א אין נזקקין לנכסי קטנים עד שיגדלו ויהיו בני שלשה עשר שנה:
ב אבל קודם לכן אין נפרעין מהן אפי' יש נאמנות בשטר אלא א"כ יש עליהם מלוה בריבית שלוה אביהם מעכו"ם שקבל עליו לדון בדיני ישראל שלא יתבע ליתומים עד שיגדלו ולא קבל עליו שלא יקח ריבית וכן נפרעין מהן כתובת אשה כאשר פירשתי בספר אבן העזר:
ג ואם יש יתומים קטנים וגדולים המלוה נפרע מן הגדולים חלק המגיע להם וכדי שיפרע בעל חוב מחלק הגדולים צריכין ב"ד להעמיד אפוטרופא לקטנים ולחלק עם הגדולים ויגבו לבעל חוב מהגדולים חלקם המגיע להם לפרוע:
ד וטעמא דאין נפרעין מן הקטנים משום דחיישינן שמא התפיש אביהם למלוה צררי:
ה לפיכך אם תפש משלהן אפילו אחרי מות אביהן והוא בענין שיכול להחזיק בו ולטעון עליו לקוח הוא בידי מותר לו לתופשו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן:
ו ואם שמתוהו ומת בשמתא על שלא רצה לפרוע או שמת בתוך הזמן או שהודה בעת פטירתו שלא פרע נפרעין אפילו מהקטנים:
ז והיכא שמת הלוה והניח יתומים קטנים ויש למלוה ערב כתב הרמב"ם נזקקין לנכסי ערב אף על פי שהיתומים קטנים ולא אמרינן סוף סוף ערבא בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי אין הערב יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו וכיון שאינם פטורין אלא בעודן קטנים ולכשיגדלו יתחייבו נמצא שבני חיובא נינהו אלא אריא דרביע עלייהו והרי זה כמלוה שתבע ללוה ונתחייב לו בדין ואין לו במה לפרוע שגובה מן הערב והרמב"ן כתב שאין נפרעין מן הערב אפילו הוא קבלן ואדוני אבי הרא"ש ז"ל חילק בין ערב לקבלן וכתב שאין נזקקין לנכסי ערב אפילו שאומר ממי שארצה אפרע דניכסי דאיניש אינון ערבאים ביה וכאילו אמר על מנת שאפרע מן הנכסים אם ארצה ואפילו הכי אינו נפרע מן יתומים קטנים כיון שאינו יכול לתובען בעודן קטנים והוא הדין נמי אם אמר ממי שארצה אפרע הואיל ויש נכסים ללוה וצריך לתבוע הלוה תחילה לא יפרע מהערב:
ח אבל בקבלן יפרע מהיתומים לכשיגדלו:
ט צוה אביהן ואמר תנו מנה או שדה לפלוני בין אם אמר מנה זו או שדה זו או מנה או שדה סתם נזקקין לנכסיהן אבל מעמידין להן תחלה אפוטרופא להפך בזכותם לראות אם יכול לערער ולבטל הצוואה ואם תתקיים הצוואה נזקקין לנכסיהן שהרי אין לחוש לא לצררי ולא לשובר:
י ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו תנו מנה לפלוני וניכר שהוא כתב ידו אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי והרמב"ם ז"ל כתב דוקא במנה ושדה סתם מעמידים אפוטרופא אבל במנה ושדה זו אין מעמידין אפוטרופא כיון שפירש המנה והשדה שוב אין לערער וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
יא שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת יורש שנתן נכסי מוריש לקטן ויצא שטר חוב על המוריש מי נחתינן לנכסי קטן או לא תשובה אם השטר מקויים מורידין הבעל חוב לנכסים:
יב ואם אינו מקויים אין מורידין שאין מקיימין שלא בפני בעל דין:
יג קרקע שהיא בחזקת היורש שאביו היה מוחזק בה ונתברר בעדים שהיא גזולה בידו ובא הנגזל להוציאה מהיורש ב"ד נזקקין להוציאה מידו אע"פ שהוא קטן ואין מעמידין אפוטרופא להפך בזכות היורש אולי יכול לפסול העדים של נגזל דאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקינן ודווקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהיה שלו שלקחה מאביו ואביו לא החזיק בה ג' שנים אחד זמן השטר אבל אם לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ:
יד במה דברים אמורים שהקרקע בחזקת הקטן כדפרישית אבל אם לא היה בחזקתו אלא שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו או שתקף ממנו בטליתו אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין ממנו מיד ולכשיגדיל יביא ראיה ויחזור ויטלנה:
טו וכן אם הודה האב בכתב ידו על מטלטלין שבידו שהם מעסק שיש לו משל פלוני או פקדון שהוא בידו משל פלוני מוציאין מן היתומים ואפי' הם קטנים וכן אם גזל אביהם אפי' אכלום שאין הגזילה קיימת ואפילו אכלום אחר יאוש אם ירשו היתומים מאביהן קרקע או אפילו מטלטלין שאף הם משועבדים לבעל חוב מתקנת הגאונים גובים מהם לפרוע לנגזל אפי' הם קטנים:
טז כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד או אפוטרופוס של יתומים לצרכם נזקקין לנכסיהן ומוכרין בלא הכרזה ונפרעין מהם בבינונית כמו בשאר בעל חוב:
יז וכן בי דינא דזבין אחריותא איתמי אי טרפוה מהלוקח גובה בלא הכרזה ודינו כשאר בעל חוב:
יח ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו בין מנה ושדה סתם מקבלין העדות בפני האפוטרופוס שהאפוטרופוס הוא הבעלים:
יט וכן עדי צואה מקבלין אותה בפני האפוטרופוס ורבי' יצחק פירש דאפילו לוה האפוטרופוס לצרכם אין נזקקין לנכסיהן וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי הרמב"ן דכל מה שעשו ב"ד או אפוטרופסים לצרכם נזקקין לנכסיהן ומקבלין העדות בפני האפוטרופוס:
כ אבל לוו הם בעצמם אין נזקקין לנכסיהם עד שיגדלו ולא מעמידין אפוטרופוס לקבל העדות ובעידי צוואה כתב גם כן שאין מקבלין אותם בפני האפוטרופוס:
א סָעִיף א אין נזקקין לנכסי יתומים וכו' בערכין פרק שום היתומים (ערכין כב.) וכתבוהו הרי"ף והרא"ש פרק אלמנה ניזונית אמר רב יהודה אמר רב אסי אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהן ורבי יוחנן אמר או לשטר שיש בו רבית או לכתובת אשה ושם הביאו משניות דמשמע מינייהו דנזקקין לנכסי יתומים ואוקמינהו ברבית אוכלת בהן והקשו אם ב"ח ישראל מי שבקינן ליה למיכל רבית ואם בב"ח עכו"ם מי ציית לך להמתין להכריז שלשים יום ותירצו בשקבל עליו לדון בדיני ישראל אי הכי רבית נמי לא לישקול או לינטר להו עד דגדלי ותירצו בשקבל עליו לזו ולא קבל עליו לזו:
ב סָעִיף ב ומ"ש אפילו יש נאמנות בשטר בעל התרומות בשער י"ד כתב ואיכא מרבוותא דס"ל דשטר דאית ביה נאמנות עליו ועל יורשיו נפרעין מהם כל זמן שהם קטנים והא ודאי לא מסתברא דכיון דטעמא דמילתא משום דחיישינן לשובר ועבר זמן הפרעון אפילו כי כתוב בשטר נאמנות איכא למימר דלמא פרעיה וכתב עליה תברא ולכי גדלי יתמי משכחי ליה וכ"כ הרא"ש בכלל ע"א וכן דעת הרמב"ם שכתב ברפי"ב ממלוה יורשים קטנים אין נפרעין מהם שטר חוב אפילו יש בו כל תנאים שבעולם לא יפרע בו המלוה עד שיגדילו היתומים שמא יש להם ראיה ששוברים בו את השטר והסכימו לדבריו הראב"ד וה"ה: כתב בעל התרומות בשער י"ד ומסתברא דאי כתוב בכתובה נאמנות על היתומים דלא מהני דיתומים קטנים כמי שאינם חשובים ויש לחוש דלכי גדלי משכחי תברא להפסיד הנאמנות ודי לנו אם נזקקין לה בשבועה ואעפ"י שיש נאמנות בשטר כתובתה עכ"ל: עוד כתב בשער הנזכר אהא דאין נזקקין לנכסי יתומים ולאו דוקא יתומים שכל יורשין במשמע וכתב עוד ואע"פ שיש להם אפוטרופוס ממונה מאביהם או מב"ד אין נזקק לפרוע חוב אביהם דאין חבין לאדם שלא בפניו וקטן כשלא בפניו דמי. ואף על גב דאיכא דאמר אפוטרופוס שמינהו ב"ד דן ע"מ לזכות ליתא וכל הראשונים הסכימו שאין נזקקין לקטנים אפילו בשטר שיש בו נאמנות ואף על פי שיש להם אפוטרופוס וסוגיא דשמעתא מוכח דאיצטריך לאוקומי שום היתומים בדוחקא ולא מוקים לה בשיש אפוטרופוס שמינהו ב"ד או אביהם ובכמה מקומות מוכח דבר זה והא דאמרינן בקידושין (מב.) מעמידין להם אפוטרופוס לחוב ע"מ לזכות התם מיירי בחלוקה דלא מצטרך אלא אובנתא דליבא אבל שידין עם אדם העורר עליהם אינן רשאין ואם דנין אין דיניהם דין עכ"ל: וכתב עוד בשער הנזכר שנשאל רבינו האי היאך אפשר ששטר חוב מקויים לא יגבו בו מן היתומים עד שיגדלו דא"כ יאבד ממון בני אדם בידם ויאכלו אותו והשיב זה שקשה בעיניכם כבר נתקשה לרב נחמן ואמר מריש לא הוה מזדקיקנא כיון דשמעינן יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלי בתר שבקייהו מיזדקיקנא ואפילו הכי שלחו מתם שמתוה וכו' אלמא דאי איכא חשש צררי ושובר לא מיזדקיקנא עכ"ל:
ג סָעִיף ג ואם יש יתומים קטנים וגדולים המלוה נפרע מן הגדולים וכו' צריכים ב"ד להעמיד אפוטרופא לקטנים וכו' בתשובות הרא"ש כלל פ"ה סימן ז' וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל כל שיש גדולים וקטנים נזקקין לנכסי הגדולים אבל לנכסי הקטנים אין נזקקין ואפילו יודו הגדולים לב"ח שהן יודעים שלא נפרע החוב ושלא התפיסו אביהם צררי ואפילו אמרו שהאב הודו לו בפניהם בשעת פטירתו אין משגיחין בהם לחייב הקטנים ואפילו באו עדים ואמרו בפנינו הודה לו בשעת פטירתו אין מקבלין מהם שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וכ"ש האחים שאינם בתורת עדות והביא ראיה לדבר:
ד סָעִיף ד וטעמא דאין נפרעין מן הקטנים משום דחיישינן שמא התפיס אביהם למלוה צררי נתבארן ק"א:
ה סָעִיף ה ומ"ש לפיכך אם תפס משלהם וכו' דברי טעם הם וז"ל בעל התרומות משמע מעובדא דרבה בר שרשום (ב"ב לב.) שאם תפס מטלטלין בחיי אביהם אי ליכא עדים ולא ראה הא ודאי מהני ליה תפיסתו ונפרע מהם ואי איכא עדים וראה לא מהני ליה מידי ומוציאין מידו מה שתפס ומחזירין ליתומים וכי גדלי אישתעי דינא בהדייהו עכ"ל ויש לתמוה על מ"ש שאם תפס בחיי אביהם דמשמע הא אם תפס לאחר מיתה לא דכיון דליכא עדים וראה אפילו תפס לאחר מיתה הו"ל למימר דמהני ואפשר דאה"נ דאפילו תפס לאחר מיתה נמי מהני ולא נקט בחיי אביהם אלא משום סיפא דקאמר דאי איכא עדים וראה לא מהני ואשמועינן דאפילו תפס בחיי אביהם לא מהני ועל לשון רבינו יש לדקדק למה כתב מותר לו לתופסו בחובו הול"ל מהניא תפיסתו דהוי משמע שב"ד היו פוסקים דמהני תפיסתו:
ו סָעִיף ו ומ"ש ואם שמתוהו ומת בשמתא וכו' עד נפרעין אפילו מהקטנים נתבאר בסימן ק"ח:
ז סָעִיף ז והיכא שמת הלוה כו' כתב הרמב"ם וכו' פכ"ו ממלוה. וכתב הה"מ שכן דעת הרשב"א וזה דעת הראשונים ועיקר: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ן שאין נפרעין מן הערב אפילו הוא קבלן כן כתב הה"מ בשמו ונ"י כתב בזה סברות בסוף בתרא: וא"א הרא"ש חילק בין ערב לקבלן וכתב שאין נזקקין לנכסי ערב וכו' בפרק גט פשוט: וגם הרשב"א בתשובה סימן תתקע"ג כתב שהנכון שאין נפרעין מן הערב אא"כ הוא קבלן וכתב בתשובה אחרת שכן דעת הראב"ד בפרק גט פשוט ושכ"נ מדברי הרז"ה וכ"כ בתשובות להרמב"ן סימן ט': (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא בדיני ממונות כוותיה והוא דעת הרשב"א והראשונים וכתב ה"ה שכן עיקר:
ח סָעִיף ט צוה אביהם ואמר תנו מנה וכו' בערכין פרק שום היתומים וכתבוהו הרי"ף והרא"ש פ' אלמנה ניזונת אמר רבא הלכתא אין נזקקין לנכסי יתומים ואם אמר תנו נזקקין שדה זו ומנה זו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס שדה סתם ומנה סתם נזקקין ומעמידין אפוטרופוס אבל נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין ואין מעמידין אמרי נהרדעי בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס לבד מנמצא שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן א"ר אשי הילכך אנן אזדקוקי לא מזדקקינן דהא אמר רבא אין נזקקין ואי מזדקקין מוקמינן אפוטרופוס דהא אמרי נהרדעי בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופו' לבד מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן ופרש"י נזקקין ומעמידין אפוטרופוס. ליתומי' לברור להם חלק יפה ולהגבות לזה מן הזבורית: בכולהו. אפילו שדה זו ומנה זו נזקקין ומעמידין אפוטרופוס אבל נמצאת ביד היתומים שדה אחת שלא היתה של אביהם אלא גזולה נזקקין להוציא גזילה מידם וא"צ אפוטרופוס דאחזוקי סהדי המעידים על הגזילה בשקרי לא מחזקינן והתוס' כתבו מעמידין אפוטרופו' לידע אם פרע ולבקש אם יש שובר בין חפצי המת או למצוא שום עדות התפסת צררי. וכתב הר"ן אבל שדה זו כיון שייחד שדה או מנה ודאי קי"ל דלא פרעיה דליכא למיחש למידי ואי מזדקקינן כגון שחייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה א"נ דאמר תנו והרא"ש כתב פרק אלמנה נזונית נמצאת שדה שאינה שלו פירוש אם נתברר שהניח לפניהם שדה שאינה שלו שירד בה מתחלה בתורת גזילה ובא הנגזל להוציאה מיד היתומים ב"ד נזקקין לתובע להורידו לשדה ואין מעמידין אפוטרופוס לטעון בשביל היתומים אולי יוכל לפסול את עדיו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן אמר רב אשי אזדקוקי לא מזדקקינן וכו' הא דקאמר ואי מזדקקין לא מוקמינא אפוטרופוס כגון מנה סתם ושדה סתם או מנה זו ושדה זו או חייב מודה או שמתוהו ומת בשמתיה או שלא הגיע זמן פרעון המלוה בחיי אביהם דקי"ל חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו ואפילו מיתמי והא דקאמר נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין מיירי שנתקבל העדות בחיי אביהם דאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין ובפני היתומים כשלא בפניהם דמי כדמוכח בהגוזל בתרא (קיב.) גבי בר חמוה דרבי ירמיה וה"ה כתב בפי"ב מהלכות מלוה גבי נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין ויש שהקשו והא קי"ל אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ודחקו עצמם בזה והעיקר דבכה"ג או שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אלא בגזל מקבלין עכ"ל וז"ל בעה"ת בשער י"ד הלכה כרבנן דפליגי עליה דסומכוס ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלין עדים שלא בפני בעל דין:
ט סָעִיף י ומ"ש רבינו ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו וכו' הוא לדעת הרא"ש שכתב רבינו בסי' זה שאין מקבלין עידי צואה אפילו בפני אפוטרופוס ומ"מ יש לדקדק איך כתב שאם ניכר שהוא כתב ידו שנזקקין הא בעינן שיהיה מקויים בחיי אביו לפי מ"ש הרא"ש בסמוך בתשובה ואפשר לומר שניכר שהוא כתב ידו היינו שנתקיים כתב זה בחיי אביו א"נ שהדיינים שרואין כתב ידו מכירין שהוא כתב ידו וממילא הוא מקויים שאין כאן קבלת עדות שלא בפני בעל דין ודעת רבינו ושאר הפוסקים דהלכה כרב אשי דבתרא הוא אך הרמב"ם פי"ב מהלכות מלוה כתב דבשדה זו ומנה זו נזקקין ואין מעמידין אפוטרופוס והיינו כרבא ובנמצאת שדה שאינה שלו כתב שמעמידין אפוטרופוס וכתב ה"ה דברי הרשב"א שכתב לפרש הסוגיא לדעת הרמב"ם ואח"כ כתב ובנמצאת שדה שאינה שלו יש לתרץ דברי רבינו שלא אמר מעמידין אפוטרופוס אלא בתחילת הטענות שזה טוען שהיא גזולה קודם שהביא עדים אבל יצאו עדים א"צ שוב אפוטרופוס כלומר שאין מאחרין דינו בשביל טענות שיטעון האפוטרופוס עד כאן לשונו עיין במישרים נכ"ו ח"ג: כתב הרשב"א בתשובה נמצאת שדה שאינה שלו היינו שיש עדים שהיתה של מערער זה ושאביו של יתומים אלו גזלה מהם ואי נמי שיש ראיה שהיתה שדה של מערער ולא אכלה אביהם של יתומים ג' שנים וכן פירש הראב"ד בב"ק ואלא מיהו נתחבטו הראשונים היאך אפשר להזקק להן כלל והא קי"ל אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמי שאינו כאן כדאמר בהגוזל בתרא גבי עובדא דבר חמוה דר' ירמיה ותניא הגוזל ומאכיל את בניו והמניח לפניהם וכו' חייבין לשלם כיון שגזילה קיימת ומקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלמא אפילו שהגזילה קיימת אין נזקקין להם א"כ נמצאת שדה שאינה שלהם במה יודע שאינה שלהם אלא מפי עדים וה"ר אברהם ז"ל העמידה כשהוציא שטר שהוא שלו וזה לא אכלה ג' שנים דהא קי"ל מקיימין שטר שלא בפני בעל דין ומנה זה ומנה סתם כגון שכתב צוואה בכתב ידו תנו מנה לפלוני ואי נמי משכחת לה לפי דעתו כגון שצוה ביום בפני ג' שאם רצו הם עצמן יכולין להיות דיינים כדאיתא בפי"נ (קי"ג.) וי"מ דכולהו משכחת להו כגון שקבלו עדים בחיי האב ולא הספיקו לגמור עד שמת האב עכ"ל ועיין במה שכתבתי בסוף סימן זה בשם בעה"ת: וכתב עוד בתשובה סימן תתקע"ד דלכתובת אשה א"צ להעמדת אפוטרופוס שהרי הקלו בה למכור בבית דין של הדיוטות הבקיאים בשומא וכתב עוד דכשאמרו מעמידין אפוטרופוס לא אמרו אלא להקל על הב"ד הא אם ראו ב"ד שלא למנות אפוטרופוס ויחפשו הם אחר זכות היתומים אין לך אפוטרופוס טוב מהם ויכולין לעשות וכ"כ בתשובות להרמב"ם סימן ה' וכתב עוד שם במנה זו וכ"ש במנה סתם מוקמינן אפוטרופוס לטעון בשביל היתומים שמא מנה שאמר מנה מדינה קאמר ואפילו אמר שדה זה יטעון האפוטרופוס ע"כ תחום השדה ומכאן ואילך הוא שדה אחרת וכיוצא בזה וכתב הראב"ד שממנים אפוטרופוס לעולם לטעון כנגד בעל דבר בין שהיה ממש בטענותיו בין שלא היה בהם ממש אולי יתפשר עמו להנאת יתומים בר מנמצאת שדה שאינה שלו שאין צריך טענה אלא הכחשת העדים ואחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן עכ"ל:
י סָעִיף יא שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל פ"ה סי' ז' ותמיהא לי מילתא שכתב שאין מקיימין שלא בפני בעל דין והא בהגוזל בתרא אסיק רבא הלכתא מקיימין עדים שלא בפני בעל דין וכתבו רבינו בסימן מ"ו. ומצאתי בתשובות ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על זה והשיב כשאני רואה פסקיו עם תשובותיו סותרין הריני הולך אחר הפסקים שהיו אחרונים ובשם מה"ר לוי ן' חביב ז"ל מצאתי שהקשה קושיא זו וכתב וז"ל צל"ע להבין דברי הרא"ש בתשובה זו דאיך אמר שאין מקיימין שלא בפני בעל דין דאיפסיקא הלכתא בפרק הגוזל בתרא דמקיימין והרא"ש בתשובה רצה להנצל מזה שכתב וכן נמי בנדון זה אם אין השטר מקויים ואין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ע"כ כיון הרב לומר שדוקא בזה הנושא אין מקיימין אבל במקום אחר מקיימין אבל עכ"ז עדיין צריכין אנו לדעת טעם החילוק בין הנושאים והנלע"ד שדין זה יצא לו ממה שאמרו נמצאת שדה שאינה שלו נזקקין וזה איפשר להיות באחד משני פנים או בעדים או בשטר וכמו שבעדים צריך שיקובל עדותם בחיי האב דאל"כ אין מקבלין משום דהו"ל כשלא בפני בעל דין גם כשנמצא בשטר צריך שיהיה בשטר מקויים בחיי האב כיון דקודם הקיום השטר אינו מועיל ואע"ג דלפי מ"ש הרמב"ם בנמצאת שדה שאינו שלו נראה דאפילו בעדים א"צ שיקובל עדותם בחיי האב דעת הרא"ש אינו כן כמו שכתב הוא בפירוש אלא שיקובל עדותם בחיי האב עכ"ל וכתב עוד ומ"ש בטור ח"מ סימן ק"י קרקע שהוא בחזקת היורש וכו' ודוקא שנתקבלה עדות בחיי האב או שהוציא שטר מקויים שהיא שלו מה שהצריך שיהיה מקויים אזדא לטעמא דהרא"ש בתשובה שכתב שם לעיל בסמוך עכ"ל: ועל דברי ה"ר יהודה יש לתמוה דמשוי ליה להרא"ש בתשובה טועה בדבר פשוט: (ב"ה) ומיהו בזו י"ל שהיה מפרש כדפרש"י שם: ודברי ה"ר לוי אינם נוחים שכתב להשוות שטר לעדים דמידי איריא הא כדאיתא והא כדאיתא. ועוד דקושיא לא מיתרצא בהכי דאפילו נימא דשפיר ילפינן שטר מעדים אכתי קשיא לן אמאי צריך שיקויים השטר בחיי אביהם הא אסיקנא דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד ול"נ ליישב דסבירא ליה להרא"ש דאע"ג דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד יתום קטן שאני דכיון דאיכא למיחש לפרעון ומשום הכי אין נפרעין ממנו אפילו יש בשטר כל תנאים שבעולם וכמו שנתבאר בראש סימן זה הילכך אין מקיימין זה איפשר לומר ליישב דברי הרא"ש בתשובה אבל הרמב"ם כתב בפי"ב מהלכות מלוה גבי קרקע שהיתה בחזקת קטנים שמקיימין השטר אף על פי שהיתומים קטנים וכן כתב בעל התרומות בשער י"ד. אח"כ מצאתי לרבינו ירוחם שכתב בסוף נכ"ד שטר צוואה אין מקיימין אותו אלא בפני בעל דין ולא דמי לקיום שטרות דעלמא דאמרינן עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין בשטר צוואה אינה אלא לזכרון דברים והא דאמרינן אם אמר תנו נזקקין לנכסי יתומים מיירי דאמר תנו בפני ב"ד או שכתב בכתב ידו שטר צוואה תנו כך לפלוני כל זה מדברי הראב"ד אבל שאר פוסקים כתבו שדינה כדין שאר שטרות ומעשים בכל יום שגובין בשטר צוואה אפילו מיתומים קטנים עכ"ל והשתא יש לומר שטעם דברי הרא"ש בתשובה משום דס"ל כהראב"ד ומדברי ה"ה שכתב בפרק י"ז מהלכות מלוה נראה קצת שגם הרשב"א סבר כן בזה:
יא סָעִיף יג קרקע שהוא בחזקת היורש וכו' כבר נתבאר בסמוך ומה שאמר או שהוציא שטר מקויים בעל התרומות בשער י"ד כתב דמעובדא דרבה בר שרשום דפרק חזקת משמע שאין תפיסה מועלת למלוה להפרע ממה שתחת ידו אא"כ הוא על ענין שיכול לטעון לקוח הוא בידי והכריע דעובדא דרבה בר שרשום מלוה בשטר היתה ואפ"ה כיון שאינו יכול לטעון לקוח היא בידי אינו נאמן:
יב סָעִיף יד בד"א בשהקרקע בחזקת הקטן וכו' פשוט בהגוזל בתרא (יב:) כבר נתבאר סימן כ"ח. וכתב בעל התרומה בשער י"ד אלא והא דאמרן תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו דהיכא דאתחזק באבהתיה דקטן אין מוציאין אותו מידו עד שיגדיל ה"מ היכא דלא אתי עלייהו בכח שטר והתם הוא דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין אבל אי אית ליה שטרא כיון דמקיימין שטר שלא בפני בעל דין נהי דמהני להו תקיפתו שנקרא היתום מוחזק ויקרא נתבע מ"מ ידין עמו מיד אף ע"פ שהוא קטן שאין צריך לקיום שטר שיהיה בפני בעל דין וכ"כ בהג"א בפרק הגוזל בתרא וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מהלכות מלוה ועיין סימן קמ"ט ועיין בתשובות הריב"ש סימן שכ"ז :
יג סָעִיף טו וכן אם הודה האב בכתב ידו על מטלטלין שבידו שהם מעסק שיש לו מפלוני וכו' כבר נתבאר בסי' ק"ח שאם נתברר שאותם המטלטלין הם מעסק פלוני גובה אותם אפילו מיתומים קטנים והשתא קאמר שאם הודה בכתב ידו בכך מוציאין אפילו מיתומים קטנים: וכן אם גזל אביהם וכו' ריש הגוזל בתרא (בבא קמא קיא:) תני ר' אושעי' הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם והמניח לפניהם גזילה קיימת חייבין אין גזילה קיימת פטורין הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם ואוקימנא להא דקאמר אין גזילה קיימת פטורין אליבא דרב חסדא דוקא לאחר יאוש אבל קודם יאוש חייבים לשלם וכתבו הרי"ף והרא"ש והשתא דמטלטלי משתעבדי לבעל חוב חייבים לשלם ממטלטלים דשבק אבוהון בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בין אכלו בין לא אכלו דהוה ליה כמלוה ע"פ דקי"ל השתא דמלוה ע"פ גובין מן היורשים בין מקרקעי בין מטלטלין: (ב"ה) וכן פי' הרמב"ם פ"ח מגזילה ומ"ש גובין מהם לפרוע לנגזל כ"כ בעל התרומות: וכתב בעל התרומות בשער י"ד ח"א אם גזל אביו חייבין לשלם וגובין אף מיתומים קטנים דקי"ל כרבנן דפליגי אסומכוס דהגוזל ואמרו בין גדולים בין קטנים חייבים דבגזילה מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל. ועיין במגיד משנה פי"ב מהלכות מלוה גבי נמצאת קרקע שאינה שלהן: כתוב במישרים נתיב כ"ו היה ליתום אפוטרופוס על כל נכסיו קודם לכן מקבלין עדותן בפני האפוטרופוס עכ"ל ותמהני עליו ואח"כ מצאתי שכן כתב בשם הרשב"א:
יד סָעִיף טז (יז) (יח) (יט) כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד וכו' כך כתבו הר"ן והרא"ש פ' אלמנה ניזונת דס"ל להרמב"ן שכשאמרו חכמים אין נפרעין מנכסי יתומים היינו במילי דאבוהון דוקא דאילו מה שלוו ב"ד או אפוטרופוס לצרכי יתומים נזקקים לצרכיהם כשהם קטנים דלמ"ד משום צררי ליכא וכן למ"ד משום פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כיון דאפוטרופוס לוה עליה דידיה רמיא הך מצוה למיהוי הן שלו צדק ולא מצרכי רבנן למיהוי מי שמפקח על נכסי יתומים לוה רשע ולא ישלם וכל שכן בית דין עצמם שלוו לצרכם ועוד שזהו תקנתם דלעבדי להו מידי וכן לא בעו הכרזה שאם לוה לצרכם מוכרים ופורעים כדרך שאדם פורע בשלו: וכן בי דינא דזבון אחריותא איתמי אם טרפוה ממנו גובה הלוקח שלא בהכרזה מדלא מוקי מתני' דשום היתומים בהכי וכן נראה שנפרעין במילי דידהו מן הבינונית וכן מוכח פרק שום היתומים דהא דקאמר אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית היינו במילי דאבוהון: וכתב עוד דבכל מילתא דמעמידין להם אפוטרופוס מקבלין עדים שלא בפני יתומים דאפוטרופוס בעל דין הוא וכן עדי צוואה מילי דיתומים הוא ובמילתא דנזקקין כגון דאמר תנו בין בשדה זו ומנה זו בין בשדה סתם ומנה סתם מקבלים עדים הללו בפני אפוטרופוס דהא הילכתא אי מזדקקינן מוקמינן אפוטרופא אבל הראב"ד העמידן במוסר דבריו לב"ד או שכתבו עדותן בשטר ואינו במשמע ועוד היאך כתבו צוואה מחיים ואם כתבו לאחר מיתה אף בשטר אין מקבלין עדות דבשעת חתימה הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד וזו בב"ד נמי אין מקבלין אותה וכן מה שאמרו בחייב מודה פירש הרב ז"ל בשהודה בבית דין ומודה אני בזה משום דמילתא דאבוהון היא וכן לכתובת אשה משום חינא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין עכ"ל הרמב"ן. וכתב הרא"ש ומיהו דברי הרמב"ן ז"ל דברים של טעם הן לכל דבר שעשו ב"ד או אפוטרופוס נזקקין לנכסיהם ומקבלין עדות לפני ב"ד ולפני אפוטרופוס והם בעלי דבר ומוכרין שלא בהכרזה וגובין מן הבינונית דכל מאי דאמור רבנן אין נפרעין מנכסי יתומים היינו במילי דאבוהון ומה שפרש"י ז"ל דאף במלוה הבאה מחמת עצמן אין נזקקין משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין היינו במלוה שלוו יתומים עצמם בלא אפוטרופוס ובעידי צוואה נראין דברי הראב"ד דאין מקבלין עדות בפני האפוטרופוס עכ"ל הרא"ש: ומה שהקשה הרמב"ן על הראב"ד היאך כתבו עדות צוואה זו וכו' נ"ל דלא קשיא דאיכא למימר דאין ה"נ שכותבים אותה מחיים וחותמין אותה ולכשימות כותבין בה שמאותו חולי מת וחותמין עליה: וכתב בעה"ת בשער י"ד ובכל המקומות שפסקנו שנזקקין לנכסי יתומים קטנים יש לכו לברר מאחר שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין ויתומים קטנים כמי שאינן הן האיך נדון לחייבן בענינים האלה וכי מהיכא ידעינן ועל זה השיב הראב"ד אולי נאמר שהבית דין ידעו כל זה אי נמי משכחת לה על ידי שטר שכתב בכתב ידו שיתנו לפלוני או שהודה שיש לו כך ונמצאת שדה שאינה שלו הוא שיוציא האחד שטר שהיה שלו וזה לא אכלה שלשה ומקיימין שטר שלא בפני בעל דין והא דתינוק שתקף וכו' שראוהו שלשה והם ב"ד ויש מתרצין דהב"ע שקבלו העדות בחיי אביהם ולא הספיקו לדון עד שמת וכן ה"ר אברהם בר יצחק בפירוש ב"ק עכ"ל ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן זה: כתב הריטב"א שנשאל על יתומים קטנים ולא הניח להם אביהם אלא קרקע ממושכן במנה ושטר כתובת אלמנתו קודמת למשכונא והשיב אם מת הממשכן תוך זמן פרעון המשכונא נזקקין וגובה בלא שבועה ואפילו במלוה על פה דעלמא דהא ליכא למיחש לצררי וכן אם מת הלוה אחר זמן הפרעון ויש בשטר נאמנות עליו ועל יורשיו ג"כ נזקקין לדעת הרמב"ם והגאונים וכדבריהם אנו תופסין אבל אם אין שם אחד מכל אלו ודאי אין נזקקין ואפילו התנה לאכול פירות המשכונא עד שיגבה מעותיו והמשכונא היתה מוחזקת בידו כשמת ראובן אפילו (הכא) אין נזקקין לפרעון עד שיגדלו היתומים דחיישינן לצררי ואע"פ שיש מהראשונים שאמרו דלא חיישינן לצררי במשכונא המוחזקת בידו של מלוה וגובה בלא שבועה דאם איתא דפרעיה לא הוי שבק ליה בגוה אין זה דעת גדולי הפוסקים אלא ודאי חיישינן לצררי דלמא פרע מקצת חובו והיה אוכל פירות בשביל שאר החוב שהאמין בו לפרוע ומת עד שלא נסתלק וזהו דעת רבותינו וכן דעת בעל העיטור ומיהו נהי דאין נזקקין סלוקי לא מסלקין ליה מזכותו ומאכילת פירות שיש לו בכח השטר של המשכונא שלו כיון דאתרא דלא מסלקי הוא שהרי פירותיה כקנויים לו עד שיגבה חובו או עד שיתברר עליו שהוא פרוע כדאמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סו.) האי משכנתא באתרא דלא מסלקי ב"ח גובה ממנה וכו' אבל אם אין כתוב בשטר המשכונא שיאכל פירות המשכונא לאחר הזמן סלוקי נמי מסלקין ליה מאכילה ולכי גדלי יתמי משתעי דינא בהדייהו וכדמוכח בפרק חזקת הבתים בעובדא דרבה בר שרשום והלכך שטר כתובה שהוא קודם נפרע מקרקע זה כדי כתובתה ואע"פ שאין נפרעין מנכסים משועבדים אלא בשבועה זו כבר נשבעה ליתומים ושבועה לאחד שבועה למאה כדאיתא בפרק מי שהיה נשוי (צח:) הילכך מוקמינן אפוטרופא ליתמי לפרוע ללאה כתובתה דהא לכתובת אשה נזקקין וכל היכא דמזדקקינן מוקמינן אפוטרופא כדאיתא בפרק שום היתומים אבל למלוה על המשכונא אין נזקקין עד שיגדלו היתומים אלא שיעמוד מותר הקרקע שנשאר מפרעון האלמנה בחזקתו של מלוה זה כמו שהיה עד שיגדלו היתומים וכי גדלי משתעי דינא בהדייהו ואם לא מצאו מי שירצה ליקח מקצת הקרקע הראוי ללאה יעשו לו ממנו שומא ללאה ולא נפסיד זכות היתומים כי שמא החוב של שמעון פרוע ואין לו לגבותו כיון שאין לו נאמנות על היתומים ולא מת הממשכן בגו זימניה ואם מכרו יותר מהראוי לאלמנה הוי מכירה שלא כדין וחוזר:
א סָעִיף א אין נזקקין מימרא דרבי יוחנן ורב אסי פרק שום היתומים: (ב) ואם יש יתומים קטנים וגדולים וכו' בתשובת הרא"ש כלל פ"ה סי' ו':
ב סָעִיף ה ומ"ש לפיכך אם תפס וכו' אף על גב דלעיל בסי' ס"ד וכן בסי' ק"ז סעיף י"א וכן בסוף סי' ק"ח מבואר דלאחר מיתה לא מהני תפיסה היינו דוקא במטלטלי דיתמי לדינא דגמרא אי נמי דתפיס בבינונית לאחר מיתת הלוה דכיון דתפיס שלא כדין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכן בינונית דיתמי אין הב"ח גובה מהם היכא דאית להו זיבורית הלכך אין תפיסתו כלום דדוקא אי תפיס מחיים שתפס כדין דמחיים ב"ח גובה אפילו ממטלטלין ודינו נמי בבינונית מהניא תפיסה אבל לא בלאחר מיתה אבל כאן דדין אין נזקקין לנכסי קטנים אינו אלא מטעם דחיישינן לצררי כל שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן ובדין קא תפיס אפילו ממטלטלי לבתר תקנת הגאונים דגובין ממטלטלי דיתמי מהני תפיסתו אפילו לאחר מיתה ולפי זה ניחא דל"ק ממ"ש בעל התרומות וז"ל משמע מעובדא דרבה בר שרשום שאם תפס מטלטלין בחיי אביהן אי ליכא עדים וראה הא ודאי מהני ליה תפיסתו ונפרע מהן וכו' דאלמא דבדתפס לאחר מיתה לא מהני תפיסה דהיינו דוקא לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח הלכך אם תפס לאחר מיתה תפס שלא כדין דאפילו ליכא עדים וראה אין תפיסתו כלום דאף על פי דטענתו אמת שאביהם חייב לזה אין כופין את היתומים לפרוע ממטלטלין דשביק להו אבוהון אבל רבינו מדבר עכשיו בתר תקנת הגאונים דכופין לפרוע ממטלטלין דשביק אבוהון הילכך מהני תפיסה לאחר מיתה ולפי שבסימן ק"ז כתב תחילה דינא דגמרא ואח"כ כתב תקנת הגאונים כתב כאן בסתם דמהני תפיסה לאחר מיתה והיינו ע"פ תקנת הגאונים כנ"ל ודלא כמו שכתב ב"י עיין עליו בזה. גם מה שהקשה על לשון מותר שכתב רבינו וע"כ השמיט לשון מותר בש"ע ולא כתב אלא דמהניא ליה תפיסתו נראה לפע"ד ליישב דהכי קאמר כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן א"כ אין עושה בזה שלא כדין דתפיס ממטלטלי דיתמי ולהוציא ממ"ש בעל התרומות שער מ"ט דאיכא מ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענת מלוה ע"פ דכיון דאינו גובה מן היתומים אלא על הדרכים הידועים כיון שמת ראובן פקע חוב של שמעון מעל בניו ומעל נכסיהם עכ"ל דלדידיה כיון דפקע חובו אסור לו לתפוס ולהוציא מסברא זו כתב רבינו מותר לו לתופסו לכתחילה לבתר תקנת הגאונים דכדין עביד כיון דידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן והא דכתב רבינו בסתם דאם תפס מהני ולא כתב דהיינו דוקא בדליכא עדים וראה כמ"ש בעל התרומות היינו לפי דרבינו מדבר שיש בידו שטר כמבואר בדבריו דאי בעל פה כיון שמת אחר שהגיע הזמן לא היו נזקקין אפילו ריבית אוכלת בהן דלא כבעל התרומות דכתב אפילו במלוה בשטר לא מהני תפיסה אפילו היא בדין אלא בדליכא עדים וראה וכמ"ש ב"י בשמו סעיף י"ג דליתא וכ"כ רבינו ירוחם הביאו ב"י בסימן ק"ח סעיף כ"ג דאם תפס מעות בלא עדים מהני ואפילו ביתומים קטנים וא"צ שבועה ואם יש לו שטר אפילו תפס בעדים אין מוציאין מידו אלא משביעין אותו עכ"ל והיינו לומר שבועה כעין דאורייתא אבל היסת ודאי משביעין אותו אפילו תפס בלא עדים עוד כתב הר"י דבתפס מטלטלין והן בעין נותנין אותם ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל עכ"ל והטעם דחיישינן שמא יבריחם כדאשכחן גבי אדרכתא לעיל בסימן צ"ח סעיף י' וכתב עוד דדוקא דתפסן עכשיו בשביל שחייב לו ולא משכן לו האב אבל אם טעו שאביהן משכנן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל וכל זה הלכה פסוקה: הב"י הביא תשובת הריטב"א בסוף סי' זה על היתומים קטנים שהניח אביהם קרקע ממושכן במנה ושטר כתובה מוקדמת למשכונא אם מת הלוה אחר זמן פרעון המשכונא ויש בשטר נאמנות עליו ועל יורשיו גם כן נזקקין להרמב"ם והגאונים וכדבריהם אנו תופסים עכ"ל. ותימא הלא לא כתב הרמב"ם והגאונים שהנאמנות יועיל לגבי קטנים אלא סתם כתבו יורשים ובגדולים איירי אבל בקטנים כבר כתב הרמב"ם בריש פרק י"ג ממלוה דאפילו יש בשטר כל התנאים שבעולם לא יפרעו בו המלוה אלא עד שיגדלו וכן כתב ב"י בתחילת סימן זה על שם בעל התרומות והרמב"ם והרא"ש והראב"ד והרב המגיד וכן כתב רבינו בפירוש והכי נקטינן:
ג סָעִיף ו ואם שמתוהו או שמת בתוך הזמן וכו' ולפי זה צריך לומר הא דאין נזקקין אלא א"כ ריבית אוכלת בהן היינו כשמת לאחר שהגיע הזמן דאי מת תוך הזמן אפילו אין ריבית אוכלת בהן נזקקין אפילו בלוה מעכו"ם דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו איכא בין בלוה מישראל בין בלוה מעכו"ם והלכך אפילו קיבל עליו לדון עמו בדיני ישראל וכו' נזקקין ולפי זה התיישב דלא קשה לאיזה צורך כתב רבינו דקיבל עליו עכו"ם לדון בדיני ישראל וכו' בלאו הכי נמי איכא למימר דהעכו"ם להנאתו שאוכל רבית ממתין כל אותן השנים וכדמשמע מלשון הרמב"ם רפי"ג ממלוה אלא לאורויי דיוקא דוקא במת לאחר שהגיע הזמן אבל מת תוך הזמן אפילו כשאין ריבית אוכלת בהן וגם עכו"ם קיבל עליו לדון בדיני ישראל אפ"ה א"צ להמתין ונפרעין מן הקטנים ודו"ק:
ד סָעִיף ט צוה אביהם וכו' פי' המוריש בעודו ש"מ צוה ואמר תנו וכו' וקאמר רבינו לדעת הרא"ש (י) ודוקא וכו' וניכר וכו' דהיינו משניכר עכשיו כתב יד של אביו לדיינים וממילא הוא מתקיים שאין כאן קבלת עדות כדי לקיים החתימה אתר מיתה כמו שיתבאר בסמוך וסתם רבינו דבריו בכאן ע"פ הסכמת הרא"ש בסוף סי' זה דלא כהרמב"ן ע"ש: הב"י מביא מ"ש הרב המגיד לתרץ מה שקשה בדברי הרמב"ם שכתב בנמצאת שדה שאינה שלו מעמידין אפוטרופוס ובגמ' קאמרינן דלדברי הכל אין מעמידין והוא שלא אמר הרמב"ם מעמידין אפוטרופוס אלא בתחלת הטענות שזה טוען שהיא גזולה וקודם שהביא עדים אבל מצאו עדים א"צ שוב אפוטרופוס כלומר שאין מאחרין דינו בשביל טענות שיטעון האפוטרופוס עכ"ל. ויש להקשות היאך קבלו ב"ד עדות העדים שלא בפני ב"ד דקטן כשלא בפניו דמי והרמב"ם גופיה כתב באותו פרק דאין מקבלין עדות בדין קטן שהרי הקטן כאילו אינו עומד כאן הוא חשוב וי"ל דבגזילה הלכה כרבנן לגבי סומכוס וכמ"ש ב"י ע"ש בעל התרומות דבגזילה מקבלים שלא בפני ב"ד וכך היא דעת בעל המאור בריש הגוזל בתרא אלא שהרמב"ן בספר המלחמות השיב עליו מדאסיקנא סתם בההיא דבר חמוה דר' ירמיה דאין נזקקים וכדסומכוס כדאיתא התם ע"ש והיא דעת הרא"ש ורבינו שכתב בסמוך סעיף י"ג קרקע כו' עד ודוקא שנתקבל העדות בחיי האב וכו': ומ"ש והרמב"ם כתב דוקא במנה ושדה סתם וכו' טעמו דהכי סבירא ליה לרבא אבל דעת הרא"ש דהלכה כרב אשי ועיין בבית יוסף:
ה סָעִיף יא שאלה לא"א הרא"ש ז"ל וכו' בכלל פ"ה סי"ט ומבואר לשם דמה שפסק בשטר מקויים דמורידין הב"ח לנכסי הקטן היינו לומר דאין מעמידין אפוטרופוס להפך בזכות הקטן דהו"ל כנמצאת שדה שאינה שלו כי כשנתנה לקטן כבר היתה משועבדת לאחר ומוציאין אותה מיד הקטן וחשיב כגזילה קיימת ולא חיישינן הכא לשובר וצררי וע"ש כי הביא ראיות לזה אך מ"ש לשם דאם לא נתקיים השטר אין מקיימין אותו דכשם שאין מקבלין העדות אלא בפני בעל דין עצמו ולא בפני היורש קטן ה"נ אין מקיימין השטר אלא בפני בע"ד. וקטן כאילו שלא בפניו דמי איכא לתמוה טובא דהלא איפסיקא הילכתא דמקיימין השטר אפילו שלא בפני בע"ד כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא ואין חולק על זה וכן פסק הרא"ש גופיה בפסקיו לשם. ואפשר ליישב דכשכתב הרא"ש תשובה זו הוה ס"ל כפי' רש"י שם שכתב וז"ל מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד כגון שהיו העדים החתומים בו מבקשים לילך למדינת הים ולפי שהשאלה היתה בסתמא באינן מבקשין לילך למ"ה לפיכך כתב בסתם דאין מקיימין שלא בפני בע"ד אבל בפסקיו חזר בו וכתב כפר"י דאף באינן מבקשין לילך למ"ה נמי מקיימין שלא בפני בע"ד כיון דקיום שטרות אינו אלא מדרבנן וכדכתבו התוספות לשם וזו היתה דעת הר"י בן הרא"ש שכתב על תשובה זו שהיא סותרת לפסקיו ופסקיו עיקר והיינו כדפי' ונתיישב מעתה מה שתמה עליו ב"י דמשוי ליה להרא"ש טועה בדבר פשוט דליתא אלא דעדיין צריכין אנחנו ליישב דעת רבינו דבסי' מ"ו פסק כדברי הרא"ש בפסקיו וכאן הביא תשובה זו שסותר את פסקיו. והיה אפשר ליישב ולומר דבשטר בעדים דקיום שטרות דרבנן דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי התם הוא דמקיימין שלא בפני בע"ד אבל בכתיבת ידו דבאינו מקויים חספא בעלמא הוא דבר תורה ועידי קיום הוא דמשוי ליה לשטרא לא הקילו בו ואף רב מודה הכא לר' יוחנן דוהועד בבעליו כתיב אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו ודין זה אמת אין ספק בו וכדפי' בסימן ס"ט בדברי רב שרירא גאון ודלא כמ"ש מהרו"ך בש"ע סעיף שביעי וז"ל והכתב יד מקיימין להרמב"ם והמחבר אפילו אחר מותו וכו' עכ"ל דליתא אלא אין מקיימין כשהיתומים קטנים והשתא אפשר לומר דהרא"ש בתשובה זו איירי בשטר חוב שיצא על המוריש מכתיבת ידו והא דכתב רבינו בסמוך:
ו סָעִיף יג קרקע שהוא בחזקת היורש כו' דפשיטא דבשטר בעדים שהוציא הנגזל שלקחה מאביו קאמר ואפילו הכי כתב או שהוציא שטר מקויים לא קשיא ולא מידי דלא נקט או שהוציא פטר מקויים לאורויי דיוקא דבאינו מקויים לא מצי השתא לקיימו שלא בפני בעל דין אלא דאורחא דמילתא נקט דבהוציא שטר בפני בית דין כבר קיים אותו ואין הכי נמי דמצי לקיימו אפילו שלא בפני בעל דין ותדע שהרי כשכתב אבל אם לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ לא כתב נמי דבאינו מקויים בחיי האב אין מקיימין אותו אח"כ אלא ודאי זה פשוט דבשטר בעדים מקיימין אפילו שלא בפני בע"ד ולפי זה הא דכתב רבינו וכן אם הודה האב בכתב ידו וכו' מיירי בנתקיימה בחיי האב אלא דאיישוב זה איכא שתי תשובות חדא כיון דנקט הרא"ש בתשובה שטר חוב בסתמא משמע ודאי בשטר בעדים קאמר מדלא נקט כתב ידו ותו דהלא כיון דכתב ידו דין מלוה ע"פ אית ליה אפילו נתקיים ואפילו אית ביה נאמנות נמי סבירא ליה להרא"ש דנאמן לומר פרעתי א"כ יורשי זה שנתן נכסי מוריש לקטן בשטר מתנה הוא קודם לש"ח זה מכתיבת ידו דמוריש כדפסק רב אלפס והראב"ד לעיל סוף סימן ק"ד בעובדא דראובן שלוה ע"פ ומת והניח קרקע לחנוך בנו וכו' ותשובות אלו כל שכן דנופלות על מה שפירש ב"י בסוף דבריו דאפשר ליישב ולומר שטעם דברי הרא"ש משום דס"ל כראב"ד עכ"ל ורצונו לומר דיצא ש"ח על המוריש דקאמר הרא"ש אינו אלא שטר צואה שאינה אלא לזכרון דברים ותו קשה על פי' זה דב"י שהרי הרא"ש כתב בתשובה זו וכן בנדון זה כל יורשיו יקנה נכסי מורישו לקטן כדי שלא יוכלו ב"ח של מורישו לגבות מהן ואין לך נעילת דלת בפני ב"ח יותר מזו וכו' אלמא להדיא דמיירי בש"ח של ב"ח מלוים ולא בשטר צואה ולפיכך האי פירושא ודאי ליתא. ועל כן נראה דסבירא ליה לרבינו דדעת הרא"ש היא דלא פליגי רב ורבי יוחנן אלא בלוה גופיה דלית ליה פסידא אי מקיימין שלא בפניו כדקאמר התם אמר רבא הלכתא מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד ואפילו עומד וצווח ואי אמר נקוט לי זימנא עד דמייתינא סהדי ומרענא לשטרא נקטינן ליה וכו' אבל לגבי קטן דאי מקיימין שלא בפני בע"ד יאכל הלה הנכסים ואיכא פסידא פשיטא דמודה ליה רב לר' יוחנן דאין מקיימין שלא בפני בע"ד ורבא נמי לא פסק הלכתא אלא במאי דפליגי בלוה גופיה כדמוכחא הסוגיא ויש קצת גילוי לפי' זה מדברי התוספות בשם ר"י בפרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא דף לט) בד"ה ורבי יוחנן דמשמע דמספקא ליה בקטן שהרי כתבו דבמלוה הבאה מחמת אביהם אין נזקקין אפילו השטר מקויים משום שובר וצררי מדנקטו לשון אפילו אף ע"ג דאי אפשר ליזקק אם אינו מקויים בע"כ דה"ק דל"מ באינו מקויים אלא צריך לקיימו עכשיו דפשיטא דאין נזקקין כיון דאפשר דאין מקיימין שלא בפני בע"ד לגבי קטן אלא אפילו בשטר המקויים בחיי אביו וכו' ואע"ג דהרא"ש לשם (בדף קל"ג ע"ב) וכן בפ' אלמנה ניזונית סוף (דף קמ"ה) הביא דברי ר"י בזה הלשון ובבאין מחמת אביהם אף בשטר דאז מקבלין כדאיתא בהגוזל בתרא דמקיימין השטר שלא בפני ב"ד או אפי' במקויים אין נזקקין משום צררי אלמא דבקטן נמי מקיימים שלא בפני בע"ד אפילו הכי נראה מדהוצרך לומר או אפילו במקויים דמאי אפילו דמה לי אם מקויים כבר או מקיימו עכשיו כיון דלכתחלה מקיימין אותו שלא בפני ע"ד בע"כ דה"ק או אפילו את"ל דלגבי הקטן אין מקיימים שלא בפני בע"ד אלא שבאין מחמת אביהם בשטר מקויים בחיי אביהם אפ"ה אין נזקקין משום צררי אלמא משמע מדברי ר"י דספוקי מספקא ליה אי מקיימים בקטן שלא בפני בע"ד ומשום הכי פסק הרא"ש בתשובה דאין מקיימין ומטעמא דפסידא כדפרישית ולפי זה הא דכתב בסמוך או שהוציא שטר מקויים שהיא שלו בנתקיים בחיי האב דוקא קאמר וכ"כ ב"י בקיצור דנראה לו ליישב דס"ל להרא"ש דיתום קטן שאני וכך הוא העיקר בדעת רבינו והרא"ש לפע"ד מיהו הרמב"ם בפ' י"ב ממלוה כתב להדיא דמקיימין את השטר ומוציאין מיד הקטן וכמ"ש ר"י וכ"כ בעל התרומות שער י"ד סוף סימן א' ומביאו ב"י סעיף י"ד והכי משמע בש"ע מיהו למעשה עדיין צ"ע אם יש להוציא ממון מיד המוחזק:
ז סָעִיף טו וכן אם הודה האב בכתב ידו וכו' פי' וניכר לדיינים שהוא כתב ידו דאין צריך קבלת העדות לקיים חתימתו וכדפי' לעיל סעיף ו' דאל"כ אין מקיימין לדעת הרא"ש ואע"ג דכבר כתב דין זה בסימן ק"ח סעיף ד' לגבי יתומים גדולים חזר וכתבו לגבי יתומים קטנים לאורויי דגם עיסקא בכלל נמצא שאינו שלו דנזקקין ולעיל גבי גדולים הוצרך לכתבו לאורויי החילוק שבין פלגא דפקדון לפלגא דמלוה נ"ל וב"י לא פירש כן:
ח סָעִיף יט וא"א הרא"ש ז"ל הסכים לדברי הרמב"ן וכו' עד ובעדי הצואה כתב ג"כ שאין מקבלין אותם בפני האפוטרופוס עכ"ל פירוש וחולק הוא אמה שכתב הרמב"ן דמקבלין והוא הדין שחולק עליו במ"ש ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו וכו' דכל מילי דנגעי בצואה סבירא להרא"ש דלאו מילי דיתמי נינהו אלא מילי דאבוהון נינהו דלא כהרמב"ן דסבירא ליה דמילי דיתומים נינהו ומשום הכי כתב רבינו לעיל סעיף י' ודוקא שצוה בשטר וכו' דכשצוה בעדים אין מקבלין עדות בפני האפוטרופוס דכתב כן על פי הסכמת הרא"ש דהכא:
א כתב הר"ן בתשובה סימן ל"ה כתב הרשב"א ז"ל דכל היכא שב"ח רוצה לעשות הנחה מחובו ואפילו מעט נזקקין להם דהוי כמו שטר שיש בו רבית דנזקקין ולכן במקום שרואים בית דין שהוא לתועלת היתומים נזקקים ומכל מקום צריכים להעמיד אפוטרופסים לקטנים לפי שעה שיהפכו בזכותן עד כאן לשונו ועיין שם ועיין לעיל ס"ס זה וכתב עוד שם הא דאין נזקקין היינו דווקא שהוא וודאי שמת המוריש ונפלו הנכסים לפני הקטנים אבל אם הוא ספק אפילו שמעו בו שמת כל מקום שיש לספק שמא עדיין חי הוא נזקקין לנכסיהן:
ב והמרדכי בכתובות פרק האשה ע"ד האריך בזה ועיין שם וכתב הריטב"א ואם היה בידו ב משכון י"א שנזקקין לה לגבות ממה שבידו וי"א דאיי נזקקין ואין גובין לו בעוד קטנים מיהו גם כן לא מסלקינן ליה ומניחין הקרקע שתחת ידו עד שיגדלו היתומים ועיין לעיל סימן ק"ה מדין משכונא שתחת יד המלוה והוא של יתומים כיצד גובין ממנו כתב רבינו ירוחם סוף נכ"ו אם תפש מעות שהניח להם אביהן בלא עדים וטוען שכך היה חייב ליה אביהן לא מפקינן מיניה ואין צריך שבועה ואפילו ביתומים קטנים ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משביעים אותו ואם תפס מטלטלין והן בעין נותנים אותו ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל וכן כתב הר"ר יונה ודווקא כשטוען שהוא תפסן עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכן לו האב אבל אם טוען שאביהם משכנו לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עד כאן לשונו:
ג סָעִיף ג ע' למטה דיש לחלק כתב ידו לשמר אחד והר"ן פרק אלמנה ניזונת האריך בזה וע"ש:
ד סָעִיף ד והמ"מ כתב פי"ז מהלכות מלוה בדין נמצאת שאינה שלו העיקר שכל בכה"ג או שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אבל בגזל מקבלין העדות אפילו בפני היתומים הקטנים עכ"ל ועיין לעיל סימן כ"ה נתבארו דינים אלו בארוכה:
ה וכבר נתבאר לעיל סימן כ"ה דאם היה הקרקע בחזקת היורש ובא אחר להחזיק בה ותקף היתום בעבדיו והוציא המערער ממנו אין מקבלין עדות על הקטן עד שיגדיל כמ"ש לעיל:
ו סָעִיף ו כתב המרדכי פרק השולח ד' תר"י ע"ב על ראובן שצוה על בני שמעון יתומים שיש לו היזקות מהן ע"כ רוצה שיעמידו להן ב"ד אפוטרופוס נראה דאין להעמיד אפוטרופוס לחובתן ולא דמי לתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו כו' דהתם לית ליה חזקה דאבהתיה אבל היכא דיש לו חזקה דאבוה יש להמתין עד שיגדילו והא דאמרינן ב"ק (לט.) שור של חש"ו שהזיקו מעמידין להם אפוטרופוס כו' מזיק שאני כו' וכתב עוד דכל היכא דיש לספק בדבר בפקפוק יש להמתין עד שיגדילו וכגון שאין הקטן עושה ההיזק בידים כו' ומשמע שם דכל היכא דמברר דהקטן חייב מעמידים להם אפוטרופוס ועיין בהגמ"ר דב"ק ד' צ"ד ע"ד כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סי' מ' ז יורש שנתן נכסי מורישו לקטן במתנה ויצא ש"ח על המוריש מוציאים הנכסים מן הקטן דכנמצא שדה שאינו שלו דמי ודוקא כשנתקבל העדות בחיי האב כו' ועיין לקמן סי' קכ"ד מדין קטן המזיק בראייה אי מסלקינן:
ז כתב מהרא"י ז"ל בפסקיו סימן קס"ג דיש כח לב"ד לעשות פשרה ליתומים אם נראה להם ועיין באשירי בתשובה כלל פ"ה סי' כ"ה דיינין שאינן גדולי העיר ועשו פשרה ליתומים אינה כלום ועיין שם כתב בהגהת אשירי פרק מי שמת בשם א"ז מעשה בא לפני ר"ת בראובן שהיה חייב מנה ומת ראובן וצוה שמעון שלא לקברו ח עד שיפרע לו המנה שהיה חייב לו והשיב ר' שמחה דיכול מן הדין לעכב את קבורתו עד שיפרע לו וקבל ר"ת את דבריו ואם שמעון היה קרובו של ראובן בני המשפחה מוחין בידו שלא לעכב קבורתו שלא לנוולו עד כאן לשון א"ז וכל שכן לבעל חוב שגבה כל נכסיו שאין מחוייב לקברו וכן כתב הטור לקמן ר"ס ער"ה:
א סָעִיף א אין נזקקים לנכסי קטנים כו'. מימרא דר' יוחנן פ' שום היתומים ועד"ר וכתב בעה"ת אפי' יש להם אפוטרופוס ממונה מאביהם או מב"ד דאין חבין לאדם שלא בפניו:
ב סָעִיף ב ומ"ש אפי' יש נאמנות בשטרו ר"ל אפי' על יורשיו דאכתי איכא למיחש דלמא פרעיה וכתב עליה תברא ולכי גדלי משכחינן ליה כ"כ הרמב"ם והרא"ש ובעה"ת שער י"ד וכבר נתבאר בסי' ע"א דאפילו הימניה כבי תרי לא מהני נגד שובר וכתיבת ידו שמודה בעצמו שנפרע: שלא יתבע ליתומים עד שיגדלו עד"ר:
ג סָעִיף ג ואם יש כו' כ"כ הרא"ש בתשובה והוסיף הרשב"א וכתב דאפילו אמרו הגדולים ידוע לנו שלא פרע אבינו ולא התפיס צררי מ"מ אין גובין מהקטנים דלא עדיפי הנך (רואים) [אחים] מעדים ואין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד וכ"ש אחים דלאו בר עדות הן ובזה נתיישב דל"ת למה לא אמרינן אם איתא דהו"ל שובר הגדולים מצאוהו כמו שאמרינן לעניין שבועת היורשים דהגדולים נשבעים ונוטלים גם חלק הקטן דאם איתא דהוי שובר הגדולים מצאוהו כמ"ש סי' ק"ח סי"ב דדוקא לטובת היתומים אמרו כן ולא לחובתו דקטן וק"ל: וכדי שיפרע ב"ח מחלקם צריכים ב"ד להעמיד אפוטרופוס היינו כדי להקל מעליהם הא אם רצו ב"ד בעצמו לחפש אחר זכות הקטנים אין לך אפוטרופוס טוב מהם רשב"א:
ד סָעִיף ד וטעמא דאין נפרעים כו' בר"ס ק"ח כתבתי דהלכה כרב הונא דאמר הכי ואליביה קאמר הגמרא דאם מודה או שמתוהו דנזקקים כו' וכתב בעה"ת דה"ה אם תפס כו' וזש"ר לפיכך כו' לאפוקי לטעמא דר"פ דאמר שהטעם דאין נזקקים הוא משום דיתמי לאו בני מיעבר מצוה נינהו וק"ל:
ה סָעִיף ה ומש"ר אפי' אם תפס משלהן אחרי מות אביהן כו' היינו לפי תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח: ואמש"ר מותר לתפסו בחובו כתב ב"י ז"ל ויש לדקדק למה כתב מותר לו לתפסו בחובו הול"ל מהני תפיסתו דהוי משמע שהב"ד פוסקים דמהני תפיסתו עכ"ל ויש לדקדק עוד דהתחיל בל' בדיעבד וכתב ואם תפס וסיים בל' מותר לו לתפוס דמשמע לכתחילה וחדא באידך מיתרצא דמשום דתפיסה בעניין שיכול לטעון לקוח דהיינו דתפס בלא עדים ולא ראה בידו אח"כ ודברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר ולא יהיה אומן ולא גודרות וכמש"ר לקמן סי' קל"ג וקל"ד לא שכיח מש"ה קאמר ואם אירע שנזדמן שתפס בעניין כזה מותר לו לתפסו בחובו פי' להחזיקו בידו במקום חובו ועביד דינא לנפשיה כיון שידוע וברור לו כו' וא"צ לילך בזה לב"ד ואף אם ילך לב"ד הב"ד יאמרו לו בל' הזה החזק מתפיסתך נגד חובך והמותר תשלם כדין מי שתופס הקנס במקום שאין דנין קנס וכמש"ר בסי' א' ועד"מ בסימן זה ס"ז:
ו סָעִיף ז ולכשיגדלו יתחייב ואינו דומה לדין ערב למלוה ומת הלוה בחיי המלוה ואח"כ מת המלוה דכ"ר בסי' ק"ח סל"א דאין גובין מערב דהתם אין היתומים נפרעים מן היתומים אפילו לכשיגדילו משום דא"א מש"ל ואם גובים מהערב יחזור הערב על היתומים וק"ל: והרמב"ן כתב שאין נפרעים מן הערב אפילו הוא קבלן טעמו כתב הנ"י פ' ג"פ בשמו ז"ל משום שהערב בתר יתמי אזיל וכל שהיתומים פטורים מטעם חשש פירעון איך יתחייב הערב ואם מפני שהוא יכול לפקח ולחפש בעסקיו אם פרע הלוה א"כ ע"כ אתה מחייב את היתומים שהרי הערב חוזר עליהם עכ"ל אבל א"ל שטעמו הוא משום דאין נפרעין מן הערב אלא דווקא שיוכל לתבוע מן הלוה עצמו כמ"ש בס"ס מ"ט והכא אין יכול לתבוע מן הלוים דהיינו היתומים עד שיגדלו דא"כ לא הוה פליגי עליה בזו דהרמב"ן והרא"ש כמו של"פ בההוא דינא דסימן מ"ט וה"ט דשאני התם דאין החיוב עליה דהאי בודאי משא"כ הכא דהחוב הוא ודאי עליה אלא דהחמירו ביתומים לחוש לצררי וק"ל: וא"א הרא"ש ז"ל חילק וכו' בפר' ג"פ כ"כ: ומ"ש אפילו שאומר ממי שארצה אפרע לקמן סימן קכ"ט יתבאר דין האומר ממי שארצה אפרע ודס"ל לר"ת דאפ"ה לא יפרע מן הערב תחלה כל זמן שיש קרקע ללוה אפילו היא זיבורית ולא מהני אלא שאם אין ללוה קרקע ידוע שאז תובע לערב וא"צ לחזור אחר הלוה אולי יתן מטלטלי כו' ע"ש והכא גבי קטנים אף שיש להם קרקעות כאלו אין להם דמי דהא אין נזקקין להם אפ"ה ג"כ אין יכול לתבוע הערב כיון דמן הדין יש לתבוע הלוה תחלה ומן הלוה אתה מהדר אערב לתבעו הו"ל כנכסי קטן דג"כ אינון ערבאים בהדיה ועיקר סמיכת המלוה היה מתחלה עליהם והו"ל כאילו אמר ע"מ שאפרע מהן אפ"ה אין אנו יורדין לנכסיו כיון דמן הקטן אתה מהדר אנכסיו וכמו שאין אתה לוקח מיד הקטן מאומה כן אי אתה לוקח מנכסיו מאומה כיון דמן הקטן באת להדר אנכסיו וכל מה שטוענים לקטן טוענים לנכסיו כן וה"ה כיון שמן הקטן באת להדר אערב טוענים כן לערב מה שטוענין לקטן וק"ל:
ז סָעִיף ט צוה אביהן כו' ז"ל הגמרא שם פ' שום היתומים סוף (ערכין דף כ"ב) אמר רבא הלכתא אין נזקקים לנכסי יתומים ואם אמר תנו (לו בחובו) נזקקים שדה זו ומנה זו נזקקים ואין מעמידין אפוטרופא שדה סתם ומנה סתם נזקקים ומעמידים אפוטרופא אמרי נהרדעי בכולן נזקקים ומעמידים אפוטרופא לבר מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי לשקרא לא מחזקינן אמר רב אשי הלכך אזדקוקי לא מזדקקינן דהא אמר רבא הלכתא דאין מזדקקינן ואי מזדקקינן מוקמינן אפוטרופא דאמרי נהרדעי בכולהו נזקקים ומעמידין אפוטרופא לבר מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרא לא מחזקינן עכ"ל ועיין בתוס' שם דף כ"ג ועיין שם עוד בתוס' בעמוד שלפני זה בד"ה ואם אמר תנו כו' ובזה דברי רבינו מבוארים וגם טעם פלוגתתן דהרא"ש פסק כנהרדעי וכרב אשי והרמב"ם פי"ב דמלוה ס"ל כרבא ועמ"ש המ"מ שם עוד ביישוב הסוגיא לדברי הרמב"ם:
ח סָעִיף י ומ"ש ודוקא שצוה בשטר כו' עד וניכר שהוא כתב ידו כן הוא לדעת הרא"ש ומיירי שהדיינים שרואים כתב ידו מכירין אותו וממילא נתקיים שאין כאן קבלת עדים שלא בפני בע"ד א"נ שנתקיים בחייו ב"י וה"ה אם העדים כתבו צוואת ש"מ וחתמוה בחייו וחתימתן ניכרת לב"ד דדנים עליהם דמה לי ניכרת כתיבת ידו או כתיבת וחתימת העדים וכ"כ הרא"ש בשם הראב"ד פ' אלמנה ניזונית בהדיא וכתבתיהו ג"כ לקמן בס"ס זה ע"ש: שאין מקבלין עדים שלא בפני ב"ד וכן כתב רבינו בסי' זה בשם הרא"ש דאפילו עדי צוואה אין מקבלים שלא בפניהם והא דלא קאמר או שקבלו בעדים בחיי אביהן. משום דסתם עדי צוואה דהמחלק נכסים אין מקבלין עדותן בחייו כיון דכל זמן חיותו דשכ"מ יש בידו לחזור ממתנתו או שמא יעמוד מחליו ותהא המתנה בטילה ממילא. ואף דכאן איירי באומר תנו לו בחובו ושט"ח ביד דהמקבל וכנ"ל. מ"מ כיון דבשעת צוואה אמר כן נקט בזה דין עידי הצוואה וק"ל:
ט סָעִיף יא שאלה כו' כלל פ"ה סי' ז' כ"כ:
י סָעִיף יב ומ"ש ואם אינו מקויים אין מורידים שאין מקיימים שלא בפני בע"ד הב"י כתב ע"ז ז"ל ותמיהא לי מילתא שכתב שאין מקיימין שלא בפני בע"ד והא בהגוזל בתרא מסיק רבא הלכתא מקיימים עדים שלא בפני בע"ד וכתבו רבינו בסי' מ"ו ס"ה ומ"ש ב"י בישוב קושיא זו כתבתי בדרישה עם סתירת דבריו בצדו וכאן באתי לכתוב מה שצ"ל ביישובו. ושגם יש לתמוה על תמיהת ב"י ושלדבריו תקשה דברי הרא"ש אהדדי גם בשטר מקויים שהרי פרק אלמנה ניזונית כתב דאפי' בשטר מקויים אין נזקקין להן (וכ"כ ג"כ רבינו בסי' ק"ח ס"ה בפשיטות) ז"ל שם ובבאין מחמת אביהם אף בשטר דאז מקבלין כדאיתא בהגוזל בתרא ומקיימין השטר שלא בפני בעל דין אפילו אינו מקויים כמקויים אפ"ה ביתומים אין נזקקים משום צררי עכ"ל ובתשובת הרא"ש שהביא רבינו כאן כתב דאם השטר מקויים יורדין לנכסיהם וכתב בתשובה הטעם ז"ל אבל אם הוא מקויים הוי כנמצא שאינו שלו כי כשנתנה לקטן כבר היתה משועבד לאחר ומורידין ב"ח לנכסים ודוחק לומר דאיירי בתשובה זו בא' מג' דרכים דהיינו שהיה בתוך זמנו כשמת דא"כ לא הו"ל לרבינו לסתום תשובה זו כאן דאיירי (כדינם) [בסתם] דאין בהן א' מג' דרכים הנ"ל. וע"כ צ"ל דהרא"ש מחלק וס"ל דביורש עצמו שהוא קטן אף שהש"ח היוצא עליו משום אביהם הוא מקויים מ"מ לא מיחשב השדה שירש כאילו אינו שלו מחמת הש"ח שלוה שיש בו שיעבוד נכסים דהא י"ל דכבר נפרע בצררי שהתפיס אביהם וכשיגדילו ימצאו שובר או כתיבת יד אביהם שיוכיחו מזה שפרעו משא"כ בנדון דתשובה ההיא דמיירי דהיורש היה גדול ונתן נכסיו לקטן כדי להבריח מב"ח והיורש שהוא גדול ודאי כבר ביקש אחר הוכחה וראייה ולא מצא מש"ה מחשב שדה זה שנתן כאילו אינו שלו כיון דאתברר דלא בפרע שטר מקויים שביד זה מש"ה ס"ל דיורדין בזה לנכסיו אף שהוא קטן אבל בשאינו מקויים דאז איכא למימר דשטר זה זייוף מעיקרא הוא בזה ס"ל דאין מקיימים שלא בפניו (דאם יקיימוהו יגבהו בו ג"כ מיד בקטנותו ומטעם שכתבתי דכיון דהגדול כבר ביקש ולא מצא שובר או הוכחה נגד השטר) ואמרינן דילמא כשיגדיל ימצא עדים לפסול ש"ח של זה מעיקרו מש"ה אין מקיימין אותו עד שיגדיל. משא"כ בגדול דמקיימין שלא בפניו משום דאף אם יקיימוהו מ"מ כשיבא לגבות ממנו אם איתא דיש לו עדים דהשטר מזוייף הוא מעיקרו יביא אותן בשעת גבייה דהא גדול הוא ויכול לחקור אחר עדיו וזכיותיו ואף אם לא יהיה בשעת הגביה בביתו צריך להודיעו ואם הרחיק נדוד אזי תקנת חז"ל הוא לגבות משום שלא ילך כ"א וילוה ויסע למדה"י כיון דעל הרוב הגבייה יהיה בידיעת הגדול משא"כ קטן ומש"ה דקדק הרא"ש בתשובה זו וכתב דבנדון זה אין מקיימין כו' דמשמע הא ביורש קטן מקיימין דהא אף כשיהיה מקויים לא ירדו ולנכסים זהו הנ"ל בישובו ולא כר"ל בן חביב דאף דדקדק נמי במ"ש הרא"ש בנדון זה וכמ"ש ל' בדרישה מ"מ תמצא בדבריו שלא כיון למ"ש ודו"ק ועד"ר:
יא סָעִיף יג קרקע שהיא בחזקת היורש כו' כבר כתבתי ל' הגמרא בזה ואפי' אין ראייה שדר בה אביו ג' שנים קודם מותו כשמת אביו היה קרקע זו בידו ולא ידעינן שלא היה של אביו אלא ע"י עדות שמביא המערער אי לא נתקבל העדות בחייו אין מוציאין מיד הקטן אם לא שלא ראו שדר בו אביו כלל אלא מעצמו תקף בעבדיו ונכנס בו וכדמסיק רבינו וק"ל ועמ"ש מזה בסימן כ"ח סי"ט בדרישה: ודוקא כשנתקבל העדות כו' עיין בדרישה סט"ו: ומש"ר או שהוציא שטר מקויים כו' דאז הוה כנחקרה עדותן בב"ד בחיי אביהן: ומ"ש ואביו לא החזיק בה ג' שנים כו' דאילו החזיק בה ג' שנים אחר זמן השטר איכא למימר הדר זבנה אביו מזה שהוציא השטר:
יב סָעִיף טו וכן אם הודה כו' שיש לו משל פלוני כו' ע"ל סי' ק"ח ס"ז שם נתבאר דמטלטלים דעיסקא מוציאין מידם דיתמי אפי' לדינא דגמ' וכאן למדנו רבינו דאף אם לא נודע שהן משל עסק כ"א ע"י כ"י הו"ל בירור גמור ומוציאים מידם אפי' הן קטנים וק"ל: וכן אם גזל כו' משנה וגמרא ר"פ הגוזל בתרא: אפילו אכלום אחר ייאוש מקור דין זה כתב רבינו לקמן בסי' שס"א ס"ט ע"ש. וה"ט דבעי ייאוש ושינוי רשות ורשות יורש לא מקרי שינוי רשות דיורש כרעא דאבוה כדלעיל סי' ל"ז סי"א. ומ"ש אפילו הן קטנים כ"כ בעה"ת בשער י"ד וטעמו דבגזילה מקבלין עדים אפי' שלא בפני בעל דין וכמ"ש לעיל לשון הגמ':
יג סָעִיף טז כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד או אפוטרופא לצרכם כו' כל זה עד סוף הסימן תמצא מבואר ומפורש בר"ן ובהרא"ש ר"פ אלמנה ניזונית ודברי הרמב"ן הן עד ור"י פי' ע"ש ודו"ק: נזקקים לנכסיהם ומוכרים בלא הכרזה ז"ל שם נזקקים לנכסיהם דלמ"ד משום צררי ליכא וכן למ"ד משום מצוה ודיתמי לאו בני מצוה נינהו כיון דאפוטרופוס לוה עליה דידיה רמיא הך מצוה כו' עד ולא בעינן הכרזה שאילו מכרו מתחלה כשנצרכו היתומים לא היו צריכים הכרזה כדפרי' לעיל גם כשמוכרים לפרוע מה שלוו לצרכם מוכרים בלא הכרזה עכ"ל ונפרעין מהן בבינונית דדווקא מה שפורעים בשביל אביהם תקנו בזיבורית אבל מה שלוו הב"ד עבורן דינו כשאר לוה לצרכו:
יד סָעִיף יט וכן עדי צוואה מקבלים אותן כו' אף ע"ג דגם הא דאמר תנו היא צוואת ש"מ וכדמשמע בתוס' פ' שום היתומים (ערכין דף כ"ג ע"א) מ"מ הא כתבו התוס' שם דהא דאמר תנו מיירי שסובר שהוא חייב לאותו פ' ובתורת פירעון ציוה ליתנו לאותו פ' וכמו שהעתקתי לשונם לעיל. וצוואה הוא שמחלק כל נכסיו בלשון מתנה או ירושה. ויותר נראה דמ"ש וכן עידי צוואה כו' ר"ל שצווה ליתן מנה ושדה זו או מנה ושדה סתם דאין מקבלין עידי צוואה בפני אפוטרופוס אלא באלו וכן יש לדקדק ממש"ר לעיל בס"ט ציוה אביהם ואמר תנו מנה או שדה לפלוני כו' ולא כתב סתם דמקיימין צוואת אביהן כשהוא כתב ידו כו' ש"מ דס"ל דדווקא שאמר תנו שאין למיחש לצררי ושובר מקיימין והכי הצעת דברי רבינו ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה כו' מקבלין העדות בפני האפוטרופא דהא קי"ל שהאפוטרופוס הן כבעלים כדאיתא בגמרא גבי קבלת עדות דשור המועד דקי"ל דמקבלין בפני האפוטרופוס ומה"ט בעדי צוואה דהיינו במנה ושדה זו כו' מקבלין אותן בפני האפוטרופוס והשתא א"ש דכ"ר בשם הרא"ש בסוף הסי' ובעדי צוואה כתב גם כן שאין מקבלין אותן בפני האפוטרופא דלכאורה ק' למה לא כתב ג"כ באמר שדה ומנה זו או שדה ומנה סתם וכמש"ר בריש העניין בס"ט אלא ודאי בעידי הצוואה ר"ל דאמר תנו מנה ושדה סתם או שדה ומנה זו ודו"ק:
טו סָעִיף כ אבל אם לוו הם בעצמן אין נזקקין כ"כ שם הרא"ש לחלק משום דר"י הביא ראייה דאמרי' דאף חוב הבא מחמת עצמן אין נזקקין וכתב הרא"ש דזהו מיירי שלוו הן לצורך עצמן אבל ב"ד שלוו לצורכן נזקקין ע"ש והא דאמר דבלוו הן עצמן לצרכן דאין נזקקין להן עד שיגדלו היינו בדכפרי היתומים בהלוואה דאל"כ ק' הא רבי' כתב בסי' צ"ו סי"ב באם תבעוהו בדבר שיש בו הנאה לקטן כו' נפרעין ממנו מיד וככ"ר בשם הרא"ש לקמן בסי' רל"ה סי"ח ע"ש ועמ"ש בסמ"ע:
א סָעִיף ב שלוה אביהם עכו"ם שקבל עליו לדון בדיני ישראל כו' פ' שום היתומים א"ר אסי אין נזקקין לנכסי יתומים (קטנים) אא"כ רבית אוכלת בהם ופריך עלה ממתניתין דתנן שום היתומים ל' יום (וביתומים קטנים איירי כמ"ש בפרישה בר"ס ק"ט) במאי עסקינן אי בישראל מי שבקינן ליה ליטול ברבית אי בעכו"ם מי ציית להמתין ל' יום ימי הכרזה ומסיק שקבל עליו לדון בדיני ישראל ולא קבל עליו שלא ליקח ריבית והק' שם התוס' ז"ל וא"ת ולמה ליה לאותובי ממתני' ממלתיה דר"א גופיה הו"ל למפרך דאמר אין נזקקין אא"כ רבית אוכלת בהן במאי עסיקינן האי דאין נזקקים אי בב"ח עכו"ם מי ציית להמתין עד שיגדלו פי' דמשמע אי לאו משום הריבית לא הוו נזקקים לו עד שיגדלו ואי בעכו"ם מי ימתין כ"כ וי"ל דאפשר לאוקומי בב"ח עכו"ם דלא תבע להו ומש"ה אין נזקקים אא"כ רבית אוכלת בהן דאז נזקקים (בתוס' כתוב דאין נזקקים וט"ס הוא) אפי' לא תבע עכו"ם חובו פי' ומוכרין מיד ובלא הכרזה ל' יום וכדי שלא ירבה עליהם הריבית אבל ממתני' פריך שפיר מדנחת (כצ"ל) ב"ד לשום בדתבע להו מיירי לפיכך פריך אי בב"ח עכו"ם מי ציית עד אחר השלמת ימי הכרזה שלא להרבות הריבית ואי לא ציית א"כ יפסידו בהארכת הזמן יותר ממה שירויחו אי לא ידעינן אי מרווחינן אי לא לא צריך הכרזה כדקאמר תלמודא בסמוך עכ"ל ור"ל דשם קאמרי אליבא דר"י דאמר דנזקקים לנכסיהם בשביל כתובת אשה וקאמר דאם יש מזונות להאשה מהנכסים כל זמן שלא נתנו לה הכתובה דאין מכריזין דהוספה על השומא היא ספק והמזונות הן ודאי ויש לדקדק בדברי התוס' דכותבים בתירוצם תרי עניינים וכוללים יחד והוא דכתבי דמתני' איירי בדתבע ושעכו"ם ירבה עליהם הריבית ובחד מינייהו סגי והכי הול"ל מרב אסי לא קשיא מידי די"ל דאיירי בדלא תבע משא"כ מתני' דאיירי בשומא ש"מ דבדתבע איירי וא"כ ק' אי מיירי בעכו"ם מי קציית להמתין ל' יום (ולמה להו למכתב בלא רבית דלמא לא קפיד המקשה אנתינת הרבית בתלתין יומי דהכרזה וס"ל דטפי ניחא להו ליתן רבית ל' יום מלמכור מיד) או הול"ל דכוונת המקשה הוא דגם אי מתניתין איירי בדלא תבע מ"מ ק' כיון שהעכו"ם לא יהיה ציית להמתין בלא רבית הל' יום א"כ אמאי קתני המשנה שלא למכרו עד ל' יום ויהיה להן הפסד ודאי והריוח ספק משא"כ רב אסי דהא לא הזכיר בדבריו ל' יום ועוד ק' על התחלת התירוץ שכתבו דמתניתין מדנחתי ב"ד לשום בדתבע להו מיירי כו' דמנ"ל זה דלמא לא איירי בדתבע אלא מעכו"ם דנקט רבית ומש"ה נזקקים למכור נכסיהם כדי שלא ירבה עליהן הריבית וכדרב אסי ומש"ה מקשה הגמ' מי קציית להמתין בלא ריבית והו"ל למכור מיד ולא להמתין ל' יום וליתן רבית ונראה דהכי הוא הצעת דברי התוס' דמפני דבמתני' לא הזכיר שום רבית ואיכא למימר דבהלוואה בלא ריבית מיירי מש"ה הקשה המקשן דלרב אסי מתני' במאי איירי אי בעכו"ם בלא ריבית ומיירי בדתבע מינייהו מעותיו דאל"כ היו ב"ד נזקקים למכור נכסיהם כיון דלא הויא ההלואה בריבית ע"ז קאמר מי קציית להמתין ל' יום מאחר דתבע מעותיו אלא שהתוס' הוסיפו ע"ז וקאמרי דאף אם תאמר דאיירי בעכו"ם דלא תבע וניחא ליה להמתין וליטול ריבית אכתי ק' למה ממתינין הב"ד במכירתן ל' יום ונותנין ריבית ודאי על ספק שמא ירויחו. והגמ' משני שם תחלה וקאמר דקמיירי בעכו"ם שקבל עליו לדון בדיני ישראל והיינו שהב"ד ימכרו נכסי היתומים ויפרעו לו חובו כדרך מכירתן לב"ח ישראל והיינו בהמתנת ל' ימי הכרזה ובכללו הוא נמי דלא יקח מהן ריבית כל זמן ההוא והקשה ע"ז א"כ ימתינו הב"ד עד שיגדילו כיון דקבל עליו לדון בדיני ישראל ובכללו הוא דלא יקח ריבית ודין ישראל הוא שב"ח צריך להמתין עד שיגדילו ומשני דקיבל עליו להא דהיינו להמתין ל' ימי ההכרזה ובלא ריבית ולא קיבל עליו להא להמתין עד שיגדילו ומש"ה קתני המשנה דמיד אחר ל' יום מוכרין. וצ"ל דהמשנה לא באה ללמדינו זה דעכו"ם דקיבל עליו הא ולא הא דמוכרין דזה פשיטא מאחר דעכו"ם לא ציית להמתין יותר ואי ללמדינו שלא יתנו ריבית משם והלאה אף אם לא תבע העכו"ם ק' (ל"ל) [למה לא] אשמועינן זה בעכו"ם דלא קיבל עליו כלל דמוכרין מיד וכדרב אסי אלא עיקר כוונת המשנה ללמדנו דבהמתנה במכירה עבור היתומים ל' יום ועבור הקדש ס' יום צריך להכריז בכל יום מהן בבקר ובערב וכדקתני שם בסיפא. וה"נ רבינו דלא בא ללמדנו כאן דין הכרזה דכבר כתב זה בסימן ק"ט אלא בא ללמדנו דכשריבית אוכלת בהן נזקקין לנכסי קטנים ור"ל ומוכרים אותו מיד מש"ה שינה וכתב דאפילו בעכו"ם דקיבל עליו להמתין עד שיגדלו היתומים מ"מ מוכרין נכסיהם אפילו מיד כיון דלא קיבל עליו שלא ליקח מהן ריבית וממילא נשמע דאם נתרצה להמתין זמן מה בלא ריבית דממתינין במכירתו ומכריזין באותו זמן דהרי כתב דמוכרין בשביל שלא ירבה עליהם הריבית גם שמעינן דאי אין ריבית אין כאן מכירה ומש"ר דינו אעכו"ם דקיבל עליו שלא יתבעם עד שיגדילו ולא כתב דאפילו לא יתבעם כלל עולמית אלא יקח מהן ריבית דמוכרים ג"כ מיד וכדברי רב אסי י"ל דמאחר שיגדילו ודאי ימכרו הנכסים כדי שלא יתנו ריבית ואם אז לא ירצו היורשים למכור וירצו ליתן ריבית להעכו"ם הרשות בידם להפסיד נכסיהן מאחר שכבר נתגלו ומש"ה כ"ר דינו שקיבל עליו העכו"ם שלא יתבעם אותם עד שיגדילו היתומים הן ברשות ב"ד ועליהן לפקח בטובתן והו"א דכיון דקיבל עליו להמתין עד שיגדילו שימתינו כדין פריעת ?ב"ח ישראל קמ"ל ומשום דראיתי רבים ?מהנדזים בזה הפשט מש"ה הארכתי קצת לפרשו בס"ד ודו"ק: (ה) אם תפס משלהן כו' עיין בב"י שהביא דברי ב"ה שכתב שכן משמע מעובדא דרבה בר שרשום שאם תפס מטלטלי בחיי אביהם אי ליכא עדים ולא ראה ודאי מהני ליה תפיסתו כו' וכתב עליו ב"י ויש לתמוה על מ"ש שאם תפס בחיי אביהן דמשמע הא אם תפס לאחר מיתה לא דכיון דליכא עדים וראה אפילו תפס לאחר מיתה הול"ל דמהני עכ"ל ונראה דלא הקשה כלום דב"ח דינא דגמרא כתב ולדינא דגמרא אין מטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח ולכן נקט דוקא בחיי אביהן ונקט דינא דגמרא משום דמביא ראייה מעובדא דרבה בר שרשום: (יא) שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כו' עד שאין מקיימין שלא בפני ב"ד עפ"ר שם כתבתי תמיהת ב"י אזה ודע שהב"י הביא דברי ר"י בן הרא"ש שכתב שתשובה זו סותרת למ"ש בפסקיו פרק הכותב ומ"ש בפסקיו הוא עיקר והב"י דחה דבריו דאיך יטעה הרא"ש בתשובה בדבר פשוט כזה ועוד הביא ב"י דברי מהר"ל בן חביב שכתב דהרא"ש בתשובה דקדק וכתב ז"ל דבנדון זה אם אינו מקויים אין מקיימים אותו כו' דמשמע דבשאר קייומין ודאי מקיימין שלא בפניו אלא שבדין זה דיתומים קטנים שאני כו' והב"י דחה דבריו ג"כ מדכתב דבריו בלי טעם למה ישתכח דין קייום של יתומים משאר קייומים שלא בפניו ומסיק ב"י וכתב ז"ל ול"נ ליישב דס"ל להרא"ש אף ע"ג דבעלמא מקיימין שטר שלא בפני ב"ד יתום קטן שאני דכיון דאיכא למיחש לפרעון ומש"ה אין נפרעין ממנו אפילו יש בשטר כל תנאי וייפוי כח שבעולם כמ"ש בר"ס זה הלכך אין מקיימין עכ"ל וק"ל אישוב ב"י דא"כ גם כשהוא מקויים לא יזדקקו לו וצ"ל בדוחק דכוונת הב"י הוא דאף ש"ח מקויים אין נזקקין לו אלא דוקא כאן דהיורש עצמו היה גדול ומטעם שכתבתי בפרישה. אלא שבאינו מקויים קאמר דאין מקיימין אותו בקטן כיון דמצינו דהחמירו טובא בגביית קטן: עוד כתב ב"י ז"ל אח"כ מצאתי לר' ירוחם שכתב בסוף נכ"ד שטר צוואה אין מקיימין אותו אלא בפני ב"ד ול"ד לקיום שטרות דעלמא דאמרינן עדים החתומים על השטר כו' דשטר צוואה אינו אלא לזכרון דברים והא דאמרי' אם אמר תנו נזקקין לנכסי יתומים מיירי דאמר תנו בפני ב"ד או שכתב בכתב ידו שטר צוואה תנו כך לפלוני כל זה מדברי הראב"ד וכתב עליו ב"י ז"ל והשתא י"ל שטעם דברי הרא"ש בתשובה משום דס"ל כהראב"ד עכ"ל ב"י וק"ל מה עניין זה לתשובת הרא"ש דמיירי בשט"ח של הלוואה דשייך ביה לומר עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד וצ"ל דכוונת הב"י היה דמצינו לומר דמ"ש הרא"ש בתשובה ויצא ש"ח על המוריש היינו שהש"מ ציוה ואמר תנו לפלוני מנה בחובי שאני ח"ל והעדים כתבו צוואתו בשטר ולא נתקיים בחייו ובזה ס"ל להרא"ש דאין מקבלין העדות ולא מקיימים משום דצוואה מילי בעלמא נינהו ול"ד לשאר שט"ח והוא דוחק והיותר נראה כמ"ש בפרישה ודו"ק: (טז) כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד כו' עיין באשר"י פרק אלמנה ניזונית דמוכח בזה כמ"ש בפרישה שהרי כתב ובמילתא דנזקקין כגון כו' ר"ל בעידי צוואה הוי בה מילתא דנזקקין כגון דאמר תנו מנה כו' דאם לא אמר תנו אף שבשעת מותו אומר אני חייב לפלוני מנה איכא למימר שלא להשביע את בניו אמר כן כמ"ש בסימן ל"ב ופ"א:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.