א דָּבָר שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ שֶׁל מַקְנֶה, אֵינוֹ נִקְנֶה, וַהֲרֵי הוּא כְּדָבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם. כֵּיצַד, מַה שֶּׁאִירַשׁ מֵאַבָּא אוֹ מִשְּׁאָר מוֹרִישָׁיו (תַּלְמִידֵי הָרַשְׁבָּ"א) מָכוּר לְךָ; מַה שֶּׁתַּעֲלֶה מְצוּדָתִי מֵהַיָּם נָתוּן לְךָ; שָׂדֶה זוֹ לִכְשֶׁאֶקָחֶנָּה קְנוּיָה לְךָ, לֹא אָמַר כְּלוּם, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בִּסְתָם, אֲבָל אִם פֵּרַשׁ וְאָמַר: שָׂדֶה זוֹ שֶׁאֲנִי אִירַשׁ מֵאַבָּא מָכוּר לְךָ, קָנָה (טוּר בְּשֵׁם ר"ת), וע"ל סִימָן ר"ט סָעִיף ה'.
ב מִי שֶׁהָיָה מוֹרִישׁוֹ גוֹסֵס (פֵּרוּשׁ, הַמַּעֲלֶה לֵחָה בִּגְרוֹנוֹ מִפְּנֵי צָרוּת הֶחָזֶה, שֶׁזֶּה יִקְרֶה סָמוּךְ לַמִּיתָה), וְנָטָה לָמוּת, וְרָצָה לִמְכֹּר מִנְּכָסָיו מְעַט כְּדֵי לְהוֹצִיא הַדָּמִים בְּצָרְכֵי קְבוּרָה, הוֹאִיל וְהַבֵּן עָנִי, וְאִם יַמְתִּין עַד שֶׁיָּמוּת וְיִמְכֹּר יִשְׁתָּהֶא הַמֵּת וְיִתְבַּזֶּה, תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁאִם מָכַר וְאָמַר: מַה שֶּׁאִירַשׁ מֵאָבִי הַיּוֹם מָכוּר לְךָ, מִמְכָּרוֹ קַיָּם. הַגָּה: וְאֵין מְדַקְדְּקִים אִם מָכַר יוֹתֵר מְעַט. וְאִם לֹא מָצָא לִמְכֹּר מְעַט, מוֹכֵר בִּכְדֵי שִׁעוּר שֶׁמּוֹצֵא לִמְכֹּר (רַ"ן פ"ק דִּמְצִיעָא וְהַמַּגִּיד פכ"ב דִּמְכִירָה בְּשֵׁם רַב הַאי וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ"א). וְכֵן צַיָּד עָנִי שֶׁאֵין לוֹ מַה יֹּאכַל, וְאָמַר: מַה שֶּׁתַּעֲלֶה מְצוּדָתִי הַיּוֹם מִן הַיָּם מָכוּר לְךָ, מִמְכָּרוֹ קַיָּם מִשּׁוּם כְּדֵי חַיָּיו:
ג הָיָה אָבִיו נוֹטֶה לָמוּת וְלֹא הָיָה לוֹ צָרְכֵי קְבוּרָה, וּמָכַר לְאַחֵר לְצָרְכֵי קְבוּרָה וְאָמַר לֵהּ: מַה שֶּׁאִירַשׁ מֵאַבָּא הַיּוֹם מָכוּר לְךָ בְּכָךְ וְכָךְ, וּמֵת הַבֵּן בְּחַיֵּי הָאָב וְאַחַר כָּךְ מֵת הָאָב, בֶּן הַבֵּן מוֹצִיא מִיַּד הַלָּקוֹחוֹת וְאֵינוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר דָּמִים, שֶׁהֲרֵי אָבִיו מָכַר דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא עֲדַיִן לִרְשׁוּתוֹ וְנִמְצְאוּ הַנְּכָסִים בִּרְשׁוּת הָאָב וְזֶה יוֹרֵשׁ אֲבִי אָבִיו.
ד וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם רְאוּבֵן לָוָה מִיַּעֲקֹב אָבִיו וְאַחַר כָּךְ מָכַר נְכָסָיו, וּמֵתוּ רְאוּבֵן וְיַעֲקֹב, וְיָרַשׁ חֲנוֹךְ בֶּן רְאוּבֵן הַשְּׁטָר חוֹב מִיַּעֲקֹב, מוֹצִיא מִיַּד הַלָּקוֹחוֹת הַנְּכָסִים שֶׁמָּכַר אָבִיו, דְּמָצִי אָמַר: אֲנָא מֵאֲבוּהּ דְּאַבָּא יָרִיתְנָא.
ה הַכּוֹתֵב נְכָסָיו לִבְנוֹ לְאַחַר מוֹתוֹ, הֲרֵי הַגּוּף שֶׁל בֵּן מִזְּמַן הַשְּׁטָר, וְהַפֵּרוֹת לָאָב עַד שֶׁיָּמוּת. וְאֵין הַמְקַבֵּל יָכוֹל לִמְכֹּר הַפֵּרוֹת כָּל זְמַן שֶׁהַנּוֹתֵן קַיָּם, אֶלָּא יָכוֹל לִמְכֹּר מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתַת הַנּוֹתֵן, שֶׁיִּזְכֶּה הַלּוֹקֵחַ בְּגוּף הַקַּרְקַע מִיָּד, וְיִזְכֶּה בַּפֵּרוֹת לְאַחַר מִיתַת הַנּוֹתֵן; וְיִזְכֶּה בָּהֶם הַלּוֹקֵחַ אֲפִלּוּ אִם מֵת מְקַבֵּל בְּחַיֵּי נוֹתֵן, שֶׁאֵין כָּאן מַקְנֶה דָּבָר שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם כֵּיוָן שֶׁהַגּוּף שֶׁלּוֹ, דְּקִנְיַן פֵּרוֹת שֶׁנִּשְׁאַר לָאָב לָאו כְּקִנְיַן הַגּוּף דָּמֵי.
ו מִי שֶׁנָּתַן קַרְקַע לַחֲבֵרוֹ, וְנָתַן לוֹ עַל גַּבָּיו דִּינָרִים אוֹ מִטַּלְטְלִין, לֹא קָנָה אֶלָּא אִם כֵּן הָיוּ הַמָּעוֹת וְהַמִּטַּלְטְלִין בִּרְשׁוּתוֹ. לְפִיכָךְ, צָרִיךְ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהָיוּ הַמָּעוֹת וְהַמִּטַּלְטְלִין שֶׁהִקְנָה לוֹ בִּרְשׁוּתוֹ בְּאוֹתָהּ שָׁעָה וְע"ל סִימָן ס' סָעִיף ו'.
ז מִי שֶׁהָיָה לוֹ פִּקָּדוֹן בְּיַד אַחֵר, הֲרֵי מַקְנֵהוּ בְּמֶכֶר אוֹ בְּמַתָּנָה, לְפִי שֶׁהַפִּקָּדוֹן בִּרְשׁוּת בְּעָלָיו הוּא, וַהֲרֵי הוּא בְּחֶזְקַת שֶׁהוּא קַיָּם. וְאִם כָּפַר בּוֹ זֶה שֶׁהֻפְקַד אֶצְלוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לְהַקְנוֹתוֹ, שֶׁזֶּה כְּמִי שֶׁאָבַד, שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ. אֲבָל הַמִּלְוָה, הוֹאִיל וּלְהוֹצָאָה נִתְּנָה, אֵינָהּ בָּעוֹלָם וְאֵין אָדָם יָכוֹל לְהַקְנוֹתָהּ אֶלָּא בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן; וְאִם הָיָה מִלְוָה בִשְׁטָר, מַקְנֶה אֶת הַשְּׁטָר בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, שֶׁהֲרֵי יֵשׁ כָּאן דָּבָר הַנִּמְסָר, לִקְנוֹת שִׁעְבּוּד שֶׁבּוֹ. הַגָּה: רְאוּבֵן לָוָה מִשִּׁמְעוֹן וְעָשָׂה לוֹ שְׁטָר מְכִירָה עַל שָׂדֵהוּ מֵעַכְשָׁיו בְּלֹא תְנַאי, וְהִשְׁלִישׁוֹ בְּיַד לֵוִי שֶׁאִם לֹא יִפְרְעֶנּוּ לוֹ לִזְמַן יִתֵּן הַשְּׁטָר לְשִׁמְעוֹן, וְקֹדֶם שֶׁהִגִּיעַ הַזְּמַן מָכַר שִׁמְעוֹן הַשָּׂדֶה לִיהוּדָה, וּכְשֶׁהִגִּיעַ הַזְּמַן לֹא פָרַע רְאוּבֵן לְשִׁמְעוֹן, וְנָתַן לֵוִי לְשִׁמְעוֹן הַשְּׁטָר שֶׁבְּיָדוֹ, מְכִירַת שִׁמְעוֹן קַיֶּמֶת אַף עַל פִּי שֶׁהָיְתָה קֹדֶם הַזְּמַן (טוּר סִימָן נ"ד בְּשֵׁם הָרַאֲבַ"ד).
א סָעִיף א דבר שאינו ברשותו כו' ע"ל סי' ר"ט ס"ה ומ"ש שם בשם תשובת רשד"ם ובתשובת ר"א ן' חיים סי' ס"ו ובתשובת רמ"א סי' ע"ח דף ק"מ וקמ"ז וברשד"ם סימן רס"ה ורפ"ג ורפ"ח ושע"ג ובתשובת ר"ש כהן השייכים לס"ב סי' י"א:
ב סָעִיף א ואמר שדה זו כו' דכיון דפירש ובירר מקחו וירוש' ממילא קאתי לא חשבינן לי' כולי האי דבר שלבל"ע עכ"ל סמ"ע וכן הוא ל' הרא"ש פ' מי שהיה נשוי ור"ל אבל אם אמר שדה זו שאני לוקח הוי דשלב"ל אע"ג דאמר זו כדמוכח בש"ס פ"ק דמציעא (דף ט"ז) ובכמה דוכתי ודלא כע"ש שכתב וי"א דאם פירש ואמר שדה זו לכשאקחנה וכן אם אמר שדה זו לכשאורישנה כו' עיין בתשו' ן' לב ס"א סי' ס"ג דף פ"ז פ"ח:
ג סָעִיף ג ואינו צריך להחזיר דמים כו' ע' בתשוב' מהרש"ל ומור"ם ומה"ר יוסף כהן ומהר"מ מלובלין בזה באורך ועיין בב"ח:
ד סָעִיף ה הכותב נכסיו עיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' י"ח וברשד"ם סי' ש"ט:
ה סָעִיף ז מי שהיה לו פקדון כו'. ומי שיש לו משכון ביד אחרים כתבו התוס' פרק איזהו נשך (בבא מציעא ד' ע"ג ע"ב) גבי עובדא דרב מרי בר רחל דמה שיתר על החוב יכול להקדיש ולמכור אבל גובה תחלה חובו כו' (ועיין בהגהות אש"רי שם) ובאמת כן דעת יש פוסקים אבל י"ח דאפי' המותר א"י להקדיש ולמכור ועיין בספרי ש"ך בי"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ב ומ"ד ובספרי נקודת הכסף שם שהארכתי בזה וראיות התוס' מפ' א"נ יש לדחות ע"ש ודוק ויש לחלק ולומר דדוקא בהקדש אבל במכירה כ"ע מודו דיכול למכור וצ"ע עיין בתשובת מהרא"ן ששון סי' קנ"ב ובמבי"ט ח"א סי' ק"ז:
א סָעִיף א מה שתעלה מצודתי מהים כו'. אפי' אמר מה שתעלה מצודתי היום מהים מכור לך לא מהני דדוקא בעני הקילו באומרו היום וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"ב משום כדי חייו:
ב סָעִיף א ואמר שדה זו כו' דכיון דפירש ובירר מקחו וירושה ממילא קאתי לא חשבינן ליה כולי האי דשלב"ל:
ג סָעִיף ב בצרכי קבורה. גם הוצאת התכריכין בכלל ☜והרא"ש בתשו' כלל ע"ו כ' דגם האבן שמניחין על הקבר היא בכלל כ"כ בד"מ:
ד סָעִיף ב והבן עני כו'. פירוש ואין לו משלו ממון לתקן לו צרכי קבורה דאם יש לו אין במכירתו כלום נ"י:
ה סָעִיף ב ואין מדקדקין אם מכר יותר מעט. פי' אבל אין למכור הרבה יותר מכדי צורך קבורתו אם לא שאינו מוצא מי שיקנה ממנו מעט וכדמסיק:
ו סָעִיף ב משום כדי חייו. הרא"ש והטור כתבו משום כדי חיי אותו היום אבל הרי"ף והרמב"ם כתבו משום כדי חייו סתם ועיין בהגד"מ שם כתבתי דאף הרי"ף והרמב"ם לא אמרו דיכול להקנות למכור אלא מה שתעלה מצודתי היום וזה יכול למכור אף שיהי' לו בו כדי חייו כמה ימים ע"ש ודוק דהוא דלא כמשמעות הב"י והד"מ:
ז סָעִיף ג ואינו צריך להחזיר הדמים כו' נראה דמיירי דנתעכלו המעות אחרי מיתת הבן באופן שלא נהנה מהן אבי אביו של זה להוציא לא בצרכי קבורתו ולא בשאר דברי' דאל"כ אין טעם לומר שיוציא זה מהלקוחות וא"צ להחזיר הדמים משום דהוא ירש אבי אביו הא אבי אביו עצמו מאחר שנהנה מהמעות של הלוקח היה צריך להחזיר להן דמיהם וע' דרישה שם הארכתי בזה:
ח סָעִיף ג ונמצאו הנכסים ברשות האב פי' אביו של בן זה שמת:
ט סָעִיף ד יש מי שאומר כו' "עד אלא מאבוה דאבא קא יריתנא. המחבר כתב דין זה בל' יש מי שאומר משום דס"ל דאינו דומה כ"כ לדין שלפני זה דשה מכר הבן דבר שעדיין לא בא לידו מעולם משא"כ זה דראובן מכר נכסיו של עצמו וברשות מכר כל זמן שלא גבה מינהו אביו מלוה שלו ודו"ק:
י סָעִיף ד ומתו ראובן ויעקב. פי' ראובן מת מתחלה דאי לא אלא יעקב מת תחלה זכה ראובן בחייו בירושת אביו ונפטר מחוב דאביו ונשארו הנכסים ביד הלוקח ופשוט הוא:
יא סָעִיף ה שיזכה הלוקח בגוף הקרקע מיד. כן צריך להיות ודלא כס"י שכתוב מידו:
יב סָעִיף ו ועיין לעיל סי' ס'. נראה פשוט דאפי' החולקים שם היינו משום דשם איירי בשטר הודא' שבא לפני בית דין כתוב בו נתתי לפלוני שאמרי' שכבר נתנו לו באופן המועיל (דהיינו שזיכה לו ע"י אחר וכמ"ש הטור שם) ואין אנו מצווין לחקור באיך ובמה נתנם לו מה שאין כאן דמיירי בידוע שהקנס לו אגב קרקע ואין מטלטלים נקנים אג"ק אא"כ היה לו אז ברשותו וק"ל:
יג סָעִיף ז והרי הוא בחזקת שהוא קיים דאין פקדון להוצאה נתנה אבל מלוה להוצאה נתנה:
יד סָעִיף ז אלא במעמד ג'. ע"ל ר"ס קכ"ז ועיין לעיל סי' ר"ג ס"ט:
טו סָעִיף ז ראובן לוה משמעון כו' הטור כ' זה בשם הראב"ד בס"ס נ"ד ושם מבואר קצת יותר ז"ל ובתוך הזמן שהיה בידו לפדותו אכל ראובן הפירות (דאל"כ הי' ריבית בדבר) ובא ראובן להוציא השדה מיהודה לפי שלקחה קודם שזכה שמעון בהשטר ופסק הראב"ד דאין שומעין לראובן ע"ש:
א סָעִיף ד אנא מאבוה דאב' יריתנ'. עמ"ש בסי' ק"ד ס"ק ט"ו:
ב סָעִיף ז פקדון ביד אחר ומשום דכל היכא דאי' ברשות דמארי' הוא כתב ביש"ש ב"ק פ"ה סי' ל"ג ז"ל והא דיכול להקדיש היינו בית הממושכן או קרקע הממושכן דקרקע לעולם ברשותא דמארי' קאי אבל שכר בהמתו או שאר מטלטלין או השכינם פשיט' דלא יכול להקדיש מדר' יוחנן דאמר מה ביתו ברשותו אף כל שברשותו וזה אינו ברשותו ואף הרי"ף לא כ' בפ"ק דב"מ שיכול להקדיש מטלטלין אף שאינו ברשותו אלא דוקא פקדון דלא כפרי' אבל לא מה שיש לחבירו קצת שעבוד עכ"ל ובסי' ל"ד שם ז"ל פסק ואם המשאיל מקדיש בית השואל אף בימי השאילה נראה פשיט' דהקדש מפקיע אף שלא היה יכול לחזור המשאיל מימי שאילתו מ"מ שעבוד ממש פקע לגמרי אבל מטלטלין השואל בתוך ימי השאילה נראה פשיט' שאינו דומה לפקדון ולא חל עליהם שם הקדש כדמוכח מפ"ק דב"מ עכ"ל: ולענ"ד נראה מה דפשיט' ליה למוהרש"ל להאי גיסא דהוא להיפך וראיה ברורה מדברי תוס' פ' הספינה (בבא בתרא דף פ"ז) ד"ה הלוקח כלי מבית האומן ז"ל לכאור' נרא' דחייב לשלם דחשיב כשואל כו' מיהו רש"י פי' בב"מ דנאנסו חייב בהליכ' משום דחשיב כלוקח וכו' וכן נרא' לר"י דחשיב לוקח ומייתי ראיה מהאי דלקמן דאייתי קרי לפום נהר' אתי כ"ע שקול קרי קרי אמר להו הרי הן מקודשין לשמי' אתי לקמי' דרב כהנ' אמר להו אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו ואי שאול הוי אמאי לא יוכל להקדי' מה שהשאיל ביד אחרים כמו שהמשכיר יוכל להקדיש ע"ש הרי שכתבו לפשוט דמטלטלין השכורין ושאולין יוכל להקדיש וגם בנימוקי יוסף כתב שם כדברי תוס' וכן מוכח מדברי תוס' מרוב' דף ע' ד"ה לא כתבינן אורכתא ז"ל אבל אמטלטלין דפקדון כתבינן וכו' ועוד דלעיל אמר אין הגונב אחד הגנב משלם כפל משום דאין בעלים יכולין להקדיש וגונב מבית הנפקד משלם כפל לבעלים כדתניא בהמפקיד ועיקר קרא בגונב מבית שומר כתיב עכ"ל וראי' זו נמי מוכרחת לשאול ושכיר דמשלם כפל לבעלים כמבואר בסוגיא שם ר"פ המפקיד וע"ש דבעי לה בשותפין ששאלו ושילם אחד מהם ושאל שתי פרות כו' ועלו בתיקו ופסק הרי"ף דחולקין השואל והבעלים וכן כתב הרמב"ם פ"ח משאלה ובטור סימן ש"ן ואם אינו יכול להקדיש מטלטלין השאולים א"כ לית ליה לבעלים כלום בכפל כיון דלאו ברשותיה הוא להקדישו ע"כ שאול ושכיר דלא כפרים ברשות בעלים וכן נראה מהא דכתב בטור א"ח סימן רמ"ו ובש"ע שם דאם השאיל או השכיר בהמתו לכותי והתנה עמו שיחזירנה קודם שבת ועיכבה בשבת יפקירנה ע"ש ודבר שאינו ברשותו אינו יכול להפקירו כמ"ש בס"ק ג' ואפשר לחלק דהתם כיון שהתנה עמו להחזיר קודם שבת כלתה לה שאלה אבל הנך ראיות דלעיל ברורין וע"ש בש"ע א"ח ולכן נראה כמ"ש דשאול ושכיר יכול להקדישן וגם למוכרן לאחר ועמ"ש בסי' רצ"א סק"א:
ג סָעִיף ז ואם כפר בו זה שהופקד אצלו והיינו משום דה"ל גזלן וה"ל דבר שאינו ברשותו ואם הגזלן רוצה להחזיר הגזיל' נראה דהדר ה"ל פקדון ויכולין הבעלים להקנותו ולהקדישו וכן נראה מדברי בעה"מ פ' שור שנגח ד' וה' ע"ש מיהו הרמב"ן בס' המלחמות שם כתב עלה ז"ל ולא זו בלבד שפי' בגזל ולא נתייאשו הבעלים אינו כלום שאע"פ שהוא רוצה ליתן לו אינו קדוש כיון שבתורת גזל הוא אצלו ע"ש ולפ"ז ה"ה פקדון דכפרי' אע"ג דלא אתי לידיה בתורת גזילה בתר דכפרי' ה"ל כופר בפקדון דהוי גזלן ממש ואפי' אח"כ רוצה להחזיר ה"ל גזילה ואינו יכול להקדישו ולהקנותו ובפ"ק דמציעא (דף ו') בעי לה הקדישה בלא תקפה מי אמרינן כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה או דלמא השתא מיהת הא לא תקפה וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו וכ' תוס' שם דמבעי לי' אי הוי אודיי אודי תו לא הוי דבר שאינו ברשותו דה"ל כפקדון ע"ש ומשמע דס"ל לתוס' דגזילה נמי כי האי דהתם דשנים אוחזין בטלית וז"א כולה שלי כי אודי לסוף הדר ה"ל כמו פקדון ולדעת הרמב"ן דס"ל דאפי' רוצה להחזיר כיון שכבר בגזיל' תחת ידו אינו יכול תו להקדישו נראה לפרש הא דמבעי' ליה בהקדישה בלא תקפה הכי מבעי מי אמרי' כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וה"ל כתקפ' ואודי ליה ומהני הקדש או דלמא השתא מיהת לא תקפ' וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו והיינו משום דכבר בגזל ת"י כיון דכפר ואמר כולה שלי ומספק' ליה בזה גופא אם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו עד דפשט בש"ס ת"ש כו' דהאי מסות' כו' ופרשו רבנן כו' ומסקינן דאינה קדוש מדר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדיש וא"כ ה"ה הקדישה בלא תקפ' ה"ל דבר שאינו ברשותו אע"ג דאודי לי' וע"ש פי' תו' דמפרשי משום אודיי אודי ומפרשי נמי האי מסותא על דרך זה בשתק ולבסוף צווח ומפרשי הא דבעי לה בהקדישה בלא תקפה מי נימא הקדש הוי כתקפה ואודי לי' או דלמא הקדש לא הוי כתקפה ע"ש ואינו מובן הא דאמרו או דלמא השתא הא מיהא לא תקפה וכתיב איש כי יקדיש את ביתו כו' תיפוק ליה כיון דבהקדש לא אמרינן אודי דלא הוי כתקפה דלא ה"ל למצווח ע"ש בתוס' וכיון דלא תקפה ולא אודי לי' ודאי אינו שלו דהא הטלית בחזקת שניהם בודאי הוי ולפמ"ש פשיטא לי' לש"ס דגבי הקדש נמי אמרי' אודי כיון דאמירה לגבוה כמסירה ה"ל כמו תקפה והי' לו למיצווח או דלמא נהי דאודי כתיב איש כי יקדיש וה"ל דבר שאינו ברשותו ומספקא לי' בזה דבדבר שאינו ברשותו אם יכול להקדישו כבר איפלגי ר' יוחנן וריש לקיש במרובה ע"ש עד דפשטה מהאי מסותא דאיפסק כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' וה"נ אינו קדוש ודוק:
ד סָעִיף ז אינו יכול להקנותו והפקר בדבר שאינו ברשותו כת' בתשו' הב"ח דמהני ע"ש סי' קכ"ד ז"ל ועוד שלפי האמת אין דין הפקר כדין המתנה וכו' ועיקר הפקר הוא מדין נדר וכמו שכ' הרמב"ם פ"ב מנדרים וכו' והשתא ודאי אין דינו כמתנה לענין דשלבל"ע או דבר שאינו ברשותו אלא כמו הנדר שהוא חל בכל ענין אף ההפקר חל אכל דבר ואפי' לא בא לעולם או לא בא ברשותו וכן מוכח מפי' רש"י בכריתות פ' המביא אשם תלוי דהנותן קרקע לחבירו שאינו בידו אם אמר אי אפשי בה לא הוי בה לשון הפקר אלא רוצה לבטל המתנה וכ"כ הרא"ש פ' השולח מבואר שם להדיא דאם אמר בפירוש לשון הפקר דהוי הפקר גמור וכל הקודם בה זכה אלמא דיכול להפקיר אפי' לא בא עדיין לרשותו ובטור סי' רמ"ה משמע עוד דלהרמב"ם אפי' בקרקע שאינו בידו הוי אי אפשי בה לשון הפקר כדפרישית מ"מ בהא ליכא מאן דפליג דלשון הפקר להדיא מהני אפי' לא בא לרשותו וממילא ה"ה לדבר שלבל"ע עכ"ל ע"ש ואינו נראה דודאי כשם שאין יכול להקנות ולהקדיש כן נמי אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו וראיה ברורה מהא דאמרו פ' מרובה (בבא קמא דף ס"ט) צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד צנועין הא דאמרן ר' דוסא דתנן ר' דוסא אומר לעתותי ערב אומר כל שלקטו עניים יהא הפקר ע"ש מבואר להדיא דמאן דס"ל דאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו וה"ה לחלל ס"ל נמי דאינו יכול להפקיר וצנועין הוא דסברי אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו ומש"ה צנועין ור' דוסא אמרו דבר א' ואי נימא דהפקר מהני בדבר שאינו ברשותו א"כ דר' דוסא אינו בדבר א' עם צנועין וזה ברור. ומ"ש הב"ח דכן מוכח מרש"י פ' אשם תלוי כו' מבואר שם להדיא דאם אמר בפירוש לשון הפקר דהוי הפקר גמור כו' הרואה יראה שם דהתם מיירי שהגיע כבר המתנה לידו וזכה בהמטלטלין במשיכה והגבהה ובקרקע בחזקה ולאחר שהגיע לידו אמר אי אפשי בה ומחלק רש"י דגבי מטלטלין שתפיס בידו הוי לשון אי אפשי בה לשון הפקר ובמתנת קרקע אי אפשי בה אינו ל' הפקר אלא כמי שאומר שאין המתנה קיימת מש"ה לא אמר כלום ע"ש וכיון דכבר זכה בה מש"ה לשון הפקר מהני ובקרקע דאינו לשון הפקר לא אמר כלום כיון דכבר זכה וזה ודאי כל זמן שלא הגיע המתנה לידו ואומר אי אפשי במתנה אינו זוכה בע"כ והי' מהני גם בקרקע. וע"ש בש"ס ותראה להדיא כדברינו דמיירי שכבר זכה במתנה ותמהני הפלא על הב"ח בזה: ומ"ש הב"ח עוד שם וז"ל ועיקר הפקר מדין נדר כו' ולכן כת' הרמב"ם דיני הפקר בהל' נדרים וראייתו מן הירושלמי שהביא בהגהת מיימוני תשמטנה ונטשתה יש לך נטישה אחרת שהיא כזו ואין זו הפקר עכ"ל ודבריו שגבו ממני דמהתם אינו מוכח אלא דבהפקר יוכל כל אדם לזכות כמו בשמיטה אבל שיהי' מתורת נדר אינו מוכח משם ועמ"ש בסי' ער"ג סק"א:
ה סָעִיף ז אבל המלוה הואיל ולהוצאה נתנה ודעת בעל המאור פרק שור שנגח ד' וה' דמלוה וחוב יכול אדם להקדישו ודוקא גזילה הוי דבר שאינו ברשותו כיון דמסרהב ליתנו אבל במלוה דאינו מסרהב להחזיר הוי ברשותו ע"ש והרמב"ן שם השיגו והוכיח דמלוה הוי דבר שאינו ברשותו מהא דקי"ל דהלואה אינו נקנה אלא במעמ"ש והא אי' נמי באגב דמטבע נקנה בו ועוד אמרו המקדש במלוה אינה מקודשת וכן במקח וממכר אלמא כדבר שלבל"ע דמיא לענין הקדש נמי דבר שלבל"ע הוא עכ"ל. וראיה זו מהא דמקדש במלוה נראה תמוה וכי משום דשלבל"ע אתינן עלה התם טעמא דמלתא משום דלא יהיב לה מידי ואינה אצלה הנאה מחודשת דכבר יהיב לה ומה"ט מקדש אותה במלוה דאחרים אי לאו משום דלא סמכה דעתה דמוחל וכדמוכח פ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ח) ע"ש ונרא' דהוא לפמ"ש הר"ן שם בפרק האיש מקדש טעמא דמלתא במקדש במלוה דידה אינה מקודשת ואלו במלוה דאחרים מקודשת היא משום דמלוה לאו כסף מיקרי ולא שוה כסף הוא אלא מילי בעלמא ומיהו במלוה דאחרים דעתה אהנאה דאית לה בגוה והנאה מיהא הוי אבל במלוה דידה סתמא לאו דעתה אהנאה ע"ש ולפ"ז נכון דברי הרמב"ן במ"ש ראי' דמלוה ה"ל דבר שלא בא לעולם כיון דחזינן דמקדש במלוה דידה אינה מקודשת וטעמא משום דלא הוי כסף ולא שוה כסף אלא מילי בעלמא א"כ ודאי אינו יכול להקדישו כיון דאינה אלא מילי בעלמא כל זמן שלא נגבה אבל לפי שטת תוס' שם דמלוה דאחרים ה"ל הנאה מחודשת ובמלוה דידה אין לה הנאה מחודשת א"כ אינו דאי' כלל משם דמלוה ה"ל דבר שאינו ברשותו ודוק. ועמ"ש בסי' ק"א סק"ב:
א סָעִיף א דבר שאינו ברשותו עש"ך ס"ק א' רימז לתשובת הראנ"ח סי' ס"ו ושם מבואר דאפי' מחייב עצמו לקנות דבר ידוע שאינו ברשותו ואינו מצוי בשוק דלא חל החיוב ואין עליו חיוב לקנותו ולא מהני חיוב בדשלב"ל רק כשמחייב עצמו למכור אותו לכשיקחנה ואם חייב עצמו הקנס כשלא יעמיד לו אותו הדבר יש בו משום אסמכתא ואם הוא באופן המועיל המבואר בסי' ר"ז לסלק אסמכתא לו מ"מ אם א"א לקנות אותו הדבר כ"א ביותר משוויין הוי אנוס ופטור וקיימתי זה מסברא דנפשאי לעיל בסי' ס' ועכשיו בבוא לידי ספר הראנ"ח ונהניתי. עוד מבואר שם דאם התחייב עצמו בקנס באם לא יעשה טצדקאות שימכור לו ומת היורשין פטורין ע"ש עוד רימז הש"ך לתשובת רמ"א דמבואר שם באחד שקיבל ק"מ על פשרנים והפשרנים כתבו בהפשרה שפ' יירש יותר מחלקו אפי' לר"ת דמהני באומר שדה זו מ"מ כיון שאמרו הפשרנים בלשון ירושה אין בדבריהם כלום דהוי מתנה עמ"ש בתורה ע"ש ולענין הפקר אי יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו כתב הב"ח בתשובה קכ"ד דיכול להפקיר אף כשאינו ברשותו דהפקר מטעם נדר וכמו דנדר מהני ה"נ מהני הפקר ובקצה"ח תמה עליו ניחא דב"ק דף ס"ט גבי צנועין ור"ד אמרו דבר אחד אלמא דא"י להפקיר דבר שא"ב למאן דס"ל דאין אדם מקדיש ע"ש ולפי ענ"ד לא קשה מידי דודאי מודה הב"ח דבזמן שהדבר הוא אינו ברשותו אין ההפקר חל דהא כתב זה לענין ביטול חמץ כשמבטלו כשיתחמץ וכשהוא כבר חמץ ודאי דמודה הב"ח דאין הביטול מועיל דש"ס ערוכה היא דבתר איסורי' אין בידו לבטל ולכך בהא דב"ק ג"כ אינו מועיל הפקר כשהוא כבר ביד הגזלן והב"ח לא כתב כן רק לענין אי מבטל התבואה לכשיתחמץ שלא יעבור על בל יראה דחמץ אינו ברשותו ורחמנא אוקמי ברשותו וכיון דמהני הגילוי דעת קודם פסח לומר שאינו רוצה במה שזיכה לו רחמנא החמץ בפסח ה"נ מהני כשאומר קודם שנתחמץ איני רוצה במה שזיכני רחמנא בהחמץ כשיתחמץ להעמידו ברשותי דמה לי קודם פסח או קודם שיתחמץ ואפילו קודם שהיה התבואה שנתחמץ תחת ידו יכול לומר כן כיון שהוא קודם שהעמידו רחמנא ברשותו ומביא ראיה ברורה לזה דכמו שיכול לומר אי אפשי בו קודם שהגיע המתנה לידו מהני לבטל המתנה ה"נ יכול לומר כן קודם שזיכהו רחמנא לבטל הזכות שזיכה לו רחמנא ושוב לא קשה כלל מה שהקשה הקצה"ח שם דדוקא במסלק עצמו מדבר שיבוא אח"כ ממילא לרשותו לא מהני בדשלב"ל או שא"כ כגון שמסלק עצמו מירושת אביו שירושה הוא ממילא וכן במפקיר פירות שיבואו מדקל שלו אבל לומר אי אפשי לזכות במתנה שיזכה לי האחר ודאי דיכול לומר וכן בחמץ שרחמנא נתנה רשות לומר לא ניחא לי במה דאוקי רחמנא ברשותי כמו כן יכול לומר קודם לכן לא ניחא שיעמידנו רחמנא ברשותי כשיבוא לעולם:
ב סָעִיף א שדה זו נלפענ"ד דאפי' לדיעה זו הוא דוקא באם אין יורש אלא הוא אבל אם יש הרבה אחים אף שנפל לחלקו השדה זו שמכר מ"מ לא קנה הלוקח דלא מיבעיא אם הגיע שדה זו שמכר לחלקו ע"י עילוי דמים דמי ממש לשדה זו לכשאקחנה קנוי לך אלא אפי' נפל לחלקו עפ"י גורל מ"מ כיון דקיי"ל אחין שחלקו לקוחות הן דמי לשדה זו שאקחנה וראיה לזה מסי' קנ"ד סעיף י"ז בהתנה שבאם חלקו יפול אצל ראובן דלא יוכל למחות בו דאין תנאי זה כלום מטעם זה דאחין שחלקו לקוחות הן כמבואר בטור שם ע"ש. ואין להקשות מהא דב"ב דף קנ"ט בהא דשלחו מתם בכור שמכר חלק בכורה לשיטת ר"ת דמפרש בשדה זו ובכור כיון דאית ליה אחים לשדה זו שאקחנה דמיא כנ"ל נראה דלא קשה כלל דיש לומר דמיירי שמכר חלק בכורתו לאחיו דא"צ חלוקה ומ"מ לא דמי לשדה סתם דדוקא בשדה סתם שאין הלוקח יודע איזה שדה יתן לו אבל כשמכר חלק בכורה לאחיו שאין להמוכר ברירה ליתן לו זו אי זו לשדה זו דמיא והנה הפני יהושוע הקשה לשיטה זו דר"ת דהא אשה כשדה זו דומיא וקי"ל כרבנן דר"א במקדש אשה לאחר שימות בעלך דדמי לשדה זו שאירש מאבא ולפענ"ד נראה דלא קשה דהא בנדרים דף ל' אמרינן דיכול להקדיש אחר שיפדה מ"מ בפדאן אחרים אין יכול להקדיש וקאמר התם בנותן שתי פרוטות לאשה בחדא תתקדש מעכשיו ובחדא לאחר שאגרשך דאינה מקודשת דאשה כפדאן אחרים דמיא והקשה הר"ן דאדרבא כפדאן הוא דמיא דהא אשה מקדשת עצמה לאחר שתבוא לרשותה ותירץ דאם האשה היה מצי מקדשת עצמה להאיש וכו' אלא כיון שהתירה אמרה כי יקח ולא כי תקח לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל וכו' אלא שמשוי עצמה כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הילכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל ולגבי הבעל כפדאן אחרים דמיא דבקידושין הראשונים היתה ברשותו וכשמגרש' יצאה מרשותו ולפ"ז בנדון דידן נמי דהא שם בנדרים גבי הבעל בידו לגרשה וכל שבידו לאו דשלב"ל הוא ומ"מ כשמקדשה אחר גירושין אינה מקודשת מטעם דדמי לפדאן אחרים והיינו מטעם דעכשיו אינה יכולה לעשות עצמה כהפקר ואחר הגט אימר לא תתרצה האשה לעשות עצמה אח"כ כהפקר שיקדשנה הבעל כמ"ש רש"י בקידושין דף ס"ב ד"ה בידו לקדשה דשמא לא תתרצה א"כ מכ"ש כאן דבשלמא בשדה זו שאירש לא חשיב דשלב"ל משום דירושה היא ממילא והוי כאלו הוא בידו יכול להקנות לאחר ועוד דדמי למ"ש הר"ן בר"פ הכותב דכיון דכל שעה ראוי ליירש הוי כאלו בא לידו יכול להקנות משא"כ אשה כיון דאין אנו דנין מצדה רק מצד הבעל הוי כמקדש אחר שימות בעלך ותעשה עצמה כדבר של הפקר יקדשנה א"כ נהי דמיתה הוא ממילא מ"מ עשותה עצמה כדבר של הפקר אינה ממילא ומש"ה אינה מקודשת ולענין אי יכול לחזור בו לר"ת בשדה זו שאירש מאבא קודם שמת אביו כשאמר מעכשיו נלפענ"ד דא"י לחזור בו דלא מיבעיא לדעת הרשב"א והרמב"ן בקידושין דף ס"ג דס"ל דלר"מ במקנה דבשלב"ל כשאמר מעכשיו דא"י לחזור בו ודאי דמכ"ש בכה"ג דקני אף לרבנן דא"י לחזור בו ועוד נלפע"ד דאפי' מאן דס"ל בדשלב"ל דיכול לחזור בו אפי' במעכשיו לר"מ מ"מ בשדה זו שאירש מאבא דיכול להקנות אפי' לרבנן דחשיב כדשלב"ל ודאי דאין לחזור בו וכן מוכח מהראיה שהביא ר"ת לסברא זו מהא דבן שמכר בנכסי אביו ומת אביו דבן הבן מוציא מיד הלקוחות מטעם דמצי אמר מאבוה דאבא ומזה מוכיח ר"ת דבלאו ה"ט קני ולא חשיב דשלב"ל ע"ש בב"י סי' זה שהביאו ואי נאמר דיכול לחזור בו א"כ ע"כ שאין הקנין נגמר עד הזמן ולפ"ז ודאי דבעינן ג"כ שיהיה הקנין קיים בשעת גמר הקנין דהא בהא תליא כמ"ש הרשב"א בחי' לגיטין דף ס"ג ומכ"ש דבעינן שיהיה המקנה קיים דאפי' בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס לא מהני אפי' לר"מ וכ"כ האו"ת בסי' ס' לענין המתחייב עצמו בדשלב"ל דיכול לחזור בו אם מת המתחייב דבטל החיוב ושם בב"ב מיירי במת הבן קודם אביו וא"כ כשמת אביו אח"כ המקנה כבר מת בשעת גמר הקנין אלא ודאי דלר"ת בשדה זו שאירש מאבא כיון דחשיב דבשב"ל מהני תיכף עכשיו הקנין:
ג סָעִיף ג וא"צ להחזיר הדמים עסמ"ע סק"ז דמיירי שנתעכלו המעות כו' ועיין ט"ז בהג"ה שם דה"ל מלוה ע"פ דגובה מהיורשים ע"ש ולפענ"ד אין לזה שייכות לומר שהוא מלוה של הזקן שמת כיון שהוציאו המעות אחר מותו לקבורה דאין חיוב למת אלא הטעם כיון דהוא אומר מאבוה דאבא קאתינא והוא יורשו והיורש שייך בקבורת המוריש ומלוה דידיה הוא דכיון דהבן מכר מה שאירש מאבא והמקח בטל ונשארו הדמים של לוקח ונמצ' שנלקח מעות הלוקח לצורך הקבורה שהבן חייב בה ומלוה דידיה הוא:
ד סָעִיף ו וע"ל סי' ס' עסמ"ע ס"ק י"ב עד משא"כ כאן דמיירי בידוע וכו' כוונתו לחלק דשם מיירי שכתב בלשון עבר נתתי שהוא לשון הודאה אבל הכא מיירי שאומר בלשון הוה אני נותן מקרקע ואגבו מטלטלים שאינו לשון הודאה רק לשון קנין צריך להביא ראיה ועמ"ש בסי' ס' בשם תשובת הרמ"א דנתתי שתי לשונות משמע ותולין דהוא לשון הודאה ע"ש ובל"ז אין פי' לדברי הסמ"ע דמה הפרש יש בין שידוע שהקנה לו באגב כמו בכאן או בק"ס כמו בסי' ס':
ה סָעִיף ז מי שהיה לו פקדון עש"ך ס"ק ה' שמביא מחלוקת הפוסקים אי יכול להקדיש כשיש לו משכון ביד חבירו המותר שעל חובו ומסיים דבמכירה יש לומר דלכ"ע יכול למכור ומסיים בצ"ע ולא כתב טעם החילוק שבין הקדש למכירה והנה הא שיכול למכור תוך זמן השכירות מבואר בסי' שי"ב סעיף א' ע"ש (ותיבת ולמכור בהי"ח שהביא הש"ך הוא ט"ס דלא מצינו מחלוקת בי"ד רק לענין הקדש ולפענ"ד נראה החילוק פשוט דהנה הא שכתב הש"ך די"א דאפילו המותר א"י להקדיש ע"כ אין הכוונה שגם המקדיש יכול לחזור בו מההקדש שאין ההקדש חל כלל דהא בעצמו כתב בי"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ד להרשב"א ור"ן דס"ל דא"י להקדיש בין בשכירות בין במשכונא אפי' שוה יותר על חובו והש"ך מסכים שם עמהם ומביא ראיה לזה מהירושלמי ולפי פירושו בהירושלמי שם כתב וז"ל דאם השוכר הקדים דמים דר בו חנם ואם לא הקדים שכרו מעלה שכר להקדש דנהי דזה דר בתוכו משום שא"י להקדישו להפקיע שיעבודו דהשוכר וכו' עד וכיון שהקדים גוף הבית גם השכירות בכלל אלמא דההקדש קיים נגד במקדיש וכן הביא שם בשם הריב"ש וז"ל דאין הדר בו במעילה לאחר ההקדש אלא לאחר זמן השכירות מוכח דלאחר זמן השכירות חל ההקדש רק נגד השוכר לא חל ההקדש והא דאמר בערכין הדר בו במעיל' קאי מיירי בהשכיר בית סתם או ביש לו תפיסת יד ע"ש בש"ך והכוונה בהא דא"י להקדש אפילו מה שיותר על חובו דמיירי במשכון בנכייתא ואם יהיה הקדש מה שיותר על חובו יהיה אסור לדור בו דבמעיל' קאי מטעם דההקדש שותף בו כמ"ש התוספות בערכין דף ך"א ולכך אין ההקדש חל כלל נגד המשכון ובכדי שלא יופקע שיעבוד של המלוה או השוכר אבל נגד המקדיש חל ההקדש ולפ"ז במכירה דאף כשהוא רק שותף יכול לדור בו ודאי דחל המכירה דבחלות המכירה לא נפקע דירת השוכר והמלוה עד הזמן וגדול' מזה אני אומר דאפי' להשכירו לאחר יכול אפי' בתוך זמן השכירות של ראשון כמ"ש הש"ך בסי' שי"ב סק"ג ואין המשכיר יכול לחזור בו אפילו קודם כלות זמן השכירות של ראשון דלא מיבעיא לשיטת ר"ת דס"ל בשדה זו שאירש דקנה וא"י לחזור כמש"ל מטעם דירושה ממילא ומכ"ש במחוסר זמן דהזמן ממילא קאתי אלא אפילו להחולקין וס"ל דבמה שאירש מאבא לא קני מ"מ במחוסר זמן ודאי קנה דהא בכתובות דף נ"ט בשדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים פלפולא דהש"ס הוא משום דמחוסר פדיון אבל משום מחוסר זמן לאו כלום הוא תדע דהא הזמן אין בידו לקרבו אלא ודאי דמחוסר זמן לא חשיב מחוסר כלל וכן כתב המשנה למלך בפ"ד מה' אישות ובודאי דעדיף מדבר המצוי לקנות דמהני ביה קנין אף שאינו בידו כמבואר בסמ"ע סי' ר"ט דמה לי שמצוי לקנות אחר שעה או אחר שנה ומכ"ש הכא דאחר הזמן ודאי דיהי' בידו ודאי דהוי קנין גמור כשאמר מעכשיו. אמנם נראה דאפילו במחוסר זמן בעינן דוקא שיברר מקחו ויאמר שדה זו כמו בשדה זו שאירש מאבא דבעינן דוקא שיברר מקחו ויאמר שדה זו וראיה לזה מהא שכתב הטור בסי' שי"ב בשם הרמ"ה וז"ל ומיהו אם היה למשכיר בית אחר שלא היה משועבד בשעת שכירות לאדם אחר חל הקנין דמשמע שאם היה מושכר לאדם אחר לא חל הקנין דשם מיירי בבית סתם דלא מברר מקחו ומש"ה אף דהזמן ממילא קאתי לא חל הקנין ואין להוכיח ולומר דלא מהני להשכיר בתוך משך זמן השכירות של האחר מהא שכתב הטור בסי' זה וז"ל בכותב לבנו מהיום ולאח"מ שהבן א"י למכור הפירות אף לאחר מיתת האב רק במהיום ולאחר מיתה פי' וכו' ע"ש וע"כ כוונת הטור בפירושו דצריך להקנות כל הגוף מהיום ולא סגי כשימכור הבן גוף לפירות לאחר מיתה דאלת"ה מה בא הטור למעט דהא לעולם א"א למכור פירות רק כשמוכר גוף לפירות וע"כ בא הטור למעט שאפילו גוף לפירות א"י הבן למכור לאח"מ כיון דגוף לפירות הוא של האב עכשיו א"כ ה"ה בשכירות אין יכול להשכיר גוף לפירות כיון שכבר מושכר לראשון גוף לפירות די"ל דשאני התם דלא תליא בזמן גרידא רק במיתת האב ונגד גוף לפירות לא הוי כירושה דממילא דנראה ודאי באם מכר גוף ופירות לאחר מיתה דנהי דהמקח קיים מ"מ אם מת הבן ואח"כ מת האב המקח בטל בודאי דהא דפליג ר"נ וס"ל דהמקח קיים הוא מטעם דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מ"מ הא כתבו התוספות ביבמות ר"פ החולץ דהיינו דאין הק"פ מבטל לקנין הגוף וזה שייך כשמוכר כל הגוף דאחר כך כשמת האב אחר מיתת הבן זוכה הלוקח בהפירות מכח שזוכה בהגוף ממילא זוכה בהפירות שעל הגוף כשנתבטל מי שיש לו זכות בהפירות נשאר זכות הפירות לבעל הגוף משא"כ כשלא מכר רק הפירות והגוף נשאר ליורשי הבן זוכה הבן גם בהפירות ממילא ואין הלוקח יכול לזכות בהפירות לאחר מיתת הבן ולכך הצריך הטור למכור כל הגוף כדי שלא יתבטל המכר כשימות הבן קודם לאב: (ונלפענ"ד) דאפילו השכיר לו סתם בתוך משך זמן שכירות הראשון גם כן כאומר מעכשיו דמי דדוקא באמר קני לאחר למ"ה או אל תקנו אלא לאחר ל' שתלה הקנין באחר ל' סתם לאו במעכשיו דמי אבל כשאמר סתם ואפשר להקנין לחול עכשיו סתם גם כן כאומר מעכשיו דמי וראיה לזה מהא שכתב הר"ן בנדרים דף מ"ח ע"ב וז"ל הוי ס"ד דר"נ דהכא כיון דלא אמר בהדיא דלא ליקני עד דהוי צ"מ ואמר סתמא כמאן דאמר מעכשיו דמי ור"א דחי ליה דכיון שלא רצה להקנות וכו' מוכח מדבריו בסתם שלא גילה דעתו שא"ר להקנותו והוא דבר שהקנין יכול לתפוס בו מיד סתמא כמעכשיו דמי ומש"ה סתמו הפוסקים גבי שדה זו שאירש מאבא לר"ת ולא כתבו דבעינן מעכשיו משום דבכה"ג סתמא כמעכשיו דמי והא שכתב הרב בהג"ה בסי' קצ"ה דסתם כמעכשיו דמי משום דבכדי לא הוי עביד לא תימא דדוקא בק"ס דהדרא סודר למריה דהוי בכדי בלא מעכשיו לכך הוי סתם כמעכשיו מה שא"כ בקנין כסף י"ל כיון דבלא מעכשיו ג"כ קונה לאחר זמן סתם לא הוי מעכשיו דזה אינו דנראה דאפילו בקנין כסף קתני בכדי דכיון ששניהם יכולין לחזור בו עד הזמן הקנין של עכשיו קרוי בכדי ובנדרים שם ע"כ מטעם שגילה דעתו שא"ר להקנות הוא תדע דהא הר"ן כתב זה גבי משוך פרה זו והר"ן ס"ל בפ' הכותב דמשוך ותקנה לאחר למ"ד דקנה אפילו בעומד באגם וא"כ לא הוי בכדי ומה"ת נאמר דהוי כמעכשיו אלא ודאי דגם זה הוי בכדי כיון ששניהם יכולין לחזור בהן ונראה דגם הרמ"א בסי' קצ"ה ע"כ לא מיירי במכר לו והקנה לו בסתם דאי בסתם מה"ת נאמר דהוי כלאחר ומה קמ"ל הרמ"א אלא ודאי דכוונתו למעט בכה"ג שהקנה לו בסתם ואמר לו שעד ל' יום ישתמש בו הוא או אחר ולא תלה הקנין בלאחר שלא אמר לו ותקנה לאחר ל' או אל תקנה אלא לאחר ל' דהוי כמעכשיו רק שדעת ר"ג בנדרים דבעינן דוקא שיאמר אל תקנה עד לאחר ל' ולדעת רב אשי כל שתלה הקנין באחר ל' שאמר לו קנה לאחר ל' או שגילה דעתו שא"ר להקנות לו תיכף לא הוי כמעכשיו אבל בסתם אפי' אמר בפי' שעדיין ישתמש בו המוכר ל' יום והוא דבר שהקנין יכול לתפוס בו מיד סתמא הוי כמעכשיו:
א סָעִיף א ברשותו. ע"ל סי' ר"ט ס"ה ומ"ש שם בשם תשו' רשד"ם וע' בתשו' ראנ"ח סי' ס"ו ובתשו' רמ"א סי' ע"ח וברשד"ם סי' רס"ה רפ"ג רפ"ח ושע"ג ובתשובת רש"ך השייכים לס"ב סי' י"א. ש"ך:
ב סָעִיף א מצודתי. אפילו אמר ג"כ היום לא מהני כי אם דוקא גבי עני כמ"ש בס"ב. סמ"ע:
ג סָעִיף א פי'. דכיון דפי' ובירר מקחו וירושה ממילא קאתי לא חשבינן ליה כולי האי דבר שלב"ל עכ"ל הסמ"ע וכן הוא ל' הרא"ש ור"ל אבל אם אמר שדה זו שאני לוקח הוי דבר שלב"ל אע"ג דאמר זו כדמוכח בש"ס דב"מ דף ט"ז ובכמה דוכתי ודלא כע"ש ועיין בתשובת ן' לב ח"א סי' ס"ג. ש"ך:
ד סָעִיף ב חייו. הרא"ש והטור כתבו משום כדי חיי אותו היום אבל הרי"ף והרמב"ם כתבו משום כדי חייו סתם ונ"ל דאף הם לא אמרו דיכול להקנות למכור אלא מה שתעלה מצודתי היום וזה יכול למכור אף שיהא לו בו כדי חיי כמה ימים ודלא כמשמעות הב"י וד"מ. סמ"ע:
ה סָעִיף ג דמים. עיין בתשובת מהרש"ל ומור"ם ומהר"י כהן ומהר"מ מלובלין בזה באורך ועיין בב"ח (ועמ"ש הט"ז והגאון ח"צ ז"ל בהגהותיו שם ע"ש):
ו סָעִיף ד שאומר. המחבר כתב דין זה בלשון יש מי שאומר משום דס"ל דאינו דומה כ"כ לדין שלפני זה דשם מכר הבן דבר שעדיין לא בא לידו מעולם משא"כ זה דראובן מכר נכסיו של עצמו וברשות מכר כל זמן שלא גבה ממנו אביו מלוה שלו. סמ"ע:
ז סָעִיף ד ראובן. פי' ראובן מת תחלה דאל"כ זכה ראובן בחייו בירושת אביו ונפטר מהחוב דאביו ונשארו הנכסים ביד הלוקח ופשוט הוא. שם:
ח סָעִיף ה לבנו. עיין בתשו' רשד"ם סי' ש"ט ובתשו' ר"מ אלשיך סי' י"ח:
ט סָעִיף ו וע"ל. נראה פשוט דאפילו החולקים שם היינו משום דהתם איירי בשטר הודאה שבא לפני ב"ד כתוב בו נתתי לפלוני דאמרינן שכבר נתנו לו באופן המועיל דהיינו שזיכה לו ע"י אחר וכמ"ש הטור שם ואין אנו מצוים לחקור באיך ובמה נתנה לו משא"כ הכא דמיירי בידוע שהקנה לו אג"ק ומטלטלים אינן נקנין אג"ק אא"כ היו אז ברשותו. סמ"ע:
י סָעִיף ז במכר. ומי שיש לו משכון ביד אחרים כתבו התו' בפ' א"נ דף ע"ג גבי עובדא דרב מרי בר רחל דמה שיתר על החוב יכול להקדיש ולמכור אבל גובה תחלה חובו כו' ועיין בהג"א שם ובאמת כן דעת יש פוסקים אבל י"ח דאפילו המותר א"י להקדיש ולמכור ועיין ביו"ד סי' רכ"א ס"ז בספרי הש"ך ונקודות הכסף שם שהארכתי בזה וראיית התו' דפ' א"נ יש לדחות ע"ש ויש לחלק ולומר דדוקא בהקדש אבל במכירה כ"ע מודו דיכול למכור וצ"ע עיין בתשו' מהר"א ששון סי' קנ"ב ובמבי"ט ח"א סי' ק"ז. ש"ך:
יא סָעִיף ז קיים. דפקדון לאו להוצאה ניתן אבל מלוה להוציאה ניתנה. סמ"ע:
יב סָעִיף ז שלשתן. ע"ל ר"ס קכ"ו וסי' ר"ג ס"ט:
יג סָעִיף ז מעכשיו. בטור שם מבואר קצת יותר ז"ל ובתוך הזמן שהיה בידו לפדותו אכל ראובן הפירות (דאל"כ היה רבית בדבר) ובא ראובן להוציא השדה מיהודה לפי שלקחה קודם שזכה שמעון בהשטר ופסק הראב"ד דאין שומעין לראובן ע"ש. סמ"ע:
א סָעִיף ז ונתן לוי לשמעון השטר שבידו. עיין בתשובת ושב הכהן סי' מ"ח שכ' דלאו דוקא הוא אלא מעשה כך היה אבל באמת אע"פ שלא מסר השליש השער ביד שמעון זכה שמעון למפרע וכן משמע בלבוש ס"ס נ"ד שכתב ולא הוה אלא כמו שמכר שדהו מעכשיו ואמר המלוה ללוה לכשיהי' לו מעות אחזירנו לך וכו' ואם אינו נותן לו בזמנו עמד המכר קיים מיום הראשון שעשה שדהו מכר וע"ש עוד מ"ש בביאור דברי הב"י ס"ס נ"ד בזה והשיג שם על הג"ת בענין זה. וע"ש עוד בסי' מ"ט שנסתפק אם ראובן השכיר בית לשמעון על שנה ותוך זמן השכירות מכר לו הבית שיחול זמן המכירה אחר שנה ותוך שנה הנ"ל מכר שמעון הבית ללוי מי אמרינן כיון שזמן המכירה הוא אחר שנה וקודם שהי' חל המכירה מכר לאחר לא קנה לוי משום דהוי כאומר שדה זו לכשאקחנה קנויה לך דלא קנה או דילמא כיון שבארתי בתשו' (שם סי' מ"ז ורמזתיו לקמן סי' ר"ס ס"ד) שדעת רוב הפוסקים דשכירות ליומא ממכר הוא לכל דבר א"כ כיון שהשכיר לו לשנה מיד אחר זמן השכירות הי' חל המכירה לכן הוה כאילו הבית של שמעון אפילו תוך השנה ומה שמכר ללוי אפי' תוך השנה מכירתו מכירה דחשבינן ליה כשלו מזמן השכירות וכ' דלכאורה יש ראיה לדין זה מבתוספתא ד"פ המפקיד השוכר פרה מחבירו ונגנבה כו' עד משלם תשלומי כפל וד' וה' לשני כו' והאריך שם בביאור התוספתא והיוצא מזה שאם השכיר דבר לשנה ואח"כ מכר לו אותו דבר שיחול המכירה אחר שנה שאם מכר הלוקח לשני תוך זמן השכירות מכירתו קיים כו' ומסיים דמ"מ למעשה צ"ע כיון שהראשונים לא הביאו תוספתא זו ועוד כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' שט"ו ס"א ס"ק א':
א סָעִיף א וי"א דוקא כו'. כן הוכיחו תוס' בכתובות צ"א ב' ממ"ש שם ההוא גברא דזבנה כו' וממ"ש בספ"ט דב"ב בן שמכר כו' ועתוס' שם ד"ה דזבנה ומיהו כו' וההיא דב"ב אוקמיה הגאון בגוסס וכמ"ש בס"ב וס"ג:
ב סָעִיף ב מי כו'. ל' הרמב"ם מפ' דל"ד משום כבוד אביו אלא משום כבוד המת וכמש"ו ואם ימתין כו' וגמ' בהוה דבר:
ג סָעִיף ב בצרכי קבורה. ל' הרי"ף שם ירושלמי בליה בתכריכי אביו פי' כגון שהיה אביו גוסס כו':
ד סָעִיף ב ואין כו'. שלא ישתהה כנ"ל:
ה סָעִיף ד יש מי כו'. נלמד מס' שקדם:
ו סָעִיף ו מי שנתן כו'. ב"ב מד ב' וליחוש דלמא אקני ליה מטלטלי אגב כו' וליחוש דלמא דאיקני א"ל ש"מ דאיקני כו'. פי' דאיבעיא להו שם קנ"ז א' אליבא דרבנן כו' בשיעבוד דעדיף אי קני וערשב"ם שם ד"ה אלא כי כו' ותוס' ד"ה דאיקני כו' וי"ל דמודי כו' אלמא בקנין לא קני אף בכה"ג:
ז סָעִיף ו לפיכך כו'. כמ"ש בב"ב ק"י ב' סבור ר"ח למימר כו' ואף ר' יוחנן מודה כאן:
ח סָעִיף ז מי שהיה כו' וה"ה כו'. ב"מ לח א' מתבי המפקיד פירות כו' וערש"י שם ד"ה לפיכך כו' ועבה"ג:
ט סָעִיף ז אבל המלוה כו'. ממ"ש בב"ב קמז קמח למימרא דסבר ר"ן כו' ואע"ג דליתא בבריא כו' רב אחא כו' וכדרב הונא כו' אלמא ליתא בבריא אלא במעמד שלשתן אבל בקנין אחר לא וכן שם קנב א' וכתובות נ"ה ב' ארכביה אתרי רכשי כו' ועתוס' שם ושם:
י סָעִיף ז ואם היה כו'. שם ע"ו:
יא סָעִיף ז ראובן כו'. כמ"ש בב"מ ס"ה ב' ס"ו ב' דכל מעכשיו קנה מיד וערש"י שם ס"ו ב' ד"ה ואב"א כו' אלא קנין גמור כו' וזה קיבל כו' ועבס"ה שס"ג בשם הראב"ד:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.