א הלכות חזקת קרקעות אע"פ שאדם נאמן לטעון על המטלטלין שבידו לקוחין הן בידי קרקע בחזקת בעליה עומדת שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעין שהיה בחזקתו אפילו יום אחד והוא עתה בחזקת שמעון ומחזיק בו ואוכל פירותיו וטוען שלקחו וראובן מערער עליו לומר שהיא גזולה בידו נאמן וישבע ונוטל את שלו אא"כ החזיק בו שמעון כראוי ובטענה אז אין מוציאין אותה מידו אלא נשבע ועומד בשלו ואם אין עדים לראובן שהיה שלו אז א"צ שמעון חזקה אלא נשבע ועומד בשלו אע"פ שלא החזיק בו:
ב טען שמעון שיש לו שטר שמכרה לו וראובן כופר ואומר ששטרו מזוייף יתקיים השטר בחותמיו ואפי' שמודה שכתבו אלא שאומר שטר אמנה הוא יתקיים בחותמיו ואם לא יתקיים מוציאין השדה מידו דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו:
ג טען שמעון שיש לו שטר שמכרה או נתנה לו וגם החזקתי בו ג' שנים אומרים לו קיים שטרך אם יכול לקיימו מוטב וצריך לחזר אחריו לקיימו ואם א"א לקיימו כגון שמתו העדים או הלכו למדינת הים ואין כאן שמכיר עדותן מועיל לו חזקתו אבל אם ישנן לעדים לא תועיל לו חזקתו וצריך שיביא העדים וכתב רבינו חננאל שאם טען אח"כ אבד השטר אינו נאמן וכ"כ רב האי שאם לא הביא השטר או שהביאו ונמצא בטל נתבטלה נמי החזקה:
ד וכיצד היא החזקה שישתמש בו ויהנה ממנו ג' שנים שלמים מיום ליום כל דבר כפי הנאתו ותשמישו שכיון שהוחזק בו ג' שנים ולא מיחה בו שום אדם לא נזהר עוד בשטרו ונאמן לומר מכרת או נתת לי ואבדתי שטרי:
ה הבתים שהם לדירה צריך להביא עדים שדר בו ג' שנים ומשהביא עדים שדר בו ג' שנים הוי חזקה אע"פ שלא העידו בפירוש על דירת ימים ולילות א"צ לחקור עדותן אם מעידין גם על הלילות אלא מסתמא מעידין גם על הלילות כל זמן שלא יטעון המערער ואם יטעון המערער אני יודע שלא דר בו בלילות אז צריך המחזיק להביא עדים שיעידו בפירוש גם על הלילות ועל פי השכנים שיעידו בו שלא הרגישו בו שיצא בלילות אלא כפי ניהוג העולם ראינוהו נכנס בו בערב ויוצא בבקר:
ו ואם יוסיף לטעון ראיתיו שיצא ממנו בלילות אחר שישנו השכנים לא הוי חזקה אא"כ יביא עדים שיאמרו שכרנו ממנו הבית ודרנו בו ימים ולילות וכגון ששכירות הבית עדיין בידם ואומרים ניתן אותו למי שיזכה בו מן הדין ואף על פי שעדיין לא נהנה המחזיק מפירות זה הבית כיון שדרו בו מכחו היינו הנאת פירותיו ואפילו אם השאילו להם בחנם וכל שכן עתה שהשכר בידם ליתנו לו אם יזכה בו:
ז אבל אם כבר פרעו השכר למחזיק אין יכולים להעיד לפי שנוגעין בדבר שחפצים להחזיקו בבית שאם יצא מתחת ידו צריכין ליתן השכר פעם אחרת למערער ואף על פי שהמחזיק צריך להחזירו להם מ"מ פעמים שאין לו:
ח ומיהו אפילו נתנוהו כבר למחזיק כתב רבינו יונה שיכול הוא לחזור וליתנו להם ויאמר להם תנוהו למי שיזכה בדין כדי שלא יהו העדים נוגעין בדבר:
ט וכתב עוד שאם יטעון המחזיק בבית דין קודם שיבא המערער יעידו לי השוכרים בפניהם שדרו בו ג' שנים ולילות לפי שאם יבוא שום אדם לערער שוב לא יהיו השוכרים כשרים כיון שפרעו לי השכר טענתו טענה ולא הוו נוגעים בעדות כיון דלא הוי מערער קמן ואע"פ שאין מקבלים עדות אלא בפני בע"ד כיון דהשתא כשרים ואם יעידו משיבוא המערער יהיו נוגעים בעדות מקבלים אפילו שלא בפניו:
י וכתב ר"ח שאם אין השוכרים דרין בו עתה אלא שדרו בו ג' שנים ויצאו ממנו אם אין המערער יודע שדרו בו אלא על פיהם אפילו אם נתנו כבר השכר למחזיק אינם נוגעים בעדות כיון דאי בעו אמרי לא דרנו בו מעולם גם כן נאמנין לומר דרנו ופרענו למחזיק ואינו נראה לי דכיון שבאים להעיד למחזיק להחזיקו בבית ואי אפשר להחזיקו בו אלא אם כן יעידו שדרו בו אם כן צריכים להעיד שדר בו ואין כאן מגו:
יא כתב הראב"ד ז"ל שאין עדות השוכרים מועיל אלא אם כן שכרו בשטר דאית ליה קלא אבל בלא שטר לא כדאמרינן לקמן שלשה לקוחות מצטרפין וכולם בשטר וכן כתב בעל העיטור והרשב"א חילק שאם שני שוכרים דרו בו ג' שנים הוי חזקה אפי' ששכרו בלא שטר אבל אם ג' כיתי עדים דרו בו כל כת שנה לא מהני בלא שטר אבל ה"ר יונה כתב אפי' השכירו לג' שוכרים זה אחר זה לכולם בלא שטר מצטרפין דלא דמי ללקוחות דהתם אין שם המוכר נקרא על הקרקע ואם לא לקחו בשטר אין הדבר ידוע שלקחו זה מזה ויכול המערער לומר לא חששתי למחות לפי שלא היו דרים בו אלא כדרך גזלנים כל אחד שנה אבל שוכרים ששם המשכיר נקרא על הבית וידוע שמחמת המשכיר ירדו לתוכו היה לו למחות והכי מסתברא:
יב וכתב הרשב"א שאפילו לא דרו בו שני השוכרים ביחד אלא זה אב"ג וזה דה"ו ולא עוד אלא שהיו ששה אחד בכל שנה עלתה לו חזקה דס"ל כרבי יהושע דעדותן מצטרפת אפילו בעדות קרקע היה המערער רוכל המחזר בעיירות אף על פי שלא טען ברי לי שלא היה דר בו בימים ובלילות טענינן ליה דשמא מפני שאינו דר בעיר אינו יכול לטעון טענת ברי:
יג וצריך המחזיק להביא עדים גם על דירת הלילות זו שיטת רשב"ם וכ"כ ה"ר יונה:
יד ורבינו תם כתב שאין צריך שיעידו העדים בפירוש על דירת יום ולילה דהא מילתא דלא איפשר הוא אטו בכפא תלא להו דלא ניימי פורתא ביממא ולא יצאו לפעמים מן העיר יום או יומים אלא די בעדות מקצת ימים ומקצת לילות שיעידו השכנים אנו יודעים שדר בו ג' שנים כמנהג שרגילים השכנים לידע אף על פי שלפעמים יצאו השכנים לעסקיהם מהעיר ולא ידעו אם נשאר בבית בעוד שלא היו בעיר אלא שמעידים שכשיצאו מן העיר הניחוהו בבית וכשבאו מצאוהו דר בו הוי חזקה ואם יאמר המחזיק לעדים סתם העידו שדרתי בו שלש שנים בחזקת ימים ולילות אף על פי שאינם יודעים שדר בו כל הימים וכל הלילות אלא שראוהו דר בו מקצת הימים ומקצת הלילות טענתו טענה ומספיק עדותן אם יעידו כדבריו ואפילו שיטעון המערער ברי לי שלא דר בו בלילות ואם היו העדים רוכלים המחזרים בעיירות אפילו לא טען המחזיק העידו סתם אנו טוענין לו כיון שמעידים הרוכלים שיודעין שהבית היה בחזקתו ג' שנים סגי וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
טו ור"ח כתב היה המחזיק או הדרים בו מכחו רוכלין אף על פי שלא דרו בו ג' שנים רצופין אלא שהיה בחזקתן ג' שנים הוי חזקה אע"פ שהיו מחזרין ימים רבים ולא לנו בבית ואם הוא סבור שלא תועיל לו חזקתו מפני שלא דרו בו הרוכלים ג' שנים שלמות ואינו טוען יש לי עדים שהיה בחזקתי ג' שנים אנן טענינן ליה שיביא העדים הרוכלים שדרו בו מכחו והרמב"ם כתב הפך הדבר שכתב היה המחזיק או העדים שדרו בו רוכלין טוענין אותו לכתחילה וכשיביא עדי חזקה אומרים לו הבא עדים שהיית מחזיק ביום ובלילה ע"כ וא"א הרא"ש ז"ל הביא דברי ר"ח וכתב ומדבריו למדנו שאם המחזיק יוצא מן העיר לעסקיו ושוהא מקצת ימים וכשחוזר לעיר נכנס תמיד לאותו בית הוי חזקה שכן מגהגו של עולם ולא מצי אידך למימר ליה לא החזקת כדמחזקי אינשי וגם א"צ להשלים מה ששוהה חוץ לעיר אלא בתלת שני הויא חזקה ולא דמי לחנוותא דליממא עבידן ובלילה לא עבידן ובעינן ו' שנים דהתם זמן הביטול ידוע וצריך להשלימו אבל הכא אין קבע לביטול דירתו פעמים רב ופעמים מעט ואם לא יזדמן לו עסק לא יצא הלכך א"צ להשלים:
טז וכן נמי מקומות של ב"ה אם מעידים העדים שישב עליה ג' שנים בכל עת שנכנס לבית הכנסת ולא ישב במקום אחר זולתי אם שינה מקומו בדבר אבלות שלו או של אחרים אף אם היה טרוד בעסקיו ולא נכנס לפעמים לב"ה הוי חזקה שכן מנהג העולם שלפעמים אינם נכנסים לבית הכנסת מחמת טרדת עסקיהם:
יז ואם טען המערער דרתי בבית הפנימי ועברתי דרך עליך ולפיכך לא חששתי למחות אם ידוע שהוא היה דר בבית הפנימי והיה לו דרך לעבור על זה וגם דרך לצאת מצד אחר אלא שאין ידוע אם עבר דרך עליו אם לאו טענתו טענה וצריך המחזיק לברר שלא עבר דרך עליו אבל אם אין ידוע שהיה דר בבית הפנימי אין שומעין לו דאם לא כן כל המערער יטעון אני דרתי עמך בבית הפנימי וזה דבר שאין יכולין לעמוד עליו:
יח החנויות שאין דרך תשמישם אלא ביום הרי חזקתו בתשמיש הימים אע"פ שלא נשתמש בהן בלילות והרמב"ם כתב דהוי חזקה בשלש שנים בימים וא"א הרא"ש ז"ל כתב שצריך שש שנים בימים דהוי חזקה אע"פ שהן בפיזור אף ע"פ שאם אחר שאינו חנוני היה מחזיק היה צריך שלש שנים רצופות בחנוני די הוא בשלש שנים מפוזרות:
יט החזיק במקום מסויים בחצר חבירו כגון שהעמיד שם בהמתו או שהיה מגדל שם תרנגולים או שהעמיד שם תנור או שנתן שם זבל וטוען אתה מכרת לי מקום זה והחזיק בו שלש שנים הוי חזקה לא שנא עשה שם מחיצה לא שנא לא עשה שם מחיצה אפילו בחצר שותפות דאפילו שותפין קפדי אפי' אהעמדה לחודה כ"ש בחצר אינש דעלמא דקפיד טפי:
כ וברחבה שאחורי הבתים שהיא בינו ובין שותפו לא הוי חזקה באחד מאלו אלא אם כן עשה שם מחיצה גבוהה עשרה או העמיק המקום ג' טפחים לזבל אבל תשמיש בעלמא שנשתמש שם לא הוי חזקה אבל ברחבה של אינש דעלמא הוי חזקה אפי' בתשמיש לחוד ולדעת רב אלפס אפי' בחצר אם היא של שותפו לא הוי חזקה אלא אם כן עשה מחיצה שאינו מקפיד על תשמיש בלא מחיצה ובחצר אינש דעלמא הוי חזקה אפילו בתשמיש בלא מחיצה דאתשמיש לחוד קפיד וכן כתב הרמ"ה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה:
כא וכל זה מיירי בחזקת שלש שנים ובא בטענה כדפרישית אבל לא בא בטענה אלא נשתמש באחד מאלו בחצר שותפו חבירו מעכב עליו כל זמן שירצה לא שנא עשה מחיצה לא שנא לא עשה:
כב וכתב ה"ר יוסף הלוי דמבואות שאינן מפולשין כחצר השותפין דמי ויכולין לעכב על העמדת בהמה שם:
א סָעִיף א אף ע"פ שאדם נאמן וכו' בכמה מקומות בתלמוד (ב"ב כב:) אמרו קרקע בחזקת בעליה עומדת ובריש חזקת כתבוה הרי"ף והרא"ש והכריחו מסוגיא דתלמודא דכל היכא דליכא סהדי שהיה הקרקע של התובע נאמן לומר שלך היתה ולקחתיה ממך מגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם ודבר פשוט הוא: ומ"ש רבינו נאמן וישבע ויטול הוא ממה שנתבאר בסימן צ"ה דאע"ג דאין נשבעין על הקרקעות ה"מ שבועה דאורייתא אבל שבועת היסת נשבעין ולא ידעתי למה לא הזכיר הרמב"ם שבועה זו פרק י"א מהל' טוען ושבועת שמעון כשהחזיק כראוי או כשאין עדים לראובן הזכירם בפרק הנזכר: וכתב רבינו אלא אם כן החזיק בו שמעון כראוי לומר שיחזיק בה שלש שנים ובתנאים שנזכיר לקמן: וכתב ובטענה לרמוז דכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כאשר יתבאר בעז"ה: כתב הרשב"א בתשובה זה שהחזיק שלש שנים אין מוסרין אותו לשבועה כדברי הגאון מיהו אם רצה להחרים חרם סתם על כל מי שהחזיק בשלו שלא כדין הרשות בידו :
ב סָעִיף ב טען שמעון שיש לו שטר וכו' כבר נתבאר בסי' פ"ב דמודה בשטר שכתבו אלא שהוא אומר אמנה הוא אין אומרים הרי הודה שכתבו ואין הלה צריך לקיימו אלא כיון שאמר אמנה הוא צריך לקיימו ואם לא קיימו הוי פסול:
ג סָעִיף ג טען שמעון שיש לו שטר וכו' פרק גט פשוט (בבא בתרא קסט:) תנו רבנן הבא לידון בשטר ובחזקה נידון בשטר ד"ר רשב"ג אומר בחזקה ואסיקנא (שם קעא.) דבלברר קא מיפלגי פירוש אדם שטוען למערער שני מיני ראיות יש לי אחד שיש בידי עדיין שטר מכירה שעשית לי על זה השדה ועוד שיש לי עדי חזקת שלש שנים. וכתב הרי"ף דרבי סבר אע"פ שיש עמו חזקה צריך לברר שטרו ורשב"ג סבר הואיל ויש עמו חזקה אין צריך לברר שטרו אמר רב גידל אמר רב הלכה כרבי ואף רבי לא אמר אלא לברר כלומר כשמביא שטרו אומרים לו ברר שטרך ואע"פ שיש עמו חזקה ואם א"א לו לברר כגון שמתו עדיו או הלכו למד"ה נידון בחזקה רשב"ג סבר אין צריך לברד כלל אלא נידון בחזקה בלבד לכתחלה וכתב הרא"ש ומשמע דוקא אם נשאר חסרון הבירור במיתת העדים או שהלכו למד"ה אבל אם ישנן לעדים צריך לברר וכ"כ ר"ח שאם טען ואמר אבד שטרי אינו נאמן לרבי ובספר המקח נמי כתוב שאם לא הביא נמצאו דבריו בטלים או שהביא ונמצא בטל נתבטלה נמי החזקה והכי משמע נמי בפרק זה בורר (סנהדרין כג.) שאם נמצאו קרובים או פסולים לא בירר ורשב"ם גורס גירסא אחרת והגאונים גורסים כמו שכתבתי והרמב"ם פט"ו מהלכות טוען כתב מי שמערער על שדה וכו' והביא זה שטר שכתוב שלקחה ממנו והביא עדים שאכלה שני חזקה אומרים לו בתחילה קיים שטרך אם נתקיים הרי טוב וידון בשטר ואם א"א לו לקיימו סומכין על עדי חזקה וישבע היסת שלקחה. וכתב ה"ה שדעת הרמב"ם כדעת הרי"ף שאם א"א לו לברר כגון שמתו עדיו או שהלכו למד"ה אפילו לר' נידון בחזקה וכתב עוד ומכלל דבריהם שאם נמצא שטר מזויף הרי חזקתו בטלה ולכך אנו מצריכים אותו לברר ודבר פשוט הוא והטעם דחזקה מכח שטרא קא אתיא עיין בתשובות הרשב"א סי' תתקס"א: כתוב בתשובת הרשב"א סי' תת"פ אפי' החזיק הנותן ג' שנים בחצר לאחר המתנה אינו נאמן לומר טעות סופר הוא מגו דאי בעי אמר תחלה חזרתי ולקחתי ממנו מ"מ עכשיו שטוען ט"ס הוא אין זה אלא כמכחיש את העדים וקיי"ל דמגו במקום עדים לא אמרינן: וכתב עוד ח"ג סי' קצ"ח שאלת ראובן מחזיק במקום ישיבה של ב"ה שהיה של שמעון וטוען ששמעון מכרו לו והעדים מעידים שקנו משמעון שמכר לו מקום ישיבה בב"ה אבל אינם יודעים איזהו לפי שיש לשמעון שנים או ג' מקומות בב"ה אם נאמר שיתן לו הפחות שבהם או נעמיד זה בידו כיון שהוא מחזיק בו עכשיו. תשובה אם החזיק ראובן במקום ישיבה זו שני חזקה הדין עמו ואפילו לא היו לו עדי מכירה אבל אם לא החזיק שני חזקה אין בחזקתו זו כלום וחזר הדין למוכר סתם שנותן לו הגרוע: וכתב עוד שאלת ראובן היה מחזיק במקום מושב שבב"ה שהיה מאברהם ועכשיו תובעו יצחק בן אברהם שיביא ראיה שירד שם ברשות וראובן אמר שאברהם הנזכר היה חייב לו מעות עליו ולכן אין לו לעשות שום ראיה ולא לצאת מן המקום עד שיפרענו יצחק. תשובה מחלוקת היא בין המפרשים כי יש מהם אומרים שאין חזקה למקומות ב"ה ור"ת ובעל העיטור אומרים שיש להם חזקה כל שישב שם ג' שנים כדרך שבני אדם יושבים במקומותיהם ואפילו חלה או יצא למערכה שלו לא איבד זכותו וחזקתו מיהו דין זה תלוי בחזקתו של ראובן הנזכר כי אם החזיק במקום הנזכר ג' שנים בחיי אברהם הנזכר עלתה לו חזקה ונאמן הוא לומר מעות יש לי עליו ואפילו בע"פ מגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ובלבד שישבע שאברהם היה חייב לו אותם מעות כדעת הגאונים שכל נוטל נשבע אבל אם ראובן לא החזיק בחיי אברהם אע"פ שהחזיק אח"כ כמה שנים ואפילו אחר שהגדיל יצחק לא עלתה לו חזקה כדאמרינן בפ"ב דכתובות (יז:) אין מחזיקים בנכסי קטן אפילו הגדיל וכיון שלא עלתה לו חזקה אינו נאמן לטעון שיש לו עליו מעות שהרי אין כאן מגו: וכתב עוד שאלת ראובן היה מחזיק במקום ב"ה וא"ל מה אתה יושב במקום שהוא שלי השיב ראובן אביך משכנו לי במנה ושמעון אומר להד"מ ויש לשמעון עדי אבות ולראובן עדי חזקה ובתוך זה מת ראובן וחזר שמעון אצל יורשיו: תשובה הדין עם יורשי ראובן שהרי אביהם היה נאמן משום מגו כיון שיש לו עדי חזקה. וא"ת והלא האב לא היה נאמן אלא בשבועה כיון שאינו טוען כלום בגוף המקום אלא המנה הוא תובע והוא עיקר תביעתו וכן הסכימו הגאונים שאפילו תבע על משכון מטלטלין שבידו אינו נוטל בלא שבועה וקיי"ל דאין אדם מוריש שבועה לבניו דעו שלא אמרו שאינו מוריש שבועה לבניו אלא להוציא ממון דמסתברא שאפילו הש"ח אין מוציאין מיד יורשי המלוה להחזירו ליורשי הלוה ואע"פ שנייר הש"ח ללוה הוא לצור על פי צלוחיתו שהוא הנותן שכר הסופר וכאן כיון שמקום הישיבה בחזקתו של ראובן ויורשיו אין מוציאין מידם. וא"ת כיון שעכ"פ יחזור גוף הקרקע לשמעון נאמר כמאן דמוחזר דמי והממון שהוא תובע ממון הוא יביא ראיה ויטול וכמו שאמרו בפרק המקבל (בבא מציעא קי.) גבי יתומים אומרים אנו השבחנו וכו' וכדאמרינן בפרק לא יחפור (בבא בתרא כד:) גבי אילן הסמוך לעיר לא היא דשאני התם דלמגבה ולמיקץ קיימא שא"א בלאו הכי ואין שום טענה מעכבת על זה אבל כאן אילו רצה האב היה טוען שלי הוא שקניתיו ממך ונאמן וה"ה אם לא תבע שמעון בחייו את ראובן ולאחר פטירתו תבעו בני שמעון את ראובן ואח"כ מת ראובן אע"פ שהיה ראובן חייב לישבע ליורשים אין אומרים בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו כמו שאמרנו וגובין בני ראובן המנה קודם שיחזור המקום ליורשי שמעון ובלבד שישבעו בני ראובן לבני שמעון שבועת היורשין דהיינו שלא פקדנו אבא ושלא מצינו לו שחוב זה פרוע עכ"ל: וכתב עוד ששאלת לאה היו לה שני שלישית מקום אחד בב"ה שקנתה מרחל ורחל קנתה מיעקב ושמעון אחיה לימים רבים מתה לאה והניחה בן קטן לימים עמד ראובן אחי יעקב ושמעון הנזכר וערער על המקום מחמת שהוציא שטר מתנה שנתנתו לו שרה אמו זה כשלשים שנה גם הוציא שטר ערעור שערער על המקום בהיותו תחת יד רחל זה יותר מכ' שנה עוד ערער עליו בהיותו תחת יד לאה. והשיב דבר ברור הוא שאין נתבע נזקק להשיב לתובע עד שיתברר שהוא בעל דינו שכל הטוען שדה זו של אבי היה הודיעני מה אתה עושה בתוכו אין נזקקין לו אלא הנתבע משיבו ברר תביעתך שהיתה של אביך ועד שתברר איני נזקק להשיב דלאו בעל דברים דידי את גם ראובן זה כל שלא בירר שהיה מקום זה של אמו אין נזקקין לטענתו ואם יברר שהיתה אמו יושבת בו גם זה אינו בירור שכל הנכסים שהיא משתמשת בהם בחיי בעלה בחזקת הבעל הם עד שתביא ראיה שנפלו לה מבית אביה כדאיתא פרק חזקת (בבא בתרא נב:) ואפילו הביא ראובן זה ראיה שאותו המקום נפל לאמו שרה בירושה מבית אביה אם עמד יום אחד בחזקתו של יעקב או של שמעון כגון שישבה שם אפילו יום אחד אשתו של אחד מהם ושלא היו סמוכים על שלחן שרה אמם ואח"כ מכרוהו לרחל ועמד בידה עד תשלום ג' שנים אם אח"כ נתנתו שרה לראובן אין לראובן בו כלום שהרי קדמה חזקה למתנתה שהיא כמחאה אבל אם קדמה המתנה לפני החזקה לא וכאותה שאמרו בר"פ חזקת הבתים (בבא בתרא ל:) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' עד אבל אכלה שית אין לה מחאה גדולה מזו: ודעו שאם החזיקו במקום הישיבה יעקב ושמעון או רחל או בין כולם שני חזקה קודם שמיחה ראובן כיון שלקחתו רחל בשטר אין במחאתו שעשה אחר כך כלום שאני אומר אולי קנאוהו יעקב ושמעון מראובן או שמא רחל קנאתו ממנו דטוענין ליתום הזה לפי שאמו לקחתו ללוקח ואפילו מיחה ביעקב ורחל בסוף כל ג' וג' ואחר כך החזיקה בו לאה יום אחד ואחר כך ירשו התינוק הזה מלאה אמו והחזיק בו תשלום שני חזקה טוענין לו שמא אמו קנתה אותו מראובן זה דטוענים ליורש ואף על פי שמיחה בראשונים היה לו למחות באחרונים כדי שלא יטענו שהם לקחוהו ממנו שאע"פ שיצא שטר שלאה אמו של זה קנאתו מרחל וכבר מיחה זה ברחל כדינו בסוף כל ג' וג' שמא אח"כ מכרו ללאה ולאה גם היא קנתה אותו מרחל משום דעביד איניש דזבין דיניה וכדאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא ל:) ומה שיעקב ושמעון טוענים שהיה מאביהם יש בו קצת חייב ליתום שאילו כן ראובן אחיהם יש לו חלק בו מצד ירושתו אבל אנו טוענים בשביל היתום שמא כולם מכרוהו לרחל שמכרתו ללאה ואפילו הודית רחל שלא קנאתו גם מראובן אינה נאמנת שלא כל הימנה לאבד זכות של לאה שלקחתו ממנה ולא של היתום שירשו וכן שנינו בתוספתא ראובן שלקח שדה משמעון ואמר שמעון שהיא גזולה ממנו לא כל הימנו לאבד זכותו של ראובן עכ"ל: וכתב עוד בתולדות אדם סימן קצ"א שאלת ראובן ירש מקום ישיבה של ב"ה מאבותיו ומחזיק בו היום ושמעון בא וערער עליו לומר שהיה למורישיו חלק בו והביא עדים ששמעו שהיה למורישיו חלק בו. תשובה איני רואה ממש בעדות זו דבקול בעלמא אין מוציאין קרקע ממי שמוחזק בו ולא דמי לדרבה בר שרשום דפרק חזקת (בבא בתרא לב.) דנפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי א"ל אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא דהתם בקרקע שהיה ידוע לאביהם של יתומים היא אלא שהחזיק בו רבה בר שרשום והלכך א"ל אביי כיון שהיה קרקע זה ידוע לאביהם ועכשיו יוצא עליו קול שהוא של אביהם קול זה מבטל החזקה שהיה לו הקול הזה כמחאה אבל כאן שלא נודע קרקע זה לאביו של שמעון אלא שאלו אומרים ששמעו כן אין בו ממש שאין לך קול מוציא מידי שום חזקה וכדתנן בס"פ המגרש (גיטין פט.) אין חוששין לה וכו' עכ"ל. הטוען לחבירו יש בידך קרקעות ומטלטלין של מורישי שאתה מחזיק בהם מכח אמך אשתו והיא לא נשבעה על כתובתה ואין לה כלום והלה טוען מורישך נתנם לאמי במתנה ופטרה מכל שבועה עיין בתשובת הר"מ במרדכי פרק חזקת. כתב הרשב"א בתשובה הבא מחמת ירושה או מחמת מכר הסכימו הראשונים ומכללם הראב"ד שצריך ראיה שהוא יורש הא לאו הכי אין טוענין לו ונראין דבריהם מיהו ה"מ היכא דלא אחזיק בה ג' שנים אבל היכא דאחזיק בה קמא אפילו חד יומא ואחזיק בה האי ג' שנים וטוען שהוא היורש או הלוקח בזה מסתברא שאינו צריך ראיה:
ד סָעִיף ד וכיצד היא החזקה וכו' ראש פרק חזקת הבתים (בבא בתרא כח.) (וכו') שלשה שנים מיום ליום ומפרש רבא (שם כט.) טעמיה משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטריה: ומ"ש רבינו כל דבר כפי הנאתו ותשמישו מבואר שם בגמרא ויתבאר בסימן זה ובסימן שאחריו:
ה סָעִיף ה הבתים שהם לדירה וכו' שם אמר רב הונא ג' שנים שאמרו והוא שאכלן רצופות אבל מפוזרות לא הויא חזקה תנן חזקת הבתים ג' שנים והא בתים דביממא ידעי בליליא לא ידעי אמר אביי מאן מסהיד אבתים שבבי שבבי מידעי ידעי ביממא ובליליא רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלת שני ביממא ובליליא א"ל רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו זילו הבו ליה אגר ביתא להאי א"ל מי לא עסקינן כגון דנקיטי אגר ביתא ואמרי למאן ליתביה אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר ליתו תרי סהדי לאסהודי לי דדרו בה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה ומודה מר זוטרא ברוכלין המחזירין בעיירות דאף ע"ג דלא טען טענינן ליה. ופרשב"ם שבבי מידעי ידעי. ואם יטעון ויאמר אייתי לי סהדי דדרית ביממא ובליליא יוכלו להעיד לו ומיהו אבן לא טענינן כדמפרש בסמוך: אמר מר זוטרא. מילתא באפי נפשה היא דפשיטא ליה למר זוטרא דאע"ג דבעו כל הנך אמוראי דלעיל ג' שנים רצופות אפ"ה אין מחייבין את המחזיק להביא עדים שיעידו בפירוש על כל הימים והלילות אלא יעידו שדר ג' שנים סתם ומסתמא אם דר בבית אף בלילות דר בו וקאמר מר זוטרא דאי טעין מערער ואמר אייתי סהדי טענתו טענה וצריך שיבואו עדים כיון שטען טענת ברי. וכתב הרא"ש שבבי מידעי ידעי ומעידים שלא הרגישו שהיה יוצא משם ומוציא כלי תשמישו בלילות אלא כפי מנהג העולם ראוהו נכנס בערב בביתו ויוצא ממנו לבוקר ולא שיהו צריכים להעיד שידעו בודאי שדר בביתו כל הלילה אטו צריכים שיהו נעורים כל הלילה א"כ לא משכחת חזקת הבתים בדרך זה ומאי האי דקאמר אביי שבבי מידעי ידעי דמשמע דסתם שבבי יכולים להעיד לפי מנהג דירת השכנים. רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרנא ביה תלת שנין ביממא ובליליא רבא אית ליה נמי שינויא דאביי דעדות השכנים מועיל כפי מנהג העולם אלא לפי שהזכיר המקשה בדבריו ביממא ידעי ובליליא לא ידעי הזכיר גם רבא בדבריו ביממא ובליליא כלומר אף בלא עדות שכנים משכחת עדות יומם ולילה ע"פ השוכרים אמר מר זוטרא ואי טעין וכו' כ"כ הרא"ש כמו שכתבתי וכתב עוד ואי טעין ראיתיו יוצא זמן גדול בלילה אחר שהלכו השכנים לישן אז אין מועיל אלא השוכרים. ורשב"ם גריס ומודה מר זוטרא ברוכלים המחזרים בעיירות וכו וה"פ אע"ג דס"ל למר זוטרא דאי טעין טענתיה טענה אבל אנן לא טענינן ליה מודה הוא שאם המערערים רוכלים המחזרים בעיירות ואינן חוזרין לעיר כי אם לזמן ארוך דאע"ג דלא טעין לייתי מחזיק סהדי דדר בה ג' שנים רצופות יומם ולילה אנן טענינן ליה דדילמא משום דלא קביע במתא החזיק זה בביתו וכי הוה אתי למתא הוה נפיק האי מחזיק מן ביתא ולא ידע ליה זה המערער שימחה בידו וכתב נ"י שריב"ם ורבינו יונה והרנב"ר סוברים כרשב"ם והתוספות כתבו שר"ת גורס אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר ליתו תרי סהדי לאסהודי דדר ביה תלתא שנין טענתיה טענה ואינו גורס תלת שנין ביממא ובליליא וכן אינו גורס ומודה מר זוטרא אלא ומודה רבא וה"פ דאביי ורבא ס"ל דא"צ להביא ראיה על הימים ועל הלילות ורבא לא אמר ביממא ובליליא אלא להוציא המקשה מסברתו ולא לאפלוגי אאביי אתא וקאמר מר זוטרא אם אמר העידוני סתם שדרתי ג' שנים בחזקת ימים ולילות אע"פ שלא ראיתם ממש כל הימים וכל הלילות אלא שבחזקת כן מחזיקים אותו שכל שעה שהיו נכנסים פעמים ביום ופעמים בלילה היו רואים אותו בבית טענתיה טענה והו"ל למימר עדותן עדות אלא אגב דנקט ברישא דמילתיה אי טעין אמר נמי טענתיה טענה ומודה רבא וה"ה מר זוטרא ואביי אלא נקט רבא משום דאיהו אחמיר טפי בעדות רצופים אפ"ה מודה שאם היו העדים רוכלים המחזרים בעיירות דאע"ג דלא טען ואמר העידוני סתם שדרתי ג' שנים בחזקת ימים ולילות אע"פ שלא ראיתם ממש כל הימים וכל הלילות טענינן ליה ואמרינן שאין צריכים להעיד שראו ממש שהרי הם מחזרים בעיירות ואין יכולים להעיד על הראיה אלא יעידו שבחזקתו היה זה הבית ג' שנים ימים ולילות. וכתב הרא"ש דלשיטת ר"ת כי אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר וכו' לפרש דברי אביי ורבא אתא לומר דלא בעינן שיעידו העדים ממש על דירת יומם ולילה דמילתא דלא איפשר הוא דאטו בכפא תלו ליה ולא ניימי נמי פורתא ביממא ובליליא ולא יצאו מן העיר לפעמים יום או יומים אלא די בעדות מקצת ימים ומקצת לילות והיינו דקאמר אביי שבבי מידעי ידעי ביממא ובליליא כמנהג השכנים לידע אע"פ שלפעמים יוצאים מן העיר לעסקיהם אלא שהם מעידים שכשיצאו מן העיר הניחוהו דר בבית וכשנכנסו מצאוהו דר בו. ור"ח גריס נמי ומודה רבא פי' רבא דקאמר בעי' בי תרי שיעידו שדרו בו יומם ולילה דאי הנך עדים רוכלים המחזרים בעיירות אע"ג דלא אמרי דיירנא ביה ג' שנים ימים ולילות אלא בידינו היה הבית הזה ג' שנים רצופות אע"פ שימים רבים היו מחזרים בעיירות ולא היו באים ולנים בבית עדותן עדות ואע"ג דלא טעין איהו יש לי עדים על ימים ולילות כיון שעדיו הם רוכלים אנן טענינן ליה שיביאם ויועילו לו והרמב"ם פי"ב מהל' טוען כתב הביא עדים שהיה דר בחצר זו ג' שנים או ששכרה ג' שנים הרי זו חזקה טען בעל החצר ואמר שמא לא שכן בה ביום ובלילה או שמא אלו שהשכירה להם לא שכנו בה ביום ובלילה הרי זו טענה ואומרים למחזיק או תביא עדים ששנים אלו גמורות ביום ובלילה או תסתלק אפילו באו עדים ואמרו לנו השכיר ואנו דרנו בה ביום ובלילה וטען בעל השדה ואמר יביאו עדים שדרו בה ביום ובלילה צריכים אלו השוכרים להביא ראיה שדרו בה תמיד שזה הדברא תלוי בהן ואונו תלוי בטענת המחזיק שיעידו לו. וכתב הה"מ ודעת רבינו לפרש דהא דמר זוטרא קאי אתירוצא דרבא דאפילו בסהדותא דשוכרים יכול לטעון הלה יבואו עדים שדר בה ביום ובלילה ונתן טעם מפני מה אין שוכרין נאמנים לפי שזה תלוי בהן אבל אי לא טעין לא טענינן ליה כיון שהביא עדים שדר בה ג' שנים וסובר רבינו דהך טענה אפילו היא בשמא מקבלין אותה ורבים מהמפרשים חלוקים עליו דודאי כל היכא דנקטי אגרא בידייהו ואינן נוגעין נאמנין והא דמר זוטרא אתירוצא דאביי ורבא קאי כלומר דלא צריכי להני תירוצי אלא היכא דטעין אבל לא טעין לא צריכין לא לשיבבי ולא לשוכרים אלא כיון שיש עדים שדר בה או ששכרה ג' שנים דיו בכך והילכך אם נתנו השוכרין אלו השכר אינן נאמנין מדין נוגעים בעדות וז"ש בהשגות א"א ונתנו לו השכר ע"כ אבל אם השכר בידם ודאי נאמנים וכ"נ עיקר ומצאתי לרבינו פרק ט"ו מהלכות עדות וכו' עד ונראין דברי רבינו וסובר הרמב"ם דמודה מר זוטרא ברוכלין וכו' ה"פ אע"ג דאמר מר זוטרא דאי לא טעין המערער ליתי סהדי דדר בה ג' שנים ביממא ובליליא לא טענינן ליה מודה שאם המחזיק או העדים שדרו בה רוכלים שאינן מצויים בעיר תדיר טענינן ליה בשביל המערער ואמרינן למחזיק שיביא עדים שהחזיק בה ג' שנים ביום ובלילה דכיון דרוכלים הם מסתמא שלא דרו ביום ובלילה הנה נתבארו לך שיטות כל החולקים בדין זה ע"פ הגמרא: ומעתה אשיב ידי לבאר יתר דברי רבינו מ"ש ואפילו אם השאילו להם בחנם ומיהו אפי' נתנוהו כבר וכו' כתב ה"ר יונה שיכול הוא לחזור כתב נמוקי יוסף שהרשב"א חולק בזה וסובר דאכתי נוגעין בעדותן הם לפי שקודם הי' השוכר מתיירא שמא יפסיד שכרו ועכשיו שזה מחזיר שכרו לידו מצילו לגמרי מן ההפסד איכא למיחש שמתוך שהוא מתבייש מזה שעושה עמו לפנים משורת הדין יעזור לו:
ו סָעִיף י וכתב ר"ח שאם אין השוכרים דרים בה כו' כך כתבו שם התוספות שר"ח מפרש דכי אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר ליתי תרי סהדי וכו' קאי אפירכא דרב יימר דפריך נוגעין בעדותן הן וקאמר מר זוטרא אי טעין ואמר המחזיק לייתו תרי סהדי דדרו ביה ג' שנים ביום ובלילה והבו לי אגרא ונפקו ואזלו להו והנהו דדיירי ביה אחריני נינהו טענתיה טענה ולא אמרינן נוגעים בעדותן הן דלא דיירי ביה השתא דמצי למימר להו הבו לי אגר ביתא אלא אינהו אמרי דיירנא ואינהו אמרי פרענא והפה שאסר הוא הפה שהתיר דאי בעי אמרי לא דיירנא ביה וליכא למימר דדילמא מכחיש להו שהוא לא היה יודע כלל שהיה דר באותו בית: ואינו נ"ל דכיון וכו' נ"ל דלאו קושיא הוא שהרי יכולים להחזיק לזה בלא שיעידו שדרו בו וכגון שיעידו שראו מי שדר בו מכח המחזיק הזה ג' שנים ועוד יש לומר דאע"ג דבאותה טענה לא היו מחזיקים אותו בבית מ"מ כיון דלענין דלא נימא שהם נוגעים בעדות איכא מגו מהימני וסברת הרשב"א וה"ר יונה עיין בנ"י:
ז סָעִיף יד וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל הרא"ש בפסקיו כתב דברי החולקים ולא הכריע גם לא כתב דברי ר"ח לבסוף דנימא דהכי סבירא ליה אלא למד רבינו דהרא"ש כרבינו חננאל ס"ל מדמסיק דין אליביה כמו שכתב רבינו בסמוך שכתב הרא"ש ז"ל ומדבריו למדנו וכו' אלמא הכי ס"ל ובמה שלמד מדבריו כתב נ"י שחלוק ה"ר יונה שדקדק ממאי דאמר רב הונא בחנוותא ומוברי באגי שעולין אע"פ שאינן רצופים דמי שהחזיק בבית ד' וה' שנים ודרכו לצאת שבוע או חודש מן העיר עלתה לו חזקה אבל אין אותם הימים עולין לו למספר שני חזקה וכן מקומות של ב"ה כיון שהוא יושב שם כל שעה שהולך לבית הכנסת ואינו יושב במקום אחר אע"פ דאינו הולך לב"ה בכל יום כגון שטרוד בעסקיו אם החזיק שם במקצת הימים ימים מספר של שלש שנים אין הימים שלא הלך לב"ה הפסק לעשות שני חזקה מפוזרים ומחנוותא דמחוזא נראה דעתו בבורות שיחין ומערות שאינן עשויים לשאוב מים אלא בעת שיצטרך שכתב הוא ז"ל דכשהחזיק הוא בהם לשאוב ג' שנים כדרך הבעלים הוי חזקה עכ"ל: (&ח) כתב הרשב"א בסי' תתקמ"א אם טען ב"ה הבא ראיה שדרת בהם ג' שנים ביממא ובליליא אין מקבלין ממנו אא"כ טען ברי שלא דר בה בלילות: וכתב עוד בסי' תתקמ"ג שמקומות ב"ה יש להם חזקה כל שישב שם ג' שנים כדרך שבני אדם יושבים במקומותיהם ואפי' חלה ויצא חוץ לעיר לא אבד חזקתו ועיין עוד שם. וכתב עוד שנשאל חזקת הבתים בלא שבבי ובלא שוכרים כיון דבעינן דליסהדו ביממא ובליליא כל כה"ג דמוכח מילתא דלא מצי סהדי למיקם עליה מי מקבלינן סהדותייהו בלא חקירה גדולה או לא ואע"ג דלא טעין איהו דליסהדו ליה דדרו ביה ביממא ובליליא מי טענינן ליה אנן. והשיב מסתברא דעדים כי הני צריכים להעיד בפירוש כן דודאי מוכחא מילתא דאינהו לא מצי מסהדי בליליא. ומיהו דוקא בשטען המערער בבירור שלא דר בו בימים ולילות וכן דעת רש"י וריב"ם וכן קבלנוה ממורי הרב ז"ל וכן עיקר עד כאן לשונו: וכתב עוד שנשאל ג' שוכרין ושואלין מהו שיצטרפו בלא שטר והשיב בזה נחלקו הראשונים שהראב"ד כתב דדוקא בשטר אבל שלא בשטר דלית קלא לא וכדאמרי' בפרק חזקת (בבא בתרא מא:) ג' לקוחות מצטרפין וכולן בשטר וי"מ אפילו שלא בשטר וזה נ"ל עיקר דלא דמי לג' לקוחות דהתם כל חד וחד מפיק קלא דלקוחה היא בידו מימר אמר בעל הקרקע כדרך הגזלנים הם אוכלים ולפיכך לא חשש למחות אבל שוכרין או שואלים מימר אמרי דמכח קמא הם אוכלים ואינהו מפקי לקלא ומידע ידע מערער דשוכרים אלו מחמת לוקח הם אוכלים והו"ל למחויי עכ"ל. וכתב עוד בסימן אלף וכ"א שנשאל על ראובן שהיה מוחזק בשדה שהוא ידוע לשמעון ושמעון אינו עמו במדינה ובא ראובן לב"ד ועדי חזקתו עמו ואמר שנאבד שטרו והשיב בכי הא מקבלין עדותו שלא בפני בעל דין וכתב כן בשמו רבינו ירוחם בנתיב י"א ח"ב:
ח סָעִיף יז ואם טען המערער וכו' שם (כט:) ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ואכליה שני חזקה א"ל אנא בשכוני גואי הואי אתא לקמיה דר"כ א"ל זיל ברר אכילתך ופרשב"ם בשכוני גואי. בחדרים הפנימים היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בביתי שדרת בו ברשותי ולכך לא מחיתי א"ל למחזיק זיל ברר אכילתך הבא עדים שדרת בבית שלש שנים בלא אותו שבא עמך לדין וכתבו התוספות ונ"ל שהיה לו עדים שהיה בשכוני גואי אבל לא היו יודעים איזה דרך היו יוצאים דאי לא היו לו עדים כלל דהוה בשכוני גואי היכי הוה קאמר רבי יוחנן זיל ברר אכילתך דאטו יש להם לעדי חזקה לידע שלא היה המערער באותו בית כל ג' שנים ואם יאמר המערער הייתי עמך ב' ימים ואין לך ג' שנים שלמים והעדים אינם יודעים יפסיד וכ"כ רבינו אשר ז"ל אבל רב אלפס מפרש בה פירוש אחר בשכוני גואי היינו בארץ מרחקים כלומר היאך תטעון שלקחת ממני היום ג' שנים ובאותו הזמן לא הייתי במדינה זו א"ל רב נחמן ברר אכילתך כלומר אייתי סהדי דקיימת את והמוכר במתא ואפי' חד יומא כי היכי דתיהוי אכילתך אכילה דאמרינן אפשר דזבינתה מיניה בהאי יומא ואי לא הויא שני חזקה שלך כחזקה שאין עמה טענה וכן דעת רמב"ם פרק ט"ו מהלכות טוען. וכתב הה"מ כבר הקשו על פירוש זה ואמרו שכיון וכו' עד אלו דבריהם ז"ל וכתב רב אלפס שיש מפרשים מעשה זה כד מערער לית ליה סהדי דהאי ארעא דיליה היא והלכתא כרבא דפליג התם ארב נחמן ואמר על המערער להביא ראיה דמוציא הוא והמוציא מחבירו עליו הראיה ואיכא מ"ד דאי ליכא סהדי דהאי ארעא דמערער הוות כ"ע לא פליגי דלא צריך לוקח לאתויי ראיה אלא הכא בדהאי ארעא ידיעא דלמערער הוות עסקינן והלכה כר"נ דרבא בהאי עניינא תלמיד הוה יתיב קמיה דרב נחמן ואין הלכה כתלמיד במקום הרב וכל שכן דקיימא לן דמעשה רב וכן פסק הרא"ש כר"נ וכן דעת הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב נ"י שר"ח פירש כפירוש רי"ף ואע"ג דלענין פירוש סוגיין מחוור טפי פרשב"ם לענין דינא נראה שיש לחוש להני אשלי רברבי. וכתב נ"י שהאחרונים לא הסכימו לפרשב"ם דכיון שהיה דר בפני עצמו מהניא ליה חזקה אלא שיש לפנימי דרך עליו. אבל הרא"ש הקשה על פי' רי"ף והסכים לפירוש רשב"ם וכתב שנ"ל שאם אמר מערער למחזיק אותו יום שאתה קנית ממני לא הייתי בעיר אינה טענה אפילו הלך בדרך מרחוק שמא מכר לו ע"י שליח :
ט סָעִיף יח החנויות שאין דרך תשמישם וכו' שם אמר רב הונא שלש שנים שאמרו הוא שאכלן רצופות אבל מפוזרות לא הויא חזקה תנן חזקת הבתים ג' שנים וכו' ומודה מר זוטרא ברוכלים וכו' ומודה רב הונא בחנוותא דמחוזא דליממא עבידא לליליא לא עבידא ופרשב"ם בחנוותא דמחוזא. חנויות שמוכרים בהן לחם ויין דאי טעין אין חוששין לטענתו דאע"ג דלא דר בה בלילות חזקה מעלייתא היא שאין דירתן אלא ביום וכתבו התוס' פי' ומועיל להם חזקה בפיזור אם החזיקו ו' שנים כמו באתרא דמוברי באגי ואיצטריך לאשמועינן דלא תיסק אדעתין למימר כיון שאם היו דרים בהם בני אדם שאינם חנונים היו דרים בהן ביום ובלילה ולא מהניא להו חזקה מפוזרת לחנונים נמי לא מהניא להו חזקה מפוזרת קמ"ל וכ"כ הרא"ש והרמב"ם כתב פי"ב מהלכות טוען שבחזקת ג' שנים ביום סגי טעמו דכיון דאין תשמישן אלא ביום דירה דיום חשובה כדירת יום ולילה וכתב ה"ה שמדברי ן' מיגא"ש נראה כדברי הרמב"ם וגם קצת מהמפרשים כתבו כן אבל הראב"ד והרשב"א הסכימו לדברי התוספות (י):
י סָעִיף יט החזיק במקום מסויים וכו' משנה סוף פ' חזקת היה מעמיד בהמתו בחצר או מעמיד תנור וריחיים ומגדל תרנגולים ונותן זבלו בחצר אינה חזקה אבל אם עשה מחיצה לבהמתו גבוהה י' טפחים וכן לריחיים וכן לכירים וכן לתנור הכניס תרנגולים לתוך הבית עשה מקום לזבלו עמוק ג' או גבוה ג' הרי זו חזקה ופרשב"ם דהאי חזקה בחזקת שלש שנים עסקינן היה מעמיד בהמה וכו' כל הנך דברים המיטלטלין הם בתנור וכיריים מיטלטלין הם וכן ריחיים בריחיא דידא ואינן תשמיש של קביעות ואין בעל החצר מקפיד ולכך לא הויא חזקה עשה מחיצה לבהמתו הרי זו חזקה כל המקום תוך המחיצות שעשה יכול לטעון לקוח הוא בידי הכניס תרנגולים לתוך בית חבירו שלש שנים גם על זה מקפיד אינש ואם לא מיחה הפסיד ובגמרא מ"ש סיפא ומ"ש רישא אמר רב נחמן הכא בחצר השותפין עסקינן דאהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי ופרכינן עליה דאשכחן דאהעמדה כדי קפדי אלא אמר רב נחמן הב"ע ברחבה שאחורי הבתים דבהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי ופרשב"ם מ"ש רישא מסיפא הא ודאי מקפידין בני חצר על איש נכרי שיביא כאן בהמותיו ומדלא מיחו ודאי הקנו לו מקום בחצר זה להעמיד בהמותיו ואמאי אין לו חזקה: הכא בחצר השותפין עסקינן. כלומר גבי איש נכרי שבא להעמיד בהמה בחצר אחרים שאין לו בה שותפות לא שנא רישא ול"ש סיפא דהויא חזקה שאין בני חצר מניחין לנכרי להשתמש תשמישין הללו בחצר שלהן אא"כ נטלו רשות מהן ואם לא מיחו בתוך ג' שנים הויא חזקה והכא בחצר השותפין עסקינן שאחד מהשותפין העמיד בהמות עצמו ותנור ואשפה שלו בחצר שלש שנים ולא מיחו בו וסתם חצר לכניסה ויציאה הוא ולא להעמיד שם בהמותיו וחפציו זמן מרובה והילכך בהעמדת בהמותיו גרידא בלא בנין לא הויא חזקה דבהעמדה כדי לא קפדי שותפי זה על זה עד שיצטרכו לאותו מקום וכשירצו יקפידו ויסלק זה חפציו דאין לו חזקה בשתיקתן: אמחיצה קפדי. ומדשתקו ולא מיחו ודאי ברשותן עשה והיא חזקה: הכא ברחבה וכו'. מתני' ברחבה שאחורי הבתים דאינו מקפיד כל כך אבל בחצר שלפני הבתים צריך שיהא מקום פנוי לביאה ויציאה והלכך קפדי בהעמדה כדי עכ"ל. וסובר רבינו דכיון דפרכינן לר"נ דאמר דשותפין לא קפדי אהעמדה בחצר והדר ביה הכי קיימא לן דאפילו שותפין קפדי אהעמדה בחצר וסובר עוד דכי הדר רב נחמן ואוקמה ברחבה לא הדר ביה אלא ממאי דאוקמה בחצר ולא ממאי דאוקמה בשותפין וה"ק ברחבה דשותפין עסקינן ואהעמדה כדי לא קפדי ומשום הכי אין להם חזקה אבל באינש דעלמא אפילו העמדה כדי ברחבה הויא חזקה. ודע דבגמרא מתרצי רב פפא ורבינא להאי דפרכינן אאוקימתא דחצר השותפין ואם כן לא צריכי לאוקימתא דרחבה והרא"ש כתב אוקימתא דרחבה משמע דס"ל כיון דרב נחמן גופיה הדר מחמת אותה פירכא לא חיישינן לתירוצי דאינך אמוראי אבל הרי"ף לא כתב אוקימתא דרחבה משום דס"ל דכיון דרב פפא ורבינא מתרצי לאוקימתא קמא דרב נחמן לא חיישינן למאי דהדר ביה ר"נ ואוקי ברחבה דדילמא אי הוי שמיע לרב נחמן תירוצי דהנך אמוראי לא הוי הדר ביה הלכך כוותייהו נקטינן. ודברי הרמב"ם פי"ב מהלכות טוען ופ"ה מהלכות שכנים מטין כדברי הרי"ף שלא חילק בין חצר לרחבה:
יא סָעִיף כא וכל זה מיירי בחזקת ג' וכו' כבר נתבאר שכך פרשב"ם וכך מצאתי בחידושי הרמב"ן. וכתב שהר"י הלוי פי' דבחזקה לאלתר עסקינן וכן דעת הרמב"ם פ"ה מהלכות שכנים ועוד יתבאר זה בס"ד: כתב הריב"ש בסי' רמ"ח מה שטוען שמעון שהחזיק כמה שנים לפרוק שם בעת הבציר הבהמות שהיה נראה שכיון שאין לו ראיה שהיה לו זכות וחלק בחצר אף ע"פ שהיה הלה מניחו לפרוק הבהמות אין זו חזקה שהרי אין דרך בני אדם להקפיד בכל כיוצא בזה אם מפני התשמיש בעצמו שאינו תשמיש של קפידא אם מפני המקום ר"ל שהוא בית שער וכל שאין דרך בני אדם להקפיד אם מפני התשמיש אם מפני המקום אין תשמישו חזקה וזה מתברר מדתנן בפרק חזקת אלו דברים שאין להם חזקה היה מעמיד בהמה בחצר וכו' אבל אם עשה מחיצה לבהמתו גבוה י' וכן לתנור וכו' ה"ז חזקה ומוקמינן לה בחדא אוקימתא ברחבה שאחורי הבתים דאהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי ועיין עוד שם עיין בתשובות הרא"ש כלל צ"ח סימן ח' וט' וכלל צ"ט סימן א' ב' ג' ד' ה' ח' : כתב המרדכי בפרק שבועת הדיינים נשאל לר"מ אדם שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג' שנים טען המוכר חזרת ומכרת לי ולוקח מוחזק בקרקע והשיב נראה לי דאין צריך לישבע אפילו שבועה דרבנן דאם איתא דחזר ומכר היה מחזיר לו את השטר ואפילו אין לו שטר אלא שטוען אחד על חבירו מכרת לי קרקע ואינו מחזיק בו ואין לו שטר ובלבד שישיב לו להד"מ נ"ל שאינו יכול להשביע אפילו היסת עד כאן לשונו. ואיני יודע למה פטרו משבועת היסת ואיפשר דס"ל כלישנא דפטור משבועת היסת היכא דליכא דררא דממונא:
א סָעִיף א אע"פ שאדם נאמן וכו' עד שהיה בחזקתו אפילו יום אחד וכו'. פירוש ואין שמעון יכול לומר לראובן אדרבה הבא אתה ראיה מאין היה לך כיון שלא החזקת ג' שנים כי הראשון לעולם מוחזק עד שיבוא אחר ויביא ראיה שהיה של אבותיו דכיון שהוא בא להוציא הראשון מחזקתו עליו להביא ראיה וכ"כ הרשב"א והריטב"א בתשובותיהם עיין סימן קמ"ו במחודשין סעיף ב' וסעיף כ"ו וכ"כ הרמב"ם סוף פי"ד דטוען ומבואר ג"כ בדברי רבינו בסימן קמ"ו מסעיף כ"א עד סכ"ה: ומ"ש נאמן ונשבע ונוטל את שלו. זה נתבאר בסימן צ"ה דש"ד אין נשבעין על הקרקע אבל שבועת היסת נשבעין וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מטוען ולפיכך לא הזכיר שבועה זו בפי"א מטוען אבל שבועת המחזיק כשהיא כראוי ובטענה הזכירה הראב"ד לשם לפי שיש חולקים כמו שפירש רשב"ם בפרק חזקת (ריש בבא בתרא דף ל"ג) וס"ל דנאמן בלא שבועה משום דחזקת ג' שנים במקום שטר קיימא ואילו היה בידו שטר קנין לא היה צריך לישבע וכ"כ ב"י ע"ש הרשב"א בתשובה וחולק על ר"ה גאון הביאוהו התוספות בפרק חזקת (בבא בתרא דף ל"ג) בד"ה מגו וכ"כ הרא"ש שם משמו וכ"כ המרדכי פרק הדיינים וסמ"ג בעשה (דף קפ"ב) משמו דמחייב שבועה וה"ה הזכיר מחלוקת זה בפ"י מטוען ומביאו ב"י סימן קל"ה וכ"כ ב"י מחלוקת זו ע"ש ה"ר ירוחם בסוף סי' קמ"ו ע"ש אבל במרדכי הארוך מצאתי שכתב אמנם מוהר"ם פסק בכמה מקומות בתשובותיו כדברי ר"ה גאון ולכך הזכיר גם הרמב"ם שבועה זו להוציא מדעת החולקים וכן כשאין עדים למערער היה צריך לפרש לאורויי דיוקא דדוקא בטוען שלך היה אבל אתה מכרתו לי התם הוא דנשבע המחזיק ויעמוד במקומו ולא סגי בחרם סתם אבל אם טען המחזיק לא היה שלך מעולם כיון דאיכא בטענת המערער תרתי לריעותא חדא דטענו קרקע אידך דליכא דררא דממונא אין על המחזיק אלא חרם וכך פסק להדיא מהר"ם כדאיתא במרדכי בפרק הדיינין וב"י הביאו בסוף סימן זה ע"ש גם רבינו לא כתב דנשבע המחזיק כשאין עדים למערער אלא בטען שלקחו מיהו ודאי דוקא בטוען שלקחו מן המערער אבל בטוען שלקחו מאחר מוציאין מידו ויתבאר זה בסי' קמ"ו סעיף כ"ד כי לשם הביא מחלוקת הגאונים בזה ועיין עוד בסי' קמ"ט סעיף כ"ד ולפי פירושו זה ניחא דלא קשה בש"ע הפסקים דסעיף א' וסעיף ב' כמו שעלה ע"ד הרב בהגהה לשם גם לא כמ"ש מהרו"ך ע"ש:
ב סָעִיף ב טען שמעון שיש לו שטר וכו'. אע"ג דכבר כ"ר בסי' מ"ו וסי' פ"ב דקיי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו חזר וכתבו כאן דלא תימא דוקא בשטרי הודאות שבא להוציא מיד המוחזק אבל כאן שאדרבה מי שהשטר בידו הוא מוחזק בקרקע וזה בא להוציא מידו וסד"א במודה שכתבו א"צ לקיימו קמ"ל:
ג סָעִיף ג טען שמעון שיש לו שטר שמכרה וכו'. ברייתא פרק ג"פ ופליגי בה רבי ורבן שמעון בן גמליאל ואיפסיקא הלכתא כרבי דצריך לברר שטרו: ומ"ש וכתב ר"ח שאם טען אחר כך אבד השטר אינו נאמן וכ"כ רב האי וכו'. איכא לתמוה דמה יעשה זה שאבד שטרו וכי בשביל כך יפסיד אע"פ שהחזיק ג' שנים וכך כתב ר"ת לפי גירסתו וגי' רשב"ם דמה דין הוא זה שיפסיד בחנם אם לא יוכל לאמת דבריו שלא היה צריך לטעון עיין בתוספות (דף ק"ע) בד"ה אלא לברר ונלפע"ד דאינו נאמן קאמר שלא נאמינהו שאבד שטרו ויועיל לו חזקתו אלא צריך לישבע שאבד שטרו ואח"כ יהא נדון בחזקה וז"ש וכ"כ רב האי שאם לא הביא השטר פירוש שאינו רוצה להביאו אע"פ שישנו ברשותו מוכחא מילתא דמזוייף הוא והיינו כדעת ר"ת דדוקא בדטען אבד שטרי אינו נאמן אלא צריך שישבע שאבדו אבל במודה שישנו ברשותו צריך להביאו ואם לא הביאו נתבטלה החזקה דחזקה מכח שטר קאתי וכיון דהשטר בטל נתבטלה גם החזקה ורב האי נמי ס"ל דדוקא בלא הביא השטר נתבטלה החזקה אבל בטען אבד שטרי ישבע שאבד ויהא נדון בחזקה וזה ודאי דין אמת. והיכא דמודה דשטר מזוייף הוא אבל שטר כשר היה לי ואבד נאמן ע"ל בסוף סי' קמ"ו:
ד סָעִיף ד וכיצד היא החזקה וכו' עד לפעמים שאין לו. יש להקשות דהו"ל לחלק בין יש לו לאין לו מאי פעמים שאין לו דקאמר ונראה דאפילו בידוע שיש לו קאמר דהו"ל נוגעין בעדות משום דפעמים אין לו מעות בשעה שצריך להחזיר להם השכירות ויתן להם מטלטלין ולפעמים לא יהיו לו גם מטלטלין וצריך ליתן לו זמן למכור קרקע ולא ניחא ליה בהכי:
ה סָעִיף ה הבתים שהם לדירה וכו' משנה וגמרא ר"פ ח"ה: ומ"ש ומיהו אפילו נתנוהו כבר למחזיק כתב ה"ר יונה וכו'. כתב נ"י שהרשב"א חולק בזה וס"ל דלא מהני סילוק הכא דלפי שהשוכר מתיירא שמא יפסיד שכרו וזה עושה עמו לפנים משורת הדין ומצילו לגמרי מן ההפסד איכא למיחש דמפני שהוא מתבייש מזה יעזור לו ולא נהירא דאין בזה לפנים משורת הדין שהרי יש לו מעות ועיין במ"ש בסימן קכ"א סימן י"ב דהעיקר כסברת ה"ר יונה ודלא כש"ע בכאן דלא הכריע:
ו סָעִיף ט וכתב עוד שאם יטעון וכו' עד כיון דלא הוי מערער קמן. אע"ג דקבלת העדות הוא מפני שחושש שמא יבוא מערער אפ"ה אין לחוש שמא יעידו שקר על הספק שמא יבוא מערער דאינו נקרא נוגע בעדות אא"כ שההנאה הוא בודאי בשעת קבלת העדות וכ"כ בהגהת אשיר"י פ' חזקת דכל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות אע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד וה"ט דעל ספק הנאה לא יעיד עכשיו שקר וכבר כתבתי כיוצא בזה בסימן ל"ז ס"ג ע"ש:
ז סָעִיף י כתב ר"ח שאם אין השוכרים דרים בו עתה וכו'. כ"כ התוספות בשמו וכן כתב בחידושי הרמב"ן בשמו פרק חזקת ומה שהשיג רבינו דאין כאן מגו כיון שבאים להעיד וכו' אין כאן השגה של כלום דלא הוזכר בדברי ר"ח לשון מגו אלא שאין נוגעים בעדות מחמת הנאתם שאילו היו מכוונים להנאתם הוו אמרי לא דרנו בו מעולם אם כן לא באו אלא להעיד האמת דאחזוקי בשיקרא לא מחזקינן להו כיון דלית להו הנאה בהגדת עדות זו והב"י גם הוא השיב על דברי רבינו אבל למ"ש הוא פשוט והמרדכי ריש פרק חזקת פסק בסתם כדברי רבינו חננאל והכי נקטינן:
ח סָעִיף יא כתב הראב"ד שאין עדות השוכרים מועיל אלא ששכרו בשטר וכו'. טעמו דכל היכא דחזקה איננה באה אלא על ידי צירוף אנשים לית ליה קלא אלא בשטר כדאמרינן גבי שלשה לקוחות לקמן בסימן קמ"ד סעיף ב' וכיון דבעינן הכא שני שוכרים אפילו דרו ביה שניהם כל ג' שנים לית ליה קלא אלא בשטר והרשב"א חולק דשלשה לקוחות ודאי כיון שכל אחד לא החזיק אלא שנה אחת לא מצטרפי אלא על ידי שטר וה"נ בשלשה כיתי עדים כל כת דרה בו שנה אחת לא מצטרפי אלא על ידי שטר אבל ב' שוכרים שדרו בו ג' שנים רצופים ודאי לא בעינן שטר אבל ה"ר יונה וכו'. ומהרו"ך הקשה דלמה כתב הראב"ד בשני שוכרים דדרו בו ג' שנים בעינן שטר ובשני לקוחות שהחזיקו בו ג' שנים הוי חזקה אפילו בלא שטר וכתב על זה תירוץ בדברים דחויים אבל הדבר פשוט דאין כאן קושיא דבב' לקוחות דהחזקה אינה תלויה במה שהן שנים דאפי' לא היה אלא לוקח אחד נמי חזקתו חזקה כשהחזיק ג' שנים הילכך הוי חזקה בלא שטר דאית ליה קלא אבל בשני שוכרים דהחזקה תלויה במה שהן שנים שאם לא היה אלא שוכר אחד אין כאן אלא עד אחד ולא הוי חזקה השתא כיון דליכא חזקה אלא על ידי צירוף אנשים לית ליה קלא בלא שטר להראב"ד כדאמרי' גבי ג' לקוחות וכו' וכדפרישית:
ט סָעִיף יב וכתב הרשב"א וכו'. חילוקי דינים שבענין זה יתבארו תחלת סי' קמ"ה וע"ש וזה פשוט דלהרשב"א בששה אחד בכל שנה לא הוי חזקה אלא בשטר כמ"ש בסמוך:
י סָעִיף יד ור"ת כתב שאין צריך שיעידו וכו' עד ואם יאמר המחזיק לעדים העידו סתם וכו'. פי' דלר"ת כיון דדי בעדות מקצת ימים וכו' אם כן כשהעדים אינם רוצים להעיד מפני שאין יודעין בבירור שדר בה ג' שנים ימים ולילות והמחזיק יטעון ויאמר אליהם העידו לי סתם שדרתי בו בחזקת ימים ולילות כל שלש שנים טענתו של המחזיק שטען על העדים הויא טענה מעלייתא וכיון שהוא טוען כך ב"ד אומרים לעדים אם אתם יודעים בעדות זו שדר בו המחזיק או הדרים בכחו ג' שנים כמנהג שרגילים השכנים לידע וכו' תעידו סתם כמו שהוא טוען דטענתו טענה ומספיק עדותן אם יעידו כדבריו אבל אנן לא טענינן ליה ואין אומרים לעדים העידו סתם אף ע"פ שהיה די בעדות מקצת ימים וכו' מ"מ מאחר שהמחזיק עצמו איננו טוען ומבקש מהעדים כך אנן נמי לא טענינן ליה אבל אם היו העדים רוכלין וכו' אנן נמי טענינן ליה ואומרים אל הרוכלין העידו סתם וכו' ומהני עדותן אם יעידו סתם וטעמא דמילתא משום דמסתמא קסבר המחזיק שאין עדות הרוכלים עדות דמאחר שמחזרין בעיירות אין מקבלין עדותן ובכגון זה ודאי פתח פיך לאילם הוא וטענינן להו אנן שיעידו העדים הרוכלים ודקדק רבינו בהעתקתו לפירוש רבינו תם ליישב מ"ש בגמ' אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר וכו' טענתיה טענה דקשה דהוה ליה למימר עדותן עדות כמו שהקשו התוס' אבל למאי שכתב רבי' ניחא דעיקרא לא אתא אלא לאשמועינן דדוקא היכא דהמחזיק טעין כך על העדים טענתו טענה ובית דין אומרים לעדים שיעידו כך סתם אבל אנן לא טענינן להו אבל ברוכלים אנן נמי טענינן להו. ועמ"ש רבינו וכ"ה מסקנת א"א הרא"ש כתב ב"י מה שכתב ואין ספק דנוסחא מוטעת נזדמן להרב שהיה כתוב בה ר"ח במקום ר"ת אבל לפי גירסת הספרים שבידינו לא כתב רבינו וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל אלא אחר דבריו של ר"ת ולאפוקי מפירוש רשב"ם דצריך להביא ראיה על הלילות אבל לא אתא לאפוקי מפי' ר"ח דפשיטא דאע"ג דר"ת מפרש פי' אחר בהלכה לענין דינא לא פליג עליה דר"ח:
יא סָעִיף יז ואם טען המערער דרתי בבית הפנימי וכו'. ריש פ' חזקת דאמר ליה מערער אנא בשכונה גוואי הואי ופי' רשב"ם עיקר דירתי בחדרים הפנימיים והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בביתי שדרת בו ברשותי ולכך לא מחיתי וכו' ולכאורה משמע שמלבד העברת הדרך היה משתמש ומניח כליו בחדרים שבבית החיצון אבל מדברי הרא"ש לשם משמע להדיא דלמאי שהיה עובר דרכו עליו בלחוד קרי ליה משתמש עמך בבית החיצון וכן נראה מדברי רבינו שלא הזכיר לשון תשמיש כלל אלא ועברתי דרך עליך אלמא דאפילו לא היה משתמש בחיצון כל עיקר כ"א שהיה משתמש עמו בדריסת הרגל בלחוד לא הוי חזקת המחזיק חזקה ועל זה הקשה הרמב"ן בחידושיו ונ"י לשם וכי אין אדם עשוי למכור בית החיצון ומשייר לעצמו הפנימי ודרך ואעפ"כ כיון שזה לבדו דר למה לא יעלה לו חזקה דאל"ת הכי מוכר קרקע ושייר בו דרך לעצמו לוקח במאי יקנה וכן נראה דעת רבינו מאיר שבמרדכי שפירש אנא בשכונה גוואי הואי הייתי משתמש בכל הבית החיצון ואתה היית נדחה מפני אלמא דס"ל דבהעברת הדרך בלחוד לא נתבטלה חזקת המחזיק אכן התוספות והמרדכי והרא"ש תופסים פרשב"ם ואחריהם נמשך רבינו וצ"ל דס"ל דאה"נ כל היכא שהאחד מכר לחבירו ושייר דרך לעצמו אינו נידון בחזקה וצריך שישמור שטרו לעולם ואם אין שטרו בידו אין כאן חזקה דכיון שלא יצא מרשותו לגמרי שהרי עבר דרכו עליו ומצי למימר אתה דרת אצלי בתורת שכירות א"נ בשאלה ואיני צריך למחות כיון שלא יצא מרשותי לגמרי ועיין במ"ש בסמוך סעיף י"ט: ומ"ש דאל"כ כל המערער יטעון אני דרתי עמך בבית הפנימי וכו'. פי' אני דרתי עמך ב' או ג' ימים ואין לך ג' שנים שלימות והעדים אינן יודעים לפי שאינן יכולין לעמוד על מיעוט ימים אלו אם דר אם לאו כך כתבו התוספות והרא"ש והמרדכי לשם:
יב סָעִיף יח החנויות וכו' וא"א הרא"ש כתב שצריך שש שנים וכו' אע"פ שאם אחר שאילו חנוני וכו'. כיוצא בזה כתבו התוס' ריש פ' חזקת וכן כתב המרדכי לשם וז"ל ומודה רב הונא בחנוותא דמחוזא וכו' וה"ה בחנוני שעשה בית חנות ואינו משתמש בו אלא בימים אם יש לו עדים דהחזיק בו שש שנים הוי חזקה אע"ג דהלילות מפסיקים ומיהו בשלש שנים לא סגי דכיון דבית הוא ורגילים שאר בני אדם לדור בו ימים ולילות אע"ג שהוא חנוני ואין דרכו אלא בימים למכור לחם ויין לא הוי חזקה אלא בשש שנים אבל חנות ממש שאין רגילים לדור בו אלא בימים למכור לחם ויין הוי חזקה בשלש שנים גרידא עד כאן לשונו ונראה שדקדק מדקאמר תלמודא ומודה רב הונא בחנוותא דמחוזא וכו' אלמא דבשאר עיירות היו רגילים בימים ובלילות אלא דמחוזאי דוקא ביממא עבידא בליליא לא עבידא והילכך בעינן שש שנים הא לאו הכי לא בעינן כי אם שלש שנים. ומכאן אנו למדין גם למדינתינו שכולם אינן יושבים בלילות בחנות דלא בעינן אלא ג' שנים גרידא אלא א"כ בעושה בית חנות דאף לדידן בעינן שש שנים לפי ששאר בני אדם רגילים לדור בו ימים ולילות ונראה שזאת היא דעת הרא"ש במ"ש אע"פ שאם היה אחר שאינו חנוני כו' כלומר שאם היה האחר דר באותו בית בודאי היה דר בו ימים ולילות והיה צריך שלש שנים רצופות בחנוני די הוא בשלש שנים מפוזרות וכדפירשו התוספות:
יג סָעִיף יט החזיק במקום מסויים וכו'. משנה סוף פרק חזקת היה מעמיד בהמתו בחצרו וכו' אינה חזקה אבל אם עשה מחיצה וכו' ה"ז חזקה וכבר פי' ב"י דעת הרי"ף והרמ"ה על פי סוגיית הגמ' ודעת רבי' והרא"ש החולקים ועיין לקמן בסי' קס"א סעיף ז'. ויש להקשות מ"ש האי דאחזיק במקום מסויים מהך דשכונה גוואי לפירוש רשב"ם ורבינו דלעיל בסעיף י"ז דלא היה משתמש כ"א בדריסת רגלים ולא בחדרים שבחיצון כלל ונמצא שזה החזיק בחיצון במקום מיוחד לתשמישו ולדירתו ואפילו הכי לא הוי חזקה וכאן דמיירי בחצר שבתים פתוחים לו ויוצאים ונכנסים דרך חצר זה אמרינן דמהניא חזקה דאין מניח לו לעשות אי לאו דזבניה מיניה כמו שפי' התוס' לשם ולמה לא מצי אמר לא חששתי למחות כיון שהחצר היה ברשותי שהייתי יוצא ונכנס בו ויש לומר דבית שכיחי הוא דאוגורי או מושלי אינשי הילכך בהעברת הדרך בלחוד מצי אמר אתה בתורת שכירות או שאלה דרת בחיצון אלא כיון שהיה ביתי ברשותי לא חששתי למחות אבל בחצר שבתים פתוחים לו ויוצאים ונכנסים ומשתמשים בו אין רגילות כלל לאוגורי או לאושולי מקום מסויים בחצר להעמיד בהמות וכו' דאפי' שותפין קפדי בהא למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אי לאו דזבנה הילכך הויא חזקה ודו"ק:
א סָעִיף א וכתב הרשב"א בתשובה דאם אין עדים רק קול א לא צריך חזקה דאין קול מוציא ב מידי חזקה אבל בתשובת הרא"ש כלל צ"ט סימן ח' כתב דאם הקול ברור מוקמינן הנכסים בהזקתיה:
ב וכ"כ הרי"ף והרא"ש ונ"י ריש חזקת הבתים דבאין עדים למערער נאמן המחזיק במגו דאי בעי אמר שלו היה מתחילה:
ג סָעִיף ג וכ"כ המרדכי פרק שבועת הדיינים שאין משביעין שבועת היסת על טענת קרקע וע"ש שכן משמע מדברי מהר"ם שכתב לעיל סימן צ"ה:
ד ועיין בתשובת הרשב"א סימן תתקס"א שהאריך בדין זה:
ה בתשובת מיימון ס"ס אישות סימן ה' דחזקת ג' שנים אינה רק נגד טוען על גוף הקרקע אבל מי שאין לו קרקע רק שיעבוד חוב או כתובה לא מהני בזה חזקה וע"ש שהאריך בזה:
ו ובנ"י פ' חזקת דהרשב"א חולק בזה וס"ל דלא מהני סילוק:
ז סָעִיף ז וכ"כ המרדכי פ' חזקת:
ח סָעִיף ח ובתשובת הרשב"א סימן תתקמ"ג משמע כדברי הרא"ש. כתב הרא"ש בתשובה כלל ה' סימן ה' על מקומות שבב"ה שהמנהג שכל אחד כותב עליו שמו הוי כעין שטר וכל מי ששמו נכתב עליו הוא שלו ואין למערער בו כלום.
ט סָעִיף ט וע"ל סימן קמ"ו נתבאר שהדין זה אם צריך להביא ראיה שהיה בעיר בשעת המקח ומה שנראה מדברי רבינו שלפי' הרשב"א אע"פ שלא היה לו רק דרך לעבור בבית החיצון נתבטל חזקת כל הבית לא כ"כ במרדכי בפרק חזקת שכתב בשם מוהר"ם וז"ל אבל ר"ת כתב בתשובותיו דוקא כשאמר הייתי משתמש בכל הבית החיצון בכל מקום שהייתי חפץ להשתמש וכשהיינו באין אני ואתה להשתמש היית נדחה מפני ולכך לא מחיתי עכ"ל וכ"נ מדברי נ"י שם:
י סָעִיף י והמרדכי ריש הפרק שם כתב דאם הוא בית ורגילין שאר בני אדם להשתמש בו יום ולילה והוא עשה ממנו חנות ולא נשתמש בו רק בימים אז חזקתו ו' שנים אבל אם הוא כבר חנות ואין רגילין בני אדם להשתמש בו אלא בימים חזקתו בג' שנים בימים לבד הואיל והחזיק כדרך שבני אדם משתמשין בו וע"ש ועיין בנ"י פרק חזקת ד' קס"ט ע"ב דין שיחין ומערות שאינן מצויין לשאוב מים אלא בעת שיצטרך אימת הוי חזקתן וע"ש:
יא סָעִיף יא ועיין בב"י ס"ס ר"ן תשובת הרשב"א.
א סָעִיף א אע"פ שאדם נאמן כו' כמבואר לעיל סימן קל"ג: קרקע בחזקת בעליה עומדת זה נתבאר בכמה מקומות בתלמוד: ומש"ר שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעים שהיה בחזקתו אפילו יום א' כ"כ הרשב"א ג"כ בתשובה והביא הב"י בסימן קמ"ו במס"ב דאם הביא הראשון עדים שדר בה אפילו יום אחד קודם השני או שמת אביו מתוכו צריך השני להביא עדי קנין או עדים שהחזיק בה ג"ש ואינו יכול לומר להראשון הבא אתה ראיה מאין לך קרקע זו או הבא ראיה שהחזקת בה ג"ש כי הראשון לעולם מוחזק עד שיביא אחר ראיה ויוציאה מידו עכ"ל וע"ל סימן קמ"ז מ"ש עוד מזה: ומ"ש וטוען שלקחו פירוש אפילו טוען שלקחו מראובן וכ"ש אם טוען שלקחו מאחר ולא היתה של ראובן דמכחיש בזה עדות ראובן שיודעים שהיה בחזקת שלו זמן מה: ומש"ר שראובן המערער נאמן וישבע ונוטל את שלו פירוש נשבע היסת וסתם רבינו משום דכבר נתבאר בסימן צ"ה דאין נשבעין על הקרקעות ש"ד אלא ש"ה ועהגד"מ: אלא א"כ החזיק בו שמעון כראוי ובטענה פי' שיחזיק בו ג"ש ויטעון שראובן מכרה לו או שנתן לו במתנה ושטר היה לו ע"ז ואבדתי השטר כשראיתי שלא עשית בי מחאה כל משך ג"ש וכמו שיתבאר בס"ס זה ובסימן קמ"ו דכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה: ומ"ש אז [כו'] נשבע ועומד בשלו כ"כ הרמב"ם פי"א מטוען והאשר"י פח"ה ז"ל הילכך הבא בחזקה צריך שבועה דנהי דחזקה במקום שטר עומדת היינו לענין זה שאין מוציאין הקרקע מתח"י משום דל"מ זה לאזדהורי בשטרא לעולם ושבועה מיהא בעי עכ"ל: וא"צ שמעון כו' אפילו טוען ואומר שלך היתה ולקחתיה ממך נאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם ועד"מ: אע"פ שלא החזיק בו פי' שלא עמד שם אפילו (יום אחד בלא ערעור וק"ל:
ב סָעִיף ב טען שמעון כו' יתקיים השטר בחותמיו מתחילה כ"ר דאפילו טען דמזויף הוא מהני קיום בחותמיו ואח"כ כתב דאפילו טען שטר אמנה הוא צריך קיום בחותמיו ואם אינו מקוים נאמן לומר שטר אמנה הוא במגו דמזויף וכמ"ש לעיל ר"ס פ"ב:
ג סָעִיף ג טען שמעון שיש לו שטר שמכרה או נתנה לו וגם החזקתי בו ג"ש כו' בפ' ג"פ דף קס"ט ודף ק"ע הוא פלוגתא דרבי ורשב"ג והלכה כרבי דאמר דלא סמכינן אחזקה כיון דאמר דיש לו שטר אלא צריך לברר השטר כל היכא דאפשר וע"ל סי' ע' ס"ג בדרישה שם הארכתי בביאור פלוגתתן ובגירסאות המחולפות שבו דיש גורסים הלכה כר' וי"ג הלכה כרשב"ג. וגם גירסת ב"י נתחלף אגב שיטפא דכאן כתב משמיה דרב גידל הלכה כרבי ושם כתב כרשב"ג ע"ש ותמצא טוב טעם ודעת: ומ"ש או שהביאו ונמצא בטל פי' כגון שהעדים קרובים או פסולים ואצ"ל אם באו העדים ואמרו להד"ם ואין זו חתימתנו דנתבטלה נמי החזקה ואע"ג דרבינו מסיק לעיל בסימן ע' בס"ג כהרי"ף והרמב"ם דבאומר פרעתיך בפני פליני ופ' דלכתחילה אומרים ברר דבריך כדי להפטר מהשבועה אבל א"צ לברר ולא זו אלא אף זו דאפילו באו עדים ואמרו להד"ם נשבע זה שפרעו ופטור דאמרינן מילתא דכדי לא דכירי אינשי והו"ל כאילו לא אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני אלא הוה אמר פרעתיך סתם דהיה נאמן בשבועה ה"נ הול"ל דהו"ל כאילו הזכיר שיש לו שטר וכיון דהוחזק ג"ש ישבע על חזקתו ויפטר הא כתב הר"ן פרק שבועת הדיינים לחלק בין דא לדא ז"ל דע"כ ל"ק רבי דצריך לברר אלא בכגון הבא לידון בשטר ובחזקה משום דחזקה מכח שטרא קאתיא (פי' החזקה מצד עצמה אינה כלום בלי טענת קניתי (בשטר) ואם נמצא השטר בטל אף חזקתו בטלה אבל בטוען פרעתיך בפני פ' ופלו' טענת הפרעון אינה באה מכח העדים אלא מילתא יתירתא הוא דאמרי הילכך אפילו באו עדים ואמרו להד"ם נאמן עכ"ל:
ד סָעִיף ה הבתים שהם לדירה כו' כל זו הסוגיא איתא בגמ' פ' ח"ה דף כ"ט וברשב"ם ותוס' ואשר"י דלשם. ובדרישה כתבתי שיטת פלוגתתם ע"פ הגמרא ע"ש. ופה בפרישה באתי לבאר בקיצור פרטי דבריהן. והתחיל רבינו בדין בתים מפני שבזה התחיל התנא בר"פ ח"ה. ובר"ס קמ"א כ"ר האחרים השנויים שם במשנה עמו שג"כ חזקתן ג"ש. אבל חלוקים המה בפרטי דינים דג"ש וכמ"ש כ"א במקומו בס"ד:
ה סָעִיף ח ומ"ש ואפילו אם השאילו להם בחנם פי' אפילו אם היה המחזיק משאילם בחנם הוה חזקה ע"י זה למחזיק ולא בא רבינו למימר דכאן איירי אפילו בעדות שדרו בו בתורת שאלה שיבואו ויעידו דהן ודאי מחשבי לנוגעין דאם יזכה המערער יצטרכו לפרוע לו ול"מ למימר ליה אצל המחזיק כמש"ר בס"ס קמ"ה גם כאן בשכירות וגם ליכא למימר ואחרים יעידו שראו השואלים דרים בו דהא כאן איירי שהמערער טוען ברי ראיתי שיצאו בלילה ולזה בעינן עדות הדרים בו עצמן אלא שכדי שלא תאמר דאין זה מקרי חזקה כיון דעדיין לא נהנה מהפירות ע"ז כ"ר דז"א דבעלמא אפילו כשידוע שדרו מכחו בשאלה הו"ל חזקה ע"י כנ"ל ביאורו פשוט ואצ"ל דמיירי בגברא דלא עביד למיגר וביתא דלא קיימא לאגרא וכמש"ר בסימן שס"ג: ומש"ר פעמים שאין לו פי' ומשום לא פלוג חשבו לכל השוכרים לנוגעים כי על הרוב אינן יודעין אם המחזיק יש לו להחזיר או אין לו: כתב הר"י שיכול כו' כדי שלא יהיו העדים נוגעים בדבר והנ"י כתב בשם הרשב"א דל"מ החזרה עד"מ:
ו סָעִיף י דהא אי בעו אמרי לא דרנו כו' כלשון הזה כתב ג"כ התוספות בשם ר"ח ומדכתב דאי בעי אמרי כו' ולא כתב דאי בעי היו שתקי ולא העידו כלל והיו אומרים להמחזיק אין לך תועלת בעדותינו כי לנוגעים יחשבנו ש"מ דס"ל לר"ח דאין זה דאי בעי הוו שתקי מיחשב למגו דאנו חושדים להני עדים שבאו להעיד שקר מחמת יראה שיראים שאם יזכה בו המערער וידור בו שלבסוף יוודע לו שהיו דרים בה ויוציא שכירות מידן משא"כ עתה כשיזכה בו המחזיק והמערער ילך לו דשוב לא יוודע שדרו בו ושהיו נוגעים בעדותו (אלא) [אלמא] כוונת ר"ח הוא שיש להן מגו אחר דהיינו דאי בעו היו מעידים אנו לא דרנו אלא אחרים דרו בו מכח המחזיק ג"ש וע"ז כ"ר ואינו נראה דכיון דבאים להעיד להמחזיק כלומר לסברת ר"ח דס"ל שאינם רוצים לשתוק מיראה כמ"ש אלא רצו להעיד באופן שיזכה בו המחזיק א"כ היו צריכים להעיד שהן עצמן דרו בו דהא אם יטעון המערער ברי שראה שלא דר בו בלילה שום אדם (דמזה איירי רבינו גם דברי ר"ח הללו דקאי אמר זוטרא דכתב ואי טעין כו' ופירש ר"ח דבריו דקאי לתרץ קושיות רב יימר הנ"ל כו' וכמ"ש בדרישה ורב יימר קאי אכשטוען המערער בפי' כן ע"ש) בעינן עדות השוכרים שיעידו שהן עצמן דרו בו יום ולילה ולא סגי בהעדאתן שאחרים דרו בו מכח המחזיק וכנ"ל בפירוש רשב"ם וא"כ נוגעים בעדותן הן ואין כאן מגו כנ"ל ביאור הדברים ובזה נתיישבו תמיהת הב"י ומור"ש עשד"ר:
ז סָעִיף יא שאם ב' שוכרים דרו בו ג"ש פירוש ששני שוכרים דרו ג' שנים בבת אחת: אין שם המוכר כו' פי' דשאני גבי שכירות דהקול הולך ראובן השכיר ללוי ובשנה השניה ג"כ הקול הולך כן וכן בשלישית ותמיד שם ראובן נשאר עליו משום שהקרקע לא יצאה מידו לגמרי והרי אחר שנות השכירות תחזיר לידו והו"ל לזה למחות משא"כ גבי לקוחות שקנו זה מזה דבדלא שטר אין שם המוכר עליו כיון שיצאה מידו לגמרי במכירה ולכך מצ"ל חשדתים בגזלנים:
ח סָעִיף יב ולא עוד אלא שהיו ששה אחד בכל שנה נראה דלהרשב"א היינו דוקא כששכרו בשטר מהמשכיר דאל"כ נהי דמצטרפים כל הששה להיות כאילו דרו שני עדים בכל שנה ושנה מן שני חזקה מ"מ לא יועיל יותר מאלו ג' כיתי עדים שדרו בו כל כת שנה דכתב רבינו לעיל בסמוך בשמו דל"מ בלא שטר אבל כשדר בו א' אב"ג וא' דה"ו נראה דמועיל אפילו לא שכרו בשטר הואיל וכ"א דר בו ג"ש וע"י צירוף הוה כאילו דרו ביחד בב"א ג"ש. ומ"מ לא קשה למה כתב ולא עוד כו' כיון שאין ב' הדינים אלו דומים זה לזה. משום דלא אתא השתא לאשמועינן דין דשטר אלא דין דמצטרפין עדותן ולענין צירוף שייך לשון ולא עוד כו'. ולפי מ"ש בדרישה דנראה דהרשב"א ס"ל כהר"י ולא כתב האי חילוק דאם שניהן דרו בו ג"ש או לא אלא לסברת הראב"ד ע"ש א"ש טפי ולק"מ: אפילו בעדות קרקע פירוש בעדות ממון פשיטא דמצטרפין כמ"ש לעיל סימן ל' שאם ע"א מעיד שהלוהו מנה בניסן ואחד מעיד שראהו שהלוהו מנה באייר מצטרפין לשלם מנה: דשמא מפני שאינו דר בעיר אינו יכול לטעון טענת ברי כלשון הזה כתב ג"כ הרא"ש לשיטת פירוש רשב"ם וז"ל הרשב"ם שם טענינן ליה דדילמא משום דלא קביע במתא החזיק זה בביתו וכי הוה אתי במתא הוה נפיק האי מחזיק מן ביתא ולא ידע ביה המערער מעולם שהחזיק זה בביתו ולכך שתק ולא מיחה עכ"ל. ומפני שהיה קשה להרא"ש ורבינו אם כן הו"ל לטעון טענת ברי שלא דר בו המחזיק ג"ש יום ולילה כיון דמיירי דבכל פעם שבא לא מצאו בביתו לכן כתבו דשמא מפני שלא דר בעיר אינו יכול לטעון עתה טענת ברי ור"ל דסבור המערער מאחר שיש להמחזיק עדים שהחזיק בו ג"ש יכול להיות האמת אתם ואף שלא ראהו שדר בו כשבא לעיר שמא היה בחדר העליון לאותו העת ולא השגחתי עליו וגם לא נודע להמערער שדר בו לעשות בו מחאה עד עתה שבאו העדים לב"ד ובאם כן היה באמת הוה חזקתו חזקה אלא שאנן טענינן ליה מאחר שזה טוען שלא ראהו כשבא לעיר אף שהעדים מעידים שהחזיק בו מ"מ אינן מעידים שלא יצא משם כלל ושמא נטמן ויצא מן הבית בכל עת שזה נכנס לעיר ומש"ה אין חזקתו חזקה משא"כ באחר הדר בעיר מאחר שעדים מעידים שדר בו בודאי גם הוא ראהו דר בו לפעמים מאחר שדר בעירו וא"כ ממ"נ אם עלתה על דעתו בעת שלא ראהו שהוא דר במדור העליון א"כ הו"ל למחות בתוך ג"ש ואם ברי לו שיצא לפרקים מהבית א"כ הו"ל למטען זה כנ"ל ביאור דברי רבינו והרא"ש ודוק ועיין בב"י:
ט סָעִיף יד ור"ת כתב שא"צ שיעידו בפירוש על דירת יום ולילה ר"ל לא כרשב"ם שכתב דאם טען המערער ברי דאז בעי' לכל הפחות שיעידו שראוהו דר בו בכל יום וגם בלילה ראוהו נכנס בערב כו' ור"ת ס"ל דא"צ שיעידו שדרו בכל יום ויום כו' אבל גם ר"ת ס"ל דאם טען המערער ברי דבעינן עדות שבבי ולא סגי בסתם עדים שראו אותו דר בו כשבאו לפרקים מיוחדים וכן מוכח בתוספות ובאשר"י. ומה שהאריך רבינו וחזר וכתב אחר כך ואם אמר המחזיק כו' ה"ט דמתחילה כ' מה שקשה לר"ת על פי' רשב"ם דכתב דצריך שיעידו העדים בפירוש כו' דז"א דאטו בכיפא תלא ליה כו' אלא די כו' ואח"כ כתב המשך פי' דברי מר זוטרא לפי סברת ר"ת וזהו שכתב ואם יאמר המחזיק כו' ונמשך אחר לשון הרא"ש והרא"ש לפרש אליביה דר"ת דמר זוטרא בא לפרש דברי אביי דאף אם טוען המערער ברי שומעים להמחזיק כשישיב לו אין לי אלא עדות שבבי שיעידו עלי שדרתי בו בחזקת ג"ש וזהו נמי שסיים רבינו וכתב ואם יטעון המערער ברי ולא יטעון המחזיק יבואו עדים שבבי ויעידו סתם אז לא הוה טענינן עבור המחזיק ולא סגי בסתם שבבי וכדס"ל לרשב"ם הנ"ל ואין חילוק ביניהן אלא דלרשב"ם אם טוען המערער ברי לא מהני טענת המחזיק שיעידו לו השבבי בסתם אלא צריכים דוקא עדות שוכרים ולר"ת מהני וגם בשבבי שהן רוכלים יש חילוק ביניהן דס"ל לר"ת דברוכלים אמרינן הא דלא טען הרוכל העד או המחזיק מעצמו שדר בו בחזקת ג"ש משום דסבר דאינו מועיל כיון שעל הרוב לא היה בביתו (ורוכל עכ"פ עדיף מעדים דעלמא מפני שבזמן שהוא בביתו רואה אותו משא"כ בשבבי דעלמא והיה להן לטעון מעצמן שדר בחזקת ג"ש או המחזיק היה לו לטעון וכעין פי' ר"ח הנ"ל ודוק היטב שזה נ"ל ברור ולא כמו שנראה לכאורה ממשמעות לשון רבינו דבא לומר כשטוען כן המחזיק שוב א"צ עדים שבבי כי זה ליתא: ומ"ש אטו בכפא תלא ליה כן הוא לשון הרא"ש שם ובפ"ק דסוטה דף ו' מצינו לשון זה בגמ' בסוטה שזינתה שפריך מאחר שפרחי כהונה מלוין אותה היאך זינתה וקאמר כגון שצריכה לנקבים ואטו פרחי כהונה בכפא תלא ליה ופירש"י בכיפה שעל ראשה. אבל בעל הערוך בערך כף הביאו וחברו עם מ"ש חמרא אכפא דגברא שואר ופירוש שניהם לשון כתף גם י"ל לשון כף יד: ה"ג ואם יאמר המחזיק לעדים העידו סתם שדרתי כו' כמש"ר אחר זה ברוכלין העידו סתם וכן כתבו בתוס' ואשר"י ע"ש ור"ל כשהמערער טען ברי נגד העדים והמחזיק שיודע שלא דר בו כל הימים וכל הלילות וקמ"ל דאם המחזיק טוען ואומר לב"ד שיעידו העדים שדרתי בו בחזקת ג"ש טענתו טענה ויכול לומר לעדיו העידו סתם: ומש"ר אע"פ שאינם יודעים כו' הוא מדברי רבינו ומש"ה אמר בלשון נסתר לפרש מהו עדות סתם ובחזקת ג' שנים דקאמר איירי שהמחזיק ודאי אמר כן לנוכח להעדים ולפני הב"ד והשתא א"ש מ"ש טענתו טענה ור"ל הטענה שטוען כן לפני הב"ד. והתוס' שכתבו שם אדברי ר"ת ז"ל דלפי פירושו לא הול"ל טענתו טענה אלא עדותן עדות כו' לא כתבו כן אלא לפי מ"ש בפי' ואי טעין ואומר כר שמיירי שאומר המחזיק כן לעדים ולא שמדבר כן לב"ד ולפי פירוש' שם כתבו דהול"ל עדותן עדות ע"ש. ונראה דאם העדים היו מעידים מעצמן שדר בו בחזקה יום ולילה ל"צ לטענת המחזיק אלא קאמר דאם לא אמרו העדים כן מעצמן דשומעים לטענת המחזיק ודוק: ומש"ר ואם היו העדים רוכלים כו' עד כיון שמעידים כו' הא דכתב לשון שמעידים ולא אם מעידים משום דעד השתא איירי שהמחזיק הביא עדים שראו שדר בו אלא שהמערער טען נגדם שראה שיצא וקאמר דבאינם רוכלים צריך המחזיק לטעון שיעידו שדר בחזקה ג"ש וברוכלים גם אנן טוענין עבורו דכיון שכבר העיד כו' וק"ל: ומש"ר וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל עד"ר:
י סָעִיף טו ומש"ר ור"ח כתב כו' גם שיטת פירושו כתבתי ע"פ הגמ' בדרישה בר"ס ע"ש: והרמב"ם כתב הפך הדבר כו' פירוש היפך לדברי ר"ח שס"ל דברוכלים אע"פ שודאי לא דרו בו ג"ש שלימות חזקתו חוקה והרמב"ם ס"ל דבכה"ג לא הוה חזקה ומה"ט אם הן רוכלים אף אם אין ידוע שבג"ש חזקה לא דרו בו יומם ולילה אנן טענינן מאחר שהן רוכלים [צריך] להביא ראיה שלא יצא משם בג"ש ולפי' ר"ת לא איירי הגמרא מזה ויכול להיות שגם ר"ת מודה לדברי הרמב"ם דכשידוע דלא דר בו המחזיק ג"ש שלימים אף שהוא רוכל שדרכו בכך ל"מ חזקה ולכך כתב רבינו שדברי הרמב"ם המה הפך דברי ר"ח ולא כ"כ אדברי ר"ת וק"ל: טוענין אותו לכתחילה פי' טוען לתועלת המערער שצריך המחזיק להביא עדים שדרו בו ג"ש ימים ולילות שלימות אף שהמערער לא טוען וכי לא הוו רוכלים נהי דלא טענינן ליה מ"מ אי טען המערער שיביא לו עדים שיעידו בו הדרים ג"ש יום ולילה טענתו טענה וכ"כ בהדיא בריש דבריו ורבינו קיצר ועיין בפי"ב דטוען ועד"ר שכתבתי דעתו ופירושו בגמרא: הוי חזקה שכן מנהגו של עולם כו' גם ר"ת יכול להיות שסובר כן כמ"ש בדרישה:
יא סָעִיף טז או של אחרים ר"ל כשאירע אבילות לשכינו החליף מקום עמו שכן היה מנהגם כמ"ש בי"ד בהלכות אבילות. אבל אין לפרש שר"ל באבילות של בנו או בתו ושאר הקרובים המפורשים בתורה שמתאבל עמהם כשאירע להן אבילות כמ"ש בי"ד סימן שע"ו דא"כ לא הול"ל של אחרים דבנו אינו אחר לו: אחרים אף אם היה כצ"ל. הוי חזקה שכן מנהג העולם כו' ול"ד לחנות דבסמוך שאף שאין דרך לישב בחנות למכור סחורה בלילות אפ"ה פסק האשר"י דצריך שישב שם שש שנים דשאני התם דזמן ביטולו ידוע וכמש"ר בשם הרא"ש ובמרדכי ר"פ ח"ה כתב חילוק אחר דה"ט דחנות דכיון דאם היה דר בה אדם אחר שאינו חנוני היה דר בה יום ולילה משא"כ הכא דכ"ע אינם נכנסים לב"ה כ"א בבוקר וערב:
יב סָעִיף יז דאל"כ כל המערער יטעון אני דרתי עמך בבית הפנימי שם בגמרא דף כ"ט ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתיה ואכליה שני חזקה א"ל אנא בשכוני גוואי הואי אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברר אכילתך ופירש רשב"ם ותוס' כמש"ר כאן. והרי"ף ורבינו משה בר מיימוני פירשו שכונה גוואי בפירוש אחר כתבו רבינו בסימן קמ"ו סעיף י"ח וע"ש:
יג סָעִיף יח החנויות שאין דרך תשמישן אלא ביום שם דף כ"ט ע"ב קאמר הגמרא דמודה רב הונא בזה דאע"ג דהוה מפוזרת הוי חזקה דליממא עבידא ולליליא לא עבידא. ופיר"ש החנויות שמוכרים שם לחם ויין כו'. להרמב"ם הוי חזקה בג"ש דכיון שאין תשמישן אלא ביום חשוב כדירת יום ולילה. והרא"ש ס"ל דצריך לחזקתו ו' שנים ואשמועינן דהוי חזקה אע"פ שהן בפיזור. ול"ת כיון שאם היו דרים בהם בני אדם שאינם חנונים דרים בהם יומם ולילה לא הוי מהניא להם חזקה מפוזרת לחנוני נמי ל"מ קמ"ל וכ"כ התוס' ע"ש וק"ל:
יד סָעִיף יט החזיק במקום מסויים משנה וגמ' ס"פ ח"ה ועד"ר כי שם ביארתי במאי פליגי הרי"ף והרא"ש:
טו סָעִיף כא ומ"ש וכ"ז איירי בחזקת ג"ש כו' הר"י מיגא"ש והרמב"ם חולקים בזה ועיין מ"ש בסמ"ע:
טז סָעִיף כב דמבואות שאינן מפולשין כחצר השותפים דמי ויכולין לעכב כו' נראה דרבינו דהביא דברי ר"י הלוי סתם שדימה אותו לחצר שותפין ובחצר שותפין עצמו כתב לעיל פלוגתא בין הרי"ף והרא"ש דה"נ קאמר שדימהו לחצר שותפין לכל מר כדאית ליה דהיינו לסברת הרא"ש בהעמדה גרידא הוה קפידא וחזקה ולהרי"ף דוקא בעשיית מחיצה אבל אין לומר דגם להרי"ף אף דאין חזקה בהעמדה גרידא משום דאיכא דלא קפדי מ"מ הרשות בידו לכתחילה להקפיד דא"כ לא הו"ל לתלות בחצר השותפין כיון דזה לא נזכר בחצר השותפין אלא סברא הוא ועוד דא"כ אין כאן מקומו ודוק:
א סָעִיף ה הבתים שהם כו' ומשהביא עדים כו' ואם יטעון כו' ואם יוסיף לטעון כו' ז"ל הגמ' פח"ה דף כ"ט ע"א א"ר הונא ג"ש שאמרו והוא שאכלן רצופים תנן חזקת הבתים כו' והא בתים דביממא ידעי בלילות לא ידעי ופיר"ש בלילות לא ידעי ואפ"ה הוה חזקה דבשלמא גבי שדה וכל הנך אין דרכן לעשות מלאכה בלילה וכשמעידים עדים על מלאכת ג"ש ה"ז חזקה אבל בתים שדרך לדור בהן בלילה והוא אין יכול להביא עדים שראוהו דר אף בלילות וכיון דלית ליה סהדי על הלילות הו"ל מפוזרות (וז"ל הרא"ש נמצא שצריך להביא עדים על דירת הימים של שש שנים והו"ל מפוזרות) ואם איתא לדרב הונא הא מצי אידך למטען אני ראיתי שלא היית דר בלילות ולכך לא חששתי למחות דגלית אדעתך דלאו דידך הוא ואמאי הוה חזקה עכ"ל רשב"ם. אמר אביי מאן מסהיד אבתים שבבי (פי' השכנים שלו ראוהו דר בו) שבבי מידעי ידעי ביממא ובליליא ופיר"ש ואם יטעון ויאחר אייתי לי סהדי דדיירית בו ביממא ובליליא יוכלו להעיד לו ומיהו אנן לא טענינן ליה וכדמפרש מר זוטרא בסמוך עכ"ל. רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלתא שני ביממא ובליליא. וכתב הרא"ש דגם לרבא לא בעינן שיעידו בפירוש על הלילות ואם העידו השוכרים שדרו בו ג"ש סתם והלכו להן אמרינן דכוונתן היתה גם על הלילות וגם ס"ל לרבא שינויא דאביי דעדות השכנים מועיל כפי ניהוג העולם אלא שהשיב על דברי המקשן דאמר דלא מצינו דיכולים להעיד על הלילות ואמר דאף בלא עדות השכנים מצינו עדות זה ע"י שוכרים (והא דלא כתב הרא"ש דרבא קאי אאם טען המערער בפירוש שראה שיצא בלילה וכמשמעות לשון ר"ש הנ"ל משום דלשון המקשה משמע ליה דלא הקשה מכח טענת המערער אלא דהב"ד הו"ל לחוש לזה והשיבו דאף לפי דבריו מצינו עדות ימים ולילות ועוד מדאמר מר זוטרא דבתריה ואי טעין כו' דפי' ר"ש דקאי אטענת המערער ש"מ דלפני זה לא איירי מטענת המערער וק"ל אבל רבינו כתב וסידר דבריו בלשון טענת המערער וכדברי ר"ש הנ"ל ועמ"ש עוד מזה בסמוך ובשיטת פי' ר"ת) א"ל רב יימר לרב אשי הני נוגעים בעדותן הן דאי לא אמרי הכי א"ל זילו הבו ליה אגר ביתא להאי א"ל מי לא עסקינן דנקטי אגר ביתא ואמרי למאן ליתביה אמר מר זוטרא ואי טען ואמר ליתו תרי סהדי לאסהודי לי דדר בה תלת שני ביממא ובליליא טענתיה טענה ופיר"ש דמר זוטרא מילתא באפי נפשיה הוא דפשט ליה למר זוטרא דבסתם עדים שמעידים שראוהו נכנס בערב ויוצא בבוקר סגי א"ל שטוען המערער שראהו שיצא בלילה מהבית דצריך להביא עדים השוכרים כדרבא וכ"כ הרא"ש בשמו. ומודה מר זוטרא ברוכלים המחזירים בעיירות (פי' כשהמערער רוכל) דאע"ג דלא טעין טענינן ליה (פי' הב"ד טוענים לו כי הוא אינו יכול לטעון טענת ברי עכ"ל ועמ"ש לשון פירשב"ם וביאורו בזה בפרישה בסעיף י"ב) כן היא הסוגיא לפירשב"ם. עוד יש בו ג' פי' והוא שיטת ר"ת ושיטת ר"ח ושיטת הרמב"ם והרא"ש הביא הסוגיא שם והאריך בשיטת רשב"ם ור"ת ובשיטת ר"ח קיצר ושיטת הרמב"ם לא הזכיר ורבינו הביא בסמוך בקיצור וכמ"ש שם בס"ד. וכלל שיטת רשב"ם הוא דיש ג' חילוקים בזה וכמו שסדרם רבינו. האחד אם לא טען המערער מידי אז בכל שני עדים שמעידים שהחזיק בה ג"ש סגי כי מסתמא הדר בו ביום דר בו ג"כ בלילה (וכן מוכח מלשון רשב"ם הנ"ל שכתב בדברי המקשן ז"ל דהא מצי אידך למטען כו' גם בדברי אביי כתב ואם יטעון ויאמר אייתי לי סהדי כו' עד מיהו אנן לא טענינן ליה עכ"ל). הב' אי טען המערער יודע אני שלא דר בו בלילות אז לא סגי ליה בסתם עדים אבל די לו בעדות השכנים שלא הרגישו בו שיצא בלילות. הג' אי טען עוד ידענא שיצא בלילה אז צריך המחזיק דוקא לעדות השוכרים שדרו בו וכמימרא דרבא (וכן מבואר בדברי הרא"ש הני ג' חילוקים לפי' רשב"ם ע"ש) אבל בגמ' ובהנ"י לא נזכרו רק ב' דינים דהיינו שבבי ודירת עדים. וגם לא כתב הנ"י בדברי המקשן דצריך המערער לטעון שיביא עדים גם על דירת הלילה וגם אדברי אביי כתב דמסתמא בעינן עדות שכנים ע"ש. ואף דסיים הנ"י וכתב שם שכן הוא דעת רבי שמואל והריב"ם נראה דלא כ"כ אלא משום שגם הר"ש פי' בשיטה זו ולאפוקי משיטת ר"ת ואינך הנ"ל. ונראה דטעם פלוגתתן דר"ש והנ"י הוא זה דהנ"י ס"ל דמר זוטרא לא קאי אלא אדברי רבא דסמיך ליה וקאמר דלא מצריך שיבואו עדים שוכרים אא"כ טוען המערער שיביא המחזיק עדים שדר בו יומם ולילה כי יודע אני שיצא משם בלילה דבזה לא סגי בעדות שבבי אבל לעדות שבבי א"צ טענת המערער אלא הב"ד טוענים דלא סגי בסתם עדים. והר"ש ס"ל דקאי גם אדברי אביי דאפי' עדות שבבי א"צ אא"כ טוען המערער ואף דר"ש כתב דדברי מר זוטרא מילתא באפי נפשיה הוא מ"מ ס"ל דאיירי גם כן במה שאיירי ביה אביי ורבא וכמ"ש בפי' הר"ש והרא"ש ע"ש וק"ל. ומש"ה תמצא דהר"ש בנקטו בלשונו דברי מר זוטרא וכתב ואי טען יבואו עדים לאסהודי דדר בה כו' ולשון דדר קאי אהמחזיק ומשמע דאינו מערער אלא אעדות סתם עדים ואמר יבואו עדים שידעו להעיד שדר ביה המחזיק ביום ובלילה והיינו שבבי דג"כ מסתמא ידעו זה והנ"י נקט בלשון יבואו ויעידו שדרו כו' ולשון שדרו קאי אשוכרים דמערער וקאמר כל זמן שלא תביא לי עדות שוכרים שדרו מחמתך ג"ש לאו כל כמינך לסמוך על עדות שבבי ודוק. ומיהו בין להר"ש ובין להנ"י אי טען המערער ברי שיודע שיצא באמצע הלילה בעינן דוקא עדות השוכרים ושכירתן בידם דלא ליהוו נוגעין וס"ל דע"ז קאי מר זוטרא שאמר ואי טעין דיעידו דדר יומם ולילה ולא זז משם דטענתיה טענה אבל ר"ת ס"ל שזהו דוחק דאטו בכפא תלא להו כו' ע"כ פירש דמר זוטרא מטענת המחזיק איירי ואתא ללמדנו דאף שטוען המערער ברי ואמר רבא דל טענה זו צריכין שיעידו שוכרין שהן עצמן דרו בו יומם ולילה ה"מ כשלא טען המחזיק נגדו אבל אי טען המחזיק נגדו ואומר ליתו סהדי ויסהידו לי שדרתי בו ג"ש לפי דעתם והיינו שכל זמן שיצאו ובאו מצאוני דר שם וזהו בחזקת ג"ש טענתיה טענה אע"ג דמר זוטרא לא הזכיר בדבריו בחזקת ג"ש ס"ל לר"ת דסתמא כפירושו מאחר דאין סברא לומר דמר זוטרא קאי אטענת המערער אלא אטענת המחזיק וכמ"ש דאטו בכפא תלא להו ובטענת המחזיק א"א לפרשו בע"א. גם מוכח כן מהא דמסיק וקאמר ע"ז מודה רבא דאם שכניו העדים הם רוכלים כיון שא"א להן להעיד על יומם ולילה שהרי אינן שכיחים בבית מש"ה אנן טענינן ליה שיבואו ויועילו מוכח מזה דבמאי דקאמר דברוכלים אנן טענינן ליה אזה קאמר לפני זה דבמי שאינו רוכל דהמחזיק עצמו צריך לטעון והיינו שא"צ להעיד על כל יום ולילה אלא אף שיצאו לפעמים וק"ל. וכתבו התוס' דלפי' ר"ת הגירסא בגמרא ומודה רבא ברוכל כו' ור"ל רבא הנ"ל דאמר דבאי לא טען המחזיק נגדו אזי אנן לא טענינן ליה כן אלא צריך עדות השוכרין מ"מ מודה דאם העדים רוכלים דאנן טענינן ליה ואמרינן הא דלא טען הוא עצמו כן משום דסבר דלא יועיל טענתו וק"ל. ולפ"ז הל' מ"ש ומודה רבא רבא דוקא קאמר והתוס' והרא"ש דכתבו דמודה רבא ל"ד היינו משום דהן פירשו דגם רבא לא איירי בטוען המערער ברי אלא בא להוציא מסברת המקשה ושגם רבא בחזקה קאמר וכאילו מר זוטרא לפרש דברי רבא קאתי וכמבואר בדבריהם שם. אבל לשיטת פירוש ר"ש ורבינו רבא איירי בטוען המערער והמחזיק אינו טוען נגדו ואז בעינן דוקא עדות השוכרין ומפני שלענין הדין אין חילוק ביניהן ויתיישב יותר לשון הגמ' לפי מ"ש ועב"ח מש"ה פי' כן ודוק. כנ"ל ולא כב"י שכתב בשיטת ר"ת ז"ל והתוס' כתבו שר"ת גורס אמר מר זוטרא ואי טען ואמר ליתו תרי סהדי לאסהודי דדר ביה ג"ש טענתיה טענה ואינו גורס תלת שנין ביממא ובליליא עכ"ל. ושיטת הרמב"ם בפי"ב דטוען והוא גריס ג"כ במילתא דמר זוטרא דדרו ביה כו' ואוקימתא דרוכלים מוקי לה ג"כ על המחזיק ופי' המ"מ דלדעתו מר זוטרא אתירוצא דרבא קאי וקאמר דאפילו בסהדותא דשוכרים יכול לטעון המערער יבואו עדים ויעידו שדרו בה ביום ובלילה כי השוכרים אינם נאמנים לי (ובש"ע כתב בשם הרמב"ם דאפילו טען שמא לא דרו בה שומעין לו ע"ש) ונתן הרמב"ם טעם לדבריו מפני מה אין השוכרים נאמנים לפי שזה תלוי בהן כו' ומודה מר זוטרא דאם השוכרים או המחזיק רוכלים אז אפי' לא טען המערער יביא ראיה שדרו בו יומם ולילה אנן טענינן ליה כו' ומפורש בהמ"מ שם דאפי' ביש ביד השוכרים עדיין שכירתן ליתנו למי שיזכה בדין אפ"ה אי טעין המערער אינם נאמנין עצמן אבל הראב"ד כתב שם אהאי דכתב הרמב"ם דאפילו באו עדים ואמרו לנו השכיר ואנו דרנו בו כו' ז"ל הראב"ד אמר אברהם ונתננו לו השכר עכ"ל ונראה מלשונו שלא בא להשיגו כ"א לפרש דברי הרמב"ם דמ"ש שאינן נאמנים לפי שזה תלוי בהן היינו דוקא כשאומרים השוכרים שכבר נתנו לו השכר אינם נאמנים לפי שזה תלוי בהן דאל"כ יצטרכו לחזור ליתן השכירות וכקושיא דרב יימר ולפ"ז מר זוטרא קאי לתרץ קושיא דרב יימר וה"ק ודאי אם טוען המערער שלא דרו בו אין סומכים על עדותן לפי שהן נוגעים אבל כל זמן שלא טען לא חיישינן להכי. ולכאורה נראה שכן דעת רבינו שבסעיף ט"ו כתב אדברי ר"ח שהרמב"ם כתב בהיפך היה המחזיק או הדרים בו רוכלים כו'. וק"ל והיאך מביא לדינא סיפא דדברי הרמב"ם כיון דהאי סיפא היא מהא דאמרינן ומודה מר זוטרא כו' והאי ומודה מר זוטרא דאמר קאי אמ"ש שם לפני זה בשם מר זוטרא ורבינו לא ס"ל בדברי אותו מר זוטרא ע"פ פירושו דהרמב"ם דפי' דאין העדים השוכרים ממנו נאמנים כו' וכנ"ל ורבינו כבר כתב שיטת רשב"ם ור"ת דנאמנים. אבל לפי מ"ש דגם הרמב"ם מודה כשהשוכרים לא נתנו השכירות עדיין דנאמנים לק"מ דגם רבינו מצי ס"ל גם ברישא כהרמב"ם. אלא שק"ל אם מדבר הרמב"ם כשכבר נתנו השוכרים השכירות להמחזיק א"כ אפילו לא טען המערער אמאי נאמנים הלא שפיר נוגעים בעדותן הן וכלשון קושיא דרב יימר וגם הרמב"ם בעצמו כתב בהלכות עדות דפסולי עדות הן ע"ש פט"ו וגם רבינו כתב כן לעיל סי' ל"ז ע"ש. ע"כ צ"ל דהראב"ד לא לפרושי לדברי הרמב"ם אתא כ"א להשגה ודוק. הנה הצעתי לפניך שיטות פירוש ארבעה הגאונים הנ"ל. והכלל שלשיטת רשב"ם רוכל קאי אהמערער. ולר"ת קאי אהעדים שראו שדר בו המחזיק. ולר"ח קאי אהשוכרים שמעידים שדרו בה הן עצמן והחזיקו מכחו של זה המחזיק. ולהרמב"ם ג"כ קאי רוכל אהמחזיק עצמו או השוכרים הבאים מכחו. ומ"ש מר זוטרא אם טוען כו' להרשב"ם והרמב"ם קאי אהמערער. ולר"ת ור"ח קאי אהמחזיק. ונמשך מזה דר"ח והרמב"ם גרסו דדרו ביה ור"ת גריס דדר ביה. ולשיטת רשב"ם אינו מוכרע וכמ"ש לעיל שהרא"ש גרס אליביה דדר והנ"י גרס לשיטתו דדרו ועפ"ז יתבאר לך דברי רבינו ועמ"ש עוד בפרישה:
ב סָעִיף ו וכגון ששכירת הבית עדיין בידם שם כתבו התוס' דאם אין השכר בידם אינם נאמנים במיגו דאי בעי אמר פרענא לך אגרא ל"מ בזמן הזה דבעי אז לישבע שבועת היסת וליכא מיגו אלא אפילו בזמן המשנה דלא נתקן שבועת היסת מ"מ אינו נאמן בהאי מיגו דמתיירא לומר פרענא למערער כי שמא יזכה המחזיק בדין ויתבע מהם פעם שניה עכ"ל. וא"ל בלאה"נ הא מיגו דהעזה היא דהשתא נמי כי אמרו דרנו בו ביום ובלילה והמערער אומר מש"ה לא מיחה שראה שלא דרו בו בלילה המה מעידים נגדו וגם אין להקשות הא כתבו התוס' והר"ן בפרק האשה שנתארמלה וכתבתי לעיל סימן מ"ו דבעדים אין אומרים מגו דדילמא אהאי שקר נתרצו ולא נתרצו לומר שקר אחר דה"מ כשצריכים להתוועד יחד ולומר דבר א' אבל כאן כ"א יכול לפטור נפשו באמרו אינני חייב לך כלום ודומה למ"ש שם העדים שאמרו כתב ידינו הוא זה אבל קטנים היינו נאמנים במגו דשתקי אם אין כתב ידם יוצא ממקום אחר:
ג סָעִיף י ואינו נ"ל דכיון שבאים להעיד למחזיק להחזיקו בבית וא"א להחזיק בו אא"כ יעידו שדרו בו ואין כאן מגו ז"ל מ"ו ר"ש ז"ל ולא אוכל להבין ס"ס אינן נוגעים בעדות מחמת הנאתן אלא שבאים להעיד א'"כ אחזוקי בשיקרא לא מחזקינן ובודאי קושטא קא מסהדי עכ"ל. וגם ב"י הקשה זה על רבינו. ועוד הקשה הב"י עליו ז"ל והרי יכולים להחזיק לזה בלא שיעידו שדרו בו וכמו שיעידו שראו מי שדר בו מכח המחזיק הזה ג"ש וכבר כתבתי בפרישה מה שנ"ל דלק"מ:
ד סָעִיף יד וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל ע"ש באשיר"י הביא שם פירשב"ם ואח"כ פי' ר"ח ואחר כך פי' ר"ת ומדהביא פי' ר"ת באחרונה משמע שכן הוא מסקנתו גם מדהוסיף בתמיה נוסף על מ"ש התוס' בשם ר"ת וכתב ז"ל להעיד על דירת יום ולילה הוא מילתא דלא אפשר דאטו בכפא תלא ליה כו' ור"ל דלא כפי' רשב"ם דכתב שיעידו השכנים על דירתם כל יום ולילה ש"מ דלא ס"ל כוותייהו מיהו נראה דג"כ להרא"ש מ"ש ר"ח להלכה דאף שמחולקים המה בגי' הגמ' וכמ"ש לעיל מ"מ לענין הדין יכול להיות דר"ת ור"ח מודים זה לזה ומש"ה הביא הרא"ש דברי ר"ח שם וכתב ומדבריו למדנו שאם המחזיק כו' וכמש"ר בסמוך בשמו וזה נלע"ד ברור. והב"י כתב בד"ה וכן מסקנת א"א הרא"ש ז"ל בפסקיו כתב דברי החולקים ולא הכריע גם לא כתב דברי ר"ח לבסוף דנימא דהכי ס"ל אלא למד רבינו דהרא"ש כר"ח ס"ל מדמסיק דין אליביה כו' נראה דהב"י תרתי קא קשיא ליה על רבינו חדא על מ"ש וכן מסקנת א"א ז"ל ור"ל לאפוקי מפי' ר"ש ע"ז קשה ליה והלא בפסקים כתב דברי החולקים ולא הכריע ואף שהביא לדברי ר"ת לבסוף מ"מ לא הול"ל שכן היא מסקנתו מאחר דלא הכריע כן בהדיא בראיה מוכרחת ועל מ"ש אח"כ דברי ר"ח ושהרמב"ם כתב בהיפך ומסיק וא"א הביא דברי ר"ח ומדכתב וא"א הרא"ש ז"ל הביא לדברי ר"ח משמע דכוותיה ס"ל הרא"ש ע"ז תמה ואמר הלא לא הביאו לבסוף דנימא דכוותיה ס"ל ומסיק הב"י וכתב ישוב לזה דלמד רבינו דס"ל מדכתב דין אליביה וק"ל:
ה סָעִיף טו ור"ח כתב היה המחזיק כו' יש לתמוה על הרא"ש שהביא שם סוף דברי ר"ח אלו וריש דבריו דהיינו מש"ר בשמו בס"י השמיט ולא ידעתי למה ואפשר שהוקשה לו על דבריו מה שהקשה רבינו עליו שם ודוק וברי"ו כתב נמי דברי ר"ת וכתב ששאר פוסקים חולקים וס"ל דעדיין נוגעים ושכן עיקר ע"ש ברי"ו בי"א ח"ב:
ו סָעִיף כ החזיק במקום מסויים בחצר כו' דאפילו שותפין קפדי כו' עד ולדעת רי"ף כר וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה דברי רבינו אלו אינם מבוארים להדיא לא ברי"ף ולא ברא"ש אלא מכלל הדברים למדם רבינו ויען שגם בסימן קס"א הזכיר רבינו מדברים אלו לכן אעתיק לך לשון המשנה והגמרא והצורך אל הביאור ז"ל המשנה ס"פ ח"ה דף נ"ז אלו הדברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה היה מעמיד בהמה בחצר תנור וריחיים וכירים ומגדל תרנגולים ונותן זבלו בחצר אינו חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוהה י"ט וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחיים הכניס התרנגולים לתוך הבית ועשה מקום לזבלו עמוק ג' או גבוה ג' ה"ז חזקה עכ"ל ובגמרא מ"ש רישא ומ"ש סיפא פיר"ש מ"ש דבהעמדת בהמה כדי בלא מחיצה אין זה חזקה ומ"ש דבעשה מחיצה קנה קס"ד דבאינש דעלמא שאינו בר חצר זו קאמר דאין זו חזקה ולפיכך פריך מ"ש כו' עד אלא אר"נ א"ר בר אבוה הכא בחצר השותפין עסקינן דבהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפיד ובהעמדה כדי לא קפדי והא תנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורים ליכנס לחצר אלא אר"נ א"ר בר אבוה הכא ברחבה שאחורי הבתים עסקינן דבהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי רב פפא אמר אידי ואידי בחצר השותפין ואיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא רבינא אמר לעולם לא קפדי והא מני ר"א היא דתניא ר"א אומר אפילו ויתור אסור במודר הנאה עכ"ל הגמרא. פיר"ש ויתור דבר שרגיל לוותר וליתן גם לאחרים כגון הלוקח ממנו בעד פרוטה אגוזים שרגיל להוסיף אחת או שתים וכמו שמחמיר ר"א בהא מחמיר נמי בהא אבל רבנן דפליגי עליה בויתור ההוא פליגי נמי בהא. והרא"ש הביא ב' התירוצים של ר"נ הנ"ל ודברי ר"פ ורבינא לא הזכיר ע"ש ונראה דטעם דהרא"ש הוא דס"ל דכיון דר"נ עצמו הדר ביה ממאי דאמר שותפים להעמדה כדי לא קפדי בחצר הכי קיי"ל דאפילו שותפים קפדי בחצר ומדהביא גם לתירוצא קמא משמע להדיא דסובר עוד דכי הדר ביה ר"נ ואוקמה ברחבה לא הדר היה אלא ממאי דאוקמה בחצר ולא ממאי דאוקמה בשותפים וה"ק אלא אר"נ ברחבה דשותפים עסקינן ואהעמדה כדי לא קפדי ומש"ה אין להם חזקה אבל אינש דעלמא אפילו אהעמדה כדי אפילו ברחבה נמי קפדי והוי חזקה. וכ"כ הב"י. ונ"ל דמסתבר ליה להרא"ש לפרש הכי דר"נ לא הדר ביה מכוליה תירוצא קמא משום דכיון דר"נ לאו משמיה דנפשו אוקמוה לה בראשונה בחצר השותפים אלא משמיה דרבה בר אבוה איך יחזור מדברי רבו ויאמר תירוץ אחר בשם רבו שלא שמע ממנו מעולם אלא ודאי ה"פ אלא אמר ר"נ ודאי כי א"ל רבה בר אבוה דמתני' בשותפים מיירי ברחבה של שותפים קאמר לי ולא בחצר של שותפים וטעיתי בין חצר לרחבה אבל לא שייך לומר שטעה שלא שמע מעולם מרביה שום אוקימתא בשותפין אלא אוקימתא דרחבה דכולי האי לא שייך לומר דטעה וזה ברור הוא מדברי הרא"ש ולהכי כ"ר וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה משמע דבפירוש כ"כ משום דמדבריו מוכח דס"ל כן וכמ"ש ובזה דברי רבינו מבוארים. ומש"ר בשם הרי"ף דאין חילוק בין חצר לרחבה אלא בין שותפים לאינש אחרינא טעמו כיון דהרי"ף לא כתב אוקימתא דרחבה ודאי ה"ט משום דס"ל דכיון דרב פפא ורבינא מתרצים לאוקימתא קמא דר"נ תו לא חיישינן למאני דהדר ביה ר"נ ואוקי ברחבה דדילמא אי הוה שמיע לר"נ תירוצי דהני אמוראי לא הוה הדר ביה הילכך כוותייהו נקטינן וכן כתב הב"י ואף דבכל ספרי הרי"ף שבידינו איתא לתרתי אוקימתות דר"נ כאשר הביאה הרא"ש ברי"ף שהיה ביד רבינו לא היה כתוב אוקימתא דרחבה וכ"מ בדפוס תוגרמא דליתא שם אלא תירוצא קמא דר"נ ע"ש ואף אם היה מביא הרי"ף גם אוקימתא שניה דר"נ מ"מ מדהביא גם לתירוצא [דר"פ] ורבינא שהיו בתראי קיימא לן כבתראי והרא"ש דלא הביא שינויא דבתראי לא ס"ל כוותייהו וטעמיה כיון דלא באו אלא ליישב אוקימתא קמייתא דר"נ משמיה דרבה בר אבוה והרי ר"נ תלמידו בעצמו חזר בו והוא היה ידע טפי כוונת רבו ומה ששמע מפיו וכמ"ש ודוק. ומש"ר דלהרי"ף באינש דעלמא הוה קפידא וחזקה בחצר בהעמדה גרידא היינו מדאוקמה ר"פ בחצר השותפים גם מוכח כן מסברת המקשן דהקשה מ"ש רישא כו' דבעי למימר דבאינש דעלמא אפילו בהעמדה יהיה חזקה וכדפירש ר"ש הנ"ל וק"ל. ורמב"ם בפ"ה דשכנים כתב כדברי הרי"ף ועיין מ"ש עוד מזה לקמן סימן קס"א בס"ד:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.