א הַמַּקְנֶה לַחֲבֵרוֹ דָבָר שֶׁאֵינוֹ מְסֻיָּם; אִם הָיָה מִינוֹ יָדוּעַ אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מִדָּתוֹ וּמִשְׁקָלוֹ יָדוּעַ, הֲרֵי זֶה קָנָה; וְאִם אֵין מִינוֹ יָדוּעַ, לֹא קָנָה. כֵּיצַד, עֲרֵמָה זוֹ שֶׁל חִטִּים אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ, מַרְתֵּף זֶה שֶׁל יַיִן אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ, שַׂק שֶׁל תְּאֵנִים אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ; אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מִדַּת הָעֲרֵמָה יְדוּעָה, וְלֹא מִנְיַן הַקַּנְקַנִים וְלֹא מִשְׁקַל הַתְּאֵנִים יָדוּעַ, הֲרֵי זֶה מִמְכָּרוֹ קַיָּם אַף עַל פִּי שֶׁנִּמְצָא חָסֵר אוֹ יָתֵר עַל הָאֹמֶד שֶׁהָיָה בְּדַעְתָּם, וְיֵשׁ לָהֶם אוֹנָאָה לְפִי שַׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק.
ב אֲבָל הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ: כָּל מַה שֶּׁיֵּשׁ בְּבַיִת זֶה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ, וְכָל מַה שֶּׁיֵּשׁ בְּתֵבָה זוֹ אוֹ בְּשַׂק זֶה אֲנִי מוֹכֵר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ, וְרָצָה הַלּוֹקֵחַ וּמָשַׁךְ, אֵין כָּאן קִנְיָן, שֶׁלֹּא סָמְכָה דַעְתּוֹ שֶׁל לוֹקֵחַ, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יוֹדֵעַ מַה שֶּׁיֵּשׁ בּוֹ אִם תֶּבֶן אוֹ זָהָב, וְאֵין זֶה אֶלָּא כִּמְשַׂחֵק בְּקֻבְיָא; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין שְׁנַיִם שֶׁהֶחֱלִיפוּ עַל כָּל אֲשֶׁר לָהֶם. וע"ל סוֹף סִימָן ר"ג וע"ל סִימָן רמ"א ס"ד מִדִּין הַמּוֹכֵר דָּבָר שֶׁאֵינוֹ מְסֻיָּם:
ג הַמּוֹכֵר לַחֲבֵרוֹ בַּעֲשָׂרָה דִינָרִים חִטִּים, וְלֹא פָסַק כַּמָּה סְאָה מָכַר לוֹ, נוֹתֵן לוֹ כְּשַׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק בִּשְׁעַת הַמְּכִירָה. וְכָל הַחוֹזֵר בּוֹ מֵאַחַר נְתִינַת הַדָּמִים וְלֹא רָצָה כְּשַׁעַר שֶׁהָיָה בַשּׁוּק בִּשְׁעַת נְתִינַת הַמָּעוֹת, מְקַבֵּל "מִי שֶׁפָּרַע".
ד אֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, בֵּין בְּמֶכֶר, בֵּין בְּמַתְּנַת בָּרִיא, בֵּין בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע. כֵּיצַד, מַה שֶּׁתּוֹצִיא שָׂדֶה זוֹ מָכוּר לְךָ, מַה שֶּׁיּוֹצִיא אִילָן זֶה נָתוּן לְךָ, תְּנוּ מַה שֶּׁתֵּלֵד בְּהֵמָה זוֹ לִפְלוֹנִי, אוֹ שֶׁאָמַר: מַה שֶּׁתֵּלֵד פָּרָתִי אוֹ שִׁפְחָתִי מָכוּר לְךָ אוֹ נָתוּן לְךָ, לֹא אָמַר כְּלוּם; אֲפִלּוּ הָיְתָה הַפָּרָה אוֹ הַשִּׁפְחָה מְעֻבֶּרֶת, לֹא קָנָה כְּלוּם. מִיהוּ גַבֵּי אִילָן, אִם חָנְטוּ הַפֵּרוֹת מִקְרֵי בָּא לְעוֹלָם (רַשִׁ"י פֶרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ), וְיָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ אֲפִלּוּ אַחַר שֶׁתֵּלֵד הַפָּרָה אוֹ הַשִּׁפְחָה, וְאַחַר שֶׁגָּדְלוּ פֵּרוֹת הָאִילָן וּבָאוּ לָעוֹלָם. וְאִם קָדַם הַלּוֹקֵחַ וְתָפַס הַפֵּרוֹת, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. וְהוּא הַדִּין בִּשְׁאָר דְּבָרִים שֶׁלֹּא בָּאוּ לָעוֹלָם. וַאֲפִלּוּ לֹא תָפַס, אֶלָּא כָתַב לֵהּ שְׁטָר וּמָסַר לֵהּ הַשְּׁטָר, כְּמָאן דְּתָפִיס דָּמְיָא (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש"ךָ (בְּשֵׁם) הגהמ"יי פכ"ב דִּמְכִירָה). וְאִם מָכַר הָאִילָן לְפֵרוֹתָיו, אוֹ פָּרָה וְשִׁפְחָה לְעֻבְּרֵיהֶם, קָנָה מִיָּד, וְאֵין שׁוּם אֶחָד מֵהֶם יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. הַגָּה: הָאוֹמֵר לַחֲבֵרוֹ שֶׁיִּקְנֶה מִמֶּנּוּ דְּמֵי הַיַּיִן כְּשֶׁיִּמְכֹּר הַיַּיִן מִקְרֵי דָבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם (מָרְדְּכַי דְּגִיטִּין פֶּרֶק הָאוֹמֵר). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּכָל זֶה מַיְרֵי בְּמַקְנֶה לוֹ סְתָם, אֲבָל אִם אוֹמֵר שֶׁיִּקְנֶה כְּשֶׁיִּהְיֶה בָּעוֹלָם, קָנָה, אַף עַל פִּי שֶׁעַכְשָׁיו אֵינוֹ בָּעוֹלָם (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין) ; וְיֵשׁ חוֹלְקִין (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין ור"פ מִי שֶׁמֵּת). וְאַף עַל גַּב דְּאֵין אָדָם יָכוֹל לְהַקְנוֹת דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, מִכָּל מָקוֹם יָכוֹל לְשַׁעְבְּדוֹ (תּוֹסָפוֹת פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת), וְיֵשׁ חוֹלְקִין (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ"א) ; אֲבָל הוּא עַצְמוֹ יָכוֹל לְהִתְחַיֵּב, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ס' סָעִיף ו'. מִי שֶׁמַּקְנֶה לַחֲבֵרוֹ דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם עִם דָּבָר שֶׁבָּא לָעוֹלָם, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּדָמֵי לִקְנִי אַתְּ וַחֲמוֹר, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן (סוֹף) סִימָן ר"י (מָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת). וְאִם נִשְׁבַּע לְקַיֵּם הַמִּקָּח, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם צָרִיךְ לְקַיֵּם שְׁבוּעָתוֹ, כִּדְלְעֵיל סִימָן ר"ז סָעִיף י"ט וְסִימָן ע"ג סָעִיף ח'. וּמִיהוּ, אֵינוֹ נִקְנֶה בְּקִנְיָן (ע"ל סִימָן רכ"ב), וְלָכֵן אִם לֹא נוּכַל לָכֹף אוֹתוֹ לְקַיֵּם שְׁבוּעָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁמֵּת, אֵין הַקִּנְיָן כְּלוּם. וְכֵן אִם שָׁאַל עַל שְׁבוּעָתוֹ (רִיבָ"שׁ סִימָן של"ה ושמ"ה ושפ"ז). וּכְשֵׁם שֶׁאֵין אָדָם יָכוֹל לְהַקְנוֹת דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, כָּךְ אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם (תְּשׁוּבַת ר"ן סִימָן כ"ג).
ה דָּבָר שֶׁבָּא לָעוֹלָם, אֶלָּא שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, דִּינוֹ כְּדָבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, שֶׁלֹּא קָנָה, וְיָכוֹל כָּל אֶחָד מֵהֶם לַחֲזֹר בּוֹ, וְיִתְבָּאֵר עוֹד בְּסִימָן רי" א. הַגָּה: מִכָּל מָקוֹם אִם טָרַח הַמּוֹכֵר וְקָנָה הַדָּבָר שֶׁמָּכַר, צָרִיךְ לְקַיֵּם מִקְּחוֹ, כִּי אַדַּעְתָּא דְהָכִי טָרַח וְקָנָה, כְּדֵי דְלֵיקוּם בְּהֵימְנוּתֵהּ (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש"כ).
ו הַפּוֹסֵק עַל שַׁעַר שֶׁבַּשּׁוּק, וְקִבֵּל דָּמִים, וְלֹא הָיָה אוֹתוֹ הַמִּין שֶׁפָּסַק עָלָיו בִּרְשׁוּת מוֹכֵר, חַיָּב לִקְנוֹת וְלִתֵּן לַלּוֹקֵחַ מַה שֶּׁפָּסַק; וְאִם חָזַר בּוֹ, מְקַבֵּל "מִי שֶׁפָּרַע". הַגָּה: אֲבָל אִם פָּסַק עִמּוֹ עַד שֶׁלֹּא יָצָא הַשַּׁעַר, שֶׁהַמִּקָּח נַעֲשָׂה בְּאִסּוּר, חוֹזֵר בּוֹ וְאֵין צָרִיךְ לְקַבֵּל "מִי שֶׁפָּרַע" (נִמּוּקֵי יוֹסֵף דב"מ וְרַבֵּנוּ יְרוּחָם נ"ט ת"ד).
ז כְּשֵׁם שֶׁאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, כָּךְ אֵינוֹ מְשַׁיֵּר דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם. כֵּיצַד, מָכַר שָׂדֶה לִרְאוּבֵן, וְשִׁיֵּר מִפֵּרוֹתָיו לְשִׁמְעוֹן דָּבָר יָדוּעַ בְּכָל שָׁנָה, לֹא קָנָה שִׁמְעוֹן כְּלוּם מֵהַפֵּרוֹת. אֲבָל אִם שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ, בְּעַיִן יָפָה שִׁיֵּר, הַגָּה: וְאֵין חִלּוּק בְּזֶה בֵין מֶכֶר בֵּין מַתָּנָה, הֵן מַתְּנַת בָּרִיא הֵן שְׁכִיב מְרַע (רַ"ן פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א). וְיֵשׁ חוֹלְקִין בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע (שָׁם בְּשֵׁם הָרַאֲבַ"ד ב"י ב' הַדֵּעוֹת) וְע"ל סִימָן רי"ב סָעִיף ג', וְאָמְרֵינָן דְּשִׁיֵר מְקוֹם הַפֵּרוֹת, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא פֵּרַשׁ. וַאֲפִלּוּ מָכַר לוֹקֵחַ זֶה הַשָּׂדֶה לְאַחֵר, חֶלְקוֹ שֶׁל זֶה הַמּוֹכֵר אֵינוֹ יָכוֹל לִמְכֹּר וְצָרִיךְ לִתֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁשִּׁיֵּר. וְאִם אָמַר: כָּל זְמַן שֶׁשָּׂדֶה זֶה בְּיָדְךָ, כְּשֶׁמָּכְרָה לְאַחֵר פָּקַע כֹּחוֹ שֶׁל מוֹכֵר רִאשׁוֹן. וַאֲפִלּוּ אִם חָזַר הַלּוֹקֵחַ רִאשׁוֹן וְקָנָה מִלּוֹקֵחַ שֵׁנִי, אֵינוֹ נוֹתֵן לַמּוֹכֵר רִאשׁוֹן כְּלוּם. וְאִם מֵת מוֹכֵר רִאשׁוֹן, אֵין לְבָנָיו כְּלוּם, אֲפִלּוּ מֵת בְּעוֹדָהּ בְּיַד לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן, אֶלָּא אִם כֵּן פֵּרַשׁ: לִי וּלְיוֹרְשַׁי. הַגָּה: יֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא שֶׁאֵינוֹ מְשַׁיֵּר דָּבָר מְסֻיָּם, דְּאָז לָא הֲוֵי רַק כִּתְנַאי בְּעָלְמָא, וְלָכֵן צָרִיךְ לְפָרֵשׁ: לִי וּלְיוֹרְשַׁי, אֲבָל שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ דָּבָר מְסֻיָּם, כְּגוֹן בַּיִת, וְאוֹמֵר: עַל מְנַת שֶׁדְּיוֹטָא אַחַת שֶׁלִּי, יוֹרְשִׁין בָּנָיו זְכוּתוֹ אַחֲרָיו (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ"ן).
ח אַף עַל פִּי שֶׁצָּרִיךְ לִתֵּן לוֹ הַפֵּרוֹת שֶׁשִּׁיֵּר, אִם לֹא יִתְּנֵם לוֹ אֵין הַמִּקָּח מִתְבַּטֵּל בְּכָךְ. אֲבָל אִם מַתְנֶה: עַל מְנַת שֶׁתִּתֵּן לִי אוֹ לִפְלוֹנִי מֵהַפֵּרוֹת כָּךְ וְכָךְ בְּכָל שָׁנָה, אָז קִיּוּם הַמִּקָּח תָּלוּי בוֹ, וְאִם לֹא יִתֵּן לוֹ כְּמוֹ שֶׁהִתְנָה יִתְבַּטֵּל הַמִּקָּח. הַגָּה: דְּאַף עַל גַּב דְּאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, מִכָּל מָקוֹם יָכוֹל לְהַתְנוֹת עַל דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם (טוּר סי"ב וְהַמָּרְדְּכָי פ"ק דִּמְצִיעָא). וְכֵן לְסַלֵּק עַצְמוֹ וְכֹחוֹ מִדָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, הוֹאִיל וַעֲדַיִן לֹא זָכָה בּוֹ (מָרְדְּכַי ר"פ הַכּוֹתֵב). וְעַיֵּן בְּאֶבֶן הָעֵזְר סִימָן צ"ב. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף עַל גַּב דְּאֵין אָדָם מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, מִכָּל מָקוֹם אִם (הוּא גַם כֵּן) רוֹצֶה לִקְנוֹת, מַקְנִי גַם כֵּן, וְלָכֵן שְׁנַיִם שֶׁהִקְנוּ זֶה מִזֶּה עַל מַתָּנָה (שֶׁיְּקַבֵּל אֶחָד מֵהֶן), מֵאַחַר שֶׁלְּכָל מִי שֶׁיִּתֵּן (לוֹ) יַחֲלֹק עִם חֲבֵרוֹ, דְּקָנָה (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דב"ב) וע"ל סִימָן קע"ו סָעִיף ג' דְּיֵשׁ חוֹלְקִין:
ט מָכַר אוֹ נָתַן דֶּקֶל לְאֶחָד וּפֵרוֹתָיו לְאַחֵר, לֹא שִׁיֵּר מְקוֹם הַפֵּרוֹת, וְרִאשׁוֹן קָנָה דֶּקֶל וּפֵרוֹתָיו, וְשֵׁנִי לֹא קָנָה כְּלוּם.
י אָמַר לְאֶחָד: קְנֵה דֶקֶל חוּץ מִפֵּרוֹתָיו, שִׁיֵּר לְעַצְמוֹ גַם מְקוֹם הַפֵּרוֹת שֶׁהֵם הָעֲנָפִים, וְאֵין לַלּוֹקֵחַ אֶלָּא הַגֶּזַע, לִכְשֶׁיִּיבַשׁ:
א סָעִיף א ויש להם אונאה ואפי' היה אותו דבר אין שער שלו ידוע ודלא כב"י וכ"כ הב"ח עיין בתשובות ר"ש כהן ס"ב סי' ס"ב:
ב סָעִיף ב ואין זה אלא כמשחק בקוביא ע' בסמ"ע ס"ק ב' וז"ל כן הוא ל' הרמב"ם וכן כתב הטור בשמו והרמב"ם לטעמיה דפסק המשחק בקוביא הוי אסמכתא וכו' ודבריו שבכאן סותרים למ"ש בסי' ל"ד ס"ק מ' וסי' ש"ע ס"ק ג' והעיקר כדבריו של שם ומה שכתב הרמב"ם ואין זה אלא כמשחק בקוביא אין ר"ל דמדמינן לה לדין משחק בקוביא דהא משחק בקוביא גופא לא ביאר הרמב"ם בשום מקו' דהוי אסמכת' ואמאי נימא דפשוט טפי דין משחק בקוביא מהאי דינא אלא ר"ל דאין זה מכר אלא כמי שמשחק בשחוק קוביא הוא ולא סמכא דעת הלוקח בזה והיינו דנקט אין זה אלא כמשחק כו' לשון שלילה ולא נקט והרי זה כמשחק כו' ומיהו ל"ק מדין משחק בקוביא דלא הוי אסמכת' דהתם טעמא אחרינא כמ"ש הטור סי' ר"ז סי"ז משא"כ הכא די"ל שהי' סבור שיהיה כך וכך כפי אומד דעתו ואין אנו צריכין לחילוק הסמ"ע וע"ש ודוק עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ע"ח:
ג סָעִיף ב דה"ה שנים שהחליפו כו' וכה"ג פסק בתשובת מהרשד"ם סי' קכ"ג באחד שמכר ספינתו שנטבע ע"ש וצ"ע ועיין בסמ"ע ס"ק ג' עד ובד"מ כתב שדברים ההם חולקים אמ"ש כאן בשם הריב"ש וכו' משום הא לא אריא דבת"כ וצדקה לא שייך אסמכתא כדלעיל סי' ר"ז סי"ט ואי משום קנין שהזכיר בת"ה בסי' שי"א נמי לא אריא וכמ"ש לעיל ס"ס ר"ג והעיקר כדברי הריב"ש דלא אשכחן מאן דפליג עליה ואין סברא לחלק בין ידע המוכר או לא ידעו שניהן ודוק:
ד סָעִיף ד אפי' אחר שתלד הפרה והיינו דלמ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל ואפילו אחר שבא לעולם יכול לחזור בו כמ"ש בסמ"ע ס"ק י' והוא פשוט דכך מבואר בש"ס דהא לא מודה רב אלא בשמיט ואכל ומטעם מחילה:
ה סָעִיף ד ואם קדם הלוקח ותפס כו'. כ' הרא"ש פ' איזהו נשך דדוקא כשידע המוכר שתפס הלוקח ומטעם מחילה והבאתי דבריו לעיל סי' ס"ו סי"ז והכי משמע מפירש"י והנ"י שם וכן מוכח בתוספות ובהגהות מרדכי שם ובתוספות פ' חז"ה דף מ"א בשם רבינו תם וכן מוכח בהגהות אשרי שם ופ' חז"ה:
ו סָעִיף ד ואם קדם הלוקח ותפס פי' קודם שחזר בו וכמ"ש בדרישה ראיות לזה עכ"ל סמ"ע וג"ז פשוט כיון דלא מחל כשחזר:
ז סָעִיף ד אין מוציאין אין זה מספק אלא שכן הדין נותן ועד"ר שם כתבתי ל' הש"ס שמוכח כן עכ"ל סמ"ע וג"ז פשוט מטעם מחילה ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ק"ה ומבי"ט ח"א סי' קל"ז וקל"ב ובתשו' ר"מ אלשיך סי' קל"ו ובמהרי"ט סי' קכ"ח ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' ה':
ח סָעִיף ד מ"מ יכול לשעבדו וי"ח בעיר שושן כ' דמסתבר כהיש חולקין שהרי גם השעבוד אין לו מקום עתה בשעת שעבוד שיחול עליו עכ"ל ול"נ דהא בהדיא איתא בש"ס בב"ב פ' מ"ש (דף קנ"ז) בעי שמואל דאקני וקנה מהו תיבעי אפי' אליבא דרבנן דאמרי אין אדם מקנה דשלב"ל ופי' רשב"ם מי שאני שעבוד מקנין ומסיק התם בש"ס דשאני שעבוד מקנין וכ"פ כל הפוסקים כדלעיל ר"ס קי"ב אלמא דעדיף שעבוד מקנין וע"כ גם הי"ח מודים לזה אלא דס"ל דכל שלא בא עדיין לעולם יכול לחזור בו אבל כ"ז שלא חזר בו מודי' הי"ח דמשתעבד בדבר שלבל"ע וכדאיתא להדי' בש"ס הנ"ל וכן פי' בסמ"ע ס"ק י"ז ונ"מ לענין לקוחות ולעיל סי' קי"ב העליתי דהעיקר כסברא הראשונה ודלא כהיש חולקין ע"ש ע' בתשו' ן' לב ס"ב סי' כ"ג ול"ז וע' בי"ד סי' רכ"ח ס"ד:
ט סָעִיף ה אלא שאינו ברשותו כו'. כתב ב"י בשם העיטור וז"ל הא למה הדבר דומה למוכר חפץ לחברו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו עכ"ל וכ' ע"ז בתשו' רשד"ם סי' קכ"ג דאפשר דוקא כשהמוכר היה יודע והקונה לא היה יודע וחשב דודאי המקח היה נמצא ברשותו אבל בנ"ד ששניהם כאחד אפשר לא היו יודעי' נמצא דלאו אדעתיה דהכי יהיב זוזי כו' ע"ש עוד:
י סָעִיף ה שאינו ברשותו נראה שאינו ברשותו כלל כגון דמוכר דבר שאינו שלו אף ע"פ שישנו בעולם כיון שאינו ברשותו אבל אם יש לו פקדון ביד אחר ומכרו לזה קנה וראיה דהא הרמב"ם ס"ל פ"ג מה' שלוחי' דאין יכול להרשות רק מה שיכול להקנות וכדלעיל סי' קכ"ב וקכ"ג ואפ"ה כ' שם דעל פקדון שיש לו ביד חבירו יכול להרשותו ולהקנותו וכן כתב המחבר ר"ס קכ"ג וכן משמע להדיא בתוס' פ' מרובה (בבא קמא דף ע' ע"א) ע"ש בד"ה לא כתבי' כו' ובד"ה אמטלטלי כו' ועוד ראיה דהא דין קנין והקדש אחד הוא וכדלקמן סי' רי"ב ופקדון דלא כפריה יכול להקדיש וכמ"ש הפוסקים והרמב"ם והמחבר בי"ד סי' רנ"ח סעיף ז' ע"ש ודוק שוב ראיתי כ"כ הטור והרמב"ם והמחבר להדיא לקמן סי' רי"א ס"ו:
יא סָעִיף ה ויכול כל א' מהם כו' עיין לקמן סי' רי"ו ס"ה:
יב סָעִיף ה מ"מ אם טרח כו' כן הוא לקמן סי' רי"ו ס"ה:
יג סָעִיף ו חייב לקנות כו' עיין בסמ"ע ס"ק כ"ג עד ובסעיף שלפני זה פסק דבדבר שאינו ברשותו ל"ק משום דשם איירי דלא יצא השער כשער הפסיקה וכ"כ מ"מ עכ"ל ול"נ דבסעיף שלפני זה לא בא אלא לו' דלא קנה אלא לענין שיכול לחזור בו וכאן מיירי דמ"מ מקבל מי שפרע ואפילו באינו מצוי י"ל דמקבל מ"ש ויצא השער דנקט הכא היינו משום דאל"כ הוי באיסור ופשיטא דאינו מקבל מי שפרע וכמ"ש רמ"א מיד אח"ז ומ"ש וכן כ' המ"מ עיינתי שם ולא מצאתי שום משמעות שוב ראיתי בבדק הבית משמע כדברי שכ' על מה שהביא בב"י דברי הרמב"ם והרא"ש ז"ל ודע דהא דאמרי' דדבר שאינו ברשותו הוי כדשלב"ל היינו לענין שלא קנה אבל מקבל מי שפרע וכמבוא' בדברי הרמב"ם ז"ל פ' כ"ב ממכירה עכ"ל משמע דבכל ענין מקבל מי שפרע ודוק:
יד סָעִיף ז ושייר מפירותיו לשמעון כו' פי' באופן המועיל כלומר שאמ' שדה לראובן ופירותיו לשמעון אבל אם אמר בפירוש אני משייר לשמעון בלא"ה אינו כלום אפי' אמר בפירוש אני משייר גוף השדה לפירות לשמעון אינו כלום דשיור יש כאן מתנה אין כאן וכמ"ש לקמן סי' רי"ב ס"ג:
טו סָעִיף ז הן מתנת ש"מ כו' דשייר לעצמו וגם ליורשיו:
טז סָעִיף ז וי"ח במתנת ש"מ כו' דלא שייר לעצמו ע' בתשו' מבי"ט ח"א סי' רי"ח:
יז סָעִיף ז אא"כ פירש כו' ע"ל סי' רי"ב ס"ב בהג"ה וס"ו:
יח סָעִיף ז רק כתנאי בעלמא. ע"ל סי' רמ"א ס"ז בהג"ה:
א סָעִיף א ויש להן אונאה כפי שער שבשוק ע"ל סי' רכ"ז סי"ט מ"ש מור"ם שם ומ"ש שם עליו:
ב סָעִיף ב ואין זה אלא כמשחק בקוביא כן היא לשון הרמב"ם וכ"כ הטור בשמו והרמב"ם לטעמו דפסק דהמשחק בקוביא הוה אסמכתא ויש בו משום גזל וכמ"ש בשמו בטור ובדברי המחבר בסי' ל"ד ובסי' ש"ע והטור ומור"ם אף שס"ל דמשחק בקוביא לית בהו משום אסמכתא דגמרי ומקני אהדדי וכמ"ש הטור ומור"ם בסי' ר"ז סי"ג מ"מ בכה"ג מודו דל"ק דדוקא התם דאין שום א' יודע על מה לסמוך אמרי' דגמרי ומקני אהדדי משא"כ הכא דהמוכר יודע מה מכר והלוקח אינו יודע מה קנה מ"ה העתיק הטור ל' הרמב"ם וס"ל כוותיה בדינא ולא מטעמיה ומה"נ לא הגיה מור"ם כאן כלום על דברי המחבר ועפ"ר מ"ש עוד מזה:
ג סָעִיף ב שנים שהחליפו כו'. עיין בת"ה סי' ש"ך בשנים שתקעו כפם זה לזה וקבלו עליהם בקנסות לצדקה להחליף זה עם זה בכל אשר להן ופסק שצריכין לקיים אם לא שמחלו זה לזה ע"ש ובד"מ כתוב שדברים ההם חולקים אמ"ש כאן בשם ריב"ש ושני הדעות כתבם מור"ם בהג"ה בס"ס ר"ג ולא הכריע גם כאן לא בא מור"ם לפסוק אלא לו' דהי"א דלא מהני הקנין בשנים שהחליפו יש לו קצת ראיה מדין זה דהאומר כל מה שיש בבית זה מכור לך בכך וכך כו' הנ"ל ונראה דאפי' להחולקין בשנים שהחליפו וס"ל דמהני ביה הקנין מודים בהאומר כל מה שיש בבית זה מכור לך כו' הנ"ל דלא מהני ביה הקנין וס"ל דשאני התם דהא' הוא יודע מה שיש לו בבית והשני אינו יודע מ"ה לא גמר ומקני וכנ"ל משא"כ בשנים שהחליפו שאין שום א' מהן יודע מה שבבית השני מ"ה אגב דבעי לקנות גמר ומקנה וגם אין לשום א' מהן על מה לסמוך והוא דומה למשחק בקוביא ואליבא דר"י והרא"ש הנ"ל ומ"ש אם לא שמחלו זה לזה הא דמהני מחילה להזיק ע"י להצדקה ה"ט משום דלא הוה על שום אחד חוב ברור ליתן לצדקה שהרי אם קיימו תנאם והחליפו זה על זה אין כאן חוב כלל ומ"ה בידם לומר הרי הוא כאלו החלפנו ☜ משא"כ אם היה עליו חוב כגון אם חירף את חבירו ונתחייב ע"פ תקנת העיר בה' זהובי' ליתן להמתחרף ואמר לפני הגבאי שיהיו לצדק' דשוב אין בידו למחול להמחרף כמ"ש הרא"ש וכתבו המחבר בי"ד בסי' רנ"ח ס"ט ר"ש.
ד סָעִיף ב סימן רמ"א ס"ד כו'. עיקר דין מכירת דבר שאינו מסוים נתבאר בס"ס רי"ד ובסי' רמ"א ס"ד נתבאר שדין נותן דבר שאינו מסוים הוא שוה לדין מכירת דבר שאינו מסוים לכל מר כדאית ליה ע"ש ובטור:
ה סָעִיף ד אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כו'. דוקא מקנה אבל יכול לחייב נפשו בדבר שלב"ל כמ"ש הטור והמחבר בסי' ס' ע"ש:
ו סָעִיף ד בין במתנת שכ"מ פי' ול"ת משום כדי שלא תטרוף דעתו לקנו ביה טפי כמו שתקנו מה"ט שדבריו ככתובין וכמסורין דמי וכמ"ש לקמן סי' ר"ן:
ז סָעִיף ד מה שתוציא שדה זו מכור לך כו' אפשר משום דפירות של שדה עולה לסך הרבה נקט ביה לשון מכירה מה שאין כן בפירות של אילן אחד לכך נקט ביה לשון נתינה:
ח סָעִיף ד תנו מה שתלד כו' היינו דברי שכ"מ דאמר לבניו תנו:
ט סָעִיף ד מיהו גבי אילן כו'. הטעם דפירות החנוטים הן בעין וממילא קא רבו מחשבו כדבר שבא לעולם מה שא"כ בעובר שבמעי הפרה והשפחה שאינו בעין:
י סָעִיף ד אפילו אחר שתלד כו' דלמ"ד אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם היינו דוקא כשלא חזר בו עד שב"ל ומינה נלמד דלמ"ד דאין אדם מקנה דבר שלב"ל וקי"ל כוותי' ס"ל דאפילו אחר שבא לעולם יכול לחזור בו עפ"ר:
יא סָעִיף ד ואם קדם הלוקח ותפס פי' קודם שחזר בו וכמ"ש בדרישה ראיות לזה:
יב סָעִיף ד אין מוציאין אין זה מכח ספק אלא שכן הדין נותן ועד"ר שם כתבתי ל' הגמ' שמוכח כן ע"ש:
יג סָעִיף ד אלא כתב לו שטר בו'. כמאן דתפיס דמי נראה דמיירי דאחר שבא לעולם מסר השטר אזי מהני השטר דמסר לו כאילו בא לידו וכן כתב בהג"מ שם בהדיא וע"ל ר"ס פ"ז בטור ובדברי מור"ם דמחשב השטר כהילך:
יד סָעִיף ד האילן לפירותיו כו'. דכיון דהאילן הוא בעין חל עליו הקנין לצורך פירותיו שיוציאו ממנו:
טו סָעִיף ד קנה מיד. פי' אפילו עד שלא יצאו הפירות:
טז סָעִיף ד שיקנה כשיהיה בעולם קנה כו' ויש חולקין דומה לזה כ' הטור והמחבר ומור"ם פלוגתא בסי' ר"י במוכר לעובר ע"ש:
יז סָעִיף ד יכול לשעבדו ויש חולקין וע"ל ריש סי' ס' ור"ס קי"ב שם כתבתי דאין חילוק בשעבוד כ"א בבא לחזור קודם שבא לעולם אבל לאחר שבא לעולם מודים דאינו יכול לחזור משיעבודו ומ"ה מהני כשמשעבד לו בדאקני ולית ביה פלוגתא והיינו לאחר שכבר קנה ובא לידו דהמשעבד ע"ש ודוק:
יח סָעִיף ד דדמי לקני את וחמור ע"ל סי' ר"ג ס"י בהקנה לחבירו מעות ומטלטלין בק"ס דשם כ' מור"ם ג' דעות והוא מהמרדכי עמ"ש שם וכתבתי שם טוב טעם למה סתם כאן כדעת האחרונה:
יט סָעִיף ד שיתבאר לקמן ס"ס ר"י כצ"ל:
כ סָעִיף ד צריך לקיים שבועתו כדלעיל כו' ע"ש שהבאתי ל' הריב"ש ומה שחלקתי בו:
כא סָעִיף ד כך אין אדם יכול למחול דבר שלב"ל. שם קאי בראובן שידע בשמעון שרוצה ליתן לו מתנה ואמר ראובן הנני מוחל לשמעון על כל מה שיתן לי ואח"כ נתן לו שמעון מתנה בקנין ופסק ר"ן דלא הוי מחילה ע"ש והא דפסק מור"ם בסמוך ס"ח דיכול אדם לסלק עצמו וכחו מדבר שלב"ל שאני התם דקאי אאדם שיש לו שיעבוד על נכסי חבירו וכיון דכבר נשתעבד לו מ"ה יכול לסלק אותו שיעבוד אף מנכסי' שעדיין לא קנה הנתחייב כיון דמכ"מ כבר נשתעבד לו הנתחייב וק"ל ועמ"ש עוד שם:
כב סָעִיף ה מ"מ אם טרח המוכר כו' דומה לזה כ' הטור והמחבר לקמן ר"ס שע"ד עיין שם:
כג סָעִיף ו חייב לקנות וליתן ללוקח עפר"ד שם כתבתי דהיינו דוקא אם ידוע ומצוי למכור אותו דבר בשוק ואז אפי' ידע הלוקח שאין ביד המוכר לתנו לו מ"מ כיון שמצוי הוא לקנות חייב לקנותו ולהשתדלו לו משא"כ כשאינו מצוי בשוק למכור ומ"ה דקדקו הרמב"ם והמחבר וכתבו כאן הפוסק על שער שבשוק וכתב בצדו דחייב לקנות כו' ובסעיף שלפני זה פסק דבדבר שאינו ברשותו לא קנה וה"ט משום דשם איירי דלא יצא השער כשער הפסיקה וכ"כ המ"מ ע"ש:
כד סָעִיף ז לא קנה שמעון כלום מהפירות עד"ר שם כתבתי דנראה מוכח דאפי' מכר לשמעון הפירות אפ"ה ילקחן ראובן עם השדה בחנם ע"ש:
כה סָעִיף ז אינו נותן למוכר ראשון כלום דמה מכר לוקח שני ללוקח ראשון כל זכות שהיה לו בו:
כו סָעִיף ז אא"כ פי' לי וליורשי. הטור מסיק בטעמו וכ' ז"ל דכיון דאין לו אלא משום דאמרינן דבעין יפה שייר לנפשו לא מהני אלאלו ולא ליורשו:
כז סָעִיף ז ע"מ שדיוטא אחת שלי כו' דבכה"ג לא נכנסת הדיוטא בכלל המכר כלל ונשארא לו וליורשו לדורות עולם:
כח סָעִיף ח אין המקח מתבטל בכך כו' הטעם דבכה"ג דאמר בל' שיור לא תלה המקח בכך אלא שייר לנפשו מהמקח פירות אבל אם אמר ע"מ שתתן שלא בקש לשייר מהמקח כלום אלא התנה תנאי במקח וממילא כשלא יקויים התנאי המקח בטל ובפרישה ודרישה כתבתי דלהרא"ש אפי' לא אמר ל' תתן לי אלא ע"מ שיהיה לי כך וכך פירות בכל שנה ג"כ ביטול המקח תלוי בביטול התנאי כל שלא אמר לשון שיור:
כט סָעִיף ח הואיל ועדיין לא זכה בו האי נתינת טעם לא כתבו הד"מ ונראה דבא לומר הא דמהני ל' סילוק בלא קנין גמור דע"ז קאי שם היינו דוקא בדבר שעדיין לא זכה בו הא אלו כבר זכה בו לא מהני סילוק בתנאי בעלמא או בל' דין ודברים אין לי בנכסייך כ"א בקנין גמור וכמ"ש לעיל בסי' ל"ז ובסי' קמ"ט ע"ש:
ל סָעִיף ח אם רוצה לקנות מקנה דאגב דרוצה לקנות מקנה:
לא סָעִיף ט דקל לאחד ופירותיו לאחר כו' לעיל בס"ז כ' הדין אם שייר ונתן מקצת פירות לאחר וקמ"ל בו רבותא דאחר דאע"ג דגם לבעל השדה הקנה מתחלה פירות אפ"ה לא מצי מקני מקצת הפירות לאחר וכאן קמ"ל רבותא דנפשו דאפי' אם שייר כל הפירות לנפשו אפ"ה הוי שיורו שיור וזה שהקנה לו האילן לא קנה וזכה אלא הגזע לכשיתיבש וכדמסיק אהא בסעיף שאחר זה ועפ"ר ודרישה מ"ש עוד מזה:
א סָעִיף ד אפי' היתה הפרה או השפחה מעוברת. והרמב"ם כ' בפ"ז מאישות ז"ל האומר לחבירו אם תלד אשתך נקבה תהא מקודשת לי אינה כלום ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הבת מקודשת עכ"ל. ונר' מדבריו דס"ל דעובר ה"ל דבר שבא לעולם וראיה לדבריו נראה מהא דאי' פ' יוצא דופן (נדה דף מ"א) שם דאתנן חל על עובר קדשים וכמ"ד וולדות קדשים בהוייתן הן קדושים ע"ש פי' רש"י והיכי חייל הא לא זכתה בדבר שלא בא לעולם ושם ליכא למימר דנתן לה הפרה לעוברה כיון דמיירי בבהמת קדשים וא"כ גוף הפרה אינו שלו ולדעת הטור וש"ע דס"ל עובר ה"ל דבר שלא בא לעולם אפשר לישב כיון דהתם הסוגי' אליביה דר' יוסי הגלילי דס"ל קדשים קלים ממון בעלים וע"ש פ' רש"י דמה"ט חייל מוקצה ונעבד אלא דאתנן לא חייל בבהמת קדשים משום דממעט לה בפ' מי שהיה טמא דף צ' לכל נדר פרט לנדור שאין אתנן חל עליהן ומש"ה לא חייל אלא בוולדות קדשים וכמ"ד בהווייתן קדושים אבל פרה לעובדה שפיר זכת' בעובר וכיון דזכתה בעובר ממיל' חייל האתנן על העובר: אמנם בתמורה דף כ"ד תנן כיצד מערימין על הבכור מבכרת שהיתה מעוברת אומר מה שבמעי' של זו אם זכר עולה ע"ש ומבואר דה"ל בא לעולם דהא כשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כך אין אדם מקדיש וליכ' למימר פרה לעוברה דהתם בגמ' מוקי לה שם הא דתנן נקבה זבחי שלמים דאתאן לבהמה דהקדש ע"ש ובזה ל"ש פרה לעובר כיון דאם כבר קדושה ומיהו לפמ"ש הב"י בי"ד סי' רל"ב גבי קונמות דקדושת הגוף שפיר חייל בדבר שלבל"ע ניחא אלא דבתמור' משמע דאפי' בקדושת דמים חייל קדושת עובר ע"ש דף י' אתמר בר פדא אמר אין קדושה חייל על העוברין ור' יוחנן אמר קדושה חלה על העוברין איתביה ר' ירמיה כיצד מערימין על הבכור אומר מה שבמעי' של זו עולה כו' א"ל כי מתני האי בקדושת דמים וכן בתוס' שם דף י' הקשו לבר פדא מהא דתנן תמורה דף כ"ה היא שלמים וולדה עול' ותירצו דמיירי בקדוש' דמים ומבואר דאפילו בקדוש' דמים חייל קדושת עובר ואע"ג דבקדוש' דמים ודאי אין אדם מקדיש דשלבל"ע. ובכל הנך לא מצינו לומר פרה לעוברה וכמ"ש כיון דמיירי שהפרה קדושה כבר וכן מוכח מהא דאי' בתמורה דף כ"א אמר ר' יוחנן הפריש חטאת מעוברת וילדה רצה בה מתכפר רצה בולדה מתכפר מ"ט קסבר ר' יוחנן שיירו משוייר ומשמע דשיירו משוייר היינו דהוי חולין גמורין ע"ש בהא דתנן השוחט את החטאת ומצא בה ולד דנאכל לכל אדם דמוקי לה כמ"ד שיירו משוייר והוי חולין ואיך שיורו משוייר הא כשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כך אין אדם משייר והתם נמי אין לומר פרה לעוברה שייר דהא לא אמרו שם אלא משום דס"ל עובר לאו ירך אמו ומשמע דהשיור הוא בעובר ובשבת דף קל"ה אמר רבא בשלמ' לר' חמא משכחת יליד בית נימול לאחד יליד בית נימול לשמונה מקנת כסף נימול לא' כו' מקנת כסף נימול לשמונה כגון שלקח שפחה מעוברת והטבילה ואח"כ ילדה מקנת כסף נימול לא' כגון שלקח זה שפחה וזה עוברה אלא לת"ק בשלמ' כולהו משכחת לה אלא יליד בית שנימול לא' היכי משכחת לה אמר ר' ירמיה בלוקח שפחה לעוברה ופריך הניחא למ"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף אלא למ"ד קנין פירות כקנין הגוף מאי איכא למימר ומשמע דלר' חמא ניחא אפי' למ"ד קנין פירות כקנין הגוף הא זה שפחה וזה עוברה לא משכחת דעובר ה"ל דשלבל"ע עד דמזבין שפחה לעוברה ותיקשי נמי לדידיה למ"ד קנין פירות וכו' ואפשר לישב לפמ"ש הריב"ש בתשובה סי' שכ"ח דקודם מתן תורה דבשלבל"ע נמי נקנה ע"ש וא"כ ניחא יליד בית דכתיב גבי אברהם והוא קודם מתן תורה ועובר שפיר נקנה. וע"ש בתוס' ד"ה כגון שלקח זה שפחה וזה עוברה שכתבו שם ז"ל דניחא ליה לאוקמי קודם מתן תורה כיון דכתיב בפ' לך לך וכו' ולפמ"ש ע"כ קודם מתן תורה איירי ובלחם משנה פ"ד מאישות הקשה לדברי הרמב"ם מהא דכ' בפ' כ"ב מהל' מכירה המזכה לעובר לא קנה ע"ש שהניח בקושי'. ולפענ"ד נראה דהא דמזכ' לעובר לא קני לאו משום דשלבל"ע אתינן עלה אלא משום דאינו בר זכיה עד שיולד וכן מצאתי כדברינו בחידושי הרמב"ן פ' הספינה דהקשה דרב נחמן אדרב נחמן דגבי דשלבל"ע ס"ל דלא קנה אפילו אומר לכשיהיה בעולם ובעובר ס"ל באומר לכשתלד קנה וז"ל אלא רב נחמן לא חשיב עובר כמי שלא בא לעולם אלא דבר שבא לעולם הוא במקצת אלא שמעכשיו אין לו יד לזכות ואין זכין לו ולכשתלד זכין לו מידי דהוי כירוש' דירית וכו'. תדע דהא לדידן נמי קי"ל בבנו קני עובר הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בני ואלו לנולדים שלא נתעברה מהם לא קני לעולם אלמא דאין דין עובר כמי שלא בא לעולם כלל עכ"ל וא"כ היינו דוקא לענין זכיה הוא דל"מ עובר אבל לשאר מילי ה"ל בא לעולם ואיתיה בקנין והא דאין לו זכיה היינו משום דלענין זכיה כבהמה הוי אבל בעולם מיהא איתיה ומהני ליה בקנין וכן בקידושין לענין עובר ודו"ק ובספר בני יעקב ראיתי שכ' וז"ל וגבי עובר דלא קנה מפורש בירושלמי וכו' וכ' הרמב"ם בפ' כ"ג מהל' מכירה והטור בסי' הנז' דאפי' אם הבהמה מעוברת או השפחה לא קנה אע"ג דגבי קידושין ס"ל להרמב"ם דבהוכר עוברה מקודשת מ"מ גבי מכר ס"ל דאפי' הוכר עוברה לא קנה שהרי סתם דבריו ואם אי' ה"ל לפרש דאם הוכר עוברה קנה כו' ע"ש ותמהני בדבריו שכ' בשם הרמב"ם פ' כ"ג מדין הוכר עובר ולא הוזכר שם כלל מדין מוכר עובר פרתו ושפחתו ולא כתב שם אלא מדין המזכה לעובר דלא קנה וז"ל כשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כך אין אדם מקנה לדבר שלבל"ע ואפי' עובר הרי הוא כמו שלא בא לעולם והמזכה לעובר לא קנה עכ"ל ולא כתבו אלא לענין זכיה ה"ל כמי שלא בא לעולם אבל למוכרו נראה דס"ל דיכול כמ"ש לענין קידושין דהוכר עוברה מקודשת:
ב סָעִיף ד אם חנטו הפירות מיקרי בא לעולם. והוא מדברי רש"י פ' א"נ (דף ס"ו) שם רב הונא ורב נחמן פליגי במוכר פירות דקל עד שלא בא לעולם דאמר רב הונא עד שלא בא לעולם יכול לחזור בו משבאו לעולם אינו יכול לחזור ורב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור וכ' שם רש"י ז"ל מוכר פירות דקל עד שלא חנטו פירותיו עכ"ל ובס' בני יעקב (דף סו) האריך להקשות בזה מהא דאמרי' פ' האומר על מתני' דאם ילדה אשתך נקיבה תהא מקודשת לי לא אמר כלום אמר ר' חנינא ל"ש אלא שאין אשתו מעוברת כו' ומייתי נמי הא דתני' יתר ע"כ אמר ר"א בן יעקב היה לו פירות מחוברים ואמר פירות אלו יהיו תרומה על אלו לכשיביאו שליש כו' אמר רבה ל"ש אלא בשחת אבל באגם לא ורב יוסף אמר אפי' באגם כמאן אזלא הא דתניא אם ילדה אשתך נקיבה כו' אי כרבה כשהוכר עוברה אי כרב יוסף אף על פי שלא הוכר עוברה כו' והרמב"ם פ"ד מאישות פסק דאם הוכר עוברה מקודשת והר"ן חולק ומשום דקי"ל כרבנן דסברי אפי' הוכר עברה וכן דעת הראב"ד כו' ואף הרב בעל המפה עצמו שם באה"ע סי' מ' כת' מחלוקת בזה ריש סוברים דאינה מקודשת ואיך כת' כאן לדבר פשוט דאם חנטו הפירות הוי דבר שבא לעולם כו' וכיון שכן יש להפלא הפלא ופלא על הרב בעל המפה וכו' ומעתה חל עלינו חובת ביאור לישב דברי רש"י שסובר דמהני חנטת פירות וכו'. והנה דברי רש"י אפשר לישב לפמ"ש בחידושי הרשב"א בקידושין פ' האומר בהא דאמר רבי לא תסגיר עבד אל אדוניו בכותב לו לכשאקחך תהא קנוי לך מעכשיו והקשו דלמה לי מעכשיו כיון דס"ל כר' מאיר דאדם מקנה דשלבל"ע ולר' מאיר גבי אחר שתתגייר לא אמר מעכשיו וכת' שם לענין חזרה וז"ל ודרב הונא דהמוכר פירות דקל בקנין כסף קאמר כללא דמלתא דשלבל"ע לר' מאיר כדבר שבא לעולם לרבנן כל שבזה לא קנה לרבנן בזה לא קנה לר' מאיר וכל שבזה קנה לרבנן בזה קנה לר' מאיר והלכך אי אמר ליה מעכשיו ורוצה לחזור בו אינו חוזר ומיד שקנאו נשתחרר ואע"פ שנקרע הגט או נשרף כעין דבשב"ל לרבנן כו' דרב הונא דאמר יכול לחזור בדלא א"ל מעכשיו ואפ"ה משבאו לעולם אינו יכול לחזור דבקנין כסף מיירי ורואין את הכסף כאלו הוא בעין וכו' ע"ש וכיון דפלוגתא דרב הונא ורב נחמן ע"כ בדלא אמר מעכשיו דאי במעכשיו אינו יכול לחזור וכיון דלא א"ל מעכשיו ורוצה שנקנה לאחר שבאו לעולם ה"ל כאומר לכשתלד דלרב נחמן מהני כדאי' בר"פ מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ב) גבי מזכה לעובר דש"ל לר"נ לכשתלד קנה וכ' שם הרשב"ם משום דעובר חשיב מקצת בא לעולם ולכך ס"ל לכשתלד מהני וע"ש ולר"נ ה"ה במוכר עובר מהני לכשתלד כיון דחשיב ליה מקצת בא לעולם וכמו שכת' בתה"ד סי' ע"ר. ומש"ה פי' רש"י דמיירי שלא חנטו הפירות דאי חנטו הפירות מיקרי בא לעולם קצת כמו הוכר עוברה וכדמוכח בקידושין (דף ס"ב) דדמו להדדי ומש"ה מפרש לה קודם שחנטו דבזה אפי' לר"נ ל"מ לכשיהיה בעולם אם לא שבא לעולם קצת כמו עובר. אמנם נראה דברי הרמ"א נכונים והוא דשאני עובר מחלטו פירות וכמו שמחלק בסמ"ע משום דעובר מכסיא וחנטו פירות מגליין ומה שתמה בני יעקב שם מסוגיות הש"ס בקידושין דמדמה לה אהדדי עובר לפירות מחוברין קודם שהביאו שליש ע"ש: לענ"ד נראה כדברי הסמ"ע והוא דבע"כ צריך לחלק בין חנטו פירו' לעובר והוא דבחנטו פירו' ודאי לכ"ע אי' במכירה אותה חנטה למישקל וליזל הלוקח בהו כיון דאיתנהו בעולם אלא דנוכל לו' דאינו מועיל למה שגדל אח"כ כיון דאינו אומר לו דקל לפירות וה"ל המותר מה שגזל אח"כ מגוף האילן של המוכר וכמו הא דאמרי' בגמ' דף קל"ט פרק י"נ גבי מת האב והניח פירות מחוברין ע"ש ובש"ע סי' רנ"ז וה"נ המוכר נותן ללוקח דמים כפי מה ששוין הפירות בשעת חנטה והמותר שלו. וכל זה אי נימא כדברי בני יעקב דאפי' אם חנטו פירות ה"ל דשלבל"ע וזוכה הלוקח עכ"פ במה שחנטו ואי' בעולם ונותן המוכר ללוקח דמים כפי מה ששוין בשעת המכר. אמנם גבי עובר לא קנה כלל אפי' מקצת שבא כבר לעולם וראיה מוכרחת לזה מהא דכתבו תוס' והרא"ש ריש בכורות גבי מכירת עובר לאפקועי מבכורה דצריך למכור פרה לעוברה דאל"כ ה"ל דבר שלא בא לעולם וע"ש ואי נימא דזוכין בעובר בקצתו שגדל א"כ ה"ל שותפת נכרי ופוטר ע"כ צ"ל דעובר ליתיה כלל במכירה ובחנטו פירות עכ"פ מה דרבו כבר אי' במכירה וא"כ צ"ל טעמא דעובד משום דמכסיי' ליתיה כלל במכירה ואפי' מה דגדל כבר וכמ"ש וכיון דעכ"פ בחנטו הפירות מה שבא לעולם איתיה במכירה ואע"ג דעדיין לא הביא שליש עכ"פ מה דאי' במכירה הוא וכמ"ש ותו לא הוי דשלבל"ע אפי' מה דרבו אח"כ כיון דהוי בר מכירה כדאי' בעינא. ומש"ה ניחא הא דמדמה בש"ס עובר לפירות דהתם בתרומה דכל זמן שלא הביא שליש ליתיה כלל בתרומה וע"כ ס"ל לר"א בן יעקב דכיון דמינכר קצת מהני וא"כ ה"ה בעובר אבל הכא במכירה טעמא אחריני כיון דמה שהוא בעולם עכ"פ איתיה במכירה ובעובר אפי' מה דאיתיה ליתיה במכירה ומשום דמכסיי' וכמ"ש ודוק. וכן נרא' מהא דאמרי' בפ' מי שמת דקל לא' ושייר פירותיו לעצמו שייר מקום פירי ופי' רשב"ם מקום פירי היינו ענפי האילן שבו גדילין הפירות וכן משמע מתו' שם ונהי דענפי אילן שלו אכתי הפירות גדילי וינקי מגוף הדקל והוא לא מכר גוף הדקל אע"כ כיון דשייר פירי עם מקום צימוח הפירות דהיינו ענפי אילן סגי ליה ומכ"ש היכא דיש לו ללוקח החנטה גופה דלא גרע ממקום צימוח הפירות דתו לא הוי דשלבל"ע ודוק:
ג סָעִיף ד אפי' אחר שתלד הפרה. ונרא' דמוכר עובר פרתו אחר שנשחטה האם תו לא הוי דשלבל"ע ואע"ג דעדיין העובר במעי אמו דכיון שנשחטה ה"ל כמאן דמנח בדיקול'. וראיה מדברי תוס' פרק יוצא דופן (נדה דף מ"ד) ד"ה איהו מיית בריש' ע"ש שכתבו דוקא היכ' דאמו חי' לא מחייב ההורגו עד שיצא ראשו שתלוי קצת בחיי אמו אבל היכא דמתה חייב משום דכמונח בקופס' דמי ע"ש א"כ ה"ה הכא לענין מכירה דכמונח בקופס'. ועיין פ' מי שמת דף קס"ב דסובר רבא דעובר לאו בר זכיה ואפי' בירושה מאילי' ואמרי שם ת"ש תינוק בן יום א' נוחל ומנחיל בן יום אחד אין אבל עובר לא כו' הא אמר רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב וכתבו תוס' ז"ל תימה דמה עלה על דעת המקשה דהא ע"כ צ"ל כדמשני רב ששת דאי לאו הכי תיקשי דאחוה אי בעי מיניה לירתי אי בעי מאבוה לירתי דהכי דייק בפ' יוצא דופן וי"ל דודאי ידע המקשה דנוחל בנכסי האם קאמר אלא שהיה סובר דהיא מייתי בריש' ורב ששת משני דהוא מיית בריש' ע"ש וכיון דס"ד דאימיה מייתי בריש' א"כ אפי' לרבא נמי תיקשי נהי דאית ליה עובר אינו בירושה אבל כל שמתה אמו הרי הוא כילוד כיון שאינו תלוי עוד בחיי אמו וצ"ע ואפשר דהתו' ב"ב לא ס"ל הך סברא שכתבו בתו' פ' יוצא דופן. ולדעת תוס' בנדה צ"ל כתי' השני שבתוס' ב"ב שם. ובתוס' פ' מי שמת שם ד"ה הוא מיית בריש' ז"ל והא דאמר בפ' בהמה המקשה השוחט את הבהמה ומצא בה בן ט' חי היינו דוקא כששחטה או הרגה אבל ע"י מיתה הוא מיית בריש' וא"ת כיון דבהריגה היא מייתא בריש' ולא הולד א"כ אמאי נקט בן יום אחד עובר נמי נוחל ומנחיל ע"ש. ויתיישב קושיות התוס' לפמ"ש תוס' בנדה דהיכ' דאמו מתה ה"ל כילוד דכיון דאמר רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב לא משכחת עובר כלל אלא דוקא בן יום אחד דאי במיתה הוא מיית בריש' ואינו נוחל בנכסי האם להנחיל כו' ואי בהריגה והאם מייתא בריש' תו לא הוי עובר אלא בן יום אחד דאחר מיתת האם הרי הוא כילוד לכל דבריו וכדתנן תינוק בן יום א' כו' וההורג' חייב דצ"ל דכי מתה אמו וחייב ההורגו. ה"ל בן יום א' ודו"ק:
ד סָעִיף ד האילן לפירותיו והנותן מעות לפירות כת' בתשו' מוהר"מ אלשיך סי' ז' ז"ל והנה כל זה הוא אי אמרינן דמעות דמי לבית או דקל ואם הי' אומר מעות לפירותיהן הי' מועיל אבל מסתברא דל"מ משום דלא דמי לבית ודקל שהם קיימים בעת בא הפירות והדירה לעולם ומש"ה מהני בית לדירה ודקל לפירות אבל במעות כשהריוח בא לעולם אין המעות עצמם בעולם נמצאו הפירות בלי ממשות וכו' ואע"ג דגרסי' פ' הריבית אמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה כו' משמע דתפיסה מהני וא"כ בנ"ד שתפס אחיו של שמעון היה אפשר לו' דלא מפקינן מיניה אבל לא דמי מטעמי טובא חדא דהתם לא אמרי' אלא בפירות שאכל אבל לא הי' בדקל עצמו ובנ"ד נמי נהי דמה שהרויח אין מוציאין אותו מידו אבל המעות עצמו מוציאין מידו כו' ועוד דע"כ לא אמרו אלא בפירות דקל משום דאיכ' למימר כיון שנתן מעות על פירותיו שמא הקנהו מקום צימוח הפירות ומשום האי ספיק' אמרינן דמהני למה ששמיט ואכיל אבל במעות דל"ש ה"ט שאין בהם מקום צימוח כי אין הריוח יוצא מגופן כמו בדקל שאדרבה אין הריוח בא אלא ע"י הסתלק מציאות המעות מן העולם ודאי שאין אחי ראובן יכול לעכבם עכ"ל: הוא דין מחודש ולכן ראיתי לעיין בזה ונרא' לי דמהני מעות לפירות. וראיה לזה מהא דאמרינן פרק השולח (גיטין דף מ"ג) עבד שמכרו רבו לקנס מכור או אינו מכור תיבעי לרבי מאיר תבעי לרבנן תבעי לרבי מאיר ע"כ לא קאמר רבי מאיר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אלא כגון פירות דקל דעבידי דאתי אבל הכא מי יימר דמנגח את"ל דמנגח מי יימר דמשלם דלמא מודי ומיפטר תיבעי לרבנן עד כאן לא קאמרי רבנן אין אדם מקנה דשלבל"ע אלא כגון פירות דקל דהשת' מיהא ליתנהו אבל הכא הא קאי שור הא קאי עבד וכתבו שם תוס' דודאי במוכר הקנם לא תבעי לרבנן אלא בעי לה במוכר עבדו לקנסו משום דהוי דקל לפירות ואנתי מיבעי' ליה כיון דאי' מי יימר טובא ע"ש וכך כתבו תוספות ר"פ המפקיד עיין שם ובמוכר עבדו לקנס אין הקנס יוצא מגוף העבד ובבא הקנס ליתיה לעבד ואפ"ה אי לאו מי יימר טובא דאית ביה הוי מהני ליה כמו בדקל לפירות וא"כ במעות לפירות דהוא עבידי דאתי ודאי מהני ליה: בחדושי הרשב"א פרק השולח שם כ' בשם הרמב"ן דבעי' דמוכר עבדו לקנס משום דלא דמי לדקל לפירות משום דהכא לאו פירות דגופה קא מזבין וכן בר"פ המפקיד לא מצי למימר דמוכר פרה לכפל משום דלאו פירות דמגופה נינהו ומשום משיכתה דפרה לא קני כפיל' ולא דמי לפירות דקל דמגופה נינהו כו' ע"ש ומזה משמע כדברי מהר"ם אלשי"ך אלא דהרשב"א שם השיג על דברי הרמב"ן מהא דתני בירושלמי פרק חזקת המוכר אויר חרבתו לא עשה ולא כלום אלא מוכר חורבה ומשייר אוירא וטעמ' משום דלעצמו בעין יפה שייר חורבה לאוירה ואע"ג דאוירה לאו מגופא דחורבה היא וע"ש דהעלה כפי תוס' דלא מיבעי' ליה אלא משום דאיכ' מי יימר טובא ומיהו בשטה מקובצת פרק אע"פ נרא' דתופס כשטת הרמב"ן ע"ש (דף נ"ט) בהא דאמרו יקדשו ידי לעושיהן וז"ל וקשיא לי דהא לא דמי ידים לדקל דדקל לפירות דינא הוא דקני וכו' דמגופו של דקל הן אבל מעשה ידים דלאו מגופן של ידים נפקו אלא מעלמא אתי כו' הא למה זה דומה למקדיש מצודתו למה שתעלה וכו' ותדע לך דמה שתעלה מצודתי היום מכור לך היום דקנה הוצרכו לתקן שיקנה משום כדי חייו ואם אי' דמצודתי למה שתעלה קני כדין מוכר דקל לפירות אפי' מה שתעלה מצודתי היום לא ליקני ולמה תיקנו משום חיי יום כיון דאפשר להקנות מן הדין באומר מצודתי למה שתעלה מכור לך וכו' והאי דירושלמי דמוכר חורבא לאוירה כו' ואולי נאמר בזה דלקנות לשעה כדי לקנות בו דבר אחר כגון דקל לפירות וחצר לאוירה וידים לעושיהן כו' בקנין כל דהוא סגי ואע"פ שאינו יוצא מגופן לגמרי כפירות מן הדקל אלא כל שבאין ממנו קצת כגון המלאכה שבאו מן הידים בטרחן ותנועתן וכן האויר שנראה כאלו הוא מן החצר אבל מצודה למה שתעלה שאין הצודה בטורח המצודה אלא שהדגים נכנסין בתוכה וכן קנס ע"י נזקין אחרים שהזיקו את העבד או שגנבו את הפרה שאינן מגופן כלל ולא באו בסבת עצמן אין נמכרין על ידיהם והיא עצמה איבעי' לן בפ' השולח ולא איפשט' עכ"ל ומזה ג"כ נרא' כדברי מוהר"ם אלשיך אלא כיון דמעיקר ראיית השטה הוא משום דמדמה לה למה שתעלה מצודתי דל"מ מצודה לפירות ובטור ש"ע נרא' מבואר להדיא דגם במצודה לפירות מהני ע"ש סי' רי"ג המוכר פירות שובך כו' שהרי הוא כמוכר אמת המים לחבירו שהוא נהנה בכל מה שיצוד בה כך זה הקנה שובך זה לפירותיו כמו שמוכר אילן לפירותיו ע"ש והוא ג"כ דברי הרמב"ם וכיון דמהני שובך לפירות ומדמה לה לאילן לפירותיו אע"ג דהיונים אין יוצאין מגוף השובך א"כ ודאי ה"ה מצודה לדגים ובעיקר דברי השטה קשיא לי דהוכיח דל"מ מצורה לפירות דאל"כ למה תיקנו משום חיי יום יאמר מצודה לפירות ונהי דל"מ מצד דקל לפירות ומשום דאין הדגים יוצאין מגוף המצודה ליהני מתורת חצר כיון דמוכר לו המצודה לדגים ה"ל חצירו: אמנם במ"ש מוהר"ם אלשיך דאפי' תפיסה ל"מ ודאי אינם עולים דבריו אפי' לפי מה שפי' הרמב"ן והשטה דבעי' דמוכר עבדו לקנסו וכן פרה לכפילא ר"פ המפקיד משום דאינן יוצאין מגופו על כל פנים הוא בעי' דלא איפשט' ומידי ספיקא לא נפקא ואמאי ל"מ תפיסה כמו בהא דאמר רב נחמן דאי שמיט ואכיל לא מפקינ' דהוא מתורת ספק לפי דעת מוהר"מ אלשיך ועוד מ"ש מוהר"מ אלשיך דהא דלא מפקינן בשמיט ואכיל הוא מתורת ספק דשמא הקנה מקום צימוח הפירות הוא תמוה דהא בש"ס שם פ' א"נ דף ס"ו פריך דרב נחמן אדרב נחמן דס"ל באסמכת' הדרא ארע' והדרא פירי אלמ' מחילה בטעות לא הוי מחילה וגבי פירות דקל אמר דלא מפקינ' אלמ' מחילה בטעות הוי מחילה ומאי פריך כיון דבפירות דקל מדין ספק דשמא מקום צימוח פירי אקניי' ושם בש"ס מבואר להדיא טעמא דר"נ מדין מחילה ובעיקר הדין דמעות לפירות נראה ראיה דמהני מהא דאי' פי' איזהו נשך דף ס"ט רב חמא מיגר זוזי בפשיטי ומשמע דמהני מעות לפירות וכן משמע מדברי תוס' פ' המקבל דף ס"ו שהקשו בהא דאמרו מדמי חמרא לא קאמר דהא אפי' אמר דמי חמרא ה"ל דבר שלבל"ע כמו דפריך בערכין גבי אומר דמי שור עלי ותירצו כיון דאמר דמי חמרא ה"ל כמו דקל לפירות ע"ש וכ"כ שם המרדכי והתם נמי אין הדמים באים מגוף היין ואדרבה אין דמים עד שיוציא היין ואפ"ה מדמה לה בפשיטות לדקל לפירות וזה ברור ורוב הקדשות ונדבות שבערי ארץ ישראל המה על דרך זה דהקרן לנותן והריוח לעניים או לתלמוד תורה ועיין מוהרי"ט חלק י"ד סי' מ"ה שכת' דכה"ג מותר להלות בריבית כיון שאין לעניים בקרן כלום לאו בעלי ממון מיקרי ע"ש ובהא לא מספקי כלל דאיך יזכו בריוח לכן נרא' ברור כמ"ש דמהני מעות לפירות אחר כתבי בא לידי ס' בני יעקב וראיתי שהשיג ג"כ על מוהר"ם אלשיך במקצת ראיות שכתבנו ע"ש ות"ל כוונתי לדעתו הרמה:
ה סָעִיף ד ותפס הפירות ז"ל הרא"ש פ' א"נ התם הלואה הכא זביני ופי' ר"ת הכא הלואה דהלוה לא הקנה בתורת מכר וכו' נמצא הוי מחילה בטעות ולכך הדרי פירי אבל גבי פירות דקל הוי זביני ולא מחילה בטעות הוא דנהי דיכול לחזור מ"מ אין לו לחזור כי היכא דליקי בהימנותא וכו' ומכאן הביא ר"ת ראיה דהמוכר שט"ח לחבירו אע"ג דאין אותיות נקנה אלא בכתיבה ומסירה אם קדם הלוקח וגבה החוב אין המוכר יכול לחזור ויראה לי דוקא שידע המוכר שגבה הלוקח ומטעם מחילה עכ"ל וראיתי בקונטרוס מים חיים לבעל פרי חדש שכ' ז"ל וקשיא לי דהא כפי שטת ר"ת איהו ס"ל דמחילה בטעות לא הוי מחילה אלא ע"כ דהיינו טעמא דאנן סהדי דניחא ליה דליקו בהימנותא ואע"ג שהי' יודע שיכול לחזור לא היה חוזר וכיון דכן ליכא לאפלוגי בין ידע המוכר ללא ידע איברא שהמעיין בתשו' הריב"ש בעיניו יראה שמייחס לר"ת פי' אחר רחוק מפי' ר"ת ושמא הרא"ש היה לו פי' ר"ת הנז' ובהכי יש קיום והעמדה לחילוקו אך כפי פי' ר"ת הכתוב בתוס' שלנו יראה ברור לענ"ד דבכל גווני ס"ל לר"ת דמה שתפס הלוקח תפס ודלא כש"ך שכ' דמוכח מדברי תוס' כהרא"ש שלפע"ד לא מוכח מידי דאדרב' מוכח להיפך וכדכתיבנ' עכ"ל ופי' האחר לר"ש שכ' בריב"ש הובא בסי' ר"ז סק"ג ע"ש: אמנם נרא' דאפי' לפמ"ש תוס' שלפנינו נמי בעינן ידע המוכר דאם לא ידע לא הוי מחילה אע"ג דלא היה חוזר כי היכא דליקו בהימנותא ה"ל יאוש שלא מדעת וכמ"ש תוס' פ' אלו מציאות (בבא מציעא דף כ"ב) ד"ה מר זוטרא לא אכל ע"ש שכתבו דאע"ג דידע בחבריה שלא היה מקפיד והיה מוחל לו אפ"ה כל זמן שלא ידע אסור משום דה"ל יאוש שלא מדכח ע"ש וא"כ ה"נ הינא דלא ידע מוכר אע"ג דהיה מוחל לו כי היכא דליקו בהימנות' ה"ל יאוש שלא מדעת וזה ברור. ולפמ"ש בש"ך סי' שנ"ח לחלוק על דברי תוס' הנז' וכת' דמותר ליטול מחבירו בלי ידיעה כל שידוע שלא יקפיד ע"ש. א"כ לא היה לו לו' כאן דבעינן ידע המוכר כיון שידוע שלא יקפיד כי היכא דליקו בהימנות' ומיהו שם בסי' שנ"ח אין דברי הש"ך מוכרחין ועיקר כדברי תוס' פ' אלו מציאות ועמ"ש בסי' ע"ה סק"ד:
ו סָעִיף ד אלא כת' לו שטר. והוא מדברי בעל העיטור שכ' ז"ל והא דקשיא ליה לrבוות' מהא דגרסינן פ' מי שהיה נשוי האי גברא דזבין לכתובה דאימי' בטובת הנאה ואמר אי אתיא אימיה כו' ורב אלפס כ' בהלכות דכי אמר אין אדם מקנה דשלבל"ע היכא דלא תפיס להאי מידי דאקני ליה וקא תבע ליה אבל אי תפס תפס והא נמי כיון דזבין וכ' ליה שטר ומסר ליה שטרא כמאן דתפיס דמי ומסתייעא ליה דהא רב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה עכ"ל ומזה מבואר דאפי' כ' לו שטר קודם שבא לעולם כהא דזבנתי' לכתובה דאימיה דהא לסוף תיכף ערער כדאי' שם פ' מי שהיה נשוי וזה דלא כסמ"ע שכ' דבעי' מסר לו השטר אחר שבא לעולם וכבר השיגו בט"ז ע"ש וכ"כ בס' בני יעקב על בעל העיטור שם. וראיתי שם בס' הנזכר שכ' בשם בעה"ת שער ס"ד הביאו ב"י סי' זה דהיינו דוקא שתפס הפירות בעצמו אבל אם נתן לו משכון לא ומוכחי לה ממ"ש הרי"ף בתשו' על מי שכ' בשטר נתתי לו ק' זהובים ונתן לו משכון עליהם דלא קנה כיון דלא היה ברשותו ומטעם המשכון לא קנה דמנה אין כאן משכון אין כאן והקשו עליו מהאי דרב נחמן אמר אי שמיט ואכל לא מפקינן מיניה ותירצו דהיינו דוקא היכא דתפס הפירות אבל המשכון אינו כלום דהא לא תפס מאי דאקני ליה מאי קאמרת הא אית ליה משכון כו' מנה אין כאן משכון אין כאן עכ"ל כו' אמנם מדברי רבינו ז"ל נראה שחולק על זה וכו' והשתא היכי הוי שטר כמאן דתפיס ומ"ש ממשכון כו' וע"כ לו' דאפי' הכי ס"ל כיון דהא מיהו כ' לו שטר הוי כמו תפיסה ושייך מחילה בטעות וא"כ כ"ש היכא דיהיב ליה משכון דקנה וא"כ ק' על הרב בעל המפה דהביא דברי רבינו לפסק הלכה ובסי' ס' סתם הדברים כדברי הרי"ף וכן ק' על בעל תה"ד בסי' ש"ך שכ' דברי רבינו אלו בסתם ולא זכר דבתשו' הרי"ף נרא' שחולק על זה וצ"ל דס"ל דשטר עדיף ממשכון דאלימ' מלתא כו' ולא ידעתי טעם לדבר וכעת צ"ע ועוד ק' דבאות חוב גבי אי משכון חשיב הילך כ' דשטר חשיב הילך וכ"ש משכון נראה דמשכון אלים משטר והכא נראה דשטר אלים וצ"ע עכ"ל. ואינו קושיא כלל דודאי משכון אלים משטר' כיון דמוחזק ביה בממון גופיה אלא הא דמשכון לא חשיב תפיס' היינו משום דס"ל לבעה"ת דלא מהני קנין במשכון אלא היכא דנתחייב גופו בתחלה דנכסוהי אינון ערבין ביה וכל דלא נתחיי' גופא ליכא ערב וכמ"ש הרא"ש פ"ק דקידושין וכן דעת הש"ע בסימן ר"ז גבי שידוכין וכ"כ בסי' ס' ע"ש ומש"ה לא הוי משכון תפיסה דנהי דנתרצה לתת לו המשכון לא מהני מידי כיון דלא נתחיי' גופו והיינו הך דתשובת הרי"ף והוא בש"ע סי' ס' ובש"ע ורמ"א סתמו כן משום דלא מהני מידי נתינת המשכון ומחילתו כיון דלא מחל לו אלא למשכון ומנה אין כאן כיון דליכא חיוב גוף אבל בשטר שכותב לו על שדהו נהי דהשדה לא בא לעולם כיון דתפס בשטר אחר שבא לעולם זוכה בשדה ע"י שטרו כיון דנתרצה ומוחל לו שטרו וה"ל כקונה את השדה עכשיו בשטרו והא דכתב בעל העיטור דכיון דשטר חשיב הילך מכ"ש משכון היינו משום דגבי הילך כבר נתחיי' בחובו וכי יהיב ליה משכון על חובו זוכה במשכון וכל שזוכה במשכון טפי חשיב מוחזק משטרא כיון שמוחזק בממון ממש ועוד דדעת בעל העיטור במאמר קנין דמהני זכיה במשכון והאי דמנה אין כאן משכון אין כאן היינו דאינו מיקרי כסף לקנות בו את האשה ואת הקרקע משום דאגוד גביה ע"ש והוא נמי שטת הרמב"ן והרשב"א הובא בסי' ק"ץ סק"ו ולדעת בעל העיטור דזוכה במשכון אין ה"נ דמהני לתפיס' בדשלבל"ע אבל לדעת הש"ע והרמ"א דלא מהני זכיה למשכון ודאי לא מהני לתפיסה דנהי דמחל לו כיון דאינו נותן לו אלא למשכון לא מהני ליה כלום ומה"ט סתם הרמ"א בסי' ס' דלא מהני משכון וזה ברור. אמנם אכתי תיקשי בדברי בעל העיטור במה דכ' בהאי דזבני' לכתובת' דאימי' דמהני משום שטרא דתפס דנראה ודאי דלא שייך תפיסה בשטר אלא בקרקע שנקנה בשטר וכמ"ש וכיון דמוחל לו שטרו אחר שבא הקרקע לרשותו וה"ל כאלו מוכר לו השדה עכשיו בהאי שטרא דנכתב מקודם אבל שטרות דאינו נקנה בכתיבה אם כן מה מהני ליה השטר הא אפי' כותב לו עכשיו שטר על קנין הכתובה לא מיקני בשטר וליכא למימר דמיירי שכבר מסר לו כתובה דאימי' וא"כ השתא דאיכא בידו הכתובה וגם השטר שכת' לו קני לך איהי וכל שעבודא דאית ביה דהא דעת בעל העיטור במאמר שמות הבעלים דאותיות נקנה במסיר' גרידא וכרבי ע"ש וא"כ היכי מוכח מיני' דמהני מצד תפיס' השטר דלמא התם משום דתופס בממון עצמו והוא הכתובה כיון דיש בידו הכתוב' ואפשר דמפרש לה בעל העיטור שלא מסר לו כתובה דאימ' אלא כת' לו שטר ואי משום דאין אותיות נקנה בכתיב' גרידא נימא דמיירי שכת' לו שטר על קרקע והקנה לו אגבו כתוב' דאימי' ובעל העיטור במאמר קנין ס"ל דאותיות נקנין אג"ק דא"כ הקרקע קנה תיכף והכתוב' דאימי' אינו אלא לאחר מיתה דכה"ג ה"ל כמקנה אג"ק של המקבל וכמ"ש הרשב"א כה"ג בתשובה סי' תתפ"ב ופסקו הרמ"א סי' ר"ן סעיף י"ז וע"ש סמ"ע ועוד כיון דס"ל לבעל העיטור דמהני באותיות מסיר' גרידא א"כ טפי ניחא לפרושי מלתא דמסר לו כתובה דאימי' וכה"ג ה"ל תפס בממון עצמו וצ"ע:
ז סָעִיף ד שיקנה כשיהי' בעולם והוא מדברי המרדכי פ' י"נ ז"ל ואני דנתי לפני רבותי דהא דאמרינן אין אדם מקנה דשלבל"ע היינו היכא דמזכה לו מעכשיו והשתא לאו בר זכיה אבל היכא דאמר ואחרי לירתי דמשמע אותן יורשין שיהיו אז יזכו בהן לא ורשב"ם פי' לקמן גבי כתובת בנין דכרין דלא הוי דשלבל"ע דהכי קאמר ובניו אשר יולדו יירשו נכסי לכשימות ולכי מיית כבר ישנו בעולם וכן תמצא בדברי מורי קרובי ולא נראה לי וכו' ע"ש וכן נראה ראי' מהא דאי' פ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ז) בעי שמואל דאקני מהו שישתעבד כו' ח"ש שט"ח המוקדמים פסולים והמאוחרים כשרים ואי ס"ד דאקני קנה ומכר לא משתעבד מאוחרין אמאי כשרין דאקני הוא ודחי לה הא מני ר' מאיר ומאי קושיא דאקני הוא דהא מאוחר עד דמטא זמני' לא טריף כדאי' פ"ק דע"ז (דף ט') וכ"כ ב"י סי' מ"ג בשם בעה"ת ולא אשתעבד נכסי עד דמטא זמני' וכבר הנכסים אז בעולם ולאו דאקני ונימא דמיירי מדעת הלוה ואין לו' דסתם משמע אפי' שלא מדעת לוה דודאי טפי ניחא לו' דאתיא נמי כרבנן דה"ל כאומר לכשיהיה בעולם אלא משמע דלמ"ד אין אדם מקנה דשלבל"ע ה"ה לכשיהי' לא מהני ועמ"ש בסי' מ"ג סק"ה:
ח סָעִיף ד כך אין יכול למחול דשלבל"ע. והוא תשובת הר"ן סי' מ"ג ומייתי ראי' מהא דאמרינן בשובר שאינו יודע זמן השטר יכתוב שובר שאין בו זמן ואי נימא דיכול למחול דבר שלא בא לעולם אם כן יכול לכתוב שובר על שט"ח שסכומו כך וכך אם יהי' לו ימחול לו בשובר וכ"ת תקון דאי בעי למהדר לא מצי הדר ליתקן לי' במעכשיו דאינו יכול לחזור בו וכדמשמע פ"ק דמציעא וכ"כ הרמב"ן ע"ש. ובס' בני יעקב כ' עלה דז"ל ואיכא למידק דהנ"י פ"ק דמציעא בשם הרנב"ר והרשב"א דמש"ה קאמר גבי שדה מעכשיו וגבי אשה לא משום דרוב קניינים דשדה הם בחזקה או בשטר ואם לא אמר מעכשיו אם נקרע השטר או נאבד בנתיים לא עלתה לה קנין וכו' והוא כדברי תוס' ז"ל והשתא קשה דמנ"ל למימר דבמעכשיו אינו יכול לחזור בודאי אצטריך להכי והריטב"א משום דקשה לי' למה צריך מעכשיו ופי' לענין חזרה אבל כפי מ"ש דמעכשיו איצטריך דאם יקרע השטר כו' א"כ מנ"ל דא"י לחזור וגם זה צ"ע כעת עכ"ל: ואינו קושיא דר"ן סובר דתלי זה בזה הא דאם נקרע השטר או נאבד מהני באומר מעכשיו ע"כ משום דלר' מאיר נמי נגמר הקנין אפי' בדשלבל"ע כי אמר מעכשיו וא"כ ממילא ליתי' בחזרה דאי נימא אפי' במעכשיו יכול לחזור ע"כ צריך לו' דהקנין לא נגמר מעכשיו אלא לכשיבא לעולם א"כ נקרע השטר נמי אמאי מהני וכ"כ הרשב"א בחידושיו לקידושין (דף ס"ג) ז"ל הרי עצמך קנוי לך מעכשיו וכן פ"ק דמציעא כו' ואי קשיא לך הא דר' מאיר בלא מעכשיו אמרה כו' וי"ל דהאי דרב בשהקנ' לו בשטר דמתחלה רוב קנין לא הי' אלא בשטר וכו' הלכך אם נקרע השטר לא קני אא"כ כת' מעכשיו וכו' אבל לאחר שאתגייר דסתם קידושין בכסף ודרב הונא במוכר פירות דקל בקנין כסף קאמר כללא דמלתא דשלבל"ע לר"מ ודבר שבא לעולם לרבנן כל שבזה לא קנה לדבנן בזה לא קנה לר"מ וכל שבזה קנה לרבנן בזה קנה לר' מאיר והלכך אי אמר מעכשיו ורצה לחזור בו אינו חוזר כו' ודרב הונא דאמר יכול לחזור בדלא אמר מעכשיו דבקנין כסף מיירי ע"ש והרי הרשב"א ס"ל דאינו יכול לחזור ואע"ג דמפרש לה לענין נאבד אלא משום דתליא זה בזה וכמ"ש והא דמפרש לה בנאבד השטר ולא מפרש לה לענין חזרה כמ"ש הריטב"א היינו משום דלא תיקשי היא גופא למה נקט רבי גבי עבד מעכשיו ורב בשדה פ"ק דמציעא לענין חזרה שלא יוכל לחזור כיון דס"ל כר"מ אמאי הוצרכו למעכשיו הא ר"מ לא אמר במעכשיו לדידי' יכול לחזור עד שיבא לעולם אינהו נמי לא הוצרכו להשמיענו אלא דינא דמקנה דבר שלא בא לעולם ויהי' באמת בדין חזרה לזה כת' לה לענין נקרע השטר ומשום דר' מאיר מיירי בקידושין וסתם קידושי אשה בכסף אבל סתם שחרור דעבד ודקנין בשדה הוא בשטר ובא לאשמעינן בנקרע השטר או נאבד משא"כ בקידושין דסתמו בכסף לכן לא אמרה ר' מאיר במעכשיו והריטב"א דמפרש לה לחזרה ולא מפרש בנאבד נראה דסבירא ליה לריטב"א כדעת הרמב"ן שהובא בחדושי הרשב"א שם דס"ל באומר מעכשיו לר' מאיר אינו יכול לחזור ואם נקרע השטר לא מהני אלא דכבר התפלא עליו שם הרשב"א דממ"נ אם נגמר קנינו מעכשיו א"כ אמאי לא מהני בנאבד השטר ואם לא נגמר אמאי אינו יכול לחזור והר"ן והרשב"א וגם הרמב"ן בחדא שיט' לענין חזרה שאינו יכול לחזור ולא קשה מידי קושיית בני יעקב. ועיין פ' הגוזל (בבא קמא דף צ"ח) דאמר רבה השורף שטר של חבירו חייב ופריך עלה ה"ד אי דאי' עדים לכתבי לי' שטרא אחריני ואי דליכא עדים מנא ידעינן וע"ש דמוקי לה במאמינו ואי נימא בדשלבל"ע ואומר מעכשיו אינו יכול לחזור ונקרע השטר הקנין בטל א"כ שפיר משכחת לה דאית סהדי ולא מצי כתבי שטרא אחריני ואע"ג דאנן קי"ל דאין אדם מקנה דשלבל"ע משכחת לה בשעבוד דאקני כה"ג דאינו יכול לחזור לדעת הרמב"ן הובא בנ"י פרק חזקת ע"ש ובשורף שטרו פקע שעבודו כמו בנקרע. מיהו הרמב"ן ס"ל דעדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר א"כ אפי' נקרע השטר לא פקע שעבודו. ואי קשיא הא קשיא דעת הרשב"א בדאקני שיכול לחזור קודם שבא לעולם ומשום דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר ואמר רב הונא עד שלא בא לעולם יכול לחזור והובא בב"י סי' קי"ב ועיין סמ"ע וש"ך שם. והא הרשב"א ס"ל דבאומר מעכשיו דבקנין לר"מ נמי אינו יכול לחזור ואי בדלא אמר מעכשיו א"כ אפי' בדשבל"ע יכול לחזור וקנין לרבנן בדבר שבא לעולם ולר"מ בדשלב"ל שווין הן כל שבזה קנה לרבנן קנה נמי לר"מ בדשלב"ל וצ"ע:
ט סָעִיף ו מקבל מי שפרע. כתב הסמ"ע וז"ל דהיינו דוקא אם ידוע ומצוי למכור בשוק משא"כ בשאינו מצוי בשוק למכור ומש"ה דקדקו הרמב"ם והמחבר וכתבו כאן הפוסק על שער שבשוק וכ"כ המ"מ שם עכ"ל. ובש"ך כתב ז"ל ואפי' באינו מצוי בשוק י"ל דמקבל מי שפרע ויצא השער דנקט הכא משום דאל"כ הוי באיסור וכו' ומ"ש וכ"כ המ"מ עיינתי שם ולא מצאתי שום משמעות וכו' ע"ש. ונראין דברי הסמ"ע ומ"ש וכ"כ המ"מ טעות בדפוס והוא כ"מ וז"ל כסף משנה שם וא"ת והא כתב רבינו דדבר שאינו ברשותו אינו נקנה וי"ל כיון דדבר הנמכר בשוק בכל שעה הוי כברשותו ולפ"ז הא דכתב רבינו דאם הקנה מטלטלין שאינו ברשותו דאינו נקנה היינו כשאין מטלטלין אלו כיוצא נמכר בשוק והיינו דכתב על שער שבשוק משמע שכיוצא נמכר בשוק עכ"ל והרי מבואר בכ"מ כדברי הסמ"ע וא"כ באינו מצוי בשוק למכור אין בו משום מ"ש וכמ"ש הרמב"ם פ' כ"ב ממכירה ז"ל המוכר פירות דקל לחבירו ובא לעולם יכול לחזור בו וא"צ לקבל מי שפרע ע"ש ודבר שאינו ברשותו ה"ל כמו דשלב"ל: והטעם משום דאמרינן בר"פ הזהב תנן אבל אמרו מי שפרע כו' אא"ב מעות קונות דבר תורה מש"ה קאי באבל אא"א מעות אינו קונה אמאי קאי באבל ע"ש ומשמע דלר' יוחנן דקי"ל כותיה הא דקאי באבל אינו אלא משום דדבר תורה מעות קונה וא"כ בדבר שלב"ל או אינו ברשותו דליכא קנין תורה כלל ליתא במי שפרע ומש"ה קשיא ליה לכסף משנה בדבר שאינו ברשותו דנמי אינו נקנה א"כ אמאי עובר במי שפרע וה"ל כמו בדשלב"ל לזה תירץ דמיירי שמצוי בשוק וכה"ג ה"ל דבר שברשותו ונתפס בקנין שפיר ומעות קונה בו דבר תורה. שוב מצאתי בשטה מקובצת פ' הזהב מחלוקת בזה בין קמאי ומהם סברי דכיון דקי"ל כר' יוחנן אינו במי שפרע אלא היכי דמעות קונה בו דבר תורה ודשלב"ל דאינו קונה אינו במי שפרע וגבי דבר שאינו מצוי בשוק נמי אינו במי שפרע אלא היכא דמצוי בשוק דה"ל דבר שברשותו ומהם סברי דאפי' לדידן דקי"ל כר' יוחנן אפ"ה קאי נמי במי שפרע אפ"ה דאינו קונה בו מעות ד"ת וע"ש ושטת הרמב"ם הוא דאינו במי שפרע היכא דאין בו מעות קונות מדכתב בדשלב"ל דאינו במי שפרע וכמ"ש דודאי לר"ל שם פרק הזהב דאמרו דברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל אין חילוק בין דבר שבא לעולם או לא וא"כ דבר שאינו ברשותו נמי אינו עובר במ"ש אלא היכא דמצוי בשוק למכור ועמ"ש בסי' ס"ו סק"ד ובסי' ר"ד סק"ג. וע' ר"פ איזהו נשך דפריך וכי אין לו מאי הוי והתניא כו' יצא השער פוסקין אע"פ שאין לזה יש לזה אמר רבה מתני' בבא לחוב בדמיהן כדתניא הרי שהיה נושה בחבירו מנה והלך ועמד על גורנו ואמר לו תן לי מעותי שאני רוצה ליקח בהם חטים אסור דלא כאיסרו הבא לידו א"ל אביי אי לאו כאיסרו הבא לידו מאי איריא אין לו אפי' יש לו נמי. וכתב תוס' ז"ל תימה הלא מעות קונות הכא אפי' מדרבנן דהוא מלתא דלא שכיחא כדאי' בהזהב גבי החליף דמי שור בפרה וי"ל דהכא מיירי שלא פטרו ממנה עד שיתן לו החטין עכ"ל. וכתב עלה מהרש"א ודאקשינן מאי אריא אין לו ליכא למימר דמתני' מיירי שפטרו מהחוב דא"כ כאן דהמעות קונות כה"ג אפי' אין לו נמי ומטעמא דאע"פ שאין לזה יש לזה עכ"ל. וקשיא לן בגווה דהא אין לו ה"ל דבר שאינו ברשות והיכי קונה בו מעות חובו. ולפמ"ש בכסף משנה דהיכא דמצוי בשוק קונה דבר תורה באג"ק א"כ ה"ה מעות קונות בו דבר תורה וממילא קונה אפי' מדרבנן במלתא דלא שכיחא ואע"ג דבבא לחוב בדמיהן לא אמרינן אע"פ שאין לזה יש לזה היינו היכא שאינו קונה קנין גמור אית ביה משום ריבית אבל היכא דקונה לגמרי ומשום דמעות הבא מחמת מכר קונה אפי' מדרבנן א"כ כל שמצוי בשוק לקנותו ה"ל דבר שברשותו אע"פ שאינו נותן לו המעות:
י סָעִיף ז כך אינו משייר דבר שלב"ל. בפ' מרובה (בבא קמא דף ע"ח) בעי ר' ירמיה מכרה חוץ לשלשים יום חוץ מעוברה מהו אליב' דמ"ד עובר ירך אמו לא תבעי לך דהא שייר בה כי תיבעי לך אליב' דמ"ד עובר לאו ידך אמו כיון דמחובר בה הוי שיור או דלמא כיון דצריך לאשתרויי בהדה בשחיטה כמאן דמשייר בגופה דמי ולדעת הש"ע דעובר ה"ל דשלב"ל א"כ האי חוץ מעוברה ה"ד אם שייר בעוברה לחוד אין אדם משייר דשלב"ל ואם משייר פרה לעוברה א"כ היכי תליא בעובר ירך אמו תיפוק ליה דמשייר בגופה לעוברם ולא מחוץ למלאכתה דבעי לה שם ומזה נראה ראיה למ"ש בסק"א לשטת הרמב"ם דעובר ה"ל דבר שלב"ל. ובתה"ד סי' ע"ד ז"ל ישראל הי' לו פרה מעוברת ומבכרת כו' תשובה יראה דיש תקנה לדבר דנפיק בה ידי כולה רבוותא והכי צריכין למיעבד כדכת' במרדכי פ' הזהב דמוהר"מ הצריך לאקנויי בכסף ומשיכה וכו' ואע"ג דא"ז כת' דאפי' לר"ת מהני קנין כסף לעובר משום דר"ת גופיה פסק עובר לאו ירך אמו היא וא"כ משיכת הבהמה לא מהני לעובר ועובר גופיה לא מהני למימשך וכיון דליכא מידי למימשך מהני קנין כסף כדמוכח תלמודא התם מ"מ נראה טעמו של מוהר"מ דלא רצה לסמוך היינו משום דלא קי"ל בהא כר"ת וכן האשר"י פסק בפרק הפרה דעובר ירך אמו בכל דוכתי חוץ מלגבי טריפה וכיון דבר משיכה היא ל"מ ביה קנין כסף ותו באשר"י כ' במס' בכורות דל"מ מכירת העובר משום דאין אדם מקנה דשלבל"ע וצריך להקנות בהמה לעוברה כמו דקל לפירות וכה"ג יש כאן למימשך שהרי מוכר הפרה עצמה לעובדה וא"ז דכ' דמהני מכירת העובר אפשר דסובר כרשב"ם דס"ל דמהני לכשתלד כדאי' בהגהת אשר"י פ' מ"ש ואשר"י סובר כר"י דפליג עליה התם עכ"ל. והנה מ"ש תה"ד דאומר לכשתלד קשה מהא דאי' בתמורה (דף כ"ה) א"ל רב עמרם לרב ששת אמר על הבכור עם יציאת רובה עולה עולה הוי או בכור הוי א"ל מאי תבעי לך לאו היינו דבעי אילפא אמר על הלקט עם נשירת רובו יהא הפקר לקט הוי או הפקר הוי לקט הוי שכן קדושתו בידי שמים או דלמא הפקר שכן זוכין בו עניים ועשירים ואמר אביי מה תבעי לך דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ופרש"י הואיל ובהדי הדדי אתי למיחל דברי הרב ודברי התלמיד ודאי דברי הרב קודמין וקב"ה עבדיה לקט ה"נ דברי הרב קודמין ובכור הוא עכ"ל וא"כ במוכר לכשתלד הרי קדושת הבכור ומכירתו באין כאחד וא"כ דברי הרב קודמין והוי בכור. ונראה דע"כ לא אמרו דברי הרב קודמין אלא באומר עם יציאת רובה עולה ומשמע הא אמר עם יציאת מיעוט כיון דקדושת בכור אינו אלא עם יציאת רובה הרי עולה קדים א"כ ה"נ משכחת לכשתלד ועם יציאת מיעוט דכיון דיש לנכרי חלק באוזן נמי מפקע בכורה ובפ' בהמה המקשה (חולין דף ס"ט) איפליגי רב הונא ורבה ביצא שליש ומכרו לנכרי וחזר ויצא שליש אחר רב הונא אמר קדוש כו' כיון דנפק ליה רובא אגלאי מלתא למפרע דמעיקר' קדוש ומאי דזבין לאו כלום זבין ורבה אמר מכאן ולהבא קדוש. ודעת הרמב"ם פ"ד מבכורות כרב הונא דלמפרע קדוש והרא"ש פוסק כרבה וכן פסק בטור י"ד סי' שי"ט ואפשר דא"ז נמי ס"ל כרבה ושפיר משכחת לה למוכרו במיעוט היוצ'. ומש"כ תה"ד דא"ז סובר עובר לאו ירך אמו ואין לו מה למשוך ק' דהא פ"ק דמציעא (דף י"א) בעי לה משוך פרה זו לקנות כלים שעלי' מי קני ועלתה בתיקו וע' ש"ע סי' ר"ב סעיף י"ג וכיון דמספק' לן אם מהני משיכת הפרה לכלים כ"ש דמהני משיכת הפרה לקנות העובר וא"כ היכי קונה בכסף דלפי מה דמספק' הרי יש לו מה למשוך וה"ל ספיק' דאו' ואפשר דחשיב ליה ספק ספיקא דס' פלוגת' כסף או משיכה וכן ספיקא דמהני משיכת הפרה לכלים ויותר נראה דס"ל לא"ז דאפי' נימ' דמהני משיכת הפרה לעובר דלא גרע מכלים וכמ"ש מ"מ כיון דעובר הוא הנמכר וכיון דליתי' ביה מה למשוך אע"ג דיוכל למושכו ע"י הפרה אזלינן בתר עיקר המכירה דליתיה במשיכה ולפ"ז אפי' למ"ד עובר ירך אמו דודאי מהני משיכת הפרה לעוברה אזלי' בתר עיקר המכירה והוא העובר וליתא במשיכה כן נראה ודו"ק:
יא סָעִיף ח וכן לסלק עצמו וכחו מדשלבל"ע ולברר דין זה צריך להאריך קצת. והנה ר"פ הכותב וכי כת' לה הכי מאי הוי כו' אמרי דבי ר' ינאי בכותב לה ועודה ארוסה כדרב כהנא דאמר רב כהנא נחל' הבאה לו לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא ירשנ' וכדרב' דאמר רבא האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו. ושטת הר"ן דבדאורייתא נמי מהני סילוק בדבר שלא בא לעולם והא דאמר כדרב וכו' אי אפשי בתקנת חכמים היינו דלא נימא דסבר רב כהנא ירושת הבעל דאורייתא הוא דמהני סילוק אבל בתקנות חכמים אלים טפי דעשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ול"מ סילוק מש"ה מסיק כדרבא כו' דאפי' בתקנת חכמים נמי מהני סילוק. ושטת תוס' שם דטעמא דרב כהנא הוא כדרבא דכיון דלטובתו נתקנה יכול לומר אי אפשי ע"ש ונסתפקו בשטת תו' במידי דאורייתא אי מהני סילוק והוא באורך במשנה למלך פרק כ"ג מהל' אישות ע"ש בשם מוהראנ"ח בחידושיו נסתפק בדברי תוס' אי סבירא ליה דוקא במידי דרבנן והוא לטובתו מהני סילוק אבל בדבר שזוכה מן התורה אף על פי שהוא לטובתו ומעשיו גרמו לו ל"מ סילוק כיון שהוא דשלבל"ע ולפ"ז התוס' חולקים על מה שפסק מוהר"מ בתשובה שהאשה יכולה לסלק שעבודה מקרקע שיקנה בעלה אח"כ אע"פ שהם משועבדי' לה מן התורה עוד צידד מוהראנ"ח דשמא אין חילוק בין דאורייתא לדרבנן אלא בכל נחלה הבאה לו לאדם ע"י מעשיו כגון נחלת אשתו ע"י מעשיו וכן כל כה"ג כגון מזונות ושאר וכסות בכולהו מצי להסתלק כיון דמעשיו גרמו והם לטובתו ואי אפשי בתקנת חכמים לאו דוקא ומתני' נמי הכי דייקא דקאמר רשב"ג אם מתה ירשנה מפני שמתנ' עמ"ש בתורה וכיון דסבר ירושת הבעל דאוריי' תיפוק ליה כיון דמהני מן התורה לא מהני סילוק בדשלבל"ע וכן כי שקלינן וטרינן בגמ' דמאי דאמר רב הלכה כרשב"ג ולא מטעמי' מה היה הכוונה לימא הלכה כרשב"ג דאם מתה ירשנה ול"מ סילוק בדשלבל"ע אלא ודאי דאפי' בדאורייתא מהני סילוק כל שהוא לטובתו ומעשיו גרמו ולפ"ז לא פליגי התוס' עם מוהר"מ אלא דהכריע מצד הראשון דכל שעתיד לזכות מן התורה ל"מ סילוק וע"ש. והנה שטת תוס' בהא דאמר כדרבא וכדרב כהנא דאינו אלא בתקנת חכמים וא"כ ממילא נשמע דבדבר תורה ל"מ סילוק אלא דאכתי אינו מוכרח לו' דחולקין תוס' על דינו של מוהר"מ ומשום דבכך דמור"מ נמי אינו אלא מידי דרבנן לפמ"ש בסי' ס' סק"ה ובסי' קי"ב דהא דדאקני משתעבד אינו מדין תורה כיון דהוא דשבלבל"ע ואינו אלא תקנת חכמים שלא תנעול דלת בפני לוין וכמ"ש הרשב"ם פ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ג) וכ"כ בנ"י שם: אמנם אחר העיון נראה דהתוס' לדינא נמי ס"ל והוא דהא דמפרשי כדרב כהנא דלא מהני סילוק אלא בדרבנן היינו משום דבדבר תורה ה"ל מתנה עמ"ש בתורה ותנאו בטל ואע"ג דכל מילי דתנאה היינו תנאי בשעת מעשה והסילוק שהוא שלא בשעת מעשה אינו נראה דרך תנאי אפי' כה"ג נמי שייך מתנה עמ"ש בתורה וראיה לזה מהא דתנן פ' יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"ו) פלוני בני לא יירש לא אמר כלום ואמרי עלה בגמ' לימא דלא כר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים ע"ש ומבואר דכל האומר נגד דברי תורה אפי' שלא היה תנאו בשעת מעשה כי האי דירושת בני נמי ה"ל מתנה עמ"ש בתורה ומש"ה מפרשי תוס' בהא דאמרי כדרב כהנא כו'. דהיינו דוקא בדרבנן ומשום דכל האומר אי אפשי כו' שומעין לו אבל בדאורייתא לא מהני סילוק דה"ל מתנה עמ"ש בתורה וכן נראה מבואר מתוס' ר"פ הזורק ד"ה כדרב כהנא ז"ל ומביא שפיר מדרב כהנא דאדם מתנה שלא ירשנה וכ"ת ומ"ש מנחלת אבותיו שאינו יכול להתנות לא דמי שהרי תקנת חכמים הוא וכדרבא האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו וכו' ואע"ג דלרב אית לי' בהכותב דף פ"ג אפי' בדאורייתא יכול להתנות הש"ס דהכא לא סבר הכי ועוד דמסקנא דהתם לא קאי הכי עכ"ל ומבואר דלרב דס"ל דמתנה עמש"ב תנאו קיים ה"ה דמהני סילוק בדאורייתא ומשום דהא בהא תליא ולזה כתבו דהסוגיא אזלא דלא כרב ובזה ניחא מה דקשיא ליה למוהראנ"ח דאמאי צריך רשב"ג למימר משום מתנה עמש"ב תיפוק ליה משום דל"מ סילוק בדאורייתא דהיינו הך הא דל"מ סילוק בדבר תורה היינו משום דסילוק הוא שלא היה לו דין שיש לו בדאוריי' ה"ל מתנה עמש"ב וגם מה דקשיא לי' למוהראנ"ח נימא כוונת רב הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה אלא משום דל"מ סילוק בדאורייתא דהיינו הך הא דל"מ סילוק בדבר תורה משום מתנה עמש"ב הוא וא"כ לדינא כיון דקי"ל כר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים אפילו בדבר תורה א"כ ממילא מהני סילוק בדאוריי' דהא כ' תוס' דלרב דס"ל דבדאורייתא יכול להתנות ודאי מהני סילוק כו' אלא דהש"ס דהכ' לא סבר הכי ע"ש ואנן דקי"ל דיכול להתנות אפי' בדין תורה מהני נמי סילוק ואין כאן מחלוקת לדינא אלא משמעות ופי' הסוגיא איכא בינייהו דכיון דאמרו כדרב כהנא וכדרבא ע"כ משמע דאינו אלא בדרבנן מש"ה כ' תוספ' לפר' דסבר דאינו אלא בדרבנן ולא ס"ל כרב והר"ן מפרש דהש"ס נמי סובר דמהני סילוק בדבר תורה אלא דלא נימא דוקא בדאורייתא הוא דאמר כדרבא אבל לדינא גם להתוס' מהני סילוק בדאוריי' כיון דקי"ל בדבר שבממון תנאו קיים והא דל"מ סילוק בנחל' אבותיו היינו משום דראוי ליורשו בכל שעה וכאלו בא לידו וסילוק ל"מ אלא בדבר שעדיין לא בא לידו וכמ"ש הר"ן שם והתו' דכתבו טעמא דלא מהני סילוק בנחלת אבותיו משום דה"ל דאורייתא היינו לפרושי מלתא דאמרו כדרב כהנא וכדרבא לאפוקי נחלת אבותיו דהוא תורה ולדידן טעמא דל"מ סילוק בנחלת אבותיו היינו משום דה"ל כמו בא לידו וכמ"ש הר"ן. אך קשה לפמ"ש הר"ן דל"מ סילוק בנחלת אבותיו לפי שראוי ליירש בכל שעה וה"ל כאלו בא לידו א"כ הא דפריך בפרק י"נ דף קכ"ו בהא דתנן פ' בני לא יירש לא אמר כלום לימא מתני' דלא כר' יודא דאמר דבר שבממון תנאו קיים ומשני התם מחלה הכא לא מחל ותיפוק לי' דנחלת אבותיו חשיב כאלו בא לידו וא"כ אפי' נתרצה הבן ל"מ דהא מחילה ל"ש בדשלבל"ע וסילוק נמי ל"ש בי' וצ"ע כעת ועמ"ש בסי' ער"ח סק"ו: ואכתי איכא למידק בעיקר דין סילוק והוא דכיון דסילוק חשיב מתנה עמש"ב וכמ"ש דשייך מתנה עמש"ב אפי' היכא דלא היה בשעת מעשה וכדמוכח מהאי דפ' בני לא יירש וכמ"ש והא דמהני הסילוק היינו משום דקי"ל כר' יודא דאמר תנאו קיים בדבר שבממון וקשה לי מ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין ובשטה מקובצת פרק אע"פ בטעמא דר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים היינו משום דס"ל האומר ע"מ שאין לך שאר כסות הכוונה הי' על מה שתמחלי ומחילה ודאי מהני ולר' מאיר ס"ל דהכוונה ע"מ שאין לך עלי דין שאר כסות אבל האומר בפירוש ע"מ שאין לך דין שאר כסות גם לר' יודא תנאו בטל ע"ש וכן משמע בש"ס פרק הזהב בהא דאמר רב לר' יודא התם ידע' ומחלה הכא מי ידע דמחל ע"ש ומשמע טעמא דר' יודא משום מחילה וכן נראה מדברי נימוקי יוסף פ' הזהב שם ז"ל והתם מפרש הוא דידע ומחל אבל בסתם דלא ידע דמחל וכיון דל"מ מטעם מחילה גם מטעם התנאי ל"מ נמי שהוא מתנה עמש"ב ולא כל הימנו עכ"ל ומשמע דתנאה שלא על דרך מחילה ודאי ל"מ וא"כ היכי מהני סילוק בדבר תורה בדשלבל"ע הא למחול אינו יכול בדשלבל"ע וסילוק חשיב אין לי דין עליך וה"ל מתנה עמש"ב דאפילו בממון כה"ג תנאו בטל ולכן נראה לענ"ד לולי דברי הרשב"א והשטה דגבי ממון אפי' באומר ע"מ שאין לך עלי דין נמי מהני וכן משמע להדיא מלשון רש"י ר"פ הכותב גבי ע"מ שאין לך עלי אונאה ע"מ שאין לך עלי דין אונאה ע"ש. וכן משמע מדברי הרמב"ן בחידושיו פ' י"נ דף קכ"ו ע"ש ז"ל ור' מאיר סבר ע"מ שאין לך עלי לאו כלום הוא אא"כ ימחול לו ולאו כל כמיני' שלא יתחייב לו ור' יהודה סבר בידו לומר לו שלא יתחייב לו שהרי מוחל ובדבר של ממון יכול הוא למחול שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצונו של זה אבל בדבר שאינו של ממון לא שהרי הן עיקר נישואין של תורה ואינו לחצאין עכ"ל. ונראה מדבריו דאפי' מתנה שלא יתחייב נמי מהני ליה ומשום דהתורה לא חייבו אלא ברצונו של זה ואם אין רצונו בחיובו ליכא חיוב כלל ומש"ה ניחא דסילוק מהני כיון דיכול אדם למחול דין חיוב שלא יתחייב שכנגדו כלל והא דאמרו פ' הזהב התם ידעה ומחלה היינו דמחלה גוף החוב שחייבהו התורה ושלא יהי' עליו דין חיוב והיכא דלא ידע ה"ל מחילה בטעות ואע"ג דמוחל דין חיובו שלא יתחייב כלל כל שהוא בטעות אינו דברים כלל ולא פקע חיובו אלא דע"מ שאין בו אונאה תנאו בטל משום דאומר ע"מ שאין לך עלי דין אונאה יכול הוא לומר כן כיון דברצונו תליא וכמ"ש אבל ע"מ שאין בו אונאה משמע דאין בו דין אונאה ועיקר דין תורה לגמרי ודוקא עלי הוא דמהני דהיינו ברצונו שלא יתחייב לו וע"מ שאין בו עוקר דין תורה ממש וכן בשביעית כה"ג ע"מ שלא תשמיטני מהני כיון דעלי' קאי וע"מ שלא תשמט שביעית קאי על דין שביעית דעלמא וזה הוי מתנה עמש"ב וכ"כ תוס' פ"ק דמכות דף ו': ובמשנה למלך פ"ו מהל' אישות כתב וז"ל והנה הדבר ידוע דטעמא דר' יודא דס"ל בדבר שבממון תנאו קיים היינו משום דס"ל שהכוונה היא שתמחלי וכמ"ש הרשב"א וכ' עלה הרב מוהר"ר יעקב כו' ז"ל א"ה כ"כ תוס' בפ' אע"פ דף צ"ו ותמהני על הבית שמואל שכתבו בשם החלקת מחוקק בסי' ל"ח סק"י ע"ש. והמעיין בתוס' שם יראה שלא כתבו אלא לר' מאיר דס"ל בדבר שבממון תנאו בטל שהקשו שם דא"כ קרע כסותו והפטר נימא דה"ל מתנה עמש"ב וכתבו בשם הר"ר אלחנן דדוקא דין שאר כסות אבל למחול יכול ע"ש והיינו לר' מאיר אבל לר' יודא אפי' באומר ע"מ שאין בו דין שאר כסות נמי מהני וכמ"ש וגם מ"ש ותמהני על הב"ש כו' המעיין שם יראה שלא הביא כלל לחלק בין דין למחילה אלא חילוק אחר הוא שכ' בין אומר ע"מ שאין בקידושין שאר כסות ובין אומר ע"מ שאין לך עלי ע"ש והיינו האי דמחלקי תוס' פ"ק דמכות בשמיטה ועמ"ש בס"ק י"ב ובסי' רכ"ז ס"ק ז':
יב סָעִיף ח וכחו מדבר שלא בא לעולם כתב מוהרי"ט ח"א סי' מ"ה באשה שהפקידה ארגז ומטלטלין של בעלה והתנת' עם הנפקד שאם יהיה לו איזה משא ומתן עם בעלה שלא יתפוס אותו בחובו ואח"כ היה לו הלואה אצל בעלה ורוצה לתופסו בחובו וע"ש שהאריך וכתב שם בנדון זה לא מהני סילוק לפי שאינו מועיל סילוק אלא בתקנת חכמים וכדרב כהנא וכדרבא וזה הוי שעבוד מן התורה וכו' ומלבד אותה שמועה דפ' הכותב פירשה הרשב"א בתשובה סי' תתק"ס דבארוסה דוקא הוא אבל קודם לכן לא וכן פי' הר"ן כי' אלא דאותה תשובה דמוהר"מ ז"ל משמע לכאורה שהיא חולקת על זה שיועיל לה לתנאה של אשה אע"פ שאין לה שום שייכות בקרקע וכו'. ועוד נראה לומר דאפילו בסילוק יכול אח"כ לחזור משום דאתי דיבור ומבטל דיבור והא דמהני באומר לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך ושוב אינו יכול לחזור בו התם היינו דמאחר שסילק עצמו בשעת נישואין זכתה היא תיכף בכל זכות שיש בהם אבל בנ"ד כשמסלק עצמו לא זכתה היא ואין לה בהם שום שייכות דלא ניתנ' כתובה לגבות מחיים אלא נשארו ברשות הבעל וכשחוזר בו גובה אותו בחובו עכ"ל. ולפי מ"ש בסקי"א תוס' נמי סברי לדינא דמהני סילוק בדאוריי': ומ"ש מוהרי"ט דלא מהני סילוק אלא בעודה ארוסה וכו' אלא דאותה תשובה דמוהר"מ חולקת על זה וכו' לענ"ד אינו חולק ומשום דהתם בעובדא דמוהר"מ כיון דכבר נשתעבד חשיב שייכות אפי' בקרקע שלא קנה עדיין דהא גבי ארוסה נמי מהני סילוק אפי' לנכסיה שיפלו אח"כ וכמ"ש הר"ן ר"פ הכותב וע"ש שהביא ראיה מדמהני סילוק בארוסה מפירות שלא באו לידה ומשום דראוי לה ליפול אח"כ ע"ש וא"כ ה"נ בנדון דמוהר"מ כיון שכבר נשתעבד חשיב שייכות אפילו בנכסים שיקנה אח"כ אבל אם עדיין לא נתחייב גם למוהר"מ לא מהני סילוק כיון דאין לו שום שייכות ומ"ש מוהרי"ט דאם סילק יוכל אח"כ לחזור משום דאתי דיבור ומבטל דיבור אינו נראה וראי' מדברי הר"ן פ' אלו נערות דאמרו בש"ס דילן ביתומ' ומפות'. והביא שם בשם הירושלמי דאין אדם יכול למחול קנס משום דה"ל דשלבל"ע וכו' וסוגיא דילן דסברא דמהני משום דהא למה זה דומה לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסייך דקי"ל אם מתה אינו יורשה ע"ש ואי נימא דמהני חזרה אכתי ה"ל ממון ומלקות אפילו ביתומה ומפותה דהא בשעת ביאה אכתי חייב ממון והסילוק לא מהני ליה כיון דיכולה לחזור וזכיה לא שייך ביה במפותה כיון דלא ניתנה קנס לגבות עד העמדה בדין כמו בכתובה דלא ניתנה לגבות מחיים: ויותר מפורש בדברי הר"ן פרק האשה שנפלו (כתובות דף פ') בהאי גברא דנפלה ליה יבמה בפומבדיתא בעי אחוה למיפסלי' בגיטא מיניה א"ל מה דעתך אי משום נכסי בנכסי פליגנא לך ופי' רש"י שהתנה לחלוק עמו וקנו מידו וכתב עלה הר"ן ז"ל ותמה אני ואפי' אמרינן דהיכא דיבם ואח"כ מכר דליהוי זביני' זביני הכא קודם שיבם היאך יועיל דהא ה"ל כאומר שדה זו לכשאקחנה תקדש דלא קדשה וכו' ונראה לי דהכא מיירי כגון שלא היו אלא שני אחין וכל שלא יבם אחד מהם היתה יד שניהם שוה בנכסים לפיכך היה יכול הבכור להתנות שלא יזכה בנכסים יותר מחמת יבומו דה"ל כדאמרינן ר"פ הכותב דנחלה הבאה לאדם ממקום אחר מתנה עלי' שלא ירשנה וה"נ יכול להתנות קודם יבום שלא יזכה מחמת יבומו שהוא עתיד ליבם יותר בנכסים עכ"ל ומבואר דסילוק מהני שלא יוכל לחזור אח"כ דאי מצי חוזר מה זו הבטחה בנכסי פליגנא לך כיון דאכתי יוכל לחזור ולכן נראה לענ"ד דהיכא דסילוק מהני תו ליתי' בחזרה: מיהו טענה אחרונה שכת' שם מוהרי"ט נכונה ז"ל דאין כאן מקום לסילוק שאילו היה בא מחמת שעבוד היינו אומרים דמהני סילוקו לענין השעבוד ואם מכרה אח"כ שוב אינו גובה בתורת שעבוד אבל אם לא מכר ועדיין הוא ברשות הלוה והגיע זמנו הרי הוא גובה אותו בחובו שאין הגביה מתורת שעבוד דאפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מצוה הוא לפרוע ע"ש. ודבריו ראוים למי שאמרן והא דכת' הר"ן גבי יתומה ומפותה דמהני בתורת סילוק התם סילק נפשי' מגוף החוב אבל היכא דאינו מסלק נפשי' מחוב גופי' אלא משעבוד שבו וכיון דאפי' ליכא שעבוד נכסי גובה מיני' ומשום דמחויב לפרוע חובו אפי' היכא דליכא שעבוד ול"מ סילוק משעבוד אלא לענין מכירה אח"כ ועמ"ש בסי' פ"ו סק"ה:
יג סָעִיף ח מדבר שלא בא לעולם. בתשובת מוהר"מ במרדכי כ' באשה שסילקה עצמה מקרקע שיקנה בעלה אח"כ ע"ש והיינו דוקא מקרקע שקנה אח"כ אבל בקרקע שהיה לו כבר ל"מ סילוק וכדמוכח פ' מי שהי' נשוי דף צ"ה גבי כתבה ללוקח דין ודברים אין לי עמך וכי כתבה לי' הכי מאי הוי ומסיק שקנה מידה והרי מבואר דאין הבע"ח יכול לסלק עצמו בדברים מקרקע שקנה כבר דה"ל כאלו בא לידו והא דבנשואה אינו מועיל סילוק בדברים אפי' בנכסים שיפלו לה אחר מיכן כמבואר בטור וש"ע אה"ע סי' צ"ב היינו משום דשאני נשואה דידו כידה: אלא דאכתי מידי ספיקא לא נפקא ולדעת הי"א שהובא בש"ע אה"ע שם סעיף ב' דאם סילק בעודה ארוסה לנכסים שיפלו לה מן הנישואין ל"מ וכיון דבע"ח בנכסי הלוה שקנה כבר ה"ל כמו נשואה וכמ"ש תוס' בפ' מי שהי' נשוי שם בהא דפריך וכי כתבה לי' הכי מאי הוי דהא אכתי לא בא לידה ותי' כיון דאינו יכול למכור ה"ל דין נשואה דאין הבעל יכול לסלק כי אם בעודה ארוסה ע"ש וא"כ ה"ה בבע"ח אינו יכול לסלק בנכסים שיקנה אח"כ דה"ל כמו סילק בעודה ארוסה מנכסים שיפלו כשהיא נשואה ואפשר דשאני הכא כיון דיכול לחזור קודם שבא לעולם לדעת כמה פוסקים והובא ברמ"א סי' קי"ב משא"כ ארוסה דליתי' בחזרה ומיהו במטלטלין נראה דמועיל סילוק אפי' קנה כבר כיון דעיקר הטעם דאינו יכול לסלק כתבו בתוס' משום דאינו יכול למכור ומטלטלין איתי' במכירה אלא דלפמ"ש בס"ק י"ב דסילוק ל"מ אלא למכירה אבל מיני' ודאי גובה אפי' סילק נפשי' ומשום דמיני' גובה בלא שעבוד ע"ש א"כ ליכא נפקא מיני' בסילוק במטלטלין ודוק: ועיין סמ"ע שמחלק דין מחילה שכת' הרמ"א לעיל דאינו יכול וכאן כת' דמועיל סילוק דכאן מיירי שנתחייב כבר אלא שלא קנה עדיין הנכסים ע"ש ובט"ז כ' על דברי הסמ"ע ז"ל ואשתומם על המראה דמשמע מדבריו דאם לא נשתעבד כלל מתחלה לא יועיל הסילוק ממה שקנה המתחייב וכמה סוגיות מליאות נגד זה דאמר רב כהנא נחלה הבאה לאדם ממקום אחר מתנה עלי' שלא יירשנה כדאי' ר"פ הכותב והיינו מקודם נישואי אשתו ועוד י"ל בדבריו ממ"ש באה"ע הכותב לאשתו בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסייך וא"כ בעודה ארוסה לא חל השעבוד ואפ"ה קיים וע"ש דמחלק בין מחילה לסילוק ע"ש ודברי הסמ"ע נראין דהא התם ר"פ הכותב נמי דוקא עודה ארוסה אבל קודם אירוסין לא וכמ"ש הר"ן משום דבעודה ארוסה יש לו קצת שייכות וקודם אירוסין דלית לי' שייכות כלל אינו מועיל הסילוק ע"ש וכאן קודם שנתחייב אין לו שייכות כלל וה"ל כמו קודם אירוסין וז"ב אלא דל' הסמ"ע אינו מדוקדק שכת' דהאי דסעיף ח' מיירי שכבר נתחייב ומש"ה יכול לסלק שעבודו אף מנכסים שעדיין לא קנה וע"ש ול' אף משמע דבנכסים שקנה כבר פשיטא דמהני סילוק ואדרבה מבואר דבנכסים שקנה כבר אינו מועיל סילוק דה"ל כאלו בא לידו וכדמוכח מהאי דפ' מי שהיה נשוי (כתובות דף צ"ה) דפריך וכי כתבה ליה הכי מאי הוי ואינו מועיל סילוק אלא בנכסים שיקנה אח"כ וכמ"ש:
א סָעִיף א ויש להן אונאה הב"י הקשה מהא דמה שעיזי חולבות דמותר אפילו יש בהן אונאה ותירץ בדוחק (ובט"ז יש ט"ס דבמ"ש אבל אנן דקי"ל במשחק בקוביא כו' לא שייך למ"ש לעיל דלענין אונאה אין סבר' לומר אגב דבעי לקנות רק לענין אסמכת' נאמר סבר' זו וזה צריך לציין על מ"ש המחבר במשחק בקובי' ועל זה שייך דברי הט"ז וכצ"ל וזה דוקא להרמב"ם אבל אנן דקי"ל כר"ת דאגב דבעי לקנות גמר ומקני כמ"ש רמ"א בסי' ר"ז סעיף י"ג הכי נמי הכא כשאין המוכר ולא הלוקח יודע אמרינן אגב דבעי לקנות וק"ל הוא עיקר טעם כו' עד שמשך לסימט') ולפענ"ד בלא"ה לק"מ מהא דעיזי חולבות דהא בלא"ה דבר שלא בא לעולם הוא וליכ' שם קנין ועיין בשיטה מקובצת ב"מ שם שהקשה זה וכתב לתרץ דעיקר דינא דש"ס הוא אם רוצה לקיים דיבורו שאין בו משום ריבית וא"כ לא קשה שוב הקושי' דיהיה יכול לחזור משום אונאה דהא בלאו הכי יכול לחזור מטעם דבר שלא בא לעולם רק דקמשמע לן שאם רוצה ליתן לו אין בו משום ריבית ועוד נראה דאפי' היה בו קנין לק"מ מהא דאונאה דהא שם במקדים לו מעות ומוזיל גביה בשביל הקדמת מעות מיירי כמבואר בי"ד סי' קע"ג ע"ש וא"כ לא שייך בזה אונאה דהא כשפוסק על הפירות על סמך שיש לו אפילו מוכר שוה י"ב בי' מותר אף שיש בו כדי אונאה וכן במשכנת' בנכיית' אף ששוכר בית מן הלוה ששוה מנה בדינר אין בו אונאה דידוע דבשביל הקדמת מעו' הוא וריבית כה"ג שיש לפעמים גם פסיד' למלוה והוא דרך מו"מ התירו חכמים:
ב סָעִיף ד הפרה או השפחה מעוברת הפני יהושע הקשה דהא הקדש חל על עוברין וכן בקצה"ח הקשה מאתנן שחל על העוברין וכן משבת דף קל"ח בלקח זה שפחה וזה עוברה אלמ' דקנין חל על העוברין וכ' שגם בס' בני יעקב הוכיח מהוכחות אלו דבעובר מהני קנין וכן בס' מחנה אפרים הוכיח ג"כ מהוכחות אלו דקנין חל על העובר ולכאורה הוא תמוה באמת בהא מקידושין ס"ב מוכח דאפילו בהוכר העובר הוי דשלב"ל ולא קנה רק לר"מ וראב"י דס"ל אדם מקנה דשלב"ל ובסוגיות אלו מוכח דעובר נקנה ולא חילק כלל בין הוכר העובר או לא ומשמע דאפי' לא הוכר העובר קנה והוא תמוה לכן נלפענ"ד דבקידושין מיירי שמוכר לו העובר לכשתלד ומוכר לו ולד מעלי' ואם ימות מן הבטן או ישחוט קודם אין לו בהוולד כלום כי לא מכר לו רק לכשיהיה וולד מעלי' וזה וודאי הוי דשלב"ל דאיכ' מי יימר טוב' דאימר תמות ואימר תפיל אבל כשמקנה או מקדיש העובר תיכף שיהיה תיכף העובר שלו אפילו אם תמות או תשחט יהיה בשר העובר שלו ודאי דקנה דעובר ירך אמו הוא וה"ל כהקנה לו אחד מאיבריה וכאילו מכר לו הבשר או הטחול אי הכבד של הבהמה דודאי קנה אף שאינו בעין ולהי"א שהבי' הרב בהג"ה דבאומר שיקנה כשיהיה בעולם קנה משכחת לה כשקנה עובר דלא קנה באומר מעכשיו ולכשתלד כמבואר במרדכי פי"ג אבל במקנה העובר תיכף קנה לכ"ע וראיה ברורה לזה מהא דאמר בגיטין דף כ"ג הרי את שפחה וולדך בן חורין אם היתה עוברה זכתה לו משום דעובר ירך אמו ונעשה כמי שהקנה לה אחד מאיבריה וכיון דהוי כאחד מאיבריה לענין שחרור הכי נמי הוי כאחד מאיבריה לענין קנין והקדש רק לגבי הקדש יש חילוק בין הקנה אחד מאיבריה שאמר רגל' של זו עולה פשטה הקדושה בכולה שא"א להקריב הרגל לבד משא"כ כשהקדיש העובר שאפשר להקריבו אחר כך לא נתפשט הקדוש' בגוף הבהמה ומה שהוכיח הקצות החושן מתוספות והרא"ש ריש בכורות שכתבו דלהקנות אוזן העובר הוי דבר שלא בא לעולם אלמ' דאפי' להקנות תיכף העובד הוי דשלב"ל לא נראה לפענ"ד דשם בלא"ה היה יכול להקנות אוזן הבהמה לפוטרו מהבכורה וע"כ לא רצה להקנות להעכו"ם שיהי' לו חלק בגוף הבהמ' רק שיהיה לו חלק בהוולד ואם היה מקנה להעכו"ם שיהיה לו תיכף חלק בהעובר דהוי כהקנה לו אחד מאיבריה הדר הוי ליה כאילו היה לו להעכו"ם חלק בגוף הבהמ' ויכולין לכוף זה את זה לחלק' בגוד או איגוד או לשוחט' וזה לא רצה כמו שלא רצה להקנות לו שאר אבר מהבהמ' ולא רצה להקנות לו רק לכשתלד ובזה שפיר הוי דשלב"ל כנ"ל:
ג סָעִיף ד קדם הלוקח ותפס נראה דמיירי בשדה שהיה בקנין כסף דמהני באחר זמן כמבו' בסי' קצ"א ובמטלטלין כגון שא"ל משוך וקנה לאחר שיבוא לעולם והלך ומשך אחר שבא לעולם א"נ שהקנה לו הקרקע בכסף ואגבו המטלטלין ופי' לו שגם הקרקע לא יקנה עד שיבואו המטלטלין לעולם דאז בשעה שחל הקנין על הקרקע חל ג"כ על המטלטלין באגב (דאם הקרקע הוא תיכף שלו והמטלטלין לכשיבואו לעולם לא נקנו באג"ק כיון שכבר הקרקע שלו אין המטלטלין נקנין אג"ק שלו כמבו' בסי' ר"ן סעי' יז ע"ש) וכיון שהיה ע"י קנין רק דלא קנה משום דשב"ל מהני תפס אבל אם הקנה לו בק"ס דגם בבא לעולם רק שמקנה לו לאח"ז לא קנה מטעם דהדר' סודר למרי' דאפי' תפס לא מהני:
ד סָעִיף ד אלא כתב ליה שטר ומסר ליה השטר עט"ז שהשיג על הסמ"ע וכתב דמיירי שכ' לו שטר בשעת מכירה והוכיח זה דהא העיטור כ' זה אהאי גברא דזבין לכתובת' דאימיה ושם היה השטר בשעת מכירה רק דבעי' שיהיה השטר בידו בשעה שב"ל ע"ש והנה מלבד שלשון הרמ"א שכ' לו שטר ומסר לו השטר הוא תמוה שהיל"ל סתם שמכר לו בשטר או שהיל"ל שכ' ומסר לו שטר וגם בש"ס מביא לכאורה ההיפוך דבב"מ דף יז גבי חזר ולקחה מבעלים הראשונים דמקשה הש"ס במאי קני לי' בהאי שטר' האי' שטר' חספ' בעלמא הוא דמקשה ממה שאירש מאבא מכור לך ולפי דברי הט"ז מאי מקשה הש"ס הא בשטר אפי' במה שאירש מאבא קנה כשלא חזר בו עד אחר שב"ל גם התוס' ביבמות צג והרשב"א והר"ן כולם כתבו גבי שדה זו לכשאקחנה קנויה לך דמיירי שהיה הקנין בשטר והיה השטר קיים בשעה שחל הקנין אפ"ה יכול לחזור בו ועוד דלפי הטעם שכ' העיטור ל"ש זה רק גבי מכירת שטר דז"ל העיטור במאמר קנין דכי אמרי' אין אדם מקנה דשלב"ל היכא דלא תפיס להאי מידי דאקנה ליה וקא תבע ליה אבל אי תפיס תפיס ובהאי נמי כיון דזבין וכ' ליה שטר ומסר ליה שטרא כמאן דתפיס דמי כו' אלמא דוקא במכירת שט"ח לאחרים כיון דמסר ליה שטרא והיינו השטר שמכר לו וגם כ' לו שטרו היינו השטר מכר על השט"ח ושוב א"צ לתבוע המוכר שלו רק להלוה כמאן דתפיס דמיא אבל כשמכר לו שדה לכשאקחנה והשדה שלקח הוא ת"י המוכר דקא תבע ליה הלוקח למוכר אף שיש שטר מכר בידו לא חשיב כתפיס כיון דע"כ צריך לתבוע לו וכן נראה כוונת הרמ"א דמעיקרא כ' דה"ה בשאר דשלב"ל ואף מלוה בכלל דמלוה ג"כ דשב"ל הוא ולזה אח"כ כשכ' דתפס מהני העתיק לשון העיטור בקיצור וכ' דה"ה אם כ' לו שטר והיינו השטר מכר על השט"ח דהיינו כתיבת קני לך איהו וכל שיעבודיה ומסר לו השטר היינו השט"ח שמכר לו וזהו ודאי כתפיס דמיא כיון שא"צ שוב לתבוע לו ואם באנו לפרש כפי' הסמ"ע שמסר לו שטר אחר שב"ל והיינו שט"ח ע"ע דמהני דין אמת הוא אך זה אינו נלמד מהעיטור כלל וזה הוא מתשו' הריב"ש סי' של"ה שכ' בסוף התשו' דאם זקף עליו במלוה אחר שב"ל דקנה וע"כ היינו שכ' שטר ע"ע וע"ש בריב"ש דאף דמשכון בשעה שמכר לו לא מהני דמנה אין כאן משכון אין כאן מ"מ אם מסר לו משכון אחר שב"ל מהני כמו תפס אמנם מהבעה"ת סי' ס"ד שהביא הב"י בכאן דבעי' דוק' שתפס האי מידי דזבין ליה אבל משכון לא מהני נראה שהדבר במחלוקת שנויה:
ה סָעִיף ד שיקנה ממנו דמי היין כשימכור היין בתשו' אלשיך סי' ז' פסק דאף אם מקנה לו היין לדמיו לא מהני דלא דמי לדקל לפירותיו כיון דהדמים אינם נצמחים מגוף היין כמו פירות דקל ע"ש ובאמת דבר זה הוא מחלוקת קמאי הובא בשט"מ והמל"מ פכ"ג מה' מכירה הסכים דמהני וכן מוכח מסי' ריג דמהני אפי' בכעין מצודה לדגים והביאם הרב בעל קצה"ח וכן עיקר דמהני ובלאו הכי דברי האלשיך שם תמוהין דשם השכיב מרע ציוה להלוות מעות שלו סך ידוע לפלו' והלוואה כמתנה לזמן דמיא ועדיפא מיניה דמהדר ליה מעות אחרים וכיון דבריא מקנה מעות בהלואה במשיכה וכל דאיתא בבריא איתא בשכ"מ דדברי שכ"מ כמסורין דמיא ובקצה"ח הקשה על דברי השיטה להוכיח דלא מהני מצודה לדגים דאל"כ למה היו צריכין לתקן שאם אמר מה שתעלה מצודתי היום דקנה הא יכול להקנות מצודה לדגים וע"ז הקשה בקצה"ח הא בלא"ה קשה דהא אפשר להקנות המצודה ואז ממילא היה קונה הדגים מטעם חצירו נראה דלא קשה דהא איכא מצודה דל"ל תוך דלא קנה מטעם חצר רק מטעם דרכי שלום למאן שטרח והעמיד המצודה ובזה צריך להקנות המצודה לדגים ושפיר כ' השיטה:
ו סָעִיף ד אינו יכול למחול עסמ"ע ס"ק כ"א שכ' וז"ל מש"ה יכול לסלק אותו שיעבוד אף מנכסים שעדיין לא קנה כו' ולשונו תמוה קצת דמשמע דמכ"ש מנכסים שכבר קנה יכול לסלק עצמו ובכתובות דף צ"ה בתוס' ד"ה וכי כ' ליה מבואר דמנכסים שכבר קנה אינו יכול לסלק עצמו רק בקנין שכתבו דכיון שיכול לטרוף כל שעה דמי לנשואה שא"י לסלק עצמו ודוקא מנכסים שלא קנה עדיין מהני סילוק כמבואר במרדכי. אמנם נראה דדוקא כשמסלק עצמו בלשון דין ודברים שהוא לשון גרוע כתבו התוס' דבעי קנין (וקנין מהני אפי' בל' דין ודברים דמגופא של קרקע קנו מידו כמבואר בכתובות ד' פג) דכיון דהשיעבוד חשיב כדבר שהוא בידו לא מהני ל' גרוע רק ל' טוב כדמוכח בכתובות שם בתו' ד"ה כדרב כהנא שהקשו דילמא מיירי רב כהנא בל' טוב ע"ש אבל כשאמר הריני מוחל לך השיעבוד שהוא ל' טוב נראה דמהני דהא יכול למחול כל חובו בל' מחילה ומה"ת לא יהיה יכול למחול לו השיעבוד בל' מחילה ועוד דהא ודאי דיכול למחול לערב בל' מחילה ונכסי דבר אינש מטעם ערב הן וכן נראה דמחילת החוב ג"כ לא מהני כשאמר בל' דין ודברים אין לי עמך או ידי מסולקת ממך לא שקנו מידו וכן מוכח במהרי"ק שורש פ"ט ע"ש: ובט"ז תמה על הסמ"ע וכתב דאפי' לא נשתעבד לא יכול לסלק ומביא ראיה מכותב לה ועודה ארוסה וכו' ע"ש. ודבריו תמוהין מאוד דהא קודם אירוסין ודאי א"י לסלק כיון שאין לו שייכות כלל כקודם אירוסין דמי וכ"ה במל"מ פכ"ג מה' אישות בהדיא ע"ש וכן תמה בקצה"ח ע"ש ויתר דברי הקצה"ח תמוהין לפענ"ד דמ"ש בסקי"א דהתוס' שכתבו דלא מהני סילוק בדאורייתא משום דה"ל מתנה עמ"ש בתורה דסילוק בלא תנאי ג"כ חשוב תנאי כמו פ' בני לא יירש ולדידן דקי"ל בדבר שבממון תנאו קיים במתנה עמ"ש בתורה מהני ג"כ סילוק בדאורייתא הוא תמוה מאוד דהא בכתובות שם בתוס' בד"ה בדרב כהנא הקשה בלא ר"כ נמי יכול להסתלק דהא בדבר שבממון תנאו קיים ותרצו דהכא מיירי באומר שלא בדרך תנאי אלמא דאף למאן דס"ל שתנאו קיים בדבר שבממון מ"מ סילוק לא מהני בדאוריי' ודוקא בדבר שתיקנו לטובתו מהני סילוק כמ"ש התו' שם ובגיטין רק למאן דס"ל דאפי' מתנה עמ"ש בתורה בדבר שבממון תנאו בטל אז מכ"ש דסילוק לא מהני ואפי' לשטת הר"ן דמחלק בין נחלת אבותיו לנחלת אשתו דנחלת אבותיו כיון דכל שעה ראוי לירש כבא לידו דמי לכך אינו מועיל סילוק משא"כ בנחלת אשתו בעודה ארוסה כיון שאינו ראוי ליורשה עכשיו כלא בא לידו דמי לכך מועיל סילוק כשמתנה שלא יירשנה אחר הנישואין מ"מ מודה הר"ן דלמאן דס"ל מתנה עמ"ש בתורה אפילו בממון תנאו בטל א"י לסלק עצמו מירושתה אי אמרינן ירושת הבעל דאורייתא כדמוכח שם בכתובות אף דרשב"ג ורבנן בסילוק בעודה ארוסה מיירי ואפ"ה תלי שם הש"ס בדף פ"ד במתנה עמ"ש בתורה דאי תנאו בטל בדבר שבממון א"י לסלק עצמו ע"ש. גם מה שהקשה הקצה"ח לשיטת הר"ן מב"ב קכ"ו גבי פ' בני לא יירש דמשני התם לא מחל ותיפוק ליה דנחלת אבותיו חשיב כאלו בא לידו ואפי' נתרצה הבן נמי תמיה דהא להתוס' ג"כ קשה דהא התו' מודים דאין הבן יכול להסתלק מנחלת אבותיו ואשתמיטתיה מ"ש התוס' בכתובות דף נ"ו בד"ה ה"ז מקודשת דלרווחא דמלתא אמרו בש"ס הכא לא מחל ע"ש גם מה שהקשה על הרשב"א דס"ל דאף בדבר שבממון לא הוי תנאו קיים רק כשאמר ע"מ שתמחול לי אבל כשאמר ע"מ שאין לך עלי דין שאר וכסות תנאו בטל וסילוק הוי כאומר אין לדעלי דין ולפענ"ד נראה דסילוק חשיב מחילה ממש: גם מה שהקשה על המהרי"ט סי' מ"ה שכתב באשה שהפקידה ארגז והתנית עם הנפקד שלא יתפוס המטלטלין בשביל חוב בעלה דיכול לחזור בו משום דאתי דיבור ומבטל דיבור וכו' ותמה ע"ז מהא שכתב הר"ן בפ' אלו נערות דקנס יכולה המפותה למחול דדמי למסלק עצמו מנכסים בעודה ארוס' וכן מ"ש הר"ן בכתובות דף פ' שהיבם מסלק עצמו מנכסי אחיו ומשם מוכיח הקצה"ח דא"י לחזור בו ע"ש והוא תמוה דהא המהרי"ט בעצמו כתב דהבעל שמסלק עצמו א"י לחזור בו והטעם דתיכף כשמסלק עצמו זכתה בו אשתו רק בנידון שלא כתב דיכול לחזור בו כיון שסילוק שלו היה נגד האשה שאין לה שייכות בנכסים כלל דהמטלטלין של בעל הוא והבעל יכול למוכרם ולהוציאם ולא יהיה להאשה כהן כלום ולא שייך לומר שתיכף כשסילק עצמו זכתה האשה בהן דהא אינן שלה ע"ש במהרי"ט משא"כ בקנס דמפותה דזכה בהן הבועל תיכף וכן ביבם דזכה בהן אחיו תיכף ודאי דא"י לחזור בהן כמו שהבעל א"י לחזור בו כשסילק עצמו מנכסי אשתו גם מ"ש בס"ק י"ג דהבע"ה א"י לסלק עצמו אף מנכסים שיקנה אח"כ דדמי לסילק עצמו בעודה ארוסה מנכסים שיפלו כשהיא נשואה ע"ש לפענ"ד לא דמי כלל דנשוא' שאני דידו כידה ותיכף כשנופלין לידו נופלין משא"כ בע"ח:
ז סָעִיף ה אלא שאינו ברשותו עש"ך סק"ט כ' ב"י בשם העיטור וכו' אף שכבר פסקו הב"י והרמ"א דלא כהעיטור וכן בסי' רט"ז גבי דקלים סתם דאינו מחוייב לקנות לו דקלים וכן הש"ך כאן בסקי"ב משמע דס"ל כן מ"מ הביא כאן את העיטור דנ"מ לענין אם טרח וקנה דאם שניהם לא היו יודעים דאין בו משום מחוסר אמנה לא שייך ביה כי היכא דליקום בהימנותי' וא"צ לקיים מקחו:
ח סָעִיף ה מ"מ אם טרח עט"ז דדוקא אם הלוקח לא ידע וכן עיקר דהא אפי' גבי שדה גזולה מבואר בסי' שע"ד דבהכיר בו לא שייך סברא זו לומר דאדעת' דהכי טרח ע"ש ובט"ז כתוב דיש ללמוד משם לכאן: ועוד נראה דזה לא שייך רק בחפץ ידוע כגון במרגליות אבל בתבואה וכיוצא שדרך מוכר זה לסחור תמיד במסחר זה לא שייך לומר סברא דאדעתא דהכי טרח:
ט סָעִיף ו הפוסק על השער עיין סמ"ע סקכ"ג ועיין ש"ך סקי"ג וזה תליא בשני התירוצים שכ' הכ"מ בפ' כ"כ מה' מכירה במה שהקש' מקנין אג"ק דאינו מועיל בדבר שאינו ברשותו ע"ש דלחד תירוצא מועיל שער שבשוק אף לענין קנין גמור כגון אגב קרקע ולחד תירוצא לא מהני רק למי שפרע ועיין ש"ך בי"ד סי' ק"ע סעיף י"ב. וקצת ראיה נראה דפוסק על השער לא קנה רק למי שפרע דאי קנה קנין גמור א"כ קשה למאן דס"ל בסי' קצ"ח דבמקום דליכא חשש דנשרפו חיטך קונה כסף קנין גמור במטלטלין א"כ בפוסק על השער דליכא חשש דנשרפו חיטיך ליקני קנין גמור אלא ודאי דפוסק על השער לא קנה רק למי שפרע וכן נראה בפוסק על ההיתר מחמת שיש לו דלא קנה אפילו בקנין רק למי שפרע כיון שכתבו התוס' בב"מ דף ס"ד בד"ה האי קרוב לשכר דיש לו הוא רק משום היתר פסיקה ויכול לאוכלם וליתן אחרים ואי נשרפו מחוייב ליתן אחרים וכיון שאין לו קנין גמור בגוף החיטין שיש לו לא קנה רק למי שפרע מכח הוכחה הנ"ל דאלת"ה אף במעות ליקני קנין גמור כיון דלא שייך החשש דנשרפו חיטך ובעיקר הקושיא שהקשה הסמ"ע מסעיף ה' לפענ"ד לא קשה כלל דבפוסק על השער לא קנה רק בפוסק על יין סתם אבל ביין זה לא מהני דהוי דבר שאינו ברשותו דמי יימר דמזבני ליה ניהליה דלא שייך ביין זה הסברא דמצוי לקנות בשוק וכמו שמחלק הש"ס בב"מ דף ע"ג ובכה"ג מיירי בסי' ה' דהתנה על דבר ידוע ובסעיף ו' מיירי בפוסק על יין סתם ואף דשם מסיק אפילו ביין סתם לא מהני עיין בתוספות שם דמיירי באינו מצוי כל כך:
י סָעִיף ז לא קנה שמעון כלום עיין סמ"ע סעי' קטן ך"ד שראובן לוקח אותן בחנם עיין שם ופשוט שהמוכר צריך להחזיר לשמעון מעותיו ומכל מקום אין המוכר יכול לטעון מקח טעות היה דמיד שמכר לראובן הקרקע נקנה לו חפירות ואף שאמר פירות לשמעון כו' שלא התנה עם ראובן דרך תנאי לא נתבטל המקח ומכל מקום נראה דאם לפי שווי המקח יש אונאה בהקרקע עם הפירות עד פלגא יכול לבטל המקח מטעם אונאה דלא גרע מאילו לא פי' פירותיו לשמעון דאם היה שיעור אונאה בטל המקח:
יא סָעִיף ז על מנת שדיוטא עיין בסי' רי"ב מ"ש בזה:
א סָעִיף א אונאה. ואפילו היה אותו דבר אין שער שלו ידוע ודלא כב"י וכ"כ ב"ח עיין בתשובת רש"ך ח"ב סי' ס"ב. ש"ך (המוכר היה תובע ר' והלוקח היה נותן ק' וא"ל כל מה שיתנו לך אחרים אתן לך ומשך קנה כיון שהמוכר שאל סך מיוחד אבל אם המוכר לא שאל סך מיוחד הוי דבר שאינו מסויים ולא קנה תומת ישרים סי' קצ"ו ואם מצא המוכר יותר ממה ששאל כיון שהלוקח התנה שאם ימצא יותר שיתן לו הערך ההוא אם מחויב לתת לו התוספת עמד בחקירה זו הרב שם ולא זכינו לתשובתו. במתנה לא בעינן מינו ידוע לחם רב סימן ר"א. שותפין שבבית שמכר אחד מהם חלקו לאחר קודם שחלקו קנה הלוקח. רש"ך ח"א סי' קט"ו הרמ"ע מפאנו סימן פ"ח וכתב בסכנה"ג שכן מצא להרשב"א בתשובת כ"י הלכות קרקעות סי' ס"ה וע' בבאר שבע סי' קכ"ה וסי' קפ"ג. הנותן סך מעות לראובן בשביל שיירש אותו לא קנה. הר"ם גלאנטי סי' פ"ו עי' במשפטי שמואל סי' ל' ובמרדכי פ' י"נ ובס' מעשה חיי. סי' י"ח. בני חיי להגהת הטור מאות א' עד אות ד' וע"ש):
ב סָעִיף ב כמשחק. אינו ר"ל דמדמינן לה לדין משחק בקוביא דהא משחק בקוביא גופיה לא ביאר הרמב"ם בשום מקום דהוי אסמכת' ואמאי נימא דפשוט טפי משחק בקוביא מהאי דינא אלא ר"ל דאין זה מכר אלאו כמי שמשחק בשחוק קוביא הוא ולא סמכא דעת הלוקח בזה והיינו דנקט אין זה אלא כו' ל' שלילה ולא נקט והרי זה כמשחק כו' ומיהו ל"ק מדין משחק בקוביא דלא הוי אסמכת' דהתם טעמ' אחרינ' כמ"ש הטור בסי' ר"ז סי"ז משא"כ הכא די"ל שהיה סבור שיהיה כך וכך כפי אומד דעתו ואין אנו צריכין לחילוק הסמ"ע וע"ש ודוק עיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' ע"ח עכ"ל הש"ך (והא דלא אמרינן כאן דלא הוי אסמכת' משום שהוא בידו כמ"ש בסי' ר"ז סי"א עיין בט"ז מה שמחלק בזה):
ג סָעִיף ב שהחליפו. וכה"ג פסק בתשובת מהרשד"ם סי' קכ"ג באחד שמכר ספינתו שנטבעה ע"ש וצ"ע. הש"ך:
ד סָעִיף ד מקנה. אבל יכול לחייב נפשו בדבר שלב"ל כמ"ש הט"ו בסי' ס' ע"ש. סמ"ע:
ה סָעִיף ד חנטו. הטעם דפירות החנוטים הן בעין וממילא קא רבו מחשבו כדבר שבא לעולם משא"כ בעובר שבמעי פרה ושפחה שאינו בעין. שם:
ו סָעִיף ד שתלד. דלמ"ד אדם מקנ' דבר שלב"ל היינו דוקא כשלא חזר בו עד שב"ל ומינה דלמ"ד שאינו מקנ' וקי"ל כוותיה ס"ל דאפילו אחר שבא לעולם יכול לחזור בו כ"כ הסמ"ע והוא פשוט דכן מבואר בש"ס דהא לא מודה רב אלא בשמיט ואכיל ומטעם מחילה. ש"ך:
ז סָעִיף ד ותפס. כת' הרא"ש פ' א"נ דדוקא כשידע המוכר שתפס הלוקח ומטעם מחילה והבאתי דבריו בסי' ס"ו סי"ז והכי משמע מפרש"י והנ"י וכ"מ בתוס' ובהגמ"ר שם ובתוספות פ' חז"ה דף מ"א בשם ר"ת וכן מוכח בהג"א שם ופ' חז"ה. שם:
ח סָעִיף ד אין. ולא מכח ספק אלא שכן הדין נותן ועד"ר שם כתבתי ל' הש"ס שמוכח כן עכ"ל הסמ"ע וג"ז פשוט מטעם מחילה עיין בתשו' רש"ך ס"ג סי' ק"ה ומבי"ט ח"א סי' קל"ב וקל"ז ובתשו' ר"מ אלשיך קל"ו ובמהרי"ט סי' קכ"ח ובתשו' מהר"מ מלובלין סי' ה'. שם:
ט סָעִיף ד השטר. אחר שבא לעולם אז מהני כאילו בא לידו וכ"כ בהג"מ שם בהדיא וע"ל ר"ס פ"ז בהג"ה דמחשב השטר כהילך עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כת' דמהג"מ אין ראיה שהרי זה לשונו וכיון דזבין וכ' שטר כמאן דתפיס דמי ע"כ. משמע דמיד שזבין נכתב שטרא וכן מוכח בסי' ר"י בב"י שהביא דברי הרי"ף בשם בעל העיטור ושם כת' השטר בשעת מכירה ע"ש ואפשר דהסמ"ע ה"ק שעכ"פ יהא השטר בידו בשעה שבא לעולם עכ"ל:
י סָעִיף ד מיד. פירוש אפילו עד שלא יצאו הפירות. סמ"ע:
יא סָעִיף ד חולקין. (ונרא' דהכי קי"ל כדמוכח ר"ס ר"י ע"ש. ט"ז):
יב סָעִיף ד לשעבדו. לעיל סי' קי"ב העליתי דהעיקר כסברא זו ודלא כהי"ח ע"ש עיין בתשו' ן' לב ס"ב סי' כ"ג ול"ז ועיין ביו"ד סי' רפ"ח ס"ד. ש"ך:
יג סָעִיף ד עם. ע"ל ס"ח ר"ג בהג"ה ומ"ש שם ע"ש. סמ"ע:
יד סָעִיף ד שאל. (בריב"ש חשב עוד דין ג' דחוב שהוא מחמת קנין יורדין לנכסיו משא"כ מחמת שבועה אין יורדין לנכסיו אלא משמתין אותו עד שיקיים שבועתו. ט"ז):
טו סָעִיף ה ברשותו. כת' נ"י בשם העיטור וז"ל הא למה הדבר דומה למוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו עכ"ל וכת' ע"ז בתשו' רשד"ם סי' קכ"ג דאפשר דוקא כשהמוכר היה יודע והקונה לא ידע וחשיב דודאי המקח נמצא ברשותו אבל בנ"ד ששניהן כאחד אפשר לא היו יודעים נמצא דלאו אדעתא דהכי יהיב זוזי כו' ע"ש עוד. ש"ך:
טז סָעִיף ה טרח. דומה לזה כת' הט"ו לקמן ריש סי' שע"ד ע"ש). (ועיין מ"ש הט"ז בזה עיין שם):
יז סָעִיף ו שבשוק. (בפ' א"נ דף ס"ג ע"ב אמרינן האי מאן דיהיב זוזי אתרעא חריפא פירוש קודם שיצא שער הברור ויש לו למוכר ומוכר בזול צריך הלוקח להראות את עצמו בגורן לפני המוכר או שיאמר לו בשוק הריני סומך עליך ואז אם יחזור בו המוכר צריך לקבל מי שפרע אבל בלא"ה א"צ לקבל שי"ל סמכתי על (עצמך) [עצמי] שתקנה במקום אחר וכתבו הרמב"ם בפכ"ב מהלכות מכירה ולא ידעתי למה השמיטו הט"ו דין זה ולא מצאתיו בשום מקום. ט"ז):
יח סָעִיף ו לקנות. כתב הסמ"ע דהיינו דוקא אם ידוע ומצוי למכור אותו דבר בשוק ואז אפי' ידע הלוקח שאין ביד המוכר ליתנו לו מ"מ כיון שמצוי הוא לקנות חייב להשתדל ולקנותו לו משא"כ כשאינו מצוי בשוק למכור ומש"ה דקדקו וכתבו כאן הפוסק על שער שבשוק כו' ובסעיף הקודם פסק דבדבר שאינו ברשותו לא קנה וה"ט דשם איירי דלא יצא השער כשער הפסיקה וכ"כ המ"מ ע"ש עכ"ל ול"נ דבסעיף שלפני זה לא בא אלא לומר דלא קנה לענין שיכול לחזור בו וכאן איירי דמ"מ מקבל מי שפרע ואפי' באינו מצוי י"ל דמקבל מי שפרע ויצא השער דנקט הכא היינו משום דאל"כ הוי באיסור ופשיטא דאינו מקבל מי שפרע וכמ"ש הרמ"א בהג"ה ומ"ש וכ"כ המ"מ עיינתי שם ולא מצאתי שום משמעות שוב ראיתי בבד"ה משמע כדברי שכתב וז"ל ודע דהא דאמרינן דדבר שאינו ברשותו הוי כדשלב"ל היינו לענין שלא קנה אבל מקבל מי שפרע וכמבואר בדברי הרמב"ם פכ"ב דמכירה ע"כ. משמע דבכל ענין מקבל מי שפרע. ש"ך:
יט סָעִיף ג ושייר. פי' באופן המועיל כלומר שאמר שדה לראובן ופירותיו לשמעון דאל"כ בלא"ה אינו כלום וע"ל סי' רי"ב ס"א וס"ג. שם:
כ סָעִיף ז כלום. נראה דאפילו מכר לשמעון הפירות אפ"ה יקחם ראובן עם השדה בחנם. סמ"ע:
כא סָעִיף ז שכ"מ. פירוש דשייר לעצמו וגם ליורשיו וי"ח במתנת שכ"מ דלא שייר לעצמו עיין בתשובת מבי"ט ח"א סי' (רי"א) [קי"ח]. ש"ך:
כב סָעִיף ז כתנאי. ע"ל סימן רמ"א ס"ז בהג"ה:
כג סָעִיף ז שדיוטא. דבכה"ג לא נכנסה הדיוטא בכלל המכר כלל ונשארה לו וליורשיו לדורות עולם. סמ"ע:
כד סָעִיף ח שתתן. ולהרא"ש אפילו לא אמר לשון תתן לי אלא על מנת שיהיה לי כך וכך פירות בכל שנה ג"כ ביטול המקח תלי בביטול התנאי כל שלא אמר לשון שיור. שם:
כה סָעִיף ח ועדיין. הא אילו כבר זכה בו לא מהני סילוק בתנאי בעלמא או בל' דו"ד אין לי בנכסיך כי אם בקנין גמור וכמ"ש בסי' ל"ז ובסי' קמ"ט ע"ש. שם:
כו סָעִיף ט לאחר. לעיל ס"ז כת' הדין אם שייר מקצת הפירות ונתנן לאחר וקמ"ל בו רבותא דאע"ג דגם לבעל השדה הקנה מתחלה פירות אפ"ה לא מצי מקני מקצת הפירות לאחר וכאן קמ"ל רבותא דאפילו אם שייר כל הפירות לנפשו אפ"ה הוי שיורו שיור וזה שהקנה לו האילן לא קנה אלא הגזע לכשיתייבש וכדמסיק בסעיף שאח"ז עכ"ל הסמ"ע (ועיין בט"ז שפי' באופן אחר שיש לחלק בין שדה לאילן ע"ש):
א סָעִיף ב כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך. ועיין בתשובת באר יצחק חא"ח סי' ו' שכ' דנראה ברור דדוקא בכה"ג שאומר שמוכר בסך כך וכך בזה אמרינן דלא סמכא דעתיה דהקונה דדילמא אינו שוה כפי הסך שקצב משא"כ כשאומר שמוכר לו כפי שישומיהו שלשה (ע"ל סי' ר' ס"ז) וכמו שנהוג במכירת חמץ בזה לא שייך לא סמכא דעתיה דודאי לא ישומיהו לחייבו יותר משוויו ע"ש שהביא ראיות לזה:
ב סָעִיף ב ואין זה אלא כמשחק. עבה"ט בשם ש"ך עד ואין אנו צריכין לחילוק הסמ"ע ולפ"ז אפי' גם המוכר ג"כ אינו יודע מה שבבית כגון דאיהו גופיה קנאה כך עם מה שיש בו ומכרו לאחר ג"כ לא קנה משא"כ לדברי הסמ"ע קנה בכה"ג וכמ"ש בנה"מ ע"ש. ועיין בתשובת חו"י סי' קס"ג שדעתו ג"כ דלא כהסמ"ע בזה. ע"ש:
ג סָעִיף ד אין אדם מקנה. עבה"ט שכ' אבל יכול לחייב כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר ס"ס קמ"א שכ' בשם הכנה"ג סי' ס' דאפי' בלשון חייב אם מת הנותן קודם שבאו הפירות לעולם אין היורשים חייבים ליתן אותם ע"ש והוא בכנה"ג שם בהגב"י אות ס' עש"ה:
ד סָעִיף ד בין במתנת שכ"מ. עמ"ש לקמן סי' רפ"א ס"א סק"ג דה"ה דאיני יכול להנחיל בתורת נחלה ע"ש:
ה סָעִיף ד הפרה או השפחה מעוברת. ע' באה"ע סי' מ' ובח"מ ס"ק י"ד ובב"ש ס"ק י"ב ובס' בית מאיר שם:
ו סָעִיף ד ואם מכר האילן לפירותיו. ע' בתשובת ח"ס חח"מ סי' קמ"ד שכ' ע"ד השאלה בא' שעשה מקח חבירו שיתן לו כך וכך דגן לשרוף ממנו כך וכך י"ש חם יכול לחזור אח"כ דהוה דבר שלב"ל הנה לא פירש השואל דבריו יפה אם עשה עמו שישרוף לו י"ש מדגן אלו אינו מקנה דשלב"ל אלא כשוכר הפועל לדרוך ענביו כו' ואם מכר זה התבואה ע"מ לשלם לו י"ש מחירם אם כן אין קפידא שיהיה הי"ש דוקא מתבואה זו כו' ואם מכר לו התבואה שיעשה ממנו הלוקח כך וכך מדות י"ש לעצמו ואח"כ יקח לו המוכר פסולת שיור התבואה ה"ל כמוכר דקל לפירותיו ולכ"ע קנה הלוקח אמנם אם המוכר עושה הי"ש ומקיים התבואה לעצמו רק מכר ללוקח הי"ש שיצא מבישול תבואה זו לכאורה הוי כעין מוכר פירות דקל מ"מ לא נ"ל דמיון זה כיון דגמרו בידי אדם לא הוי דשלב"ל וכמוכר יין ענביו בשעת הבציר ועדיף משחת לראב"י בקידושין (דף ס"ב ע"ב) ויש בזה אריכות אך לא נשאלתי על זה עכ"ד וע' בנ"צ מ"ש בזה:
ז סָעִיף ד האילן לפירותיו. ע' בקצה"ח מה שהשיג על מהר"ם אלשיך סי' ז' בענין מעות לפירות גם בנה"מ חולק עליו והסכים לקצה"ח ע"ש ועמ"ש בזה לקמן סי' רי"ב ס"ט ס"ק יו"ד:
ח סָעִיף ד דמי היין כשימכור היין. ע' בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' קמ"א שכ' דדוקא באמר לכשימכור אבל בסתם דמי היין מפרשין יין לדמיו וכמ"ש תוס' בגיטין דף ס"ו ע"א בתירוצם א' דדמי חמרא הוה כמי חמרא לדמיה (וכן מבואר בש"ע לקמן סי' רנ"ז סעיף י"ג כמ"ש בנה"מ שם) וה"ה בדמי בית הוה כמו בית לדמיו אך בדמי שכירות בית מקרי דשלב"ל וכמ"ש בתשו' מהריב"ל ח"א סי' נ"ח ובח"ב סי' מ"ג ואף דלכאורה דמי זה לדמי בית ויש לפרש ג"כ לדמי השכירות יש לחלק על פי דברי הכ"מ פכ"ג מה' מכירה ה"ט לחלק בין פירות שובך (בסי' רייג) לפירות דקל דכיון דהפירות טפלים להדקל לא מפרשינן דקל לפירותיו ולפ"ז בדמי חמרא וכן דמי בית דהדמים חשובים כמו החמרא והבית שפיר מפרשינן יין ובית לדמיו משא"כ בדמי שכירות דהוי טפל לבית הוי ממש כמו פירות דקל ע"ש עוד ויובא קצת לקמן סי' רי"ב ס"א סק"ד:
ט סָעִיף ד מי שמקנה לחבירו דשלב"ל. עמ"ש לעיל סי' ר"ג ס"י סק"ד מענין זה:
י סָעִיף ה אם טרח המוכר. כ' בס' מעין גנים עובדא לידי בא' שהשכיר לחבירו כיפה שהיה לו גם כן בשכירות על ג' שנים וכתב בשטר השכירות שלו באם שהמשכיר הראשון ירצה להשכיר לו גם אחר הג' שנים הנ"ל מחוייב גם הוא להשכיר להשוכר הנ"ל השני ג"כ אותו משך שלאחר ג"ש ולבסוף שכר גם הוא מהמשכיר הראשון גם איזה משך לאחר ג"ש הנ"ל ורוצה השוכר השני לזכות בו גם אחר ג"ש מכח הכתב הנ"ל שהיה בק"ס והשוכר הראשון חוזר בו אחר ג"ש ואמר שלדעתי הדין עם השוכר הראשון ויכול לחזור בו מטעם דהשכירות שלאחר ג' שנים הוה כעת דבר שאינו ברשותו. ול"ד למ"ש הרמ"א כאן ומ"מ אם טרח וקנה כו' דזה דוקא באם מכר לו בסתם דבר שאינו ברשותו כגון שאמר להלוקח אני מוכר לך שלשים כור חטים ואינם בידו כלל אמרינן דאם טרח המוכר מסתמא קנה אותם בשביל הלוקח כי היכי דליקום בהימנותיה משא"כ בנ"ד שהיה הברירה בידו שלא לשכור כלל אחר ג"ש דהא לא התחייב עצמו שמחוייב לשכור מהראשון גם אחר ג"ש מאי ליקו בהימנותיה שייך בזה ואחר כך כ' דגם בתשו' הר הכרמל חאה"ע כתב גם כן כהאי גוונא והשיג על הנ"ל ויש לעיין בהר הכרמל שם. ועי' בנה"מ שכתב בשם הט"ז דדין זה דאם טרח המוכר כו' דוקא שהמוכר יודע שאינו ברשותו והלוקח לא ידע אבל כשהלוקח גם כן היה יודע שאינו ברשותו לא שייך סברא דליקום בהימנותיה אם לא שהבטיחו בבירור להמציא לו המקח אז שייך כי היכא דליקום בהימנותיה וכתב עוד ואם המוכר גם כן לא היה יודע שאינו ברשותו לא שייך כי היכא דליקום בהימנותיה ולא קנה לוקח וכתב עוד דנראה דליקום בהימנותיה לא שייך רק בחפץ ידוע אבל בתבואה וכיוצא שדרך מוכר זה לסחור תמיד במסחר זה לא שייך סברא דאדעתא דהכי טרח ולא קנה הלוקח ע"ש:
יא סָעִיף ו חייב לקנות. עבה"ט ועיין בנה"מ שביאר היטב הפלוגתא שבין הסמ"ע והש"ך בזה דלדעת הסמ"ע אם היה כאן קנין גמור היה מועיל לקנות לגמרי דכיון שיצא השער ומצוי לקנות חשוב כדבר שברשותו ובסעיף הקודם מיירי כשלא יצא השער ולכך לא קנה אפילו למי שפרע (דס"ל דמש"פ ליכא אלא היכא דמעות קונה בו דבר תורה) והש"ך ס"ל דאפי' קנין גמור לא מהני בפוסק על השער רק למי שפרע ומי שפרע מקבל ביצא השער אפי' אינו מצוי (דס"ל דמש"פ לא תלי כלל ביש בו קנין תורה אלא דאם לא יצא השער ליכא מש"פ כיון דהוי באיסור) וע"ש מ"ש הוח ז"ל לחלק בזה דבסעיף הקודם מיירי בפוסק על דבר מיוחד כגון יין זה כו' והעיקר כדברי הש"ך דאפילו קנין גמור לא מהני בפוסק על השער רק למי שפרע כו' עיין שם. אכן בקצה"ח כתב דנראין דברי הסמ"ע ימ"ש הסמ"ע וכ"כ המ"מ הוא טעות הדפוס וצ"ל הכ"מ דכן מבואר בכסף משנה שם כו' וכ"מ בש"ס ר"פ הזהב דלר' יוחנן דקיי"ל כוותיה הא דקאי באבל אינו אלא משום דדבר תורה מעות קונות ואם כן בדבר שלב"ל או אינו ברשותו דליכא קנין תורה כלל ליתא במי שפרע ומש"ה קשיא ליה לכ"מ בדבר שאינו ברשותו דנמי אינו נקנה אמאי עובר במי שפרע לזה תירץ דמיירי שמצוי בשוק וכה"ג ה"ל דבר שברשותו ונתפס בקנין שפיר ומעות קונה בו דבר תורה ושוב מצא בשטה מקובצת פ' הזהב מחלוקת בזה בין קמאי כו' ושטת הרמב"ם הוח דאינו במש"פ היכא דאין בו מעות קונות כו' ע"ש. גם בתשובת משכנות יעקב סי' מ"ד האריך בזה והסכים לדינא כדברי הסמ"ע ודלא כהש"ך וכדברי קצה"ח הנ"ל ע"ש. גם בתשובה ושב הכהן סי' צ"ח דעתו לדינא כהסמ"ע ושם תמה על הש"ך שכתב ויצא השער דנקט הכא היינו משום דאל"כ הוי באיסור כו' וקשה מאי פסקא אטו לא משכחת לה דלא יצא השער ואפ"ה לא יהיה בו איסור רבית כגון שהתנה ליתן לו כשעת היוקר כו' ע"ש עוד. וכן נראה דעת אא"ז ז"ל בתשובת פמ"א ח"ב סי' ח' והביא שם דכ"כ הש"ך עצמו ביו"ד סי' קע"ה ס"ק י"ב על מ"ש בש"ע שם ס"ז כיון שנקע השער מותר לפסוק כו' נתן לו המעות סתם כו' ומי שחזר מקבל מי שפרע כו' כתב הש"ך היינו שלא חייב עצמו בקנין אחר כו' משמע אבל אי חייב עצמו בקנין אחר מחוייב הלוקח לקבל כשער שפסק ואף שהוזל וה"ה בנתייקרו מחוייב המוכר ליתן כו' (עיין בס' חות דעת ובס' עצי לבונה ביו"ד שם שעמדו על זה דהש"ך שם סותר דברי עצמו מ"ש כאן דשום קנין לא קני בפוסק על השער רק למי שפרע ע"ש) . וע"ש עוד בתשו' פמ"א הנ"ל שכתב שנשאל על עובדא כזו במי שעשה מקח עם חבירו על עורות או י"ש או שאר סחורה שימכור לו כל השנה במקח שקצבו ביניהם ואח"כ הוקרו או הוזלו יותר מכדי אונאה אם יכולים לחזור. והאריך הרבה בענין זה ובסוף כ' לבאר כל חלקי הדינים במקח הנ"ל. והוא אם יצא השער אף שלא היה למוכר ברשותו העורות או הי"ש או שאר סחורות וקנו מידו כדרך שנהגו לקנות דבר שאינו ברשותו כגון בלשון חיוב (ר"ל דזה מהני אפילו באינו מצוי לקנות) ונתן לו כל דמי המקח אם כן אין כאן איסור אבק רבית משום דחשבינן כאלו הם ברשות לוקח אם כן בין אם הוזלו אחר כך אין הלוקח יכול לחזור ואם הוקרו אח"כ אין המוכר יכול לחזור כיון שקיבל המעות אומר לו הלוקח שקילי טיבותך או היה המעות בידי הייתי קונה כשער הזול. אכן אם לא נתן לו כל דמי המקח רק נתן מקצת הדמים כפי שנוהגין פה הסוחרים שנותנים על המקח מאה ר"ט על מנת שיקבל ממנו משך השנה עורות ומשא ומתן של כל השנה עולה לאלף ר"ט ויש במקח זה איסור אבק רבית בשביל מאה ר"ט שקיבל עליו לתת כל השנה כשער של עכשיו נמצא דמקח קיים ויתן כשער ההיתר אבל הלוקח יכול לחזור בו. ואם עשו קנין והתחייבות באופן המועיל ולא נתן הלוקח למוכר שום מעות חייב המוכר להעמיד לו השחורה אף אם נתייקרו אין המוכר יכול לחזור בו וכמו כן אם הוזלו אין הלוקח יכול לחזור בו. אכן נ"ל אם נתייקרו או אם הוזלו כל כך עד שנתאנה המוכר או הלוקח שתות יכולים לחזור כו' (עמ"ש לקמן סי' רכ"ז ס"ט ס"ק ז') . והיכא דאם יצא השער שהמקח נעשה באיסור יש צד מעליותא כשלא נתן המעות דבנתן המעות צריך ליתן כשעת היתר דהיינו כשער היוקר א"כ אף אם לא נתאנה שתות יכול הלוקח לחזור שיאמר אדעתא דהכי לא ירדתי אלא אם רצה הלוקח לקבל כשעת היוקר אין המוכר יכול לחזור אבל אם לא נתן למוכר מעות והתקשרו עצמם באופן המועיל שיקבל משך שנה תמימה עורות או י"ש אף אם נתייקר רק שאין בו כדי אונאה מחוייב המוכר ליתן כשעת הפסיקה וכמו כן אם הוזל ואין בו כדי אונאה מחוייב הלוקח לקבל כשעת הפסיקה. אכן צריכין אנו לדעת מה נקרא יצא השער כיון דאנן פסקינן כר' יוחנן דאין פוסקין על שער של עיירות משום דלא קביעי תרעייהו אלא על שער של מדינה ובתבואה ניחא דיודעים שער שלמדינה אבל בעורות אין ידוע שער המדינה כי כל אחד קונה כפי אשר ימצא ידו ובעורות גופא ישקלים ויש כבדים במשקל וכמו כן בי"ש אין השער ידוע וקבוע והכלל פי הטעם והמראה אף שרמ"א ביו"ד סי' קע"ה ס"א כתב י"א דפוסקין על שער עיירות ויש להקל באיסור דרבנן מ"מ לענין קיום המקח יכול לומר קים לי כדעה ראשונה שהם רוב הפוסקים דס"ל דאין פוסקין על שער של עיירות ואם כן מתחלה נעשה באיסור ואם נתייקר אחר כך צריך לקבל כשער היוקר אך הלוקח רשאי לחזור. וכתב עוד אכן נראה מה שנהגו במדינתינו שעושין מקח עם הסוחרים על העורות ואותן הסוחרים יהודים עושין על סמך מקח זה מקח עם קצבים נכרים על משך שנה וביני לביני הוזלו העורות ובדיניהם מחוייב הלוקח לקבל כפי שער התחייבות שביניהם אף אם הוזלו וכיון דעל פי הלוקח עושה המוכר מקח עם הנכרים חייב הלוקח ישראל לקבל מידו מידי דהוה אם אמר ראובן לשמעון לקנות לו סחורה ידוע דאין המשלח יכול לחזור בו אפילו קנה שמעון במעות עצמו כדאיתא בסי' קפ"ג (ס"ד בהגה) וה"נ דכוותיה ולכן חייב הלוקח ישראל לקבל באותו פסיקה שקצב עם המוכר ואפי' הוזל הרבה יותר מכדי אונאה עכ"ד עש"ה. ולענין הלכה בפלוגתא שבין הסמ"ע והש"ך הנ"ל אילו הייתי כדאי היה נלע"ד הגם שהקצ"ח ותשובת משכנות יעקב ותשובת ושב הכהן ותשובת אא"ז פמ"א הנ"ל כולם מסכימים לדעת הסמ"ע מ"מ הרי גם דעת הש"ך הנ"ל לאו דעת יחיד הוא שכן מבואר בבד"ה שהביא הש"ך וכן הסכים בספר נה"מ הנ"ל וגם בשטה מקובצת פרק הזהב שהביא קצה"ח הנ"ל כתב מחלוקת בזה בין קמאי שו' וגם בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קל"ד (שיובא לקמן בסמוך) הביא מחלוקת הסמ"ע והש"ך הנ"ל ולא הכריע ולכן נראה דדין זה הוי ספיקא דדינא ויכול המוכר המוחזק לומר קים לי כדעת הש"ך דאפי' קנין גמור לא מהני בפוסק על השער רק למי שפרע. וכמו כן בלא יצא השער אף שפסק בדרך היתר או אפילו ביצא השער רק שאותו דבר אינו מצוי בשוק לקנות דבזה לדעת הש"ך מקבל מי שפרע יכול המוכר לומר קים לי כהסמ"ע ודעימיה דאפי' מי שפרע ליכא בכה"ג כיון דליכא ביה קנין תורה. ובזה בלא"ה כבר כתב הב"ח בסי' ר"ד דבכל דוכתי דאיכא פלוגתא דרבוותא לענין קבלת מש"פ אזלינן לקולא לנתבע ע"ש וצ"ע. וע"ש בתשובת רע"ק איגר הנ"ל שנשאל במקח על פירות יבשים שעשו אנשי פולין עם אנשי מדינתו ע"י האנד געלט ולהביאם להם ואז לא היה עדיין הפירות ברשות המוכרים רק שיצא השער ואח"כ חזרו הלוקחים. והשיב דנ"ד הוא ממש דין המוזכר ברמב"ם פכ"ב ממכירה ובש"ע סי' ר"ס ס"ו הפוסק על שער שבשוק כו' דמבואר דבנ"ד לא קנו רק לענין מש"פ ומ"ש הרב השואל דבנ"ד דנתן מקצת מעות וערבון כנגד כולו קונה ול"ש בקניה זו נשרפו חיטך כיון דהקנין היה בדרך זה הנני מוכר ק' חביות פירות מעכשיו אם אמסרם לידך כו' זה אינו דהא גם בדינא דהרמב"ם והש"ע הנ"ל גם כן ליכא פסידא דלוקח ול"ש נשרפו ומ"ש הרב השואל דשם איירי דהמכירה מה שאקנה סך מסויים עד זמן פלוני נמצא דמה שקנה עד זמן יהיה ללוקח ושייך נשרפו. ז"א דבפסיקה על השער כיון דאין מבורר מה שמוכר לו אין ההפסד על הלוקח כמ"ש התוספות בפשיטות בב"מ דף ס"ד ד"ה האי כו' א"ו דאף בענין דל"ש נשרפו מכל מקום לא חלקו חז"ל בדבריהם דבכל ענין מעות א"ק זולת במה דמצינו להדיא כו' (עמ"ש לעיל סי' קצ"ח ס"ה ס"ק ג') אמנם בדברי הרמב"ם והש"ע הנ"ל יש ב' פירושים ויהי' נ"מ לדינא בנ"ד. דמדברי הב"י סי' רי"א מבואר דסבירא ליה דהא דחייב לקבל מש"פ היינו כיון דיצא השער הוי כיש לו והוי כמו כל קנין מעות דעלמא דמקבל מש"פ ובאמת אם היה קנין גמור היה קונה לגמרי דלא מקרי דבר שלב"ל כיון דיצא השער וזם נראה דעת הסמ"ע שם ואולם ממ"ש הב"י בבד"ה סי' ר"ט וידע דהא דאמרינן כו' (כמובא בש"ך ובבה"ט כאן) מבואר דהב"י חזר בבד"ה מדבריו וס"ל דבאמת גם ביצא השער הוי דשלב"ל אלא דמכל מקום כיון דהדבר בעולם חייב במש"פ וממילא גם בלא יצא השער הכי הוא וזה נראה דעת הש"ך שם ואם כן גם קנין גמור לא מהני רק לענין מש"פ. ומעתה נ"מ בנ"ד באם יתברר בבירור גמור דמנהג הסוחרים לקנות ע"י האנד געלט והוא בכלל אסטומתא דבזה לפ"ד הב"י דסי' רי"א (והסמ"ע הנ"ל) דיצא השער כיון דמצוי לקנות הוי כיש לו ומהני קנין גמור ה"נ מהני אסטומתא אבל כפי דברי הבד"ה (והש"ך הנ"ל) דמקרי דבר שלב"ל ורק לענין חיוב מש"פ אם כן אסטומתא לא מהני כו' (עמ"ש לעיל סי' ר"א ס"ב סק"ב ושם הבאתי בשם תשובת ח"ס סי' ס"ו שכתב בפשיטות דאסטומתא מהני גם בדבר שלא בא לעולם באם מנהג העולם להקנות ע"י זה גם דברים שלב"ל דכ"כ הרא"ש בתשו' כו' ע"ש) . וכתב עוד אולם יש לדון כפי הנראה ממכתב השואל דהמוכרים הביאו הפירות למקום הלוקחים ואח"כ חזרו הלוקחי' בזה נראה דצריכי' לשלם להמוכרי' הוצאות נסיעת ההבאת הפירות מדינא דגרמי כמ"ש הרא"ש בתשו' ופסקינן כן להלכה בסי' של"ג ס"ח דהאומר לאומן עשה כלי פלוני ואקנה ממך ועשאו האומן ואח"כ אינו רוצה לקחתו חייב והיינו מדינא דגרמי. והגם דלכאורה האי דינא דהרא"ש תליא במחלוקת הרמב"ם והראב"ד פ"ו מהלכות נחלות (שהובא בטור אה"ע סי' נ') בחזרה היא ס"ל להרמב"ם דצריכה לשלם לו מה שהוציא לשמשים ולחזנים מדין גרמי והראב"ד חולק. ולפ"ד הה"מ שם (הובא בב"י באה"ע שם) שכתב לתרץ קושיית הראב"ד מזרעוני גינה שלא צמחו (לקמן סי' רל"ב ס"כ) דא"צ להחזיר הוצאות דשאני התם דהוציא כדי להרויח אבל בחזרה לא היה הוצאות להשתכר אלא להתנהג כמנהג המדינה ולפ"ז בהאי דהרא"ש דהאומן עשה כדי להרויח גם להרמב"ם יהיה פטור וא"כ ה"ה כאן דהמוכרים עשו הוצאות כדי להשתכר. אמנם נרא' דדוקא בזרעונים שלא אמר המוכר שיוציא ויזרע וכן בחזרה היא לא אמרה לו להוציא לשמשים רק דממילא כן הוא כו' וא"כ בנ"ד אם אמרו הלוקחים שיביאו המוכרים הפירות לכאן לכ"ע צריכים לשלם ההוצאות עכ"ד ע"ש. וע' עוד בתשובת משכנות יעקב שם במעש' באיש א' מיושבי הכפרים והוא בטוח התנהג כמה שנים לקחת מיד השר כל האורענדש מכל הכפרים יחד בקאנטראקט על שמו וקודם גמרו עם השר היה עושה מעמד עם יתר בני הכפרים שלא יזיז שום א' מהם ממקומו ובת"כ על קיום הענין ושלא ילכו הם אל השר אודות זה וסמכו עליו בזה זה כמה שנים והן עתה עשה ג"כ האיש הנ"ל מצב עמהם בת"כ והוסיף להתקשר עמהם בכתב בח"י שלא לזוז שום איש ממקומו כשיקח את הקאנטראקט והתחייב א"ע להשתדל מהשר הנחה על כל הכפרים וכשיהיה איזה הנחה מחוייב לחלק לפי ערך על כל הכפרים וגם המה התחייבו א"ע בח"י ובקנס מכל העובר מהם שלא ילכו לדבר עם השר מזה כלל והנ' זה האיש הערים עליהם ומסר מודעא קודם לזה שעושה זאת מחמת אונס שירא שלא ילכו להשר ויקלקלו גם לו ושדעתו לשכור כל הכפרים לעצמו דוקא ולא בשבילן ופירש בהשטר מודעא זה האונס שעשה כן מיראה זו וכתבו על זה והכרנו באונסו ועתה בא לבטל חזקתם ולגרשם ממקומם מחמת זה הדין עם מי. והשיב ע"ז באריכות והעלה דזה המערים צלל במים אדירים ולא העלה בידו כלום וזכה כל אחד בחזקתו בארענדי שלו. ומה דיש לפקפק דהא קיי"ל אין אדם מקנה דבר שלב"ל או אינו ברשותו זה אינו דהא מבואר בסי' רי"א ס"א בהגה דאם פירש ואמר שדה זו שאירש מאבא מכור לך קנה והטעם כיון שפירש ובירר מקחו והוא מידי דאתי ממילא דירושה ממילא קאתי לא חשיב כולי האי כדבר שלב"ל וה"ה היא שהוא דבר ידוע וברור שבודאי יקנהו יש לומר דהוי כירושה דממילא כיון דסמכא דעתיה שהאדון לא ישכירהו לשום אדם זולתו וקצבתו ידוע הוי כברשותו וגדולה מזו מצינו בש"ס ב"מ (דף מ"ט ע"א) ישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לך בידי רשאי לעשותן תרומת מעשר ועוד יש לדמות דין זה למוכר דבר שכיוצא בו מצוי למכור בשוק ויצא השער כו' ובנ"ד הא איכא כל הני למעליותא הרי הדבר מצוי לקנות שהרי האורענדיש עומדות לישכר וגם מקחן ידוע רק שרוצים לבקש הנחה וע"כ מתרצים לשכור במקח שהיה אשתקד והאדון מחזר עליהם להשכיר להם והמה מוכרחים לשכור אותם ודאי דלדעת כל הנהו פוסקים קנה קנין גמור וחייב להעמיד להם מקחן וכבר כתב הד"מ בשם התה"ד דאין מוציאין מידי המוחזק בפלוגתא זו כו' ועוד יש טעם אחר לקיים הקנין לפי דעת הרבה פוסקים דשותפים או אומנים המתנים זע"ז תנאם קיים אפילו בדשלב"ל כמבואר בסי' קע"ו כו' והלא הדברים ק"ו אם בשותפים דעלמא אמרינן לדעת כל הני רבוותא בההיא הנאה דסמכי אהדדי בנ"ד שהימנוהו ומסרו בידו כל חיותם ופרנסתם והתקשרו בינם שהמה יסמכו עליו שישתדל לטובתם וגם המה התחייבו שלא ללכת כלל להשר אין לך סמכי אהדדי גדול מזה ובהאי הנאה גמרו ומקנו אהדדי אף בדשלדב"ל לדעת כל אלו הפוסקים ועוד שגם הרמב"ן והרשב"א והפוסקים הסוברים דיכול לחזור בו מודו היכא שכל בני האומנות שבאותה העיר מתנין כן דתנאן קיים אף בדשלב"ל וכמו שהביא הוא ז"ל עצמו בתשובותיו ההיא תוספתא דרשאין בני העיר לומר כל מקח שיבא לעיר כו' ורשאין הצמרין לומר כו' וא"כ הכא לגבי דידהו חשיבו כל בעלי אומנות דהא אין לאחרים עסק באותן ארענדו"ש רק אלו הד' או ה' אנשים המתנין ביניהם וכלום חלקו חכמים בין אם מועטין המה בעלי האומנות או מרובין וא"כ בנ"ד פשוט דלכ"ע לא מצי הדרי בהו וכן הוא הנהוג בין סוחרים ובעלי אומנות גם עתה וכמעט כמה מו"מ של הסוחרים כעת ע"פ דרך זה א' מהם נוסע למרחקים וקונה סחורה לרוב וכל השותפין מחלקין ביניהם כפי שהתנו ואין א' מהם פוצה פה לומר חוזרני בי אף שיעלה הסחורה הרבה כו' ועוד איכא בנ"ד טעמא אחרינא למעליותא דבר ששוו בו כל הפוסקים שהרי כתוב בשטר לשון חיוב שהתחייב א"ע להשתדל אצל השר הנחה ואם יהיה איזה הנחה מחוייב לחלק לפי ערך וכ"ש דקאי לשון חיוב על עיקר הדבר שנתחייב להעמיד חזקת כל א' בידו כשיקח את האורענדיש ואף שבתחלה לא כתב רק סתם שנתפשר עמהם שלא יזוז שום א' ממקומו גם זה הלשון משמעו יותר לשון חיוב כו' וא"כ הרי דבר מוסכם דבלשון חיוב אדם מקנה אף דשלב"ל או שאינו ברשותו כמפורש בסי' ס' כו'. והאריך עוד בזה ומסיים ועל פי הדברים האלה זכינו לדין שהקנין שעשה הנה עם שאר ארענדאריש הוא קנין גמור ויכול להקנותו אף קודם שיגיע לידו. ואם באנו לבטל הקנין מפני המודעא הא ודאי מלתא דפשיטא דלא הוה מודעא כלל דאיזה אונס היה לו אם מפני שירא שלא יוודע לחבירו שרוצה לירד לחיותו לפקח פרנסתו הזה נקרא אונס מה שלא יניחו לו להפיק זממו דעכ"פ לכל הדעות העוש' כן רשע מקרי מדין עני המהפך כו' וכ"ש שיש הרבה דעות מהפוסקים דס"ל דנין דין מערופיא בכה"ג ואף להוציא מיד המחזיק והדבר תליא באשלי רברבי אבל לכתחלה ודאי מחינן בידו ואם כן פשיטא דאין מודעתו מודעא דכל מודעא בלא אונס אינה מודעא כלל רק במתנ' אבל לא בזבינא והעדים שכתבו והכרנו באונסו וחתמו על זה ראויים לעונש שחתמו על שקר ועם האורענדאריש האמת והצדק עכ"ד עש"ב. ועמ"ש לקמן סי' ל"ו ס"א ס"ק ד':
יב סָעִיף ו ואם חזר בו מקבל מי שפרע. עיין בתשו' רע"ק איגר זצ"ל סי' קל"ד שכ' דמלשון זה משמע דאם חזר מלקנות וליתן לו חייב במש"פ אך דעת הר"י מיגאש בתשו' הובא בשטה מקובצת ב"מ דף מ"ז דדוקא אם קנה ואינו רוצה ליתן לו חייב במי שפרע אבל לא באינו רוצה לקנות כלל. והכי משמע מדברי הרא"ש סופ"ד דב"ב גבי דקלי (הובא בב"י סי' זה) שכתב דראוי לקנות דקלי לקיים דבריו ולא כתב שלא לעביר במי שפרע דהא גם בקרקע שייך מי שפרע כו' (עיין מה שכתב לעיל סי' ר"ד ס"א סעיף קטן ב) משמע דדעת הרא"ש כהר"י מיגאש דאם אינו רוצה לקנות אינו חייב במי שפרע עכ"ד. ולכאורה ראיה זו מדברי הרא"ש הנ"ל היא נכונה לשיטת הש"ך שהובא בבה"ט ס"ק י"ח דס"ל דבכל ענין מקבל מי שפרע משא"כ לדעת הסמ"ע שם י"ל דדקלי אינו מצוי לקנות. וע' בתשובת משכנות יעקב סי' מ"ד וגם בתשובת ושב הכהן סי' צ"ח:
יג סָעִיף ח וכן לסלק עצמו וכחו. עיין סמ"ע לעיל סס"ד ס"ק כ"א שכ' דלא קשה ממ"ש הרמ"א שם דא"י נמחול דבר שלב"ל דשאני הכא דקאי אאדם שיש לו שעבוד על נכסי חבירו כו' ע"ש ור"ל דאם כן דומה לסילוק הבעל בנכסי אשתו לאחר אירוסין המבואר באה"ע סימן צ"ב ס"א בהג"ה. וע' בתשובת חות יאיר סי' נ' ונ"א ובס' בית מאיר באה"ע שם בד"ה ולא מהני סילוק וגם בס' קצה"ח ובנה"מ מ"ש בזה:
יד סָעִיף ח רוצה לקנות מקני. ע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קפו בנידון השאלה שם בשטח"ז שלא נכתב בתורת חוב אלא שתטול כחצי חלק א' מבניו הזכרים והורה הרב השואל שאם לא תברר שהיו אלו הנכסים בשעת הקנין לא תטול דה"ל דשלב"ל כמש"ל סי' רפא ס"ז בהגה והשיב דדבריו ברורים ממ"ש להדיא בש"ע אה"ע סי' ק"ח ס"א בהגה כו' מיהו יש לעיין לפי מה שנוהגין כשהאב נותן שטח"ז נותן החתן נגד זה שטר תוספת כתובה וכ' רמ"א בח"מ סי' רט דשנים שמקנים זל"ז מועיל אפי' לדשלב"ל והוא מתשו' רבינו משולם בהגמ"ר דב"ב וטעמו בההיא הנאה דמהימני אהדדי והסמ"ע סק"ל כ' הטעם בההיא הנאה דקונה גמר ומקני ופשוט למעיין בפנים בהגמ"ר דל"ד ששניהם מקנים זל"ז דכרים שלב"ל אלא אפי' ומכ"ש היכא שא' מקנה דשב"ל ואידך מקנהו דשלב"ל והא נמי פשיטא דל"ד שיהא המקנה בעצמו הקונה אלא אפי' בכה"ג שהאב מקנה לבתו דשלב"ל דהיינו שטח"ז ע"מ שיקנה לה בעל החוב תוספת כתובה אמרי' נמי בההיא הנאה כו' דה"ל כתן מנה לפ' ואקדש אני לו כו' וא"כ ה"נ תגבה אפי' מדברים שלב"ל אבל נ"ל דרבינו משולם נמי לא אמר אלא בששניהם קונים ומקנין בקנין א' ושטר א' אבל הכא שכל שטר והתחייבות נכתב בפ"ע ובשטח"ז לא הוזכר מתו"כ כלום וכן בשטר תו"כ לא הוזכר משטח"ז כלום אע"ג דהמנהג הוא דתליא זב"ז מ"מ כיון שהם שני קנינים לא אמרי' הואיל ובלא"ה פליגי גדולים ארבינו משולם הנ"ל בסי' קעו ס"ג גבי שותפים והוא שיטת הרמב"ם וא"כ הבו דלא לוסיף עלה דלית לה עד שתברר הנכסים שהיו באותו שעה ע"ש עוד:
א סָעִיף א המקנה כו' כיצד כו'. עבה"ג. ובב"מ ס"ד א' מה שעזי חולבות כו':
ב סָעִיף א ויש להם כו'. עבה"ג וע"ל סי' רכ"ז סי"ט:
ג סָעִיף ב (ליקוט) אבל האומר כו' שלא סמכה כו'. כמש"ש ט"ז מתיב רב ששת כו' הכא לא סמכא דעתיה ר"ל שאינו יודע כמה יירש ומה יעלה המצודה (ע"כ):
ד סָעִיף ב וי"א דה"ה כו'. משום דלדעת תוס' אין בזה משום אסמכתא כמו משחק בקוביא בסי' ר"ז משא"כ מ"ש בש"ע דכ"ע מודים כיון דמוכר יודע ולוקח אינו יודע ועסמ"ע ולכן כ' בלשון י"א ועסי' ר"ג:
ה סָעִיף ג המוכר כו' נותן לו כו. ב"מ ע"ב ב' במתני' יצא השער כו' ואע"ג שלא פסק עמו בכמה כמ"ש שם ופוסק עמו כשער הגבוה רי"א כו' ואי בפסק להדיא ל"פ ר"י וערש"י שם ד"ה תן כו' ואפי' מכלל דלת"ק מקבל מי שפרע וכמ"ש שם ע"ד ב' א"ל אי פסקת כו' אנא ואי כו' אי כו':
ו סָעִיף ד אין כו' בין כו'. יבמות צ"ג א' המוכר פירות דקל כו' שדה זו שאני לוקח כו' ומתנת ש"מ בב"ב קמ"ז ב' יאכל פלוני כו' ועוד בכמה מקומות אין מספר:
ז סָעִיף ד כיצד מה כו'. ב"ב שם ופ"ג דקדושין ס"ב לענין עוברה וערמב"ם שם בפי' ובירושלמי פ"ג דב"ב הלכה א' ופ"ו דדמאי הלכה ג' ופ"א דקדושין הלכה ד' המוכר מעשרות לחבירו לא עשה כלום ילד שפחתו לחבירו לא עשה כלום עובר בהמתו לחבירו לא עשה כלום אויר חורבתו לא עשה כלום אלא מוכר שדהו ומשייר מעשרותיה מוכר לו שפחה ומשייר לו ולדה מוכר לו בהמה ומשייר לו ולדה מוכר לו חורבה ומשויר לו אוירה כו' ע"ש:
ח סָעִיף ד מיהו כו'. רש"י שם ס"ו ב' ד"ה מוכר כו' וכמש"ש ס"ד א' האי מאן כו':
ט סָעִיף ד ואפי' לא כו'. דטעם התפיסה דאז א"י לחזור וה"ה בשנתחייב לו בשטר:
י סָעִיף ד ואם כו'. עבה"ג וכן בפי"ט דשבת שמכר שפחה לעוברה ובריש בכורות ב' ב' מכר בהמה לעוברה וגי' הגאונים מאי אי למיקני קני כו' ועתוס' שם ג' ב' ד"ה דקא כו' עוד פר"ת כו':
יא סָעִיף ד האומר כו'. ערכין כ' ב' כ"א א' ועתוס' דגטין ס"ו א' ד"ה דמי כו' וי"ל דהתם כו' וז"ש כשימכר:
יב סָעִיף ד וי"א כו' ויש חולקין. עתוס' דב"ב קל"א א' ד"ה וש"מ. ובקונ' פירש משום דמפיק כו' ואין נראה כו': (ליקוט) וי"א דכ"ז כו' וי"ח. וכן סתם בסי' רפ"א ס"ז בהג"ה ואין הבת כו' (ע"כ): (ליקוט) וי"א דכ"ז כו'. צ"ע דאמרינן בעירובין ב' ב' סיפא כו' והא אין אדם כו' ועתוס' דגטין ס"ו א' ד"ה הנ"ל וכן בקדושין פ"ג לאחר שתשתחרר כו' וכן בעבד לאחר שאקחך כו' והרבה כיוצא (ע"כ):
יג סָעִיף ד ואע"ג כו'. גמ' שם קנ"ז ע"ב: (ליקוט) ואע"ג דאין כו'. תוס' ר"פ אע"פ ורא"ש שם (ע"כ):
יד סָעִיף ד וי"ח. ר"נ דיכול לחזור בהן קודם שיבואו לעולם ממ"ש שם והלכתא יחלוקו וס' ראשונה ס"ל דא"י לחזור וע"ל סי' קי"ב סס"א:
טו סָעִיף ד (ליקוט) אבל הוא עצמו כו'. כמ"ש בב"מ ט"ו ועמליהון ושבחיהון כו' (ע"כ):
טז סָעִיף ד ואם נשבע כו'. כמ"ש בקדושין אחר שימות בעליך כו' דהוי דשב"ל דיעקב השביע את יוסף ויוסף את בני ישראל ושכבתי עם אבותי כו' ויעקב אמר וכל אשר תתן לי כו' ואינו חייב רק מחמת השבועה וז"ש ומיהו אינו כו':
יז סָעִיף ד וכשם שאין כו'. ירושלמי פ"ג דכתובות הלכה ז' יתומה שנתארסה כו' אר"י אתיא דר"א בשטת ר"ע רבו דאמר קנסה לעצמה מעתה אפי' במפותה שמחלה לו ויש אדם מוחל דבר שאינו שלו ביתומה ויש אדם מוחל דבר שאינו ברשותו דאמר ר' בון קנס אין בו משעה ראשונה דתנינן תמן עמדה בדין עד שלא מת האב כו' בבשת ופגם הוא מתני' כו' וע' ס"ה וער"ן בכתובות שם והר"ן בתשובה הוכיח ממ"ש בפ' ג"פ קע"א ב' בתר דא"ל רב ספרא לספריה כו' ואם איתא ל"ל לההוא דוחקא דלא מרעא לשטרא אלא מחמת ספק ואם יברר המלוה אימת נכתב השובר מפסיד הלוה ליכתוב שטר מחילה מהיום והלאה ע"ש סי' כ"ג: (ליקוט) וכשם כו' כך כו'. מתני' ספ"ד דכתובות נערה שנתפתתה כו' לא הספיקה לעמוד כו' ובגמ' שם מ"ב א' לאביה נמי פשיטא מדקא כו' וערש"י שם מ"ם א' ד"ה יתומה כו' ואוחילתיה כו' ומ"מ בלא הספיקה חייב (ע"כ):
יח סָעִיף ה דבר שבא לעולם אלא כו'. יבמות צ"ג א' רב הונא כרב כו':
יט סָעִיף ה מ"מ אם כו'. ב"מ ט"ו ט"ז ועגמ' שם דוקא במקום דסמכא דעתיה:
כ סָעִיף ו הפוסק כו'. מתני' בב"מ ע"ב ב' יצא השער כו' וא"י לחזור אא"כ קבל מי שפרע כמש"ל ועתוס' שם ס"ב ב' ד"ה אע"פ כו':
כא סָעִיף ו אבל אם כו'. דלא שייך לאו מעשה עמך: (ליקוט) ס"ה אבל אם כו'. ועסי' ר"ח ונתקיים בקנין כו' ועבה"ג שם ס"ק ג' (ע"כ):
כב סָעִיף ז (ליקוט) כיצד מכר כו'. עבה"ג וכפי' תוס' שם ד"ה איבעיא כו' וכן ש"מ (ע"כ):
כג סָעִיף ז ואין חילוק כו'. מכר בירושלמי הנ"ל וב"ב ס"ג א' ושם קמ"ח דארשב"ל המוכר כו' וכן מתנה שם ועתוס' שם ד"ה איבעיא כו' ע"כ נראה לר"י כו':
כד סָעִיף ז הן ש"מ. תוס' שם וכפי' דקאי אש"מ וע"ש: (ליקוט) הן מתנת כו'. בתוס' הנ"ל ואע"ג דאמר לעיל כו' הכא בש"מ כו' וס' אחרונה ס"ל כתי' שני שם בתוס' ועוד הרי נתן כו' ובבריא איירי אבל בש"מ אף במסקנא אין לומר דשייר מקום פירי כס' תוס' דל"ש כו' לגבי נפשיה כו' (ע"כ):
כה סָעִיף ז ויש חולקין. עמ"ש למטה דהטעם משום דמאן דמשייר בעין יפה קמשייר כמ"ש שם קמח משא"כ בש"מ דלא שייר לנפשיה מידי ולבניו לא אמרי' בעין יפה קמשייר כמש"ל דאם מת אין לבניו כלום וס' הראשונה ס"ל דוקא שם משום דמשייר לעצמו ולי ולא ליורשי וכ"ש לפי' רשב"ם דמשום ייתור לשון כו':
כו סָעִיף ז ואפי' מכר כו' ואם כו' ואם כו'. כן מ' שם בגמ' וכן איתא להדיא בפ"ו דדמאי בירו':
כז סָעִיף ז י"א דוקא כו'. שהרמב"ן הקשה על פי' רשב"ם ד"ה יתן כו' אבל אם כו' דהא אמרי' קמ"ח א' הטעם משום דבעין יפה קמשייר ולאו משום ייתור לשון ופי' הוא כיון דמשייר דבר שאינו מסויים אינו אלא כתנאי ואמרי' בפ"ז דגטין ופ"ג דקדושין לי ולא ליורשי משא"כ בדבר המסויים שלא נכנס בכלל המקח: (ליקוט) י"א כו'. לשון הרמב"ן בקוצר ונ"ל שלא אמרו לי ולא ליורשי אלא במשייר לעצמו פירות מה שמכר ונתן כו' כיון דהגוף דלוקח ה"ל כתנאי אבל כו' ול"נ כדברי הרמב"ן ולא מטעמיה אלא כמו שא"י למכור דבר שאין בו ממש אף בדבר שאין בו רק אותו דבר שא"ב ממש וכמש"ל סי' רי"ד ס"ה בהג"ה כך א"י להוריש דבר שאין בו ממש וכמש"ש קמ"ח א' הואיל ויורש יורשה ותמיה גדולה על הני מאורות שאשתמיטתיהו גמ' הנ"ל ועמ"ש סי' רי"ב ס"ג (ע"כ):
כח סָעִיף ז ע"מ שדיוטא כו'. שם ודלא כרשב"ם שם ד"ה שאם כו':
כט סָעִיף ח אע"פ כו' אבל כו'. כיון דתנאה הוא וכמש"ל סי' רז ס"א וכמ"ש בגטין ע"ד א' ושם ועוד תניא ה"ז גיטיך ע"מ כו' ושם פ"ד א' ה"ז גיטיך ע"מ שתבעלי לפלו' כו' וב"מ צד א' ושאר מקומות ודין זה דע"מ תנאה ולא שיורא ברפ"ט דגטין פ"ב מסקנא דגמ' שם ועתוס' שם ד"ה המגרש כו' ומיהו נראה לר"י כו' ובנזיר י"א א' ופ"י דחולין קלד א' דקי"ל שם כמתני' דחוץ שיורא וע"מ תנאה הוא והקשה הרא"ש כאן מאי פריך גמ' אמאי אין אדם הא יכול להתנות על דשב"ל כמ"ש בהג"ה ותי' דע"כ סבר האי תנא דע"מ שיורא היא דאל"כ הל"ל אם נתן קנה וא"ל לא קנה וז"ש כאן אע"פ כו' אבל כו' ודבריו צ"ע דהא אמרי' בחולין שם דלמ"ד ע"מ תנאה הוא נותנה לכל כהן שירצה וא"צ לקיים התנאי ועתוס' שם ד"ה חוץ כו' א"נ הוי כו' ועבפ"ב דנזיר י"א א' וכ"כ הרא"ש בעצמו שם וכ' וכן כאן דנותנה לכל מי שירצה וכ' ומזה הוכיח כאן דסבר ע"כ שיורא דאם תנאה א"צ לקיים התנאי דמתנה כו' והמכר קיים וערמב"ן בב"ב שם בארוכה ועבי"ד סי' סא סכ"ט ומ"מ דברי הטוש"ע נכונים דבשאר דברים ודאי דוקא אם קיים התנאי כמ"ש תוס' ורא"ש שם וכאן:
ל סָעִיף ח דאע"ג כו' מ"מ כו'. שיכול לתלות התנאי בדשב"ל אם יקיים וצריך שיתקיים הדשב"ל ואז יקנה כמ"ש בפ"ק דיומא ה"ז גיטיך ע"מ שתמותי ע"מ שתמות חברתיך ובפ"ז דגטין אם מתי כו' אם לא באתי כו' וברפ"ג דב"מ כאומר לכשתגנוב ותרצה לשלמני כו' ובפ"ג דעירובין אם ירדו גשמים היום כו' ובקדושין ע"מ שאדבר לשלטון וע"מ שאעשה עמך כו' וכן דברים שאין בהם ממש ואינן ברשותו כנ"ל וכמ"ש בהרבה מקומות: (ליקוט) ס"ה בהג"ה ואע"ג דאין כו'. תוס' דכתובות מב א' ד"ה ר"ש. דאפי' את"ל כו' (ע"כ): (ליקוט) דאע"ג כו' מ"מ כו'. הרא"ש פ"ד דב"ב סז ע"ש (ע"כ):
לא סָעִיף ח וכן לסלק כו'. כמ"ש בר"פ הכותב דין ודברים כו' ובפירותיהן ובפירי פירותיהן בחייך ובמותך ומיהו לס' שניה דס"ס ר"ג אין ראיה מכאן אבל דעת כל הפוסקים מבואר דלא כס' שניה וראייתו ממתנה וירושה אינה כלום דשם הטעם משום דמתנה קאי על שניהם ומשם מ' להיפך ושם נחלה הבאה לאדם כו' ואע"ג דבירושלמי שם ר' ירמיה בעא קומי ר"ז כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ונפלו לה לאחר מכאן מהו ויש אדם מתנה ע"ד שאינו ברשותו כו' ר"ל בר חייתא בעי כ' לו דין ודברים אין לי בנכסייך העתידין ליפול ליך מהו ויש אדם מתנה על דבר שאינו בעולם פי' הרא"ש והר"ן בשם הרמב"ן שם דהירושלמי מיירי דכתב לה אחר נישואין ומשום דידו כידה כו': (ליקוט) וכן לסלק עצמו כו'. תוס' שם פ"ג א' ד"ה כדרב כהנא כו' אלא מייתי ראיה כו' והג"א שם ד"ה פר"י כו' נ"ל דלא מצי כו' (ע"כ):
לב סָעִיף ח י"א דאע"ג כו'. כמש"ל סי' קעו ס"ג בהג"ה וי"א דיכולין כו' ועבה"ג שם ואף בלא קנין כמ"ש שם וי"א דאפי' קנין כו' בההוא הנאה דקא צייתי אהדדי וסמכי אהדדי כמ"ש באחין שחלקו בגורל בפ"ז דב"ב ובפסיקתא בפי"ב דכתובות בההיא הנאה דקמתחתני כו' ובערב בפ"ב דב"ב ובשומר בספ"ז דב"מ:
לג סָעִיף ח וע"ל סי' כו'. עבש"ע שם האומנין כו' שאין כו' אבל בהגה שם ס"ל דנקנה ואף יש חולקין דשם משום טעמא אחרינא דפועל יכול לחזור כמש"ש וע"ש שכ' וכ"ז בשנים כו' אבל כו' דמ"מ בקנין נקנה:
לד סָעִיף ט מכר או כו'. שם קמח א' כנ"ל:
לה סָעִיף י אמר כו'. שם כגי' שלנו ועתוס' שם ד"ה איבעיא ויש ספרים דגרסי' כו' וכן גי' רשב"ם:
לו סָעִיף י גם כו'. ערשב"ם שם ד"ה שייר לעצמו כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.