בידו של מוכר וא"ל אם אחזור בי ערבוני מחול לך דאפ"ה הוה בכלל אסמכתא ול"ק י"ל דשאני התם דלא נתן לו ערבון לקנות אותו אם חזר בו אלא אדעתא שאם יחזור בו המוכר שיכפל לו ערבונו וכיון שלא קונה מהמוכר דבר אף אם יחזור כיון שלא נתן בידו כלום אנן סהדי דג"כ הוא לא הקנה לו אדעתא דהכי אבל בנדון זה שניהם שוים בנתינת ערבונו וה"ה במקום שלא נתן הוא המשכון אדעתא שיקנה גם הוא כנגדו וק"ל:
כא סָעִיף כג כי אסמכתא היא הא דגזים פי' דאילו לא גזים לא הוה אסמכתא כיון שהיה בידו לגמרי דומיא דמשלם במיטבא דחייב להרא"ש ורבינו מדינא ולא מתקנה וק"ל ועד"ר סעיף הקודם מ"ש והוכחתי שם דבבד"ח לחוד סגי ודע כי תשובה זו היא בכלל ע"ב דין ח' וז"ל תשובה דע כי אסמכתא היא כל היכא דגזים כו' ובנדון זה גזים והוי אסמכתא ואסמכתא ל"ק אלא בקניין מעכשיו ובבד"ח כדאיתא בנדרים וכ"כ בשם ר' האי ובעלי תוס' אמנם רי"ף כתב בשם גאון דלא בעינן בד"ח כו' עד אני הנראה בעיני כתבתי אם היה הדין בא לפני הייתי פוסק כמ"ש אבל אם נהגו בכאן לפסוק בדיני אסמכתא קניא בלא בד"ח לא באתי לסתור הדינים שפסקו ע"פ רי"ף ז"ל עכ"ל הרי לך שבמקום השואל היה המנהג כדעת הרי"ף ז"ל דהיה די באמירת מעכשיו וע"ז השיב הוא ואסמכתא ל"ק אלא באומר מעכשיו ובבד"ח ר"ל לדידי ס"ל דאעפ"י שאמר מעכשיו צריך קנין בד"ח אבל לא בא לומר שדעתו שצריך קנין בד"ח ומעכשיו דא"כ הוה ליה למימר ואסמכתא ל"ק אלא בבד"ח ובאומר מעכשיו אלא כדפרישית:
כב סָעִיף כד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כו' בכלל ס"ו ס"ט ומ"ש ואם תמצא טריפה אתן בשביל בשרה כך וכך פי' ולא כ"כ כמו אם תהיה כשירה מדכתב (בפשוטה) [בסופה] וא"ת דה"נ גזים שקנה בשר טריפה יותר מדמי שווים כו' ש"מ דלא נתן עכ"פ דמי כשירה: בלא קנין כו' פי' כיון שלא הזכיר השואל בדבריו אלא דברים בעלמא יראה שלא היה קנין משיכה מחייב או הגבהה זולת מה שהזכיר: ויכול שמעון לחזור בו כו' עד"ר: חדא דמעות אינן קונות פי' וזיל בתר טעמא דמעות אינן קונות משום שמא יאמר המוכר להלוקח נשרפו חטיך בעלייה ה"נ במשכון: נתינת המשכון אינה קונה פי' משכון זה שנותן על דבר שעדיין לא נתחייב אינו קונה במשכון כמ"ש לעיל סכ"ב: ואילו משך שמעון הפרה כו' כן הוא בתשובה ואילו בוי"ו ונקט משיכה בבהמה דדרך בהמה בחייה לקנות במה שמשך אותה מרשות בעלה למקום שיש לו גם כן בו רשות ולאחר שחיטה ונעשה בשר דרכו בהגבהה וכל שדרכו בהגבהה אין קנייתו אלא בהגבהה וכדלעיל סימן קצ"ז וקצ"ח: ולא הוה אסמכתא משמע דאילו הוה מתחילה אסמכתא בדבריהם תו לא הוה קונה במשיכת הבהמה הנעשה מיד קודם שחיטה וזהו דלא כמ"ש ב"י בשם הרמב"ם בסי"ד דאם החזיק בה מיד אף אם הוא אסמכתא קנאה ולפי מ"ש שם ניחא זה גם להרמב"ם ולהב"י צ"ל דהרא"ש השיב זה אליבא דידיה ולא להרמב"ם מיהו י"ל דוקא התם דהחזיק בדבר שהיה לו לקנות כשיתקיים התנאי וכיון שהוא מוחזק בו הו"ל כקנו בידו מעכשיו משא"כ כאן דאף שמשך הפרה מ"מ הדמים שחייב נפשו ליתן עבורה כשתטרף לא החזיק המוכר וק"ל:
כג סָעִיף כה כדאמרינן גבי כו' עד ופי' ר"ת כו' צ"ע דהא רבינו בשם ר"י כתב לעיל טעם אחר דמשום דלא שייך כאן לומר שסמיך אמידי שיהיה כן ומטעם דר"ת לא הביא לא הרא"ש ולא רבי' וגם בקיום שידוכין כתבו תוס' בשם ר"ת בפ' א"נ וז"ב דה"ט דלא מיחשב אסמכתא משום דשווים הם כל א' מקני לחבירו בההיא הנאה דאיהו בעי למיקני והתוספות והרא"ש ורבי' כתבו שם טעם אחר משום דלית בה מלתא יתירתא מפני הבושה ודוחים דברי ר"ת במשחק בקוביא ובקנס שידוכין ע"ש וי"ל דכאן לא שייך טעם ר"י הנ"ל דאוקמה אחזקה דרוב בהמות בחזקת בריאים וכשרים וגם י"ל דסמך דעתו לומר שאף אם תטרף מ"מ לא יהא היזק והא ראיה שאף לאחר שחיטה כשידע שהיא טריפה קיבל הלוקח הדמים ורצה בקיום המקח בסברו שלא יפסיד עד אחר זמן שראה שיפסיד בהן ומש"ה כתב טעם דר"ת ולא מטעמו לחוד כ"כ אלא גם מטעם ראשון דלא מיחשב ליה גזים אלא שקאמר אף א"ת שיש בזה צד גוזמא מ"מ הא כתב ר"ת כו' אבל בעלמא היכא דאיכא גוזמא ממש לא ס"ל להרא"ש דליקני מכח טעמא דר"ת לחוד ובזה יתיישב נמי מש"ר בסימן ר"ט האומר לחבירו כל מה שבבית זה כו' עד דאין זה אלא כמשחק בקוביא וכמ"ש שם ע"ש ודוק:
כד סָעִיף כו כתב הרמב"ם כ"כ שם פי"א דמכירה ומסיים בה כיצד כו' ורבי' קיצר בהעתקת ל' מפני שכבר כ"כ בשם הרמב"ם לעיל בס"ס מ' באיזה אופן מצי אדם לחייב נפשו (ושם בארתיהו בס"ד) ולא בא כאן אלא לכתוב טעם הדבר למה יהא חייב ולא יחשב כאסמכתא לומר לא כוונתי לחייב נפשי דהא לא עשיתי שום קנין ודיבור בעלמא דברתי והא ראיה שכמה גאונים חולקים על הרמב"ם וכתבו שלא נתחייב בל' הנ"ל וכמ"ש המ"מ שם וכתבתיהו לעיל בסימן מ' קמ"ל דל"מ למימר הכי אלא דבר זה מתנה הוא ואמרינן שודאי ע"ש מתנה גמורה נתכוין ולא לאסמכתא לדבר דברים בעלמא וק"ל ומש"ה כתב שמחייב עצמו בלא תנאי דאילו בתנאי כבר נתבאר דיש בו לפעמים אסמכתא:
כה סָעִיף כז חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון לזון כו' ה' שנים בדפוס מיימוני שבידינו וכבר כ"ר ג"כ דין זה בשם הרמב"ם בסי' ס' ושם לא כתב בשמו ה' שנים וגם מדברי בעה"ת שער ס"ד סימן א' מוכח דל"ג לה בדברי הרמב"ם ע"ש אבל מ"מ כתב שם דהרמב"ן השיבו דלהרמב"ם גם אם פי' ה"ש חשוב דבר שאינו קצוב גם רבינו כתב בשם הרמב"ן לעיל בסי' ס' בס"ט דהמחייב נפשו ליתן לו כ"כ חיטין בכל שנה מיחשב דבר שאין לו קצבה שמא יתייקרו החיטין עי' שם ולעד"נ זה מוכח פשוט מדברי הרמב"ם שהרי סיים וכתב ומפני מה הפוסק לזון את בת אשתו חייב לזונה כו' ובבת אשתו שנינו בהדיא במשנה ר"פ הנושא ה' שנים וא"כ מאי מקשה מהתם אלא ודאי דס"ל דה' שנים גם כן דבר שאינו קצוב מיקרי ואף שברמב"ם לא כתב ה"ש אצל פסיקת בת אשתו קיצר וסמך אמ"ש בריש דבריו לזון ה"ש וגם בעה"ת כתב שם בשער ס"ד דהרמב"ם גילה בדבריו דס"ל דאף בקצב ה"ש דבר שאינו קצוב מיקרי ותמה עליו גם בזה ועל זה גם כן שאל להרמב"ן כדמסיק שם בסוף אותו סי' ולא כב"י שכתב דבעה"ת נסתפק בכוונת הרמב"ם אי כה"ג דאמר ה"ש דבר שאינו קצוב מיקרי או לא וכבר כתבתי ג"כ זה לעיל בסימן ס' ועד"ר: שזה כמו מתנה כו' נראה דר"ל בשלמא כשהיה חייב בו כגון האב שחייב לזון את בניו עד שש שנים וכיוצא בזה דאף שהוא דבר שאינו קצוב כמה יצטרכו מ"מ כיון שהוא מחויב ועומד ע"ז א"צ גמר דעתו משא"כ בדבר שאינו חיוב המוטל עליו אלא שבא לחייב נפשו אף שמקבל עליו בל' חיוב מ"מ מתנה הוא וכל דבר שנותן ומחייב נפשו ואינו יודע השיעור והקצבה אינו גומר בדעתו בשיעבוד נפשו להתחייב באותו דבר ואף ששיעבד נכסיו ע"ז כדמסיק בתשובת הרא"ש דמייתי ע"ז מ"מ כיון שהחיוב בתחילה לא חל תו לא מצי לשעבד נכסיו דלא עדיפי ממשכון דאמרינן בכיוצא בזה מנה אין כאן משכון אין כאן וכמש"ר בסימן ס' סי"א בנותן מתנה דבר שאינו בעולם אינו מצוי בידו ע"ש והמ"מ כתב ג"כ שמה"ט כתב הרמב"ם שהאומר לחבירו כל מה שתתן לפלוני אני ערב לך שאין זה הערב חייב כלומר כיון שלא ידע הדבר ששיעבד עצמו בו לא סמכה דעתו ולא שיעבד עצמו וכמש"ר בשמו ס"ס קל"א ע"ש ומ"ש שלא היה ידוע ומצוי ר"ל אינו מצוי בידו כסות ומזונות בזמן שהתחייב נפשו שאילו היה מצוי בידו כ"כ ושיעבד אותו כולו לכסותו או למזונותיו לא איכפת לן במה שיתייקר אחר זמן:
כו סָעִיף כח והראב"ד השיג עליו ע"ל סי' ס' מ"ש בשם ב"י שבא להביא ראיה לדברי הרמב"ם מהגמרא וכתבתי שם דאין ראייתו ראיה כלל:
כז סָעִיף כט וכן נראה מתשובת הרא"ש ז"ל ע"ש סי' ס' שלא הביא אותו ובאמת שאין ראיה כ"כ מתשו' זו שאיפשר שראובן היה נשתעבד לשמעון באלף זהובי' ואח"כ חזר שמעון לו קנין שאם יפרנס אותו כל ימי חייו יהיה פטור מאלף זהובים וכמו שהיו עושין חכמי ספרד דבאופן זה ודאי נשתעבד אלא שהיו מחולקין על מה שהיה כוונתו בחיוב פרנסתו ואפשר שמפני כן כ"ר וכ"נ מתשובת כו' ולפי שאינו מוכרח:
א סָעִיף ב כההוא דזבין ארעא כו' ומיהו כתב א"א הרא"ש ז"ל כו' אבל אם כו' בפא"נ דף ס"ה ההוא גברא דזבין ליה ארעא לחבריה שלא באחריות חזייה דהוה עציב א"ל אמאי עציבת אי טרפי לה מינך מזבינא לך שופרא שבחא ופירי אמר אמימר פטומי מילי בעלמא הוא א"ל ר"א לאמימר טעמא מאי כיון דלוקח בעי לאתנויי והכא מוכר קמתני כו' תו גרסי' שם דף ס"ו ההוא ש"מ דכתב גיטא לדביתהו אנגיד ואתנח אמרה ליה אמאי קמתנחת אי קיימת דידך אנא א"ר זביד פטומי מילי בעלמא נינהו עכ"ל וכתבו התוס' ז"ל פטומי מילי בעלמא הוא דוקא הכא שכבר עמדו על סוף לקנות שלא באחריות והיה מצטער הלוקח שלא היה מתרצה המוכר למכרה באחריות והוא לא היה רוצה להניח מלקנות בשביל כן ומש"ה הוה פטומי מילי בעלמא אבל אם בתחילת הדברים פתח המוכר קני לך שדי דאי טרפי לה מינך כו' לא הוה פטומי מילי אלא תנאי גמור כי בודאי לא נתכוון ללקחו אלא באחריות כמו שפתח לו המוכר ונ"מ (פי' מאי נ"מ כאשר אומרים דודאי לא נתכוין ללקחו אלא כאשר פתח לו הלא בלאו פתיחתו נמי קיי"ל אחריות ט"ס הוא כל זמן שאינו מתנה בהדיא שלא ימכרהו אלא באחריות) למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא או לשאר תנאים וכן בסמוך מיירי שנתרצה וגמר בדעתו ובפיו לגרשה בלא תנאי והיא באה לנחמו בדבריה עכ"ל התוס' מבואר מדברי התוס' דס"ל דאם בתחלת הדברים נתרצה לקנות שלא באחריות שוב אף ששמע מהמוכר שהבטיחו לא הו"ל לסמוך ע"ז אלא להחזיר דבריו ולחזקם ומדלא עשה כן אמרינן דלא חשבן לעיקר ואם לא התנה עמו בתחילה לקנותו שלא באחריות אף שבא לקנות סתם והמוכר הבטיחו בתחלת המקח להגבותו שופרא תנאו קיים אף למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא דאמרינן אדעתא דהכי קנאה כי אינו דומה בא לקנות סתם אף למ"ד דלאו ט"ס הוא לנתרצה בהדיא אף למ"ד ט"ס הוא. וזה מוכח מדכתבו התוס' דנ"מ הוא למ"ד דלאו ט"ס הוא. ועוד מדכתבו התוספות והיה מצטער הלוקח שלא רצה המוכר למכרה כו' והוא לא היה רוצה להניח מלקנות כו' ואי בשעת גמר המקח מיירי הכי הול"ל והיה מצטער על שמוכרח לקנות שלא באחריות ולא היה רוצה לחזור בהמקח כו' וק"ל. ול' הרא"ש הוא כמש"ר בשמו ע"ש רק במקום שכ"ר בשמו בסיפא ז"ל אבל אם בתחלת המכר אמר כו' כתב שם באשר"י אבל אם בתחלת הדברים אמר כו' והנה לכאורה משמעות ל' הרא"ש ורבינו הוא דלא כתוספות אלא ס"ל דאף אם נתרצה מתחלה לקנות שלא באחריות אפ"ה אם הבטיחו המוכר מיד להגבות שופרא ושבחא אף אם לא חזר הלוקח על דבריו לחזקם תנאו קיים וכמ"ש בפרישה ומש"ה הוצרכו לטעם שע"פ פירושו דמוכר נתכוין לקנותו דאל"כ בלאה"נ הא קיי"ל אחריות ט"ס ודוחק לומר דכ"כ אליבא דמ"ד דאחריות לאו ט"ס הוא או נ"מ לשאר תנאים וכמ"ש התוספות דא"כ לא הו"ל להרא"ש ורבינו לסתום אלא לפרש ולסיים כן בדברי התוספות אבל אחר העיון ראיתי דז"א חדא דדוחק גדול הוא לומר שהרא"ש ורבינו יסתמו דבריהן כנגד דברי התוספות בלי טעם וסתירת דבריהן ועוד דהא סיים הרא"ש וכתב ג"כ כל' התוספות בעובדא דההוא ש"מ דיהיב גיטא הנ"ל ז"ל מיירי שנתרצה וגמר בדעתו ובפיו לגרש בלא תנאי והיא באה לנחמו בדבריה עכ"ל ושם דברה לו האשה אי קיימת דידך אנא בשעת כתיבה קודם שיהיב לה כן מוכרחים שם לומר כך וג"כ פירש רש"י שם ומדאמרינן דאמרה כן קודם הכתיבה נוכל לומר שאמרה כן קודם שהתחיל לכתוב אלא מיד שאמר לכתוב הגט אנגיד ואתנח ושמעה אשתו וא"ל כן וזה דומה להבטחת המוכר בתחילת המכירה מגבינא לך שופרא ואפילו הכי אמרינן פטומי מילי בעלמא נינהו מדלא החזיר התנאי ודוחק לחלק ביניהן ולומר דשאני גט דמסתמא לאו ידוע הוא דמגרשה ע"ת והו"ל כמ"ד דס"ל אחריות לאו ט"ס הוא מסתמא משא"כ במכירת שדה לדידן דקיי"ל דט"ס היא מסתמא דז"א דמדאתנח ואנגיד האיש שם בתחילת המעשה גילה דעתו דלא ברצון גירש והול"ל ג"כ דמש"ה לא חזר על התנאי משום דסמך על דבריה כמו שנאמר לסברא הנ"ל לדעת הרא"ש כשהבטיחו המוכר בתחילת המכר בדלא התנה תחילה לקנותה שלא באחריות ועוד דא"כ אדכתב הרא"ש הטעם ז"ל וכיון שנתרצה הלוקח בתחילת המקח ליקח שלא באחריות ור"ל מכח תנאו שהתנה ראשונה הו"ל להוסיף למכתב נמי כיון שנחית לתחילת הקנין בלא חזרה והבטחת המוכר ועוד מדכתב הרא"ש בסיפא ז"ל אבל אם בתחילת הדברים אמר המוכר ללוקח קנה לך שדי ואי טרפי כו' משמע בהדיא ל' זה דמיירי דלא היה תנאי ביניהן לפני זה דא"כ לא היתה ההבטחה בתחילת דבריהן דהא דברו תחילה מהתנאי ועוד דא"כ לא הול"ל דא"ל המוכר להלוקח קנה לך שדי ואי כו' דל' זה נופל אתחילת הדברים אלא הול"ל אבל אם א"ל המוכר אל תירא מלקנות שדי זו דאי טרפי כו' לכן מכל הדקדוקים נ"ל דגם דעת הרא"ש ורבינו הם ככוונת התוספות הנ"ל ואע"פ שהרא"ש בריש דבריו [התחיל] לכתוב אליבא דמ"ד אחריות ט"ס הוא אפילו הכי סיים בטעם דלא נתכוין לקנות אלא כמו שפתח לו המוכר משום נ"מ דשאר תנאים וכמ"ש התוס' ואף שדוחק הוא וכמ"ש מ"מ נסבול דוחק זה כדי שלא נצטרך לעמוד בכל הדוחקים הנ"ל ומה שהכריחו להרא"ש להעמיד דמיירי דהבטחת המוכר היתה בשעת גמר המקח כו' כמ"ש בפרישה דנראה בעיניו דוחק לומר דמתחילה נתרצה לקנותה בלא אחריות ומיד אח"ז עצב מש"ה כתב דהמעשה כך היה דהריצוי היה בתחילת המקח וביני ביני קודם גמר מקח נתחרט ולא היה רוצה לחזור מהמקח בשביל זה וגם לא היה בידו לחזור מאחר שכבר נתן הדמים ואף שהיה במקום שקונין בשטר מ"מ לא רצה ולעמוד במי שפרע. וכ"נ לפרש כוונת רבינו בהעתקת לשון הרא"ש ולא כתב בסיפא תנאי דאחריות אלא אגב רישא דמיניה איירי בגמרא בתנאי אחריות אבל כוונתו לנ"מ לשאר תנאים ודוק. וכן נראה דהיתה כוונת תלמידי רשב"א הביאו הב"י אלא שהוא מיירי אליבא דמ"ד אחריות לאו ט"ס הוא ומש"ה לא כתב דמיירי ההוא דהבטיחו מתחילה לקנותה שלא באחריות אבל בהבטיחו המוכר בתחילת המקח הוצרכו לכתוב דלא אמרינן ביה שהוא פיטומי מילי אם לא שהתנו קודם לכן לקנותו שלא באחריות אפילו למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא ודוק ועיין ברמזים שסתם ולא הזכיר שם תנאי דאחריות וגם לא כתב דמיירי שהתנה עליו מתחילה וחדא באידך תליא דדוקא בתנאי דאחריות דקיימא לן דט"ס הוא משום הכי הוצרכו התוספות והרא"ש לכתוב שהתנה עליו בתחילה משא"כ בשאר תנאים מ"מ למדנו מיניה דלא בעינן תרתי תנאי דוקא בתחילה וגם שעבר תחילת הקנין בלא הבטחת המוכר כמו שהיה נ"ל לכאורה לפרש דברי הרא"ש ורבינו דא"כ ודאי לא הוי שתקי מלכתוב האי רבותא ודוק:
ב סָעִיף ד כההוא דזבין כו' כאן נתן הב"י מקום לטעות בדבריו שכתב ז"ל עובדא זו איתא בקידושין דף מ"ט גמרא ע"מ שאני כהן ונמצא לוי כו' וכתבו התוספות בפרק אלמנה ניזונית דכשגילה דעתו בשעת המכר דלמיסק לארעא דישראל קא זבין או לשאר דברים עכ"ל משמע מדבריו שהתוספות כתבו כן אההוא עובדא דקידושין וזה ליתא דבההוא עובדא אמרינן בגמרא דלא אמר כלום ואלו גילה דעתו בשעת מכר מהניא לכ"ע וכמ"ש והתוספות כתבו התם אעובדא דמייתי בתר הכי שם בקידושין העתקתי לשונו בסמוך דפסק בה תלמודא דהוה מכר וללמדנו דבעינן דוקא גילוי דעת בשעת המכר והגילוי שקודם לכן ל"מ ע"ש דף צ"ד ובקידושין דף נ"א: ואסיקנא כו' אבל אם אמר כו' מה שלמד רבינו הדין מדיוק דההוא עובדא ולא הביא עובדא אחרינא דאיתא התם דאמרינן בהדיא דאי זבין למיסק לא"י ולא סליק דלא הוה זבינא די"ל דדילמא שם מיירי דהתנה כן בפירוש וק"ל:
ג סָעִיף ה ופי' רש"י דוקא במוכר קרקעותיו כו' לשון ב"י בפי' רש"י שבידינו אין כתוב דבר זה אבל הרא"ש כ"כ בשמו בפ"ב דקידושין וכ"נ מדברי הרמב"ם כו' עכ"ל ול"נ שודאי מוכח כן מרש"י בקידושין שהרי על מה שאמר ההוא גברא דזבין לנכסיה פי' מקרקעי וכן בפ' אלמנה ניזונית פי' על נכסים קרקע ולא לחנם דייק כן שוב עיינתי ל' הרא"ש בקידושין דמשמע להדיא דדייק כן מל' זה ע"ש:
ד סָעִיף ו ואם פירש בשעת המכר כו' בקידושין דף נ' ההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל (פי' רש"י ופירש כן בשעת מכירה) סליק ולא איתדר ליה אמר רבא כל דסליק אדעתיה למידר הוא והא לא איתדר ליה א"ד אדעתיה למיסק והא סליק ליה עכ"ל ופסק הרא"ש כל' בתרא ויש לדקדק בל' רבינו במ"ש ואם פירש בשעת המכר ע"ד לדור מנ"ל הא הא י"ל דאפילו ללישנא בתרא לא אמר רבא הא סליק אלא כשלא פירש ואמר אלא אדעתא למיסק וצ"ל דס"ל לרבינו דבודאי גם ל' אדעתא למיסק לארעא דישראל סתמא כפירושו דמי דגם ללישנא בתרא הוה כאילו אמר אדעתא לדור שם דאנן סהדי דהמוכר כדי לעלות היה דעתו לדור שם אלא דפליגי הלשונות באי אמרינן דכוונתו היה דוקא לדור שם בדירה מרווחת כפי חשק נפשו ובמזונות כפי צרכו והשתא דהוצרך לצמצם שם בדירתו או במזונותיו אמרינן דאדעתא דהכי לא מכר וזהו דעתו של ל' קמא דאמר כל סליק אדעתא למידר דל' למידר משמע כאשר היה דרכו לדור בהרווחה והא לא איתדר ליה ולישנא בתרא ס"ל כל כוונתו היה למיסק ולדחוק נפשו ולצמצם ולהסתפק במאי דאפשר והא סליק ליה ר"ל ה"ז יכול לקיים כוונתו רק שזה מבקש לדור בהרווחה וק"ל ומש"ה שינה רבינו לשון הגמרא וכתב אם פי' ע"ד לדור כדי לפרש דל' סליק בל' גמרא ול' לדור בלשונינו א' הוא ודוק וגם ברמזים כתב דפירוש וזבין לעלות ולדור בא"י: ואם יארע לו סכנה כו' שם בקידושין דף נ' ההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק כו' לסוף לא סליק אמר רב אשי אי בעי סליק וא"ד אי בעי לא סליק מאי בינייהו איכא בינייהו דאתייליד אונסא באורחא ופי' רש"י אי בעי לא סליק בתמיה מי אנסו דאתייליד ליה אונסא באורחא שמע שהיו לסטים בדרך ללישנא קמא לא הדרינן זביניה דה"ק דאי בעי למיטרח ולאהדורי בתר שיירתא הוי סליק ללישנא בתרא דקא מתמה קא מתמוהי ומשמע שלא היה לו שום צד עיכוב הדרי זביניה עכ"ל ופסק הרא"ש הלכה כלישנא בתרא והוא דעת רבינו וז"ל התוס' שם דאתייליד ליה אונסא באורחא ולעיל שהוצרך לומר דברים שבלב אינן דברים צ"ל דללישנא דאי בעי סליק אתייליד ליה אונסא באורחא וללישנא דאי בעי לא סליק צ"ל דאתייליד אונס שאפילו ע"י תייר לא היה יכול לעלות עכ"ל וכתב ב"י ומדברי התוס' משמע שמפרשים אי בעי לא סליק בניחותא כלומר שא"א לו לעלות אפילו ע"י תייר ולפיכך הדרא זביניה הא אם אפשר לו לעלות ע"י תייר לא הדרא עכ"ל ודבריו סתומין ואין לומר דס"ל דלדברי התוס' ה"פ דללישנא קמא המעשה היה דהיה יכול לעלות ע"י תייר ומש"ה הוה זבינא וללישנא בתרא היה המעשה דאפילו ע"י תייר לא היה יכול לעלות ומש"ה השיב דאין זביניה זבינא דאם כן ליכא בינייהו לדינא ואכתי ק' מ"ב לדינא ועוד דהא כתבו התוס' דללישנא קמא עובדא קמייתא מיירי דאתייליד ליה אונסא כו' ור"ל מש"ה אי לאו משום דהוי דברים שבלב היה המקח בטל ולפי מ"ש ס"ל דלא הוה בטל כיון דהיה אפשר לעלות ע"י תייר לכ"נ דכוונת ב"י הוא אליבא דתוס' דמ"ש בגמרא א"ב דאתייליד אונסא באורחא ר"ל דאותה עובדא הוה דאתייליד ליה אונסא באורחא ולשני הלשונות השיבו בניחותא וקאי אמ"ש דזבין נכסיה אדעתיה למיסק לא"י לישנא קמא ס"ל כל אדעתיה למיסק כוונתו היה אי בעי סליק והיינו בלי טרדא בעולם כשא"כ כאן דהוה אונס ולישנא בתרא ס"ל כל אדעתיה למיסק כוונתו היה דתהיה מכירה עד שאף אם ירצה לעלות ל"מ לעלות וכאן הרי הוא יכול לעלות לא"י ע"י שיירא וק"ל מיהו גם פי' זה רחוק הוא בעיני דא"כ לישנא קמא השיבו דלא הוה זבינא ולישנא בתרא דהוה זבינא וא"כ מאי הקשה מ"ב וצ"ל דהמקשן הבינו כפשוטו והתרצן השיבו כן א"כ עיקר חסר מן הספר ועוד כל א"ב ר"ל נ"מ לדבריהם במקום אחר ולא בענין דקאי עליה דבזה אין נ"מ לכן היה נלע"ד דגם לפי' התוס' לישנא בתרא מתמיה קאמר ואליבא דכ"ע האי עובדא איירי דלא הוה ביה אונס אלא דס"ל להתוס' דלישנא קמא דהשיב רב אשי בניחותא אי בעי סליק כלומר השואל היה מסופק אם נאמר אי בעי סליק או לא אף דלא היה אונס והשיבו מסתברא לומר אי בעי סליק וכיון דלא השיבו בפשיטות אלא כמכריע מדעתו ע"ד שנסתפק בו השואל וא"כ מסברא כשיש אונס כל דהו בדרך שלא היה יכול לילך בשופי לא אמרינן אי בעי סליק וזביניה לא הוה זבינא משא"כ ללישנא בתרא דהשיבו בתמיה וכאילו א"ל במאי נסתפקת אתה השואל וכי אי בעי לא סליק ומדהשיבו לו כ"כ בפשיטות מסתבר למימר דאף אם יארע אונס כל דהו בדרך המסולק ע"י תייר הוה זביניה זבינא כיון דמצי לסלק ע"י תייר אם לא אונס גדול דאפילו ע"י תייר ל"מ לעלות וק"ל. כל זה כתבתי לפי גי' התוספות שכתוב בספרים שבידינו אבל ק' דמדלא פירשו התוס' מ"ש בגמרא דאתייליד אונסא באורחא איזה אונס אתייליד וסמכו אפירוש רש"י וגם סיימו בפירושו ז"ל שאפילו ע"י תייר כו' דהיינו ר"ל שיירא הכתוב בפירוש רש"י וכיון דסמכו על פי' רש"י איך יסתמו דבריהם לפרש הגמרא דלא כרש"י והוה ליה לפרש בפרט מאחר שיש נ"מ בדינא לפי מאי דקיי"ל כלישנא בתרא גם לפי זה יפסוק רבינו דלא כתוס' אליבא דהרא"ש דפסק הלכה כלישנא בתרא דס"ל דהוה זבינא אם לא יארע לו אונס דאפילו ע"י תייר אינו יכול לעלות לכן יותר נראה דטעות סופר יש בתוספות וצ"ל מהופך דללישנא דאי בעי לא סליק אתייליד כו' וללישנא דאי בעי סליק צ"ל כו' וכן הגיה מ"ו בח"ש שלו ולפ"ז א"ש הכל ודוק:
ה סָעִיף ז וכתב ר"ח דוקא כו' עמ"ש לקמן בסימן ר"ל ס"ה דיש מקשין מ"ש כאן אמ"ש שם ושם כתבתי דלק"מ דבמטלטלין גופא יש לחלק בין מוכר ללוקח ובזה מיושב ג"כ דלא תקשה הא דכתב ב"י בסימן זה בסעיף ל"א ממחודשים ז"ל מוכר שום דבר וגילה הלוקח דעתו שרוצה להוליכו למקום פלוני ששוה יותר והוזל קודם שהוליכו יכול לחזור בו כמו מוכר נכסיו לעלות לא"י בפרק המוכר פירות עכ"ל שק' הלא כתבו רש"י ור"ח דבמטלטלין לא אמרינן גילוי דעת אלא ודאי דוקא במוכר אמרו ולא בלוקח שאינו קונה מטלטלין כ"א להרויח וקנין מטלטלין (במקח) [בלוקח] הוה כמו מכירת קרקעות במוכר וק"ל אלא שצ"ע שבסימן ר"ל פליגי בזה ר"ח ור"י וכאן סתם הב"י וכתבו למילתא פסיקא דהוא דומה למוכר נכסיו ועיין בהג"א פרק אלמנה נזונית דף כ"ה דכתב בשם ר"ח שכ"כ בספר החכמה דיש להסתפק במטלטלין וע"ש ואפשר דשם צ"ל ר"ת דספר החכמה נקרא ע"מ: אבל אם הוא בעצמו חזר כו' ז"ל ב"י כן משמע מדברי רש"י שכתב ולא איצטריכו ליה זוזי שחוזרו בהם המוכרים עכ"ל ואני אומר דמהגמרא שם מוכח כן דמדאקשי רמי בר שמואל לר"נ (שם אמ"ש אעובדא דההוא דינא הוא דהדרא אפדנא למריה) נמצא אתה מכשילן לעתיד לבוא ולא היה לר"נ שום שינוייא אלא דבצורתא לא שכיחא משמע להדיא דכל מידי דשכיח אינו יכול לחזור משום מכשילן לעתיד לבוא וכי חזר בו מעצמו ודאי מילתא דשכיחא הוא ודוק שם בכתובות דף צ"ז:
ו סָעִיף ט מכר קרקע והתנה המוכר כו' בב"מ [עיין לשון הגמרא בב"מ] ופירש רש"י דא"ל מדעתי אם ארצה אחזירנה ולא שתתבעני בדין הלכך מותר דאי נמי חזר ונטל כל מעותיו עד עכשיו שלו היתה וחזר ומכרה לו אבל רישא ע"כ צריך להחזיר מעיקרא לאו מכר הוא והרא"ש כתב ז"ל סיפא מיירי דהתנה עמו להחזיר לו אלא שא"ל אם תשתנה דעתי ולא ארצה להחזירה לך איני מחוייב להחזיר לך אבל אם אמר באותה שעה אם יעלה בדעתי להחזירה לך אחזירנה לך אין זה קרוי תנאי ולא הוה דומה לרישא עכ"ל ואחריו נמשך רבינו במ"ש כן אעשה אם לא תשתנה דעתי וק"ל והא דאיתא בנוסח הגמרא שבידינו בדברי רבא הנ"ל רישא דלא אמר מדעתיה ליתא ברי"ף והרא"ש וגם בח"ש ל"ג ליה דהא ודאי ברישא כיון שהמוכר מתנה מה לי בדעתיה דלוקח ולעד"נ דא"צ למחקו דה"נ קאמר ברישא הוא תנאי גמור דהא אין שייך כאן אמירת מדעתיה כמו בסיפא דשם שייך אמירת מדעתיה ודרך הגמרא לומר כן ולדברי רבינו יתיישב יותר במאי דהוסיף וכתב עוד בבא דאינה נזכרת בגמרא ולא ברי"ף ורא"ש ורמב"ם והיא במ"ש או לאחר שהתנה עליו המוכר השיב הלוקח כן אעשה אם לא תשתנה דעתי אבל כו' דנ"ל דלמד מדברי רבא הללו דאמר רישא דלא אמר מדעתיה וס"ל דהמקשן דהקשה מ"ש רישא ומ"ש סיפא משום הכי הקשה מ"ש משום דפשוט ליה דהרישא דקתני דבהתנה המוכר ואמר אם יהיו לי מעות החזירה אסור ואינו אסור מכח תנאי המוכר אלא מכח שהסכים הלוקח לאמירתו והבטיחו ע"כ וכיון שכן הקשה שפיר מ"ש רישא ומ"ש סיפא הא גם בסיפא הבטיחו והשיב רבא רישא דלא אמר מדעתיה ר"ל דרישא מיירי שהסכים הלוקח עם המוכר בחזרה גמורה ולא תלהו בדעתו משא"כ סיפא דתלהו בדעתו ומזה למד רבינו להוסיף בבא זו דהא מוכח מינה דאף אם התנה המוכר והשיב לו הלוקח כן אעשה אם לא תשתנה דעתי שמותר שהרי רבא משום הכי הוצרך לומר דרישא מיירי דלא אמר מדעתיה וק"ל אבל אין כוונת רבינו דסיפא דברייתא דקתני לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מיירי דהקדים מוכר להתנות והשיב לו לוקח אחזירה לך מדעתי דא"כ מאי קא"ל רב אשי לאמימר (בעובדא דאכתוב בסמוך) אסיפא זו דמוכר הו"ל להתנות ולוקח התנה ואפילו הכי בעינן לומר מדעתיה דהא הקדים המוכר להתנות אלא ודאי ס"ל דסיפא מיירי דלא הקדים מוכר להתנות כי כן מוכח לשון הסיפא דקתני לכשיהיה לך מעות אחזירה לך (נמי) [ואי] מיירי דהקדים מוכר הו"ל לכתוב בתשובתו דהלוקח בקיצור ואם א"ל כן אעשה מדעתי ואף לבסוף דהשיב אמימר דנעשה כמו דא"ל מדעתיה איתמר לא השיב כן אלא אסיפא אבל ברישא אתי דברי רבא כפשוטו דלא אמר מדעתיה וכמ"ש ודוק. ואיתא תו התם ההוא גברא כו' עיין ריש לשון הגמרא הבאתי בר"פ זה אלא מתניתא דקתני לכשיהיו לך מעות אחזירנה לך מותר דמוכר הוא דבעי לאתנויי (פירוש שהרי לטובתו היא הפדיון) מוכר לא אתני ולוקח [אתני] ואמרינן מ"ש רישא ומ"ש סיפא ואמר רבא סיפא דא"ל מדעתיה טעמיה דא"ל מדעתיה הא לא אמר ליה מדעתיה לא אמרינן פטומי מילי א"ל נעשה כמו דא"ל מדעתיה איתמר (ופירש רש"י א"ל הא דרבא נעשה כאומר כו' איתמר והכי קאמר רבא לעיל סיפא כיון דבעי מוכר אתנויי ולא אתני והלוקח קא"ל מנפשיה נעשה כא"ל מדעתי אחזירה אם ארצה ואע"ג דלא פריש מדעתיה כמאן דפריש דמי ואין עליו לכופו הלכך אי נמי אהדרינהו השתא הוא דהדר זבין ליה עכ"ל) וכפי' רש"י כן פירש הרא"ש ורבינו והראב"ד ז"ל וכתב ב"י ז"ל משום דאסיקנא דכל שא"ל הלוקח מעצמו לכשיהיה לך מעות אחזירנה מותר כ"ר אבל אם אמר הלוקח מעצמו אחזירנה כו' ומאי דס"ד דרב אשי לפרש דברי רבא דא"ל בהדיא מדעתיה במכ"ש דלא הוה תנאי עכ"ל ונראה דבא הב"י לפרש מראה מקום לשני הדינים שכ"ר אבל אם אמר הלוקח מעצמו כו' או לאחר שהתנה כו' וכתב דהאחד הוא מסקנת הגמרא והשני הוא לפי מאי דס"ד רב אשי ואף שלא סליק דברי רב אשי לפי המסקנא מ"מ הדין נלמד במכ"ש ולדבריו רבינו זו ואצל"ז קתני ועוד לדבריו משמע דר"א ס"ד דסיפא מיירי דהקדים המוכר להתנות והלוקח השיבו כן אעשה מדעתי וכדברי רבינו וכבר דחיתי זה דאם כן לא הוה פריך ר"א לאמימר כלום וכנ"ל ועוד דלאו כ"ש הוא וכמ"ש בפרישה אלא מחוורתא דכוונת רבינו הוא כמ"ש לעיל בסמוך כאן לא זא"ז קאמר כמ"ש בפרישה ודוק:
ז סָעִיף יא ל' הרמב"ם כו' ואיני מבין דבריו כתב ב"י ז"ל ובאמת שהן תמוהים לכאורה והתימה מהמ"מ שלא ביארם ונ"ל שהרמב"ם מפרש שמועה זו שלא כדברי רש"י והרא"ש אלא דס"ד דרב אשי הא דאמר רבא סיפא דא"ל מדעתיה ה"ק כו' ע"ש בסי"א גם בכ"מ כתב אותו שוב בעינו כמ"ש כאן ומפני שדבריו סתומים ואינם מובנים לא רציתי להאריך בהעתקת לשונו ואכתוב את הנלע"ד בישובו ונראה שלזה כיון ג"כ הב"י והוא דהיה להרמב"ם שיטה אחרת בפי' סוגיא זו ומתיישב אליביה שפיר דל"ת ל"ל לרבא לומר סיפא דאמר מדעתיה או נעשה כאומר מדעתיה הול"ל סיפא פטומי מילי נינהו ושלעולם לא עלתה על דעתו להחזירו ומש"ה ס"ל להרמב"ם דכמו דהמקשן דהקשה מ"ש רישא ומ"ש סיפא דל"ש התנה המוכר ל"ש התנה הלוקח מסתמא אמרינן דאדעת אותו התנאי מכר המוכר כדי להחזיר לו השדה כשיתן דמיו אף כשהתנה הלוקח ולא חזר המוכר על דבריו לחזקם דאל"כ קשה הא שנא ושנא יש דרישא מיירי בדהתנה המוכר וסיפא בדהתנה הלוקח כן נמי ס"ל לרבא והשיב לו ע"פ סברתו דבאמת מסתמא אין חילוק אלא סיפא מיירי בדא"ל הלוקח אחזירה לך מדעתי וגם לבסוף כשהשיב אמימר לר"א נעשה כאילו אמר מדעתיה אתמר מדלא קאמר אלא נעשה כו' ע"כ צ"ל דרישא מיירי כשהתנה בשעת מקח בתחילתו או בשעת גמרו וסיפא מיירי בדהתנה אחר שכבר נגמר המקח בלא תנאי ולפ"ז צ"ל דרישא דקתני וא"ל לכשיהיה לי ל"ד קאמר כשהתנה המוכר אלא ה"ה אם התנה כן הלוקח אלא כל תנאי שהותנה קודם גמר המכר ועדיין השדה של המוכר מיקרי התנאי ע"ש המוכר אף שהתנה הלוקח וה"ה איפכא כל תנאי שעושים אחר גמר המכר נקרא על שם הלוקח אף שמתנה המוכר והא דקתני סיפא לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מותר לאו דוקא כשמתנה הלוקח קאמר אלא קרא התנאי דאחר גמר על שם הלוקח (ונראה שזהו כוונת הראב"ד במ"ש דהא דנקט הכא מוכר ולוקח ל"ד אלא ענין מוכר וענין לוקח קאמר וכמ"ש מזה עוד בחידושים ע"ש) ואמימר דקא א"ל לר"א נעשה כאומר מדעתיה לפי ס"ד דר"א השיב לו שהוא סבר דמ"ש רבא סיפא דאמר מדעתיה דאמר הלוקח אחזירנה לך מדעתי ע"ז קאמר לו אמימר דאין כן כוונת רבא אלא מ"ש סיפא דאמר מדעתיה ר"ל שמדעתו אמר כן והיינו לאחר גמר המקח דאין ביד המוכר להתנות שום דבר אלא בדעתו תלוי הכל ואז הו"ל הבטחתו כאילו אמר מדעתי כדס"ד דר"א וה"ט דהבטחתו אינו אלא פטומי מילי. הכלל דמדעתו דאמר רבא היינו בשעה שתלה בדעתו לחוד וברישא איירי בשעה שאינו תולה בדעתו וזהו שדקדק הרמב"ם בלשונו וכתב ז"ל וא"ל הלוקח מדעתו כשיהיה לך כו' וגם אותו מעשה דמכר לו שלא באחריות כו' הוה הבטחת המוכר דא"ל אי טרפי מינך כו' לאחר גמר המכר דהו"ל כאילו אמר מדעתי מש"ה אמר אמימר דהו"ל פטומי מילי וע"פ פי' זה ק' ליה להרמב"ם מאי קמ"ל סיפא דברייתא דכשהתנה אחר גמר המכר הפירות מותרים פשיטא בשלמא אמימר הוצרך להשיב על פי המעשה שבא לפניו אבל סיפא דברייתא דלדינא קתני מאי קמ"ל וניחא ליה להרמב"ם דסיפא מיירי אפילו בדקנו מידו על ההבטחה דדברי הלוקח או תנאי המוכר כשיהיה לו מעות מחויב להחזיר לו השדה באופן שמחויב לקיים התנאי אפילו הכי מותר לאכול הפירות דלענין היתר אכילת הפירות נעשה כאמר ליה מדעתי דמאחר שכבר נגמר המקח בסתם הו"ל זה כמכירה חדשה כנ"ל להרמב"ם פירוש הסוגיא ונכונה היא ועפ"ז יצא לו הדין שכתב שלפעמים אף שמחויב לקיים התנאי מ"מ מותר לאכול הפירות והיינו כשהבטיחו בק"ס גמור אחר גמר דבהכי איירי הרמב"ם ואף שסתם דבריו מ"מ סתמא כפירושו דמי מהוכחת לשונו והוא מדכתב ז"ל מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כו' עד שהרי מדעתו חייב עצמו בתנאי זה מדכתב מכר לו סתם משמע דכבר נגמר כל המכירה בסתם גם מוכח כן ממ"ש וא"ל הלוקח מדעתו ומדסיים שהרי מדעתו חייב עצמו בודאי אחר גמר המקח אין חיוב עליו כ"א כשהבטיחו בק"ס גמור ולפ"ז רישא דדברי הרמב"ם שכתב לפני זה מכר קרקע לחבירו והתנה המוכר כשיהיה לי מעות החזיר לי הקרקע זו הרי הפירות של המוכר ר"ל שהתנה כן קודם גמר המקח והתנה המוכר ל"ד קאמר אלא ה"ה התנה לוקח אלא לשון הברייתא נקט כדרכו וכאשר פירשתי אליביה הברייתא הנ"ל כן מפורשים דבריו ודוק. וגם הב"י פירש דברי הרמב"ם כן והוסיף בנתינת טעם ע"ש אבל בפירוש הסוגיא הנ"ל לא גילה ב"י דעתו היאך הוא מפרשה. ומ"ש הב"י שם ז"ל אבל בההוא עובדא (ר"ל במעשה שמכר שלא באחריות ואמר אי טרפי מינך כו') כיון דלא התנה מוכר קודם שמכר אלא לוקח שהתנה אחר גמר המקח צ"ל דכוונת ב"י היא ג"כ מ"ש שלא התנה המוכר כו' ר"ל ענין המוכר וענין הלוקח וכמ"ש ועי' בב"י שכתב ראיה לפי' זה ממ"ש הג"א בשם ר"ח ז"ל ור"ח פי' סיפא שמכר לו מכירה גמורה ואח"כ נתנדב הלוקח מעצמו והבטיח למוכר וא"ל לכשיהיה לך מעות אחזירה לך מותר והוא דקנו מיניה דהאי עכ"ל ואין ראיה משם דאפשר לפרש דמ"ש והוא דקנו מיניה כו' ר"ל שקנו על המכר ודעת ההג"ה שבאמת המכר קיים והתנאי בטל ולהכי מותר באכילת פירות והלשון משמע כן מדקאמר והוא דקנו מיניה ולא קאמר ואפילו קנו מיניה ש"מ דהקנין לא קאי אהתנאי אלא אקיום המכר ודוק. ובכ"מ כתב עוד פירוש אחר לדברי הרמב"ם כתבתיהו בסמ"ע ע"ש אבל פירוש זה שכתבתי כאן הוא נכון בעיני יותר ובפרט מאחר שמצינו להראב"ד שכ"ה ענין מוכר וענין לוקח קאמר וכנ"ל אלא שיש לדקדק לפי מ"ש דאמימר השיב לו לר"א דסיפא מיירי לאחר גמר מקח וגם ההוא עובדא נמי הוה אחר גמר מקח אם כן מאי עלתה על דעתו דר"א להקשות לאמימר הלא המעשה היה לפניהן ומסתמא ידע ר"א גם כן דאותו מעשה היה דהתנה הלוקח אחר גמר מקח ול"ד לסיפא דברייתא ודברי רבא דאיירי בקודם גמר מקח לפי מ"ש דהכי הוה ס"ד דר"א וא"ל דר"א ס"ד דרישא וסיפא בברייתא שניהן איירי אחר גמר מקח דכן הוה משמעות הלשון דקתני מכר לו בית כו' משמע דהמכירה נגמרה בסתם ואח"כ א"ל להתנות דא"כ ש"מ דס"ד דר"א הוה דאפילו לאחר גמר מקח אינו מותר בפירות אלא בדא"ל מדעתי וקשה לפ"ז מנ"ל להרמב"ם לאוקמי סיפא דברייתא דאיירי בקנו מידו על ההבטחה ואפ"ה מותר לאכול פירות דאל"כ קשה פשיטא דמותר וכמ"ש מאי פשיטותו להתיר כיון דר"א ס"ד דאסור עד שיאמר בפירוש מדעתי וא"ל דר"א ס"ד דהברייתא ג"כ באחר גמר מקח ובקנו מידו על החזרה מיירי דאל"כ קשה פשיטא דמותר לאכול פירות וכמ"ש לדעת הרמב"ם דא"כ מאי הקשה ר"א לאמימר טעמא דאמר מדעתי כו' הא שאני התם דלא קנו מיניה וצ"ל דלשון אמימר דקאמר פטומי מילי בעלמא נינהו ולא תלה דבריו (אינו מסיק) במה שהבטחון היה לאחר גמר מכר הוה משמעין ליה לר"א דס"ל דכל תנאי שמתנה הלוקח לטובת המוכר מיחשב לפטומי מילי אפילו קודם גמר מקח ומש"ה שפיר הקשה לו הא רבא הצריך לומר מדעתי והשיב לו נעשה קאמר מפני שאיירי הסיפא בגמר המקח וגם אני שאמרתי פטומי מילי להכי כוונתי לרמז שלא גמר המוכר בדעתו מה שאמר לו אי טרפי מינך כו' אלא תלה הדבר בדעתו אם ארצה מגבינא לך ודוק. ורבינו שכתב ואיני מבין דבריו הוא על פי פי' רש"י והרא"ש הנ"ל. וע"פ מ"ש נתבאר לך טעם הרמב"ם במה שכתב בריש הפרק והביאו רבינו בר"ס זה דבין התנה המקנה בין התנה הלוקח צריך לקיים התנאי דהוא ע"פ סוגיית המקשן הנ"ל דהקשה מ"ש רישא ומ"ש סיפא וגם התרצן הניח לו סברתו וק"ל. ועיין בכ"מ שהקשה על פירוש רש"י הנ"ל בשיטה זו ובאמת לע"ד לק"מ דמה שהקשה ראשונה למה לא אמר בקיצור רישא התנה מוכר וסיפא התנה לוקח לק"מ דהא גם המקשן שהקשה מ"ש רישא ומ"ש סיפא כו' ראה לפניו דרישא מיירי במוכר שמתנה וסיפא בלוקח ואפילו הכי הקשה מ"ש שלא ידע טעם לחלק והוצרך להשיב לי סיפא דאמר מדעתי ופירשה אמימר דכל שהתנה הלוקח טובת המוכר נעשה כאילו אומר מוכר מדעתו ומה שהקשה הא תנאי לוקח דומיא דתנאי המוכר בשעת המכר וא"כ ודאי שהתנאי קיים תמה אני שהרי גם לפירוש זה שכתב הכ"מ אין תנאי קיים אא"כ חזר המוכר על תנאו וכמ"ש ואי לא לא אף שהתנה הלוקח בשעת המכר וע"כ ה"ט משום דלא התנה הלוקח לומר כן בתחילת המקח כ"א בסופו ומדמכר תחילה סתם ולא חש אחר כך להחזיק דברי הלוקח ש"מ דלא חש לדברי הלוקח וכמו שכתב הרא"ש ורבינו ר"ס ומה שהקשה עוד שאם כשאומר לוקח אי התנאי קיים פשיטא דאוכל פירות י"ל דודאי כשאנו אומרים שאין התנאי קיים אז פשיטא דהפירות מותר אבל אכתי לא ידענא דאין התנאי תנאי אלא מברייתא אשמועינן לה דכיון דקתני דבפירות מותר ממילא משמע דאין התנאי תנאי והא דלא קתני הברייתא מילתא לענין תנאי אפשר דאגב דקמ"ל ברישא איסור דאכילת פירות נקט בסיפא ההיתר ואגב אשמועינן דאין התנאי תנאי ודוק:
ח סָעִיף יג הלוהו על שדהו מאה וכו' והוא שוה יותר עד"ר בסימן ר"ו שם כתבתי לשון ב"י והשגתו עליו וכתבתי דרבינו בדוקא אמר והוא שוה יותר דאל"כ לא מיקרי אסמכתא ע"ש ומיהו מכאן אין כ"כ ראיה די"ל דהכא שאני דכיון שבתורת מכר ירד לתוכה וגם עשה לו טובה שהלוהו אי לאו דאמר מילתא יתירתא לא הוה אסמכתא כלל ואפילו בלא מעכשיו קני ומיהו נראה דל"מ אותה סברא כולי האי לבטל האסמכתא לגמרי ודי דלא בעינן קנין בב"ד חשוב ועמ"ש ב"י מזה בד"ה והוי יודע כו' ואף שנאמר דרבינו כאן ל"ד כתב והוא שוה יותר היינו דוקא כגון זה דלאו בידו הוא אבל כגון האי דבסימן ר"ו דאמר כשאמכור אמכרנה לך דבידו הוא האי ודאי לא הוה אסמכתא להרא"ש אם לא שוה יותר:
ט סָעִיף יד כתב הרמב"ם ז"ל בד"א שקנה כו' כבר כתבתי ל' בפרישה ודע שאח"כ בדין ז' כתב הרמב"ם ז"ל כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה שאילו לא גמר להקנותו לא הקנה לו מעכשיו כיצד אם לא באתי מכאן עד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך ה"ז קנה כו' והביאו רבי' בסי"ט וע"ש בב"י דהקשה דדברי הרמב"ם הנ"ל סתרי אהדדי כו' והנה עין כל משכיל יראה שנדחק הב"י מאוד בתירוצים רחוקים קשה על הל' לאמרם ועל האזנים מלשמוע וע"ע מה שהקשה שם הב"י לפני זה למה הוצרכו לאוקמי בפא"נ כו' וע"ש מה שתירץ. עוד נדחק הב"י ונכנס לכמה דוחקים במ"ש בסעיפים הללו מסי"ד עד ס"ך תמצאם בדברי ב"י וג"כ אזכרם אחד לא' במקומן. והכל גרם לו באשר פירש ריש דברי הרמב"ם הנ"ל במ"ש בד"א כו' כשקנה באחד מן הדרכים כו' דמיירי אפי' בהקנה לו באם תעשה ואין חילוק בין שני הבבות אלא דברישא מיירי דעשה בו מיד חזקה או אחד מן שאר הקניינים המועילים לפי התירוצים שכתב וא"ל הרי אני מוסר זה לידך אם תקיים התנאי תזכה וכיון שעשה אחד מהקניינים מיד אף אם מסרו לידו באם תעשה כו' מ"מ הרי הוא כמחול לך מה שהוא בידך וכההיא דערבון דמייתי עליה דס"ל להרמב"ם דאפילו למאי דקיי"ל כרבי יודא דאסמכתא ל"ק מ"מ אם חזר הלוקח זכה המוכר במה שבידו משא"כ בבא שניה דלא קנה מידו מיד באחד מהקניינים הנ"ל אלא א"ל אחר שתקיים תעשה בו אחד מהקניינים ותזכה בו וה"ז כמ"ש אם תעשה לי זה אתן לך כו' ובאתן הויא אסמכתא וכ"כ ב"י בהדיא בסעיף זה סי"ד בפי' דברי הרמב"ם דרישא הוי כמו מחול לך וסיפא הוי כמו אתן לך וכתב שכ"כ הר"ן לפרש דברי הרמב"ם ע"ש ואני אומר דגם זולת קושיא דהוא דבר והיפוכו לסברת הב"י ע"ק דסיים וכתב ז"ל שסמך קנייתו לעשות כך וכך ולפי' ב"י הול"ל מפני שעשה הקנין אחר קיום התנאי לכ"נ שלא היתה כן כוונת הרמב"ם אלא כמ"ש בפרישה ובזה מיושב הכל דמש"ה כתב הרמב"ם שם בדין ז' הנ"ל דבעינן מעכשיו עם ק"ס משום דשם מיירי שהקנהו לו באם ומש"ה נמי הוצרך הגמרא לאוקמי המשנה דהלוהו על שדהו בא"ל מעכשיו והמ"מ כתב בר"פ י"א ליישב קושיית הרשב"א למה הוצרך הגמרא לאוקמי מתניתין דהלוהו על שדהו במעכשיו וכתב דע"כ לא אמרינן דאין דין אסמכתא במה שביד הקונה אלא כשהחזיקו המקנה על דעת לקנות הדבר אם יתקיים התנאי שזהו קנין חזקה ואין זה דין אסמכתא אבל בהלוהו על שדהו בעל השדה לא החזיקו בדבר אם לא יתקיים מה שהוא אומר (ר"ל אם לא ישלם לו תוך ג"ש) שהרי מוחזק הוא כבר מחמת מעותיו שהלוהו ונמצא שלא נוסף לו דבר מחמת מה שהוא נודר לו והרמב"ן גם כן כתב דאין ראיה משם דהתם המוכר אוכל פירות אבל מ"מ הוא ז"ל הודה כדברי האומרים דאפי' במה שבידו (אין) [שייך] דין האסמכתא כו' ע"ש משמע מהדברים הללו דהרמב"ן והרשב"א והמ"מ לא פירשו דברי הרמב"ם כמ"ש דטעם ריש דבריו הוא משום דכל דעתו להקנותו דאף שכתב המ"מ קצת כדברי במה שכתב דטעם הרמב"ם כשהחזיקו עד לקנות הדבר כו' מ"מ מדלא סיים וכתב משא"כ בהלוהו על השדה שלא היה כוונתו להקנותו השדה אלא לקיים התנאי לשלם לו וליקח השדה מידו משמע דג"כ פי' דברי הרמב"ם ברישא הוא משום דכבר הוא בידו וכההוא דמסיק בלפיכך הנותן ערבון כו' אבל קשה דא"כ יפלו בכל הדוחקים הנ"ל וגם משמע ומוכח מדברי רבינו דאף הראב"ד והרא"ש דפליגי עם הרמב"ם ל"פ אלא בסיפא במאי דלא חילק בין בידו ובין אינו בידו וגם למ"ש דאם חוזר הלוקח דזוכה המוכר בערבון שבידו אבל ברישא דדברי הרמב"ם הכל מודים וכמ"ש בפרישה לכן נראה לדחוק וליישב שעיקר קושיית רמב"ן ורשב"א הנ"ל וישוב דהמ"מ אינו אלא במ"ש הרמב"ם דזוכה המוכר בערבון דהלוקח אע"ג דלא היה כוונתו להקנותו דלא מסרו בידו כ"א באם (ואף שמציינים בדבריהם ריש דברי הרמב"ם ועל ההיא דערבון לא השיגו עליו) ורבינו והרא"ש והראב"ד מה"ט נמי לא השיגו על ריש דבריו וכמ"ש ודוק וכן מ"ש הר"ן בפ"ד דנדרים ז"ל שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שהוא מוחל כל כח וזכות שיש לו באותן שטרות דכיון דמחילה היא לית בה אסמכתא דמיד זוכה בה חבירו וכן במוסר ליד חבירו וא"ל אם לא כך זכה מה שבידך קנה וליכא אסמכתא אלא באומר אתן או אשלם וכיוצא בהן כ"כ הרמב"ם ואין כן דעת רש"י ז"ל בפרק הזהב גבי הא דתניא התם הנותן ערבון לחבירו כולי עד אלמא אפי' במחילה שייכא אסמכתא עכ"ל והב"י הביא לדברי הר"ן הללו לראיה בריש סעיף זה גם בזה י"ל דלא כיון הר"ן לכתוב במ"ש שכ"כ הרמב"ם אלא בההוא דערבון וכדמסיק וכתב שאין כן דעת רש"י בההוא דערבון אבל בריש דברי הרמב"ם בלאה"נ לא שייך אסמכתא וגם רש"י מודה בו וממ"ש ב"י עוד שם ע"ז ז"ל כי אמר בתר הכי והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבד"ח לאו אהיכא דאמר ליבטלן זכוותי קאי דבהנהו ל"צ ב"ד ולא קנין אלא אהיכא דאמר אתן הוא דאסיק דבעי קנין בבד"ח עכ"ל נראה דלא כ"כ אלא לשיטת הר"ן ורשב"א ואינך גאונים דמפרשי דמ"ש הרי"ף בשם גאון אהאי דמסיק שם הגמרא והילכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבד"ח כו' דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכותיה בלחוד עכ"ל דר"ל דוקא היכא דמתפיס מכח הכרח דב"ד ולא מנפשיה ומדעתיה קא מתני מש"ה בעינן נמי קנין בד"ח אבל אי מתפיס מנפשיה ומדעתיה תו ל"צ קנין בבד"ח אלא באומר ליבטלן זכוותיה מעכשיו או זכה מעכשיו אם לא אקיים זה סגי וע"ש בר"ן דמסיק לפרשו עוד בע"א דר"ל היכא דאיכא אתפיס בב"ד א"צ מעכשיו אלא סגי בקנין בבד"ח לבד כו' וכל זה הביא ב"י ושם נתבאר דהרא"ש ורבינו לא פירשו לדברי הרי"ף בשם הגאון כן אלא בעינן התפסה שיאמר ליבטלן זכוותי וגם קנין בבד"ח ע"ש ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע"ב דין ג' מה שכתב הרא"ש בכללי דין אסמכתא והביאו רבי' בקצרה לקמן ס"ס רמ"א ע"ש מזה נמי משמע לכאורה סתירת הדברים הנ"ל דהרי כאן התחיל באם וגם כוונתם היה שיקיים הקטן הפשרה ולא תהיה המתנה קיימת ואפ"ה לא חשוב אסמכתא מיהו י"ל דהתם הוא מטעם שכתב דל"ד לשאר אסמכתא דקיבל ביה הפסד אנפשיה משא"כ באם יהיה מתנה לבנה הגדול אי יחלוקו בפשרה דלא יעלה בידם חלקם עבורם: או נתן לו בית על תנאי שילך כו' כבר כתבתי בפרישה בשם ב"י שרבינו החליף תיבת ע"מ וכתב במקומה ע"ת וגם י"ל דהרמב"ם מש"ה כתב על מנת כדי לקצר לשונו שבכל תנאי בעינן תנאי קודם למעשה ותנאי כפול משא"כ במקנהו ע"מ דנראה דא"צ לכפול דבריו ורבינו שכתב ע"ת משום דקאי ארה"ס שהתחיל במקנה ע"ת ושם ביאר ג"כ דבריו דבעינן תנאי כפול וק"ל:
י סָעִיף טו זה תימה דבגמרא מחלק בזה ור"י חילק בו וכו' ז"ל הגמרא בפ' א"נ דף ע"ג ע"ב אמר רב חמא האי מאן דיהיב דמי לחבריה למזבן ליה חמרא ולא זבין ליה משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט אמר אמימר אמריתא לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעי אמר כי קאמר רב חמא ה"מ ביין סתם אבל ביין זה לא מי יימר דמזבנ' ליה ניהליה רב אשי אמר אפילו יין סתם נמי לא מ"ט אסמכתא היא ואסמכתא ל"ק ורב אשי מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא התם בידו הכא לאו בידו ע"כ (ופי' רש"י למזבן ליה חמרא לקנות לו יין בזמן הבציר משלם לו יין לפי דמסיק ליה שקונין אותו אפרוותא דזולשפט שם מקום שהיין ניקח ונמכר לשם לרוב הלוקחין יין בימות הבצירה אסמכתא היא אפילו הבטיחו ואמר אם אין אני קונה לך אפרע משלי אין זו אלא אסמכתא הואיל ולא קנו מידו לאו בידו הוא שמא לא ימכרו לו עכ"ל ובפ' ז"ב דף כ"ד מתניתין ואלו הן הפסולין משחק בקוביא כו' ובגמרא מאי קא עביד אמר רמי בר חמא משום דהוה אסמכתא ואסמכתא לא קניא רב ששת אמר כל כה"ג לאו אסמכתא היא אלא לפי שאין עסוקין בישובו של עולם מאי בינייהו א"ב דגמר אומנתא אחריתא עכ"ל והקשו בתוס' לפי פי' רש"י (דפי' שם אההיא דמשחק בקוביא לאו אסמכתא היא לפי שאינו בידו ע"ש) משמע דטפי חשוב אסמכתא מה שהוא בידו ממה שאינו בידו ומהך דפא"נ הנ"ל משמע איפכא דכשאינו בידו הוה טפי אסמכתא ורצה ר"ת לפרש כו' ע"ש בתוס' גם עיין בתוס' בפ' א"נ שהאריכו בדיני אסמכתא ולבסוף הסכימו לפירש"י ובא"נ כתבו עוד חילוק אחר בשם ר"ת ע"ש היטיב וכדבריהם כתב הרא"ש ז"ל וכללא דאסמכתא כל היכא דגזים אע"ג דבידו לעשות כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי הוה אסמכתא דכיון דאמר מילתא יתירתא לא כיון להקנות אלא להסמיכו על דבר אבל היכא דלא גזים ובידו לעשות כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא לא הוי אסמכתא והיכא דלא הוי בידו כלל כמו משחק בקוביא שאין דבר לתלות בו לומר אדעתא דהכי התנה שהיה סבור שלא יבוא לידי כך ודאי גמר ומקני ול"ד לאפרוותא דזולשפט דהתם מצוי הרבה יין לקנות אלא שאין בידו לגמרי שמא לא ירצו אחרים למכור לו והילכך מעיקרא לא גמר ומקני דסבור שמא אמצא שם הרבה יין לקנות הוה אסמכתא עכ"ל ובשני המקומות האלו לא הזכיר דברי ר"ת לא הראשונים ולא האחרונים וגם דחה אותן מההיא דערבוני מחול לך דגם שם תרווייהו בעי למקני ואפ"ה לא קני ואף דבתשובת הרא"ש הזכירו הביאו רבי' בסימן זה סכ"ד הא כתבתי שם דלא מה"ט דרבי' לחוד קנה ע"ש ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע"ב שכתב ז"ל כל אסמכתא שבתלמוד זהו שנודר אדם לחבירו לעשות לו דבר זה ואם לא יעשה שמקבל עליו להפסיד כך וכך כגון אם אוביר ולא כו' ע"ש שהאריך ורבינו העתיק אותה תשובה בקיצור לקמן בס"ס רמ"א ומשם תראה שאף היכא דגזים לא מיקרי אסמכתא אא"כ איתא פסידא להמתנה בגוזמתו דהא באותה תשובה שהתנתה האם דאם לא יתרצה בנה הקטן בפשרה יהיה הכל לבנה הגדול דהוא גוזמא מ"מ כיון דהאם לא נפסדה לא מיחשב לגוזמא ודלא כב"י דכתב בסי"ח בד"ה ומצאתי שכתבו התוס' כו' שדברי הרא"ש בתשובה זו מסכימים לדברי ר"ת הנ"ל שהכל תולה בגוזמא כו' ע"ש ונראה שכ"כ משום דפירש מה שחילק הרא"ש בין האסמכתא היינו היכא דהוא בידו מקבל עליו שבאם לא יקיים התנאי יפסיד כך וכך ודבר שלא בידו לא מקבל עליו קיום התנאי בהפסד אלא אומר לחבירו אם תעשה זה אתן לך זה וזהו תשלומין מיקרי ולא הפסד ע"ש כן משמע מדכתב ויש לפרש כו' ולעד"נ פירושו כמ"ש והכלל העולה מדברי התוס' והרא"ש ורבי' דס"ל דמה שהוא בידו ולא גזים לית בה משום אסמכתא [ומה] שתולה התנאי בשכנגדו הבא לקנות מיחשב אסמכתא אבל להרמב"ן יש שיטה אחרת בזה דס"ל איפכא שכתב בחידושיו פ' ג"פ ד' ק"ה ז"ל (וב"י הביאו בד"ה נמצא ע"ש שהאריך ועמ"ש על דבריו בחידושים) ונתבאר לך מדבריו שהוא כמעט סברות הפוכות מדעת התוס' והרא"ש והב"י ריש ד' רי"א הביא כמה דיעות שהסכימו עם דברי הרמב"ן ומסיק וכתב ז"ל וכמ"ש הרמב"ן דדוקא בתולה בדעת עצמו הוי אסמכתא אבל לא בתולה בדעת אחרים כן דעת התוס' והרא"ש ורש"י שהרי לדעת רש"י כתבו התוס' בא"נ ובפ' ז"ב דכל היכא דלאו בידו כלל לא הוי אסמכתא וה"ט דמשחק בקוביא לאו אסמכתא הוא והסכים הרא"ש לדבריהם ותולה בדעת שכנגדו או בדעת אחרים לאו בידו כלל הוא אא"כ הוא דרך להיות מצוי בידו כגון ההיא דזולשפט שהיה מצוי יין הרבה וגם כי זה פשוט לדעתם אבל רבי' כתב כשיטת התוס' והרא"ש ועם כל זה כתב שאם המוכר מקנה ללוקח ע"ת אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיים התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח וכבר כתבתי שמתוך דבריהם לא משמע הכי עכ"ל ב"י גם לפני זה בדף ר"י אמצע ע"ד כתב ז"ל ותמיהני מרבי' שכתב לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי כו' עד וק' דכיון דלאו בידו הוא לאו אסמכתא היא ואין לומר כו' ואפשר לומר כו' ע"ש ותראה שנדחק מאוד בקושייתו ובפירוקו דרבי' ולעניית דעתי נראה דלא קשה מידי לפי מה שכתבתי דהתוספות והרא"ש לא ס"ל כשיטת הרמב"ן אלא אדרבה התולה בדעת שכנגדו וסבר שיקיימו ומיהו אפשר שלא יקיימו זהו אסמכתא גמורה והתוס' והרא"ש כתבו בהדיא דדוקא היכא דלא הוה בידו כלל אינו אסמכתא דקדקו וכתבו אין בידו כלל ולאפוקי תולה בדעת שכנגדו ובעי לקנות ולקיים תנאו מיחשב קצת כאילו הוא בידו דזיל בתר טעמא דאסמכתא וה"ה היכא דשכיח דבר כגון ההיא דקיבל עליו לקנות יין ודוקא במשחק בקוביא או תולה בדעת אחרת שאין לו עסק בהקנאה מיקרי אין בידו כלל ודוק וגם הרמב"ם ס"ל בזה כרבינו שהתולה בדעת שכנגדו הוה אסמכתא שהרי גם הוא כתב אם תעשה כו' וכ"כ הנ"י עצמו ומהתימה על הב"י שכתב קרוב לסוף סעיף י"ח בד"ה ומצאתי שכתבו התוס' כו' דמדברי תשובת הרא"ש הנ"ל דכלל ע"ב דין ג' מוכח דס"ל כדעת הרמב"ן דתולה בדעת אחרים לא מיחשב אסמכתא שז"א שהרי נתבאר באותה תשובה בהדיא דבתולה בדעת אחרים ג"כ מיקרי אסמכתא שהרי נדון ההוא היה שאמרה אם לא יתרצה בני הקטן בפשרה כו' הרי שתלתה קיום הדבר בבנה ולא בידה הוה ואפ"ה משמע דאי הוה פסידא בתנאי הוי מיחשב אסמכתא ודוק וע"ע במ"ש הנמ"י פ' ג"פ בשם רבינו יונה בר יוסף (והביאו ב"י) וכתב עליו הב"י וז"ל אבל מתוך דברי הרמב"ן בפ' ג"פ משמע דבמתנה נמי אית בה משום אסמכתא וכן משמע מתוך דברי הרמב"ם בפי"א מה"מ עכ"ל וע"ש בב"י לפני זה ואחריו שכתב עוד טעמים אחרים על תנאי גיטין וקידושין ודומיהן ונלע"ד לחלק לטעם הר"ר יונה הנ"ל דאף דבמתנה יש אסמכתא ה"ט משום דשם אין טעם למתנתו ואיכא למימר דבאסמכתא קא"ל משא"כ בגיטין וקידושין דאיכא גם זולת התנאי טעם לגיטין וקידושין מש"ה מצרפינן טעם דרצון נפשו למימר דלית ביה משום אסמכתא וק"ל. הכלל העולה מדברי התוס' והרא"ש ורבי' שדין תולה דבריו באי ואם אתן אשלם נחלק לכמה חלקים שלפעמים לא מיחשב אסמכתא כגון תנאי בני גד ובני ראובן וכיוצא בו דבר שגלוי לכל שכוונתו ליתן וגמר בדעתו בשעת אמירתו אלא שמטיל תנאי ובשבאם לא יקוים אזי לא יתן או יחזור ממתנתו ומהמין הזה הוא תנאי גיטין וקידושין שהוא נותן לו מעצמו ומתנה על מנת שתתני ר' זוז דאנן סהדי שרוצה בקיום הגט וקידושין ולפעמים אף שאין אנו יודעין כוונתו מ"מ אומדן דעתא הוא שגמר ומקני כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דסברא הוא כיון שהוא בידו לעבוד ולעשות כדין אריס או פועל וגם גורם שחבירו סומך עליו בעבודת שדהו ומפסידהו גמר ומקני שבאם לא יעשה ישלם לו כפי הפסדו אבל אם גזים ליתן לו יותר מהפסדו אין כאן אומדן דעת שגמר להקנותו בכל הבטחתו אלא אדרבה אומדן הדעת הוא שלהסמיך את חבירו שיבטח עליו דיבר כן ומש"ה א"צ לשלם לו הכל אבל מ"מ כדי הפסדו צריך לשלם לו וכמ"ש הרי"ף והרא"ש אלא שמחולקים בטעם הדבר כמבואר באשר"י פ' המקבל ע"ש וכתבתיהו בפרישה בסי"ח ולפעמים אף אם לא גזים וגם הוא בידו וחבירו סומך עליו ומפסיד ואפ"ה א"צ לשלם לו כלל והיינו ההוא דמחייב נפשיה לקנות לחבירו יין אנהר דזולשפט ואם לא שיתן מיינו כשער הזול והטעם דאומדן דעתינו הוא דלא אמר כן אלא משום דסבר כיון שהיין מצוי לקנות שם הריני הולך ואקנהו לו שם אבל דעתו לא היה להקנותו עכ"פ אם לא ימצא לו יין דכיון דלאו בידו לגמרי מי יודע הסיבה שמא לא יוכל לקנות ומה שלא פירש דבריו כן מפני שסבר שודאי יקנה לו וכיון שלא גמר להקנות לו עכ"פ אף שפשע ולא קנה לו אין בידינו להוציא מידו כדי הפסדו של חבירו ודומיא דהכי הוא מש"ר והרמב"ם דאם מתנה מוכר עם לוקח שבאם יעשה לו כן יקנה לו שדהו דאף שאין אדם מוציא דבריו לבטלה וגם לא גזים לעשות לו מילתא יתירתא אלא חבירו עושה לו טובה בקיום תנאו כשיעור הקנאתו לו מ"מ כיון שבשעה שהתנה עמו היה תולה תנאי בקיום חבירו הקונה ולא ידוע וברור לו שיקיים התנאי עכ"פ לא גמר והקנה ומש"ה אף אם יקיים תנאו זה שכנגדו אין עליו ליתן לו הקנאתו כיון שמתחילה לא גמר והקנה עכ"פ וזהו דוקא בזה שהתנה המוכר עם הקונה שנוכל לומר שמש"ה התנה ואמר סתם משום שדעתו היה שבודאי יקיים זה תנאו שהרי רצונו לקנות בית זה בידו לקיים תנאו אלא שמ"מ אנן סהדי שלא גמר והקנה לו עכ"פ כיון שהמקנה הוא המתנה ואיך יגמור להקנות בדבר שאין ידוע לו שכנגדו יעשה תנאו ותולה הדבר באם יקיים והרי הוא אסמכתא והשתא א"ש מש"ר לפיכך כו' שקאי אמש"ר לפני זה במבטיח לחבירו לקנות לו יין דלשניהם חד טעמא דאחשביה אסמכתא כיון שתולה תנאו בדבר שהוא בידו ואין בידו וכמ"ש משא"כ בתולה בדעת אחרים כגון שאומר ראובן לשמעון אם יעשה לי לוי דבר זה אקנה לך ביתי כיון שלוי הוא איש נכרי אצליהן ומה לי בקנייתן ואין טעם לזה לתלות קנייתו בעשיית לו איש נכרי תנאו בודאי ענין כזה מיחשב לאין בידו לגמרי ואין כאן טעם לומר שהיה סומך דעתו שיקוים או שהיה דעתו להסמיך דעת הקונה ובודאי גמר ומקני ומעין זה הוא גם כן משחק בקוביא וכמו שכתבו התוספות והרא"ש ורבינו כנ"ל ומכלל דבריהן ודברינו גם כן נלמד שאין פי' אסמכתא בענין אחד אלא הכל לפי הענין דלפעמים פירש שסמך דעתו ולפעמים פירש שהיה כוונתו להסמיך דעת שכנגדו וג"כ נלמד מכלל דברינו דמה שנמצא בפוסקים גזים וקני לאו חדא מחתא מחתינהו דלפעמים פירושו גזים כמשמעו במילתא יתירתא כגון אשלם אלפא זוזי ולפעמים מיקרי גזים מה שאין דרך העולם למעבד כגון אם לא אשלם לך בג"ש יהא שדה זה שלך דאיכא מ"ד דאי לא אמר מעכשיו מיקרי אסמכתא אע"ג דאינו שוה יותר וה"ט משום דאין אדם מוכר שדהו מרצונו אף בשוויו אלא שסמך דעתו מתחילה שיוכל לפדותו וקניס נפשו בגוזמא נגד המלוה שבאם לא יפרענו יהא מוכר לו בדמים שהלוה לו. וכמעט כל מה שכתבתי מחלקי האסמכתא תמצא ג"כ מבואר בדברי נ"י פ' ג"פ (הביאם הב"י) שכללם במלות קצרות והוא שכ' שם ז"ל והחילוק שבין דיני אסמכתא לשאר תנאים דלא אמרינן כל דאי אסמכתא אלא במאן דגזים וקניס נפשיה במידי כעין משנתינו ובדבר שאין הקנס מדעתו אלא לסבת דבר שהוא צריך ולאפוקי תנאי שבגיטין וקידושין וגם באלו דוקא בתולה בדעתו עצמו במילתא דבידו ולא בידו לגמרי ולאפוקי בתולה בדעת אחרי' ולאפוקי דבר שהוא בידו לגמרי או שאין בידו כלל וכדמוכח בסנהדרין וזה הכלל הגמור שכולל כל המשמעות קבלתי מפי רבותי הריטב"א עכ"ל ודבריו דברי אלהים חיים אלא שהם קצרים וצריכים ביאור ונראה דזהו ביאורם. בתחילה נתן ב' כללים. האחד דמאן דגזים וקניס דהיינו שמחייב עצמו דבר גדול כגון איבוד זכיותיו או איבוד שדהו וערבונו וכיוצא בו דהאי ודאי אסמכתא הוא בין שהוא בידו בין אינו בידו. השני דבר שאין הקנס מדעתו כלומר אפי' לא גזים אלא אומר אם תעשה כן אעשה כן בכל תנאים נמי אסמכתא הוא כיון שאינו מקנה לו זה אלא בשביל שיעשה לו מה שהתנה ואילו היה רוצה חבירו לעשות לו ההוא מידי בחנם היה ניחא ליה טפי לאפוקי בידוע שרוצה בקיום התנאי והמעשה כההיא שאלה שנשאלה להרא"ש בתשובה שהאם רצתה בקיום המתנה לבנה וכן תנאי בני גד וכן גיטין וקידושין שהוא רוצה בקיום התנאי והמעשה דאז ליכא אסמכתא וגם באלו דוקא כו' פי' בין בגזים בין בלא גזים בעינן ג"כ בתולה בדעת עצמו כלומר שיהא לו מידי למיתלי ביה דהיינו בידו ואינו בידו לגמרי ולאפוקי בתולה בדעת אחרים כלומר כגון אם לא יבוא פלוני זה תוך שלשים יום אתן כך וכך ולא כדעת הרמב"ן הנ"ל ולאפוקי דבר שהוא בידו לגמרי דהיינו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא או שאין בידו כלומר אינו תולה בדעת אחרים אלא שאין בידו כלל כגון משחק בקוביא ודקדק לומר ולא בדעת אחרים ולאפוקי בדעת זה הבא לקנות יין שמיחשב כבידו ולא בידו וכמ"ש לעיל וגם נרמז במ"ש ובדבר שאין הקנס מדעתו וכמ"ש דהא מדמסיק וכתב ז"ל ולאפוקי תנאי שבגיטין וקידושין ור"ל דשם היה מדעתו ש"מ דכל שלא מדעתו אף שהתנאי תולה בשכנגדו דומיא דתנאי גיטין שאמר ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי ר' זוז אפ"ה הוי אסמכתא ודוק היטב והב"י פי' דברי הנ"י הנ"ל הללו במס"ז בע"א ודחאן בשתי ידים ולעד"נ דיפה כיון והקורא יראה ויבחר:
יא סָעִיף יז אבל אם שוחקין באמנה כו' ז"ל הרא"ש פ' א"נ ובני אדם המשחקים בקוביא באמנה אע"ג דהאי אסמכתא קניא כדפרישית לעיל אין חייב לשלם דאסמכתא אפי' בקנין לא קניא אלא בב"ד חשוב כדפרישית לעיל ואע"ג דיש דברים דקנו בדברים בעלמא בלא קנין כגון נאמן עלי אביך כו' התם דין הוא שיועיל כיון דיש להם תביעה זע"ז והם קבלו עליהם הדין ול"ד להיכא שאין להם תביעה זע"ז אלא שמעתה חייב את עצמו עכ"ל לכאורה דבריו תמוהים דמתחיל וכתב אע"ג דהוי אסמכתא במשחק בקוביא קניא וסיים דאסמכתא אפי' בקנין ל"ק אלא בב"ד חשוב כו' הא כבר כ' דבמשחק בקוביא אסמכתא קניא ונראה דכוונתו הוא דאף דאמרו דהאי אסמכתא דמשחק בקוביא קניא כוונתם דקניא יותר משאר אסמכתות דבעינן בהו קנין בב"ד חשוב ובזה אף בלא קנין ב"ד חשוב קנו שיהו המעות על הדף בעינן דאז הדף קונה המעות המונחים עליו לאחד משניהן כפי תנאם והו"ל כקנין דעלמא בדבר שאינו אסמכתא דמהני ביה קנין גרידתא בלא בית דין אבל כשאינו מונח על הדף דאין כאן קנין כלל אף דגמרו בדעתן להקנות זה לזה מ"מ אין בידינו כח להפקיע מידו וז"ש אע"ג דהאי אסמכתא קניא אין חיוב לשלם וכ"ת א"כ למאי אמרו שאסמכתא זו קניא על זה מסיים וכתב דאסמכתא דעלמא אפי' בקנין כו' ור"ל ובזה עדיף האי אסמכתא דשחוק דא"צ קנין דבד"ח אבל בקנין דהנחת הדף עכ"פ בעינן ועד"ז נראה לפרש תשובת הרא"ש שכתב בכלל ע"ב דין א' על שמעון שהרויח מעות מראובן בשחוק ונתן לו משכון לפרעון ואח"כ האמין לו והחזיר לו המשכון שיפרע לו למחר והשיב שחייב ראובן לפרוע אע"פ שתחילתה היתה באסמכתא משום דקי"ל אסמכתא קניא ואין בה משום גזילה אלא שאין יכול להוציא בב"ד אם לא שיהיה הדבר בקנין וב"ד חשוב ושחוק שהוא אסמכתא נהי שאינו יכול להוציא בב"ד מ"מ אם פרע לו זכה ואין בו משום גזל וזה שנתן לו הסכין לפרוע זכה בו ואם החזיר לו הסכין ונדר לו ליתן המעות חייב ליתן לו דדמי הסכין חייב ליתן לו וכבר פקע חוב הראשון שהוא אסמכתא עכ"ל ודבריו צריכין ביאור במ"ש דקיי"ל אסמכתא קניא ואין בו משום גזל אלא שאינו יכול להוציא מנ"ל הא וכתב ב"י דנ"ל דה"ק דמ"ש דקיי"ל אסמכתא קניא קאי אדבר דדומה לאסמכתא ואין לו משום דין אסמכתא כמשחק בקוביא דכיון שאינו אסמכתא גמורה קניא מיהו כיון דדמי לאסמכתא אינו יכול להוציא בדיינים אם לא שהיה קנין בבד"ח כו' ע"ש ואין דבריו נראין דא"כ מנ"ל הא דכתב דקיי"ל אסמכתא קניא ואם סברא הוא מ"מ קשה מנ"ל ואמאי קאי ועוד דאם כן לא הו"ל להרא"ש לחזור ולכתוב אח"כ ז"ל ושחוק שהוא אסמכתא כו' כיון דמתחילה באסמכתא כי האי מדבר אלא הו"ל לסיים ולכתוב ומה"ט שחוק נמי כו' לכ"נ לע"ד דמ"ש דקיי"ל אסמכתא קניא קאי אמ"ש בפ"ד נדרים במסקנא וז"ל והילכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בבד"ח וס"ל דמ"ש והילכתא אסמכתא קניא ר"ל אסמכתא בק"ס או בכסף או שטר או חזקה והא דמסיים ואמר והוא דקני מיניה בב"ד חשוב ר"ל דלענין שיהא אסמכתא קונה די באיזה קנין הנ"ל שיהיה אלא משום דאף שקנהו מ"מ לא אלים קנין להוציאו מידו אם לא היה הקנין בבד"ח מש"ה קאמר והוא דקנו מיניה בבד"ח והא דאמר רמי בר חמא בפ' ז"ב דמשחקים בקוביא פסולים משום דאסמכתא ל"ק ורב ששת ל"פ עליה אלא במשחק בקוביא דס"ל דלאו אסמכתא היא הא באסמכתא גמורה מודה דמיקרי גזלן ופסול היינו אסמכתא בלא קנין כלל כההיא דמשחק בקוביא דבלא קנין היא והשתא א"ש דמסיק הרא"ש וכתב דהאי משחק בקוביא שהוא אסמכתא לענין זה דאינו יכול להוציא ה"ט דאע"ג דקיי"ל דגמר ומקנה אפי' בלא קנין מ"מ לא עדיף מאסמכתא דעלמא בקנין ומש"ה בעינן נמי שיהיו המעות מונחין על הדף או קנין בבד"ח נמצא דמוכח מדברי תשובה זו בהדיא הפי' שפירשתי בדברי הרא"ש בפסקים הנ"ל ודוק ועמ"ש הריב"ש בסי' של"ה טעם לתשובת הרא"ש הנ"ל:
יב סָעִיף יט כתב הרמב"ם כו' עד וקנו מידו ע"ז כתב הב"י ז"ל כלומר דאי לא קנו מיניה אע"ג דאמר מעכשיו לאו כלום הוא וכן בדין דהאומר אם באתי (וכ"כ ברמב"ם אם באתי וכן העתיק לשונו בש"ע ורבי' כתב בשמו אם לא באתי ועהגד"מ לעיל בסמוך דיש נ"מ לדינא בין אלו הגירסות) מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו במה קני אלא ודאי כשקנו מידו עכ"ל נראה דהאי וקנו מידו שכתב הרמב"ם ל"ד קאמר דבעי ק"ס אלא ה"ה אם נתן לו מתחילה כסף או החזיק בשדה אדעתא למקני לאחר שיקיים התנאי וס"ל דכשלא א"ל מעכשיו לא מהני ליה החזקה ונתינת כסף אבל מ"מ כי אמר מעכשיו הוה כאילו א"ל בפירוש קנה עתה זה קנין גמור אלא שאם לא תעשה כן תתבטל המתנה או המכירה ותחזור לבעליה דבזה ודאי ליכא אסמכתא ודין זה למדו הרמב"ם ממשנה וגמרא דפא"נ (ד' ס"ה) הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה נותן מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו ובגמרא ד' ס"ו איתא ז"ל הדר אמר ר"נ אפי' בשעת מתן מעות לא קנה ולא כלום (כלומר אפי' התנה כן בשעת מתן מעות) איתיביה רבא לר"נ אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי הרי היא שלו א"ל אני אומר אסמכתא קניא ומניומי אמר אסמכתא לא קניא ולמניומי קשיא מתניתין אב"א מתניתין רבי יוסי היא דאמר אסמכתא קניא אב"א דא"ל קני מעכשיו עכ"ל ופירש רש"י וא"א כו' דלאו אסמכתא היא אלא קנין גמור הוא שע"מ מכר גמור החזיק בה מעכשיו כו' וזה קבל עליו שאם יחזיר לו מעותיו עד ג"ש יקבלם עכ"ל. הרי לפנינו שלא נזכר ק"ס בהך מילתא כלל לא במשנה ולא בגמרא ולא ברש"י ועוד אי בק"ס מיירי אם כן מאי הקשה המקשן וכי לא ידע דבכל ק"ס צריך שיאמר מעכשיו ואי משום דסבר דבמעכשיו לא נסתלקה האסמכתא אם כן מה השיב לו התרצן וא"ל שהמקשן ודאי סבר דמיירי בלא קנין והתרצן השיב לו דמיירי בקנין א"כ העיקר חסר מן הספר ועוד כיון דסברא הוא וכמ"ש ב"י דכן בדין כו' איך לא שת המקשן לבו לדבר שהוא סברא אלא מחוורתא כדכתיבנא והשתא א"ש דהמקשן פי' המשנה כשנתן לו הכסף או החזיקו מתחילה באם וע"ת ובלא מעכשיו ועיין בב"י שכתב כאן דכשהחזיק בשדה אצ"ל מעכשיו שהוא עדיף מקנו מידו לפי שחזקה היא בגוף הקרקע ע"ש וכבר הארכתי בדחיית דבריו בדרישה לפני זה בסי"ד ע"ש ודוק: כל האומר מעכשיו כו' כתבו הגה"מ ז"ל ור"מ פסק כן הלכה למעשה שאדם נאמן לישבע על המשכון שנחלט בידו ושא"ל הלוה קני מעכשיו וזכה במשכון הואיל והמלוה עשה לו טובה ואסמכתא זו קניא במעכשיו בלא בד"ח עכ"ל וכתב עליו ב"י וכן משמע בהזהב הנותן ערבון לחבירו עכ"ל ולא הבנתי דבריו דאדרבה משם משמע להפך דהא אמר ר' יודא לא יתן ולא נזכר שם דבמעכשיו מהני ונראה דר"ל כיון דלא פליג ר' יודא אלא באתן לך אבל במחול לך מודה וכדמשמעות לשון ר"י וכדס"ל לרמב"ם כמ"ש לעיל ממילא נשמע שכל האומר מעכשיו קנה אפילו לרבי יודא שהרי מקנה לו עתה ואין כאן אתן לך ואפשר דאפי' רש"י דפליג וס"ל דבמחול נמי קאמר ר' יודא דאסמכתא הוא ול"ק מודה דכי אמר מעכשיו פשיטא דקנה וכתב עוד ז"ל וצ"ל דהיינו דוקא כשא"ל מעכשיו בשעה שמשכונו בידו וכדיהיב ר"י טעמא שתחילת המשכנתא היתה ע"י מקח וממכר ומ"מ הרא"ש בתשובה נראה דפליג אהא דמהר"ם וכמש"ר בשמו בסי' ע"ג סעיף כ"ו ע"ש ואביאהו גם כן לקמן. כתב ב"י ז"ל מ"מ משמע דס"ל לבעלי שיטות הללו דמתניתין דהלוהו על שדהו כולי כשהחזיקו בה היא ואפ"ה בעינן דלומר מעכשיו כו' וכ"נ מדברי רש"י כו' וכבר כתבתי שאין דעת הרמב"ם כן אלא ס"ל דבהחזיק בה המלוה אצ"ל מעכשיו כו' ע"ש שהאריך ודבריו מגומגמים ודחוקים ולא ידעתי מאי קאמר דודאי מתניתין דהלוהו על שדהו אחר שאמר תלמודא דבאומר מעכשיו מיירי [לא מיירי] בהחזיקו השדה דאמירת מעכשיו היינו שמקנה לו עתה ע"י כסף שהלוה אלא שמתנה תנאי שאם לא יהיה כן יתבטל המכר והכי דייק לשון רש"י הנ"ל להמדקדק בו אבל לא שהחזיק בחזקה והתפיסו בשדה ממש (זולת ר"ת לחוד מוקי לה בהתפסה) שהרי לא נזכר לא במשנה ולא בגמרא דמיירי בהחזיק בה ודעת רמב"ם כדעת רש"י ואיני רואה כאן חילוקי דעות כלל. ומ"ש הב"י עוד שם ז"ל ודעת הרשב"א בתשובה שלא כהרמב"ם לענין מ"ש דאם קנה באחד מן הדרכים כו' וא"כ נצטרך לומר כו' ר"ל דאל"כ קשה מנ"ל לרשב"א דבמעכשיו בלא החזיקו מהני כיון דמתניתין דהלוהו משמע דמיירי בהחזיקו ובמעכשיו שמא תרתי בעינן ומיהו כל זה לשיטתו שפי' דטעמא דהרמב"ם ברישא הוא כיון שהחזיק קודם התנאי אבל לפי מאי דפירשתי בסי"ד שר"ל שהקנהו עתה בקנין גמור אלא שהתנה תנאי בהא ודאי ליכא מאן דפליג עליו ודוק. ומ"ש עוד שם ואיכא למידק כו' עמ"ש ע"ז בסי"ד בדרישה בישוב הדברים דלק"מ. גם מ"ש שם והתוס' ביבמות עלה צ"ג כתבו דבקנין חליפין וחזקה צריך מעכשיו כו' עד והרמב"ם ס"ל כוותייהו בקנין ולא בחזקה אני אומר דז"א דהתוספות לא כ"כ אלא בחזקה דעושה עתה כדי לקנות לאחר זמן דומיא דחליפין משא"כ חזקה דאיירי בה הרמב"ם דר"ל דמחזיקו ברשותו מיד ע"ת שיקיים אח"כ וכמ"ש ס"ס קצ"ה. ומ"ש עוד שם עד סוף העמוד הכל לפי שיטתו ולדעתינו אין צורך בו כמ"ש בדרישה ריש סי"ד. ודע שדעת בעה"ת כדעת הרמב"ם דבמעכשיו ליכא שום אסמכתא שכתב בשער ס"ג דמשליש שטרו וא"ל אם לא פרעתי מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו אפילו עבר היום ולא פרעו אין להשליש ליתן השטר ביד המלוה אא"כ נעשה השליש בל' מעכשיו כלומר שאמר לשליש מעכשיו ולאותו זמן פלוני שלא אפרענו יגבה חוב זה כולו מעכשיו עכ"ל וב"י הביא ל' בב"ת הנ"ל וכתב עליו ב"י ז"ל ואע"ג דלא הזכיר קניין ע"כ בקנין הוא דאי לא"ה במאי קנה ע"כ וצ"ע דהא משנה וגמרא ערוכה היא בפ' ד' נדרים (נדרים דף כ"ז) שם הביאו המשנה מי שפרע מקצת חובו והשליש השטר כו' קיי"ל כרב יודא דאמר לא יתן וכדמסיק שם בגמרא ז"ל והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבד"ח וכ"ר בסימן נ"ה דכ"ע מודו בזה דבעינן עכ"פ קנין בבד"ח ועמ"ש הרא"ש וכתבו רבינו בסמוך בסכ"ב ז"ל ושנים שהתנו וכו' או יאמר לו אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה דמהני בלא קנין וכתבתי שם דהו"ל כאילו נתן לו מנה וא"ל אם (לא) אקיים לך תנאי זה תחזור לו המנה דמהני ע"ש בפרישה ודוק וגם אצ"ל שיחזור ויגבה בו דהוה משמע דכבר גבו בו וזה ודאי אינו דא"כ הוה בעינן כתיבה ומסירה מחדש וכמ"ש שם הרא"ש לעיל וזה ברור בעיני. עיין בב"י שהביא דברי תלמידי רשב"א שכתבו ואי איכא מעכשיו ודאי אפילו ל"ק מידו ובלא בד"ח מהני וטעמא דמילתא דל"מ קנין ובד"ח אלא במתפיס זכוותא וכתב הרמב"ן משום דמתפיס כו' וכתב ב"י עליה וז"ל גם הטעם שכתב הרמב"ן צ"ע ליישבו שהם שאלו טעם למה בד"ח ל"מ אא"כ התפיס זכיותיו ואיהו יהיב טעמא כו' וע"ש ואני אומר שדברים אלו ודאי לא יצאו מפי הרב ז"ל שנראה שהבין שמ"ש דלא קנה קנין ובד"ח אלא במתפיס פי' אא"כ התפיס ופשוט דליתא אלא ר"ל בד"ח וקנין ל"מ אלא בהך שהתפיס זכיותיו ע"פ ב"ד אבל שאר משליש שטרו דמדעתו אפילו קנו מיניה ל"מ כיון דלאו אסמכתא דב"ד הוא. כתב עוד ב"י בעמוד זה ז"ל נמצא שפי' דברי הרי"ף להרשב"א כך הוא דהאי דינא שצריך בד"ח ולא סגי במעכשיו ליתא אלא במתפיס לחודיה שהוא דבר התלוי בב"ד אבל באסמכתא דנפשיה ל"מ בד"ח ומיהו במעכשיו לחודיה שלא בבד"ח מהני וכ"נ שהוא דעת הר"ן עכ"ל ודברים אלו סתומים מאד חדא דלאו רישא סיפא שהתחיל בהאי דינא שצריך בד"ח כו' משמע שבא לומר דבאסמכתא דנפשיה א"צ בד"ח ומיהו ודאי מהני וסיים אבל באסמכתא דנפשיה לא מהני וע"ק דכאן החליט דבריו דבאסמכתא דב"ד ל"מ מעכשיו ולעיל בתחילת דבריו נסתפק בזה בדברי הרשב"א ע"ש וע"ק מ"ש וכ"נ דעת הר"ן משמע דבא לומר דדעת ר"ן כדעת רשב"א דבמעכשיו לא סגי באסמכתא דב"ד ושם באותו עמוד לפני זה הביא הר"ן שכתב בהדיא ז"ל נמצא פסקן של דברים כו' עד ובמתפיס זכוותיה אי קנו מיניה בבד"ח מהני ומעכשיו לחוד נמי מהני ביה כו' וצ"ע: ואם קנו מידו בבד"ח קנה והוא שיתפיס כו' עיקר דהאי דינא בגמרא בפ' ד' נדרים (נדרים דף כ"ו) ז"ל ההוא גברא דאתפיס זכוותיה בבי דינא ואמר אי לא אתינא עד ל' יום ליבטלן הני זכוות' כו' איתניס ולא אתא א"ר הונא בטלין זכוותיה א"ל רבא אנוס הוא כו' עד והתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר אם אין אני נותן לו מכאן עד ל' יום תן לו שטרו הגיע הזמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן רבי יודא אומר לא יתן ואר"נ אין הלכה כרבי יוסי שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה והלכתא אסמכתא לא קניא והיא דלא אניס והוא דקנו מיניה בבד"ח ע"כ. הרי"ף פרק ג"פ הביא כל זה וסיים ז"ל וקאמר גאון דהאי דינא ליתא אלא במתפיס וכוותיה בלחוד ומסתבר כוותיה עכ"ל וכתב עליו הרא"ש ז"ל והתוס' פסקו דאפילו בלא אתפיס זכוותיה אסמכתא קניא בבד"ח והכי נהיגי עלמא עכ"ל נראה מל' שהוא הבין דמ"ש הגאון דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכוותא פי' דהא דמסקינן אסמכתא קניא בבד"ח ל"מ כ"א כשג"כ התפיס זכוותא ומש"ה כ' עליו דהתוספות פסקו דאפילו בלא התפסה נמי קנה וכן הבינו רבינו כמבואר בדבריו לעיל סימן נ"ד ע"ש וא"כ הרמב"ם דאזיל בשיטתיה דהרי"ף נמי ה"ק דבד"ח ל"מ אא"כ התפיס זכוותא ולפי פי' זה צ"ל דס"ל לרי"ף ורמב"ם דסתם קנין לא הוה כאילו אמר מעכשיו דמי דאי כא"ל מעכשיו דמי קשיא דבריו אהדדי דמתחילה כתב דמהני מעכשיו בקנין סתם ולא מצריך קנין בב"ד חשוב ואח"כ כתב או קנין בבד"ח וכן קשיא הגמרא דפ' א"נ ודפ' ד' נדרים הנ"ל אהדדי אלא לאו ש"מ דס"ל לרי"ף ורמב"ם דכל היכא דאמר בל' דאי (ודוקא בל' דאי וכמ"ש בסמוך) אע"פ שקנו מיניה לא אמרינן סתם קנין כא"ל מעכשיו דמי ומש"ה אי א"ל בפירוש קנה מעכשיו קני אפילו בלי שום קנין בבד"ח כדאמרינן בא"נ דלא צריך התפסה וקנין בבד"ח וכההיא דנדרים ולא שני להו לרי"ף ורמב"ם בין אסמכתא המוזכרת בנדרים לאסמכתא המוזכרת בא"נ אלא כל דין האסמכתות שוות וכ"כ ב"י בחד שיטה וכתב עוד ז"ל והשתא א"ש דבתר דאמר בנדרים שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה חזר ואמר והלכתא אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בבד"ח והוה סגי ליה לומר בתר מאי דשני שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה והכי הלכתא והוא כו' אלא משום דאי הוה אמר הכי הוה משמע דדוקא בהתפסת שטר הוא דמהני קנין בבד"ח דל' ליבטלן זכוותי לא שייך אלא בשטרות אבל לא בהתפסת ערבון כיון דלא הוי כאומר מעכשיו מ"ה אמר והלכתא אסמכתא קניא לכלול כל מיני אסמכתות דמהני בהו קנין בבד"ח ולפ"ז הרמב"ם שכתב התפיס שטרו לישנא דגמרא נקט וה"ה התפיס ערבון עכ"ל וא"ת לפי מ"ש דלרי"ף ורמב"ם סתם קנין לאו כאומר מעכשיו דמי תקשה עלייהו ההוא דנדרים פרק השותפים דאמר התם רב אשי ועוד סודרא קני ע"מ להקנות הוא וקני מהשתא כו' ש"מ דסתם קנין כא"ל מעכשיו דמי י"ל דס"ל כמ"ש הר"ן דאע"ג דמי שהקנה לחבירו סתם לא בעי דליפרש מעכשיו מיהו כי אתני בל' אם כההיא דא"נ וכההיא דפ' ד' דנדרים לא משמע דליקני מעכשיו אלא אי אמר קני ואי לאו צריך בד"ח והתפסה (ונ"י בשם הרשב"א חילק עוד בע"א ז"ל הלוהו על שדהו וכו' ואסמכתא דנדרים היא אסמכתא דב"ד ולא מנפשיה ומדעתיה קא מתני אבל הכא דמדעתיה ומנפשיה קא מתני אפילו שלא בבד"ח קניא עכ"ל) וכ"כ המ"מ פי"א מה"מ שדעת הרמב"ם דסתם קנין לא הוה כמעכשיו ע"ש אבל בכ"מ כתב שם עליו דאין דעת הרמב"ם כן ושגם הוא ס"ל דאין קנין בלא מעכשיו (ומה שצריכין בד"ח הוא כמ"ש המ"מ בעצמו שם בדין י"ג שקצת המפרשים כתבו שא"צ בד"ח כ"א במתפיס זכוותיה בב"ד שהוא מוכרח לעשות (כבר) [בע"כ] ולא מרצון נפשו הוא עושה) וכ"כ ב"י בס"ב ע"ש אלא שקיצר ובכ"מ האריך לבאר דבריו יותר וע"ש. זו שיטת רי"ף ורמב"ם כמו שהבינה הרא"ש והוא עיקר וע"ע לקמן סעיף כ"א אבל להרא"ש והתוס' שיטה אחרת עיין בהרא"ש בפסקיו פרק א"נ וכדברי הרא"ש כתבו התוס' והמרדכי ג"כ שם ובפ' ד' נדרים כתב ז"ל והלכתא אסמכתא קניא פי' כל האסמכתות כמו והלכתא בכפות דלא מיירי תחילה בכפות ה"נ לא קאי דוקא אאסמכתא דאיירי בה (דהיינו במתפיס זכוותיה מאינך טעמא שאכתוב בסמוך) ולא קניא אסמכתא אפילו בקנין ומעכשיו אלא בבד"ח דהא כל קנין הוי מעכשיו דאי לא קני מעכשיו לא הוי קנין כדאמרינן לקמן בפ' השותפין לכי הוי בר בריה צורבא מרבנן הדרא סודרא למריה אלמא ק"ס ל"מ אי לא קני מעכשיו ואפ"ה בעינן בד"ח הלא"ה לא קני ובד"ח היה אומר רבינו מאיר היינו הני דגמירי דיני דאסמכתא וידעי דלא קניא אלא מכח הפקר ב"ד עכ"ל מבואר מדבריו דפליג ארי"ף ורמב"ם בתרתי חדא דלדידהו בכל אסמכתא כי א"ל קנה מעכשיו מהני ולהרא"ש וסייעתיה אפילו א"ל קנה מעכשיו ל"ק אלא דוקא היכא דליכא אסמכתא גמורה כההיא דהלוהו על שדהו דתחילתו כעין מקח וממכר הוא אבל בשאר אסמכתות ל"ק באמירת מעכשיו השני דלהרי"ף ורמב"ם בד"ח לחוד ל"מ אא"כ התפיסו לפי מה שפירשו הרא"ש וכנ"ל ולרא"ש וסייעתיה אפילו בלא התפיסו נמי מהני וס"ל דלפי מאי דמסקינן דאסמכתא קניא בבד"ח לא מצריכינן לשינויא דלעיל דבטלן זכוותי דכי נמי לא אתפיס נמי קנה כיון דקנה מיניה בבד"ח וא"כ יש לתמוה על רבינו שכתב על דברי הרמב"ם וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל כו' דלא יתכן כלל לשום גי' מהגי' שבספרי רבינו דלספרים דגרסי וכ"כ א"א הרא"ש שאם קנו מיניה בבד"ח או מעכשיו קשה דמל' וכן משמע דגם לרא"ש קנין מעכשיו וקנין בד"ח שווין בכל האסמכתות דהא או הא קני כדעת הרמב"ם וזה אינו דלרא"ש מעכשיו לחוד ל"ק כ"א בהלוהו על שדהו ולספרים דגרסי קנה מיניה בבד"ח במעכשיו קשה דמל' במעכשיו משמע דלהרא"ש בין בד"ח בלא מעכשיו בין מעכשיו בלא בד"ח ל"מ אלא דוקא שניהם יחד וא"כ מאי וכן הא להרמב"ם כ"א לחוד קניא וא"ל כמ"ש עליו הב"י ע"ש שכ' שרבינו הבין להרמב"ם איך דס"ל דבעינן מעכשיו ובד"ח דא"כ קשיא על רבינו מה שהקשה שם עליו הב"י ע"ש גם ק' כיון שהרמב"ם מצריך התפסה בב"ד והרא"ש אינו מצריך לא הו"ל לרבינו לכתוב וכ"כ א"א וצריכין לומר כדי ליישב דודאי גי' במעכשיו עיקר וכן הוא בס"ו ואין כוונת רבינו לומר דבעינן להרא"ש בד"ח וגם מעכשיו דא"כ היה כותב אא"כ קנו מיניה בבד"ח ומעכשיו דבמעכשיו משמע דר"ל שהוא כמעכשיו מסתמא (ולאפוקי אם התנה בפירוש ואמר שלא יקנה אלא לאחר ל' יום) וה"ט דס"ל דסתם קנין הוה כמעכשיו וה"ק וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל כלומר כשם שהרמב"ם ס"ל דההיא דאמרינן בנדרים והוא דקנו מיניה כו' מיירי בכל אסמכתא ובדלא אמר קנה מעכשיו ואפ"ה קני כך ס"ל לרא"ש אלא שלהרא"ש הוה טעמא משום דכל קנין כאומר מעכשיו דמי ומש"ה לא צריכינן התפסה ולרמב"ם סתם קנין לאו כמעכשיו ולהכי בד"ח ל"מ כ"א ע"י התפסה. ור"ן בפ' ד' נדרים כתב ז"ל כיון דבב"ד עסקינן אשמועינן דינא אחרינא דכל היכא דהוה בד"ח לא צריך מעכשיו דאנן סהדי דלא מחיך בב"ד וכמ"ד בפירוש מעכשיו דמי עכ"ל והוא דעה שלישית דנראה מלשונו דאף אם נאמר דסתם קנין לא הוי כמעכשיו מ"מ בקנין בבד"ח לא בעי התפסה ונחשב כאילו אמר מעכשיו ודוק. ואחר שכתבתי זאת שמעתי דיש מהנדסין אהא דכתיבנא וס"ל דלהרא"ש ותוס' אפילו קנו מיניה בבד"ח לא מהני אא"כ א"ל ג"כ בהדיא קנה מעכשיו או היכא שמקנין סתם ואז אמרינן מסתמא ודאי דעתם הוא שיקנה מיד דמהיכי תיתי לומר שדעתו היה לקנות לאחר זמן אבל אם תלה קניינו בתנאי בכה"ג לא אמרי' שקונה למפרע מעכשיו אם לא שפירש בשעת קנין ואמר מעכשיו ומפרשי הא דכ"ר במעכשיו ר"ל בד"ח וגם מעכשיו ומ"ש וכ"כ א"א הרא"ש כו' לא כתב אלא לאפוקי מאינך מפרשים דס"ל דהא דמסקינן בנדרים והוא דקנו מיניה בבד"ח אההיא אסמכתא לחוד אמרו כן אבל בשאר אסמכתות לא ומטעם שאכתוב בסמוך וקמ"ל רבינו דהרמב"ם והרא"ש תרווייהו ס"ל דבכל אסמכתות אמרו כן ולגי' או מעכשיו ה"ק בבד"ח ומעכשיו או מעכשיו לחוד היכא דלא הוי אסמכתא גמורה כההיא דא"נ ומטעם שכתבתי לעיל בשם הרא"ש א"נ מ"ש וכ"כ הרא"ש ר"ל דתרוייהו ס"ל דבקנין בד"ח ומעכשיו סגי ולא בעינן שיאמר נמי ליבטלן זכוותאי כמ"ש המרדכי בשם ר"י וגם רבינו כ"כ בסימן נ"ד בשם הרמ"ה ומוכח שם מדבריו דס"ל דהרי"ף והרמב"ם לא ס"ל בהא כהרמ"ה וכמ"ש שם ורוצים להסתייע ממש"ר בסמוך ובסימן ע"ג סי"ז ואסמכתא ל"ק אלא באומר מעכשיו ובבד"ח כו' משמע דבעינן שיאמר בהדיא קנה מעכשיו וכן בסימן קי"ג כתב ואם אמר לו מעכשיו כו' וכן בסימן קל"א סי"ד כתב אבל קנו מיניה מעכשיו כו' גם בר"ס ר"ו כ"ר האומר לחבירו כשאמכור אמכרנה לך מעכשיו וקנו מידו וקנו מידו הוא ק"ס ואפ"ה מצריך מעכשיו ועוד רוצים להסתייע ממ"ש התוס' בפ' ד' נדרים (נדרים דף כ"ז) בשמעתין ז"ל והלכתא אסמכתא קניא כו' לכאורה דלא אמר מעכשיו דאילו אמר מעכשיו מועיל שפיר בלא קנין בד"ח כדמוכח בא"נ מיהו אר"י דע"כ הכא מיירי דאמר מעכשיו מדאמר דקנו מיניה וסתם קנין בסודר וק"ס בלא מעכשיו אינו מועיל כלום כדאמר לקמן פ' השותפין הא הדרא סודרא למריה פי' אם אמר לאחר ל' א"כ אין הקנין עד לאחר ל' יום וכבר הדרא סודרא למריה וא"כ ע"כ מיירי הכא דאמר מעכשיו ואפ"ה קאמר והוא דקנו מיניה בבד"ח והא דמשמע בא"נ דמעכשיו מועיל בלא בד"ח י"ל דאסמכתא דהתם שאני כו' עכ"ל הרי לך דמסיק ר"י וכתב דע"כ הכא מיירי דאמר מעכשיו משמע דבעי' אמירת מעכשיו עם קניית בד"ח ע"כ דברי החולקים. ואין בדבריהן ממש וממקום שבאו שם מקום סתירת דבריהן דהא באו למילף דאין קנין בלא מעכשיו מההיא דהשותפין ושם מוכח להדיא דסתם קנין כאילו אמר מעכשיו דמי דז"ל הגמרא סוף השותפין (נדרים דף מ"ח) ההוא גברא דהו"ל ברא דהוה שמיט (פי' רש"י שמיט שהיה גוזל) כיפי דכתנא אסרינהו לנכסיה עליה אבל אמר שיקנהו בנו לענין זה דכי הוה בר בריה צורבא מדרבנן ליקנייה ואמר ר"נ דקני בר בריה כי יהיה צורבא דרבנן ורב אשי אמר דל"ק דאימת יקנהו לכי יהיה בר בריה צורבא מרבנן לכי הוה הדר סודרא למריה עכ"ל בקיצור וק' ממ"נ האי עובדא דפליגי עלה ר"א ור"נ איך הוא אי דאמר בהדיא לכי הוה צורבא מרבנן מעכשיו יקנה מ"ט דר"א דאמר ל"ק ואי דאמר בהדיא שלא יקנה מעכשיו אלא לכי הוה צורבא מרבנן מ"ט דר"נ דאמר קני הא איהו גופיה אמר בפרק הכותב דמשוך פרה זו ולא תקנה עד לאחר ל' יום דל"ק אלא בעומדת באגם אלא ע"כ ההוא עובדא באמר סתם לכי הוה צורבא מדרבנן קני ובהא קמיפלגי דר"נ ס"ל ה"ז כק"ס וכשם שבקנין קיי"ל דסתם קנין כא"ל מעכשיו דמי וקני אפילו א"ל בל' דאי אע"פ שבשעת קיום התנאי כבר הדרא סודרא למריה והיינו מטעם דמסתמא דעתו שאם יקיים התנאי יקנה מעכשיו ה"ה ה"נ קני מה"ט דכיון דחזינן דדעתו ורצונו שכשיהיה בן בנו צורבא מרבנן יקנה בודאי דעתו שיקנה באופן המועיל וכאילו אמר לכי הוה [כו'] יקנה מעכשיו ור"א דחי ליה דל"ד לסתם ק"ס דהתם ודאי דעתו שיקנה מעכשיו לכשיקיים התנאי דהא לקיום התנאי לא קבע הזמן ורצונו שיקיימנו מיד וקנהו אבל הכא ל"ד אלא לאומר משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום ומטעם שכתב הר"ן ז"ל שם ז"ל דמסתמא כיון שלא הקנהו אלא להקנות לבנו ודאי לא היה דעתו שיקנה עד אותה שעה דמאי ליעבד בהו בינתיים וההיא שעה הדרא למריה ע"כ הרי לך דע"כ לא פליג ר"א אלא משום דמדמה ליה למשוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום אבל בשאר ק"ס מסתמא דעתו למקני מהשתא אפילו אמר בלשון דאי ואף שי"ל דהתם לא מיחשב אסמכתא גמורה דדעתו היה להקנותו ולהכי לא בעינן שיאמר בפי' אבל היכא דאמר בל' דאי לעולם צריך שיאמר בפי' קני מעכשיו אכתי ק' מנ"ל לתוס' ורא"ש פרק ד' נדרים להביא ראיה מהך עובדא וללמוד דכל קנין צריך שיאמר בפי' מעכשיו כיון דמהך עובדא מוכח דמסתמא כאומר מעכשיו דמי גם הך דהכא אע"ג דלא אמר דאי ולא הוה אסמכתא ממש מ"מ גם הוא לא רצה שיקנה אלא אי הוה צורבא מדרבנן והנה מוכח מכל זה דסתם קנין כמעכשיו ועוד שהרי כתב הרשב"א בתשובה הביאה ב"י לעיל סימן נ"ה ובסימן זה בסי"ט בד"ה ובתשובה אחרת כתב ז"ל כל שחייב עצמו במעכשיו אין כאן אסמכתא אפילו לא א"ל בפי' במעכשיו כל שקנו מידו הרי הוא כמעכשיו וכ"כ ר"ת עכ"ל לעניינינו הרי לך שכתב בהדיא דלא בעינן שיאמר מעכשיו אפילו באסמכתא דהא ע"ז קאי דכתב אין כאן אסמכתא ואף שבעיקר השמועה יש להרשב"א שיטה אחרת דשני ליה בין ההיא דנדרים דהוה אסמכתא בב"ד לשאר אסמכתות מ"מ בהא ודאי לא פליג עם הרא"ש ותוס' אחר שאין אנו מוצאים בהדיא דפליגי ועוד דבשם ר"ת כ"כ ור"ת בשיטת תוס' והרא"ש אזיל וכ"כ הרמב"ן בתשובה וכן מוכח מדברי הר"ן דפ' ד' נדרים ודפ' השותפין דכתב דק"ס כמעכשיו דמי בכ"ף הדמיון ע"ש וכן מוכח מל' המ"מ ומפסקי מהרא"י סימן קע"ג ועוד דאם כדבריהם לא הוה משתמט הגמרא וכל הפוסקים מלהזכיר האי דינא דבאסמכתא אפילו קנו מיניה בבד"ח ל"מ אא"כ אמר מעכשיו שהוא עיקרא דדינא ואדרבה ל' כל הפוסקים משמע דקנין בד"ח מהני בלא אמירת מעכשיו וגם כתבו כמה פעמים כל ק"ס כאומר מעכשיו דמי והרי ל' כאומר משמע דלא אמר כן בפירוש וגם מל' כל משמע אפילו באסמכתא גם בקיצור פסקי הרא"ש בב"ב ובנדרים לא הזכיר אמירת מעכשיו אלא קנין בד"ח לחוד גם רי"ו בני"ו ח"ך כ"כ וגם הריב"ש בסימן של"ה כ"כ הרי נראה להדיא דס"ל דבסתם הוה ק"ס במעכשיו אם לא בתנאי שאמר על זמן וע"ק לדידהו למה כ"ר בסימן קצ"ה דאם אמר לא תקנה אלא לאחר שלשים יום צריך שיאמר מעכשיו הול"ל דקנין על תנאי צ"ל מעכשיו וע"ק דלעיל סימן נ"ה שהוא המקום הראשון שהזכיר רבינו דיני אסמכתא לא הזכיר רבינו אלא קנין בד"ח לחוד גם בע"א סימן נ' כתב ז"ל הרוצה להתחייב נפשו באסמכתא יקנה בב"ד חשוב ולא הזכיר מעכשיו. לכ"נ פשוט דלדעת הרא"ש ותוס' סתם קנין אפילו אמר בל' דאי כאומר מעכשיו דמי והתוס' דנדרים דמסיק ר"י וקאמר דמיירי דאמר מעכשיו לא בא ר"י אלא לאפוקי ממאי דס"ד דאם אמר מעכשיו א"צ בד"ח ודשם איירי בדלא אמר ע"ז מסיק דז"א דאף אם אמר בהדיא מעכשיו בעינן בד"ח דהא סתם קנין הוא כמעכשיו והרי הוא כאמר בהדיא מעכשיו ואפ"ה מצריכינן שם בד"ח ומ"מ אין לי להביא ראיה מדהתחילו התוס' מתחילה וכתבו ז"ל לכאורה דאמר בלא מעכשיו דמשמע דוקא באמר בהדיא דלא יתחיל מעכשיו הא סתם הוא כאמר מעכשיו מכח קנין דז"א דא"כ סתרי דיוק דבריהם אהדדי דהא מיד אח"ז כתבו דאילו אמר מעכשיו משמע דצריכין שיאמר אלא אין מזה סיוע ולא קושיא דמתחילה לא ס"ד דתוס' דסתם קנין ירמוז אמעכשיו או לא ומש"ה כתבו דלכאורה מ"ש דבעינן בד"ח מיירי בדלא א"ל בפירוש מעכשיו דאילו אמר כו' וק"ל. ומה שהביאו ראיה ממש"ר בסמוך סכ"ג בתשובת הרא"ש באומר מעכשיו אין ראיה כלל וכמ"ש ביאורו שם במקומו בפרישה ע"ש. ובזה נתיישב נמי דל"ת ממש"ר בסימן ע"ג סי"ד תשובת הרא"ש דכתוב בה ואינו נגבה אלא בקנין ומעכשיו ובב"ד דאותה תשובה היא התשובה עצמה שכ"ר כאן בסכ"ג. ומ"ש בסי' רי"ו שדה זו לכשאמכרנה אמכרנה לך מעכשיו במנה וקנו מידו כו' אע"פ דסתם קנין כאומר מעכשיו הוא שאני התם שהרי אומר לכשאמכרנה אמכרנה כו' שמגלה דעתו שאינו רוצה שיקנה אותה עתה כלל גם הוה כקנין דברים ועמ"ש שם ר"ס ר"ו. ומ"ש לעיל בסימן קצ"ה אבל אם א"ל הקונה קנה סודר זה ותקנה חפצך לי אחר ל' יום לא קנה היינו כעובדא דפרק השותפין דפסק ביה דל"ק מטעם שלא היה שם אמירת מעכשיו הא אם היה אומר מעכשיו היה קונה ורבינו שכתב שם אבל אם א"ל קני ע"מ שתקנה מעכשיו כו' ולא הזכיר קנין בד"ח היינו משום דלקנות לאחר ל' יום א"צ בד"ח דהא לאו אסמכתא הוא ואף אם קנה בב"ד חשוב ל"מ שיקנהו מיד דכיון שגילה דעתו שלא יקנה אלא עד לאחר שלשים יום לא שייך הפקירו ב"ד ממונו בע"כ להכי ל"מ ליה קנין בבד"ח כלל וסגי באמירת מעכשיו אלא דבעינן שיאמר ג"כ ע"מ מטעם שכתבתי לעיל דכיון דאנן סהדי דגמר להקנותו לו לא מיחשב אסמכתא. ומש"ר בסי' קי"ג ז"ל ואפילו א"ל מעכשיו א"צ לפרש דלא כאסמכתא דמשמע דצ"ל בפירוש מעכשיו לק"מ דהא תשובתו בצידו דכתב לפני ז"ל וכי מקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי צריך לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי מפני שעיקר השיעבוד על הקרקעות ושיעבוד מטלטלי אגב קרקע דומה לשיעבוד הערב שהוא כאסמכתא שאם לא יפרע הלוה יפרע הערב אף כאן אם לא ימצא קרקע שיפרע מן המטלטלין המשועבדים ע"כ צריך לפרש שדעתו סומכת על המטלטלין כמו על המקרקעי ואם א"ל מעכשיו כו' הרי לפנינו דהא דצריך לפרש דלא כאסמכתא משום דמסתמא אף שדעתו לפרוע וקנו מידו ע"ז בשיעבוד כל נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי מ"מ בהיות שאומדן דעתינו הוא שדעת הלוה הוא שסגי ליה בשיעבוד הקרקעות ושלא יבוא לידי גביית מטלטלין חשו שמא לא גמר להקנות המטלטלין עד שיפרש בהדיא וכיון שחשו שלא יקנה מטלטלי בקנין גמור כלל כ"ש שיש בחשוב שלא יקנה מסתמא מעכשיו מה"ט שמעלה על דעתו שלא יבוא לידי גביית מטלטלין ושסגי ליה בקנין שיעבוד הקרקעות ומש"ה אף שקונה סתם ומשעבד מטלטלי אגב מקרקעי הצריכו שיפרש ג"כ לאמר בפירוש מעכשיו ותדע שהרי לא הצריכו ג"כ להיות אותו קנין בב"ד והוא מטעם שכתבתי שהלוה הלזה דעתו לפרוע אלא שטועה בדעתו לומר שא"צ קנין גמור על המטלטלין ומש"ה כשהצריכו לפרש בהדיא דלא כאסמכתא או לומר מעכשיו גם על המטלטלין לא צריכי בד"ח להפקיע ממון ומה"ט מהני גם שם כתיבה דלא כאסמכתא אף שכתב רבינו בשם הרא"ש בסימן ע"ג דלא מעלה ולא מוריד אלא היינו הטעם משום דלא הוי אסמכתא גמורה כמ"ש ג"כ שם ומה שסיים רבינו וכתב ז"ל שכל קנין מעכשיו קונה אפילו באסמכתא ובבד"ח הלא פירשנו שם [בשם] בע"ה וגם הב"י מוכיח שם שכל קנין סתם שהוא כמעכשיו קונה בעלמא באסמכתא גמורה במקום שנצטרך להפקיע ממון בקנין סתם בבד"ח מש"ה הקילו כאן דלא הוי אסמכתא גמורה להיות די באמרו מעכשיו לחוד אבל אין כוונתו שצ"ל בפירוש מעכשיו תדע שהרי באמרו דלא כאסמכתא לא הצריכוהו לומר מעכשיו. ומש"ר בסימן קל"א סי"ג ז"ל כתב הרמב"ם ערב ששיעבד עצמו ע"ת אע"פ שקנו מידו לא משתעבד שזו היא אסמכתא כו' עד אבל אם קנו מיניה מעכשיו שיתחייב לו בממון זה אם יתקיים התנאי הכל לפי תנאו שכל קנין מעכשיו אין בו משום אסמכתא עכ"ל ומשמע מדבריו שס"ל דסתם קנין אינו כאומר בפירוש מעכשיו לק"מ דהא ע"כ צ"ל טעם למה לא מצריך שם קנין בד"ח וצ"ל שכ"כ שם רבינו לסברת הרמב"ם דמתחיל בי' בדין זה ומסברת הרמב"ם ממילא נלמד לסברתו דנפשו דבעינן גם בד"ח ומפני שאין שם גוף דיני אסמכתא קיצר שם וסמך אמ"ש בסימן זה וא"כ ה"נ י"ל לענין זה דלא כ"כ אלא לדעת הרמב"ם כי הרמב"ם ס"ל דלא אמרי' סתם קנין כמעכשיו וכמ"ש לעיל ואליביה סיים וכ' שם שכל קנין מעכשיו אין בו משום אסמכתא ובזה נתיישב שבכל הספרים נדפס שם אחר זה תיבת ע"כ דמשמע דע"כ הוא מל' הרמב"ם ואינו ל' הרמב"ם וכמ"ש שם אלא משום דעד שם כתבו לשיטת הרמב"ם וכמ"ש מש"ה כתב לבסוף ע"כ וק"ל. וכבר תמה מ"ו ר"ש ז"ל על רבינו בב' המקומות הנ"ל למה לא הצריך ג"כ בד"ח וגם למה לן כמעכשיו הלא כל קנין הוא מעכשיו והניחו בצ"ע ולפי מ"ש לק"מ. גם מש"ר סס"א בשם תשו' הרא"ש ז"ל ואם היה בא לידי מעשה לגבות ההוצאה לא הייתי פוסק לגבות אם לא נעשה הקנין בבד"ח ודלא כאסמכתא עכ"ל אל תטעה לומר דלא סגי קנין בבד"ח אם לא שהיה עוד יפוי כח דלא כאסמכתא שהרי כבר כתבתי שם בשם מ"ו ר"ש דמ"ש ודלא כאסמכתא ר"ל דאז (לא) הוה דלא כאסמכתא. כללא דמילתא ה' דרכים יש לדעת הרא"ש ורבי' בדברים הנקנין ע"י קנין. הא' היכא דלא אמר בל' דאי פשיטא סגי בלא אמירת מעכשיו (וזהו לכ"ע). הב' אי אמר בל' דאי והוה אסמכתא גמורה אפי' אמר בפירוש מעכשיו לא נסתלק בזה האסמכתא וצריך בד"ח וכי קנו מיניה בבד"ח אז מהני אפי' לא אמר מעכשיו. הג' היכא דאמר בל' דאי ולא הוה אסמכתא גמורה כההוא דהלוהו על שדהו אז צריך אמירת מעכשיו וכשאומר מעכשיו מהני אפילו בלא קנין ואפשר דכ"ש קנין בד"ח מהני. הד' היכא דאמר בפירוש לא תקנה אלא לאחר ל' יום א"נ לכי תיהוי צורבא מרבנן ל"מ אא"כ אומר מעכשיו וקנין בד"ח לחוד ל"מ כיון שאומר בפירוש שלא יקנה לא שייך הפקר ובבוא הזמן א"צ בד"ח להפקיר ולהפקיע ממונו שהרי דעתו ידועה שגמר להקנותו לאותה העת. הה' היכא דאמר בל' דהוה אסמכתא גמורה וגם אמר לזמן כגון שאומר אם תלך עמי לירושלים אתן לך לשנה הבאה כך וכך או תקנה לשנה הבאה כך וכך אז צריך בד"ח וגם מעכשיו דלא סגי בקנין בד"ח מאחר דאמר לזמן שמסתמא אינו רוצה שיתחיל מעכשיו וגם לא סגי באמירת מעכשיו מאחר דהוה אסמכתא שלא בטובה ול"ד להלוהו על שדהו וכמ"ש לעיל ודוק. זה נ"ל בפירוש שמועה זו וגם מיושבים כל המקומות הנראין חולקים וסותרים זה לזה הן בדברי רבינו הן בדברי הרא"ש ודוק. ואין להקשות לפי הטעם שכ' הרא"ש דהלוהו על שדהו מהני אמירת מעכשיו כיון שעשה לו טובה א"כ ג"כ בהלוהו על המטלטלין הו"ל למסבר כן וכ"ש נמי הוא דתפיסת מטלטלין עדיפא מתפיסת קרקע דבמכירת קרקע קפדי אינשי טפי ממכירת מטלטלין וכמ"ש התוס' בא"נ ועמ"ש לעיל בשמם וא"כ קשיא דרבינו לעיל סימן ע"ג סכ"ו כתב בשם הרא"ש דהמלוה על המשכון ע"מ כו' הוה אסמכתא י"ל דבאמת מיירי התם בלא אמר מעכשיו אע"ג דכל ע"מ כאומר מעכשיו דמי הא כבר כתב הרשב"א דהיינו כשלא אמר בל' דאי אבל אמר בל' דאי גם הע"מ נכלל עם מלת דאי והוה הכל חדא לישנא והוה אסמכתא וכמ"ש לשונו בהוספה אבל במעכשיו מודה תדע דהא דברי הרא"ש ההם מקורם ממוהר"ם שכ"כ וכמ"ש הרא"ש בתשו' ומוהר"ם עצמו מודה דכשא"ל מעכשיו מהני בכל משכון וכמ"ש המרדכי פ' א"נ ואע"פ שבתשובה האחרת שהביא רבינו בסימן ע"ג אחר זה שם סכ"ז במשכון שהותנה כו' שהמותר יהיה מתנה מעכשיו אפ"ה השיב דהוה אסמכתא אע"פ שמיירי באומר מעכשיו שאני התם שהזכיר בתנאי ל' מותר שכיון שהזכיר ל' מותר הו"ל כקונס נפשיה ולא מקנה קנין גמור וכמ"ש לעיל סימן ע"ג מכח הוכחה אחרת ע"ש. ודע שיש שיטה אחרת בשמועה זו והיא שיטת רשב"א בתשובה ורמב"ן ותלמידי רשב"א ור"ן ועב"י שהאריך. ולר"ן פרק ד' נדרים עוד פירוש אחר בהך מסקנא דמסקינן והוא דקנו מיניה ע"ש וכבר כתבתי מלשונו קצת בסמוך בדרישה וכתב ב"י שנ"ל שהרמב"ם פי' בשיטה זו שלא הזכיר בד"ח אלא בדבר שב"ד מכריחין אותו על כך וז"ש התפיס שטרו ושוברו ולא כתב המתפיס הממון שהוא אומר ליתן לחבירו משום דבכה"ג אין בד"ח מעלה או מוריד דאי אמר מעכשיו אפילו שלא בבד"ח קני ואי לא אמר מעכשיו אפילו בבד"ח נמי ל"ק וכ' שלזה נוטה דברי המ"מ וע"ש שהאריך וכ' עוד שלפי דברי הרמב"ם ג' עניינים הם כו' וכתב עוד שהרשב"א הקשה דדברי הרמב"ם שבפסקיו הם מתנגדים למ"ש בפי' המשנה בפ' ג"פ והב"י כתב ישוב לזה ע"ש וכבר כתבתי בריש סי"ד דמ"ש הרמב"ם דכשמחזיק מיד מסולק האסמכתא דנ"ל דהיינו דוקא כשניכר מדעתו שרוצה להקנותו וכתבתי שנוכל לפרש הרמב"ם ג"כ בשיטת רא"ש ורבינו ושכנ"ל עיקר ומ"ש הרא"ש בתשובה כלל ע"ב ז"ל אמנם הרי"ף כתב בשם גאון דלא בעינן בד"ח ולא כתב לא טעם ולא ראייה וכיון דרוב חכמי ישראל כתבו דאסמכתא ל"ק אלא בבד"ח לא מפקינן ממונא אפומיה עכ"ל נראה מדבריו אלו שגם הוא פי' הרי"ף כשיטה שפירשוהו הרשב"א ורמב"ן ור"ן ובאמת שגם מ"ש בפסקיו סובל האי פי' והך שיטה אלא שמש"ר לעיל סימן נ"ד משמע להדיא כמ"ש לעיל מדכתב בתשובה זו בלא טעם וראיה משמע דלא עלתה על דעתו פירושם דמ"ש בבד"ח לא שהם מכריחים ע"כ דא"כ לא הול"ל בלא טעם שהרי טעמו בצדו ואי משום דלא מסתבר לה טעמיה הול"ל ולא מסתבר הכי ולא שייך למכתב בלא טעם וק"ל וכן משמע מל' הרמב"ם בפי' המשניות פרק ג"פ דכתב דכל אסמכתא צריכין בד"ח וא"כ האי דכתב גאון והאי דינא ליתא אלא במתפיס כו' היינו לומר דבעינן ג"כ מתפיס ומה שלא הזכיר שם בפי' המשנה תיקון שימסור הערבון ביד הקונה עצמו או ע"י מעכשיו היינו לפי שאינה מענין המשנה ההיא דמיירי במשליש שטרו ובלא מעכשיו מדאמר ר' יהודא דלא יחזיר ועל הקדמות אלו שהשליש ולא אמר מעכשיו בא לומר שאם התפיס זכיותיו בבד"ח וקנו מידו הבד"ח מודה ר' יודא דיחזיר לפי שבזה הענין האסמכתא נתקן אבל הב' דברים שהזכרתי מעיקרא אינם אסמכתא וכיון שאינם אסמכתא פשיטא דלא פליג בהו ר' יודא וע"ל בדברי רבינו סימן ע"ג ומ"ש שם וז"ל מ"ו ר"ש ז"ל על מש"ר ואם קנו מידו בבד"ח כו' דעת הרא"ש דכל קנין הוה כמעכשיו ואין חילוק בעולם בין אמר ללא אמר וגם אין חילוק בין אתפיס זכוותיה כו' ללא אתפיס זכוותיה אלא לעולם בעי גבי אסמכתא קניין בד"ח אם לא מי שמלוה לחבירו על שדהו וא"ל אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים קני מעכשיו כההיא דפ' א"נ דקנה אפילו בלא בד"ח דהוי דרך מקח וממכר וגם עשה לו טובה שהלוהו ע"ש זה גמר ומקני אבל לא בשאר אסמכתות ודעת הרמב"ם דהא דאמרינן בפרק א"נ דקנה משום דאמר מעכשיו וסבר שיש חילוק בין אמר כו' ואינו מחלק כמו שחילקו התוס' והרא"ש ומעתה מ"ש הטור וכ"כ הרא"ש אינו נכון שהרי לדעת הרא"ש לעולם בעינן בד"ח ואין חילוק בין שאמר מעכשיו ללא אמר גם לעיל סימן קל"ג וקל"א אין דבריו נכונים עכ"ל מ"ו הנה ריש דבריו (בצירינו) [כשיטתינו] שלהרא"ש סתם קניין אפילו כאומר בל' דאי כמעכשיו דמי וסוף דבריו שהשיג על רבינו כבר כתבתי ישובם דלק"מ:
יג סָעִיף כ כתב הרמב"ם כשהיו רוצים כו' עד מחול לך מעכשיו כ"כ שם בס"פ י"א ממכירה וכתב שם המ"מ מכאן אתה למד שדעת המחבר והחכמים ההם דאפילו בקניין יש דין אסמכתא ולפי' היה התנאי במחול לך וכמו שנתבאר בראש הפרק שאין אסמכתא במחול כן עכ"ל וביאור דבריו הוכיח מכאן שהרמב"ם ס"ל דאין סתם קנין כאומר מעכשיו והוה אסמכתא ומש"ה הוצרכו לקנות במחול לך דאל"כ ל"ל כולי האי הא בסתם קנין ואפילו באתן לך ליכא אסמכתא לדעת הרמב"ם דס"ל האומר אם תעשה כך תקנה בית זה מעכשיו וקנו מידו ע"ז מהני וכמש"ר בשמו בסעיף י"ט וכן מבואר בדברי המ"מ כן שם בדין י"ג ע"ש וא"ל שלחכמי ספרד כ"כ הרמב"ם וליה לא ס"ל דהא במיימו' מסיק וכתב בהדיא ז"ל כן היינו עושין כו' משמע דכן גם הרמב"ם היה עושה ועיין בב"י והכ"מ שם מ"ש על הרמב"ם והמ"מ והנה נראה שב"י אזל לטעמו שכתב לעיל בסי"ט דמש"ה כתב הרמב"ם קנה בית זה משום דבעינן שייחד לו דבר שמקנה לו ואני כתבתי שם דז"א ע"ש אבל בלאה"נ דבריו דחוקין דודאי המקנה לחבירו כך וכך אמות בגד ממין פלוני הידוע וכיוצא בו א"צ יחוד אחר ודו"ק ובקרקע דיש נ"מ בין דא לדא צריך שיחדוהו במקומו לא בשאר דברים המתדמים להדדי לכן אני אומר שהדין עם המ"מ דודאי נלמד מכאן דס"ל דסתם קנין לאו כמעכשיו והוה אסמכתא דאל"כ הא א"צ תקנה כלל ולא היה להן לעשות אלא קנין בתנאי ושאר כל הקנינים דהא אין חילוק בין תנאי לשלא בתנאי משא"כ אם קנין לאו כמעכשיו ויש בו אסמכתא אז הוצרכו לתקן ואעפ"י דהיה סגי בתיקון אמירת מעכשיו י"ל כיון שהוצרכו עכ"פ לתקן תקנוהו בצד היותר טוב ולהכי תקנו שטר מחילה ובלאה"נ צ"ל כן דאל"כ קשה למה תקנו מעכשיו למחילה דהא אף אם יהיה זה ב"ח לא יוכלו לגבות דקיי"ל אפילו המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וכ"ש ששטר מחילה זה מורה שמתחילה נתנו לו אדעתיה דהכי [באם] שיקיים זה לא יהיה עליו שום חוב אלא היו רוצין לתקן ע"צ היותר טוב וכן משמע ל' הרמב"ם שכתב כשהיו רוצין חכמי ספרד כו' והול"ל כשהיו רוצין להקנות באסמכתא עושין כחכמי ספרד שהיו קונין מזה שהיה חייב כו' אלא ודאי ליתר שאת עשו כן לא מצד החיוב וה"ק כשהיו רוצין להקנות באסמכתא וכתבתי למעלה דבאמירת מעכשיו סגי וחכמי ספרד עשו תיקון יותר וטוב וק"ל:
יד סָעִיף כד ראובן שהיה לו פרה והיה ירא לשוחטה כו' כתב ב"י ז"ל וקשה לי ואמאי לא יתחייב שמעון מדין ערב דערב אומר אם לא ישלם הלוה אני אשלם ודומיא דהכי נמי קאמר כאן שמעון אם לא תמצא כשירה אשלם כך וכך ועל פיו שחטה ולא מכרה מחיים וי"ל דערב שאני דמשום דמהימן ליה גמר ומקני אבל הכא לא הימני' שהרי נתן לו משכון ועי"ל דהכא לאו מתורת ערבונות נחית לה אלא דרך מקח וממכר אלא שהתנה שאם תמצא כשירה יתן בעדה כך וכך ואם תמצא טריפה יתן בעדה כך וכך כולי וקשה לי שלפי התירוץ הראשון אם ערב דעלמא נותן משכון להמלוה בשעת הערבות יהיה בידו אח"כ לטעון אסמכתא הוא ולא אישתמיט שום פוסק מלהזכיר דין זה ואף שבאמת מ"ו ר"ש ז"ל כתב בהגהות לא"ע ס"ס נ' כיוצא בזה ליישב שם מ"ש דבקנס שידוכין לית ביה משום דין אסמכתא ואח"כ כתב כשמניחין משכונות בעד הקנס כו' דאינו כלום וכתב דהנחת המשכון גרע דגליא דעתה דתסתפי מאסמכתא מש"ה צריך לעשות בענין שהמשכון שמניח עליו לא יהא בו קנס עכ"ל בקיצור מיהו גם שם כתבתי ישוב אחר דלק"מ ולא צריכין לחדש סברא רחוקה זו ללמד ממנה דינא הנ"ל מאחר שלא הזכירו שום פוסק ועל התירוץ השני דב"י קשה במ"ש שהתנה שאם ימצא כשירה יתן בעדה כך וכך וזה אינו שהרי בסוף התשובה מדמה לה למשחק בקוביא שהתנאי היה שאם תמצא כשירה יתן בעל הפרה להלוקח חתיכת בשר בחנם או בזול בדמי כך וכך ואף שבתשובה כתב כמ"ש הב"י מ"מ סוף התשובה מוכח כמ"ש (ובדרישה קא') ומיהו גם בזה נתיישב דל"ד לערב שהרי לא בתורת ערבות נחית כי אם בתורת מקח וממכר או כמשחק בקוביא כדמסיק וגם בלאו הכי נמי לא דמי לערב דהא טעמא דערב הוא משום דהמלוה הוציא ממון מתחת ידו ע"פ להלוות ללוה וסמך על דיבורו והבטחתו משא"כ זה דהא הפרה באמת לא היה שוויה יותר ממה שקיבל עבורה אלא שהיה רוצה למכרה לאחרים בחייה על הספק וכיון שבאמת קבל בעדה כל שויה ל"ד לערב שמוציא ממון על פיו וק"ל:
טו סָעִיף כז (כח) או לכסות אותך ה' שנים כו' עי' בבעה"ת שער ס"ד ששקיל וטרי שם בענין קבלת ה' שנים אם הוא דבר קצוב או לא ועמ"ש בפרישה: אע"פ שקנו מידו לא משתעבד כו' ומפני מה הפוסק לזון כו' בסה"ת שער הנ"ל תמה על דברי הרמב"ם אלו שהם סותרים למ"ש בפכ"ג מאישות וע"ש שהניחו בצ"ע ועי' בכ"מ פי"א דמכירה שהביא ג"כ שם קושיית בעה"ת ורוצה לתרץ שם ואף שדברי חכם חן נראים יפה לעינים אבל לא ע"פ האמת דהא הא דתנן במשנה ר"פ הנושא ופסקה עמו כדי שיזון את בתה ה"ש חייב לזונה מוכח שם בגמרא דבלא קנין ושטר איירי וגם מסיק שם דהמשנה איירי בשטר פסיקא דהיינו בלא קנין כלל וכיון דהמשנה דהנושא בקידושין איירי ובמתנה בשעת נישואין לא מצינו בהדיא בגמרא שיהא עדיף מהתנה אחר נישואין וא"כ מאי פשיטותיה דהרמב"ם כולי האי דכתב ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהא זן חייב לזונה ור"ל כשקנו מידו לפירושא דהכ"מ וע"ק דלא הו"ל להרמב"ם לכתוב סתם ומפני מה הפוסק כו' חייב לזונה אלא הול"ל ומפני מה הפוסק בשעת נישואין חייב כיון דהמשנה דהפוסק (לא) משעת נישואין איירי והכ"מ נראה דבא לתקן קצת במ"ש שהיה בשעת נישואין כלומר בין קידושין לנישואין ולא הועיל כלום דעדיין קשה מנ"ל לחלק בפשיטות (לכ"נ בין) בין קידושין לנישואין לפוסק אח"כ ובפכ"ג מהל' אישות כתב ג"כ תירוץ זה וכתב עוד ב' תירוצים אחרים ע"ש שהאריך וכל התירוצים הן כדברי נבואה דמנ"ל להרמב"ם לחלק בהכי מאחר דס"ל דבעלמא אין אדם מחייב נפשו אפי' בקנין בדבר שאינו קצוב ועק"ל דפי' המשניות להרמב"ם כתב שם בפ' הנושא בפשיטות דבקנין או בשטר יכול לחייב נפשו אפילו בעלמא והיותר קשה דשם בפכ"ג מסיק וכתב כמו שיתבאר בהלכות מקח וממכר והרי הן שני הפכים בנושא אחד דהרי בהל' מקח וממכר לא כתב שם כמ"ש שם לכ"נ לע"ד דמ"ש הרמב"ם שם אבל שלא בשעת קידושין עד שיקנה מידו כו' אינו ר"ל שבקנין בעלמא משועבד אף שהוא דבר שאינו קצוב אלא ה"ק עד שיקנה מידו באופן המועיל (וזהו שסיים שם וכתב כמו שיתבאר בהל' מקח וממכר והיינו שיהיה דוקא דבר קצוב או שיעשה כמו שעשו חכמי ספרד שהיו משעבדין נפשן בק"ס גמור באלף זהובים ואח"כ קונין מהב"ח שבאם יזון לבתו ה' שנים יהיה פטור מחוב זה) וקיצר שם בהל' אישות ולא כתב אלא הדין התלוי באישות דהיינו דבשעה שהוא נושא אשה א"צ קנין כלל לפסיקתו דנקנה באמירה בעלמא וכתב ע"ז אבל בעלמא אינו נקנה אלא בקנין ע"ד שיתבאר בהל' מקח וממכר וי"ל דהיינו באופן המועיל ואפשר שרימז למ"ש כאן בספי"א דסמך וכתב מנהג חכמי ספרד (אבל) [אצל] דין זה דאין אדם מקנה דבר שאינו קצוב ודין פסק לזון בת אשתו ה' שנים ע"ש ואפשר דמ"ש הרמב"ם בפי' המשנה הנ"ל דמהני קנין גם כן היתה כוונתו לזה מיהו אף אם תהיה כוונתו שם כפשוטו ל"ק כולי האי דכמה פעמים מצינו שדבריו בפי' המשנה סתרי למ"ש בפסקיו ומ"ש בפי"א דמכירה והדבר דומה לדברים הנקנים באמירה כו' אע"פ שהפוסק עם אשתו הוא עצמו דבר הנקנה באמירה לחוד לדעת הרמב"ם לפירושינו מ"מ שייך שפיר לומר והדבר דומה לפי שעיקר דינא דדברים הנקנה באמירה לאו אפיסקא דמזונות אתאמר אלא אפיסקא דשידוכין כמה אתה נותן לבנך כו' וק"ל: והראב"ד השיג עליו גם סה"ת מסיק שם בשם הרמב"ן דליתנהו לדברי הרמב"ם אלו מכמה קושיות ודחיות גם ר"ן פ' עשרה יוחסין הקשה עליו קושיות הרבה וקושיא אחת היא ממה דאמרינן בפ' עשרה יוחסין בנכסים שיפלו לו לאחר מכאן כו' ועי' בכ"מ פי"א דמכירה שהביא לקושיא זו וכתב ישוב עליה ועמ"ש בסמ"ע ובסימן ס' מזה:
טז סָעִיף כח ראו סעיף 27
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.