א שנים שחלוקים בדבר ואין שום אחד מהם מוחזק בו כההיא ארבא דהוו מנצו עליה בי תרי וכל חד וחד אמר דידי הוא דינא הכי דכל דאלים גבר ואותו שתגבר ידו תחלה הוא שלו עד שיביא האחר ראיה ומיהו שכנגדו יכול להשביעו וצריך לישבע שהוא שלו וכל זמן שלא יביא האחר ראיה אף אם תגבר ידו אין מניחים לו ליקח מזה שגברה ידו תחילה:
ב בא שלישי וחטפה בטענה שאומר שהוא שלו אין לב' האחרים בו כלום כיון שזה שהוא מוחזק בו טוען שהוא שלו:
ג אבל אם חטפה בלא טענה מוציאין אותה מידו ופירש רשב"ם שאין לו תקנה עד שיתן לכל אחד ואחד שהרי אינו יודע למי ישיב והרמב"ם כתב שמחזירו למקום שנטל ודיו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ומיהו פירש ר"י דדוקא במטלטלין שהן נגזלים אבל אם הוא קרקע והחזיק בו ואכל פירותיו גוף הקרקע אינה נגזלת אבל הפירות צריך לשלם לכל אחד ואחד:
ד
ה ואם אחד מהשנים שחלוקים עליו אומר לב"ד לכו ותפשוהו עד שאביא ראיה אין שומעין לו ואם תפשוהו ב"ד מדעת שניהם או שעברו ותפשוהו אין מוציאין אותו עד שיתברר של מי הוא:
ו כתב הרמב"ם שנים אוחזין בכלי או שהיו יושבין מצד ערימה של חטין המונחת בסימטא וכל אחד אומר כולה שלי ישבע כל אחד בנקיטת חפץ שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו ע"כ אפשר שר"ל כיון שמונחת בסימטא שהוא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאילו שניהם מוחזקים בו:
ז ואם הם חלוקים על שדה ואין אחד מהם מוחזק בה כגון שמת בעל השדה וב' באים ליורשו כל אחד אומר אני קרוב וראוי ליורשו ואין לשום אחד עדים כל דאלים גבר:
ח ואם גבר האחד ואכל פירותיו ואח"כ הביא הב' עדים שהוא קרוב ואין העדים יודעים אם זה שגבר קרוב או לא מוציאין מזה שגבר שהוא ספק קרוב והאחד קרוב ודאי וצריך להחזיר כל הפירות שאכל ואפילו אם אין ידוע שאכלם אלא על פיו שהודה בהן ואצ"ל אם יש עדים שאכלם:
ט ויש דבר שחלוקים עליו ואין אחד מהם מוחזק ואפ"ה לא אמרינן כל דאלים גבר כגון המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה וכל אחד אומר ברשותו ילדה דאזלינן בתר חזקה דממונא ומוקמינן להו בחזקת מרא קמא אפילו אם אינה עומדת ברשותו אלא עומדת באגם ואפי' אם המוכר טוען שמא והלוקח ברי מוקמינן ליה בחזקת מוכר ואם הלוקח מוחזק אז צריך המוכר להביא ראיה:
י וכן כל כיוצא בזה דאיכא דררא דממונא פירוש שיש שייכות ממון לשניהם שאפשר שבשעת חליפין ילדה וי"מ דררא דממונא שאפילו בלא טענותיהן ראוי הדבר שיסתפקו בו ב"ד ברשות מי נולד:
א סָעִיף א שנים שחלוקים בדבר וכו' פרק חזקת (בבא בתרא לד:) ההוא ארבא דהוו מינצו עלה בי תרי האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא אתא חד מינייהו לב"ד ואמר תפסוה עד דאזילנא ומייתינא סהדי דדידי היא תפסינן או לא תפסינן ואסיקנא והלכתא לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן ופרשב"ם ספינה שבנהר ולא זה וזה מוחזקים בה: תפסוה. פן ימכרנה אבל חזקה שהחזיק בה אחר שערער זה עליה אינה כלום דאנן סהדי דבתורת חטיפה באה לידו: והלכתא לא תפסינן. דשמא זה אין לו עדים ושקרן הוא ורוצה להפסיד את חבירו דיודע הוא דמאחר דתפסי תו לא מפקינן מיניה: ואי תפסינן לא מפקינן. דמאחר שבא ממון ישראל ביד ב"ד אינן רשאין להפקירו אלא מעכבין אותו ממון עד שידעו למי ישיבו. ואמרינן בתר הכי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר ופירש רשב"ם בין בספינה בין בקרקע ואין עדות וחזקה לזה יותר מזה. והרמב"ם פרק י' מהלכות טוען הזכיר דין ספינה ופט"ו מהלכות הנזכר הזכיר דין הקרקע. וכתב הרא"ש כל דאלים גבר דינא הוא וכל מי שגבר ידו בפעם ראשונה היא שלו עד שיביא חבירו ראיה וכל זמן שלא יביא ראיה אף אם תגבר ידו לא שבקינן ליה לאפוקי מיניה דלא מסתבר שיתקנו חכמים שיהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת היום יגבר זה ולמחר יגבר חבירו אלא חכמים פסקו כל דאלים בפעם הזאת גבר וסמכו על זה דכל מי שהדין עמו קרוב להביא ראיות ועוד מי שהדין שלו ימסור נפשו להעמיד שלו בידו ממה שימסור האחר לגזול ועוד יאמר מה בצע שאפסיד נפשי היום למחר יביא ראיה ויוציאנה מידי. וכתב הרא"ש דלא דמי לשנים אוחזין בטלית דאמרינן יחלוקו דאוחזין שאני דכיון ששניהם מוחזקי' אין לנו להניח שיגזול האחד לחבירו דחשיב כאילו אנו יודעים שיש לשניהם חלק בה הילכך אם היינו פוסקים להם כל דאלים גבר אחד היה גוזל מה שביד חבירו הילכך צריכים אנו לפסוק להם דין חלוקה והכא גבי ארבא כיון שאין אחד מהם מוחזק בדבר שמערערין עליו ואין ב"ד מחוייבים למחות למי שבא ליקח דבר שאין אנו יודעים של מי הוא והוא אומר שלי הוא הילכך אין ראוי לפסוק להם דין חלוקה שמא נפסיד לאחד מהם: ומ"ש רבינו ומיהו שכנגדו יכול להשביעו וכו' פשוט דהיינו אומר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי שנשבע היסת וכתב הרמב"ם פט"ו מהלכות טוען שה"ה אם הביא כל אחד עדים שהיא שלו או של אבותיו או שהביא כל אחד משניהם עדים שאכלה שני חזקה והב' וכו' וכתב ה"ה וכו' עד וזה ברור: הרא"ש בכלל ע"ח על דין שנפסק כל דאלים גבר וגברה יד האחד ותפס יכול שכנגדו להשביעו שכדין תפס:
ב סָעִיף ב בא שלישי וחטפה וכו' שם (לה:) על ההיא ארבא אמרי נהרדעי אם בא אחד מהן והחזיק אין מוציאין אותה מידו דתני רבי חייא גזלן של רבים לאו שמיה גזלן רב אשי אמר לעולם שמיה גזלן ומאי לאו שמיה גזלן שלא ניתן להשבון. ופרשב"ם אין מוציאין. ב"ד מידו של זה השלישי ואע"ג דלא טעין מידי דשמא גם לשנים הראשונים אין להם תלק בה: דתני רבי חייא גזלן של רבים וכו'. וסברי נהרדעי דבגזלן כי האי מיירי שגזל משנים החלוקים בדבר זה אומר שלי הוא וזה אומר שלי: לאו שמיה גזלן. לכופו להוציאו בדיינים מה שגזל: רב אשי אמר לעולם של רבים שמיה גזלן. הואיל ולא טעין מידי ומוציאין מידו ומעמידין אותה בפני שנים הראשונים שטוענים עליה: ומאי לאו שמיה גזלן. דקאמר רבי חייא לא לפטרו בא אלא להחמיר עליו ולומר דלא מיכפר בהשבה דאינו יודע למי ישיב דמאחר שבא לידו וצריך להשיב לבעלים ולא להוציא מתחת ידו ולהפקיר לשנים הראשונים כדפסקינן לעיל ואי תפסו לא מפקינן מיניה כ"ש זה שבא בתורת גזל לידו עכ"ל. ומכלל דבריו אנו למדים שאם היה לו טענה לא מפקינן מיניה ופשוט הוא דכיון שיש לו טענה לא גרע משנים הראשונים:
ג סָעִיף ג והרמב"ם כתב וכו': (ב"ה) לא מצאתי להרמב"ם שכתב כן:
ד סָעִיף ד ואם אחד מהשנים שחלוקים עליו וכו' כבר נתבאר בסמוך:
ה סָעִיף ו (ז) כתב הרמב"ם וכו' בפ"ט מהל' טוען ואם הם חלוקים על שדה וכו' מעשה פ' חזקת (בבא בתרא לג.) ויש בו גירסאות וגירסת רבינו כגירסת ר"ח והיא הנראית בעיני ר"י והוא קריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושבק דיקלא אתא רב אידי אמר אנא קריביה וההוא גברא אמר אנא קריבנא טפי לסוף אייתי סהדי דאיהו קריביה אוקמה רב חסדא בידיה אמר ליה ליהדר לי פירי דאכל מההוא יומא עד השתא אמר זהו שאומרים עליו אדם גדול הוא אמאן קא סמיך מר אהאי הא קאמר דאנא מקרבנא טפי אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי ופרשב"ם והרא"ש אתא ההוא גברא ואמר אנא קריביה טפי ומתוך שלא נודע מי הוא קרוב יותר החזיק אותו האיש בקרקע לפי שהיה אלם יותר כדאמר בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי כל דאלים גבר לסוף שנה או שנתים אייתי סהדי פר"י לסוף אייתי סהדי דאיהו קריביה ול"ג קרוב טפי שלא היו מעידין שרב אידי קרובו היה טפי מההוא גברא אלא היו מעידין שרב אידי קרובו היה וההוא גברא לא היו מכירים אם היה קרובו אם לאו ולא היה לו שום עידי קורבה לכך אוקמה רב חסדא בידיה דרב אידי דהוי רב אידי ודאי וההוא גברא ספק והיה רב אידי תובע גם הפירות כיון שהודה שאכל כבר ורב חסדא פטר במיגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אכלי ודידי אכלי מהימן ורבא ואביי סברי דכיון שאכל פירות ואודי חייב לשלם ולא מהימן במיגו הואיל והקרקע יוצא מתחת ידו מן הדין דבקרקע ליכא מיגו וגירסא זו כתבו התוס' שנראית לר"י עיקר אבל מדברי הרמב"ם פ"ט מהלכות טוען נראה שהוא גורס דאיהו קריביה טפי וכתב ה"ה ולד"ה דינו של רבינו אמת ואף על פי שאין שם עדים כמה אכל כיון שהוא הודה כמה אכל ויש עדים שהאחד קרובו יותר או הודה לו הוא מוציאים ממנו מה שאכל :
ו סָעִיף ט ויש דבר שחלוקים עליו וכו' פרק השואל (ק.) תנן המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו ופריך בגמרא אמאי יחלוקו ניחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המע"ה א"ר חייא בר אבא אמר שמואל בפרה העומדת באגם ופרה דקיימא בסימטא ונוקמה אחזקת מרא קמא וליהוי אידך המע"ה ואוקימנא כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ותני זה אומר שמא עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר שמא משלקחתי ילדה וכתבו הרי"ף והרא"ש אבל בברי וברי או ברי ושמא אע"ג דקיימא באגם ובסימטא מוקמי' לה אחזקה דמרה והוי אידך המע"ה ובפרק חזקת אדינא דארבא פרכי' ומ"ש ממחליף פרה בחמור וילדה וכו' דתנן יחלוקו ומשני התם להאי אית ליה דררא דממונא ולהאי אית ליה דררא דממונא הכא אי דמר לאו דמר אי דמר לאו דמר ופרשב"ם דררא דממונא שייכות ממון וכו' והתוספות פירשו דררא דממונא שאפילו בלא טענותיהם וכו'. ועיין בדברי רבינו סימן רכ"ג. רבינו ירוחם בנתיב ג' חלק ה' כתב ששה חילוקים בממון העומד בספק: ראובן ושמעון שיש להם ב' בתים ורשות הרבים עוברת ביניהם ומכותל פתח ראובן עובר גג אחד על הכותל שעל פתח שמעון על רשות הרבים והגג הנזכר נכון על שני הכתלים מזה ומזה וכל אחד מהם טוען שזה הגג שלו הוא עיין בהריב"ש סימן תל"ד :
א סָעִיף א שנים שחלוקין וכו' ומיהו שכנגדו יכול להשביעו וכו'. פירוש אע"ג דדינא הכי דכל אלים גבר לא מצי למימר כיון שגברה ידי וזכיתי מכח ב"ד אין עלי שבועה דליתא כי לא פסקו דין אלא לפי שאין יכולין לברר של מי הוא וכיון שעדיין ספק הוא הילכך שכנגדו זה יכול להשביעו ועיין בתשובת הרא"ש כלל ע"ז סימן א' מתוכו יראה דאין דנין זה פשוט כל כך: בא שלישי וחטפה וכו'. פי' שבא שלישי קודם שגבר אחד מן השנים וחטפה לרשותו:
ב סָעִיף ג ומ"ש ופי' רשב"ם שאין לו תקנה עד שיתן לכ"א ואחד. טעמא דכי היכי דאמרינן בגמרא אי תפסו ב"ד לא מפקינן הכי נמי בהאי שלישי. ומ"ש בשם הרמב"ן כ"כ בחידושיו דלא אמרו לא מפקינן אלא כשהוא ברשות ב"ד שאין ראוי להוציא דבר מרשותם למחלוקת עד שיבררו הדבר אבל אחר שתפס מהם בגזילה אם רצה מוציאה מרשותו וכו' ע"ש: ומ"ש בספרי רבינו כאן והרמב"ם כתב שמחזירו למקום שנטל ודיו ט"ס הוא וצ"ל והרמב"ן כי הרמב"ם לא כתב זה כלום אלא הרמב"ן כתב כך בחידושיו כדפי':
ג סָעִיף ו כתב הרמב"ם וכו'. בספרי הרמב"ם פ"ט מטוען כתוב בסתמא או בחצר של שניהם ונראה להדיא כמו שפירש רבינו דבסמטא נמי חשוב כאילו שניהם מוחזקין בה דכיון שהוא מקום הראוי לקנות בו דינו כחצר של שניהם אלא שצ"ע מאי נ"מ במה שהיו יושבין בצדה הלא הרמב"ם פסק להדיא בספ"ב דנדרים דהבטה בהפקר לא קני כלישנא בתרא דרבא בפ' הבית והעלייה וכדכתב רבינו לקמן בסימן רע"ג ואפשר דאין הישיבה מצד הערימה והבטה בה לשם קנין הוא אלא לגלות שהיא מונחת בסמטא מכחו:
ד סָעִיף ט ויש דבר וכו' כגון המחליף פרה בחמור וכו'. לקמן בסי' רכ"ג יתבארו חילוקי דינין אלו בארוכה בס"ד: ומ"ש ואם הלוקח מוחזק אז צריך המוכר להביא ראיה היינו דוקא כשהלוקח טוען ברי ויתבאר לשם בס"ד:
א ובנ"י ריש ב"מ בדין זה אין חילוק בין היכא ב דאיכא אחד מהן ודאי רמאי או לא וע"ל ר"ס קל"ח.
ב וע"ל סי' רכ"ג כ' נ"י פ"ק דב"מ ד"ט ע"א דהיכא דאיכא דרד"מ וליכא לאוקמה אחזקת מ"ק חולקים ואי ליכא למיקם עלה דמילתא עבדינן שודא עכ"ל וע' בת"ה סי' שנ"ב היכא דפוסקים חולקים ואין אחד מהן תפיס אי דיינינן ליה בדין אלם גבר או בממון המוטל בספק וחולקים:
ג סָעִיף ג בב' שהיו חולקים על גג שהיה סמוך על ב' בתים שלהם זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי הואיל והגג סמוך על בית של כל אחד הוי כאילו תפס כל א' מהן ויחלוקו עכ"ל:
א סָעִיף א שנים שחלוקים בדבר כו' בפרק ח"ה דף ל"ד ופסק ר"נ כל דאלים גבר ומסקינן שם ז"ל והלכתא הב"ד לא תפסי (אפילו אם מבקש הא' מן הב"ד שיתפסוהו אם לא ברשות שניהם) ואי תפסי לא מפקינן. וכתב האשר"י בפ"ק דב"מ הטעם דהאי דינא כל דאלים גבר משום שאין ב"ד מחויבים למתות למי שבא ליקח דבר שאין אנו יודעים של מי הוא והוא אומר שלי הוא ואין ראוי לפסוק להן דין חלוקה שמא נפסיד לאחד מהם ויותר ראוי לומר שכל מי שתגבר ידו בכחו או בראיה שיזכה וסומכים ע"ז שכל מי שהדין עמו קרוב להביא ראיות. ועוד שמי שהדין עמו מוסר נפשו להעמיד את שלו בידו יותר ממה שמוסר האחר נפשו לגזול. ועוד יאמר זה מה בצע שאמסור נפשי היום או מחר יביא הלה ראיה ויוציאנו מידו. אבל היכא ששניהם מוחזקים בגוף הטלית מחויבים אנו למחות שלא יגזול א' את חבירו דכל מה שתפס אדם בידו בחזקת שלו הוא ואי היינו אומרים דכל דאלים גבר היה אחד גוזל מה שביד חבירו הילכך צריכים לפסוק להו דין חלוקה: ומיהו שכנגדו יכול להשביעו פי' שבועת היסת כדין מנה לי בידך כו' וכן כתב ב"י. וא"ת פשיטא כיון דקיי"ל דנשבעין היסת גם אטענת קרקעות וכמש"ר בס"ס כ"ו וצ"ה י"ל דהו"א כיון שהוא תפסו ברשות חכמים שאמרו כל דאלים גבר דלא ישבע ויאמר לו אילו גבר יד שלך ג"כ לא השבעתיך. ועוד כיון דדין זה דכל דאלים גבר אינו גמר דין אלא תלוי ועומד עד שיבורר הדבר וא"כ הו"א דלא ישבע קמ"ל. וכל זמן שלא יביא האחד ראיה כו' וא"ת הא כבר כ"ר ואותו שתגבר ידו תחילה הוא שלו עד שיביא האחר ראיה וי"ל דשם לא בא אלא ללמדנו דאף אם גבר ידו של האחד וזכה בו כתקחז"ל מ"מ מהני ראיה שיביא השני להוציא מידו והו"א דה"ה אם גבר ידו של השני להוציא מיד ראשון דג"כ מהני קמ"ל כאן דלא וק"ל: אין מניחים לו ליקח מזה שגברה ידו תחילה ז"ל הרא"ש שם פח"ה דלא מסתבר שיתקנו חכמים דבר שיהיו כל ימיהם במריבה ובמחלוקת היום יגבר זה ולמחר יגבר האחר אלא פסקו כל דאלים וגבר בפעם הזאת גבר וסמכו ע"ז דכל מי שהדין עמו קרוב להביא ראיה כו' וכמ"ש בסמוך:
ב סָעִיף ב בא שלישי וחטפה כו' היינו כדברי רב אשי שם דף ל"ה ור"ל שבא שלישי קודם שגבר אחד מהם וחטפה ממקום שמונח וכן מוכח שם בסוגיא ומפירוש ר"ש ע"ש:
ג סָעִיף ו ופי' רשב"ם כו" שהרי אינו יודע כו' וליכא למימר שיחזירנה למקום שנטל ותהיה הפקר לשניהם כבתחילה דהא פסקינן גבי ב"ד אי תפסו דלא מפקינן וכנ"ל וכתבו רבי' בסמוך: והרמב"ם כתב שמחזירו למקום שנטל בפ' ט"ו מטוען כ"כ וס"ל דלא דמי לב"ד דהתם ביד ב"ד הוא משומר לשניהן וידם שוה בה משא"כ בידו של זה ושיתן לכ"א ואחד ג"כ לא מסתבר כיון שלקחו מרשות הפקר לכן מחזירו לרשות הפקר ועד"ר: וא"א הרא"ש כתב כסברא הראשונה ומיהו פי' ר"י כו' נראה דהמשך לשונו הכי הוא הרא"ש הסכים לסברא הראשונה שהוא פי' רשב"ם ור"י נמי ס"ל כוותיה ומיהו פי' ר"י כו' ודו"ק:
ד סָעִיף ח ואם תפסוהו כו' עד שיתברר של מי הוא כבר כתבתי לעיל שכן מסקנת הגמרא שם והטעם דמאחר שבא ממון של ישראל ביד ב"ד לא מפקינן אותם מידם עד שידעו למי ישיבו ומה"ט לכתחילה לא יתפסוהו אם לא מדעת שניהם כי שמא האחד שאומר לבית דין לתפוס שקרן הוא ואין לו עדים ורוצה להפסיד חבירו דיודע הוא כיון דתפסו לא מפקינן עד שיביא האחר ראיה רשב"ם והו"ל לרבינו להפך ולכתוב תחילה דין דאם תפסוהו ב"ד אסור להוציאו מידן ואח"כ לכתוב דאם אמר אחד שיתפסוהו ב"ד אין שומעין לו אלא שרבינו נמשך אחר לשון הגמרא הנ"ל וק"ל:
ה סָעִיף ט כתב הרמב"ם כו' בפ"ט מטוען: ומש"ר אפשר שר"ל כו' ר"ל הא דכתב בזה חולקין ולא כתב בה דין דכל דאלים גבר:
ו סָעִיף י ואם הם חלוקים על שדה כו' כגון שמת בעל השדה כו' שם פח"ה דף ל"ג עובדא דקריביה דרב אידי שכיב ושביק דיקלא כו' (וע"פ גירסת ר"ח ור"י שלא גרסי' שהביא עדים שהוא קרוב טפי אלא שהוא קרוב והשני לא הוה ידיע אם היה קרוב או לא) וכדאביי ורבא דאמרי התם כיון דאודי שאכל הפירות אודי וחייב לשלמם ולא אמרינן דיהא נאמן לומר דידי אכלתי במגו דאי בעי הוה אמרי לא אכלתי הואיל שהקרקע יוצא מידו מן הדין דבקרקע ליכא מגו כן פירש רשב"ם ור"ל כיון שאין לו זכות בפירות אלא מכח הקרקע והקרקע יוצא מתח"י בעדים הללו ואין לו בו מגו צריך לשלם לו הפירות. ואין זה דומה למש"ר לקמן בסימן קמ"ה דאם אמר המחזיק אכלתי הפירות ג"ש והביא עדים שאכל פירות השדה ב' שנים דמוציאין מידו הקרקע וגם פירות של ב' שנים וא"צ לשלם הפירות שאכל בשנה השלישית אף על פי שהודה שאכל גם בשלישי אלא שאין העדים יודעין מזה דשאני התם דאם אתה בא לחייבו על שאכל בשלישי וע"פ דיבורו אם כן יש לו חזקה יכולו שלו בטענתו שטוען שקנאה מזה המערער שהיתה שלו משא"כ באכילה זו שאינו נאמן שלקחו לא מזה שמת ולא מזה שעדים מעידים עליו שקרוב הוא להיות לו חזקה ע"י אכילתו אפי' אכל בו ג' שנים ואף שאנו מאמינים לו שאכלן אין הקרקע שלו לא מכח חזקה ולא מכח קורבה שהרי עדים מכחישים אותו ואומרים שאידך הוא קרוב וממנו אינם יודעים כלום ואין לו שייכות לשדה זה וגם אינו נאמן במגו דאי בעי אמר קניתיה ממנו דאין זה מגו לחשש שיש קרוב יותר מזה וכמש"ר דומה לזה לקמן סי' קמ"ו וק"ל. ובכל אלו לא שייך שודא דדייני דכל אלו אפשר לברר ומש"ה דיינינן בכל דאלים:
ז ויש דבר שחלוקים עליו כו' כגון המחליף פרה בחמור מקור דין זה הוא בב"מ דף ק' וכ"ר בסימן ר"ג עם חילוקי דיניו ושם ביארתיהו בארוכה בס"ד וכאן אבוא בקצרה. מה שכתב כגון המחליף כו' הא דנקט לשון המחליף בפרה וחמור ולשון מכירה וקנין בשפחה ה"ט דבהמה אינה נקנית בכסף אלא בחליפין או במשיכה לכך קאמר בהו המחליף דאילו קנאה במשיכה היינו רואין ברשות מי ילדה משא"כ במחליף פרה בחמור דמשמשך בעל הפרה את החמור נקנה הפרה לבעל החמור בכל מקום שהיא לפיכך לא ראינו כשילדה אבל עבד ושפחה דנקנים בכסף ומשנתן מעות נקנית לו השפחה בכ"מ שהיא הילכך אין ידוע ברשות מי ילדה וכ"כ רשב"ם ור"ן פח"ה דף ל"ה כגון שעומדת באגם ורבינו קיצר דבגמרא קאמר דמיירי בבהמה עומדת באגם ובשפחה שעומדת בסימטא:
ח וכן כל כיוצא בו דאיכא דררא דממונא לשניהם כו' פירוש מש"ה לא אמרינן ביה כל דאלים גבר בשני עניינים הנ"ל אלא אוקמי' ממון אחזקתו דהיינו אחזקת מרא קמא כשעומדת באגם ובחזקת הלוקח כשהוא מוחזק בו משא"כ בארבא דאי הוי של זה לא הוי של זה מעולם וכן הוא בהדי' בגמר' כתבתי לשון בדרישה: ומש"ר שיש שייכות ממון לשניהם משום דאפשר דבשעת חליפין ילדה כ"כ גם כן רשב"ם שם ולפני זה כתב עוד משום דכיון דהפרה והשפחה של שניהן היו בזא"ז וכ"א טוען שילדו בהיותן ברשותו. ורבינו אפשר דהשמיט פי' זה הראשון בכיון משום דס"ל דלעולם כשיש ספק אי קודם או לאחר חליפין ילדה אז אזלינן בתר מרא קמא כיון שהממון היה מתחילה שלו ובספק הן שוין אוקמינן ממון אחזקתיה משא"כ בשעת חליפין דאז שניהן היו שוין שהרי באותה שעה בא המוכר להוציא מרשותו ולמכרו להלוקח ולזה דוקא מועיל החזקה דלוקח אמרינן הואיל דיש לו גם חזקת ממון דשוה בו עם המוכר מועיל לו חזקתו דרשותו שלא להוציא מידו: ומ"ש רבינו פי' דררא דממונא שייכות ממון כו' כן פי' ר"ש בפח"ה דף ל"ה. והתוס' פירשו שם דררא דממונא דבלא טענותיהם ראוי הדבר שיסתפקו בו וכמש"ר כאן די"מ כן. ורש"י פי' בפ"ק דב"מ דררא דממונא חסרון ממון שאם יפרע זה שלא כדין הוי חסרון ממון כו' וע"ל ר"ס פ"ז מ"ש בענין דררא דממונא:
א סָעִיף ב (ג) בא שלישי וחטפה כו' ופירשב"ם כו' והרמב"ם כתב כו' נראה דפלוגתתן תליא בפי' הגמרא דפ' ח"ה דף ל"ה דגרסינן שם אמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק אין מוציאין אותו מידו דתניא רבי חייא אומר גזלן של רבים לאו שמיה גזלן רב אשי אמר לעולם שמיה גזלן ומאי לאו שמיה גזלן שלא ניתן להשבון. ופירשב"ם כמש"ר בשמו וע"ש שנראה מפירושו להדיא דלרב אשי דקי"ל כוותיה צריך ליתן לכ"א ואחד והרמב"ם ג"כ ע"כ ס"ל הלכה כרב אשי דאי ס"ל כנהרדעי הא סברי דאין מוציאין מיד השלישי כלל ונראה שהרמב"ם ז"ל פירש לא ניתן להשבון דקאמר רב אשי כלומר ממון זה לא ניתן להשבון ככל גזילה דעלמא דצריך להשיב עד שיגיע ליד הבעלים אבל גזילה זו אין ידוע למי יתן ואין בו תורת השבון דעלמא אלא שמוציא הגזילה מידו ומחזירה למקום שנטל ודיו וק"ל:
ב סָעִיף י וכן כל כיוצא בו דאיכא דררא דממונא כו' שאפשר שבשעת חליפין ילדה פח"ה דף ל"ה מקשה שם בגמ' מ"ש הא דארבא דאמרינן ביה כל דאלים גבר מהמחליף פרה בחמור כו' דיחלוקו ומשני התם להאי איכא דררא דממונא ולהאי איכא דררא דממונא הכא אי דמר לאו דמר ואי דמר לאו דמר עכ"ל הגמרא ופי' רשב"ם ע"ז כתבתי בפרישה והתוס' כתבו שם דהמקשן מקשה אפי' לרבנן דסומכוס אלא משום דיש לקמא חזקת ממון כו' ע"ש ש"מ מזה דגם טעם חזקת מרא קמא הוא בשביל חזקת ממון ומש"ה כתבתי בפרישה דגם רבינו קאי אשני העניינים וקאמר דאינו דומה ארבא לההוא דינא דהמחליף וכל כיוצא בזה דיש דררא דממונא לשניהן ומש"ה כשהוא ברשות לוקח אזלינן בתריה וכל זמן שאינו ברשותיה אלא עומד באגם אזלינן בתר חזקת ממון המוכר דהוא מריה קמא משא"כ בארבא ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.