א הלכתא אותיות אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה לפיכך האי מאן דמזבין שטרא לחבריה צריך למיכתב ליה קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה ואם לא כתב כן לא קנה המלוה שבו ואפי' הנייר בעלמא לצור על פי צלוחיתו לא קנה אלא מקח טעות הוא ומחזיר הנייר ויחזיר לו הדמים וכ"כ הרמב"ן שלא קנה אפילו הנייר לצור ע"פ צלוחיתו מפני שעיקר מקחו לראיה והכל בטל ולא יתקיים לחצאין:
ב ואפילו אם מסרו לידו וקנו מידו בקנין שמוכר לו כל השיעבוד שבו אינו כלום אע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד וכתבו לו העדים הקנין אינו כלום דכתיבה שהשטר נקנה בה הוא הקנין בעצמו שבזה הכתיבה נקנה השטר כשמסרו לו אבל כתיבה שכותבים העדים שראו הקנין אינה אלא לראיה בעלמא לפיכך כיון שלא כתב לו השטר בשעה שהקנה לו אין כותבין אח"כ ואפילו אם כתבו לו העדים אינו שטר הקנאה אלא שטר של ראיה:
ג וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה בראובן שנתן לשמעון כל נכסיו במתנת בריא מטלטלי אגב מקרקעי בקנין ואף ע"ג דשטרי בכלל נכסי אינון לא קנאם אע"פ שהיו שטרות בבית ראובן והקנה לשמעון כל נכסיו ונמצא שקנה הבית שהשטרות בתוכו ויש כאן כתיבה וחצרו דהוי כמסירה אפ"ה לא קנה השטרות כיון שלא כתב לו קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה:
ד ואם כתב לו שטר מכירה קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה ומסר לידו אלא ששטר הנמכר לא היה מצוי אצלו וקנו מידו שמוכר לו שטר פלוני כתב הראב"ד שקנה דהליפין הן במקום המסירה דכמו ששאר מטלטלין נקנין בחליפין כן גופו של שטר נקנה בחליפין והכתיבה לקנות שיעבוד שבו והרמב"ן כתב שאינו מועיל אא"כ ימסור לו גופו של שטר ובכתיבה:
ה ושטר העשוי בערכאות של עכו"ם ושטר של כתב ידו נקנין גם כן בכתיבה ומסירה ולא אמרינן דליחשביה כמלוה על פה שאינה נקנית אלא במעמד שלשתן דשטר העשוי בערכאות של עכו"ם אם עשוי כתיקונו גובין בו אפילו ממשעבדי וכתב ידו נהי דלא חשיב כשטר לגבות בו ממשעבדי גובין בו מבני חרי:
ו ובשטר משכונא איכא פלוגתא ה"ר יוסף מיגא"ש כתב שדינו כשאר מלוה כיון שיכול לסלקו במעות וצריך כתיבה ומסירה והגאונים כתבו דמסירה בעלמא בלא כתיבה לא קניא אבל כתיבה קניא בלא מסירה דכיון שהחזיק בקרקע וכתב לו קני לך וכו' קנה אע"פ שלא מסר לו שטר המשכונא ודוקא במשכונא מוחזקת אבל אינה מוחזקת הוי כשאר מלוה:
ז אבל שטר חוב על המשכון של מטלטלין כיון שמכר לו החוב ומסר לו המטלטלין אע"פ שלא מסר לו השטר קנה החוב שעליו במשיכת המשכון:
ח והאי מסירה דשטרות מפרשים התוס' לאו מסירה לחודא שימסרנו המוכר ליד הלוקח שלא הוזכרה מסירה אלא בבעלי חיים וספינה דמסירה דידהו דמיא למשיכה דכשאוחז הספינה בחבל ומנענעה כל שהו הולכת מכחו וכן בבעלי חיים הלכך אפילו בלא ניענוע נמי קונה אבל בשאר מטלטלי לא אלא הך מסירה צריך הגבהה עמה או משיכה אם הוא שק מלא שטרות שאין דרכו להגביהו והא דקרי ליה מסירה אע"ג דבעי משיכה או הגבהה עמה משום דבעינן מסירה מיד ליד עם ההגבהה או עם המשיכה וטעמא משום דבעינן קנין חשוב לקנות שיעבוד השטר אי נמי אפילו אי לא בעינן מסירה מיד ליד נקט לשון מסירה משום דבעינן דעת אחרת מקנה אותה כמו שאר מסירה שחבירו מוסר לו:
ט לפיכך הזוכה בשטר הפקר שחבירו הפקיר שטרו אינו קונה על ידו המלוה הכתובה בו כיון שאין כאן דעת אחרת מקנה:
י ובכתיבה איכא פלוגתא ר' יוסף מיגא"ש אומר דאפי' למאן דבעי כתיבה אין צריך להביא ראיה ונאמן לומר שטר כתוב היה לי ואבד אבל ר"י פסק כיון שדרך לעשות על אותיות שטר צריך להביא ראיה ואינו נאמן לומר שטר היה לי ואבד:
יא ואין נקנין נמי אגב קרקע אע"ג דשאר מטלטלי נקנין אגב קרקע הכא בעינן קנין חשוב כדפרישית והא דתנן כיון שהחזיק בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא היינו דוקא שטר שכתב מוכר ללוקח שמכר לו שדהו בההוא שטר קאמר שאם החזיק בקרקע נקנה לו השטר אבל המוכר לחבירו שטר חוב שיש לו על אחר אינו נקנה על גב קרקע אבל רב אלפס כתב שכל שטר נקנה אגב קרקע ואפילו לדבריו פי' א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שצריך לומר לו על פה קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה ולא מהני אגב אלא שאין צריך כתיבה אבל ע"פ צריך לאומרו וכ"כ הרמב"ם שנקנה אגב קרקע וא"צ עדים לענין הקנייה אבל צריך עדים לענין התביעה שהרי הנתבע יאמר לו מי לימא לן שבעל דברים דידי את שמסרו לך:
יב לפיכך ראובן שהיה מוציא ש"ח שיש ללוי על שמעון וטוען שלוי נתנו לו בכתיבה ובמסירה ואבד השטר שהקנה לו בו או שהקנהו לו אגב קרקע ה"ז גובה בו כיון שיוצא מתחת יד ראובן טען שמעון שפרע ללוי ואמר ישבע לי לוי ישבע לוי ואחר כך יגבה ראובן הודה לוי שפרע ישלם לוי לראובן טען לוי שלא מכר ולא נתן לי שטר זה נשבע היסת ונפטר ע"כ אבל ר"ח כתב שצריך להביא ראיה וגם נקנה באגב וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל כיון דאותיות אין נקנות אלא בכתיבה ובמסירה:
יג הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו השטר לא חזרה מתנתו עד שיכתוב לו קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה:
יד כתב ה"ר ישעיה דשטר שכתוב בו קנין נקנה במסירה אע"פ שעיקר הקנין לא היה בשטר אלא בקנין כי היכי דשטר חוב נקנה במסירה אע"פ שעיקר החיוב לא היה על ידי השטר אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שאין שטר נקנה בכתיבה ומסירה אלא שטר חוב או שטר של קנייה שכתב לו שדי מכורה לך שהוא עיקר הקנין ובו קנה השדה ולפיכך כשמסרו הלוקח לאחר וכתב לו קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה קנה על ידו הקרקע אבל אם קנה הקרקע בכסף או בחזקה או בקנין סודר וכתבו לו שטר לראיה אם מסרו לאחר וכתב לו קני לך איהו וכו' לא קנה שהרי גם הראשון לא קנה השדה באותו שטר והיאך נייפה כח השני לקנותו באותו שטר ולא דמי לשט"ח דהתם לא שייך ביה קנין אלא ממון שהלוהו נתחייב לו ע"פ אלא שהשטר נכתב לגבות בו ממשעבדי ובמסירת שט"ח קנה בו שיעבוד הנכסי' וגם החוב כתקנת חכמים וכיון שקנה החוב קונה גם כן שיעבוד הנכסים הכתובים בשטר אבל בקניית שדה לא אלים כח שני לקנות בשטר שגם לוקח ראשון לא קנה בו: (טו ) לוקח שקנה מהמלוה שטר חוב שיש לו על הלוה ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלום ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה ודוקא שמת המוכר אבל אם הוא חי עדיין גם הוא צריך לישבע קודם שיגבה הלוקח וכן נמי אם הלוה קיים וטוען שהוא פרוע ואין בו נאמנות אם המוכר קיים ישבע וגובה הלוקח ואם אינו רוצה לישבע יפסיד ואם מת כתב ה"ר יהודה ברצלוני נשבע היורש שלא פקדני אבא ואם אינו רוצה חוזר על יורשי המוכר וי"א שהלוקח נשבע שלא פקדני המוכר ונוטלו ואם מת הלוה קודם שלקחו זה אינו גובה אפילו בשבועה:
טו כתב בעל התרומות אם לא כתב המוכר ללוקח קני לך איהו וכו' שלא קנה השיעבוד והלוקח משתמש בנייר לצור ע"פ צלוחיתו ופרע הלוה למוכר ב"ד כופין ללוקח להחזיר השטר ללוה אלא שהלוה נותן לו דמי הנייר:
טז ואם אחר שמכר לו השט"ח כראוי בכתיבה ובמסירה באין המוכר והלוקח לתובעו מהלוה פשיטא שב"ד אומרין לו ליתנו ללוקח ואדרבה אם יפרע למוכר הלוקח חוזר וגובה ממנו ואם קדם הלוה ופרע למוכר אין ללוקח עליו אלא תרעומות אבל לעולם נפטר במה שפרע למלוה וב"ד מחייבין את המלוה ליתן ללוקח מה שגבה מהלוה ואם אינו יכול להוציאו מהמלוה כגון שהוציא ובזבז מה שגבה מן הלוה אין הלוה חייב ללוקח כלום וי"א אם פרע הלוה למלוה לא נפטר בזה מן הלוקח:
יז לוה שפרע ללוקח שמסר לו המוכר שטר ולא כתב לו קני לך איהו וכל שיעבודיה אינו חייב למוכר כלום שאע"פ שאין המכר כלום מ"מ אם תפש הלוקח אין מוציאין מידו וכתב א"א הרא"ש ז"ל ודוקא שידע המוכר שגבאו הלוקח דכיון שידע ושתק מחל אבל אם לא ידע המוכר חוזר וגובה מבעל חוב דא"ל לא היה לך ליתן לו חובי עד שיראה לך שקנאו ממני בדין קניית שטר:
יח ראובן שהיה לו שט"ח על לוי ואמר לו מנה יש לי בידך בשטר תנהו לשמעון במעמד שלשתן כתב הרמב"ן ז"ל שמעון קנה אותו אף ע"פ שלא נתן לו השטר ונשתעבדו לו הלקוחות כמו שנשתעבדו לראובן אלא שאין שמעון הזוכה יכול להוציא גוף השטר מידו של מלוה שאותיות יש בהן שני קניינים קנין הגוף וקנין השיעבוד ואין אחד מהם נקנית בהקנאת חבירו אלא שמעון הוא תובע ללוה ואם כופר לו או שהוצרך לגבות מן המשועבדין בית דין כופין למלוה להוציא לו השטר ודנין לו על פיו שראיה של הזוכה היא אצל המלוה ואין כובשין לו עדותו וראייתו ואם פרע הלוה לשמעון הזוכה מוציאין גוף השטר מיד המלוה ומחזירין אותו ליד הלוה:
יט ראובן הפקיד שט"ח אצל שמעון וא"ל שטרות שהפקדתי בידך תנם אותם ללוי במעמד שלשתן כל זמן שלא חזר בו ראובן יש לשמעון ליתנם ללוי חזר בו יש לו להחזירם לו שכל זמן שלא קנה השיעבוד שבהם לא קנה גופם בין במסירה בין בחליפין בין במעמד שלשתם ואם כתב לו והקנה לו הן וכל השיעבוד שכחם והמחה זה אצל אותו שמופקדים בידו המחאה זו כמו מסירה ונמצא שהם קנויין לו בכתיבה ומסירה:
כ ראובן היה לו שטר על שמעון ולוי חתום בו ומכרו ללוי העד אין לוי חשוב נוגע בדבר ולא חיישינן לחשדא לומר שהוא חתם לו שקר כדי שיקנהו ממנו אח"כ לפי שהעד האחר לא היה מסכים עמו להעיד שקר בשביל הנאתו של לוי ואם מכרו לב' העדים החתומים עליו חיישינן להכי ואם אין הלוה מודה בו אין יכולין לגבות:
כא ראובן שיש לו שטר על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ובמסירה והיה שמעון אחד מעדי המתנה ואחר עמו ורוצה ראובן לחזור מן המתנה וטוען שהשטר פסול הוא לפי ששמעון נוגע בעדות הוא שרוצה להעיד כדי שיפטר מבעל דינו שהשני נוח לו הדין עמו והרי הוא חשוב נוגע בדבר:
כב המוכר שטר לחבירו במכירה גמורה בכתיבה ומסירה וחזר ומחלו ללוה מחול ומה תקנתיה יפייס ללוה שיעשה לו שטר על שמו ושוב לא יוכל למחול כתב בעל העיטור ואפילו עבד תנאה דלא מצי מחיל לא מהני:
כג ואפילו היורש של המוכר יכול למחול כתב בעה"ת שאין היורש יכול למחול לעצמו להפסיד ללוקח כיצד ראובן הלוה לבנו בשטר ומכרו לשמעון ומת ראובן לא יאמר הבן הואיל ואני יורש החזקתי למחול לעצמי ואין לי לשלם כלום מדינא דגרמי שאני לא כיונתי להזיק ללוקח אלא לפטור עצמי אלא פורע כל החוב ללוקח אבל התוספות כתבו דאפילו לעצמו יכול למחול:
כד כתב הראב"ד שאם כתב לוה למלוה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ומכרו שוב אינו יכול למחול וכ"כ בעל העיטור ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל אלא אפילו שכתב לו הכי יכול למחול וכ"כ הרמ"ה:
כה נתנו במתנת שכיב מרע ומת אין היורש יכול למחול:
כו וכן המכנסת שטר חוב לבעלה אינה יכולה למחול שאין קנין לאשה בלי בעלה:
כז וכן הנותן שטר חוב או מכרו במעמד שלשתן אינו יכול למחול:
כח וכתב בעה"ת המוכר שטר משכונת קרקע לחבירו אע"פ שירד הלוקח למשכונא והחזיק בה יכול למחול הואיל ויכול הלוה לסלקו במעות אבל המוכר ש"ח לחבירו ויש משכון בידו ומסרו ליד הלוקח שוב אינו יכול למחול ללוה מה שכנגד המשכון שכבר זכה הלוקח במשכון עד כדי דמיו וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שאף במוכר משכונת קרקע שהחזיק בו ומכרו אינו יכול למחול:
כט לוקח שטר חוב שחזר ומכרו למלוה אינו יכול למחול שהרי עיקר קניינו של שטר נשאר מתחילה אצל המלוה שהרי המלוה יכול למחול אותו לפיכך עכשיו נתרוקן החוב לגמרי למלוה ולא נשאר אצל הלוקח שום זכות ולא עוד אלא אם מכרו לוקח ראשון ללוקח שני שוב אין הלוקח ראשון יכול למחול שהרי לא נשאר לו שום זכות בשטר שהקנין שהיה לו בו מכרו כבר לשני:
ל וכשמוחל המוכר או יורשיו צריכין לשלם ללוקח ואם מת בנו משלם תחתיו שאין זה קנס לומר שלא קנסו לבנו אלא ממון גמור הוא וכל שכן שאם מחל היורש שצריך לשלם בד"א שהמוחל חייב בתשלומין בזמן שהשטר כשר והמלוה ראוי ליפרע ממנו אבל טען הלוה שהוא מזוייף ואינו יכול לקיימו או שהלוה אלם ולא ציית דינא או שהוא עני ואין לו לשלם אינו חייב לשלם לו כלום הואיל ולא גרם לו הפסד ממון במחילתו שלעולם אינו מתחייב מחמת מחילתו עד שיתברר שאין החוב נפסד ללוקח אלא מחמת מחילתו של זה ואינו משלם דמי כולו אלא הדמים שנתן בו שכ"כ רב שרירא גאון:
לא המוכר שט"ח לחבירו ומחלו וקא הדר לוקח עליה דמוכר אינו גובה ממנו אלא אותם דמים שנתן לו ולא דמי לשאר זבינא דאית ביה ללוקח שבחא דהכא כיון דיש בידו למחול ואפילו היורש שלו מעיקרא זביני ריעי נינהו דאיבעי ליה לשנות שטרא למיכתביה בשמיה וכיון דלא עבד הכי דין הוא שלא יטול אלא מה שנותן בשטר וכן מסתברא לא"א הרא"ש ז"ל:
לב כתב בעה"ת כי היכי דבעלמא אמרינן אחריות טעות סופר הוא ה"נ אמרינן במוכר שט"ח לפיכך אם בא בעל חוב של מוכר וטרף זה החוב או שבא אחר והביא ראיה ששטר זה שלו או שלקחו מהמלוה תחילה וכל כיוצא בזה חוזר הלוקח וגובה כל השטר מהמוכר או מנכסיו:
לג אבל אם הוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע או שמחל לו המלוה קודם לכן ה"ז מקח טעות והמעות חוזרין:
לד ואם היה הלוה עני בשעת מכירה מכלל אונאה הוא שמכרו ביותר מדמיו ואין לשטרות אונאה ואם העני אח"כ אינו יכול להוציא ממנו כלום דאין זה בכלל אחריות דמזל דידיה גרם ע"כ:
לה וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה היכא דמחלו אע"פ שקבל עליו אחריות אינו גובה מנכסיו שמכר אח"כ אפילו אחר המחילה דכל אחריות שמקבלין בשטר היינו אם נמצא שמכר דבר שאינו שלו או אם טרפו בעל חוב מוקדם אבל אינו מקבל עליו אחריות אם יעשה שום היזק במה שמכר לו:
לו ואם מכר לו בית וקבל עליו אחריות ושרפו המוכר אח"כ אינו גובה ממשעבדי אלא מעמידו בדין וגובה ממנו כאילו היה גובה מאחר ששרפו ומוכר שט"ח ומחלו נמי הוי כאילו שורפו באותה שעה שאין המחילה מבטלת השטר מעיקרו דלימא חספא בעלמא זבין ליה אלא שטרא מעליא היה עד ההיא שעתא דמחילה ועל אותה שעה הוא מתחייב:
לז המוכר שט"ח לחבירו לגבותו אין בו דין אונאה וכתב רב אלפס ואפילו ביטול מקח אין בו כלל ור"ת כתב עד פלגא אין בו משום ביטול מקה ולא פלגא בכלל אבל אם הטעהו בכפל המקח בטל:
לח ואין בהם דין שומרין שאם נתנו שטר לשמור בחנם או בשכר ונגנב או נאבד שומר חנם אינו נשבע שלא פשע בהן ושומר שכר אינו משלם ומיהו מדרבנן נשבעין עליהן:
לט וכתב הרמב"ם שאם פשע השומר בהם ונפסדו חייב לשלם שאינו פטור אלא מדין גניבה ואבידה ומתה שאם היה ש"ח על המטלטלין ונגנבו ונאבדו ישבע ובשטרות פטור משבועה וכן אם היה שומר שכר שחייב בשאר מטלטלין בגניבה ואבידה בשטרות פטור אבל אם פשע חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין מזיק שטרות למזיק שאר מטלטלין אבל רב אלפס כתב בתשובה המפקיד שטרות אצל חבירו ומודה שפשע בהן ונגנבו או נאבדו פטור מלשלם וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שאין בהן חיוב אלא במזיק בידים אבל אם פשע בהן ונגנבו פטור:
מ ומיהו אם פשע בהן שומר שכר ונגנבו או נאבדו מפסיד שכרו עד שישבע ששמר כראוי:
מא ולענין חילוק שטרות כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה אחין או שותפין שבאין לחלוק ויש להן שטרות ישומו ב"ד כל השטרות לפי שוויין כל אחד לפי קירוב הזמן או ריחוק הזמן ולפי נכסי הלוה ואלמותו ויחלקו בגורל דבכל דבר שייך בו דין חלוקה ואם אין בו שיעור חלוקה שייך בו גוד או אגוד ובשטרות נמי איכא שיעור חלוקה ע"פ שומת ב"ד ואם הוא שט"ח אחד יכול כל אחד לומר גוד או אגוד ואם אחר ששמו ב"ד וחלקו בגורל נתקלקל שטרו של אחד מהן מזל רע דידיה גרם ומ"מ מחמת חששא זו שמא יתקלקל אחד מהם אין לבטל החלוקה מעיקרו:
מב אמר נכסי לפלוני שטרות בכלל נכסי אינון אע"ג דלא נפקא מיניה בבריא למאי דפסקינן דבעי מסירה וכתיבה ולא יקנה אותם עד שימסרם לידו נפקא מינה בש"מ שדבריו ככתובים וכמסורים דמו אם אמר נכסי לפלוני קנה גם השטרות כאילו כתב לו ומסרם לידו:
א סָעִיף א הלכתא אותיות אין נקנין וכו' בפרק הספינה (בבא בתרא עו.) אמר אמימר הלכתא אין אותיות נקנות במסירה כך גירסת הרי"ף וכן הרמב"ם פ"ו מהל' מכירה וכן דעת התוס' והרא"ש והביאו ראיות לדבר לאפוקי ממי שגורס הלכתא אותיות נקנות במסירה וכ"כ עוד הרא"ש בתשובה כתבה רבינו בס"ס רמ"ח: כתב נ"י בריש הספינה בשם הרשב"א דבעי מסיר' הנייר מקמי כתיבת השיעבוד משום דהשיעבוד לבדו אינו נקנה קודם שיזכה בשטר החוב כיון דהשיעבוד לא מהני לגוף הנייר ואע"פ שמוסר לו אח"כ כיון שלא קנה בשעה שמסר לו השטר הכתיבה השתא במה יקנה הילכך צריך שימסור לו ש"ח ואח"כ יכתוב לו שטר השיעבוד עכ"ל: כתב בעה"ת בשער נ"א יש מן המורים שהורו שהמוכר ש"ח לחבירו צריך לכתוב בשטר המכירה זיל דון ואפיק לנפשך ואי לא לא מצי לאשתעויי דינא בהדיה דמצי א"ל לאו בע"ד דידי את כך דעת הראב"ד ויש תימה דאטו מי גרע לישנא דקני לך הוא וכל שיעבודא דאית ביה מלשון דון וזכי לנפשך ע"כ: לפיכך האי מאן דמזבין וכו' שם מימרא דרב פפא: ואם לא כ"כ וכו' שם אהא דרב פפא אמר רב אשי אמריתא לשמעתיה קמיה דרב כהנא ואמרית ליה וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך אמר לי אין לצור ולצור ופי' הרא"ש ומקח טעות הוי והדמים חוזרים וכן פי' רשב"ם וסיים זה וזה יחזיר לו ש"ח וע"ל בסימן זה גבי כ' בעה"ת אם לא כ' המוכר קנה לך וכו' שנראה שהוא מפרש בזה פירוש אחר. וז"ל רי"ו בני"ד כתבו הגאונים המוכר שטר חוב לחבירו במסירה לבד אף על פי שלא קנה הלוקח יכול לתפוס הנייר עד שיחזיר לו דמי המקח ואם הגיע זמן המלוה מוציאין מזה ונותנים לזה וכ"כ הרא"ש בתשובה ואמר אם יתן לו דמי המכר יחזיר לו השטר ואינו יכול לומר אע"פ שלא קניתי המלוה קניתי הנייר לצור על על פי צלוחית כ"כ הרמב"ן והרשב"א וכן נראה עיקר עכ"ל: כתב בנמק"י בר"פ הספינה אין עיקר קניית השטר אלא משום השיעבוד הילכך נקנה אפי' במסירה וכ"ש במשיכה והגבהה וזו היא סברת הרמב"ן וכתבו האחרונים שהיא סברא נכונה עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה המוכר ש"ח לחבירו וקבל ממנו מעות ולא כתב לו קני לך הוא וכל שיעבודא דאית ביה דקיי"ל דלא קנו ה"מ לענין שאין הלוה חייב ליתן לו ודוקא בשיש לו למוכר שישלם לו דמי המכר שנתן לו הא לאו הכי מוציאין מן הלוה הזה ונותנין לו מדרבי נתן:
ב סָעִיף ב ומ"ש רבינו ואפילו אם מסרו בידו וכולי כ"כ בעה"ת בשער נ"א וז"ל יש לברר המוכר ש"ח לחבירו וקנו מידו בקנין שמכר לו הוא וכל שיעבודו ומסרו לו מהו את"ל דלא קני היכא דקנה מיניה בקנין והדר כתבו שטרא מאי ובכל זה דעת הר"י ן' מיגא"ש דלא קני אלא בעי למימר לסהדי כתבו שטרא דזבינא ולכתוב בה קני הוא וכל שיעבודא דאית ביה והדר איבעי לקנות מיניה דמזכי ליה אשטרא דמסר ליה וכל זמן שלא נכתב לא קני וזה טופס לשונו היכא דמסריה ניהליה לשטריה באפי סהדי ואמר ליה קני לך הוא וכל שיעבודא דאית ביה ולא כתב ליה מידי אלא קנו מיניה בקנין כיון דלא כתביה אע"ג דקנו מיניה ההוא קנין לא מהני מידי וההוא דאמרינן סתם קנין לכתיבה עומד לא דמי דאילו התם עיקר ההקנאה לאו בההוא שטרא אלא בההוא קנין דקנו מיניה ושטרא לראיה בעלמא הוא דכתבי ליה סהדי לאודועי דקנו מיניה על ההוא מידי ועלה הוא דאמרינן סתם קנין לכתיבה עומד דכיון דקנו מיניה ואגמרה לה ההוא הקנאה בההוא קנין אית להו רשותא לסהדי למיכתב ביה שטרא למיהוי ראיה בהכי ולא צריכי לאמלוכי ביה משום דסתם קנין לכתיבה עומד אבל הכא האי שטר דבעי לא למיהוי ראיה הוא אלא למיקנא בגופא דשטרא הוא דבעי אי לא כתב ליה שטרא אכתי לא מהני בההוא קנין ואע"ג דכתיבי סהדי בתר הכי שטרא בההוא קנין דקנו מיניה דשטרא דכתיבו בתר הכי לראיה בעלמא הוא דקני מיניה וכיון דבההוא קנין הוא דאקנו ליה ולא בשטרא אכתי הו"ל קנין מילי בעלמא ומילי במילי לא מיקנו עכ"ל וגם רבינו האי כ"כ עכ"ל וכ"כ נמק"י בהספינה בשם רבי יהודה הלוי ובשם רבינו יונה דאף בקנין ומסירה לא מקניין משום דאין אדם יכול להקנות לחבירו קרקעות המשועבדים לו דעכשיו אינן שלו דקיימא לן כרבא (פסחים ל:) דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכ"כ הר"ן בפ"ק דמציעא גבי הא דאמרינן הב"ע בששטר כתובה יוצא מתחת ידה כמו שכתוב בספר התרומות וסיים דבריו ולפיכך אפילו קנו מידו ואמר להם כתובו לא מעלה ולא מוריד עד שיאמר להם שיכתבו שטר מכירה ושיקנה באותו כתיבה שטר זה וכל שיעבודו כ"כ הרשב"א בשם הר"י הלוי בהספינה עכ"ל:
ג סָעִיף ג וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ע"ה סימן ב' וכן כתב בתשובת הרשב"א סימן תש"צ בשם הר"א וה"ר יונה: וכתב הרשב"א בתשובה על יעקב שמת והיו כל נכסיו ביד בנימין ובא ראובן ותבעו שיחלוק עמו וטען בנימין שהכל שלו ששטר מתנה בידו מכל חובות יעקב בין בשטר בין בעל פה מה שטוען ראובן שאין שטרי חוב נקנין אלא בכתיבה ומסירה הדין עמו ועוד צריך שיכתוב לו הן וכל שיעבודן ואפילו טען בנימין שנתן בכתיבה ומסירה ואפילו אין השטרות יוצאות בבית דין אינו נאמן משום מגו דבשטרות ליכא מגו דאי בעי אמר לא בא לידי מעולם שאם אמר כן היה מתיירא להוציאו ולתבוע מבעלי החוב וכענין מלוגא דשטרי דפרק הכותב (כתובות פה.) ושטרות שהיו יוצאות על שמו יש מן הגדולים שאמרו שנקנין במסירה לבד שכיון שיוצאות על שמו זה עולה לו במקום כתיבה ואין דעתי כן אלא בין כך ובין כך צריך כתיבה ומסירה שיאמר לו קני איהו וכל שיעבודא דאית ביה וראיה מבוארת בפרק האשה שלום (יבמות קטז:) גבי יצחק ריש גלותא הוה אזיל מקורטובא לאספמיא אמר רבא מנא אמינא לה דהנהו שטרי דנפקו במחוזא וכתוב בהו חבי בר נני וכו' אי לפקדון כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד ליה מאי אמרת דילמא מסר ליה וכו' הילכך כל שנודע שהשטרות של יעקב אף על פי שיוצאות על שם בנימין אינו קונה אלא בכתיבה ומסירה: ובתשובה אחרת ח"א סי' אלף קנ"ז כ' שטר מתנת האם שביד הבת אינו מעלה ולא מוריד שאין תפיסתה בגוף השטר ראיה על מתנת האם לבת דשמא הפקידתו האם בידה ואפילו אם תמצא לומר שנתנה לה אינה זוכה בכך בגוף הנכסים ואף על פי שנזכרים אותם נכסים באותו שטר לפי שאותיות אינם נקנים במסירה לבד ואע"פ שהיא טוענת שכ' לה אמה שטר מתנה על אותם נכסים ונאבד אינה נאמנת עד שתביא ראיה לדבריה עכ"ל ובתשובה אחרת בתולדות אדם סימן ס"א כתב על ראובן שהפקיד מעות ביד שמעון להתעסק בהם ונתן לו רשות להעלות השטרות בשמו ואח"כ נתנם לו במתנה בלא כתיבה כבר כתבתי לך שלדעת הרי"ף לא קנה וכן דעתי מכרעת מפלוגתא דאביי ורבא בר"פ האשה שלום (יבמות קטו.) ולדעת הר"ז קנה כיון דשמו כתוב בו ואיני רואה ממש בדברי המחלקים בין שם המקנה כשם הקונה ובין שאין שם המקנה כשם הקונה: ובתשובה אחרת כתב וז"ל הרב בעל המאור כתב בפרק ג"פ דכל שהשטר בשמו א"צ כתיבה אחרת לפי שגוף השטר עומד לו במקום כתיבה כגון שהוא כתוב ע"ש יוסף בן שמעון ושם זה יוסף בן שמעון כשם זה לפיכך זכה בו במסירה זו שנמסר השטר לידו כיון שהוא כתוב בשם איש ששמו כשמו עכ"ל הרז"ה ולפי דבריו כ"ש כאן שיב"ש הכתוב בשטר הוא הקונה ואין כן דעת הרי"ף ולא ראיתי כן לאחד מכל הראשונים והאחרונים וגם אני איני יכול לעמוד על דבריו וההיא דר"פ האשה שלום נראה לי דהויא תיובתיה עכ"ל ובספר התרומות שער ל"ג כ' סברת הרז"ה וראייתו ושהראב"ד חולק עליו: וכתב עוד בתשובה כל שהוא אומר לעדים לכתוב ולמסור ללוקח או למלוה או לאחר בשבילם או שיזכו להם העדים בעצמם או שיכתבו ויתנו לו והוא יוליכנו אצל המלוה או הלוקח א"צ כתיבה ומסירה לפי שהעדים כותבין וחותמין לזוכה ואין זה שטר של מקנה אלא של קונה אבל אם אמר לעדים כתבו ותנו לו אי נמי יהא בידכם עד שארצה אני ואם יתרצה לי הלוקח או המלוה אמסור לו שטר זה ונתרצה לו הלוקח או המלוה ומסר לו השטר לא קנה עד שימסור ויכתוב לפי שלא נעשה אותו לקונה אלא למקנה ועכשיו הוא שמזכה המקנה זה לקונה ולפיכך הוה ליה כשטרות דעלמא שצריכים כתיבה ומסירה או אגב עכ"ל והביא ראיה לדבר ומשמע מדבריו שם דה"מ בשטרי דלאו אקנייתא דאילו בשטרי אקנייתא משעת קנין שיעבד נפשיה : כתב בתשובות להרמב"ן סי' רכ"ג שנסתפק לו על רבית הכתוב בשטר אם אפשר לזכותו במכר או במתנה לפי שהוא כמלוה ע"פ מפני שלא נתחייב בכולו משעת כתיבת השטר ודקדק כן מפרק יש נוחלין: כתוב בת"ה סימן של"ח דשטר שכתוב בו שהוא משעבד עצמו למלוה ולכל שיתבענו בשטר ההוא יכול למכרו לחבירו בחליפין או במסירה בלא כתיבה והביא ראיה לדבר ואין דבריו ברורים אצלי:
ד סָעִיף ד ואם כתב לו שטר מכירה וכו' סברת הראב"ד כתב בעה"ת בשער נ"א שהיא כתובה במשפטי ההרשאה שחיבר הראב"ד ז"ל וסברת הרמב"ן כתב בעה"ת בספר הנזכר שכן השיב לו וכתוב עוד שם שדעת רבינו האי כדעת הרמב"ן וכ"ה דעת העיטור כמו שכתבתי בסימן קצ"ה וכיון דהני רבוותא סברי כהרמב"ן הכי נקטינן:
ה סָעִיף ה ומ"ש ושטר העשוי בערכאות של עכו"ם ושטר של כתב ידו וכו' עד גובין בו מבני חרי הם דברי בעה"ת שער נ"א וכתב עוד שם אבל אם השטר פסול בדינינו אע"פ שהעכו"ם נוהגים בו הו"ל כמלוה ע"פ ולא מהני כתיבה ומסירה עכ"ל: והרשב"א בתשובה כתב ג"כ דשטר העשוי בערכאות נקנה בכתיבה ומסירה ובמישרים נ"ד ח"ד כתב ג"כ שכתב ידו כתבו הגאונים והרא"ש בתשובה שנקנה בכתיבה ומסירה וכ"כ בתשובת הרשב"א סי' תתקפ"ד וסי' אלף ול"ח: כתב עוד הרשב"א בתשובה שטר הקנאה העשוי בגופן של עכו"ם אם כתוב בו לשונות המספיקים לנתינת הגוף הנייר והשיעבוד הרי הן כשטרות שלנו:
ו סָעִיף ו (ז) ובשטר משכונא וכו' עד קנה החוב שעליו במשיכת המשכון הם דברי בעה"ת בשער נ"א ומפורש שם דבמשכון מטלטלין שהלוה עליהם בשטר מכיון שמסר המשכון לחבירו וזיכה לו מלוה שיש לו עליה קנה אף על פי שלא מסר שטר וגם לא כתב לו שום דבר. ורבינו כתב אע"פ שלא מסר ומיניה נשמע ללא כתב נמי וכן כתב רבינו ירוחם בסוף נ"ו:
ז סָעִיף ח (ט) והאי מסירה דשטרות מפרשים התוס' וכו' עד כיון שאין כאן דעת אחרת מקנה כ"כ בריש הספינה ד"ה אי כרבי ספינה ומי תיקנו וכו' ואע"פ שהרמב"ן חולק דעת הרא"ש כדעת התוס' וסוף דבריו לאפוקי המפקיד שטרותיו אין המחזיק קונה המלוה הכתובה בהם על ידם כיון דליכא מסירה ואין דעת אחרת מקנה:
ח סָעִיף י ובכתיבה איכא פלוגתא וכו' כ"כ הרא"ש פרק ג"פ וכתב הראיות שהביא ר"י לדבריו ושגם הרמב"ן סייעו בראיה ודעת הרמב"ם פ"ו ממכירה ופי"ו ממלוה ולוה ופ"ט מנחלות כדעת ר"י ן' מיגא"ש והכי נקטינן:
ט סָעִיף יא ואין נקנין נמי אגב קרקע וכו' זה דעת ר"ח והרא"ש אבל דעת הרי"ף בפ' הנזכר דנקנה אגב קרקע כלומר וקאי במקום מסירה וכתיבה וכן דעת הרמב"ם פי"ו מהל' מכירה כלומר ובלבד שיאמר לו קני לך אגב קרקע זה שטר זה וכל שיעבודו וכ' בעל התרומות בשער נ' שדעת הראב"ד כדעת הרי"ף והרמב"ם וכ' מ"מ מסירת השטר יותר טוב שכל שלא מסר לו השטר יכול לוה לטעון לא אפרע עד שתחזיר לי שטר חובי כיון שהוא קיים. ובשער נ"א כתב שדעת ן' מיגא"ש כדעת הרי"ף ז"ל והרשב"א בתשובה כתב איפשר דאגב עומד במקום כתיבה ומסירה וכן דעת רוב המפרשים ז"ל עכ"ל. ולענין הלכה כיון דכל הני רבוותא ס"ל דנקנין באגב הכי נקטינן : כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ה סימן ג' אף לדברי ר"ח דס"ל דאותיות לא מיקני באגב מודה דמשתעבדי באגב הילכך שטר שהיה לשמעון על ראובן ונשתעבד ללוי אף אם נתנו שמעון לאחר לוי גובה ממנו כי שיעבד לו שמעון נכסיו ללוי מטלטלי אגב מקרקעי ושטר שהיה לשמעון על אחר בכלל נכסיו הוא: ומ"ש ואף לפי דבריו פירש א"א הרא"ש ז"ל בתשובה בכלל ע"ה סימן ג' וכתבה רבינו בסימן רמ"ח ובעה"ת בשער נ"א חולק ואומר דבאגב נקנה באמירה בלא כתיבה: ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם שנקנה אגב קרקע וכו' כ"כ פ"ו ממכירה ופי"ו מהל' מלוה ולוה וכבר נתבארו דבריו סימן ס"ב:
י סָעִיף יב ומ"ש לפיכך ראובן שהיה מוציא ש"ח שיש ללוי על שמעון וכו' הם דברי הרמב"ם בפי"ו מה' מלוה ותיבת לפיכך הוא תוספת שהוסיף רבינו על דברי הרמב"ם לקשר בין דבריו בפ"ו מה' מכירה לדבריו בפי"ו מה' מלוה. ומ"ש הרי זה גובה בו הוא דוקא כשאין הלוה טוען מי לימא לי שבעל דברים דידי כתב ומסר לך ואף ע"פ שהמלוה טוען שלא מכרו אין חוששין לדבריו: ומ"ש או שהקנהו לו על גב הקרקע הרמב"ם לטעמיה דס"ל כהרי"ף דאותיות נקנות באגב: וז"ל נמק"י בסוף בתרא אם צריך להביא ראיה על הכתיבה או על האגב ביררו המפרשים שאין תפיסתו ראיה על הכתיבה ולא על האגב וה"ה אם טען שנתנו לו במתנת שכיב מרע צריך להביא ראיה: ומ"ש טען שמעון שפרע וכו' כ' ה"ה זה נראה פשוט וכ"כ הר"י אלברצלוני וזה דעת הגאונים ואם יש ראיה שמכר ולא רצה לישבע אף ע"פ שלא הודה שנפרע חייב לשלם ללוקח וכ"כ בעיטור. עוד כתב שם שאם מת מוכר יורשיו נשבעים שבועת היורשין ונוטל לוקח ואם לא רצו לישבע משלמין ללוקח עכ"ל. ועל מ"ש הודה לוי שפרע וכו' כ' פי' דין זה הוא אפילו בשיש עדים לראובן מהקניה שהרי לוי היה יכול למחול החוב. ומגו דאי בעי מצי מחיל כי אמר פרוע הוא נאמן וכ"כ קצת מפרשים. וי"א דכי אמר שטר פרוע הרי הוא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו. וכ' עוד שנ"ל שישלם לוי לראובן כל מה שכתוב בשטר ואפילו כתוב בו אלף ומכרו במנה משלם לו אלף כדין מוחל שכתב הרמב"ם פ"ז מה' חובל ומזיק. ועל מ"ש נשבע היסת ונפטר כתב מפני שאע"פ שא"צ להביא ראיה ה"מ לענין גוף השטר אבל להוציא מתחת ידי המוכר ודאי צריך להביא ראיה עכ"ל ה"ה ובטעם דין זה דנשבע היסת ונפטר נ"ל דשבועה זו שנשבע שמעון הוא כדי לפטור עצמו מלוי דומה דין זה לדין הנזכר בפי"ד בשם הוראת רבותיו שאפילו היה השטר יוצא מתחת יד אחר וכו' נשבע היסת ונפטר: ומ"ש אבל ר"ח כ' שצריך להביא ראיה ה"ה כ' בפרקים הנזכרים שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ושכן עיקר. וז"ל הרשב"א בתשובה ח"ג סימן ע"ב אינו נאמן לומר שנתנו לו בכתיבה ומסירה דלעולם צריך להביא ראיה על הכתיבה ואפילו לרבא דאמר בפ' ג"פ (קעג.) דא"צ להביא ראיה על המסירה וכן מוכח בפרק זה בורר (סנהדרין לא: לב.) גבי ההיא סבתא דנפק שטרא מתותי ידה בבית דין דרב נחמן וכו' וכן אינו נאמן לומר במתנת ש"מ נתנו לו כדמוכח בפרק הכותב (כתובות פה.) בעובדא דמלוגא דשטרי עכ"ל: ומ"ש רבינו וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל לענין שצריך להביא ראיה כן נראה מדבריו פ' ג"פ: כתב נ"י בסוף בתרא שליש שהוציא שטר מידו ואמר שבעליו נתנו לאחרים בכתיבה ומסירה י"א שהוא נאמן ונראין הדברים שהוא כן לגבי בעל דבר דהא הימניה ואיכא נמי מגו דאי בעי קלייה אבל לגבותו מהלוה ליתנהו להני טעמי ואינו נאמן אפילו כלפי בעליו לומר שהוא לעצמו וכן דעת הרשב"א והרא"ה והריטב"א אע"פ שהרמב"ן כתב שאפילו לעצמו נאמן כלפי בעליו עכ"ל: כתב בעל התרומות בשער נ"א שאם מכר ש"ח וכתב ולא מסר לו או איפכא ויש ביניהם דברים ומעות שהרי א"ל שהוא מוכר לו כל דמי החוב ולא קנהו וחזר בו המוכר י"א שבכל דבר שהוא פטור אין מוסרין אותו למי שפרע שהרי אין לו להחזיר מעות המקח וכדלעיל דניחא ליה לצור ואין בו משום אונאה וכדלעיל ואף על פי שאין ברור אצלנו כמ"ש למעלה עכ"ל:
יא סָעִיף יג הנותן מתנה וכו' פלוגתא דרשב"ג ורבנן בפ' ג"פ (קסט:) ואסיקנא דלרשב"ג אותיות נקנות במסירה ולרבנן אין נקנות וכיון שפסקנו לעיל דאין נקנות ממילא הלכה כרבנן דאמרי הכי:
יב סָעִיף יד אבל א"א הרא"ש כ' שאין שטר נקנה וכו' עד שגם לוקח ראשון לא קנה בו כ"כ פג"פ באות' סוגיא שכתבתי בסמוך: כתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן אלף נ"ה כשם שתקנו מכירה לשטרות ה"ה לכתב ידו ואפילו למ"ד דנאמן לומר פרעתי:
יג סָעִיף טו לוקח שקנה מהמלוה וכו' עד קודם שיגבה הלוקח כ"כ הרא"ש בשם הרמב"ן בסוף שבועות וכתב עוד ומיהו אין לומר בזה כשמת המוכר כבר נתחייב המוכר שבועה וא"כ לא יגבה זה כיון דליתיה למוכר דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע במגו שיכול למחול וכ"כ הר"ן שם: וכן נמי אם הלוה קיים וכו' הרא"ש כתב פרק הכותב כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעים אותה ואת יורשיה ואת הבאים ברשותה אלו הם הבאים ברשותה כל שמכרה להם או נתנה להם במתנה פרש"י שאם מכרה כתובתה ומתה נשבעים הלקוחות שאינם יודעים שהיא נתפרעה מכתובתה ומשמע שאם היא חיה שאין הלקוחות גובין עד שתשבע היא בעצמה ואם אינה רוצה לישבע יפסידו הלקוחות וכן מסתבר עכ"ל ולמד משם רבינו למוכר ש"ח ומ"מ ק"ל דלמה יפסיד הלוקח מעותיו יכופו בית דין למוכר שישבע או שיחזיר לו מעותיו וי"ל דאה"נ ומאי יפסיד דקאמר מלגבות מהלוה ואם אין למוכר נכסים נמצא שהוא מפסיד ודין זה נלמד גם כן מדברי הרמב"ם שהביא רבינו לעיל בסימן זה ונראה דהיינו דוקא בשהמוכר מודה שהוא פרוע אבל אם אומר עיינתי בחושבנאי ולא פש לי גביה מידי אי לא ידיעא מילתא בסהדי לאו כל כמיניה דהמוכר דהו"ל כההוא עובדא דהנהו גינאי דספ"ק דגיטין (יד.) וכ"כ בסה"ת שער נ"א ורבינו ירוחם כ' דיכול המוכר לומר אמנה הוא או פרוע מגו דאי בעי מחיל ליה ויש מי שכתב שאפילו המלוה חייב לאחרים יכול למחול בין השטר בידו בין מכרו וכן נראה עיקר וכתב הראב"ד והיכא שהגבו ב"ד ללוי ש"ח של ראובן שהיה לו על שמעון מדינא כר' נתן דאין יכול למוחלו ראובן דדוקא מוכר יכול למוחלו משום דמכירת שטרות דרבנן אבל שיעבודא דאורייתא הילכך במקום שחב לאחרים אינו יכול למחול וכן כ' הרשב"א עכ"ל וגם הר"ן כתב בעובדא דהנהו גינאי דכל היכא שיכול למחול מהימן אפילו חב לאחרים והכי נקטינן: ואם מת כתב הר"י וכו' ז"ל בעה"ת בשער נ"א כ' הר"י אלברצלוני המוכר ש"ח ואין בו נאמנות ולוה טען פרוע הוא אם המוכר קיים ורצה לישבע נשבע וגובה הלוקח ואם לאו מפסיד הלוקח ואם מת המוכר איכא מ"ד יורש נשבע שלח פקדני אבא ואם לא רצה לישבע לוקח חוזר על יורשי מוכר ואיכא מ"ד לוקח נשבע שלא פקדני המוכר ונוטל מדתנן אבל משביע הוא את יורשיה ואת הבאים ברשותה וע"ז כ' בבעל העיטור מסתברא דהאי סברא בתרא ליתא דהתם על שמא הוא אבל הכא ברי קא טעין ליה ועוד דשבועה לבטלה היא שהשטר מקוים מעדיו שהמוכר אמר לו שאינו פרוע הילכך אי איתיה למלוה ולא בעי אישתבועי חייב מדינא לשלומי ואי מית והיורשים לא בעו לאשתבועי חייבין לשלם עד כאן לשונו: ומה שכתב ואם מת הלוה קודם שלקחו זה אינו גובה אפילו בשבועה: (ב"ה) כלומר אם אחר כך מת מלוה משום דכבר נתחייב מלוה שבועה ליורשי לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו או לבאי כח:
יד סָעִיף טז כתב בעה"ת אם לא כתב המוכר וכו' בשער נ"א כתב שי"א כמ"ש רבינו שכיון שפרע הלוה למוכר כופין ללוקח שיחזיר השטר ללוה והלוקח ידין עם המוכר שיחזיר לו מעותיו: וכתב עוד בעה"ת דלסברא זו אפילו אם כתב ומסר כהלכתו והלך לוה ופרע למלוה הלוקח צריך להחזיר השטר ללוה וילך הלוקח וידין עם המלוה וכ' שיש חולקים ואומרים שאפילו כתב ולא מסר או מסר ולא כתב אם הלך הלוה ופרע למלוה אין ב"ד כופין ללוקח להחזיר לו השטר ללוה ואפילו נותן לו דמי הנייר אא"כ נותן לו מה שנתן בו כשקנאו וצריך ליתן טעם למה רבינו כ' סברא הראשונה ולא השניה וגם הראשונה אינה בעינה שמדברי רבינו נראה דדוקא שכ' ולא מסר אבל כ' ומסר אין כופין להחזיר: כתב עוד בעה"ת דלסברא אחרונה אם יאמר הלוה למלוה לא אפרעך עד שתחזיר לי שטרי מאחר שידוע שהשטר ביד הלוקח וישנו בעולם אין כופין אותו לפרוע בשובר עכ"ל ול"נ דאף דלסברא ראשונה נמי דינא הכי כיון דאיתיה בעולם אף ע"פ שב"ד כופין ללוקח להחזירו ללוה אע"פ כן יאמר הלוה איני רוצה להוציא המעות מתחת ידי ולמיקם בדינא ודייני ושמא לא יזדמן לי ב"ד שיכופהו כנ"ל וכדאיתא סימן נ"ד :
טו סָעִיף יז ואם אחר שמכר לו השט"ח כראוי בכתיבה ובמסיר' באים המוכר והלוקח לתובעו מהלוה וכו' עד לא נפטר בזה מן הלוקח הכל בסה"ת שער נ"א: ומ"ש ואדרבה אם יפרע למוכר לוקח חוזר וגובה ממנו כלומר חוזר וגובה מהמוכר:
טז סָעִיף יח לוה שפרע ללוקח שמסר לו השטר וכו' כ"כ הרא"ש בשם ר"ת פ' איזהו נשך וסה"ת בשער נ"א וכ"כ הרשב"א בתשובה וה"ה כ' בפ' כ"ב מהל' מכירה בשם ר"ת במוכר שטר לחבירו בעדים אף על גב דקי"ל דאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה אם קדם הלוקח וגבה מלוה אין המוכר יכול לחזור בו ומסתברא לי דוקא בדכתב ליה או בדאמר ליה קני איהו וכל שיעבודא אבל אי לא א"ל הוא וכל שיעבודא דאית ביה לא קנה אלא בנייר בעלמא והילכך אפילו קדם וגבה מוציאין ממנו ע"כ וכן הסכים הרמב"ן לדעת ר"ת עכ"ל וכתב ר"י בני"ד שאם זקפן במלוה על שמו דינו כגבה: וכתב א"א הרא"ש ודוקא שידע המוכר וכו' ג"ז שם ועיין בתרומת הדשן סימן שי"ג:
יז סָעִיף יט ראובן שהיה לו שטר חוב וכו' בסה"ת שער כ"ח:
יח סָעִיף כ ראובן הפקיד שטרי חובות ג"ז בספר התרומות שער כ"ח: ומ"ש שאם המחה אצל זה שמופקדין בידו המחאה זו כמו מסירה בעל התרומות בשער נ"א כתב בהפך בשם הרמב"ן:
יט סָעִיף כא ראובן היה לו שטר וכולי עד יכולין לגבות הם דברי בעל התרומות בשער נ"א והביא ראיה ממה שכתב הרי"ף פרק כיצד גבי וכולן מותרות ודוקא חתמו שנעשה כמי שנתקרה עדותן בבית דין אבל שיבא ויעיד לא ומינה דוקא ומכרה לאחד מהם אבל מכרה לשניהם איכא למיחש עכ"ל: אם ראובן חייב מנה לשמעון והעדים חתמו הטופס בספר הסופר וקוד' שיוציאו השטר מטופס הסופר הקנהו שמעון המלוה ליהודה שהוא אחד מעדי השטר עיין בהריב"ש סימן ר"י:
כ סָעִיף כב ראובן שיש לו שטר וכו' דין זה כתבו בעה"ת בשער נ"א וכתב שי"א דלא מיקרי נוגע בעדות כיון שסוף סוף צריך לפרוע ובעה"ת הסכים לומר דהוי נוגע בעדו' משום דשמא השני נוח לו מהראשון: המוכר שט"ח לחבירו ומת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה כתבתי משפטו בסימן ק"ח:
כא סָעִיף כג המוכר ש"ח לחבירו וכו' פרק הכותב (כתובות ד' פו.) אמר שמואל המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפילו יורש מוחל אמר רב הונא בריה דרב יהושע ואי פקח הוא מקרקש ליה בזוזי וכתב ליה שטרא בשמיה ופירש רש"י ואי פקח הוא הלוקח מקרקש ליה זוזי ללוה ושוכרו בהן לכתוב לו שטר החוב בשמו קודם שיעשו קנוניא בין שניהם. והטעם שיכול למחול כתב הרי"ף דאמרי מקצת רבוותא משום דיכול למימר עיינתי בחושבנאי ולא פש לי גביה ולא מידי א"נ אסתפקא לי מילתא אי פריע אי לא ומספיקא לא מגבינן שטרא ודחה הוא ז"ל דבריה' והעלה דהיינו טעמא משום דשטרו' אין גופן ממון וא"א לקנותן בהקנאה גמור' אלא שחכמים תקנו להם צד מכר ולפיכך יכול למחול לפי שלא זכה בהם ליקח מה"ת וכ"כ הרמב"ם בפ"ו מה"מ וא"ת היכי ממעטינן בהזהב (נו:) שטרות מאונאה מקרא תירץ הר"ן דעיקר קרא למעוטי עבדים וקרקעות אתא ואפ"ה מפקי שטרות מאונאה לפי שאין בכלל הכתוב אלא דבר המיטלטל וגופו ממון אבל מידי אחריני לא הילכך שטרות למכירה דרבנן כיון שאין גופן ממון אין להם אונאה והתוס' תירצו תירוצים אחרים ור"ת כ' דמכירת שטרות דאורייתא ואעפ"כ יכול למחול לפי ששני שיעבודים יש למלוה על הלוה שיעבוד גופו של לוה שהוא מחויב לפרוע והוא עיקר השיעבוד ושיעבוד על נכסיו אפילו לא יפרע מדין ערב דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין ליה (ב"ב קע"ד.) ושיעבוד שיש למלוה על הלוה לאו בר מכירה הוא ואינו מוכר אלא שיעבוד הנכסים בלבד ואף על פי שאינו נמכר לא פקע אבל כי חזר ומחלו פקע שיעבוד הגוף וממילא פקע שיעבוד הנכסים שאינו אלא מדין ערב ומיהו כשמת לוה אע"פ ששיעבוד גופו פקע שיעבוד נכסיו לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שיעבודן של נכסים נפקע. וכתב הרא"ש בתשוב' כלל ס"ט דכדברי הרי"ף משמע בפ' מי שמת: וטעם בעל העיטור שא"א לו להתנות שלא יוכל לעשות מה שהוא יכול לעשות: ואם הקנה לו המלוה עצמו כגון מטלטלי אגב מקרקעי בחליפין כתב המרדכי פרק הכותב שאמרו רבני מלון שיכול למחול ושרבי אליעזר בר שמשון אמר שאינו יכול למחול וראיה כתובה במרדכי ולפי דעת הרמב"ם בפ"ו ממכירה שכתב שאין מטבע נקנה אגב קרקע אלא של פקדון אבל לא של מלוה הכא לא קנה כלום ואמאי דאמרינן אי פקח הוא מקרקש ליה בזוזי וכתיב ליה שטרא כתב המרדכי בשם רבינו האי דה"ה אם קיבל עליו הלוה בקנין או בהודאתו בפני עדים שזקפו עליו במלוה לקונה אין המוכר יכול למחול: כתב בעה"ת בשער נ"א היכא דזבין אינש ש"ח לחבירו והדר ביה המוכר וטעין ליה עיינתי בחושבנאי ולא פש לי גביה ולא מידי מסתברא דאי ידיעא מילתא בסהדי במאי דהוה טעי האי מוכר והשתא עיין בעדים חשבונו ואיגלאי להו טעותא אין כאן ספק שנמחל שיעבוד השטר משעת אותו פרעון והמכירה מכירה בטעות היתה ומחזיר המוכר מעותיו ללוקח ומתבטלת מכירתו שהטעהו במכירתו פלוני שהוא חייב לו ואינו חייב לו ולא גרע מקנין בטעות שהוא חוזר ואי לא ידיעא מילתא בסהדי לאו כל כמיניה דמוכר וטעם דבר זה פירשו הרי"ף בפ"ק דגיטין גבי הנהו גינאי וכו' עכ"ל: כתוב בתשובות הרא"ש כלל ס"ח סי' ח' שטר שכתוב בו פלוני לוה מפלוני מנה וחייב עצמו למלוה או לכל מי שמוציא שטר זה דבר פשוט הוא שאם מחלו מחול ולא יוכל מוציא השטר לגבותו: בתשובות הרשב"א ראובן נתן לשמעון שט"ח ועשה לו מהם שטר הקנאה בגופן של עכו"ם וקיבל עליו אחריות בשטר וכתב בלשון הזה מחמת שהקניתי לו כבר שט"ח עשויין בגופן של עכו"ם בשטר הקנאה שבידו שעשיתי לו ג"כ בגופן של עכו"ם ועכשיו רציתי ברצון נפשי וקבלתי עלי אחריות בשטר מכל סך הקרן הנזכר ועכשיו תובע שמעון לראובן שיפרע לו אחד מהשטרות שאינו יכול לגבות מהלוה וראובן טוען ששמעון תובע מכח הקנאה העשויה בגופן של עכו"ם ואותה הקנאה אינה עשויה כראוי טען שמעון שהיא עשויה כראוי אלא שאינו יכול להוציא מיד הסופר והשיב שהמודה שהקנה לחבירו כך וכך הקנאה כתקונה משמע דכל שמודה דרך סיפור לא הוצרך לפרט אלא להזכיר כלל מה שעשה והקנה כבר וכל שכן זה שהודה שהקנה לו וקיבל עליו אחריות קרן השטרות שזה באמת מודה שבמה שהוא מקבל עליו האחריות מודה שהקנה לו כבר אבל מצד אחר אני אומר שלא קנה שמעון מעיקרא השטרות ההם משום דאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה וזה כבר הודה שלא בא לידו שטר ההקנאה ואף על פי שאמר לערב לכתוב לו ואפילו אמר לעדים וקנו מידו לא קנה שאין כאן כתיבה ואם כן במה קנאן ומכל מקום כיון שחייב לו עצמו ונכסיו ראובן עכשיו בקנין שאם לא יפרעו לו הלוים שיהא רשות בידו לכופו לשלם לו הרי הוא מחויב בכך שהרי הוא יכול לחייב עצמו במה שלא היה חייב כדרבי יוחנן (כתובות קא:) דאמר חייב אני לך מנה בשטר חייב ואפילו מסר לו עכשיו בפנינו שטרות וא"ל קני לך הן וכל שיעבודן ואם לא יפרעו לך מכאן ועד יום פלוני גבה בסך השטרות מנכסי וקנו מידו בלי ספק גובה מנכסיו שאין האחריות תלוי במה שהדין נותן שקנה או שלא קנה עכ"ל: כתב ר"י בני"ד קונה שט"ח בכתב עכו"ם דינו כדין שטרות שלנו ואם חזר ומחלו גובה קרן ורבית כ"כ הרשב"א בתשובה ועוד כתב אם היו החובות פרועים אפילו נודע שהיה גובה מהם קרן ורבית פטור וכן השיב ריב"א שאין זה דינא דגרמי אלא כמונע מציאה מחבירו עכ"ל: כתב הריטב"א שנשאל המוכר ש"ח שיש לו על ישראל לעכו"ם אם הוא מכור והשיב לא מצאתי שום ספק בדבר שהוא מכור והטעם דהא קי"ל דמכירות שטרות אינו מדרבנן כדי שנאמר שלא תקנו חכמים למכרו אלא לישראל אבל לא למכרו לעכו"ם אלא מכירת שטרות מדאורייתא היא דהא אימעיטא לה מכירת שטרות מאונאה מקרא (ויקרא כ״ה:י״ד) דוכי תמכרו ממכר ואע"ג דממימרא דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול משמע לכאורה דמכירת שט"ח דרבנן אינו כן וכבר יש לנו פירוש מרווח מדברי רבני צרפת והרמב"ן פי' פירוש מרווח מסלק אותו הספק גם אע"פ שהרמב"ם סובר דמכירת ש"ח דרבנן כמ"ש בפ"ו דמכירה כבודו מונח במקומו שאין אנו חוששים לדבריו במקום הזה שהרי כל רבותיו חולקים עליו בזה ואע"פ שמכרו לעכו"ם הוי מכר אם העכו"ם אנס וכופה אותו לדון בדיני עכו"ם ואיפשר שיבא לו שום חיוב ואונס אסור למכרו לו ואם מכרו לו משמתין אותו עד דמקבל עליה כל אונסא דמתייליד מחמתיה ואם ישראל הלוה זה אנס שאין יכול המלוה להוציא ממונו בדיני ישראל בזה לית דין ולית דיין שמותר לו למכרו לעכו"ם נראה לי לכתחלה לית עליה שום שמתא עכ"ל: ראובן היה לו שטר על עכו"ם ונתנו לשמעון לגבותו וגבאו מיד ואמר לראובן שנתן לעכו"ם זמן שני חדשים אמנם אם ירצה יתן לו שטר אחר משלו בפרעון שטרו וכן עשה עתה אמר ראובן ששמעון נתן לו שטרו ע"ת שאם יגבו תוך ב' חדשים ואם לאו שלא היה רוצה בחליפין ושמעון אומר שנתנו לו בלא תנאי כ' הרא"ש בתשוב' כלל ס"ב השטר שנתן שמעון לראובן צריך היה שיקנהו לו בכתיבה ומסירה והעדים שהיו בקנין המסירה אם אינם מעידים על תנאי חליפין גמורים הם בלי תנאי כיון שלא נעשה התנאי בפני עדים עכ"ל ויש לתמוה עליו דכיון ששמעון גבאו מידו כבר זכה ראובן באותן מעות ושלו הן ובשביל ששמעון הטעהו לא הפסיד זכותו: (כד) כתב בעל התרומות שאין היורש יכול למחול וכו' בפ' הכותב (כתובות פה:) קריבתיה דרב נחמן זבינתה לכתובתה בטובת הנאה איגרשה ושכיבה אתו לקוחות וקתבעי לברתה ואמר רב נחמן ליכא דליסבה עצה דתיזיל ותמחול לכתובתה דאמה לגביה דאבוה ותיהדר ותירתה מיניה ופרש"י שהלקוחות תבעו הבת לדין שבאה לגבות כתובת אמה מאביה וכתב הרא"ש ואין הלשון משמע כן דמה לו ללוקח אצל הבת מסתמא כשקנה הכתובה מאמה מסרה לידו הכתובה וכתבה לו עליה שטר מכירה והאב לא יפרע אלא למי שיחזיר לו הכתובה הילכך הפירוש הנכון שמת גם האב ואין להם יורש אלא זו הבת ואשמועינן תלמודא דאף בכי ה"ג שהמחילה היא לעצמה שיכולה למחול לאביה והיא זוכה במקום אביה וכיוצא בו מצינן בהגוזל קמא (ד' קט.) דפריך דנמחליה לנפשיה גבי גוזל את אביו ע"כ ובעה"ת צ"ל דמפרש כרש"י ואינו למד מכאן דין זה אלא מההיא דהגוזל קמא דהא דפריך נמחליה לנפשיה לרבי יוסי הוא אבל לא לר"ע והלכה כר"ע וכן פסק הרמב"ם וכ' בעה"ת שמצא בספר הזכות שלמד כן מדתניא הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מידו וכו' ואם איתא אמאי לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתיו שמחלתיו לעצמי ובטל שיעבוד החוב מעיקרו אלא ודאי לא מצי מחיל וכתב עוד ומסתברא דההיא דהגוזל אין לה ענין בזה דמאן דאמר התם לנפשיה מצי מחיל משום דממון אביו הוא והוא יורשו אבל כאן הרי מכרו אביו ונשתעבדו נכסיו ללוקח ואין אדם פוטר עצמו משיעבודו עכ"ל בשער נ"א: כתב בעל נ"י פרק מי שמת וכל שיכול למחול יכול לעשותה שובר הודאה שנפרע או להאריך זמן הפרעון ומשלם לזה כפי מה שהזיק: וכתב עוד ועכו"ם שמכר שטר חוב לישראל כיון שבדיניהם כל זכותו מכר לו כדיניהם דיינינן ליה שאם חזר ומחלו אינו מחול: וכן כל שנתן בדיניהם אפילו בלא כתיבה ומסירה משלם וישראל שמכר לעכו"ם דינו כאילו מכר לישראל הריטב"א ז"ל:
כב סָעִיף כה כתב הראב"ד שאם כתב לוה וכו' סברת הראב"ד כ' הרא"ש בפ' הכותב וכתב שנראה לו שדקדק כן מדאמרינן ספ"ק דגיטין (יג) דמעמד שלשתן קנה משום דהוי כאומר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אלמא היכא דא"ל הכי בשעת מתן מעות הוא משועבד לכל הבא מכחו כמו שהיה משועבד לו הילכך אינו יכול למחול לו ודחה הרא"ש ראיה זו שם ובתשובה כלל ס"ט ועוד הקשה עליו כמה קושיות ובעה"ת בשער נ"א כ' שהרמב"ן חלוק על סברת הראב"ד ז"ל והרשב"א כ' בתשובה ח"ג סימן ך' דברי הראב"ד נכונים וברורים חזקים כראי מוצק לדעתי וכבר ראיתי בספ"ק דגיטין את אשר החזקתי דבריו אבל במוכר במעמד שלשתן אין הדבר מוכרח כ"כ דיש לבעל דין לחלוק כמו שכתבתי שם עכ"ל וכ"ע בתשובה ח"א תתקכ"א דאף הראב"ד לא אמרה אלא בשאותו קונה היה נולד כבר בשעת הלואה אבל אם נולד אחר הלואה לא מפני שאין אדם משעבד עצמו למי שלא בא לעולם וכמבואר בגמרא ספ"ק דגיטין: ובתשובה אחרת בתולדות אדם סימן ל"ט כתב אם מכרו ויש בשטר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך והודיע הקונה לחייב שבעל השטר מכר לו חוב שיש עליו מעתה לא תועיל המחילה ולא אפילו הפרעון כדעת הראב"ד ולזה דעתי נוטה עכ"ל. והר"ן בתשובה סימן ס"ד תירץ מה שהקשה הרמב"ן על הראב"ד ובסוף דבריו כתב וכיון שדחינו קושייתו של הרמב"ן והדבר ברור וסברא מוכרעת אנו סומכים על דברי הראב"ד שכבר הסכימו גדולי האחרונים בדבר עכ"ל : כתוב בתשובה בסוף חזה התנופה המוכר ש"ח לחבירו בכתיבה ומסירה וסלק עצמו מכח החוב ההוא לגמרי וריקן כל כחו בשטר ההוא ליד הקונה אפילו הכי אם מחלו מחול: כתוב בתשובת הרא"ש כלל ס"ט סימן ב' שהמוכר שט"ח לחבירו באחריות ויצאו עדים ששטר זה פרוע צריך להשלים לו השטר שיהא ראוי לגבות בו החוב דהיינו אחריותו שקיבל עליו וחייב ליתן לו דמי החוב כפי מה שישוה שטר כשר כזה על אדם כזה לפי עניינו ולפי ממונו: וכתוב ע"ש בסימן ב' שנשאל על ראובן שהיה לו שט"ח על לוי ומכרו לשמעון בכתיבה ומסירה ומכר לוי הבתים שלו לשמעון בפרעון השט"ח ולא החזיר לו השטר ולוי תובע לראובן שיחזיר לו שטרו כיון שפרע ושמעון איננו פה וגם אינו רוצה להחזירו שאומר שרוצה להיות לו לראיה היאך באו הבתים לידו והשיב לוי אין לו טענה על ראובן בעבור השטר כיון שמכרו לשמעון ולוי פשע בעצמו שלא לקח השטר מיד שמעון ושמעון חייב להחזיר השטר ללוי ויכתבו לשמעון ראיה על הבתים: כתב ר"י בני"ד דבר שאינו בידו וכתב לו שטר עליו כגון שטר הלואה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא עד דמטא שטרא לידיה אבל בדבר שהוא תחת ידו זכה משעת חתימה אפילו לא הגיע שטר לידו והוא שניכר בזמן הכתוב בו שקדם למעשה שאחריו עכ"ל:
כג סָעִיף כו נתנו במתנת ש"מ וכו' בפרק מי שמת (בבא בתרא קמז:) אמר רב נחמן אף ע"ג דאמר שמואל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל מודה שמואל שאם נתנו במתנת ש"מ שאינו יכול למוחלו. וכתב בעה"ת פירוש היורש אבל הש"מ עצמו בודאי יכול למחול וכ"כ הרי"ף ויהבי בגמרא טעמא משום דאלמוה רבנן למתנת ש"מ כדי שלא תטרף דעתו עליו:
כד סָעִיף כז וכן המכנסת ש"ח וכו' פ' הכותב (כתובות פה:) מימרא דרבא משום רבי אבין מודה שמואל במכנסת ש"ח לבעלה וחזרה ומחלתו שאינו מחול מפני שידו כידה וכתב בעה"ת בשער נ"א ואיכא מ"ד דכיון דכתב הרי"ף פרק מי שמת דטעמא דמכנסת שאינה יכולה למחול משום דאין קנין לאשה בלא בעלה הילכך דייקינן מיניה דאפילו לא הכניסה לו ש"ח בשעה שנשאה אלא שלוו ממנה אחרים אחר נשואיה ועודה תחת בעלה אינה יכולה למחול דאין קנין לאשה בלא בעלה ל"ש מלוה על פה ול"ש מלוה בשטר ואיכא מ"ד דוקא מכנסת ש"ח לבעלה דקני ליה לדידיה בכתיבה ומסירה אינה יכולה למחול וכל המכנסת לו מע"פ או מלוה בשטר בלא כתיבה ומסירה אז יכולה היא למחול ומסתברא דכיון שהכניסה לו בתורת נדוניא קנה בעלה ואפילו מע"פ ואצ"ל מלוה בשטר דהו"ל דברים הנקנין באמירה מדרב גידל וכן השיב הרמב"ן דמכנסת לבעלה שטר אין צריך לכתיבה ומסירה וכן אם הוא מלוה ע"פ אינו צריך במעמד שלשתן אלא בתקנת חכמים שעשאוהו כלוקח ויורש לזכותו קנה הכל ואפילו היה המעות אלו נכסי מלוג ידו כידה ואף ע"פ שלא קנה כדרכי ההקנאות אלא בתקנת חכמים קנה הכל ואינה יכולה למחול:
כה סָעִיף כח וכן הנותן שטר חוב או מכרו במעמד שלשתן וכו' כ"כ התוס' בשם ר"ת ספ"ק דגיטין וכן העלה הרא"ש ספ"ק דמציעא וכן דעת הר"ן בתשובה סימן ס"ד ודחה דברי הרמב"ן שחלק על זה ונדחו דברי נ"י שכתב בפ' מי שמת שרוב המפרשים סוברים כהרמב"ן.
כו סָעִיף כט וכתב בעה"ת המוכר שטרי משכונת קרקע לחבירו וכו' בשער נ"א שכ' הראב"ד בתשובותיו בשם הר"י בן מרן הלוי ז"ל שהמוכר לחבירו שטר משכונת קרקע וכתב ומסר וירד הלוקח למשכונא והחזיק בה הואיל והמשכונא מוחזקת ביד מלוה אינו יכול למחול ושטרא לאו לגוביינא קאי אלא לזכרון דברים ולראיה בעלמא וגוף המשכונא מכר והרי החזיק וכמאן דמטא ממונא לידיה דמי ולא מצי מחיל גם כ' שנגבים מן היתומים בלא שבועה אך כתב בשם הר"י בן מיגא"ש דכיון דמצי לסלוקי בזוזי כשאר מלוה דמי ומחיל ולא גבי מיתמי בלא שבועה עכ"ל. ונ"י בפ' מי שמת כתב מחלוקת זה: ומ"ש אבל המוכר ש"ח לחבירו ויש בידו משכון וכו' ג"ז בשער נ"א שנשאל הראב"ד המוכר ש"ח לחבירו ויש משכון ביד מלוה ומסרו ביד הלוקח אם יכול המוכר שהוא המלוה למוחלו ללוה אם לאו והשיב שאינו יכול למחול מאחר שהמשכון מוחזק ביד הלוקח והביא ראיה ממ"ש בשם הרי"ף בכתובות משום דמתנת שכיב מרע עשאוה כמתנה דאורייתא כמאן דמטא לידיה דמי ולפיכך אין היורש מוחל ומדקאמר כמאן דמטא לידיה דמי שמע מינה שאם יש משכון ביד המלוה ומסרו ביד הלוקח שוב אינו יכול למחול עכ"ל: וא"א ז"ל כתב בתשובה כן מצאתי כתוב בתשובות שבסוף ספר חזה התנופה ואף ע"פ שנ"י כתב בפרק מי שמת בשם הריטב"א כדברי בעה"ת הרשב"א בתשובה כתב אם מכר או נתן המשכונא לאחר אפשר שאינו יכול לחזור ולמחול כדרך שאינו יכול למחול כשמכר מלוה שיש עליו משכון ומטלטלי:
כז סָעִיף ל לוקח ש"ח שחזר ומכרו למלוה וכו' כ"כ בעה"ת בשער נ"א: ולא עוד אלא אם מכרו וכו' ג"ז כ' שם בעה"ת דמסתברא ליה וכן השיב הרמב"ן לו ונתן טעם שלא אמרו אלא במלוה שמכר ש"ח שיכול למחול מפני ששיעבודו של תורה וקניינו של תורה וקניינו של לוקח מדבריהם כדברי הרי"ף אבל לוקח ראשון שמכר ללוקח שני מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שיש לו ולא נשתייר לו במכירתו כלום עכ"ל: כתב הרשב"א ח"ג סימן פ"ו שנשאל על ראובן שעשה שטר הודאה בכתב ידו לשמעון שיש בידו כך וכך שטרות וכשתבעו שמעון אמר לו חזרת ומחלת לתביעה זו ביני לבינך והשיב שאין בדברי ראובן כלום שאפילו מחלו לו בעדים ובשטר לא עשה כלום שהשטרות אינם נקנים אלא בכתיבה ומסירה וכו' אבל אם קדם וגבה מה שגבה גבה וכאותה שאמרו בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סו:) גבי מוכר פירות דקל לחבירו דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה:
כח סָעִיף לא וכשמוחל המוכר וכו' פרק הכותב (כתובות ד' פו.) אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבינן ביה כבשטרא מעלי' ומאן דלא דאין דינא דגרמי מגבינן דמי ניירא בעלמא ופרש"י מגבינן ביה. בהאי שטרא מהמוחל דמי שטרא מעליא כל החוב שבתוכה: מגבינן ביה ניירא בעלמא. כלומר אומר שלא מכר לו אלא הנייר והנו בידך ואנן קי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי וא"כ לדעת רש"י חייב לשלם לו כל החוב הכתוב בשטר אבל התוס' גבי הא דאמרי' בההוא פירקא (שם) תיזיל ותמחול לכתובת אמה לגבי אבוה כתבו בשם ר"י דלא מיחייב מדינא דגרמי לשלם אלא דמים שנתן לו והרא"ש ספ"ק דמציעא כ' ראיות האומרים כן ודחה אותם ובסוף כ' ומצאתי כתוב שכתב רב שרירא גאון בתשובה המוכר שט"ח לחבירו וכו' עד אלא מה שנתן בשטר וכן דעת התוס' ומסתבר הכי עכ"ל וכ"כ המרדכי בהכותב ורשב"ם בפרק מי שמת וההגהות פ"ז דחובל ומזיק בשם שר שלום גאון אבל הרמב"ם בפרק הנזכר הסכים לדברי רש"י שמשלם כל מ"ש בשטר וכתב ה"ה שכ"כ ז"ל: (ב"ה) וכ"נ מתשובת הרשב"א שאכתוב בסמוך: וגם הר"ן בפ' הכותב לא כתב אלא דברי רש"י: ודע שאף ע"פ שהרא"ש בפסקיו כתב דמסתבר כרב שרירא בתשובה לא משמע הכי שכתב כלל ס"ט נראה מדקאמר מגבינן ביה דמי שטרא מעליא אלמא שחייב לשלם כל מה שהיה כתוב בשטר ומיהו שמין כמה היה השטר שוה לימכר כי דבר ידוע הוא שאינו נמכר בכל הדמים הכתובים בו כיון דמחוסר גוביינא ושמין כל שטר לפי מה שהוא כגון שהלוה הוא גברא אלמא ולא ציית דינא או שאין לו נכסים עכ"ל: (ב"ה) ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיין דעלמא כוותיה בדיני ממונות וכ"ש דרש"י והרשב"א והר"ן סברי כוותיה: וכתב במישרים ני"ד כתבו התוס' כי המוכר שטר חוב ומחלו כשמשלם ללוקח מנכסים שיש לו עתה לא ממה שמכר בין מכירה למחילה ואפילו מכר באחריות שלא היתה מחילה זו בכלל האחריות מעולם דמה לי מחל מה לי שרף ועתה הוא מזיק ולכן ישלם מן הנמצא בידו גם האחריות לא שייך אלא על ריעותא דעלמא ופרע קודם מכירה כלומר שהיה שטר מקוים וראוי לגבות בו עכ"ל וגם כי הלשון מוטעה כתבתיו ונראה מסוף דבריו כדברי רבינו דכל היכא שלא גרם לו הפסד ממון במחילתו אינו מתחייב: ז"ל הרשב"א בתשובה סימן תקצ"ב המוחל מזיק הוא משעה שמחלו ואינו גובה ממשעבדי ואפילו מלקוחות שלקחו לאחר מכאן ומיהו אם כתב מוכר ללוקח בשעת מכירה אם אחזור ואמחול חוב זה הריני משעבד עצמי ונכסי לשלם דמי חוב זה גובה מהמשועבדים ואפילו מלקוחות שקדמו למחילתו שהרי שיעבד עצמו לאחריות זה בשטר עכ"ל. ועיין במ"ש רבינו לקמן בשם הרא"ש בתשובה (&י): ומ"ש ואם מת בנו משלם וכו' בעה"ת כ' שי"א שיורש שמחל פטור מלשלם אפילו מה שקבל אביו מהלוקח משום דדינא דגרמי קנסא הוא ולמוכר שקבל מעות מהלוקח קנסו לבנו לא קנסו והוא ז"ל כתב שזה רחוק מן השכל דמשום דינא דגרמי הוא דמיחייב ולא משום קנס וכתב שכן נראה מדברי ה"ר אברהם בר יצחק שהמוחל ומת היורש חייב לשלם וכל שכן אם היורש עצמו מחל וכן דעת הרמב"ם שהיורש שמחל משלם מהיפה בנכסיו כשאר מזיק וכן דעת הראב"ד שכן כתב בתשובה מה שאמרו התלמידים שלא קנסו אלא למוכר שמחל אבל יורש שמחל לא קנסו טעו דדינא דגרמי נקרא ולא דינא דקנסי: ומ"ש בד"א שהמוחל חייב בתשלומין בזמן שהשטר כשר וכולי עד אלא מחמת מחילתו של זה הכל בסה"ת שער נ"א: ומה שכתב ואינו משלם דמי כולו וכו' נתברר בסמוך: וכתב הרא"ש פרק הכותב על מה שאמרו דמאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי נייר בעלמא ופרש"י אומר שלא מכר לו אלא הנייר והנו בידך ולשון מגבי ביה קשיא וי"ל דעיקר מילתא איתמר גבי שורף שטרותיו של חבירו ולהכי קאמר מגבי דמי ניירא וחכמי פרובינציא אומרים שגם כאן צריך לפרוע המוחל ללוקח דמי הנייר דכיון דמוחלו הרי הוא כפרוע וצריך להחזירו ללוה כי הוא נותן שכר הסופר והנייר שלו עכ"ל והר"ן כתב בפרק הכותב שי"א דכיון דלוה נותן שכר השטר אינו אלא כמשכון ביד מלוה עד שיפרענו הילכך מכי מחליה ליה לגביה כיון דפקע שיעבודיה זכה לוה בגופו של שטר ומחזירו לוקח בע"כ אבל הרשב"א חולק ואומר שאע"פ שמחל המוכר אין כופין הלוקח להחזיר הנייר וכ"כ הרשב"א בתשובה והביא ראיה לדבר וכתב וכן דנתי לפני מורי הרמב"ן אע"פ שהיה סבור להיפך נתחבט כמה ולא עלה בידו עכ"ל וכן נראה מדברי רש"י וראיות ב' הסברות כתב הר"ן באורך ובמישרים ני"ד כתב שכדברי הרשב"א עיקר ועיין במ"ש בסי' זה בשם בעה"ת: כתב בעה"ת בשער נ"א דכיון שהמוכר שטר לחבירו וחזר ומחלו חייב לשלם מדינא דגרמי ולא מדין אחריות א"כ אפילו במתנה שאין בה אחריות חייב לשלם: מדברי הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סימן ג' אפשר למישמע שהמוכר ש"ח לחבירו אם אין לו נכסים ממה לפרוע אינו יכול למחול : כתב הרשב"א בתשובה ח"ג סימן ע"ב שמעון שהוציא ש"ח שהיה לראובן על לוי ואמר שראובן נתנו לו במתנה גמורה בכתיבה ומסירה או במתנת ש"מ ואמר שאבד ממנו השטר וראובן הנזכר נפטר אינו נאמן דלעולם צריך להביא ראיה על הכתיבה ואפילו לרבא דאמר בפ"ב דב"ב (קעג.) דאין צריך להביא ראיה על המסירה למ"ד אותיות נקנות במסירה וכן מוכח בשלהי זה בורר (סנהדרין לא.) בעובדא דההיא סבתא דנפק שטרא מתותי ידה וכן נמי אין נאמן לומר במתנת ש"מ נתנו לי וכדמוכח בפרק הכותב (כתובות פה.) בעובדא דמלוגא דשטרי ע"כ וכבר נתבאר בסימן ס"ב שהרמב"ם חולק על זה: בתשובת הרשב"א ח"ג סימן ס"ו המוכר ש"ח עשוי בגופן של עכו"ם אם יש לו דין שטר לימכר בכתיבה ומסירה ואם מכרו וחזר ומחל הרבית שבו אם משלם אותו ללוקח: תשובה שטר העשוי בגופן של עכו"ם שטר הוא דדינא דמלכותא דינא ואם מכרו וחזר ומחלו משלם ככשורא לצלמי ל"ש קרן ל"ש רבית עכ"ל ונראה שזה על פי דעת הרמב"ם שמחייב לשלם למוחל כל דמי השטר וכבר נתבאר בסמוך שיש חולקים בזה: עוד כתב שהלוקח ש"ח מחבירו ואמר ללוקח פרעתיו למלוה יבא וישבע לי שלא פרעתיו לא אמר כלום דכיון ששטרו בידו חזקה לא פרעו ואם אי אתה אומר כן אף היורשים לא יגבו ש"ח שהניח להם אביהם שיטעון הלוה פרעתי את אביכם והיורשים אין להם טענת ברי שלא פרעו וחזרו להיות כאומר איני יודע אם הלויתיך ואפילו בא המוכר והודה שפרעו ואינו נאמן שאם יש לו יחזיר מעות שנטל ואם אין לו חוששים לקנוניא ובמקום שחב לאחרים אינו נאמן כדאיתא בפ' האשה שנתאלמנה (יט.) ועיין במ"ש לעיל בסימן זה בשם הרמב"ם:
כט סָעִיף לג כתב בעה"ת כי היכי וכו' בשער נ"א בשם הרמב"ן אחריות טעות סופר הוא אף בשטרי הלואות וש"ח ומה הוא האחריות הזה שאם בא ב"ח של מוכר וטרף חוב זה ממנו או שבא אחר והביא ראיה ששט"ח זה שלו הוא שלקחו מן המוכר תחלה וכיוצא בזה חוזר הלוקח הזה וגובה מן המוכר מדין אחריות וכ"ש אם הוציא הלוה שובר שפרעו או שמחל לו מלוה קודם שמכרו לזה דההוא ודאי חייב לשלם דלא הוי זביני כלל ומעות חוזרים אבל אם הלוה עני ואין אדם יכול להוציאו ממנו בדיינים או שהעני אחר זה אינו בדין אחריות אלא כשהיה עני בכלל אונאה הוא אם מכרו יותר מכדי דמיו ואין לשטרות דין אונאה עכ"ל:
ל סָעִיף לד ומ"ש רבינו אבל במקום כ"ש נראה שטעמו משום דבבא קדמאה חוזר וגובה מדין אחריות ובבא תניינא הוי מדין מקח טעות ומשמע לרבינו דכי חייב מדין אחריות גובה כל השטר וכי חייב מדין מקח טעות המעות חוזרין: ומה שכתב רבינו דכי חייב מדין אחריות גובה כל השטר היינו למאן דסבירא ליה במוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו גובה כל השטר אבל למאן דסבירא ליה דאינו גובה אלא מעות שנתן ה"נ אינו גובה אלא מעות שנתן ויש לתמוה שמאחר שרבינו סתם דבריו לעיל בסמוך דאינו משלם אלא דמים שנתן למה כתב כאן דגובה כל השטר ולא עוד אלא דאפשר דאפילו למאן דאמר התם דגובה כל השטר מודה הכא דאינו גובה אלא דמים שנתן דכיון דמדין אחריות הוא דחייב דיו שיתחייב במעות שנתן אבל ביותר מכן מנין לנו (%יב ):
לא סָעִיף לה ומ"ש ואם העני אח"כ וכו' אין זה בכלל אחריות דמזל דידיה גרם למד מהירושלמי דקידושין פרק האומר וכ' הרי"ף בפרק המקבל: ומ"ש ואם מכרו יותר מדמיו הדבר פשוט שאין פירושו שמכרו ביותר ממה שכתוב בשטר דהא ודאי לאו בשופטני עסקינן אלא הב"ע בשהיה החוב מנה ולפי נכסי הלוה ואלמותו אינו שוה אלא חמשים ומכרו לזה בע': כתב בעה"ת בשער נ"א הורו המורים והסכימו שגר שיש לו מלוה על ישראל בשטר ומכר ש"ח לאחרים ומת כיון שאם חזר ומחלו מחול כיון דמת פקע ליה ונפטר הלוה ממנו דהו"ל דומיא דמשכונו של ישראל ביד גר שלא זכה המחזיק בו עכ"ל:
לב סָעִיף לו וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל ס"ט היכא דמחלו וכו' נראה שדבריו אינם סותרים לדברי בעה"ת ולא הו"ל לרבינו לכתוב וא"א ז"ל כתב שנראה כאילו בא לחלוק על מ"ש קודם לכן אלא כך הו"ל לכתוב כתב א"א ז"ל למילתא באפי נפשיה אלא דלא דק. וכדברי הרא"ש כתב במישרים בשם התוספות והרשב"א בתשובה וכתבתיו בסמוך:
לג סָעִיף לח המוכר ש"ח לחבירו משנה פרק הזהב (בבא מציעא נו.) אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות וכו' ואמרינן בגמרא (נז.) משמיה דר' יוחנן ורבי אמי אונאה אין להם ביטול מקח יש להם כתב הרי"ף הא מילתא חזינן בה פלוגתא ביני רבוותא איכא מאן דס"ל כההיא מימרא דרבי אמי ור"י דאונאה אין להם ביטול מקח יש להם ואיכא מאן דסבר ביטול מקח דא"ר יוחנן לאו יותר משתות הוא אלא על חד תרין הוא וגמר להא מילתא מגמרא דבני מערבא ואנן ס"ל דהא מילתא דר' אמי ור"י ליתא משום דחזינן לרב נחמן דהוא בתראה דס"ל דאין לקרקעות אונאה כלל ואפילו שוה מנה במאתים והאריך בראיות והרא"ש כת' ולא ידעתי לעמוד ע"ד הרי"ף דפסק כרב נחמן נגד ר"י משום דבתרא הוא דדוקא מאביי ורבא ואילך הוא דפסקי' הלכה כבתראי אבל מקמי הכי אין הלכה כתלמיד במקום הרב ורב נחמן תלמידו של שמואל היה ובכל מקום הלכה כר"י לגבי שמואל וכ"ש לגבי רב נחמן תלמידו והעלה כסברא שניה שכתב הרי"ף דהלכה כר"י דביטול מקח יש להם בפלגא כגון שמכר שוה ק' בק"ק ויישב ראייות הרי"ף והיא שיטת ר"א ור"ת אבל הרמב"ם פי"ג ממכירה כתב כדברי הרי"ף וכתב רבינו המוכר ש"ח לחבירו לגבותו משום דבגמרא אמרינן דשטרות אין להם אונאה משום דכתיב וכי תמכרו ממכר דבר שגופו מכור וגופו קנוי יצאו שטרות שאין גופן מכור ואין גופן קנוי ואין עומדין אלא לראיה שבהם מכאן אמרו המוכר שטרותיו לבשם שיש להם אונאה כלומר שאם מכרם לצור בהם אבקת סמנים נמצא ממכרן של אלו לצורך תשמיש גופן ?הוא ולפיכך כ' רבינו המוכר ש"ח לחבירו לגבות אין לו אונאה כלומר שאילו מכר לבשם יש לו אונאה: כתב הרשב"א ראובן ושמעון שנתן להם המלך בחותמיו דבר ידוע בכל שנה בספר אחד ומתו שניהם ונשאר אותו חותם ביד חנוך בנו של ראובן ושאול בנו של שמעון תובע את חנוך להראות לו אותו חותם כדי שיוכל לגבות חלקו השיב חנוך אתה מחלת לי מחילה גמורה ואין לי להראות לך השיב שאול אין אותיות נקנות במחילה השיב חנוך אפילו כדבריך הרי זכיתי בגוף הנייר ואין לי להראות לך. הדין עם מי: תשובה הדין עם שאול מכמה טעמים חדא שאפילו היה שטר זה כשאר שט"ח דעלמא לא היה נקנה במסירה לבד ולפיכך אפילו באנו לדון מחילה זו כמסירה הואיל ובשעת מחילה היה החותם מסור ביד חנוך אפ"ה אינו נקנה עד שיהא שם כתיבה ומסירה ואפילו גוף הנייר לא קנה שהנייר נגרר אחר השיעבוד שלא לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך. וכ"נ ממ"ש הרי"ף בכתובות בעובדא דמלוגא דשטרי ועוד קרוב הוא בעיני שאין שטר כזה נקנה אפילו בכתיבה ומסירה לפי שאין שם מתחייב שהמלך לא חייב עצמו להם באותו סך בשטר זה וכן לא נתן להם שום גוף לפירות אלא שמתחסד עמהם ואומר שיטלו מצותו כך וכך בכל שנה ושנה וכשאומר אתחסד עמך ואתן לך כך וכך בכל שנה שטר כזה איני רואה שיוכל למכור אפילו בכתיבה ומסירה. ומ"מ אם כבר גבה חנוך וטען שמחל לו שאול מה שגבה חנוך לאחר אותה מחילה הרי הוא של חנוך. ואע"פ שלא קנה חנוך השטר באותה מחילה משום דמחילת שאול בטעות היתה מ"מ אותו טעות הניחו לאכול וקיי"ל דמחילה בטעות בכל כי האי הוי מחילה וכדאמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ד' סו:) גבי מוכר פירות דקל לחבירו מודה רב נחמן דאי שמיט ואכיל קנה. ומפרשים טעמא משום דמתילה בטעות הוי מחילה שהמוכר היה סבור שקנה ומתוך טעות זה הניחו לאכול ואע"פ שטעה בזה מ"מ ברשותו אכל ולפיכך הויא מחילה עד כאן לשונו:
לד סָעִיף לט ואין בהם דין שומרים וכו' סוף המשנה שכתבתי בסמוך שומר חנם אינו נשבע נושא שכר אינו משלם וממעטינן שטרות בפרק שבועת הדיינין מכלל ופרט וכלל: וכתב הר"ן פרק שבועת הדיינין דמפרק הכותב שמעינן דכשם שנתמעטו משבועת השומרין ומשבועת מודה במקצת כך נתמעטו משבועה שבאה בהעדאת עד אחד וכתב הרי"ף והרא"ש פרק שבועת הדיינין דהא באין נשבעין עליהם ה"מ בפני עצמם אבל על ידי גלגול נשבעין וכתב ה"ה פ"ב משכירות בשם המפרשים שה"ה שפטור משבועה שאינה ברשותו והר"ן פרק שבועת הדיינין כ"כ בשם הרשב"א וכתב שאינו מודה לו שיהא פטור משבועה שאינו ברשותו כיון ששבועה זו חכמים תקנוה משום שמא עיניו נתן בה : ומיהו מדרבנן נשבעים עליהם כן כתבו הרי"ף והרא"ש פרק שבועת הדיינין והביאו ראיה מפרק הכותב וכ"כ הרמב"ם פ"ה מטוען ונטען שנשבע שבועת היסת אם היתה שם טענת ודאי: (ב"ה) ודברי רבינו אינם מכוונים דמשמע דמ"ש ששומר חנם אינו נשבע קאי לומר דמדרבנן מיהא נשבעים עליהם והא ליתא לפי מ"ש בשם הרי"ף והרא"ש שאף אם פשע בהם ונגנבו פטור וא"כ מה תועלת יש בשישביעוהו אם פשע אלא מה שאמרו דמדרבנן נשבעין עליהם לא לענין שומרים אתמר אלא לענין אם טענו טענת ודאי שמסר לו כך שטרות והוא מודה מקצת או כופר בכל ויש לו עד אחד בכי הא אמרי' שאע"פ שפטורין משב עת התורה נשבעים היסת אבל שבועת השומרים אין לה מקום אפילו מדרבנן וכדאמרן:
לה סָעִיף מ וכתב הרמב"ם שאם פשע השומר בהם ונפסדו חייב לשלם וכו' פ"ב מה' שכירות ואע"פ שכתב במישרים ני"ד שמתוך דבריו פ"ה מטוען ונטען נראה היפך זה כבר יישב דבריו ה"ה וכתב הרא"ש פ' שבועת הדיינין ופ' הזהב והא דתנן ש"ח אינו נשבע נושא שכר אינו משלם לכאורה משמע דמשבועה דוקא פטריה רחמנא שלא פשע הא אם מודה שפשע בשמירתו או אם יש עדים שפשע ונגנבו או נאבדו חייב וכן מצאתי בפירוש הראב"ד וכן הרמב"ן ז"ל ורי"ף כתב בתשובה שפטור ודבריו נראים דכיון שהוציא את אלו מכלל פרש' שומרים אין לחייבו אלא מטעם אדם המזיק ופושע בדבר ונאבד לא חשיב אדם המזיק שהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו חשיב כאדם המזיק אמאי פטור בבעלים אלא ודאי לא מיקרי אדם המזיק כיון דלא אפסדיה בידים אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד אלא על שמירת שומרים חייבתו תורה הילכך בבעלים פטור דכיון שהוציאה תורה את אלו מדין שומרים פטורים אף בפשיעה עכ"ל. וכתב עוד הרא"ש דה"ה בשואל ומתניתין לא חש למיתנייה דכיון דתנא פיטור ש"ח וש"ש ממילא משמע דהוא הדין לכולן: וכתב הרא"ש בתשובה כלל צ"ד שמאחר שהרי"ף והראב"ד ור"י בעל התוספות סוברים דפטור מפשיעה בראיות ידועות לנו יותר יש לסמוך עליהם מעל דברי הרמב"ם שכתב לנו דברי נבואה בלא ראיה עכ"ל ובכלל ל"ט סימן ב' כתב שאפי' לדברי הרי"ף דוקא שפשע בשמירתו ונגנבו או אבדו אבל אם השליכם בנהר לא ומפני כך פסק על סופר שכתב שטר לשמעון ונתנו לאביו דשוה כמשליכו לאיבוד בידים וחייב אא"כ בא האב לסופר בתורת שליחות הבן וידוע שהבן מאמין את האב ומשליטו בכל נכסיו דאז לא פשע הסופר:
לו סָעִיף מא ומיהו אם פשע בהם וכו' כ"כ הרא"ש פרק הזהב וכ' ה"ה פ"ב משכירות דבגמרא משמע שש"ש פטור מאונסין מכל מקום אם נאנס לא הפסיד שכרו אלא נשבע שנאנס ונוטל שכרו ועיקר עכ"ל: כתב הריטב"א בתשובה דעת הרמב"ם שלא מיעט הכתוב שטרות אלא מדברים האמורים בפרשה דהיינו אונסין וגניבה אבל בפשיעה חייבין מדין מזיק מיהו כל שאין ראיה שפשע אין משביעין אותו שלא פשע ושלא שלח בו יד או שאינו ברשותו דמילתא פסיקתא קתני שומר חנם אינו נשבע ודעת הרי"ף שאפילו יש עדים שפשע בהם פטור ונראין דבריו וכן דעת כל רבותי האחרונים וכן כתב הרמב"ן ודק"ל פושע מזיק הוא וחייב שלא מדין שומר הא ליתא דפשיעה גרמא בנזקין היא שהוא פטור מדיני אדם אלא שהתורה חייבה שומרים בפשיעה מפני שסמך עליהם בעל הפקדון והבטיחו שומר לשומרו מעתה המפקיד שטרות אצל חבירו אפילו בשטר ולא קבל עליו אחריות בפירוש וטען שנאנסו או נגנבו ואפילו בפשיעה הרי הוא נאמן בלא שבועה ואפי' מדרבנן וכן לדברי הרמב"ם פטור ונאמן כל זמן שלא פשע בהם מעתה אם טען החזרתים לך נאמן במגו דאי בעי אמר נאנסו והיה אפשר לומר דאפילו היסת אינו נשבע במגו דאי טעין נאנסו שאינו נשבע אפילו היסת אלא דבכה"ג ליכא מגו דשבועת היסת בפקדון ומלוה שכופר הכל תקנתא דרבנן בתראי היא וכיון דמדינא פטור וחייבוהו רבנן כי אית ליה מגו נמי חייב שבועת היסת דלא מהני ליה מגו דידיה טפי מטענת חזרה עצמה וזה דעת רבותינו אלא שמקצת רבותי פוטרים שטרות אפילו משבועה זו ע"כ: ודע דאמרינן בהזהב (נח.) שאם קנו מיד השומר שיתחייב כדין השומרים חייבין באחריותן וכתבה הרמב"ם פרק ב' משכירות ונ"ל דלא קאי אלא אש"ש ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש"ח היאך ישתעבד לישבע ע"י קנין ובגמ' נמי אש"ש איתמר ולא ידעתי למה השמיט רבינו דין זה :(ב"ה)וה"ה אם קנו מיד שומר חנם להתחייב לשלם כש"ש או כשואל שהוא חייב: תשלום דינים דשייכים לדברים אלו עיין בסי' צ"ה ובסי' ש"א:
לז סָעִיף מב ולענין חילוק שטרות כתב א"א ז"ל בתשובה כלל ל"ח ס"ו ובתשובה להרמב"ן סמ"ג כ' דלא שייך דינא דגוד או אגוד בשט"ח דהא המעות ראויין ליחלק:
לח אמר נכסי לפלוני וכו' כך פשוט פ' מי שמת (בבא בתרא קנא.) דשטרות בכלל נכסים. הרשב"א בתשובה ח"א סי' תתקי"ח ש"מ שאמר שט"ח שיש לי על פלוני נתון לפלוני ולא אמר הוא וכל שיעבודו לא קנה אבל אם אמר כל נכסי לפלוני נראה שקנה השטרות ואע"פ שלא אמר הן וכל שיעבודן דכיון שאמר כל נכסי הו"ל כאילו פירש לו הן וכל שיעבודן וכ"כ בשמו ר"י בנכ"ד וכ"כ נ"י. אבל הרמב"ם בפ"י מה' זכיה כתב ש"מ שאמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה זה במה שיש בשטר וכאילו כתב ומסר אף ע"פ שלא משך השטר וכ' המ"מ שאע"פ שאין כן דעת הרשב"א כבר נחלקו עליו וגם דעת הר"ן בפ' מי שמת כדעת הרמב"ם וכ"נ שהוא דעת הרא"ש בתשובה שכתב רבינו בס"ס רמ"ח. וכתב הרשב"א שיש מי שהעמיד הא דאמרינן דשטרות בכלל נכסי במתנת ש"מ משום דדבריו ככתובין וכמסורין דמי ויש מי שהעמידה אפילו בבריא ונכסי שאני שהשיעבוד בכלל נכסיו הוא וכתב שאין זה מיחוור בעיניו: ונ"י כתב בר"פ הספינה האומר נתתי או שעבדתי נכסי מקרקעי ומטלטלי אין שטרות בכלל שאין בכלל אלא מה שבפרט וצריך לומר מקרקעי ושאר נכסים וכל שיעבודא הריטב"א וכל רבותיו ז"ל עכ"ל. וז"ל הריטב"א בתשובה שטרי וכל שיעבודייהו איקרו נכסי כדאיתא בפ' מי שמת ואע"פ שמורי הרשב"א כתב שאין זה אלא בש"מ דוקא כבוד רבינו במקומו מונח כי אנו בפירוש קבלנו ממורינו הרא"ה בשם הרמב"ן דה"ה בבריא וכ"כ ה"ר יצחק וכן נראה דעת הראשונים וכן אני תופס תמיד ויש לי ראיה לדבריהם עכ"ל. וז"ל הריטב"א בתשובה הקנאת שטר איתא במתנת ש"מ באמירה בעלמא והוא דהוי מתנה בכולהו נכסי עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה ח"א סי' תתפ"ח דבר פשוט הוא דשט"ח אינן בכלל מטלטלין דשטרות לא קרו אינשי מטלטלין: כתב מהרי"ק בשורש י"ג שאם ראובן כתב לאשתו שסילק עצמו מכל נכסים אף משטר ירושה שעשה לה אביה הוא מסולק: כתב הרשב"א שאלת ראובן חייב לשמעון מנה ואין לו נכסים אלא ש"ח של אלף דינרים על אביו שנתחייב לו מעכשיו ולאחר פטירתו ומעכשיו בא ראובן לכתוב לשמעון ש"ח מאותו מנה לשעבד לו אותו חוב של אלף דינרים הודיענו מה תקנה שלא יוכל ראובן לשוב ולמחול אותן האלף דינרין ואם יכתוב שהוא פוסל כל עדים שיעידו על שום מחילה והודאה שיעשה לאביו על שטר זה היועיל אם לאו: תשובה אין ביטול זה מועיל כלום שא"א לו לבטל העדים המעידין בזכות אחרים עליו ואילו פסלן האב היה מועיל ואיני מוצא לו שום תקנה שלא יוכל להודות לו שפרעו ואע"פ שלא הגיע זמנו אבל על ההחילה יש לי לדון אם תועיל במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה ואם מכרו לו כולו או מקצתו ויש בשטר חוב משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך והודיע שמעון ליעקב שראובן בנו מכר לו חוב שיש לו עליו מעתה לא תועיל המחילה ולא אפילו הפרעון כדעת הראב"ד ולזה דעתי נוטה עכ"ל וכבר כתבתי בסמוך דברי החולקים עליו: וכתב עוד בתשובה שטרות אין ב"ד מגבין אותם לפי דעתי לא לאשה בכתובתה ולא לב"ח בחובו דמילי נינהו ואין נגבין בב"ד והביא ראיות לדבר ועי' עוד בתשובותיו סימן תתקי"ד וסימן אלף קי"ב. ועיין במ"ש בדברי רבינו בסק"א: מי שהוציא שטרות על ראובן ונתברר שהוציא מקצתם מבית ראובן אחר פטירתו כתב הרשב"א בסי' תתק"ה שהוחזק כפרן לכולם דכשם שהוציא מקצתן הוציא כולן: וכתב עוד ח"א סימן אלף קמ"ט שאלת שטר שכתוב בו שהודית פלונית שיש עליה חוב לראובן אחיה ולנפתלי בן שמעון אחיה ש' זהובים ע"מ אם תינשא עד תשלום עשרים שנה ונפתלי הנזכר מת קודם נשואיה ולפני מותו נתן זכותו לראובן דודו הודיעני אם המתנה שעשה נפתלי לראובן דודו מתנה אם לאו כיון שלא זכה עדיין בחוב והוי כדבר שלא בא לעולם. תשובה הדבר תלוי במה שכתבתי שאם החוב שנתחייבה האשה לראובן ונפתלי בענין שיוכלו לגבותו ר"ל שיהא בלא אסמכתא ושיהא השטר שבידם שטר חיוב גם המתנה שעשה נפתלי מתנה ובלבד בשנתן כדין נתינה או מכירת שטרות כלומר שנתן בכתיבה ומסירה וכתוב בשטר המתנה קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה וכל מאי דכתיב בגויה ואין כאן משום דשלב"ל שהרי זכו אלו מעכשיו אם תינשא אבל אם יש בעיקר חיוב האשה משום אסמכתא אין מקום לשאלה זו שהרי נפתלי בעצמו לא קנה וכן אם השטר שבידם אין לו דין שטר כמ"ש מתנת נפתלי אינה מתנה משום דהוי חיוב האשה כמלוה ע"פ ואין הקנאה למע"פ אלא במעמד שלשתן אבל בענין אחר כלל וכלל לא עכ"ל: וכתב ר"י בני"ד יש מי שכתב כי מוכר שטר חוב לחבירו והוא חייב לאחרים אינו יכול למחול ואפילו היה השטר בידו כלומר ביד המלוה אינו יכול למוחלו כיון שהמלוה חייב לאחרים ואם יכול לומר אמנה הוא בעוד השטר בידו כתבתיו בגביית חוב אבל אם מכרו פשיטא דיכול לומר אמנה הוא או פרוע מגו דאי בעי מחיל ליה דבין שימחול או יאמר אמנה או פרוע מהני ויש מי שכתב כי אפילו המלוה חייב לאחרים יכול למחול בין השטר בידו בין מכרו וכן נראה עיקר וכתב הראב"ד והיכא שהגבו ב"ד ללוה ש"ח של ראובן שהיה לו על שמעון מדינא דרבי נתן דאין יכול למוחלו ראובן דדוקא מוכר יכול למחול משום דמחילת שטרות מדרבנן אבל שיעבודא דאורייתא הילכך במקום שחב לאחרים אין יכול למחול וכ"כ הרשב"א עכ"ל וזההלשון תשובת הרשב"א הא דמוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול יש לי לדון אם תועיל המחילה במקום שחב לאחרים אלא שאין דעת רבותי שוה עמי בדבר זה עכ"ל:
א סָעִיף א הלכתא אותיות אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה. כך היא גירסת כל הפוסקים ודלא כגירסת רשב"ם בפרק הספינה (בבא בתרא דף ע"ז) הלכתא אותיות נקנין במסירה וע' לקמן בסימן רמ"ח סעיף י"ו הביא רבינו תשובת הרא"ש בזה: ומ"ש ואפילו הנייר בעלמא לצור ע"פ צלוחיתו לא קנה. שם קאמר רב אשי לרב כהנא למה לי דכתב ליה קני לך איהו וכל שיעבודיה דאית ביה נהי נמי דסברא היא דאותיות מילי נינהו ומילי במילי לא מיקניין ולהכי לא מיקני במסירה לחודיה בלא כתיבה ולא מהני דא"ל בעל פה קני לך איהו וכל שיעבודיה אלא דוקא בדכתב ליה שטר בשמו על השיעבוד מ"מ קשה דבדכתב ליה קני לך איהו ליסגי ולמה לי דליכתוב נמי וכל שיעבודיה דאית ביה וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך וא"כ פשיטא דלא הקנה לו השטר אלא לשיעבודא דאית ביה א"ל אין לצור ולצור והילכך צריך לפרש איהו וכל שיעבודיה דאית ביה הא לאו הכי לא קנה אלא לצור ע"פ צלוחיתו כך צריך לפרש הסוגיא לפי הגירסא דגרסינן אין אותיות נקנין אלא בכתיבה ומסירה ופי' הרא"ש דה"פ אין לצור ולצור ומקח טעות הוי והדמים חוזרים וז"ש רבינו ואפילו הנייר בעלמא לצור ע"פ צלוחיתו לא קנה אלא מקח טעות הוא וכו' וקשה דהא לקמן בסעיף ט"ו הביא רבינו מ"ש בעה"ת דבדלא כתב ליה קני לך איהו וכו' דלא קנה השיעבוד והלוקח בדין משתמש בנייר לצור ע"פ צלוחיתו וכתב ב"י שנראה שהוא מפרש בזה פי' אחר עכ"ל ור"ל שמפרש הא דקאמר אין לצור ולצור דקנאו לצור ע"פ צלוחיתו ולא הוי מקח טעות דאין אונאה לשטרות והכי משמע בבעה"ת שער נ"א תחילת סימן רביעי והא ודאי לא אפשר דא"כ גם כשהלוה נותן לו דמי נייר לא יחזיר לו השטר כיון שבדין קנהו לצור ותו היאך יכתוב רבינו דברי בעה"ת בסתם דקנאו לצור היפך מ"ש תחילה לא קנהו לצור ולכן נראה דבעה"ת דכתב דבדין משתמש בו לצור וכו' דוקא בדלא החזיר לו מעותיו דשטר זה לא גרע משאר נכסים שיכול הלוקח להחזיקם בעד מעותיו כפי שויים וכשיפרע הלוה למוכר נותן ללוקח דמי הנייר ונוטל שטרו אבל רבינו מדבר כשהמוכר מחזיר המעות ללוקח דלא יוכל הלוקח תעכב פרוטה בשביל הנייר ויתקיים המקח בדמי הנייר לצור ע"פ צלוחיתו אלא המקח בטל לגמרי ומחזיר לו גם הנייר וז"ש הרמב"ן מפני שעיקר מקחו לראיה לגבות החוב ולא לנייר והכל בטל ולא יתקיים לחצאין לומר תעכב הפרוטה בשביל הנייר ומה"ט גופיה ס"ל לבעה"ת דכשפרע הלוה למוכר כופין ללוקח להחזיר השטר ולא יכול לומר יתקיים המקח לפחות בדמי הנייר ומטעם שכתב הרמב"ן מפני שעיקר מקחו לראיה וכו' אלא דמ"מ צריך ליתן לו דמי הנייר דמחזיק בידו בשביל מעותיו לפחות כדי שויו של נייר וא"כ אין דברי רבינו סותרים כלל לדברי בעה"ת והכי נקטינן ודלא כב"י דעלה על דעתו דחולקין וע"כ השמיט דברי בעל התרומות ולא כתבו כלל בש"ע ולפעד"נ דלא דק ומדברי הר"ר ירוחם שהביאו ב"י מבואר ג"כ כדפרי' דיכול לתפוס הנייר עד שיחזיר לו וכו' ע"ש: ואפילו מסרו לידו וקנו מידו וכו' לפיכך כיון שלא כתב לו השטר בשעה שהקנה לו וכו'. פירוש דבשעה שמקנה לו ומוכר לו כל השיעבוד שיש בשטר שמסר לו בידו באותה שעה צריך שיכתוב לו שטרא דזבינא דהיינו דכתוב בו קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה ואם לא כתב לו באותה שעה אין כותבין אח"כ דלא מהניא ליה כלל וה"ט דהשטר שנכתב אח"כ אינו שטרא דזבינא אלא שטר של ראיה כיון דעיקר ההקנאה היתה בקנין:
ב סָעִיף ג וע"ז כתב וכ"כ א"א הרא"ש וכו' פי' שהרי כתב דאף ע"פ שהיה בשטרות כתיבה וחצרו דהוי כמסירה אפ"ה מאחר דעיקר ההקנאה לא היתה אלא בקנין ולא בשטרא דזבינא דכתבינן ביה קני לך איהו וכו' שהרי לא כתב לו קני לך איהו וכו' הילכך לא קנה כל עיקר דעיקר קניית שטרות אינה אלא במסירה תחילה ובכתיבת קני לך איהו וכו' ואי אפילו ליכא עדים ולא הקנה מידו בקנין סגי וע"ל בסימן רמ"ח סי"ח:
ג סָעִיף ז אבל ש"ח על המשכון וכו' אע"פ שלא מסר לו השטר קנה החוב שעליו במשיכת המשכון. ומה שלא פירש ג"כ אף על פי שלא כתב לו קני לך איהו וכו' נראה דהיינו משום שלא היה צריך לפרש דפשיטא הוא דכיון דמסר לו שיעבודו ברשותו לא צריך לכתוב לו קני לך איהו וכו' אבל זה היה צורך לפרש דאע"פ דלא מסר לו השטר אלא דבזה צ"ע אם המשכון אינו שוה כנגד כל החוב וע"ל בסכ"ט:
ד סָעִיף י אבל ר"י פסק כיון שדרך לעשות על אותיות שטר וכו'. נראה דר"ל כיון דאפי' להרמב"ם דא"צ עדים לענין הקנייה צריך עדים לענין התביעה א"כ כל לוקח שטר דרכו לעשות שטר בעדים לפיכך צריך להביא ראיה בעדים שהו"ל שטר:
ה סָעִיף יא ומ"ש וכ"כ הרמב"ם שנקנה אג"ק וא"צ עדים וכו' פי' דבשני דברים אלו כתב כך גם הרמב"ם חדא שנקנה אג"ק כדעת האלפסי אידך שא"צ עדים לענין הקנייה כדעת הר"י מיגא"ש דכנגד המוכר אם יטעון שלא מכרו לו נאמן לומר שמכרו ושטר מכירה הו"ל ואבד אבל צריך עדים לענין התביעה אם יטעון הלוה שמא פקדון הוא בידך ולא מסר לך השטר לגבות בו וטעמא דתרוייהו דכיון שזה מוחזק ושכנגדו בא להוציא מידו המע"ה לפיכך מאחר שא"צ עדות לענין הקנייה דאין המוכר נאמן לומר שלא מכרו לו א"כ הלוקח גובה בו לכתחלה ואע"פ דהמוכר מעכב א"צ לחוש לו וגובה בו אם ירצה הלוה לפרוע ללוקח ואין הלוה חייב לחזור ולפרוע למוכר דנאמן הלוקח בטענתו שמכרו לו ושטר כתוב היה לי ואבד כיון שהשטר בידו ותיבת לפיכך הוא תוספת שהוסיף רבינו על דברי הרמב"ם לקשר בין דבריו פ"ו דמכירה לדבריו פי"ו דמלוה כמ"ש ב"י אבל לר"ח והרא"ש דצריך להביא ראיה והוא דעת הרמב"ן והרשב"א כמ"ש ה' המגיד בפרקים הנזכרים אינו גובה בו דאם יפרע הלוה ללוקח חייב לחזור ולפרוע למוכר וכדלקמן סעיף י"ז. מיהו דוקא כשהמוכר עומד וצווח שלא מכר כלום אז צריך להביא ראיה ואם אין לו ראיה לא נפטר הלוה במה שמשלם ללוקח אלא חייב לחזור ולשלם למוכר אבל אם אין המוכר כאן והלוה פרע ללוקח אין מוציאין מידו ולהרמב"ן לא מיבעיא בטוען שטר כתוב היה לי ואבד אלא אפילו ידוע שלא הקנה לו בשטרא דזבינא אלא במסירה לחודא כ"כ הרב המגיד פ' כ"ב מה' מכירה ע"ש הרמב"ן שהסכים לר"ת בזה מיהו להרא"ש היכא דידוע דלא כתב לו קני לך איהו וכו' א"נ הלוקח היה מודה ולא היה המוכר כאן חוזר וגובה מהמוכר כדלקמן בסי"ז וע' במ"ש לשם:
ו סָעִיף יב ומ"ש טען לוי שלא מכר ולא נתן לו שטר זה נשבע היסת ונפטר. כתב ה' המגיד וז"ל מ"ש רבינו נשבע היסת ונפטר הוא מפני שאף ע"פ שא"צ להביא ראיה ה"מ לענין גוף השטר אבל להוציא מתחת ידי המוכר ודאי צריך להביא ראיה עכ"ל מבואר מלשונו דבא לבאר מפני מה נשבע לוי כנגד ראובן שלא מכר לו ונפטר הלא אין ראובן צריך להביא ראיה כנגד המוכר לענין הקנייה דכיון שהשטר ביד ראובן נאמן לומר שמכר לו לוי ותירץ ה"מ לענין גוף השטר כשבא לוי להוציא השטר מיד ראובן התם הוא דראובן נאמן מטעם המע"ה אבל כשבא ראובן להוציא מיד לוי מודה שפרע לו שמעון ומעולם לא מכר לראובן התם ודאי צריך ראובן להביא ראיה ואם לא הביא ראיה נשבע לוי היסת ונפטר אבל ב"י הבין דברי הרמב"ם שכך אמר טען לוי שלא מכר וכו' ובא להוציא מיד שמעון דלא הודה לשמעון שפרע לו ושמעון טען שפרע ללוי ה"ז נשבע שמעון היסת ונפטר מלוי דכיון שאין השטר ביד לוי נאמן הלוה בשבועה כמו שהורו רבותיו של הרמב"ם הביאו רבינו בסימן מ"א סעיף ט"ו ולא דמי להיכא שמודה לוי שמכר השטר לראובן אלא דטען דלא פרע לו שמעון דנשבע לוי לשמעון ואח"כ גובה ראובן ואע"ג דאין השטר ביד לוי שאני התם כיון דלוי מודה דמכר השטר לראובן הוה ליה ראובן הבא בכח לוי וכאילו היה השטר ביד לוי ונשבע אצל שטרו אבל עכשיו שלוי טוען שלא מכר לראובן ומכחיש לראובן א"כ ליכא למימר דהוה ליה כאילו היה השטר ביד לוי ולכן נשבע שמעון כנגד לוי ונפטר ומ"מ תימה מאי דוחקיה דב"י שמפרש דברי הרמב"ם דלא כמשמען הלא משמעות פשוטן הוא כמו שהבין ה' המגיד דמאמר טען לוי שלא מכר ולא נתן שטר זה נשבע היסת ונפטר משמעו דלוי הטוען נשבע שכדבריו כך הוא ונפטר מראובן אע"פ שהודה שפרע לו שמעון והא דקאמר טען לוי וכו' קאי אהודה לו שפרע וכו' שכתב בסמוך קודם בבא זו ונראה ודאי דמודה ב"י דכך הוא פי' דברי הרמב"ם שהבין כמו ה"ה אלא כוונתו להורות דגם זה בכלל דבריו דבבא זו דטען לוי שלא מכר קאי לשתי הבבות הקודמות דבין שלא הודה לוי שפרע לו שמעון כמ"ש תחילה טען שמעון שפרע ללוי ואמר ישבע לי ישבע לוי וכו' ובין שהודה לו שפרע בכל ענין אם טען לוי שלא מכר וכו' נשבע היסת ונפטר דבדלא הודה לוי לשמעון אם כן לוי טוען ממני נפל השטר ומצאו ראובן ושמעון טוען פרעתי ללוי וממני נפל ומצאו ראובן וראובן טוען שקנאו מלוי הרי זה נשבע שמעון שפרע ללוי ולוי נשבע לראובן שלא מכר לו וכל אחד נפטר מטענת חבירו שטען עליו ואם הודה לוי שפרע לו שמעון אלא טען שלא מכר לראובן נשבע לוי כנגד ראובן ונפטר:
ז סָעִיף יג הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו השטר וכו'. ברייתא פרק גט פשוט (בבא בתרא דף קס"ט) ופסקו הפוסקים כחכמים דבחזרת השטר לא חזרה מתנתו אא"כ חזר ומכר לו את השדה או נתנה לו בקנין גמור או בשטר חדש כך פי' רשב"ם ומלשון או שטר חדש משמע דברייתא מיירי בהחזיר לו השטר קנייה דכתב לו מוכר שדי קנויה לך וכמו שפירש האשיר"י ולפיכך אי כתב לו לוקח קני לך איהו וכו' קנה המוכר אבל שטר מכירה שכותבים לראיה אע"פ שכתב בו קנין ואחריות לא מהני חזרת שטר זה אפילו כתב לוה נמי קני לך איהו וכו' וז"ש רשב"ם אא"כ חזר ומכרה או נתנה לו בקנין גמור או בשטר חדש פי' שחזר הלוקח והקנה למוכר השדה בשטר חדש שכתב לו שדי מכורה לך:
ח סָעִיף יד כתב ה"ר ישעיה דשטר שכתוב בו קנין נקנה במסירה וכו'. נראה מדלא הזכיר רבי' ישעיה כתיבה אלמא דס"ל דאותיות נקנות במסירה לחודיה וכדעת רשב"ם ודעתו דכל שטר שכתוב בו קנין נקנה במסירה אף על פי שהקרקע לא היה קונה אלא בכסף או בשטר או בחזקה אפ"ה מאחר שכתב לו שטר וכתוב בו גם הקנין דינו כש"ח ונקנה במסירה וא"כ ס"ל דהלכה כרשב"ג דבחזרת השטר חזרה מתנתו ואין חילוק בין שטר קנייה דכתב לו המוכר שדי קנויה לך או שטר מכירה דכתוב בו קנין והקרקע קנה בכסף ובשטר ובחזקה בכל ענין בחזרת השטר חזרה מתנתו ואע"פ דאנן לא קיי"ל כרשב"ג מ"מ הביא רבינו דבריו לפי דמדבריו יש ללמוד דלדידן דקיי"ל כחכמים דבחזרת השטר לא חזרה מתנתו אא"כ דכתב ליה נמי קני לך איהו וכו' נמי אין לחלק בין שטר קנייה דכתב מוכר ללוקח שדי קנויה לך לבין שטר מכירה דכתוב בו קנין אע"פ דעיקר הקנין לא היה בשטר זה ובכל ענין חזרה מתנתו בכתיבה ומסירה וע"ז כתב רבינו אבל א"א הרא"ש כתב שאין שטר נקנה בכתיבה ומסירה אלא ש"ח וכו': ומ"ש רבינו ולא דמי לש"ח וכו'. טעמו דבש"ח נמי מדינא לא היה קונה בכתיבה ומסירה אלא תקנת חכמים היא כדי שאם יצטרך המלוה למעות ולא יוכל לגבות חובו מן הלוה שימכרנו לאחר אבל בשטר מכר לא שייך האי טעמא שהרי יכול למכור הקרקע שבידו למי שירצה אלא דמ"מ מאחר שתקנו שתועיל מכירה בשטר חוב אגב זה תקנו גם בשטר מכר הילכך דוקא בש"ח שקנה החוב בתקנת חכמים קונה אגבו ג"כ שיעבוד הנכסים הכתובים בשטר וכן בשטר של קנייה דכתב לו שדי מכורה לך דקנה השדה בשטר זה כשחזר הלוקח והחזיר שטר זה למוכר או לאחר וכתב לו קני לך איהו וכו' קנה ג"כ בו השדה והשיעבוד נכסים אבל אם קנה הקרקע בכסף או בשטר או בחזקה וחזר הלוקח והקנה השטר מכירה הכתוב לראיה למוכר או לאחר אע"פ שכתוב בו קנין ואחריות מ"מ כיון שאין השדה נקנה בשטר זה אין כאן דבר שיחול עליו במסירת שטר זה שום קנין לא קניית גוף השדה ולא שיעבוד הנכסים ולא אלים כח לוקח שני מלוקח הראשון שגם הראשון לא קנה כלום בזה השטר כ"ש לוקח שני ועי' באשיר"י פרק גט פשוט (דף קי"ו ע"א) וכ"כ הר"ר ירוחם בני"ד:
ט סָעִיף טו לוקח שקנה מהמלוה וכו'. חילוקי דינים אלו הם למאי דקיי"ל דכשמת מלוה ואח"כ מת לוה נשבעים יורשי מלוה שלא פקדנו וגובין מיורשי לוה ואם האמין הלוה את המלוה ואת יורשיו עליו גובין חוב אביהם בלא שבועה דמשבועה זו פטרם אבל כשמת לוה ואח"כ מת מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ואם האמין הלוה את המלוה עליו ועל יורשיו אז לא נתחייב המלוה לישבע ונשבעים יורשי המלוה שלא פקדנו וגובין מיורשי לוה ואם האמין הלוה את המלוה ואת יורשיו עליו ועל יורשיו אז אע"ג דמת לוה בחיי מלוה יורשי מלוה גובין מיורשי לוה בלא שבועה כל זה מבואר לקמן בסימן ק"ח והשתא נמשכים דינים אלו לוקח שקנה מהמלוה ש"ח שיש לו על הלוה וכו' נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלום ומיירי בסתם ש"ח שהאמין הלוה את המלוה ואת יורשיו עליו ולפיכך כשמת המוכר הלוקח הוא שנשבע שלא אמר לו המוכר וכו' אבל יורשי המוכר אין צריכין לישבע שלא פקדנו דמשבועה זו פטרם הלוה שהרי אין עליהם אלא שבועה זו וממנה פטרם והילכך אין נשבע אלא הלוקח אבל אם לא האמין לוה ליורשי מלוה פשיטא שגם המה צריכין לישבע שלא פקדנו כדכתב הר"י ברצילוני בסמוך נשבע היורש שלא פקדנו אבא דמיירי לשם בדאין כתוב נאמנות בשטר ולא מיבעיא אם המוכר מת תחילה ואח"כ מת לוה אלא אפילו מת לוה תחילה ואח"כ מת המוכר לא אמרינן כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועת היורשין שהרי לא האמין הלוה ואת המלוה ואת יורשיו אלא עליו ולא גם על יורשיו וא"כ היה חייב המלוה שבועה כנגד יורשי לוה ואין אדם מוריש שבועה לא ליורשיו ולא להבאים ברשותו אפילו הכי נשבע הלוקח וגובה מן יורשי הלוה והטעם דכיון דמת לוה אחר שלקח השטר השתא כיון דבשעה שמכרו היה הלוה חי א"כ עיקר השבועה היא על הלוקח דשמא פרעו הלוה כיון שהשטר בידו משעה שלקחו וכיון שאין עיקר חיוב השבועה על המוכר אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרעתי במגו דאי בעי מחיל לכך לא אמר הכא אין אדם מוריש שבועה ונשבע הלוקח וגובה אבל אם המוכר חי עדיין גם הוא צריך לישבע וכו' שהרי כשם שיש ספק שמא פרע ללוקח כך יש ספק שמא פרע למוכר קודם שמכרו ולפיכך ב' צריכין לישבע כנגד היורשים שהרי לא האמין הלוה את המלוה ואת יורשיו אלא עליו ולא גם על יורשיו כדפי' ואין ספק דאם האמינם עליו ועל יורשיו דאפילו המוכר חי א"צ לישבע כנגד היורשים אלא דלא איירי בהכי דכתב ליה הך נאמנות דעליו ועל יורשיו: ומ"ש וכן נמי אם הלוה קיים וטוען שהוא פרוע. דהיינו דטוען שפרע למוכר: ואין בו נאמנות. פירוש שאין כתוב בו שהאמין הלוה את המלוה ואת יורשיו השתא ודאי אם גם המוכר קיים ישבע המוכר ללוה וגובה הלוקח ואם מת המוכר כיון שהלוה קיים נשבע היורש שלא פקדנו: ומ"ש וי"א שהלוקח נשבע וכו'. פי' היכא דהיורש אינו רוצה אז ישבע הלוקח וכו' וטעמא דכיון דאין עיקר חיוב השבועה אלא על הלוקח שהשטר בידו אלא דמשביעין את המוכר ויורשיו להכחיש הלוה שטוען שפרע למוכר וכיון שאין המוכר חי והיורש אינו רוצה לישבע חזרה השבועה על הלוקח שעליו עיקר חיוב השבועה ותימה שכאן כתב סברת י"א באחרונה נראה כי כך היא מסקנת רבינו והא ליתא דלקמן בסימן פ"ו הביא באחרונה דעת בעל העיטור דס"ל דשבועת הלוקח לבטלה היא דאנן סהדי שהמוכר א"ל שאינו פרוע כיון דקנה ממנו השטר אלא דאפ"ה לא מצי גבי כיון דלוה טעין פרוע הוא והמוכר צריך לישבע כיון שאין בו נאמנות וכיון דאינו רוצה לישבע א"נ מת והיורשים אינן רוצים לישבע לא מצי לוקח גבי אפילו רוצה לישבע שלא פקדנו והכי עיקר עיין במה שכתבתי בסימן פ"ו בס"ד: ומ"ש ואם מת הלוה קודם שלקחו וכו'. פי' וגם המוכר מת כדאמר ברישא דמילתא דעלה קאי דהשתא כבר נתחייב המלוה שבועה לבני לוה כשבא לגבות מנכסי יתומים קודם שמכר את השטר ואין אדם מוכר שבועה לאחר כדי לגבות בו כשם שאין אדם מוריש שבועה לבניו כלומר דאין אדם מוריש ולא מוכר ממון שיש עליו שבועה: כתב ב"י ע"ש הר"ר ירוחם דיכול המוכר לומר אמנה הוא או פרוע במגו דאי בעי מחיל ליה עכ"ל ואף ע"ג דלפי דבריו עבר על אל תשכן באהלך עולה אפילו הכי לא מיקרי משים עצמו רשע כיון דעכשיו בהודאה זו עושה טובה שמודה ותע"ב וכדמשמע בפ"ב דכתובות (דף י"ט) ע"ש ועי' במ"ש בסימן מ"ז בס"ד:
י סָעִיף טז כתב בעה"ת אם לא כתב המוכר וכו'. שער נ"א תחילת סימן ד' וע"ש הטעם דכיון דפרע הלוה למוכר הרי בטל השטר דמה לי מחלו מה לי פרעו ויחזיר הלוקח השטר ללוה דדיליה הוא כיון דהלוה נותן שכר הסופר ודעת רבינו דבכתב ולא מסר נמי דינו כמסר ולא כתב דכיון דלא קנה אף הנייר לצור ע"פ צלוחיתו מפני שעיקר מקחו לראיה והכל בטל ולא יתקיים לחצאין כדכתב רבינו ע"ש הרמב"ן בתחילת סימן זה הילכך נקטינן דכופין הלוקח להחזיר השטר ללוה אבל כשכתב ומסר לו כהלכתו דכתב רבינו בסמוך שתי סברות לסברא קמא נפטר הלוה ממה שפרע למלוה ולסברת י"א לא נפטר מן הלוקח לפי זה ודאי נמשך דפליגי נמי בהא דלסברא קמא דנפטר הלוה מן הלוקח ב"ד כופין ללוקח להחזיר השטר אבל לסברת י"א דלא נפטר מן הלוקח א"צ להחזיר השטר עד דפרעיה ובזה נתיישב דלא קשה מה שכתב ב"י וז"ל וצריך ליתן טעם למה כתב רבינו סברא הראשונה ולא השנייה וגם הראשונה אינה בעינה וכו' ע"ש:
יא סָעִיף יז ואם אחר שמכר לו הש"ח כראוי בכתיבה ומסירה וכו'. מלת כראוי אינה יתירה אלא רצונו לומר אפילו הקנה לו בכתיבה ומסירה דכתב ליה קני לך איהו ולא כתב ליה נמי וכל שיעבודא דאית ביה איננה כראוי ולא קנה אא"כ דכתב ליה איהו וכל שיעבודא דאית ביה וכך מפורש בבעה"ת וכדמוכחא הסוגיא בפ' הספינה למאי דגרסינן הלכתא אין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה וכדפי' בראש סימן זה: ומ"ש פשיטא שב"ד אומרים לו ליתנו ללוקח ואדרבה וכו'. נראה דהאי ואדרבה נמי ממה שא"ל ב"ד הוא וה"ק פשיטא שב"ד א"ל ליתנו ללוקח דלמה תתן למוכר הלא המעות הוא של לוקח ואם תתן (ללוקח) [למוכר] חוזרין הב"ד ומגבין ללוקח ואטרוחי ב"ד למה לך אבל אם הלוה אינו רוצה לשמוע לב"ד דדעתו קרובה אצל המלוה וקדם ופרע למלוה אין ללוקח על הלוה אלא תרעומות מפני שמחל המלוה שיעבוד השטר באותו פרעון אבל מדינא ודאי אין הלוה חייב ליתן ללוקח ואם פרע למוכר נפטר מן הלוקח אע"פ שאינו יכול להוציא מן המוכר ולשון אם קדם ופרע ר"ל שקדם עצמו ופרע מקמי שהגבו ב"ד מן המלוה ללוקח מדרבי נתן אבל הגבו בית דין דהיינו שכתבו פסק דין דהלוה ישלם ללוקח פשיטא דאם אח"כ פרע למוכר חייב לפרוע פעם אחרת ללוקח שכבר נתחייב ללוקח בב"ד מדרבי נתן כדלקמן בסימן פ"ו סעיף ד': ומ"ש וי"א אם פרע לוה למלוה וכו'. נראה דלאו דוקא היכא דבאין המלוה והלוקח לב"ד לתבוע מהלוה וב"ד א"ל ליתן ללוקח ועבר על דבריהם ונתן למלוה דדעתו קרובה לו דלא נפטר בזה מן הלוקח אלא אפילו לא באו לב"ד אלא דהלוה מעצמו פרע למלוה אפ"ה לא נפטר בזה מן הלוקח וטעמא דמילתא כתב בעה"ת משום דכיון דלוה הוה ידע דקנה השטר כראוי בכתיבה ומסירה דקיי"ל דכל שטרא קלא אית ליה מצי לוקח לומר לו לא היה לך לפרוע כ"א לי שהרי נסתלק מעליך המלוה ופושע אתה שפרעת לו ותשלם חובי והביא על זה ראיה מפרק שנים אוחזין דתניא מצא שובר בשוק וכו' ומסוגיית התלמוד דאמר עלה ע"ש בסימן הנזכר:
יב סָעִיף יח לוה שפרע ללוקח וכו'. נראה דדין זה מודה בו הרמב"ם דאע"ג דא"צ להביא עדים על הקנייה ואם רוצה הלוה משלם ללוקח אפילו המוכר עומד וצווח ואין הלוה חייב לחזור ולשלם למוכר אין זה אלא בדטעין שטר זבינא היה לי ואבד אבל הכא שלא כתב לו כלל קני לך איהו וכו' כגון שידוע בעדים א"נ הלוקח מודה אם המוכר מעכב על הלוה שלא ישלם ללוקח אינו יכול לשלם ואם עבר ונתן ללוקח לא נפטר בזה מן המוכר וצריך לחזור ולשלם למוכר אא"כ דלא ידע המוכר כגון שלא היה בעיר דכיון דתפס הלוקח אין מוציאין מידו וכדא"ר נחמן בפ' א"נ גבי מוכר פירות דקל שלא באו לעולם דלא קנה ומודינא דאי שמיט ואכיל אין מוציאין מידו ולאו דוקא אכיל אלא כיון דתפיס אין מוציאין מידו וה"נ דכוותיה כמו שכתבו כל הפוסקים: וכתב א"א הרא"ש וכו' עד שיראה לך שקנאו ממני בדין קניית שטר. זהו לפי סברתו שכתב בשם הרא"ש לעיל סי"ב שצריך להביא ראיה שכתב לו ואפי' אמר ליה קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה לא מהני עד דכתב ליה ועיין במ"ש לעיל סעיף י"א:
יג סָעִיף יט ראובן שהיה לו ש"ח על לוי וכו'. פירוש לא אמרינן כמאן דפרע לוה למלוה דמי והשטר נמחל שיעבודו ושוב לא נתחייב לוה לזוכה אלא בע"פ והמלוה מחוייב להחזיר השטר ללוה ואין הזוכה יכול לגבות ממשועבדין אלא יכול לגבות ממשועבדין שהרי לא מחל לו מלוה כלום אלא מלוה בשטר היא ואין לנו להחזיר השטר ללוה אלא דאם המלוה מעכב לצור ע"פ צלוחיתו והזוכה אומר תן לי השטר אין שמעון הזוכה יכול להוציא גוף השטר וכו' וע"ל סוף סימן י"ו וסוף סימן ס':
יד סָעִיף כא ראובן היה לו שטר על שמעון וכו' לפי שהעד האחד לא היה מסכים עמו וכו'. יש להקשות מ"ש דין זה דלא הוי נוגע בעדות מדין הכתוב אחר זה כשהיה הלוה האחד מעדי המתנה דהוי נוגע בעדות אע"ג דכאן וכאן איכא עד אחר עמו וי"ל הכא ודאי דבשעה שהעיד וחתם על השטר לא היה לו שום הנאה ומדינא השטר כשר אלא דלאח"כ שקנאו איכא חשדא וכיון שע"א עמו לא חיישינן לחשדא אבל בסמוך דבשעה שהעמיד את הלוה שיהא עד למתנה כיון דאיכא למימר השני נוח לי הוא פסול מדינא ומתנה בע"א לאו כלום היא ומה"ט נמי מסיק ואם מכרו לשני העדים וכו' ואם אין הלוה מודה בו אין יכולין לגבות ולא קשה הא פשיטא דבאין לוה מודה קא עסקינן דאי לוה מודה למה לא יגבה בו אלא דלפי דמדינא השטר כשר כיון דבשעה שהעמידם לעדים לא היו נוגעים בעדות אלא משום חשדא איכא להכי מסיק דבמכר השטר לשני העדים חיישינן לחשדא ואין גובין בו אפילו בדיעבד שכבר מכרו כיון שאין הלוה מודה ולא אמרינן דהמלוה והלוה עשו קנוניא על שני העדים דלא חיישינן לקנוניא אלא היכא דאיתרע בנפילה כדלעיל בסימן ס"ה:
טו סָעִיף כג כתב בעל העיטור ואפילו עבד תנאה דלא מצי מחיל לא מהני. כתב ב"י וטעם ב"ה שאי איפשר לו להתנות שלא יוכל לעשות מה שהוא יכול לעשות עכ"ל ולפי זה אם היה התנאי שלא ימחול התנאי קיים שהרי הוא מקבל על עצמו שלא ימחול וכל תנאי שבממון קיים אבל קשה דא"כ אמאי קאמר תלמודא ואי פקח הוא מקרקש ליה בזוזי וכתב ליה שטרא בשמיה עדיפא מינה הו"ל למימר דליעביד תנאה דלא ימחול אלא ודאי לישנא דלא מצי מחיל לאו דוקא וכ"כ בעיטור להדיא אות מ' מחילה וז"ל ומסתמא דאפילו כתב תנאה בשטר לא מצי מחיל ליה דלא מהני תנאה דאי איתא ליעביד ליה תקנתא בהכי ש"מ דלית ליה תקנתא אלא דבירושלמי פ' הדיינין אינו משמע כך עכ"ל. אלמא דלישנא דלא מצי מחיל לשון העיטור הוא אבל התנאי בכל איזה לשון שיהיה לא מהני תנאה וטעמא דמילתא דמצי למימר עיינתי בחשבוני ולא פש לי גביה ולא מידי וא"כ השטר מחול הוא ואין התנאי מועיל כלום ואע"ג דהרי"ף בפ' הכותב דחי להאי טעמא היינו דאיכא למימר דמשום ה"ט לחוד מצי מחיל ואי אית ליה גביה לא מצי מחיל אלא אפילו אמר אית לי גביה אלא ה"ה מחול לו נמי מחול אבל אי עבד תנאה דלא ימחול לא מהני תנאה אלא דוקא היכא דמודה דאית ליה גביה אבל אי אמר השתא דלית ליה גביה ולא מידי פשיטא דלא מהני תנאיה כיון דקאמר השתא רמיאת אנפשאי ודכירנא דכבר פרע לי כוליה ולא פש לי גביה ולא מידי והמכירה בטעות הויא מיהו לבעה"ת דלא מצי אמר עיינתי בחושבנאי אלא היכא דידיעא מילתא בסהדי וכו' כדכתב בשער נ"א ומביאו ב"י ליתא להאי טעמא דכתיבנא דא"כ דל מחילה מהכא תיפוק ליה דסהדי מסהדי דלית ליה גביה ולא מידי וצ"ע. שוב מצאתי שבעה"ת הביא דעת ב"ה בשער נ"א סימן ו' וכתב עליו ולא נתגלה לי טעמו וע"ש: כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ב סי' ה' דראובן שנתן לשמעון ש"ח שלו על עכו"ם לגבותו וגבאו מיד ואמר לראובן שנתן לעכו"ם זמן ב' חדשים ונתן לו שמעון שטר שלו על עכו"ם בעד שטרו עתה אמר ראובן שנתן לו ע"ת שאם יגבנו תוך ב' חדשים ואם לאו שלא היה רוצה בחליפין ושמעון אומר שנתנו לו בלא תנאי והשיב כיון שלא נעשה התנאי בפני עדים שהיו בשעת קנין כתיבה ומסירה א"כ חליפים גמורים הם וב"י כתב ויש לתמוה עליו דכיון ששמעון גבאו מיד כבר זכה ראובן באותם מעות ושלו הם ובשביל ששמעון הטעהו לא הפסיד זכותו עכ"ל ומטעם קושיא זו לא הביאו בש"ע ולי נראה דלא קשיא מידי דמ"ש שגבאו מיד היא טענת ראובן אבל שמעון טען להד"ם אלא חליפים גמורים היו בלא תנאי ובלי רמאות ולכך פסק הרא"ש דהדבר תלוי בעדים אבל במה שטען ראובן דגבאו מיד והטעהו על זה מסיק בסוף התשובה אם יש עסק שבועה ביניהם נשבע הכופר ולפי שהשואל לא ביאר בכתבו שראובן טען כך ושמעון טען להד"ם אלא סתם שאל יורני אם יש כאן שבועה ביניהם לפיכך השיב לו ואם יש עסק שבועה ביניהם גם על שטרות נשבעין מדרבנן מידי דהוה אקרקעות נ"ל ברור ופשוט:
טז סָעִיף כד כתב בעה"ת שאין היורש יכול למחול לעצמו וכו'. בשער נ"א סימן ד' (דף פ"ח ע"ב) כתב לשם ראיותיו מפרק הגוזל ומספר הזכות ע"ש ומסיק ואין מחילתו מחילה להפטר משיעבוד שלו כלום וז"ש רבינו בשמו אלא פורע כל החוב ללוקח ונראה דהטעם הוא דקיי"ל אחריות טעות סופר הוא והוה ליה כאילו כתוב בו אחריות לשלם כל החוב וע' במ"ש בסמוך אדברי בעל התרומות סעיף ל"ג בס"ד: ומ"ש אבל התוס' כתבו דאפילו לעצמו יכול למחול. פי' וכיון דיכול למחול אינו משלם ללוקח אלא מה שנתן בשטר כדלקמן סעיף ל"ב בדברי רב שרירא גאון והרא"ש ולאפוקי מדעת בעה"ת דאינו יכול למחול ומשלם כל החוב ללוקח וז"ל התוס' בפ' האשה שנפלו (סוף כתובות דף פ"א) אהא דתניא הרי שהיה נושה באחיו ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי וכו' כתבו התוס' וא"ת לימחול לנפשיה דהא אמרינן ואפילו יורש מוחל וי"ל דשאני הכא דאינו יורש אלא מכחה א"נ כר"מ דדאין דינא דגרמי ומגבי ביה דמי שטרא מעליא כדאמר לקמן עכ"ל הרי דלשינויא קמא ס"ל לתוספות דראובן שהלוה לבנו וכו' יכול למחול אפילו לעצמו אלא דיבם שאני כיון שאינו יורש אלא מכחה ולשינויא בתרא נמי יכול למחול אלא דמחייבינן ליה לשלם מדינא דגרמי ומה שקשה דמ"מ למחול יבם לנפשיה ולא צריך לשלם ללוקח אלא מה שנתן בשטר כדכתבו התוספות בפרק הכותב (תחלת דף פ"ו) ומביאין ראיה ברורה מפ"ב דקידושין (תחלת דף מ"ח) ואע"ג דכתבו ומיהו לא נתיישב לרשב"א לשון מגבי ביה דמי שטרא מעליא דמשמע דחייב לשלם כל הכתוב בשטר עכ"ל מ"מ לא נחלק אר"י בגוף הדין ולא השיב על ראייתן כלל אלא דלא נתיישב לו הלשון ואין זה כ"כ קושיא דודאי הלשון לאו דוקא אלא כלומר מה ששוה השטר למכרו דהיינו מה שנתן בו הלוקח דהוה דמי שטרא מעליא וי"ל דהא לאו קושיא היא דנראה דס"ל לתוס' דאף לשינויא בתרא איכא לחלק בין יבם לשאר יורש דאע"פ דשאר יורש אינו משלם אלא מה שנתן הלוקח בשטר מ"מ יבם צריך לשלם דמי כולו לפי שנשתעבד מקודם לכתובת אשת אחיו הילכך אלים שיעבודא דאי מחל הו"ל חב לאחרים משא"כ שאר יורש דהלוה לא נשתעבד ללוקח ואין המכירה מועלת אלא לעניין שלא יוכל לומר לאו בעל דברים דידי את הילכך אי מחיל לא משלם יורש אלא מה שנתן הלוקח וע' במרדכי ס"פ האשה שנפלו שכתב חילוק זה לגבי מחילה ולפעד"נ דחילוק זה צודק לענין פרעון לדעת התוס' ואיכא למידק אמאי לא כתב רבינו ע"ש הרא"ש דהסכים לדברי התוספות דלעצמו יכול למחול כדכתב בפ' הכותב אעובדא דקריבתיה דרב נחמן דהא פשיטא דדעת הרא"ש דאע"ג דיכול למחול לעצמו מ"מ צריך לשלם הדמים שנתן הלוקח כדכתב להדיא בספ"ק דמציעא וכמ"ש רבינו בסמוך סוף סעיף ל"ב והכי נקטינן דכ"כ עוד התוס' בפרק החובל ע"ש ר"ת ע"ש (דף פ"ט) וסוף פ"ק דב"מ וכן כתב המרדכי פרק הכותב ע"ש ריב"א ור"י ובזה נתיישב דרבינו בא"ע סימן ק"ה כתב בסתם דיכולה למחול לעצמה וה"ט דלשם אינו מדבר אלא באם יכולה למחול אבל כאן דאיירי נמי אם צריך לשלם כל החוב כמ"ש בעה"ת ולדעת התוס' א"צ לשלם אלא הדמים שנתן לכן כתב כאן שתי הדיעות. עוד אפשר לומר דס"ל לרבינו דלשינויא קמא דתוספות יורש מצי מחיל לנפשיה וא"צ לשלם כלום ללוקח כיון דאין כוונתו להזיק אלא לפטור לעצמו והילכך אפילו מאן דדאין דינא דגרמי פטור לגמרי ושאני יבם דאינו יורש אלא מכחה וס"ל לרבינו דשינויא קמא עיקר דאילו לשינויא בתרא קשה אכתי למחול לנפשיה ומרויח שא"צ לשלם אלא מה שנתן הלוקח בשטר כדכתבו בפרק הכותב והיינו דכתב רבינו בסתם אבל התוס' כתבו דאפילו לעצמו יכול למחול והיינו דא"צ לשלם כלום לפי שאין כוונתו להזיק והשתא ניחא דלא הביא רבינו דעת הרא"ש כאן שהסכים לדברי התוס' והוא שסובר דלהרא"ש אין חילוק בין יורש דעלמא ובין יורש דמחיל לנפשיה בכל גוונא משלם ללוקח מה שנתן בשטר דלא כבעה"ת דמשלם כל החוב ולא כתוס' דאינו משלם כלום אלא דלפי שאינו מפורש כך מדברי הרא"ש אלא דהכי משמע מדכתב סתם ולא חילק לפיכך לא הזכיר רבינו סברת הרא"ש בכאן וזה נראה עיקר:
יז סָעִיף כט וכתב בעה"ת המוכר שטר משכונת קרקע וכו'. מחלוקת זו הוא נמי לענין שבועת יורשי מלוה והעתיקו הב"י ורבינו כתבו לקמן בסימן ק"ח סכ"ג וכתב דהכי מסתברא כסברא בתרא דאין צריך שבועה דכמאן דמטי ממונא לידיה דמי וכדעת הרא"ש ועיין עוד בתשובת הריטב"א שכתב ב"י סוף סימן ק"י:
יח סָעִיף לא וכשמוחל המוכר וכו' וכ"ש שאם מחל היורש שצריך לשלם. נראה דאין פי' דהיורש שמחל צריך לשלם שזה כבר כתבו וכשמוחל המוכר או יורשיו צריכין לשלם ללוקח אלא ה"פ וכל שכן שאם מחל היורש ומת שצריך יורש דיורש לשלם ואמר דכ"ש הוא משום דהכא פשיטא הוא דליכא למימר דלא קנסו בנו אחריו משא"כ גבי מוכר שמחל דאיכא סברא לומר דכיון דהמוכר עצמו שקבל המעות מן הלוקח חזר ומחל ללוה קנסינן ליה לדידיה לשלם אבל לא לבריה דא"צ לשלם בעד מה שמחל אביו ואח"כ מת דלא קנסינן לבנו אחריו אבל אם לא מחל האב אלא היורש הוא דמחל שלא מכר ולא קבל מעות מן הלוקח ואפ"ה חייב לשלם פשיטא דאין זה קנס אלא דינא הכי הוא א"כ אם מת היורש שמחל כל שכן דיורש היורש חייב לשלם מה שנתחייב האב מדינא כשאר חובות שחייב אביו: כתב ב"י וז"ל מדברי הרא"ש בחשובה כלל ס"ה סימן ג' אפשר למשמע המוכר ש"ח לחבירו אם אין לו נכסים ממה לפרוע אינו יכול למחול עכ"ל ונ"ל דלא דק דלא כתב לשם הרא"ש אלא היכא שנשתעבד לו מדרבי נתן דזכה בו מן התורה אבל במכר ש"ח דהוה דרבנן יכול למחול אפילו חב לאחרים וכמו שהארכתי בביאור זה בסימן מ"ז בס"ד:
יט סָעִיף לג כתב בעה"ת וכו' וטרף זה החוב. פי' כגון ששיעבד שטר זה לב"ח מוקדם באגב קרקע כדלעיל ריש סימן ס': או שבא אחר והביא ראיה ששטר זה שלו. פי' שהמעות שהלוה מלוה זה ללוה שנכתב השטר על שמו אינן של מלוה אלא של אחר אלא שנכתב ע"ש מלוה זה לדבר שהיה בלבו מטעם שלא להשביע או מטעם אחר: או שלקחו מהמלוה תחילה. פי' ע"י כתיבה ומסירה קנאו בפני עדים וחזר והפקידו אצל המלוה: חוזר הלוקח וגובה כל השטר מהמוכר וכו'. כתב מהרש"ל נראה דדין זה שייך אף להרא"ש דס"ל גבי מחילה שאינו נוטל אלא כפי הדמים משום דהוה ליה לאסוקי אדעתיה משא"כ בנדון זה ומכל מקום נ"ל שלא לחלק אלא עיקר סברתו של בעה"ת משום דאחריות ט"ס הוא והוי כאילו כתב לו אחריות והיה כתוב בו לשלם כל החוב ודוק עכ"ל וכנ"ל לפרש דגובה כל החוב מדין אחריות דכיון דנשתעבדו לו קרקעותיו כגבוי דמי וכמו שהקרקעות בחזקת הלוקח הם וגבויות ממש וכסברת ר' יוחנן בפרק השולח בדין שמיטה בדף ל"ז דאם יש בו אחריות נכסים אינו משמט דכגבוי דמי וכו' וה"נ דכוותיה וז"ש וגובה כל השטר מהמוכר או מנכסיו פירוש מהמוכר אי איכא בני חרי או מנכסיו שמכר אחר מכירת שטר זה ודלא כמ"ש ב"י דמ"ש גובה כל השטר היינו למאן דס"ל במוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו גובה כל השטר אבל למאן דס"ל דאינו גובה אלא מעות שנתן ה"נ אינו גובה אלא מעות שנתן וכו' דליתא אלא לכ"ע גובה הכא כל החוב כדפרישית וגובה אף מלקוחות:
כ סָעִיף לד אבל אם הוציא הלוה שובר שפרעו או שמחל לו קודם לכן ה"ז מקח טעות. פירוש ואינו גובה כל החוב אלא מה שנתן בעד השטר ומשמע להדיא דאם הוציא שובר או שמחל לו אחר כך גובה כל החוב מדין אחריות והיינו דכתב קודם זה או שלקחו מהמלוה תחילה וכל כיוצא בזה חוזר וכו' דבמ"ש וכל כיוצא בזה רצונו לומר כגון שהוציא שובר או שמחל לו לאחר המכירה דגובה כל השטר וכו' מדין אחריות וכדלעיל בסעיף כ"ד ע"ש וע"ז יבוא מ"ש רבינו וא"א הרא"ש כתב בתשובה וכו' דלא כבעה"ת דכתב דגובה מנכסיו שמכר אחר כך אלא אינו גובה מלקוחות. וב"י לא פי' כך וכתב מה שכתב ולא נהירא. וא"ת הלא הרא"ש חולק אבעה"ת וס"ל דבמחל לו אחר כך אינו גובה כל החוב ולמה לא כתב רבינו דגם בזה נחלק עליו וי"ל דנסמך בזה על מ"ש קודם זה דעת רב שרירא גאון ושהסכים עמו הרא"ש דממילא מובן דהרא"ש נחלק על בעה"ת במ"ש דגובה כל החוב ועוד נראה דבמ"ש ועל אותה שעה הוא מתחייב משמעו שאינו משלם אלא הדמים שנתן דבזה הזיקו בידים אבל במותר לא הזיקו בידים מה שאין כן כשמתחייב למפרע מדין אחריות דחשיב כאילו היה כותב לו אחריות לשלם כל החוב וא"כ בלשון זה נשמע השגה אבעה"ת גם בדין גביית כל החוב:
כא סָעִיף לה ומ"ש ואם היה הלוה עני וכו'. פי' והוא לא ידע וגם העולם לא היו יודעים שאם היו העולם יודעים אלא דאיהו לא ידע הוי מקח טעות לגמרי והמעות חוזרים אבל עכשיו בכלל אונאה הוא כלומר דלא הוי בכלל האחריות לשלם כל החוב לדעת בעה"ת ולא הוי גם כן בכלל מקח טעות אלא הוי בכלל אונאה לענין שאם מכרו ביותר מדמיו אין לשטרות אונאה כלומר אבל ביטול מקח יש להם לדעת ר"ת והרא"ש כדבסמוך ולקמן בסימן רכ"ז וז"ל מהרש"ל בכלל אונאה הוא ועבר על לא תונו איש את אחיו ומ"מ לענין דינא אין לו אונאה עכ"ל ועיין במ"ש לקמן בסימן רכ"ז בס"ד:
כב סָעִיף לח המוכר ש"ח לחבירו לגבותו וכו'. פירוש לאפוקי המוכר שטר חוב לחבירו לצור בהם אבקת רוכל דממכרן של אלו לצורך תשמיש גופן הוא התם כיון דגופן ממון יש להם אונאה כדאיתא בפרק הזהב ומביאו בית יוסף:
כג סָעִיף לט ואין בהם דין שומרים וכו' שומר חנם אינו נשבע שלא פשע בהן וש"ש אינו משלם. כלומר בזה אין מחלוקת אבל אם פשע בהם בזה חולקים הרמב"ם והרא"ש ומחלוקת זו כתב רבינו גם לקמן בתחלת סימן צ"ה וסימן ש"א ולשם כתבתי ליישב דברי הרמב"ם דלכאורה קסתרי אהדדי דבפ"ב מה' שכירות כתב דאם פשע בהן חייב לשלם דהיינו שעל ידי פשיעתן נפסד לגמרי דהו"ל כמזיק בידים אבל אם פשע בהם ונאבדו או נגנבו לא הוי כמזיק בידים דאפשר ג"כ שהוא מונח בביתו אלא שלא מצאו עכשיו זה לא הוי מזיק בידים ופטור ומש"ה כתב הרב בפ"ה מטוען שאפילו פשע בו ואבד ה"ז פטור ומלשון רבינו כאן יש לדייק כך שכתב בדברי הרמב"ם שאם פשע שומר בהן ונפסדו וכו' והיינו כגון שהניח השטרות בחלון ונשפכו עליו מים ונמחק לגמרי וכיוצא בזה דהוה ליה כשורפו אלא דא"כ אמאי כתב רבינו דהאלפסי והרא"ש נחלקו עליו הלא איכא דפשע בהן ונגנבו או נאבדו מודה הרמב"ם דפטור וי"ל דמדלא כתבו לחלק בין אבידה לאבידה משמע דבכל איזה אבידה שיהיה פטורים אפילו נפסד השטר לגמרי כנ"ל דעת רבינו: כתב הרא"ש בפרק הזהב ובפר' שבועת הדיינים דהראב"ד והרמב"ן כתבו דפשע בשטרות חייב. ותימה דהלא הב"י הביא תשובת כרא"ש דש"ח פטור מפשיעה להרי"ף והראב"ד ור"י ע"ש כלל צ"ה סימן ה' ובתשובת הריטב"א שהביא ב"י כתב שכ"כ הרמב"ן וכ"כ ה' המגיד פ"ב מהלכות שכירות דהראב"ד והרמב"ן ס"ל דאפילו אם פשעו פטורים ואולי דט"ס הוא וצריך להגיה הרמ"ה והרמב"ם במקום הראב"ד והרמב"ן שכ"כ רבינו לקמן בסימן צ"ה סעיף ב' ע"ש:
א וכן הסכמת הפוסקים ועיין בהר"ן פרק הכותב דף תקי"ו ע"א וברמב"ם פ"ו מהלכות מכירה אי מכירת שטרות דאורייתא או דרבנן וגם בנ"י פרק מי שמת דף קכ"ח ע"ד האריך בזה:
ב סָעִיף ב וכן כתב המ"מ פ"ו מהלכות מכירה ופי"ו מהלכות מלוה שכן עיקר וכ"כ הר"ן פרק הכותב דף תקי"ד והכי מסקנת הרא"ש כמ"ש הטור למטה וכן מסקנת נ"י סוף ב"ב בשמו והכי נקטינן לדעתי ולא כדברי ב"י:
ג סָעִיף ג כתב מהרי"ו סקס"ב על מי שמכר שטר במסירה בלא כתיבה וקבל המעות הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק ש"ש אע"ג דנתן לקונה שטר על המעות ונאמן לומר פרעתי במיגו דנאנסו וע"ש:
ד סָעִיף ד ולזה הסכים נ"י פרק המוכר את הספינה דף קצ"ה ע"א וכתב הריב"ש בתשובת סר"י דאף למ"ד נקנה באגב היינו כשהשטר כבר נכתב אבל לא יוכל להקנות לו בקנין שיכתוב השטר דהוה דשלב"ל ובמקום שכותבין טופס השטר בפנקס וגובין יכול להקנות לו הפנקס וע"ש:
ה סָעִיף ה ובתשובת הרא"ש כלל ס"ט סי' ד' בלוה אחד שפרע ללוקח ואח"כ תובע מן המלוה הש"ח ואין הלוקח בכאן אין בטענתו ממש כלומר דאין לו על המוכר כלום דלא היה לו לפרוע ללוקח עד שיחזיר לו שטרו וע"ש:
ו וע"ל סר"ג:
ז כתב המרדכי פ"ב דכתובות הא דיכול למחול היינו שלא היה חייב לקונה השטר או שיש לו במה לפרוע אבל אם היה חייב לו ואין לו לפרוע אין יכול למחול
ח כתב מהרי"ק שורש פ"ט דאם קטן מחל ש"ח הוה מחילה בטעות וע"ש:
ט סָעִיף ט וכ"כ נ"י פרק מי שמת דף רכ"ח ע"ב ועיין בהר"ן פ"ב דגיטין דף תקנ"ט שהאריך בדינים אלו:
י סָעִיף י וכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ט סימן ב' שהמוכר שט"ח לחבירו באחריות ויצאו עדים ששטר זה פרוע צריך להשלים לו השטר כדי שיהא ראוי לגבות בו החוב דהיינו אחריותו שקבל עליו וחייב ליתן לו דמי החוב כפי מה שישוה השטר כשר כזה לפי ענינו ולפי ממונו עכ"ל:
יא סָעִיף יא כתב בעה"ת וז"ל כתב בעה"ת גר שמכר שט"ח שלו לאחר ומת פטור הלוה וא"צ לשלם כיון דהיה יכול למחלו פקע זכותוו לגבי לוה עכ"ל:
יב סָעִיף יב דמ"ש כאן דגובה כל השטר הוא לכ"ע דמאחר שהמוכר נהנה בכולה שהרי ב"ח בא וגובה אותו מן הלוה הכל בודאי צריך לשלם לזה כל השטר דהוי כאיל קיבל המוכר החוב שנתבאר לעיל שצריך ליתנו ללוקח וכן אם לא היה השטר שלו או שהיה פרוע צריך להעמיד לו שטר אחר כדמשמע בסמוך כב בתשובת הרא"ש ועיין למטה בסמוך:
יג סָעִיף יג כתב ב"י סר"ז בשם תשובת הרשב"א על אלמנה שנתחייבה לראובן ר' זוז אם תינשא עד עשרים שנה וראובן נתנו לשמעון ויורשי ראובן מחלו החוב להאלמנה וכתב מאחר שהשטר אינו כתוב בדרך אסמכתא הוי המתנה קיימת ולא אמרינן דהוי דשלב"ל מיהו יורשי ראובן יכולין למחלו עכ"ל:
יד סָעִיף יד ולא ידעתי מה חילוק יש בין ש"ש לש"ח בדין זה דהא אף הש"ח יכול להתנות ולהקנות שישמע או ישלם ואי משום דבגמרא נאמר לענין ש"ש זה אינו כלום דהא עיקר הדין ששומרים פטורים לענין שטרות וכיוצא בזה נאמר לענין ש"ח וש"ש וכתב הרא"ש דה"ה לשואל וכמ"ש לקמן סש"א וה"ה לענין זה. ונראה דמשום זה השמיטו רבינו דפשוט הוא דיכול להתנות על עצמו במה שאינו חייב כמ"ש מתנה ש"ח להיות כשואל וכמ"ש בהל' שומרים אי"ה:
א סָעִיף א הלכתא אותיות אין נקנין כו' בפרק המוכר את הספינה (בבא בתרא דף ע"ו) תניא אותיות נקנין במסירה דברי רבי וחכמים אומרים בין כתב ולא מסר בין מסר ולא כתב לא קנה עד שיכתוב וימסור ופי' ר"ש אותיות נקנין כו' לגבות הלוקח את החוב מן הלוה במסירה שמסר לו המלוה את השטר ולא מצי טען לוה לצור ע"פ צלוחיתך מסרו לך. בין כתב לו מוכר ללוקח שטר מסירה על שטר זה ומסר לו אותו שטר מכירה אבל לא מסר לו עדיין שטר המלוה ל"ק עד שיכתוב וימסור דבמסירה לחוד ל"ק דמצי למימר ליה נייר בעלמא זבינא לך ובשטר מסירה לבד ל"ק דאין נקנה בשטר אלא קרקע ועבדים עכ"ל ור"ל דוקא קרקע ועבדים שהן גופן ממון נקנין בשטר שכותב לו שדי או עבדי פלוני מכור או נתון לך משא"כ שטרות אע"ג דיש בהן שיעבוד קרקעות מ"מ אין גופן ממון ואינן אלא לראייה וזהו שקרי שם בגמרא בסמוך מילי פי' ולא ממון ועמ"ש עוד מזה בסמוך בשם בעה"ת והנ"י ומה שהתחיל הר"ש בלוה וסיים במלוה נראה דלרבותא כ"כ דבדברי רבי פי' דאפילו הלוה אינו יכול לדחותו במסירה לחוד ומכ"ש המלוה ובדברי חכמים פי' דאפילו המלוה יכול לומר נייר בעלמא זבינא לך וכ"ש הלוה וק"ל. ותו גרסינן שם בגמרא אמר ר"פ האי מאן דזבין שטרא לחבריה צריך למכתב ליה קני לך הוא וכל שיעבודא דאית ביה (דס"ל לר"פ כרבנן הנ"ל דאין אותיות נקנין אלא בכתיבה ומסירה) אמר ר"א אמריתא לשמעתא קמיה דר"כ ואמרית ליה טעמא דכתב ליה הכי הא ל"ה ל"ק וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך (פי' ר"ש ר"א כרבי הנ"ל ס"ל מש"ה א"ל לר"כ הא סברא הוא דלגבות בו החוב הכתוב בו זבניה והלכך במסירה לחוד לקנהו וכרבי) א"ל אין לצור ולצור (פי' ומקח טעות הוא והדמים חוזרין כ"כ הרא"ש שם (דף כ"ב) אמר אמימר הלכתא אין אותיות נקנין במסירה (כך גירסת הרי"ף ור"ח ורא"ש ובעה"ת בשנ"א אין אותיות נקנין כו' עד אר"א סברא נמי הוא דאותיות מילי נינהו ומילי במילי לא נקנין (כלומר דאותיות שט"ח זה שהוא מוכר לו אינן אלא לראיה ולמילי דאית ביה קנויין ליה ולא לגופו ואיך יהיו נקנין במילי) וז"ל התוס' והרא"ש שם (דף ר"ב ע"ד) האי דק"ל בע"פ קני לך שטר זה וכל שיעבודו היינו במילי דעלמא ואע"ג דמסר לידו השטר לא חשיב המסירה מעשה אלא לגוף הנייר אבל לא לקניית השיעבוד אבל כשכותב לו שטר בשמו על השיעבוד אין לך מעשה גדול מזה ע"כ ורשב"ם ואחרים גרסו שם אמר אמימר הלכתא אותיות נקנין במסירה כו' והרא"ש האריך שם להביא ראיה שגי' הרי"ף הנ"ל היא עיקר והוא דעת רבינו וסוגיא זו איתא בהרבה מקומות וע"ל ס"ס רמ"ח ועל הא דאמרינן מילי במילי לא נקנין כתב בה"ת ז"ל אע"ג דסתם שטר שיעבוד קרקעות הוא והקרקעות אינן מילי ס"ל דאין אדם יכול להקנות לחבירו קרקעות המשועבדים לו דעכשיו אינם שלו דקי"ל כרבא דב"ח מכאן ולהכא הוא גובה כו' וכה"ג כתב נמי נ"י ובזה דברי רבינו מבוארים מ"ש הלכתא אותיות אין נקנין כו' ל' הגמרא הנ"ל נקט ואליבא דהסכמת הרא"ש דגרס אין נקנין וכמ"ש ומ"ש צריך למכתב ליה קני כו' הוא ל' ר"פ הנ"ל ור"ל דלא סגי באמירה לחוד עם מסירת השטר לידו אלא צריך שיכתוב לו כו' ונראה שאין כוונתו דסגי בכתיבת אלו ה' תיבות קני לך איהו וכל שיעבודא אלא כותב לו שטר קנין או שטר מתנה ובתוכו כותב אלו ה' תיבות כגון שכותב לו אתה פ' ב"פ קנה מידי בכתיבה ומסירה זו שטר שהוא שלי על פלוני שח"ל סך פלוני וכל שיעבודיה דאית ביה וכיוצא בל' זה ושטר זה הוא עיקר הקנין וכמו שאמרו דכוותיה דשדה נקנה בשטר שכותב לו שדי קנויה לך שדי נתונה לך ושם נמי אינו כותב להנך תיבות לחוד בהשטר וכן אם אמר לעדים שיכתבו לו שטר קנין באופן זה ושיכתבו בו קני לך איהו וכל שיעבודיה ומוסר לו אותו שטר קנין עם השט"ח הוא עצמו או העדים קנו בו וכן משמע להדיא מל' בה"ת העתקתי ל' בדרישה וכן מוכח מדברי רבינו לקמן סעיף כ"ב ע"ש. אפי' הנייר לצור כו' ל' הגמרא והרא"ש הנ"ל נקט כלומר אם קנה השט"ח בטל ובא המוכר להחזיר לו דמיו והלוקח אינו רוצה להחזירו בדמי קנייתו ואומר כבר הוא שלי לעשות בו מה שארצה ואם תרצה בו תוסיף לי בדמיו קמ"ל דצריך להחזירו להמוכר כשמחזיר לו דמיו דמקח טעות הוא שסבר לקנות השיעבוד בהאי מסירה שמסר השטר לידו והרי לא קנהו בו וכל מקח טעות שניהן חוזרין וכמש"ר לקמן סרכ"ז והדמים חוזרים מיהו כ"ז שלא החזיר לו דמיו יכול להחזיקו בידו בתורת משכון ועד"ר וע' מ"ש עוד מזה לקמן בסעיף ט"ו. וכ"כ הרמב"ן כו' בחידושיו פרק הספינה כתב האי לישנא דכתב רבינו כאן בשמו ומבואר שם דהיינו דוקא אם לא כתב ליה כלל אבל כתב ליה שטר קנין קני לך איהו אף דלא כתב וכל שיעבודו נהי דלא קנה השיעבוד אבל גוף השטר קנה לצור ע"פ צלוחיתו והא דלא כתבו רבינו כתבתי טעמו בדרישה עם מה שיש לדקדק עוד בזה ע"ש: ומ"ש מפני שעיקר מקחו לראיה כו' כבר נתבאר ממ"ש:
ב סָעִיף ב אע"ג דסתם קנין כו' וכתבו לו כו' המשך ל' הוא כאילו כתב אע"ג דבסתם קנין שהאדם משעבד נכסיו לכתיבה עומד וכי כתבו אח"כ שטרא זכה בהאי שטרא הכא אין הכתיבה שכתבו עדים אח"כ מועלת כלום וטעמא דבשלמא בעלמא שעיקר השיעבוד ע"י הקנין והכתיבה אינה אלא לראיה להכי אין נפקותא מתי יכתבו השטר אבל אותיות דאינן נקנות בקנין בעלמא כ"א בקנין דכתיבה נמצא דכתיבת שטר מכר הוא עצמו הקנין שקונה בו ואיך תועיל לו מה שיכתבו העדים איך שקנו מיניה ואמר לפניהם שמקנה לו שיעבוד על ש"ח פלוני שאותו קנין ואמירה עדיין מילי במילי נינהו והכתיבה דאח"כ לראיה הוא וכן דייק ל' בעה"ת שנ"א ע"ש: ומש"ר לפיכך כיון שלא כתב לו השטר כו' ואפי' אם כתבו לו העדים כו' כבר נתבאר דגם כשציוה לעדים לכתוב לו בשטר קני לך איהו וכו' דמהני אע"ג דמסר לו השטר מקודם לכן אלא דלא מיירי רבינו מזה אלא מסתם כתיבת עדים שאינן כותבין אלא שטר ראיה וגם סתמא דמילתא כשכותב הוא כותב מיד בשעת מסירת השטר כיון דאין קנין להשטר זולתו אבל ה"ה אם מסר לו שטר תחלה ואח"כ כתב לו וה"ק לפיכך אם לא כתב לו הוא השטר שרגיל לכתוב להקנות לו בו אין כותבין העדים אח"כ אף שקנו מידו וסתם קנין לכתיבה עומד ול"מ זה אלא אפי' אם כתבו שטר ראייתם מיד אחר שקנו מידו ומסר לו המקנה השטר עם שטר ראיה יחד להלוקח ל"מ וזה שחזר רבינו וכתב ואפילו אם כתבו לו העדים כו' ר"ל מיד ובא לידו בשעת מסירה וק"ל:
ג סָעִיף ג וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כו' כלל ע"ז סימן ב' כ"כ וחזר וכתבה רבינו לקמן ס"ס רמ"ח ע"ש: ויש כאן כתיבה ופי' שכתב לו שטר מתנה על כל נכסיו: כיון שלא כתב לו קני לך איהו כו' והיינו כמש"ר בסמוך וק"ל: כיון שלא כתב לו קני לך כו' ע' בחידושים:
ד סָעִיף ד ואם כתב לו שטר מכירה כו' עד ס"ח הכל מדברי בעה"ת שנ"א. ומ"ש אא"כ ימסור לו גופו של שטר ובכתיבה ל' זה דייק כמ"ש נ"י בשם הרשב"א דבעינן מסירת השטר מקמי כתיבת השיעבוד דאל"כ כיון דלא קנה בשעה שמסר לו שטר הכתיבה השתא במה יקנה:
ה סָעִיף ה אם עשוי כתיקונו ר"ל ע"ד שיתבאר בסס"ח: גובין בו מבנ"ח אע"פ דגם במלוה ע"פ גובה מבנ"ח מ"מ עדיף כ"י דאם כתב בו נאמנות גובה בו בכל ענין מבנ"ח ואינו נאמן לומר פרעתי וי"מ דיש בו נפקא מיניה אליביה דהרמב"ם ורבי' האי (דלקמן סק"ד ופסק ב"י כוותייהו) דס"ל דמלוה ע"פ מוקדמת קודם לגבות מבנ"ח למלוה בשטר מאוחרת לזה וזה יודע ע"י כ"י שכתוב בו הזמן שהוא מוקדם אבל זה אינו דלא כ"כ אלא כשיש עדים שהמלוה ע"פ היא קודמת ואז א"צ לכ"י ואי אין עדים אינו נאמן בכ"י דהמלוה בשטר יכול לומר קנוניא עשיתם עלי להקדים זמנו בכ"י:
ו סָעִיף ז אבל שט"ח על המשכון של מטלטלין פי' שלוה לו ונתן לו מטלטלין למשכון: אע"פ שלא מסר לו השטר וגם לא כתב לו שום דבר קנה וכ"כ בעה"ת:
ז סָעִיף ח (ט) והאי מסירה דשטרות מפרשים התוס' כו' בפרק הספינה (בבא בתרא דף ע"ו) בד"ה אי כרבי וכו' כ"כ וכן דעת הרא"ש שם דף ר"ב וסיים שם ז"ל א"נ אפילו לא בעינן מסירה מיד ליד כו' עד כמו שאר מסירה שחבירו מוסר לו לאפוקי המפקיר שטרותיו וכו' ור"ל כמו שבעינן דעת אחרת מקנה היכא דקני במסירה לחוד כמו בעל חי וספינה כן בקנין זה אע"פ שיש בו הגבהה או משיכה בעינן דעת אחרת מקנה עמה ג"כ ולאפוקי מהמפקיר כו' משא"כ במפקיר שאר מטלטלין דכל אדם המקדים ועושה בהן משיכה או הגבהה לקנותן זוכה בהן מההפקר וזהו שכתב רבינו נמי לפיכך הזוכה בשטר הפקר כו' והאי לפיכך לא דקדק לאמר דלפי' ראשון מסירה זכי בשטרות של הפקר דכ"ש הוא דלא זכי כיון דאין כאן מסירה מיד ליד ולא הוצרך לכותבו ברישא מפני שיש נ"מ אחרינא בדין זה בלא הפקר משא"כ להאי פי' בתרא לא מצינו נ"מ כ"א האי וכן דייק לשון הרא"ש הנ"ל דכתב לאפוקי כו' וק"ל:
ח סָעִיף י ובכתיבה איכא פלוגתא כו' כ"כ הרא"ש בפרק ג"פ (דף רי"ז): אבל ר"י כתב כיון שדרך לעשות כו' ז"ל ר"י בפרק האשה שלום (דף ק"ו) כיון דאין אותיות נקנות במסירה וצריך שטר ואין לו שטר חיישינן דאינן שלו ע"כ ורבינו שכתב כיון שדרך כו' הוא מלשון הרא"ש שם בפרק ג"פ ומבואר שם דר"ל כיון שדרך לעשות שטר על קנין אותיות צריך להביא ראיה ואינו נאמן לומר קניתיו אגב קרקע לרי"ף דשטר נקנה באגב או במעמד שלשתן כיון שעל הרוב אין קונין שטר אלא בשטר וכ"ש דאינו נאמן לומר שטר היה לי ואבד במיגו דהוה יכול לומר קניתיו באגב או במעמד ג' ועד"ר:
ט סָעִיף יא ואין נקנין נמי אגב כו' עד"ר שם כתבתי טעם פלוגתתן. היינו דוקא שטר שכתב מוכר ללוקח פי' דוקא שם שנכתב השטר ע"ש הלוקח שנכתב בו בפי' איך שמכר שמעון שדה זה ללוי ואילו מסרו המוכר מידו ליד הלוקח ודאי היה זוכה בו הלוקח בלא כתיבת קני לך כיון שנכתב על שמו דהלוקח בזה נמי מהני אגב דהוי ליה כמסירה או משיכה אבל קנין אותיות של שטר שלא נכתב על שמו דלוקח אלא על שמו דמלוה כשם דל"מ ביה מסירה ומשיכה כן ג"כ ל"מ אגב כן מפורש שם בתוס' והרא"ש ועד"ר: ואפילו לפי דבריו פי' א"א הרא"ש ו"ל בתשובה בכלל ע"ד דין ג' כ"כ וכתבה רבינו בסרמ"ח ע"ש: ולא מהני אגב אלא שא"צ כתיבה גם מסירה א"צ כמ"ש הרא"ש לעיל דחצירו חשוב כמו מסירה וכן מוכח מראייתו של הרי"ף שהביא מהא דתנן כיון שהחזיק בקרקע נקנה לו השטר בכ"מ שהוא ולא הוצרך הרא"ש לכתוב שהוא במקום מכירה שהוא פשוט וגם הרא"ש מודה בזה כן מוכח בגמ' וכמ"ש בדרישה ולא כתב אלא דברי הרי"ף שס"ל שאגב עומדת ג"כ במקום כתיבת קני לך וק"ל: וכ"כ הרמב"ם שנקנה אגב קרקע כ"כ בפ"ו דהל' מכירה ואדלעיל קאי שגם הוא כתב שנקנה באגב אבל אי צריך לומר בע"פ כשמקנהו לו אגב קרקע קני לך מזה לא איירי: ומ"ש ואין צריך עדים כו' כלומר ועוד כתב וא"צ עדים מור"ש: לענין הקנייה פי' נגד המוכר שבא לומר לא מכרתיהו לך נאמן נגדו בלא עדים אם הלוה רוצה לפרוע לו ואף אם א"ר לפרוע לו מ"מ גם המוכר א"י להוציא השטר מידו: אבל צריך עדים לענין התביעה פי' לענין הנתבע: שבע"ד דידי את שמסרו לך כלומר שמסרו לך במכר שמא בפקדון נתנו מור"ש ולפ"ז אם הלוה יודע שאינו בידו בתורת פקדון הוי נאמן גם גבי נתבע לומר שטר היה לי ואבדתיהו ואינו מוכרע וגם הל' שמסרו לך לא משמע כן אלא נ"ל דר"ל מאן יימר שמסרו לך בדין מכירה או נתינת שטרות דהיינו בכומ"ס דאע"ג דס"ל להרמב"ם דא"צ ראיה לגבי המוכר שבא להוציא השטר מידו מ"מ גבי הנתבע שבא זה להוציא מידו צריך ראיה:
י סָעִיף יב לפיכך ראובן שהוציא שט"ח כו' דברים הללו כתבם הרמב"ם פי"ו מהל' מלוה ותיבת לפיכך אינה שם ותיבה נוספת היא שהוסיף רבינו על דברי הרמב"ם לקשר דבריו שכתב תחלה שהם בפ"ז מהלכות מכירה בדבריו אלו שהם בפי"ו מהל' מלוה כ"כ ב"י ומ"ו ר"ש: או שהקנה לו אג"ק הרמב"ם לטעמיה וכמ"ש: ה"ז גובה בו כו' ר"ל אם הלוה רוצה לפרוע לו ואפילו אם המלוה טוען שלא מכרו אין חוששין לדבריו אבל אם הלוה טוען ואומר מי לימא לי שבע"ד דידי כתב ומסר לך ודאי צריך עדים כמ"ש לפני זה וכ"כ המ"מ שם: ישבע לוי ואח"כ כו' ואע"ג דהרמב"ם כתב בפי"ד ממלוה בשם רבותיו דכשאין השט"ח יוצא מת"י דשכנגדו נשבע ונפטר התם מיירי דאותו האחר שהשטר יוצא מת"י אומר שמצאו בשוק והלוה טוען ממני נפל דאיכא ריעותא דנפילה וכ"כ המ"מ שם בהדיא וכתבתי ל' לעיל סמ"א ס"י ע"ש אלא שהכ"מ ביאר שם בע"א ועמ"ש בסמוך על מ"ש נשבע היסת ונפטר: ומ"ש הרמב"ם הודה לוי שפרע ישלם כו' ה"ה אם לא הודה ואינו רוצה לישבע נמי מביא זה עדי מסירה וחייב לשלם לו וכמש"ר בסמוך בסי"ד והודה לרבותא נקט דאף שיש לראובן עדי קנין נאמן לוי להודות שהוא פרוע ולפטור לשמעון מהשבועה שפרע לו ולא אמרינן דילמא ניחא ליה לראובן לגבות מהלוה ולא ממנו ואיך יחוב בהודאתו לראובן קמ"ל דאפ"ה נאמן והטעם שהרי לוי היה יכול למחול החוב ונאמן לומר פרוע הוא במגו דמחיל ועוד דכי אמר שטר פרוע הוא הרי הוא כמוחל עכשיו דאין לך מחילה גדולה מזו (משא"כ אם לא הודה ואינו רוצה לישבע דצריך שמעון לישבע תחלה שפרעו ואח"כ יפרע לוי אם אינו רוצה לישבע) וכ"כ המ"מ שם ומ"ש דבאומר שפרעו אין לך מחילה גדולה מזו הוינו דוקא בזה שהשט"ח אינו בידו משא"כ כשהשטרות בידו היכא דחב לאחרים וכמש"ר לעיל ר"ס מ"ו דבאימר שטר אמנה או פרוע הוא אינו נאמן היכא דחב לאחרים אף דאם מחל הוה מחול וכמ"ש שם ע"ש. וכתב עוד המ"מ ונראה לי שישלם לוי לראובן כל מה שכתוב בשטר ואפי' כתוב בו אלף זהובים ומכרה במנה משלם אלף כדין מוחל והוכיח זה שם ובדרישה כתבתי מזה ועמ"ש שם וגם לקמן סעיף ל"א ול"ב: טען לוי שלא מכר לו ולא נתן לו פירוש אאחר שהודה לוי שפרעו שמעון קאי וקאמר שאם אינו רוצה לשלם לראובן כי טוען שלא מכר ולא נתן לו השטר נשבע לוי היסת כנגד ראובן ונפטר לוי ממנו וא"צ לשלם לו כלום כן משמע מל' המ"מ ועד"ר וכתב עוד אע"פ שכתב הרמב"ם שאין צריך להביא ראיה נגד המוכר אע"פ שאמר שלא מכרו לו ה"מ היכא שבא המוכר למחות בידו להוציא מהלוה אבל כשבא הלוקח להוציא מתחת יד המוכר צריך להביא ראיה עכ"ל. וב"י פי' דקאי אכשלא הודה לוי שנפרע ובא לוי להוציא משמעון באמרו שלא מכרו ולא נתנו לראובן והשט"ח הוא שלו חלא שהפקידו ביד ראובן ושמעון טוען כבר פרעתי לך ולקחתי השטר בידי וממני נפל לאחר שפרעתי ומצאו ראובן בזה פסק הרמב"ם דנשבע שמעון ונפטר מלוי ומטעם שכתבתי לעיל ועד"ר:
יא סָעִיף יג הנותן מתנה לחבירו כו' וכתב לו שטר מתנה שדי נתונה לך שקנה המתנה בזה השטר ונתנו לו אבל לא מיירי שקנה המתנה בקנין או בחזקה וכתב לו שטר לראיה דא"כ היאך כתב לא חזרה מתנתו עד שיכתוב לו קני לך הא בשטר ראיה אף אם כתב לו כך אינו מועיל לסברת הרא"ש שבסמוך סי"ד ע"ש: והחזיר לו השטר פי' המקבל להנותן: לא חזרה מתנתו פלוגת' דרשב"ג ורבנן בפ' ג"פ (קס"ט) והלכת' כרבנן דס"ל הכי ורבינו הביא דברי פלוגתתן לקמן סרמ"ג בכלל תשובת הרא"ש שכתב שם ופלוגתתן היא שם בשטר מתנה וה"ה בשטר מכר שכתוב בו שדי מכורה דבשניהן לא חזר וזכה עד שיכתוב לו קני לך כו' אבל כשכותב לו כן זכה וכתב שם הרא"ש (דף רי"ז) ז"ל ואע"פ שבמכירת שט"ח יש טעם לתקנה שתקנו חכמים שיכול למכור אותו שאם יצטרך המלוה למעות ולא יוכל לגבות חובו מן הלוה שימכרנו לאחר בשטר מכר לא שייך ה"ט שהרי יכול למכור קרקעו שבידו למי שירצה מ"מ כיון שתקנו שתועיל מכירה בשט"ח תקנו ג"כ שתועיל בשטר מכר ועדיף משט"מ שבשטר מכר מסתלק לוקח ראשון לגמרי משא"כ בשט"ח דלא נסתלק המלוה מהמכירה שהרי עדיין בידו למחול עכ"ל ועמ"ש בדרישה לקמן סעיף כ"ג:
יב סָעִיף יד כתב הר"ר ישעיה שטר שכתוב בו קנין כו' פי' שטר ראיה שכתוב בו איך שקנה מוכר זה השדה מהמוכר לו בא' מהקניינים דהיינו בשטר או בכסף או בחזקה בקנין אותו שטר נקנה לאחר במסירה עם כתיבת קני לך כו' וקיצר וכ' במסירה וסמך אמ"ש לעיל גם י"ל דקאי שם אפלוגתתם דרשב"ג ורבנן הנ"ל דמדבריהם נלמד דיכולין למכור גם שטר מכירה ומתנה וכנ"ל וכיון דאותו ברייתא מתחיל בדברי רשב"ג דס"ל דשטר מקח ומתנה נקנות במסירה לחוד נקט ר"י בלשונו ל' מסירה ופליגי הר"י והרא"ש אליבייהו דהרא"ש ס"ל דאינו נקנה כ"א שטרות דכתיב בו שדי מכורה או נתונה לך ור"י ס"ל דה"ה שטרי ראיה נמי וכמו שט"ח וק"ל: אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שם דף רי"ו סע"א כ"כ: ומ"ש שהרי גם הראשון לא קנה כו' ולא דמי לשט"ח כו' נ"ל דכלל דברי הרא"ש וחילוקו תלוי בזה דשטר מכר שהיה בו קנין זולתו בק"ס או בכסף או בחזקה ושטר זה לא לקחו כ"א לראיה בעלמא [ולא] מסתבר כלל שיהיה זה בכלל תקנת חכמים שתקנו שיוכל אדם למכור שט"ח דהא ליתא בשטר מכר ומתנה משום נעילת דלת אלא משום אגב תקנו שיוכל למכור גם שטרי מכר וכנ"ל ולא תקנו באגב זה להיות הקונה עדיף מהמוכר לו שלא קנהו בזה השטר כ"א בקנין שקדם אלא גם אותו מוכר לכשיצטרך למעות וירצה למכרו ימכור זה השדה באחת מהקניינים הנ"ל ודוקא בשט"ח דאין שם קנין אחר זולתי זה השטר שנאמר שגם הוא יחזור וימכרנו כעין שקנהו לכן תקנו בו שבמסירת אותו השטר שמוסר זה ליד הלוקחו ממנו גם כתב לו קני לך כו' יקנה שיעבוד הנכסים וגם החוב בתק"ח והאי בתק"ח דקאמר קאי גם אמה שקנה השיעבוד במסירת השטר שכדי שלא ינעול דלת מלהלוות אדם את חבירו קנהו וכנ"ל וזהו שמסיים וכתב הרא"ש דכיון שקנה החוב קונה ג"כ שיעבוד נכסים הכתובים בשטר ור"ל דאל"כ לא ילוה זא"ז ומה שהקדים הרא"ש מתחלה השיעבוד להחוב (ושכתב שקנה השיעבוד וגם החוב) היינו מפני שכתב לפני זה שאין בחוב שום דבר בעין למכור כ"א זה השטר שיעבוד שנתן לכן סיים וכתב ע"ז שע"י מסירת אותו השטר שהוא בעין נקנה לו השיעבוד וגם החוב ואח"כ סיים בטעמו וכתב דכיון שקנה כו' ומ"ש בספרים הנדפסים וכיון ט"ס הוא וצ"ל דכיון בדלי"ת כן נ"ל חיבור וישוב דברי הרא"ש ודוק:
יג סָעִיף טו לוקח שקנה כו' עד צריך לישבע כו' כ"כ הרא"ש בשם הרמב"ם בסוף שבועות: נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלום פי' הב"ד מחייבין אותו שבועה בלא טענת היורשין דאין נפרעין מנכסי היורשין אלא בשבועה אפי' יש נאמנות בשטר כדלקמן סע"א וק"ח (וע"ל סע"א אי מהני נאמנות שהאמין הלוה ליורשי המלוה) משא"כ כשהלוה חי דאין כאן שבועה אלא כשהלוה טוען ברי פרעתי להמוכר או להלוקח ואין בהשטר נאמנות וכמ"ש אח"ז מיד: גם הוא צריך לישבע פירוש נשבעים שניהם מפני שיש להסתפק שמא פרע הלוה למוכר או להלוקח משא"כ כשהלוה והמוכר שניהן חיין דינא דהלוה צריך לטעון ברי למי שילם ואותו לבדו נשבע וק"ל וכמ"ש בסמוך ועד"ר: קודם שיגבה הלוקח וכתב הרא"ש שם ז"ל ומיהו י"ל כיון שכבר חייב המוכר שבועה כשמת לא יגבה הלוקח כיון דליתיה למוכר שישבע די"ל כיון דמכרו אין עליו עיקר החיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע במגו דיכול למחול וכ"כ הר"ן: אם המוכר קיים ישבע כו' פי' אם הלוה טוען שפרע למוכר ואם הלוה טוען שפרע ללוקח צריך הלוקח לישבע ולא המוכר אלא דנקט מוכר לרבותא דאפילו המוכר שאינו נוטל כלום צריך לישבע: ואם אינו רוצה לישבע יפסיד פי' הלוקח מפסיד זכותו מלגבות מהלוה אלא חוזר על המוכר ואם אין נכסים למוכר מפסיד אבל אין לומר דמפסיד לגמרי קאמר דאין טעם בדבר. ועוד שבהדיא כתב רבינו בסמוך אפי' ביורש שאינו רוצה לישבע דחוזר על היורש. ויותר היה נראה לפרש דיפסיד אמוכר קאי שאם לא ירצה לישבע יפסיד דמי חובו דהוא יודע האמת דלא נפרע מהלוה שהרי טוען כן וגם הדמים שקיבל מהלוקח צריך להחזיר לו. אבל ל' רש"י אינו כן שכתב יפסידו הלקוחות וכ"כ בסמוך בשם הר"י אברצילוני ואם לאו מפסיד הלוקח וק"ל: ואם אינו רוצה חוזר כו' כלומר ואם אין יורש רוצה לישבע חוזר הלוקח עליו והיינו דוקא אנכסים שירש מאביו דאילו מכחו ודאי אין חייב לשלם אף שאינו רוצה לישבע וגורם בזה היזק להלוקח דהא כ"ר לקמן סימן ק"ו סז"ח דאם מכרו היורשים מטלטלים אביהן והמעות עדיין בידן דאין גובין מהן הב"ח אפי' אחר התקנה אף דגרם לו היזק דגרם לו דאינו יכול לגבות חובו ומשה"נ קאמר ל' חוזר עליו ר"ל חובת אביהן עליהן לשלם ממה שירשו ממנו וע"ל סימן פ"ו ס"ה בפרישה ודרישה שהארכתי בהוכחה עוד לפי' זה: וי"א שהלוקח נשבע כו' ונוטלו כלומר מהלוה ועד"ר: ואם מת הלוה כו' פי' וגם המוכר מת וכ"כ בש"ע ופשוט הוא: אינו גובה אפילו בשבועה לפי שכבר נתחייב המוכר שבועה כדין הבא לגבות מנכסי יתומים כו' ואין אדם יכול למכור ממון שלא היה יכול לגבותו כ"א בשבועה כשם שאין אדם מוריש שבועה לבניו וכן מוכח מלשון הרא"ש שם וכ"כ ר"ן שם וע"ל סימן ק"ח דהיינו דוקא ביתומים מן היתומים ועמ"ש בס"ס פ"ד:
יד סָעִיף טז כתב בעה"ת כו' מכאן עד לא נפטר בזה מן הלוקח הכל קיצור ל' בעה"ת הוא (כמ"ש בדרישה) ואף שרבינו לא סבירא כוותיה כמ"ש בריש דבריו שמשתמש בנייר לצור ע"פ צלוחיתו במסירה בלא כתיבה וכמש"ר ר"ס זה מ"מ העתיק ל' בעה"ת משום דגם אליביה יש בו נ"מ לדיניה היכא דכתב ומסר לו השטר דאז קנה השטר לגמרי אפ"ה אם קדם ופרע הלוה להמוכר (לסברא קמייתא דכתב רבינו כאן בשם בעה"ת דנפטר הלוה מהלוקח) דינא הוא דכופין להלוקח שצריך להחזיר להלוה שטרו בחנם. וכ"כ בעה"ת שם בהדיא להאי סברא וכתבתי ל' בדרישה ושם כתבתי טעם למה לא הביאו רבינו ע"ש והטעם בשניהן הוא דהשטר של לוה הוא וכדאמרינן בכל מקום שטרך בידי מאי בעי ואין כח ביד המוכר למכור דבר שאינו שלו ומ"מ צריך ליתן לו להלוקח דמי הנייר דדרך המלוה ליתן הוצאת הנייר וכתיבת הסופר וכדאמרינן אפשיטי דספרא זייריה ואותן הוצאות שיהא שלו מכרן לו במסירה בלא כתיבה דקנהו במשיכת הנייר כשאר מטלטלין ואף ע"ג דהוי מקח טעות מ"מ מה שהוא קנין בפני עצמו שקנהו במשיכה אין להוציא מידו בלי חזרת דמיו וק"ל אבל אינו יכול לתופסו בתורת משכון עד שיתן לו דמי הוצאתו וכמ"ש בר"ס זה דגם רבינו ס"ל הכי דווקא שם דאיירי שלא פרע הלוה להמוכר והמוכר בא לחזור במקחו ולהוציא השטר מידו דבזה יש להלוקח טענה עליו מאחר שקיבל מידו דמי קנייתו ואם ירצה לחזור במקחו מפני שהיה בטעות מחוייב הוא להחזיר לו דמי קנייתו משא"כ הכא דכבר פרע לו הלוה:
טו סָעִיף יז ומ"ש ואם אחר שמכר כו' עד פשיטא שב"ד אומרים כו' נתבאר שם בבעה"ת דאפילו אי קפיד לוה ודעתו קרובה לשלומי למלוה לא משגחינן ביה שכיון שקנה ליה בכתיבה ומסירה אישתעבד ללוקח בע"כ: ומ"ש ואדרבה אם יפרע למוכר יחזור ויגבה הלוקח מהמוכר וא"כ אפוכי מטרתא ל"ל ב"י וכן מוכח ל' בה"ת שהעתקתי בדרישה ע"ש וכן מוכח ממ"ש בסמוך: ומ"ש ואדרבה אם יפרע כו' ה"ק ל"מ שא"א ללוה שיפרע למוכר אלא אדרבה הדין למוכר שיחזיר ויתן להלוקח מה שקיבל מהלוה: ואם קדם הלוה ופרע פי' הקדים נפשו לפרוע להמוכר קודם שהוציא מידו הלוקח כו' ואח"כ כתב אבל לעולם כו' ור"ל לעולם אפילו אחר שא"ל ב"ד זיל פרע ללוקח אפ"ה הלך ופרע להמלוה נפטר הלוה מהלוקח וב"ד מחייבין כו' וכן מוכח שם בבעה"ת ואע"פ שנתבאר בסי' פ"ו בדיני דר"נ אם עבר ופרע למלוה שלו דצריך לחוור ולפרוע למלוה הראשון שאני התם שהוא מדאורייתא ומש"ה נמי אמרו שם דאין כח ביד המלוה למחול להלוה שלו מאחר שכבר נתוודע בב"ד דאין בידו לפרוע למלוה שלו כ"א בשט"ח זה וכמ"ש שם משא"כ במוכר ש"ח שקנייתו אינו [אלא] דרבנן ומש"ה אמרו בזה דאף אם אין לו במה לפרוע לוקח מחילתו הוי מחילה וע"ש בבה"ת: וי"א אם פרע כו' פי' אפילו קודם שא"ל ב"ד פרע ללוקח דכיון דזבין ליה האי שטרא במסירה וכתיבה ודאי ידע הלוה בזכותו דכל שטרא קלא אית ליה ולא הו"ל לפרוע אלא להלוקח שהוא נעשה מרא דהאי ממונא כ"כ בעה"ת שם ונלמד מיניה דאינו יכול להתנצל לומר לא ידעתי מהמכירה ואף ע"פ שהמוכר היה מצי למחול ללוה החוב מ"מ כיון שהמוכר קאי בהימנותיה ולא ביקש למחול לא הו"ל ללוה למיזל ולמפרע ליה אף שע"י הפרעון ודאי מחל ליה המוכר מ"מ הוא דפשע להזיק ללוקח זה לכן דין הוא שישלם וק"ל:
טז סָעִיף יח לוה שפרע ללוקח כו' מקור דין זה הוא מפרק א"נ (דף ס"ו) דשם איתמר המוכר פירות דקל לחבירו אמר ר"נ אף משבאו לעולם יכול לחזור בו ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה וכתב הרא"ש שם (דף קמ"ג) ז"ל מכאן הביא ר"ת ראיה המוכר לחבירו שט"ח בעדים אע"ג דקיי"ל דאין אותיות נקנות במסירה אם קדם הלוקח וגבה החוב אין המוכר יכול לחזור בו ונראה לי דדוקא כשידע כו' (וכמש"ר בשמו כאן) ע"כ והנה הדבר נלמד מעניינו דאף דידוע הוא דלא כתב לו מעולם קני לך איהו כו' אפ"ה כיון דתפס לא מפקינן מיניה ומטעם דאמרינן דידע ומחל ליה דומיא דהמוכר פירות דקל דשם לא קנהו בודאי מן הדין ואפ"ה אמרינן דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ופרש"י שם הטעם ז"ל שהרי כל זמן שלא חזר מחל על אכילתו ואע"ג דרש"י תולה הדבר בכל זמן שלא חזר ומשמע קצת דאם חזר בו קודם שאכל מפקינן מיניה ולא הויא מחילה ובדברי ר"ת והרא"ש משמע דאפילו בא לחזור ולהוציא מיד לוקח בעודו בעין אינו יכול י"ל דרש"י ה"ק כ"ז שלא חזר בו קודם ששמט הפירות ובאו לידו אבל אם כבר שמטן אף ע"פ שעדיין בעין בידו אינו יכול לחזור בו ושמט ואכל דקאמר אכל ל"ד הוא אלא לשון הגמרא הנ"ל נקט וכן הוכחתי לקמן בדין מכירת פירות דקל עיין לעיל סימן ר"ט ור"י וה"ט באם קדם וגבה הלוקח. אלא שצ"ע דמשמע מדברי הרא"ש דמחילה לא שייכא אלא א"כ ידע בה המוכר ושתק ומל' רש"י הנ"ל דכתב דכ"ז שלא חזר בו מחל משמע מ"מ אפילו לא ידע בה וכן משמע לשון הגמרא ומודינא דאי שמיט ואכיל כו' דמשמע אפילו שמט שלא בפניו לכן נ"ל דצדקו דברי מהרא"י שכתב בת"ה סימן שי"ג דלא כתב הרא"ש דבעינן דידע ושתק כ"א לענין לוה שאינו נפטר מהמלוה שלו במאי דפרעו להלוקח שלא מדעתו כ"א בידע המוכר ושתק אבל לאפוקי מיד לוקח בלאה"נ לא מפקינן ע"ש ולכאורה דבריו תמוהין הם דהא האי דינא דמכירת שטר נלמד משמיט ואכיל כנ"ל ושם אין כאן טענה כ"א בין לוקח ומוכר אבל אחר העיון דבריו מוכרחין ויש לחלק ביניהם והוא דלגבי הלוקח שקדם ותפס אמרינן דגם המוכר ידע ליה דאין בקנייתו כלום ואפ"ה מסר לו לגבותו משום דמחיל ליה ואף ע"פ שלא אמר כן בפירוש מ"מ מאחר ששתק עד שגבה מהלוה ולא חזר בו אמרינן דעתה מחל ליה כיון דהמוכר ידע דהלוקח יעשה כל מה שבכחו לעשות עד שיגבה כל הש"ח ואי לאו דמחיל ליה הו"ל לחזור בו קודם שיגבהו ואף אם יטעון המוכר לא מסרתיהו בידו לגבות כ"א בתורת פקדון הלוקח נאמן בטענתו מאחר שתפס ומה"ט הלוקח פטור מהמוכר אף שלא היה המוכר אצל הגבייה אבל הלוה אינו נפטר מהמוכר אלא אחר שראה שהמוכר היה אצל הגבייה ושתק ואז אמרינן אי לאו דמחיל ליה לא הו"ל לשתוק בשעה שבא זה לגבות ממנו מאחר שיהא נאמן לאחר שגבה ותפס ואמר שמחל לו ולא הו"ל לסמוך ע"ז שיחזור ויוציאנו מהלוה אבל אי לא היה המוכר בשעת הגבייה אז הלוה פשע בנפשו כי לא היה לו להאמין לזה הבא בשטרו ואומר שנתנו לגבות ומחל לו כי שמא הוא משקר ובתורת פקדון נתנו בידו מאחר שאין בידו שטר קנין וכשיעמוד המוכר נגדו יודה לו זה הבא לגבות שלא לתורת גבייה מסרו לידו ומש"ה חייב הלוה לחזור ולשלם להמוכר. ולפ"ז נראה דגרסינן בדברי רבינו אינן חייבים למוכר כלום ולא כמ"ש בספרים דידן אינו חייב למוכר כלום דמשמע דאלוה דהתחיל בו קאי וז"א דהלוה חייב עד שידע המוכר כו' וכדמסיק ובלאה"נ אין טעם דאם תפס הלוקח אין מוציאין מידו לפטור עבור זה הלוה אבל אי גרסי' אינן חייבים כו' א"ש דמתחלה יהיב טעם לפטור להלוקח וכל' הגמ' דאי שמיט ואכיל ואח"כ כתב בשם הרא"ש דהלוה אינו פטור אלא דוקא שידע כו' וק"ל. וגם בבעה"ת שנ"א דין ד' התחיל בפטור דלוה ולוקח ע"ש ועד"ר מ"ש עוד מזה: עד שיראה לך שקנאו ממני כו' ז"ל מ"ו זהו לפי סברתו שכתב לעיל שצריך להביא ראיה ודוק עכ"ל ולפי מ"ש א"צ לזה דשאני הכא דהלוקח מודה דלא כתב לו המוכר קני לך כו' אלא מטעם ידע ומחיל אתינן עליה עד"ר:
יז סָעִיף יט ראובן שהיה לו שטר חוב כו' מדברי בעה"ת שכ"א: קנין הגוף פי' גופו של השטר. ואין כובשין לו עדותו וראייתו ע"ד שנתבאר לעיל סי"ו וס"ס ס' ע"ש: מוצאין גוף שטר מיד המלוה כו' ואם נתן המלוה לסופר פשיטי דספרא ודאי צריך הלוה להחזירו לו ומזה לא איירי כאן אבל עכ"פ אינו ראוי שיעכב המלוה השטר עבור זה וכמ"ש בדרישה לעיל ר"ס נ"ז ע"ש:
יח סָעִיף כ ראובן הפקיד כו' ג"ז שם בסה"ת שכ"ח ואינו דומה דין זה לדין שלפני זה דשם איירי שנתן לו גוף ממון במעמד ג' שהיו יחד המלוה והלוה והמקבל משא"כ הכא שלא היו כאן הלווים כלל במעמד כ"א הנותן והנפקד והמקבל לכן פשוט הוא שלא קנה השיעבוד עד שיכתוב קני לך כו' וכדמסיק: יש לשמעון ליתנם ללוי אי במתנה איירי כאן ק"ק מאי נ"מ בנתינה וו הא אף לאחר הנתינה (א"צ לו) מצי לחזור וליקח מידו לפי מש"ר בר"ס דכל שלא כתב לו קני לך כו' מוציא ממנו אפילו הנייר אלא שיכול לתפסו בתורת משכון עד שיתן לו דמי קנייתו וממילא במתנה שלא נתן לו כלום מוציאו מידו בחנם וי"ל דנ"מ בנתינה זו שמא יתבייש מלהוציא ממנו אחר שכבר הגיע לידו א"נ אם (נ"מ) יקדים לוי נפשו לגבות חובות הללו תו לא מצי המוכר להוציא מידו דאמרינן ידע ומחל כמש"ר לעיל בסמוך בסעיף י"ו בשם הרא"ש: לא קנה גופם כו' פירוש אפילו גוף השטר דהיינו הנייר לצור ע"פ צלוחיתו נמי לא קנה ורבינו לטעמיה אזיל כמ"ש בריש הסימן וק"ל: ומ"ש בין במסירה בין בחליפין לאו בחדא מחתא מחתינהו דבמסירה איירי דוקא בדלא כתב ליה קני לך כו' ובחליפין מיירי לדעת הרמב"ן כנ"ל בס"ד אפילו כתב לו קני לך כו' אלא ה"ק בין במסירה בין בחליפין כ"א לפי דינו היכא דלא קנה השיעבוד לא קנה ג"כ גופן וק"ל: והמחה פי' העמיד:
יט סָעִיף כא ראובן היה לו שטר כו' ולוי חתום בספר התרומות שנ"א מבואר שם שדוקא חותם שנעשה כמו שנחקרה עדותם בב"ד אבל כשבא להעיד בע"פ לא וכמ"ש בסמוך עוד מזה:
כ סָעִיף כב ראובן שיש לו שטר ג"ז שם: ורוצה ראובן לחזור מן המתנה וטוען שהשטר פסול מדקאמר ורוצה לחזור משמע דמודה שנתן לו אלא שרוצה לחזור ממתנתו וה"ט דטוען ואומר במאי קנה השיעבוד בהאי שטרא דכתבתי בו קני לך איהו ושיעבודיה וחותמין עליו שמעון ויהודה לעדים כיון דשמעון יש לו נגיעה בזה מחשב השטר לפסול ונמצא דלא זכה בהמתנה ומדקראו שטר יש ראיה לדברינו שכתבנו בריש הסימן דל' קני איהו כו' היה כתוב בטופס שטר מכר או מתנה מיהו יש לדחות דכאן איירי דאומר להעדים כתבו לו שטר שנתתי לי לכתבה בי בשמי קני לך איהו כו' דמהני וכמ"ש בר"ס זה: הדין עמו והרי הוא חשוב כו' ול"ד לדין קמא דהתם בשעה שנעשה השט"ח שלוי חתום עליו לא היה נוגע בדבר והו"ל כאילו נחקרה עדותן בב"ד משעה ראשונה אבל הכא בשעה שנעשה שטר המתנה ששמעון חתום עליו באותה פעם היה נוגע בדבר ואם נחקרה עדותן כבר בשעת חתימה לא היו הב"ד מקבלין עדותן ומה"ט נמי כתב בעה"ת שם בשנ"א בשם הרי"ף שגם בדין קמא דוקא חחום בו לוי עם אחר הא אם בא לו עתה להעיד מקבלין עדותו אף ע"פ שהשני אין לו הנאה כלל ועיין בשארית יוסף מה שתירץ בזה:
כא סָעִיף כו המוכר שט"ח לחבירו כו' וחזר ומחלו ללוה מחול מימרא דשמואל פ' הכותב (דפ"ה) והטעם שיכול למחול כתב הרי"ף ז"ל הואיל דאין גופן ממון א"א להקנותן בהקנאה גמורה אלא שחכמים תקנו להם צד מכר וכמ"ש לעיל בסי"ד ולפיכך יכול למחול שלא זכה הלוקח בהן מן התורה וכ"כ הרמב"ם. וא"ת לדידהו איך ממעטינן בהזהב שטרות מאונאה (וכמש"ר בסימן זה סעיף ל"ח) מקרא הלא אין להן קנין כלל מן התורה תירץ הר"ן דעיקר קרא למעוטי עבדים וקרקעות מאונאה ולא כללו חז"ל בהדייהו שטרות אלא לפי תקנת חכמים שתקנו להן קנין ולמדונו שאין בכלל הכתוב המדבר באונאה אלא דבר המיטלטל וגופו ממון משא"כ שטרות שאין גופן ממון עכ"ל ועד"ר שם כתבתי טעם אחר בשם התוס' דיכול למחול: שיעשה לו שטר על שמו ג"ז בגמרא שם ועד"מ: כתב בע"ה ואפילו עבד תנאה דלא מצי מחיל לא מהני הטעם שא"א להתנות שלא יוכל לעשות מה שהוא יכול לעשות ב"י. ואע"ג דיכול לקבל עליו שלא ישמטנו בשביעית וכמש"ר בר"ס ס"ו שאני התם דמחייב נפשיה אבל הכא בא לומר דלא מצי לגרועי כחו דלוה דמחיל ליה לומר דל"מ מחילתו מכח תנאו אלא מחילתו מחילה וחוור הלוקח אהמוכר שמחזיר לו דמיו או דמי כל השטר אם קיבל עליו כן שיפרע לו דמי כולו אם ימחול וק"ל. אלא שק"ל דלה"ט למה מן הסתם א"צ להחזיר לו אלא דמיו ליהני תנאו לגבי נפשו לחייבו בכל דמי השטר כאשר היה גובה אם לא מחל לו לכן נראה דדוקא בשמיטה דפשוט הוא דהשמיטה היה משמטו וכשהתנה הו"ל כאומר בפירוש אני לא אשמט אלא אתן לך המעות במתנה אבל בזה דקאמר לא אמחול לא נרמז בדבריו שבאם ימחול ישלם לו דמי השטר וק"ל:
כב סָעִיף כז ואפי' יורש מימרא דשמואל שם: כ' בעה"ת שאין היורש יכול למחול שם שנ"א דין ו' כ"כ ומ"ש ואין לי לשלם כלום כו' עד אבל התוס' כתבו דאפילו לעצמו יכול למחול דע דמסקי שם התוס' וכתבו וצריך לשלם ור"ל דמשלם כפי הדמים שקיבל אביו המוכר מהלוקח וכשאר מוחלים וזה מרויח זה המוחל לעצמו אבל א"ל דס"ל להתוס' שמשלם הכל דא"כ למה ימחול הרי צריך לשלם הכל בשלמא כשאין המוחל הלוה י"ל דמוחל משום דאין לו ויעשה קנוניא עם הלוה ונמצא דפליגי התוס' עם הבה"ת בתרתי חדא דהיורש יכול למחול לעצמו והב' דאף דמוחל לעצמו צריך לשלם כדי הדמים שקיבל ולא כבה"ת שכתב דאם איתא דיכול למחול א"צ לשלם (כולו) [כלום] ורבינו אף שסתם וכתב בשם התוס' דיכול למחול ולא כתב שצריך לשלם כפי הדמים שקיבל אביו מ"מ רמזו כמ"ש בשם התוס' אפילו לעצמו יכול למחול מדכתבו אפילו לעצמו ר"ל ל"מ לאחר אלא אפילו לעצמו משמע דשוין הן וכמו ששאר מוחל צריך לשלם לו הדמים שקיבל כן במוחל לעצמו ובה"ת דכתב דצריך לשלם כל החוב לא מטעם מחילה דהא ס"ל דאינו יכול למחול ועוד דגם בעה"ת ס"ל דבמוחל לאחר א"צ לשלם לו אלא כדי הדמים שנתן וכמ"ש בסמוך. אלא טעמו כיון דאין יכול למחול לעצמו והוא חייב לאביו כל דמי החוב וזה הלוקח במקום אביו קאי מש"ה צריך לשלם לו הכל וק"ל:
כג סָעִיף כח כתב הראב"ד שאם כתב לוה למלוה כו' ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל כו' עד"ר שם כתבתי טעם פלוגתתן ועד"מ:
כד סָעִיף כט נתנו במתנת שכ"מ כו' מימרא דר"נ בפ' מי שמת ומפרש בגמרא הטעם משום דאלמוה רבנן למתנת ש"מ כדי שלא תטרף דעתו עליו וע"ל סימן רנ"ג אבל הוא עצמו (פש"ע) [בשעת] חליו פשיטא דמצי מחיל כ"כ בעה"ת שם ופשוט הוא:
כה סָעִיף ל וכן המכנסת ש"ח לבעלה כו' מימרא דרבא הוא בפ' הכותב שם (כתובות דף פ"ה) ועיין בא"ע סימן צ"א:
כו סָעִיף לא וכן הנותן שט"ח כו' כ"כ התוס' בשם ר"ת ספ"ק דגיטין וכן העלה הרא"ש ספ"ק דב"מ:
כז סָעִיף לב וכתב בעה"ת המוכר שטר משכונת כו' שם בשנ"א כ"כ בשם ר"י מיגא"ש ושיש חולקים עליו ע"ש: וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה כ"כ בתשובה שבסוף ספר חזה התנופה ב"י: שאף במוכר משכונת קרקע כו' פי' המלוה החזיק בו מתחלה ואח"כ מכרו ללוקח והחזיק בו גם הוא דבהכי איירי וכמש"ר בשם בעה"ת לפני זה ועליה הביא רבינו תשובת הרא"ש דאל"כ מה רבותא יש באשר החזיק בו המוכר וק"ל:
כח סָעִיף לג לוקח שט"ח שחזר ומכרו וכו' כ"כ בעה"ת בשנ"א בשם הרמב"ן וכ' דבין להרי"ף שכתב טעם המחילה משום שאין מכירה לשטרות מן התורה ובין לר"ת שכתב הטעם מפני ששיעבוד הגוף נשאר אצל המלוה המוכר לשניהן אין הלוקח בר מחילה בהני גווני וק"ל:
כט סָעִיף לד וכשמוחל המוכר או יורשיו צריכין לשלם ללוקח כו' הכי משמע בפרק הכותב (כתובות דף פ"ו) דאמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבינן ביה בשטרא מעליא ואנן קיי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי כדלקמן סשפ"ו: שאין זה קנס כו' בעה"ת כ' בשנ"א די"א שהוא קנס כיון דמחילה הוי היזק שאינו ניכר ודוקא למוכר עצמו שקיבל המעות קנסו דליהדר המעות ולא ליורש אפילו כשמוחל היורש עצמו והביאו ראיה לדבריהם ובעה"ת מסיק שם דלא כוותייהו ע"ש. ובזה דברי רבינו מבוארים שהוצרך ללמדנו דביורש עצמו שמחל חייב לשלם דלכאורה פשיטא הוא וכדמסיק נמי וכתב ז"ל וכ"ש כשמחל לו היורש כו' אלא אותו כ"ש הוא לפי מאי דכבר למדנו דחייב גם היורש לשלם משום דלאו קנס הוא וק"ל: שהוא מזוייף והמוכר אומר שאינו מזוייף והו"ל להתנות דבאם לא ימצא עדים לקיימו (ולא) שימצא אלם שיהא מקחו בטל מש"ה אינו נותן לו כלום דבעינן שיהא מבורר שהחוב נפסד מכח מחילתו כדמסיק: או שהוא עני פי' והעני אח"כ דאז אינו נותן לו כלום עכ"פ מ"ש ואם היה עני קודם לכן והטעהו בפלגא עיין בסמוך סל"ה ול"ח: ואינו משלם דמי כולו אלא הדמים שנתן בו שכ"כ רב שרירא כו' כ"כ הרא"ש ספ"ק דב"מ וכתב שם ג"כ דעת החולקים דס"ל דצריך לשלם דמי כולו והסכים לדעת רב שרירא וזש"ר וכן מסתבר לא"א ז"ל וכן מסיק ג"כ בעה"ת בשנ"א דין ו' ע"ש שהאריך:
ל סָעִיף לה ראית ביה ללוקח שבחא ע"ל ר"ס ס' וס"ס קט"ו: דאיבעי ליה לשנויי שטרא בא ליתן טעם למה תקנו חכמים כן הא יהיה בזה נעילת דלת שלא ילוו כי לא ימצא מי שיקנו השטרות ע"ז כתב דאיכא תקנה לזה לשנויי השטר וזה שלא עשה כן איהו דאפסיד אנפשיה:
לא סָעִיף לו או שבא אחר והביא ראיה ששטר זה שלו אע"ג דנכתב על שם המוכר י"ל דשם זה כשם המוכר א"נ כדלעיל סימן ס' שזה האחר בשעת הלואה אמר לעדים שיכתבו השטר ע"ש המוכר והעדים נתנוהו להמוכר ואח"כ הביא ראיה שהוא שלו וק"ל: חוזר הלוקח וגובה כל השטר מהמוכר כו' ז"ל מור"ש ז"ל נראה דדין זה אפי' לדעת הרא"ש דס"ל גבי מחילה שאינו נוטל אלא כפי הדמים משום דשאני התם דמעיקרא זביני ריעי הוא דהו"ל לאסוקי אדעתיה שיש בידו למחול משא"כ בנדון זה דלא הו"ל לעלות על דעתו שמוכר לו דבר שאינו שלו עכ"ל ולע"ד נראה לחלק ולומר דשאני מחילה דע"י המחילה נעקר שם השטר מעליו ונעשה (בעיר) [נייר] בעלמא מש"ה דמיו חוזרים לבד כיון דגם מעיקרא זביני ריעי הוא וכנ"ל אבל בנמצא שאינו שלו ואינך שנשאר עליו שם שטר והלוה ע"כ יפרע לזה האחר דין שיגבה הלוקח כל חובו מהמוכר מדין אחריות וכנ"ל מוכח מדברי בעה"ת מיניה וביה דס"ל חילוק בין הביא ראיה שהשטר הוא שלו דגובה מיניה דמי כולו ובין מוחל אח"כ דאינו גובה אלא דמים שנתן וכמ"ש בסמוך בסל"ו בדריש' ע"ש ובזה נסתלקה תמיהת ב"י שתמה על רבינו במה שסתם לעיל כדעת הרא"ש וכאן כתב דעת בעה"ת שגובה כל החוב ולסברת ב"י דלא חילק בין הני ובין המוחל שט"ח לאחר שמכרו עדיפא מיניה הו"ל להקשות והוא דדברי בעה"ת בעצמו סתרי זא"ז דבמחילה ג"כ הסכים דאינו מחזיר לו אלא דמיו וכאן כתב דגובה דמי כל השטר ודוחק לומר דבשם הרמב"ן כ"כ שם וליה לא ס"ל ודוק:
לב סָעִיף לז ומ"ש או שמחל לו המלוה קודם לכן לפי מ"ש דבעה"ת ס"ל דגם במוחל לו בתר הכי אין משלם לו דמי כולו י"ל דכתב כאן קודם לכן משום דבזה הכל מודים משא"כ במוחל בתר הכי וכמ"ש לעיל והיותר נראה דמש"ה כתב קודם לכן משום דנקט ל' בעה"ת והבעה"ת כתב זה בל' כ"ש וכמ"ש ל' בדרישה. ודוקא במחלו קודם לכן הוא דהו"ל כ"ש ולא במחלו אח"כ. אבל אין לתרץ דכתב קודם לכן דאז יש לו אחריות כדי דמיו משא"כ אם מחל לו אח"כ וכמש"ר בשם הרא"ש בסמוך. דהא הוכחתי שם דבעה"ת בעל דברים הללו ס"ל דיש לו אחריות בכדי דמיו אפי' במחלו אח"כ ודוק ועד"ר:
לג סָעִיף לח ואם היה הלוה עני בשעת מכירה ז"ל מ"ו פי' והוא דלא ידעי הלוקח וגם העולם לא ידעו ודוק: בכלל אונאה הוא ואם מכרו כו' עד אין לשטרות אונאה ר"ל אע"ג דהיה עני מתחילה אין בו דין מקח טעות דהא מקח גמור היה אלא שלקחו ביותר משויו וזה מקרי אונאה ואין לשטרות אונאה והאי דקאמר אם מכרו ביותר מדמיו אע"ג דודאי יותר מדמיו מכר לו נראה דהאי ואם אעלמא מאי דאם מכר שום אדם לחבירו דבר יותר מדמיו אינו מקח טעות אלא אונאה ואין אונאה לשטרות ובספרים המדוייקים כתוב שמכרו יותר מדמיו וא"ש טפי ודוק: דאין זה בכלל אחריות דמזל דידיה גרם משמע הא לאו ה"ט הוה בכלל אחריות הנ"ל דכתב דגובה מהמוכר או מנכסים דהיינו ממשועבדים ומיניה דבמחל לו אח"כ גם הוא בכלל אחריות הנ"ל וטורף אפי' ממשועבדים ומש"ה כתב רבינו ע"ז וא"א הרא"ש ז"ל כתב כו' בל' פלוגתא וק"ל ועד"ר:
לד סָעִיף לט היכא דמחלו פי' אחר המכירה אינו גובה כו' והטעם דהו"ל כחוב שנתחייב לו בע"פ דגובה מבנ"ח ולא ממשועבדים דהתורה כתבה על המזייק מיטב שדהו ישלם דוקא ולא ממשועבדים אפילו שמכר אח"כ ולא אמרינן בזה מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי לכך כתב רבינו דהוה כאחד ששרף והזיק וק"ל ועד"ר:
לה סָעִיף מ ושרפו המוכר אח"כ כתב ושרפו המוכר דאילו שרפו אחר אפי' מבנ"ח לא היה גובה מהמוכר אע"ג דקיבל עליו אחריות. וה"נ במחל השטר דוקא מבנ"ח גבי ולא ממשועבדים: דלימא חספא בעלמא זבין ליה פי' דהוה כאילו מכר לו דבר שאינו שלו מ"ו: ועל אותה שעה הוא מתחייב עד"ר:
לו סָעִיף מא המוכר שט"ח לחבירו לגבותו אין לו דין אונאה משנה הוא בפרק הזהב (בבא מציעא דף נ"ו) וטעמא מפרש בגמרא משום דכתיב גבי אונאה וכי תמכרו ממכר דבר שגופו מכור וגופו קנוי (פי' שהקנין הוא בשביל גופו הוא דיש לו אונאה) משא"כ בשטרות שאין עומדין אלא לראיה ולמ"ד מכירת שטרות אינו אלא מדרבנן קרא לאו אשטרות קאי וכמ"ש לעיל בסעיף כ"ב ע"ש. ודקדק רבינו וכתב לגבותו דאילו אם מכרו לאבקת בשמים או לצור ע"פ צלוחיתו דיש קנין בגופן יש בהן אונאה ב"י: וכתב הרי"ף כו' הרי"ף תרתי קאמר חדא דל"ת דוקא מדין אונאה אין בהן דהיינו להחזיר לו דמי אונאתו כשאין בו אלא שיעור אונאה אבל אם רוצה לבטל מקחו מצי לבטל כשיש בו יותר משיעור אונאה כדין ביטול מקח קמ"ל. ועוד קאמר דאין בו ביטול מקח כלל אפילו שוה חדא בק' ור"ת חולק עליו בההיא האחרונה לבד וק"ל: ומ"ש אבל הטעהו בכפל המקח בטל הוצרך לכתוב לשון זה דל"ת בשטרות ועבדים שיעור פלגא יש לו דין כשיעור שתות בשאר דברים יהיו דונו דהמקח קיים ומחזיר (או א' זכיתי) [אונאה וביתר] מפלגא דוקא המקח בטל קמ"ל: ור"ת כתב כו' כ"ז מפורש שם באשר"י וע"ש במק"פ: ולא פלגא בכלל כגון שמכרן שוה ק' בר' פחוח דינר וכן הסכים הרא"ש וראייתו מהירושלמי וע"לסי' רכ"א:
לז סָעִיף מב ואין בהם דין שומרים כו' שם בסוף המשנה הנ"ל ובפרק שבועת הדיינים ממעטינן להו מכלל ופרט וכלל וכתבתי לקמן בר"ס צ"ה ע"ש: ש"ח אינו נשבע שלא פשע כו' ל' המשנה ש"ח אינו נשבע ש"ש אינו משלם ופירשו הרמב"ם והראב"ד והרמב"ן ש"ח אינו נשבע שלא פשע אבל אילו ידוע שפשע חייב לשלם והרי"ף והרא"ש כתבו דכיון שאין צריך לישבע שלא פשע משום דממועט מדין שומרים ממילא אפילו ידוע שפשע אינו משלם דכיון שאינו בכלל שומרים אינו אלא בכלל אדם המזיק ואינו חייב אלא כשעושה כן בידים כן הוא ברא"ש פרק שבועת הדיינים מזה תבין שמש"ר אינו נשבע שלא פשע אינו סותר למ"ש אח"כ בשם הרא"ש דאפילו פשע אינו חייב וק"ל: וש"ש אינו משלם וה"ה דאין ע"א מחייבו לשבועה וכ"כ רבינו בסצ"ה ע"ש: ומיהו מדרבנן נשבעין עליהן פי' אם טענת ודאי הוא ישבע היסת וגם נשבעים עליהן ע"י גלגול אשר"י פ' שבועת הדיינים:
לח ונפסדו נראה דר"ל נגנבו אף ע"פ שלא הזיקו בידים מ"מ כיון דתחלתו בפשיעה וסופו באונס ובא קצת מחמת פשיעה וקיי"ל דבכה"ג חייב בשאר דברים וכמש"ר לקמן בסרצ"א בשטרות ג"כ חייב דאל"כ אלא תאמר דגם הרמב"ם אינו מחייב כ"א בנאבדו בפשיעה א"כ מנ"ל לרבינו דהרי"ף פליג עליה דהא לא כתב שפטר מלשלם אלא כשבסוף נגנבו ונאבדו אבל כשנאבדו מחמת פשיעה עצמה יכול להיות דמודה דהו"ל כהזיקו בידים כיון דסמך המפקיד על הבטחתו של זה השומר וכן משמע מדברי רבינו לקמן ר"ס צ"ה ע"ש במ"ש ועיין מ"ש עוד מזה המפרשים: אלא מדין גניבה ואבידה ומתה הרמב"ם קאי אשטרות ועבדים כ' ומתה. גם י"ל דבמיתה ר"ל נרקבו או נקרעו השטרות כדאמרינן בעלמא שבירתן זו היא מיתתן: תשלום דינים השייכים לדברים האלה ע"ל סימן צ"ה וש"א:
לט ומיהו אם פשע כו' כ"כ הרא"ש שם בפרק הזהב:
מ ולענין חילוק שטרות כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה בכלל ל"ח סימן ד' כ"כ ולקמן סקע"ו חזר וכתב דין זה: דבכל דבר שייך דין חלוקה כלומר דין חלוקה איכא לעולם דאף אם אין בו שיעור חלוקה הרי יש בו דין גוד או אגוד שמקרי נמי חלוקה ועיין לעיל סקע"א:
מא דלא נ"מ בבריא עד"ר:
א סָעִיף א ואפילו הנייר בעלמא כו' עיין בפרישה שם כתבתי ל' הגמרא שא"ל ר"א לרב כהנא וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך והשיב לו אין לצור ולצור ושכתב ע"ז הרא"ש ז"ל ומקח טעות הוי והדמים חוזרים והביא ב"י וכתב עליו ז"ל וכן פירש רשב"ם וסיים בה וזה יחזיר לו שט"ח עכ"ל הב"י ולא דק שמלשון ר"ש מוכח דס"ל כבעה"ת שכ' בשנ"א והביא רבינו ל' בסמוך בסט"ו דקנה הנייר לצור עפ"צ כי ז"ל רשב"ם א"ל אין לצור ולצור ואי משום אונאה יתר משתות (מזה נראה דס"ל כמ"ד דדוקא אין אונאה לקרקעות ושטרות אמרו והיינו כדין אונאה בשתות אבל דין ביטול מקח דהיינו ביתר משתות יש גם בהן וע"ל סרכ"ז) ליהוי ביטול מקח ומחזיר לו דמיו וזה מחזיר לו השטר עכ"ל. דמלשון ואי משום אונאה כו' נראה דס"ל לר"ש דר"כ שהשיב אין לצור ולצור קושטא דדינא השיב לו ודמש"ה צריך לכתוב קני לך איהו ושיעבודא דאל"כ אפשר דבאמת לא כיון אלא להקנות קלף לצור עפ"צ. והקלף ודאי קנה במסירה לחוד. ואף שיש בו אונאה ביתר משתות כל שהלוקח המאונה אין חוזר בו אין המוכר המאנה יכול לבטל המקח וכדעת הרי"ף והרמב"ם שכ"כ רבינו בשמם בריש סרכ"ז ומש"ה קאמר הגמרא אין לצור ולצור אלא שהלוקח יכול לבטל המקח וע"ז כתב (הרא"ש) [הר"ש] ואי משום אונאה ר"ל שהלוקח רוצה לחזור בו וק"ל ועד"ז פירשו ג"כ הרמב"ן בחידושיו מ"ש בגמרא אין לצור ולצור דקנה לצור עפ"צ ואין המוכר יכול לחזור בו בע"כ של לוקח אלא שנראה מלשונו שחולק עם ר"ש בפי' הגמרא דר"ש פי' מ"ש בגמרא ואי לא כתב לו הכי ר"ל דלא כתב לו כלל אלא מסר לו השטר לחוד והרמב"ן פי' האי ואי לא כתב לו הכי דקאמר דר"ל דכתב לו שטר מסירה וכתבו בו קני לך איהו רק דלא כתב ביה וכל שיעבודי' דאית ביה (והכי דייק קצת ל' הגמרא דקאמר ואי לא כתב ליה הכי משמע דכתב ליה רק שלא כתב הכי וק"ל) וכתב שם דאם לא כתב לו כלל אלא מסרו לו לחוד (ל"ך) [לא קני] אפילו לצור עפ"צ מפני שעיקר מקחו שבו לראייה והכל בטל ולא נחתיים לחצאין ולא כפי' ר"ש וכן עיקר עכ"ל הרמב"ן שם אבל מל' הרא"ש הנ"ל דכתב מקח טעות הוה מוכח דס"ל דאין כאן מקח כלל אפילו לצור עפ"צ והפי' אין לצור ר"ל אין בכח מסירת שטר זה אלא לצור ולזה ודאי לא נתכוין ומש"ה הוי מקח טעות וחוזר ומעתה יש לתמוה על רבינו שסתם וכתב שלא קנהו כלל ולא כתב שום דעת חולקת בזה ולא זו אלא אף זו שכתב ע"ז וכ"כ הרמב"ן כו' והרי כבר נתבאר דהרמב"ן חולק עם הרא"ש ופי' לצור ולצור דקנהו באמת לצור עפ"צ וכ"כ שרבינו לטעמיה וס"ל כרבי יונה והרא"ש אביו ורבו בדין ביטול מקח שכ"ר בשמם לקמן בסרכ"ז דס"ל דכל שנתאנה הלוקח יותר משתות (בדברים שיש בהן אונאה בשתות וממילא בשטרות כל שנתאנה ביתר מהכפל כדין שטרות להרא"ש (גם המוכר המאנה יכול לחזור כל זמן שלא גילה הלוקח דעתו שחפץ במקחו ורוצה לקבלו בכל הדמים שנתן עבורו וכמ"ש שם בהדיא א"כ אף אם נאמר שכיון הלוקח לקנות גוף השטר מ"מ לא קנהו כלל ושניהם יכולין לחזור בו מדין אונאה דביטול מקח וכיון דאין נ"מ לדינא ע"פ מאי דקי"ל לרבינו בדין אונאה מש"ה קיצר כאן וסמך אמ"ש פלוגתייהו בסרכ"ז במקומו בדין אונאה ואף שיש עוד נ"מ לדינא בינייהו והיינו אם גילה הלוקח דעתו שניחא ליה בהמקח דאז אין המוכר יכול לחזור מכח דין אונאה כמש"ר שם ומטעם מקח טעות יכול לחזור בו לא רצה רבינו לכתוב זה דמסתמא לא גילה הלוקח דעתו לקיים המקח וכי בשופטני עסקינן שיקח נייר בעד מאה זהובים. ומש"ר וכ"כ הרמב"ן משום דרבינו איירי כאן בלא כתב לו כלל שטר קנין ובזה הרמב"ן מודה להרא"ש דלא קנה אפי' לצור עפ"צ וכנ"ל. ואע"פ שסתם רבינו וכתב ואם לא כתב כן משמע דמיירי אף שכתב לו שטר קנין רק שלא כתב בו איהו וכל שיעבודיה י"ל דרבינו ל' הגמרא תפס והוא פי' ל' הגמרא כפי' ר"ש דפירשו דלא כתב כלל וכנ"ל וק"ל. ועמ"ש עוד מזה לקמן בסט"ו על מ"ש בעה"ת דמשתמש בו לצור עפ"צ שהביא שם רבינו סתם ודו"ק:
ב סָעִיף ב ואפי' אם מסרו כו' כל דברים אלו הם מבעה"ת שנ"א וז"ל שם יש לברר המוכר שט"ח לחבירו וקנו מידו בקנין גמור שמכר לו הוא וכל שיעבודו ומסרו לו מהו את"ל דלא קני היכא דקנו מיניה בקנין והדר כתבו בשטר מאי בכל זה דעת הר"י מיגא"ש דלא קנו אלא בעי למימר לסהדי כתבו שטרא דזביני ולכתוב בה קני הוא וכל שיעבודא דאית ביה והדר איבעי לקנות מיניה דמזכי ליה שטרא דמסר ליה וכל זמן שלא נכתב לא קני עכ"ל והנה מלשון דבעה"ת משמע דכשאמר לעדים כתבו לו שטר זבינא וכתבו בו קני לך כו' אפילו לא מסר לו אותו שטר לידו אלא קנו לו בקנין שמקנה לו זה השטר בקנין חליפין במקום נתינה לידו קנה אם לא שנפרש דמ"ש והדר איבעי לקנות דר"ל דבמה שלקח השטר זבינא מיד העדים ונתנו לו עם השט"ח זהו הקנין דקאמר ודוק וצ"ע ועיין בש"ע ס"ב ובסמ"ע שם:
ג סָעִיף ג אפ"ה לא קנה כו' כדמסקי' הכא לענין מכירת ש"ח דבעינן שיכתוב לו קני לך כו' כ"כ רבי' לקמן סקכ"ג לענין הרשאה שמרשה לחבירו על ש"ח צריך למכתב ליה קני לך כו' מדינא דגמרא אלא שנהגו שאין כותבין כן בהרשאה והטעם נראה דכיון שלהרא"ש כותבין הרשאה אפי' אמלוה ע"פ דכפר בו ושם לא שייך לכתוב קני לך כו' מש"ה גם כשמרשין אהלואה בשטר אין כותבין מיהו נראה דבמכירת ש"ח לא נתבטל דינא דגמרא ולא סגי כלל בלא כתיבת קני לך כו' וכמשמעות ל' רבינו בסימן זה ואע"ג דבסימן קכ"ג משוה אותם והטעם דבשלמא בהרשאה הקילו מטעם שכתב הרא"ש שם בזה שייך לומר שלא יטול כ"א ממון חבירו וילך למד"ה משא"כ במכירת ש"ח דלא שייך ה"ט לא הקילו ונראה דלפי המנהג שנתבטל דינא דגמרא גבי הרשאה אפילו אמירה בע"פ אינו צריך שיאמר לו קני לך כו' ולפ"ז גם קנין אגב לא היינו צריכין למכתב בהרשאה דהא אין מלוה נקנה באגב והא דכתבינן ליה נראה דה"ט כמ"ש בכ"מ פ"ג דשלוחין מתוך שהקילו מצד שתועיל הרשאה להלוה החמירו מצד להצריכה קנין אגב ד' אמות ע"ש:
ד סָעִיף י כיון שדרך כו' י"מ דה"ק ל"ת דנאמן לומר שטר היה לי ונאבד במיגו דאי בעי הוי אומר קניתי אגב קרקע א"נ במעמד ג' דזה מיגו גרוע הוא כיון שדרך לכתוב שטר על אותיות ירא לטעון קניתי באגב או במעמד ג' שהם קנין שאין הדרך בכך אבל ל"נ לפרש כן דלפ"ז היה משמע שאם היה טוען קניתי באגב או במעמד ג' היה נאמן וז"א כמ"ש בהדיא בפג"פ דכיון שאין הדרך לקנות שטרו בכך לאו כל כמיניה וכ"כ נ"י ולכן נ"ל כמ"ש בפרישה:
ה סָעִיף יא ואין נקנין כו' עד אבל הרי"ף כתב כו' טעם פלוגתייהו תלוי בסוגיא דגמ' דשם (דע"ז) אהא דאמר אמימר הלכתא אין אותיות נקנות במסירה כו' הקשה התם גמרא ולא והאמר כו' עד אידך אם קדם מוכר וכתב את השטר כאותה ששנינו כותבין שטר למוכר אע"פ כו' כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה השטר בכ"מ שהוא כדתנן נכסים שאין להם אחריות נקנים עם כו' ור"ל נקנה השטר ראיה שנכתב קודם המכירה לזה הלוקח בכ"מ שהרי דעתו של מוכר להקנות השטר להלוקח וקנו לזה השטר אגב קרקע כדין כל המטלטלין ש"מ דא"צ מסירה וכתיבה ומשני אגב שאני כו' וכתבו התוס' וא"ת היכי מוכח מהכא דמילי במילי נקנו הא הכא לרו קנה שיעבוד השטר דבלא"ה שיעבוד נכסיו דמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים ואין מועיל אלא לקנות שטר עצמו וי"ל דמשמע ליה בכל ענין בין החזיק בעדים בין בלא עדים שלא נשתעבדו נכסיו ובכל ענין קתני נקנה השטר בכ"מ שהוא אבל אכתי ק' דהיכי מוכח מהכא דמקנו מילי במילי דהכא לא חזינא דמיקנו אלא לענין שטר מכר הכתובה בשם המוכר ללוקח ובההוא ודאי מהני מסירה בלא כתיבה לכ"ע אבל מוכר או נותן שטר שיש לו על אחרים לעולם לא מהני במילי במסירה לחוד עד שיכתוב ונראה לפרש דה"פ והא אגב מילי נינהו וקנין גרוע הוא ואפ"ה מקני בלא מסירה לקנות שיעבוד שטר הכתוב בשמו א"כ אפילו בשטר שאינו כתוב בשמו דיועיל מסירה בלא כתיבה כו' ומשני אגב שאני דאין אגב קנין גרוע דאלים קנון אגב כמסירה גמורה דהא אפילו דבר דאין נקנה בחליפין נקנה אגב קרקע וחשוב כמסירה ומשיכה והגבהה עכ"ל. וכ"כ הרא"ש שם וס"ל להרי"ף דגם במסקנא (השוום) יחדיו כשם דשטר מכר שכתב לו קודם נתנה לו באגב לחוד כן נקנה נמי כל שטר שיש לאדם על חבירו ויכול למכרו או ליתנו באגב לאחרים והרא"ש וסייעתו ס"ל דהתרצן השיב לו אגב שאני שהוא קנין חשוב כמו משיכה או הגבהה ומש"ה מהני ליה גם כן בשטר קנין שנכתב ע"ש כמו שמהני ג"כ אם מסרו מידו לידו לחוד כיון דנכתב על שמו דהלוקח או מקבל מתנה אבל ש"ח דאינו נכתב ע"ש דהלוקח כשם דאינו נקנה מידו לידו במשיכה והגבהה כן קנין אגב לא עדיף מנהו וכמ"ש בפרישה ודוק:
ו סָעִיף יב טען לוי שלא מכר כו' ל' ב"י ובטעם דין וה דנשבע היסת ונפטר נ"ל דשבועה ז"ל שנשבע שמעון הוא כדי לפטור את עצמו מלוי ודומה דין זה לדין הנזכר בפי"ד בשם הוראת רבותיו שאפילו היה השטר יוצא (פי' וכ"ש כשאינו יוצא אלא נאבד אלא שעדיין בתוך זמנו וכמ"ש הרמב"ם שם בהדיא) מתחת ידי אחר וכו' ונשבע היסת ונפטר עכ"ל ב"י ודעת רבותיו הביא רבינו לעיל ס"ס מ"א ועיין בכ"מ דפי' שם בפי"ד דמלוה דהרמב"ם בשם רבותיו בהוראה זו דמיירי דאותו אחר שיוצא השטר מתחת ידו טוען ואומר שטר זה מצאתי ואיני יודע מה טיבו ע"ש וכתבתי ל' לעיל בסמ"א ס"י ולפ"ו אין להב"י ראיה לדין של כאן משם די"ל דדוקא התם נשבע ונפטר כיון דהאחר מודה שאינו שלו וא"י מה טיבו משא"כ הכא דטוען אותו האחר אני קניתיהו ולוי טוען שלי הוא עדיין וכ"ש להמ"מ דפירשו דמיירי דהאחר טוען שנמצא בשוק וכנ"ל דאתרע בנפילה די"ל דמש"ה דוקא קאמר דנשבע הלוה ומפטר משא"כ כאן דאין ריעותא דנפילה וצ"ל דכוונת הב"י הוא מדמסיק (רבינו בסי' מ"א על דברי) הרמב"ם וכתב ז"ל אבל אם הפקידו המלוה אצל אחר כו' אין הלוה נאמן כו' ע"ש דמשמע מדבריו דכל שאין הטוען ואותו האחר מודים להדדי שהוא של זה שהפקידו בידו ה"ז הלוה נשבע ונפטר וה"ה בזה דאינן מודים אהדדי וק"ל. אלא אי קשיא הא קשיא דהב"י פירש דשבועה זו קאי אשמעון ומיירי דלוי אינו מודה שנפרע משמעון אלא שטוען ששטר זה הוא עדיין שלו ומידו נפל או שהפקידו בידו דראובן ובא הוא לאפקועי משמעון וכ"כ בפי"ו דמלוה בכ"מ בהדיא ע"ש וזהו דלא כמ"ש המ"מ שם דמשמע מדבריו דנשבע היסת ונפטר קאי אלוי דנשבע ופוטר נפשו מראובן התובעו וכמ"ש בפרישה ותימה שהב"י בעצמו כתב לפני זה פירושו דהמ"מ על הא דנשבע היסת ונפטר וכתב ז"ל ואע"ג דא"צ להביא ראיה כו' עד אבל להוציא מתחת ידי המוכר כו' ע"ש דמינה משמע דפי' דלוי נשבע ונפטר ואיך כתב עליו הב"י מיד דנראה פי' דשמעון נשבע ונפטר וכנ"ל והו"ל לכתוב הדברים בל' פלוגתא ולגלות לנו למה לא פי' כדברי המ"מ וגם לכאורה אין פירושו נראה דלפירושו העיקר חסר מהספר ועוד לפי' למה לא הזכיר דין ראובן עם לוי בזה שטוען שלא מכר ולא נתן ונראה שנדחק הב"י לפירוש זה משום דקשיא ליה כיון דאפילו להרמב"ם כל שבא להוציא ממון צריך להביא ראיה שבא השטר לידו בכתיבה ומסירה כמש"ל בסמוך דאינו יכול להוציא ממון בלי ראיה אפילו משמעון אע"פ שנכתב הש"ח עליו ק"ו שאינו יכול להוציא מלוי שאין לו עליו אלא תביעה בע"פ איך שמכר או נתנו לו וא"כ למה כתב שנשבע לוי שלא מכרו לו יאמר ליה לוי תביא ראיה שמכרתי לך בכתיבה ובמסירה ואשלם לך. וא"ל דהשבועה בא לפוטרו ממה שטוען עליו להחזיר לו דמי הקנין שנתן לו דהא מזה לא איירי הרמב"ם בכאן אלא מטענת ראובן שבא לגבות כפי משמעות שטרו משמעון או מלוי ועוד דאפי' על דמי קניינו יפטר משבועה כיון דאיכא ריעותא מוכחת לפנינו דשקורי קא משקר מדלית ליה שטר. מכר ועוד תינח בטוען אתה מכרתו לי אבל אם טוען אתה נתת אותו לי במתנה והוא כופר דאין לו טענה עליו שיחזיר לו דמיו למה יצטרך לוי לישבע ואף שלוי אינו יכול להוציא מידו השטר חוב דזה נאמן לדעת הרמב"ם לענין זה אומר אתה נתת לי בכתיבה ומסירה מ"מ גם לוי לא יצטרך לישבע על שלא נתנו לו וכיון דלענין דין טענת נתינה צ"ל דקאי אשמעון ה"ה לענין טענת לא מכרתיהו לך כן נ"ל שהוא דעת ב"י אלא שצ"ע דבכ"מ הביא מ"ש המ"מ עוד שם דמ"ש הרמב"ם דאם מודה לוי שנפרע דצריך לשלם לראובן היינו דמי כל השטר כו' וסתר הכ"מ דבריו מכח פירושו דפירש הוא אמ"ש הרמב"ם נשבע היסת ונפטר דר"ל דשמעון נשבע ליפטר מלוי ע"ש ואיך סתר דברי המ"מ בפירוש דלא פירשו המ"מ כן. לכן נלע"ד דהב"י ס"ל דגם המ"מ מעולם לא עלתה על דעתו לפרש דהך סיפא דהרמב"ם דטען לוי שלא מכר כו' מיירי בהודה שנפרע ושנשבע נגד ראובן ויפטור דבכה"ג א"צ לוי לישבע נגד ראובן וכמ"ש אלא איירי באינו מודה בפירעון ונשבע שמעון נגדו וכמ"ש הב"י והכ"מ הנ"ל ומ"ש יראה לי שדעתו שכשאמר לוי שפרוע כו' ה"ק מהך סיפא שמעינן דבמציעתא כשמודה לוי שנפרע כדינו הוא משלם לוי לראובן כל מה שבשטר וכדין מוכר או נותן ונותן לחבירו ומחלו לו אח"כ דס"ל להרמב"ם דצריך לשלם לו המוחל כל דמי השטר דאי ס"ד דא"צ לשלם אלא הדמים שנתן לו מטעם דאין אני מאמינים לו במה שאומר ראובן שמכר לו קודם הפרעון אלא אמרינן דנפרע לו משמעון קודם (ואינו דומה למחילה שמחל לו בודאי אחר המכירה) א"כ למה קתני במציעתא דבהודה שנפרע דישלם לוי לראובן גם בנתינה הא בנתינה לא קיבל לוי מראובן שום מעות וא"ל דמציעתא לא איירי בנתינה דהא מציעתא דומיא דסיפא קתני מה סיפא מיירי במכירה ונתינה מציעתא נמי איירי במכירה ונתינה וע"ז כתב המ"מ ז"ל אלא שיש לדחות דמ"ש בסיפא ולא נתן היינו לא נתן כך באחריות א"נ לא נתן ואח"כ נפרע אלא נפרע קודם שנתן ור"ל יש לדחות הוכחה זו ולומר דמ"ש הרמב"ם בטוען שלא מכר כו' אינו ר"ל ששמעון ישבע אלא ר"ל שלוי ישבע ויפטר משמעון אף שהודה שנפרע משמעון ומה שטוען שלא נתן אינו ר"ל שלא נתן כלל אלא שנתנו לו שלא באחריות ר"ל דאף אם יקבל פרעון משמעון לא יצטרך לשלם לראובן דמי השטר. א"נ אף שמודה שקיבל עליו אחריות בזו מיירי שטוען שקבל הפרעון קודם הנתינה ואז לא חל הנתינה והאחריות שלו מעולם והמציעתא מיירי שהודה בתרווייהו שקיבל עליו אחריות המתנה וגם הפרעון היה אחר הנתינה ומש"ה צריך לשלם לו שם כל דמי השטר. אבל מסתמא אין מאמינין לראובן לומר שהפרעון היה אחר הנתינה. ומסיק המ"מ וכתב ומ"מ עיקר הדין נ"ל כמ"ש דסיפא מיירי כשטוען שלא מכר ולא נתן כלל ודומיא דהכא מיירי במציעתא בהודה שמכר או נתן סתם ואפ"ה חייב לשלם וא"נ לומר שנפרע קודם שנתן ומה שכתב עוד הרב המגיד וז"ל ומ"ש נשבע היסת ונפטר הוא מפני שאף על פי שאינו צריך כו' פי' מ"ש הרמב"ם סתם ששמעון נשבע היסת ונפטר מלוי ולא הזכיר מה דינו של לוי או שמעון נגד ראובן ומשמע דאין לראובן כלום לא על שמעון ולא על לוי היינו משום דפשוט הוא דאין ראובן יכול להוציא כלום מלוי דעליו הראיה כנ"ל ביאור דברי המ"מ. אבל גם הוא מודה דנשבע היסת אשמעון קאי ולא אלוי. א"נ י"ל דלפי הדיחוי שכתב המ"מ דהרמב"ם מיירי בסיפא בטוען שלא נתן באחריות א"נ שנפרע ואח"כ נתן ולפ"ז נשבע ונפטר קאי אלוי דצריך לישבע על טענתו שלא נתן לו ואח"כ נפרע אלא נפרע ואח"כ נתן או נפרע ואח"כ מכרו נפטר מלשלם דמי כל השטר אלא מחזיר לו הדמים שקבל ממנו דהשתא ליכא לאקשויי למה יצטרך לוי לשבועה זו כל זמן דלא מייתי ראובן ראיה די"ל דמאחר דלוי מודה לו דמכרו או נתנו אלא שאמר שנפרע משמעון קודם לכן צריך לשבועת טענתו זו ודוקא לפי מ"ש תחילה דלא נתן ר"ל לא נתן לגמרי והוא העיקר בעיני המ"מ ולפי אותו הפירוש יבוארו דברי הרמב"ם כמו שפירשו ב"י דנשבע ונפטר קאי אשמעון והכ"מ תפס ג"כ דרך פירוש הראשון לעיקר ואפ"ה השיג עליו וס"ל דאין להוכיח מסיפא למציעתא וזהו שמסיק (במ"מ) [בכ"מ] וכתב שם ז"ל מאחר שרבינו לא הזכיר נתינה אצל הודה לו כו' וכולה חדא השגה היא בכ"מ וה"ק כיון דסיפא מיירי בלא הודה א"כ ליכא למידק מיניה טעמא דטען דלא נתן הא הודה שנתן חייב כיון שמודה שנפרע כו' דהא מיירי באינו מודה שנפרע אלא שדעת המ"מ למידק שמסיפא נשמע למציעתא ע"ז כתב ועוד מאחר שרבינו כו' ור"ל כיון דלא כתבו הרמב"ם בהדיא במציעתא אין כח בידינו לדייק ולבנות דין זה ולומר דמסיפא נשמע למציעתא וק"ל. וא"ת הרי יש להוכיח מריש דברי הרמב"ם דמיירי במציעתא ג"כ במתנה שהרי מתחיל וכתב וז"ל ראובן שהוציא כו' וטוען שלוי נתנו לו כו' הרי בהדיא שפי' שראובן טוען שנתנו לו וע"ז קאי ג"כ המציעתא ואדרבה מסירה לא נזכר כלל מתחלה בדברי הרמב"ם. וי"ל דאינו מוכרח לומר דהאי ונתנו ל' מתנה הוא דאיכא למימר דר"ל ונתנו לו אחר המכירה בכתיבה ומסירה מ"מ אפשר דהמ"מ סמך אל' ונתנו הנזכר ברישא ולאו מסיפא לחוד דייק ודוק. נדחקתי בישוב זה דהב"י והכ"מ כדי לגול מעליו התמיהות הגדולות הנ"ל שראה דברי המ"מ לפניו ונכנס בפירוש דחוק ורחוק וגם סותר לקצת דברי המ"מ ע"פ פירושו דנפשו שלא הסכים עליו המ"מ וכנ"ל ודוק. ואף שמצינו שכתב הג"מ בשם מהר"ם וז"ל ראובן תבע לשמעון אתה תקעת לי כפך ליתן לי מתנה ושמעון כופר ואומר מעולם לא נתתי לך ת"כ שפטור שמעון בלא שבועה מאחר שאפילו לפי דבריו דראובן לא נתחייב לו כלל כ"א ת"כ והב"ד יזכיר לראובן עונש הת"כ וסגי בהכי ע"כ ליכא למידק מיניה דאל"ה משביעים היסת גם על טענת מתנה כ"ש הכא שיש קצת רגלים לדבר שנתן או מכר לו מאחר שהשטר יוצא מתחת ידו דאיכא למדחי ולומר דשאני בכל שבועת היסת דאין כאן ריעותא בטענת התובע להכי אמרינן ליה אי לאו דחייב לו היאך היה מעיז לתובעו במה שלא נתחייב לו ומש"ה רמו רבנן שבועת היסת אהנתבע וכמ"ש בסע"ה ופ"ז משא"כ בטענת בעל השטר הלזה דאיכא כאן ריעותא בטענתו כיון שאין בידו שטר הקנין וכמ"ש לפני זה בס"י בשם ר"י ואף שהרמב"ם פליג אהאי סברא מ"מ כיון שמועיל האי ריעותא שאין בידו שטר לדעת ר"י והרא"ש אפילו להוציא גוף השטר מתחת יד זה המוציאו ק"ו שתועיל זה הריעותא להרמב"ם ורבו ז"ל לפחות להחזיק ולפטור המלוה מטענת בעל השטר בלא שבועה. ועוד שהרמב"ם עצמו מודה שלענין שבועה א"נ. ועוד דכאן ליכא חזקה דאין אדם תובע לחבירו ואין לו עליו כלום דאיכא למימר דסמך אשטר שבידו שמודה על טענתו קצת. גם יוכל להיות שהאמת אתו שנתן לו השטר במתנה אבל לא נתנה בכתיבה ומסירה וא"כ בדין יש לפטור לוי מטענת ראובן בלא שבועה: וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל לשון ב"י לענין שצריך להביא ראיה כ"נ מדבריו פג"פ ע"כ כלומר שבג"פ כתב שצריך לה"ר אבל הא דאין נקנין אגב נלמד מדבריו במקום אחר ולא בפ' ג"פ אבל מ"מ מש"ר וכ"כ א"א ודאי קאי אתרווייהו. ונלע"ד דל"ד כשיש טענת ברי נגדו דהיינו כשהמלוה טוען לא מכרתי הוא דס"ל להרא"ש דצריך לה"ר אלא גם בטענת שמא כגון שמת המלוה ונמצא א' משטרותיו ביד אחר ואמר שהמלוה בחייו הקנה לו זה השטר בכתיבה ומסירה והיורשים אומרים מי יימר דהקנה לך זה השטר בכתיבה ומסירה אע"פ שזה המחזיק השטר טוען ברי והם טוענים שמא מ"מ מדאיכא ריעותא בטענת המחזיק אין שומעין לטענת ברי שלו וראיה לזה מדכתב הרמב"ן והרשב"א (דס"ל כסברת ר"י והרא"ש בס"י) דהא דקתני בברייתא בפג"פ א' מן האחין שהיה יוצא ש"ח מתחת ידו עליו להביא ראיה דייק מיניה רבא דוקא אחין צריכים ראיה משום דאחין שמטי אהדדי אבל אחרים לא אתיא דלא כהלכתא (כמ"ש המ"מ בשמם פ"ט מהלכות נחלות והביאו גם הב"י לעיל בס"ס ס"ב ע"ש) וק' מאי דוחקייהו לומר דהברייתא אתיא דלא כהלכתא הו"ל לתרץ ולומר דלהכי קתני אחין משום דבאחין אפילו נגד טענת שמא אין האחין נאמנין כיון דשמטי אהדדי משא"כ באחרים דנאמן נגד טענת שמא אלא לאו ש"מ דאפילו באחר א"צ נגד טענת שמא ודוק:
ז סָעִיף יג לא חזרה מתנתו נ"ל דאם מכר שטר חוב לחבירו וכתב לו שטר ע"ז כדינו ואח"כ החזיר לו השט"ח והשטר קנאו הראשון אע"ג שלא כתב לו השתא קני לך כו' הואיל שמתחילה לא יוצא לגמרי מתחת ידו שהרי היה בידו למחול מיהו אינו מוכרע כ"כ לומר כן:
ח סָעִיף טו גם הוא צריך לישבע ל' מורי ר"ש ז"ל פי' אם ירצו עכ"ל וצ"ע מאי אם ירצו דקאמר הא ב"ד מזקיקין אותו השבועה מספק כדין הבא להפרע מנכסי יתומים גם באשר"י פ' כל הנשבעין כתב דין זה בשם הרמב"ן סתם כמש"ר הכא ואפשר דמורי ז"ל ס"ל דבכה"ג אין הב"ד טוענין בשביל היתומים כיון שגם אביהם אילו היה חי לא הוה מצי להשביע שניהם וכדקיי"ל בכל דוכתא דכל מה שאביהן לא מצי למעען אנן נמי לא טענינן להו אם לא שטוען הוא בפי' ולכן כתב אם ירצו ר"ל אם הם היתומים טוענים אחר שנשבע המוכר שמא להלוקח פרע וישבע גם הוא משביעין גם אותו. אבל אינו נראה לע"ד אלא כה"ג טוענין להו אף שאביהן לא הוה מצי למטען משום דשאני אביהן דלא שייך ביה טענת שמא צריך למטען ברי למי פרע וכמ"ש בפרישה ודוק: וי"א שהלוקח נשבע כו' בבעה"ת שנ"א כתב שבעה"ט חולק על הי"א ואומר שהיא שבועה לבטלה שהרי יש ללוקח שטר הקנין בידו מקוים בב"ד אלא אם אין היורשין רוצים לישבע חוזר עליהם וכה"ג כ"ר לקמן בספ"ו גבי דין המשלם מדר"נ דכתב שם דאם מת הלוה הראשון והניח שטר על לוי שהיורשים חייבים לישבע שלא פקדנו שמעון כו' וי"א שנשבע ראובן שהוא המלוה של שמעון שלא פקדני שמעון וכולי וב"ה לא כ"כ עכ"ל. וק"ק למה לא הביא רבינו גם כן דברי העיטור שחולק כמו שהביא לקמן וי"ל דלא דמי דהתם הסברא נותנת שלא א"ל שמעון מלוה השני לראובן מלוה שלו דהשטר שיש לו על לוי הוא פרוע או לא דאין דרך בני אדם בכך שיגיד למלוה שלו חוב זה שלי פרוע הוא לכן מסתבר לרבינו דברי העיטור דהוי כשבועה לבטלה אבל כאן דמיירי שמכר לו ש"ח שהיה לו על לוי כ' כה"ג אורחיה לפקוד ללוקח שלו שהוא פרוע כמו ליורש מש"ה ס"ל דצריך הלוקח לישבע כנ"ל ובשארית יוסף כתב תירוצים אחרים ע"ש:
ט סָעִיף טז כתב בעה"ת אם לא כתב כו' הבעה"ת האריך בלשונו בשנ"א ורבינו קיצר בהם טובא והנה אעתיק את מקור דבריו בקיצור לעמוד מתוכו על ישוב דברי רבינו ז"ל והיכא שלא כתב ומסר לו שלא קנה גוף החוב כ"א גופו של שטר לצור עפ"צ כדאיתא בגמ' אין לצור ולצור אלמא מהני ליה המסירה שהמכר קיים מיהא בגוף השטר שיוכל להשתמש בכל תשמיש שירצה איכא למידק אי כייפינן הלוקח שיחזירו ללוה כשפרע למוכר ואיכא מ"ד כיון דאמר מוכר ללוקח אהדריה ניהליה דהא פרע לי מחייב להדרי' ניהליה אפילו בלא חזרת דמי קנייתו דמשפרע הלוה הוה השטר דיליה וכדתנן הלוה נותן שכר הסופר ואמרינן בכ"מ שטרך בידי מאי בעי ולסברת דהני אפילו אם מסר המוכר וכתב לו קני לך כו' אם הלך הלוה אחר כך ופרע למלוה פטור הלוה והרי השטר בטל ויחזירנו הקונה ללוה על כרחו ויריב עם המוכר שקיבל מעותיו וכ"כ הר"מ בר"י ז"ל המוכר ש"ח לחבירו ואח"כ בא המלוה והלוקח ותבעו הלוה וכ"א מהם תובע החוב לעצמו אנן ס"ל דמההוא שעתא דכתב ומסר לו מלוה ללוקח אשתעבד לוה ללוקח בע"כ כל כמה דלא מחיל ליה האי לוקח במקום מלוה קאי אלא שאם קדם ופרע למלוה אין ללוקח על המלוה אלא תערומת דכשם שמצי המלוה מחיל שיעבוד השטר מצי נמי ליפרע ממנו וכופין את המלוה להחזיר ללוקח מה שקבל מן הלוה עכ"ל (הד"מ) [הר"מ] ואיכא דפליגי ואמרי דאי פרע למלוה בשטר שכתב ומסר לחבירו בעת מכירתו לא נפטר לוה מלפרוע ללוקח גם חולקים כמו כן דהיכא דכתב ולא מסר או מסר ולא כתב אין ב"ד כופין ללוקח שיחזיר השטר ללוה אע"פ שפרע לו למלוה ואפי' נותן לו דמיו של נייר אא"כ נותן לו מה שנתן בו כשקנאו עכ"ל בעה"ת בקיצור והנה נתבאר מריש דבריו דס"ל שבמסירה גרידתא קנה גוף השטר לצור עפ"צ וזהו דלא כמש"ר בר"ס זה ובפרישה כתבתי ישוב למה הביאו רבינו כיון דלא ס"ל כוותיה והב"י תמה על רבינו בע"א והוא כי מאחר דהבעה"ת כתב ב' דעות ושלהסברה ראשונה אפי' כתב ומסר כהלכתא והלוה פרע להמלוה אפ"ה הלוקח צריך להחזיר השטר ללוה ולסברא השנייה אפילו לא כתב ומסר א"צ להחזיר לו השטר ואפילו יתן לו דמי נייר עד שיתן לו כל דמי קנייתו א"כ צריך ליתן טעם למה כ"ר סברא הראשונה דצריך להחזירו ללוה ולא השנייה וגם הראשונה אינה בעינה שמדברי רבינו נראה דדוקא שכתב ולא מסר אבל כתב ומסר אין כופין להחזיר עכ"ל. ולעד"נ דרבינו בכיון קיצר ולא הביא אלא מאי דנ"מ לדינא וכמ"ש בפרישה ומש"ה לא הביא דעה השנייה דכשמסר ולא כתב דאין כופין הלוקח להחזיר השטר להלוה דס"ל לרבינו דלא כ"כ הבעה"ת אלא לפי סברתו דס"ל דגם בכה"ג קני לכל הפחות גוף השטר לצור ומש"ה ס"ל דאינו מחויב להחזירו א"ל שמחזיר לו הלוה דמי קנייתו משא"כ לרבינו דס"ל דהמקח טעות היה ולא קנהו כלל ומש"ה סתם רבינו וכתב מתחילה דבמסר ולא כתב כופין אותו להחזיר כאילו לית ביה פלוגתא מאחר שאליביה הדין ולא חשש רבינו שנטעה בדבריו לומר שסובר כבעה"ת שקנהו לצור עפ"צ מאחר שכבר כתב בר"ס דלא קנהו כלל ועוד דרבינו נשמר בהעתקת ל' בעה"ת שבעה"ת כתב ראייתו מהגמרא דאמרינן אין לצור ולצור דמשמע שקנהו בדין ואת זה לא העתיק רבינו ולא כתב אלא שהלוקח משתמש בנייר כו' ולשון זה מצינו לפרש דלא בתורת קנין משתמש בו אלא בתורת משכון עד שיחזירו לו דמי קנייתו כל זמן שלא פרע להמוכר וק"ל אבל כשקנהו הלוקח כדין בכתיבה ומסירה וקידם הלוה ופרע להמוכר דבזה יש פלוגתא לא כ"ר ומשני הדינין שהעתיק נמשך ונלמד ממילא אי כופין בכה"ג להחזיר השטר להלוה ולסברא קמייתא דנפטר מהלוקח צריך להחזיר השטר להלוה דמהיכא תיתי דלא יחזירנו לו כיון דאין עליו חיוב תשלומין ואי משום שקנה לגוף השטר זה נלמד מדין הראשון היכא דמסר ולא כתב שג"כ קנהו לצור עפ"צ לדעת בעה"ת ואפ"ה כבר כתב דצריך להחזירו ולסברא השניה דאינו נפטר (מהלוה) [מהלוקח] אלא צריך לחזור ולפרוע לו כל דמי השטר דא"צ להחזירו עד שיפרענו ולאחר שפרע פשיטא דצריך להחזיר לו השט"ח כנ"ל דעת רבינו ובזה נסתלקה תמיהת ב"י הנ"ל ודו"ק:
י סָעִיף יח מ"מ אם תפס כו' נראה דלפי מ"ש והוכחתי דהטעם דאין מוציאין מיד הלוקח הוא ג"כ מטעם מחילה אם כן אפילו לא אמר המוכר להלוקח אפילו ע"פ קני לך כו' נמי אין מוציאין מידו ולא כמשמעות הש"ע דבעינן אמירת בע"פ לפטור הלוקח והוא מדברי המ"מ שכתב כן בשם הרשב"א ובהגהות ד"מ כתבתי שנ"ל דהרא"ש ורבינו לא ס"ל הכי ע"ש ועמ"ש בהגד"מ עוד מזה:
יא סָעִיף כג וחזר ומחלו ללוה מחול. כבר כתבתי בפרישה טעם הדבר בשם הרי"ף והרמב"ם והתוס' בפ' הכותב כתבו בשם ר"ת טעם אחר וז"ל אף ע"פ שמכרה יכול למחול לפי ששני שיעבודים יש למלוה על הלוה שיעבוד גופו של לוה שהוא מחוייב לפרוע והוא השיעבוד ושיעבוד על נכסיו אם לא יפרע מדין ערב דנכסי דבר אינש ערבין ליה ושיעבוד שיש למלוה על הלוה לאו בר מכירה הוא ואינו נמכר אלא שיעבוד הנכסים לבד ואע"פ שאינו נמכר לא פקע (אפ"ה יכול לוקח השטר לגבות מהקרקעות דהלוה אע"ג דאין ערב חייב במקום שאינו יכול לגבות מהלוה כמ"ש בס"ס מ"ט דכאן יכול לגבות ג"כ ממנו כיון דלא פקע) אבל כשחזר ומחלו פקע שיעבוד הגוף וממילא פקע שיעבוד הנכסים שאינן אלא מדין ערב ומיהו כשמת לוה אע"פ ששיעבוד גופיה פקע שיעבוד נכסיו לא פקע לפי שעיקר ערבות של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שיעבודן של נכסים נפקע עכ"ל והרא"ש בתשובה כלל ס"ט כתב שבפרק מי שמת משמע כדברי הרי"ף ועמש"ר בסעיף י"ד ומ"ש עוד מזה לקמן:
יב סָעִיף כד כתב בעה"ת שאין היורש כו' אבל התוס' כתבו כו' דברי בעה"ת הן בשנ"א ע"ש שהאריך ודברי התוס' הן בב"ב (דקמ"ז) וטעם פלוגתתן בהאי דאמרי' התם (דפ"ו) קריבתיה דר"נ זבינתיה לכתובת' בטובת הנאה איגרשה ושכיבה אתו לקוחות וקתבעי לברתה ואמר ר"נ ליכא מי ליתן לה עצה דתיזיל ותמחול לכתובתה דאמה לגבי דאביה ותיהדר ותירתה מיניה ופרש"י שהלקוחות תבעו הבת לדין שבאה לגבות כתובת אמה מאביה ומשמע שם בבעה"ת שמפרש המעשה הזה כפרש"י וכ"כ הב"י נמצא דאין מכאן ראיה דהיורש יכול למחול לנפשו אבל הרא"ש הקשה אפירוש זה דמה לו ללוקח אצל הבת מסתמא כשקנה הכתובה מאמה מסרה לידו הכתובה וכתבה לו עליה שטר מכירה והאב לא יפרע אלא למי שיחזיר לו הכתובה הלכך הפי' הנכון שמת גם האב ואין להם יורש אלא בת זו ואשמועינן תלמודא דאף בכה"ג שהמחילה היא לעצמה שיכולה למחול לאביה והיא זוכה במקום אביה וכיוצא בו מצינו בב"ק (דק"ט) ואע"פ דההיא סוגיא אליבא דר"י ור"ע פליג עליה התם ס"ל דהלכתא כר"י שנימוקו עמו וכ"כ בעה"ת בשם קצת מפרשים ודעת בעה"ת עצמו כדעת הרמב"ם שפסק כר"ע ועוד כתב שאין ראיה משם ע"ש שהאריך:
יג סָעִיף כה כתב הראב"ד כו' סברת הראב"ד כתב הרא"ש בפרק הכותב וכתב עליו נראה שדקדק כן מדאמרינן ספ"ק דגיטין דבמעמד ג' קנה אפילו מלוה ע"פ משום דהוי כאומר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אלמא היכא דא"ל הכי בשעת מתן מעות הוא משועבד לכל הבא מכחו כמו שיהיה משועבד לו כ"ש כשכתב בשטר כן הילכך אינו יכול למחול לו ונראה דאינו ראיה לכאן דהתם לא קאמר אלא דמטעם זה קנה דהו"ל כמו שנשתעבד לו בשעת מתן מעות אבל מאן לימא לן דאם חזר ומחלו שאינו מחול דמההוא טעמא דמפרש ר"ת דיכול למחול משום דאין יכול למכור שיעבוד גופו דלוה כו' (וכנ"ל) מה"ט נמי נאמר בזה דשיעבוד גופיה נשאר אצל המלוה ולא כתב לו ולכל דאתי מחמתך כ"א לענין שיעבוד נכסיו וכ"ש לטעם הרי"ף וסייעתו דכתבו דה"ט דיכול למחול כיון דמכירת שטרות אינו אלא מדרבנן (וכמ"ש בשמו בפריש' בסכ"ג) ואפי' תאמר שנמסר לו במעמד ג' אינו יכול למחול שאני התם שעומדין שלשתן כאחד ונתרצה להשתעבד לו כו' ע"ש שהאריך. וכתבתי זה ליישב דברי ש"ע שבס"א כתב מ"ו ר"מ דשטר שכתוב בו משתעבד לך ולכל מי שמוציאו נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה והוא מדברי תרומת הדשן סשי"ג ובסכ"ו כתב בש"ע פלוגתא זו דהראב"ד והרא"ש אי יכול למחול שטר שמכר שכתב בו משתעבדנא לך ולכל כו' ע"ש דלפי מ"ש לק"מ דגם הרא"ש דס"ל דיכול למחול יכול להיות דמודה בכה"ג דא"צ לכתוב לו קני לך ומטעם שכתבתי וק"ל. עיין בב"י שהביא דברי הרא"ש הללו והביא עליו תשובת רשב"א שהסכים עם הראב"ד במשעבד ליה ולכל דאתי מחמתיה אבל במ"ש במוכר במעמד ג' אין הדבר מוכרע כ"כ כו' ע"ש וכדי של"ת שהם סברות הפוכות עם מ"ש בשם הרא"ש נראה דמ"ש הרשב"א דבמוכר במעמד ג' אינו מוכרע היינו לומר דאינו יכול למכור במעמד ג' בלא כתיבה ומסירה והרא"ש לא כ"כ אלא ע"פ מה דקיי"ל דא"צ כתיבה במעמד ג' דלפ"ז י"ל דג"כ אינו יכול למחול וק"ל:
יד סָעִיף לג כתב בעה"ת כי היכי כו' אף שזה שגובה כל השטר מהמוכר אינו מפורש שם בהדיא בדברי בעה"ת מ"מ כ"כ רבינו בשמו כיון דאכתי שם שטר עליו ונפק מידו בגרמתו דין הוא שיחייב לו בכולו וכמ"ש בפרישה. ובבא תניינא באם הוציא שובר שפרוע הוא או שמחל לו המלוה קודם לכן דנתבטל מיניה שם שטר כתב שם דהמעות חוזרין והיינו מה שנתן לו לבד. ואף ע"פ שבעה"ת כתב שם בבבא ב' דבההוא חייב במכ"ש היינו בעצם החיוב הוא כ"ש כיון דלא הוי זבינא משעה ראשונה ולקח מידו המעות על לא דבר אבל בענין החיוב המה מחולקים כל אחד כפי דינו וכמ"ש ורבינו הוסיף וגם שינה בהעתקת לשונו בבעה"ת וכתב אבל אם הוציא במקום כ"ש אם הוציא דכתב בעה"ת לתוספת ביאור לענין נפרע ממנו כולו או כדי דמיו וק"ל ועיין בב"י דכתב ישובו בע"א ולשיטתו כ"כ ועיין מ"ש בפרישה:
טו סָעִיף לה בכלל אונאה הוא ואם מכרו כו' כן הוא ברוב ספרי רבינו ואם בוי"ו ועמ"ש בפרישה בפירושו ואף מב"י נראה דפירשו כן שהרי כתב ז"ל ומש"ר ואם מכרו יותר מדמיו הדבר פשוט הוא שאין פירושו שמכרו ביותר ממה שכתוב בשטר דהא ודאי לאו בשופטני עסקינן אלא הב"ע כשהיה החוב מנה ולפי נכסי הלוה ואלמותו אינו שוה אלא צ' ומכרו לזה בע' עכ"ל הרי מדכתב לפי נכסיו ולפי אלמותו ולא כתב לפי עניותו ש"מ דס"ל דהאי ואם מכרו ביותר מדמיו לאו אענין שלפניו קאי אלא ענין בפני עצמו הוא וקאי אמכירת כל השטרות וק"ל: מ"ו ר"ש כתב ע"ז ז"ל פי' בכלל אונאה ועובר אלא תונו ומ"מ לענין חזרת דמיו אין לו דין אונאה ודוק וע"ל סרכ"ז בהגהתי עכ"ל וז"ל בס"ס רכ"ז אף דממעטינן שטרות מדין חזרה אבל מ"מ לא גרוע מאונאת דברים או גונב דעת הבריות אם לא שהוא עצמו לא ידע עכ"ל:
טז סָעִיף לו וא"א ז"ל כתב בתשובה כו' בריש כלל ס"ט וכתב ב"י נראה שדבריו אינם סותרים לדברי בעה"ת הנ"ל והו"ל לרבינו לכתוב כתב א"א ז"ל שהרי מילתא באפיה נפשיה הוא אלא דלא דק עכ"ל ור"ל שהרי גם לבעה"ת לא כתב אלא שצריך לשלם לו דמיו שנתן לו ולא כתב שיכול לטרוף נכסים שמכרו ולעד"נ דשפיר דייק רבינו לכתוב וא"א ז"ל כתב בל' פלוגתא שהרי כתב הבעה"ת שאם העני אח"כ אין בכלל האחריות דמזל דידיה גרם משמע דר"ל אחריות הנ"ל דהיינו להוציא מנכסיו בנ"ח ומשועבדים ואי לאו משום דמזלו גורם הוה בכלל אחריות הנ"ל לטרוף אפילו ממשועבדים כפי דינו הנ"ל דהיינו כדי דמיו שנתן לו וכמ"ש בפרישה ובלה"נ יש לדקדק כן מל' בעה"ת שהרי כתב שם ז"ל ויש להסתפק אי במוכר ש"ח ומחלו אמרינן גביה אחריות ט"ס או לא ומסיק דמדברי הרמב"ן נראה דאמרינן במחילה אחריות ט"ס הרי דכתב דיש בו אחריות ומדסתם ולא פירש משמע דטורף אפילו ממשועבדים קאמר וכסתם אחריות ט"ס דעלמא דהוא גם לענין טירוף משועבדים ואף שמסיק שם בדברי הרמב"ן דלית במחילה אחריות המדקדק שם בדבריו יראה לו דלא כתב שאינו בכלל אחריות כלל דא"כ דבריו סותרין זא"ז דהא כתב שם לפני זה בשם הרמב"ן דיש במחילה אחריות אלא ר"ל אין בו דין אחריות לשלם כל דמי השטר כ"א המעות שקיבל משא"כ באם בא ב"ח וטורף השט"ח שקנה או שבא אחר והביא ראיה ששלו הוא השט"ח זה דבאלו כתב שם דיש בהם דין אחריות לשלם כולו וזהו שדקדק ג"כ רבינו בהעתקת ל' בעה"ת וכתב ברישא דחוזר הלוקח וגובה כל השטר כו' וכתב עליו אבל אם הוציא הלוה שובר כו' עד הוי המקח טעות והמעות חוזרין. ולא כתב דאין זה בכלל האחריות הנ"ל: אע"פ שקיבל עליו אחריות כו' נראה דהיינו דוקא מכח סתם אחריות אינו גובה מנכסיו אבל אם קיבל עליו בהדיא אחריות בזה נראה פשיטא דטורף אפילו ממה שמכר קודם המחילה כיון שמכירת השטר עם קבלת אחריות קדים לו והלקוחות אפסדו אנפשייהו ועל אותה שעה הוא מתחייב: אבל אינו מקבל אחריות כו' ז"ל מ"ו הר"ש ומש"ה נמי נראה שאינו מתחייב לשלם אלא דמים שקיבל ודוק עכ"ל. ולעד"נ דמה"ט הו"ל לחייב בכולו ולא ליהני ליה טעמו דמעיקרא זביני ריעי הוא כנ"ל כיון דאמרינן דאההיא שעתא הוא דקמחייב הו"ל כאילו היה שלו מעולם ועתה בא ומפסידו בידו דומיא דמוכר בית לחבירו וחוזר ושורפו דדומה לו הרא"ש. וגם הרא"ש כ"כ שם בתשובה בהדיא בריש כלל ס"ט דגובה ממנו דמי כל החוב אלא שבפסקיו בסוף פ"ק דב"מ לא פסק כן וס"ל לרבינו דאע"ג דלענין לטרוף מלקוחות אמרינן דמהשתא איתחייב מ"מ אינו גובה דמי כולו ממנו מטעם דהו"ל זביני ריעי וכמש"ל:
יז סָעִיף לט ומיהו מדרבנן נשבעין עליהם כו' מל' הריטב"א שהביא ב"י סמ"א משמע דהיינו בשבועה הכחשת להד"ם או החזרתי לך אבל בנאנסו אפילו מדרבנן א"צ לישבע ע"ש והטעם פשוט דבטענת נאנסו אין התובע יכול לטעון נגדו ברי שלא נאנסו וחז"ל לא תקנו היסת כ"א אטענת ברי משא"כ בטוען להד"ם או החזרתיו לך דשם המפקיד יודע בודאי שהפקידו ולא החזירו לו שיכול לטעון כנגדו טענת ברי וק"ל. וא"ת ליהוי נאמן בטענתו להד"ם או החזרתיו לך במיגו דאי בעי הוה טען נאנס מידי דאז היה פטור אפילו מהיסת בזה תירץ הריטב"א שם וכתב ז"ל כיון דשבועת היסת בפקדון ומלוה הכל תקנות דרבנן בתראי הוא וכיון דמדינא פטור וחייביה רבנן כי אית ליה מגו נמי חייב שבועת היסת כי עד אלא שמקצת רבותינו פוטרין שטרות אפילו משבועה זו עכ"ל:
יח אע"ג דלא נ"מ בבריא ק"ק דגם לענין בריא יש נ"מ דאם אמר אני מקנה לך נכסי אגב קרקע דהוי שטרות ג"כ בכלל ולא בעי מסירה אלא כתיבת קני לך כו' להרא"ש וי"ל כיון דצריך לכתוב קני לך נכסי וכל שיעבודן לשון שיעבודן מורה דכוונתו היה אשטרות ופשיטא דהוי בכלל אבל בש"מ דלא צריך לכתוב א"ש ומש"ה כתב למאי דפסקינן דבעינן כתיבה ומסירה דאי למ"ד דסגי במסירה לחוד יש נ"מ גם בבריא אם מקנה לו נכסיו אגב קרקע וגם א"ל דנ"מ דאם משעבד ליה כל נכסיו אגב קרקע דמשתעבדי (דף ל"ז) שביעית משמטת את המלוה בשטר ושלא בשטר ופירשו רב ושמואל דאפילו בשטר שיש בה אחריות נכסים איירי (ולא תאמר דאיירי דוקא בשטר שמפורש בו דלא יהא בו אחריות דאל"כ ק' הא קיי"ל אחריות טעות סופר) ואפי' ר"י דאמר שם בשטר שיש בו אחריות נכסים כגבוי דמי (פי' ולא שייך בזה ולא יגוש) מסיק וקאמר שם ז"ל וכי בשביל שאנו מדמין (לומר כן מן הסברא ולא קבלתי מרבותי) נעשה מעשה להוציא ממון בתמיה ופסק דמשמט אפילו ביש בו אחריות נכסים ע"ש: ואפילו משכנתא באתרא דמסלקי פירוש במעות דהוה כמלוה והוא מימרא דר"פ בפ' א"נ (דף סז) ובטור י"ד בר"ס וסוף סקע"ב הוא מבואר ע"ש:
יט ואפי' אם התנה ע"מ שלא תשמיטני כו' מימרא דשמואל פ"ק דמכות (דף י"ג) ע"מ שלא תשמיטני שביעית שביעית משמטתו ע"מ שלא תשמט בשביעית אין שביעית משמטתו ופרש"י אם א"ל לוה הלוני ע"מ שלא תשמיטני אתה בשביעית תנאי הוא זה ואע"פ שהתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים אבל א"ל ע"מ שלא תשמיטני שביעית דהשביעית אינה מסורה בידו להתנות שלא תהא השביעית משמטת לפיכך אין כאן תנאי עכ"ל ורבינו כתב כאן החלק הא' ובסעיף י"ב כתב החלק הב' ועד"ר שם:
כ והשמטת כספים נוהגת האידנא ר"ל אע"ג דכתיב בפרשת ראה מקץ שבע שנים תעשה שמיטה וזה דבר השמיטה שמוט כל בעל משה ידו אשר ישה ברעהו כו' ותניא רבי אומר (והביאו הגמרא פרק השולח (גיטין דף ל"ו)) וזה דבר השמיטה שמוט בב' שמיטות הכתוב מדבר א' שמיטת קרקעות ר"ל שמיטת יובל שחזרו הקרקעות מהלוקחין להמוכרין להן וכן גם השטרות דהא אפילו למאן דס"ל דצריך כתיבה ומסירה יכיל לשעבדה אגב קרקע אע"ג דלא יכול למוכרם אגב קרקע כמ"ש הרא"ש בתשובה וב"י הביאו לעיל סי"א די"ל דבשיעבוד לא איירי הכא אלא בקנין:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.