א הַגּוֹי אֵינוֹ קוֹנֶה בַּחֲזָקָה וְלֹא בְכֶסֶף, אֶלָּא בִּשְׁטָר הוּא שֶׁקּוֹנֶה עִם נְתִינַת הַכֶּסֶף. וְיִשְׂרָאֵל הַקּוֹנֶה מִגּוֹי, הֲרֵי הוּא כְּגוֹי וְאֵינוֹ קוֹנֶה אֶלָּא בִּשְׁטָר. הַגָּה: מִיהוּ, שְׂכִירוּת מִן הַגּוֹי קוֹנֶה בְּכֶסֶף לְחוּד (בֵּית יוֹסֵף סִימָן קצ"ב). וְכֵן אִם הִתְנָה לוֹקֵחַ שֶׁיִּקָּנֶה לוֹ בְּכֶסֶף בִּלְחוּד, קָנָה מִיָּד (בֵּית יוֹסֵף בְּסִימָן זֶה).
ב מֵאַחַר שֶׁגּוֹי אֵינוֹ קוֹנֶה הַקַּרְקַע מִיִּשְׂרָאֵל, וְלֹא מַקְנֵהוּ לְיִשְׂרָאֵל, אֶלָּא בִּשְׁטָר, יִשְׂרָאֵל שֶׁלָּקַח שָׂדֶה מֵהַגּוֹי וְנָתַן דָּמִים, וְקֹדֶם שֶׁיַּחֲזִיק בָּהּ בָּא יִשְׂרָאֵל אַחֵר וְהֶחֱזִיק בָּהּ כְּדֶרֶךְ שֶׁמַּחֲזִיקִים בְּנִכְסֵי הַגֵּר, זָכָה אַחֲרוֹן. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ הֶחֱזִיק בָּהּ רִאשׁוֹן, זָכָה הָאַחֲרוֹן, דְּלָא סָמְכָא דַעְתָּא דְרִאשׁוֹן בְּלֹא שְׁטָר (טוּר בְּשֵׁם רַשְׁבָּ"א וְהַמַּגִּיד פ"א דִזְכִיָּה ונ"י וְכֵן מַשְׁמָע בְּמָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת) וְכֵן נִרְאֶה לִי, אֲבָל אִם הֶחֱזִיק הָרִאשׁוֹן קֹדֶם שֶׁנָּתַן הַמָּעוֹת, זָכָה לְכֻלֵּי עָלְמָא (מָרְדְּכַי פֶּרֶק חֶזְקַת), וְנוֹתֵן לָרִאשׁוֹן אֶת הַדָּמִים, מִפְּנֵי שֶׁהַגּוֹי מֵעֵת שֶׁלָּקַח הַדָּמִים סִלֵּק רְשׁוּתוֹ, וְיִשְׂרָאֵל לֹא קָנָה עַד שֶׁיַּגִּיעַ הַשְּׁטָר לְיָדוֹ, וְנִמְצְאוּ נְכָסִים אֵלּוּ כְּנִכְסֵי מִדְבָּר שֶׁכָּל הַמַּחֲזִיק בָּהֶם זָכָה, וְאַחֲרָיוּתוֹ עַל הַגּוֹי הַמּוֹכֵר. הַגָּה: וְהַשֵּׁנִי מִקְרֵי רָשָׁע (טוּר בְּשֵׁם הָרַשְׁבַּ"ם וְעַיֵּן בב"י). וּמִכָּל מָקוֹם, אִם בָּא הָרִאשׁוֹן לְהִשְׁתַּדֵּל עַל יְדֵי הַגּוֹי לְהוֹצִיאוֹ מִיָּד הַשֵּׁנִי, נִקְרָא מָסוֹר הוֹאִיל וְהַשֵּׁנִי נוֹתֵן לוֹ מָעוֹתָיו (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְהַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ"י וְתוֹסָפוֹת וּמָרְדְּכַי). בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמָקוֹם שֶׁאֵין מִשְׁפָּט יָדוּעַ לַמֶּלֶךְ. אֲבָל אִם דִּין אוֹתוֹ הַמֶּלֶךְ וּמִשְׁפָּטוֹ שֶׁלֹּא יִזְכֶּה בְּקַרְקַע אֶלָּא מִי שֶׁכָּתוּב בִּשְׁטָר אוֹ הַנּוֹתֵן דָּמִים וְכַיּוֹצֵא בִּדְבָרִים אֵלּוּ, עוֹשִׂים כְּפִי מִשְׁפַּט הַמֶּלֶךְ. הַגָּה: גּוֹי שֶׁהָיָה לוֹ מַשְׁכּוֹן אוֹ פִקָּדוֹן בְּיַד רְאוּבֵן וּנְתָנוֹ לְשִׁמְעוֹן בִּשְׁטָר, זָכָה רְאוּבֵן בַּמֶּה שֶׁבְּיָדוֹ, דְּמִיָּד שֶׁנָּתַן הַגּוֹי לְשִׁמְעוֹן נִסְתַּלֵּק הַגּוֹי, וְשִׁמְעוֹן לֹא קָנָה עַד דְּמָשִׁיךְ, וְלָכֵן הָוֵי כְּהֶפְקֵר וְזָכָה בּוֹ רְאוּבֵן כְּזוֹכֶה מִן הַהֶפְקֵר (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן אֶלֶף נ"ב ור' יְרוּחָם נכ"ג).
ג יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ אִם כָּתַב הַגּוֹי שְׁטָר לָרִאשׁוֹן קֹדֶם שֶׁיַּחֲזִיק בּוֹ אַחֵר, אֵינוֹ כְּלוּם, כֵּיוָן שֶׁכְּבָר נִסְתַּלֵּק הֲרֵי הוּא כְּאַחֵר. אֶלָּא צָרִיךְ שֶׁיִּכְתֹּב הַשְּׁטָר קֹדֶם שֶׁיְּקַבֵּל הַמָּעוֹת. וְכָל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא בְקַרְקַע, אֲבָל בְּמִטַּלְטְלִין קָנָה בִּנְתִינַת הַמָּעוֹת (טוּר).
א סָעִיף א העכו"ם אינו קונה בחזקה. עיין בסמ"ע ס"ק א' ונראה מדבריו דישראל מעכו"ם לכ"ע קונה מטלטלים בדמים וכ"נ להדיא מדבריו בס"ס זה ע"ש וזה אינו כדמוכח להדיא ברפ"ב דבכורות דבין ישראל מהעכו"ם ובין עכו"ם מישראל חד דינא אית להו וכן משמע בהמ"מ שם דגם להרמב"ן ושאר גאונים חד דינא אית להו וכ"פ הרא"ש להדי' בבכורו' שם דבין ישראל מעכו"ם ובין עכו"ם מישראל אינו קונ' רק במשיכה וכן משמע בדברי שאר כל הפוסקים וכן מבואר בדברי האחרונים וכמ"ש בספרי שפתי כהן בי"ד סי' ש"ך ס"ק ח' ע"ש ע' בתשוב' מהרשד"ם סי' קע"א:
ב סָעִיף א בכסף לחוד קנה וכו' והב"ח פסק דלא מהני ע"ש:
ג סָעִיף ב מאחר שעכו"ם אינו קונה כו' ע"ל סי' ער"ד וער"ה סי"ב וע' בתשוב' מהרי"ט סי' צ"ה ובתשובת רשד"ם סי' רכ"ה באריכות וסי' רל"ב:
ד סָעִיף ג אבל במטלטלין כו' ע' בסמ"ע ס"ק ט"ז עד ועכו"ם אי קונה מישראל כו' נר' מדבריו דכאן מיירי שנתן המעות לבד ולא משך ומחלק בין ישראל שקונה מעכו"ם ובין עכו"ם שקונה מישראל והא ודאי ליתא כמ"ש בס"ק א' גם א"א לפ' כאן בנתינ' מעות לבד דהא הרא"ש פסק בר"פ ב' דבכורו' דמשיכה בעכו"ם קונה ולא מעות ואע"ג דבפ"ק דבכורות כ' הרא"ש דטוב לחוש ג"כ לדברי רש"י מ"מ ודאי מידי ספיקא לא נפקא וכ"פ הטו' והר"ב גופייהו בי"ד סי' ש"ך דיעש' משיכ' עם המעו' משום דדילמא מעות אינן קונו' והיאך כתבו כאן בפשיטו' דקונ' עם נתינת המעות והא נ"מ שאם קודם שמשך החזיק אחר במטלטלי זכה אלא כאן ר"ל לאפוקי מ"ש בתחל' דבקרקע צריך שטר ולא מהני כסף קמ"ל דמטלטלי א"צ שטר וסגי בנתינת כסף בקנייני מטלטלי ע"פ הדין ואה"נ דלמ"ד דצריך משיכה לא מהני נתינת המעות בלא משיכה ודו"ק:
א סָעִיף א העכו"ם אינו קונה בחזקה כו' וישראל הקונה כו'. מפני שראיתי בהכ"מ ובב"י בביאור דברי הרמב"ם והמ"מ בזה דברים שאינם ברורים ויש בו נ"מ לדינא לכן ראיתי להעתיקו ולבאר ומתוכו נעמוד על האמת בסייעתא דשמיא. והוא דבסוף פ"א דזכייה כ' הרמב"ם ז"ל עכו"ם שמכר מטלטלין לישראל או קנה מטלטלין מישראל קונה במשיכה ומקנה במשיכה או בדמים (ופי' המ"מ והכ"מ שם דהאי או בדמים קאי נמי אעכו"ם הקונה מישראל דעכו"ם קונה נמי המטלטלין מישראל בדמים ומביאין ראיה דהרמב"ם ס"ל דבין עכו"ם מישראל בין ישראל מעכו"ם קונ' במשיכה אי בדמים בא' מהן לחוד ובלא שטר ע"ש אבל הרמב"ן ושאר גאונים נחלקו על הרמב"ם וס"ל דעכו"ם מישראל אינו קונה מטלטלים בדמים כ"א במשיכה ע"ש ועמ"ש בדרישה ובסמ"ע בי"ד סי' ש"ך) אבל הקרקע אינו קונה אותו מישראל אלא בשטר ואינו מקנה אותו לישראל אלא בשטר שאין דעתו סומכת אלא על השטר לפיכך ישראל שלקח שדה מן העכו"ם ונתן דמים וקודם שיחזיק בה בא ישראל והחזיק בה זכה האחרון ונותן לראשון הדמים כו' עכ"ל הרמב"ם הצריך לענינינו וכתב המ"מ שם ז"ל אבל הקרקע אינו קונה כו' ואין מקנה אותו כו' זה נתבאר שם פ' חזקת הבתים דעכו"ם לא מקני אלא בשטרא וה"ה שאינו קונה עכ"ל. ונראה דט"ס נפל בדבריו וצ"ל דעכו"ם לא קנה וה"ה שאינו מקנה כי זה דעכו"ם אינו קונה אלא בשטר נתבאר שם פ' חז"ה (סוף דף ל"ה) במימרא דרב יודא אמר רב ז"ל ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר עכ"ל המימרא והביאה המ"מ בפ"א דמכירה אהא דכתב הרמב"ם שם בדין י"ו דעכו"ם אינו קונה בחזקה אלא בשטר הוא קונה עם נתינת הכסף וישראל הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כעכו"ם ואינו קונה אלא בשטר עכ"ל הרמב"ם וזהו כל' המימרא הנ"ל וכ' המ"מ דהרמב"ם פי' להאי מימרא דלא במחזיק בו ג"ש איירי והיינו ביש מערער אלא מיירי ג"כ באין מערער וקאמר דכשבא העכו"ם לקנותו דלא קנאה העכו"ם מישראל אלא בשטר. ולפימ"ש דנ"ל דנתבאר בפ' חז"ה דעכו"ם לא קנה א"ש (דהיינו מ"ש במימרא הנ"ל מה עכו"ם אין לו חזקה) דפי' הרמב"ם דאיירי אף בקנין ומדכתב המ"מ וה"ה שאינו מקנה ולא למדו ג"כ מסוף המימרא הנ"ל דקאמר אף ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר מוכח דס"ל דהרמב"ם לא פי' לסוף המימרא דאיירי בדין במה קונה הישראל מהעכו"ם אלא מיירי בערעור שבא על ישראל המחזיק דא"ל ישראל חבירו מאי בעית בהאי ארעא דיש לי עדים שהיא שלי ומשיב לו זה המחזיק קניתי' מעכו"ם פלוני שא"ל שקנאה ממך וקאמר דבזה אין מחזיקין הקרקע בידו עד שיהי' בידו השטר שנתן הישראל המערער להעכו"ם שאמר שמכרה לו כי מאחר שהעכו"ם אין לו חזקת קנין בשדה של ישראל כ"א בשטר משום דאמרי' דעכו"ם אנס הוא ואין אנו מאמינין לו שקנאה ומ"ה גם ישראל הבא מחמתו צריך להראות השטר ואשר לא פי' המ"מ גם סוף המימרא דאיירי בחזקת קנין כמו הרישא נראה דה"ט משום דלא קאמר ישראל הקונה מהעכו"ם אלא ישראל הבא מחמת עכו"ם כו' ול' מחמת עכו"ם כו' מוכח דלא איירי בקנין עצמו אלא בערעור שבא עליו וכמ"ש והשתא א"ש דמסיק המ"מ שם בפ"א דמכירה וכתב ז"ל והטעם שהעכו"ם אינו קונה בחזקה שאם הי' קונה בחזקה מתוך אלמותו הי' מחזיק אבל לכתוב לו שטר כולי האי לא עבדי עכ"ל הרי דנתן טעם למה העכו"ם אינו קונה מהישראל ולא נתן טעם למה אין הישראל קונה מהעכו"ם אלא היינו טעמא דס"ל להמ"מ דשם לא איירי הרמב"ם מקנין ישראל מעכו"ם אלא מחזקת ערעור וכמ"ש. וזהו עיקר הדברים שבא הרמב"ם ללמדינו שם דאיירי בפ' ההוא במי שבא ערעור עליו ובא בטענה שקנאה ובראיות שהחזיק בהג"ש ולא כתב שם שהעכו"ם אינו קונה מישראל אלא בשטר אלא כדי לכתוב עליו דמ"ה גם ישראל הבא מחמתו אין חזקתו דג"ש מועלת אלא צריך להראות השטר שנתן הישראל להעכו"ם כשקנה ממנו וכנ"ל ועיקר דין במה שקונה א' מחבירו כתבו הרמב"ם בפ"א דזכייה ומתנה ושם כתב נמי הני דינים הנ"ל במה קונה עכו"ם מישראל או ישראל מעכו"ם וס"ל להמ"מ דמה שמסיק הרמב"ם שם בספ"א דזכיי' הנ"ל בטעם ז"ל שאין דעתו סומכת אלא על השטר קאי כפשוטו להאי דסמוך לפניו לחוד קאי וקאמר דמש"ה אין העכו"ם מקנה את הקרקע לישראל כ"א בשטר מפני שאין דעתו של הישראל סומכת אף שנתן דמי הקנין להעכו"ם כי יאמר שהעכו"ם יחזור בו משא"כ כשיש בידו שטר ומפני שאין טעם זה מספיק למה אין העכו"ם קונה מישראל כ"א בשטר מ"ה הוצרך המ"מ לכתוב טעם אחר בפ"א דמכירה וכנ"ל והוא שאם הי' שיקנה העכו"ם בחזקה מתוך אלמותו הי' מחזיק בו בע"כ של ישראל זהו נ"ל ברור בדברי הרמב"ם ע"פ דבריו דהמ"מ הנ"ל. ולא כמו שביארו הכ"מ בשני הפרקים הנ"ל דמוכח מפירושו דהרמב"ם ס"ל דסוף המימרא הנ"ל דאף ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר מיירי בחזקה דקנין ישראל מעכו"ם וגם מוכח מדבריו שס"ל שגם המ"מ פירשו לדברי הרמב"ם עד"ז ע"ש בסוף פ"א דזכייה בד"ה אבל קרקע אינו קונה כו' גם בדבור שאחריו המתחיל לפיכך ישראל שלקח כו' וזה הפי' גרם לו שהקשה הכ"מ שם על המ"מ במ"ש הרמב"ם שאם לא החזיק הראשון ואח"כ החזיק השני דקנהו השני בלא שטר וכתב עליו הכ"מ ז"ל וא"ת הרי כתב רבינו בפ"א מהל' מכירה שהישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם והיינו לו' שישראל הקונה מהעכו"ם אינו קונה בחזקה גם בפ' זה כתב אין העכו"ם קונה ומקנה אלא בשטר וי"ל כו' ע"ש שנדחק ביישובו ולפי מ"ש לא קשה מידי דמ"ש הרמב"ם בפ"א דמכירה דישראל הבא מחמת עכו"ם כו' לא איירי מחזקת קנין. גם מ"ש בפ"ב דזכייה הנ"ל דאין העכו"ם מקנה אלא בשטר היינו מטעם דמסיק משום דישראל לא סמכא דעתו אלא בשטר והיינו דוקא כשנתן דמים לחוד אבל אם החזיק תחלה חזינן דסמכה דעתו אהחזקה דאל"כ למה עשה החזקה גם נסתלק תמיהת הכ"מ מהמ"מ במה שכתב עליו בפ"א דמכירה על מה שכתב טעם למה אינו קונה עכו"ם מישראל כ"א בשטר ולא יהיב טעם למה אין הישראל קונה כו' דלפי מ"ש לק"מ דשם לא איירי מדין קנין ישראל מעכו"ם גם א"צ למ"ש שם הכ"מ טעם לדברי הרמב"ם במ"ש דישראל הבא מחמת עכו"ם אינו קונה אלא "בשטר למה לא כ' דבעינן ג"כ "כסף דהא בשטר בלא כסף לא קנה דלא עדיף מישראל ונדחק שם ביישובו ע"ש ולפי מ"ש לק"מ דלא איירי מקנין אלא מישראל שערערו עליו וכנ"ל דאז מיד כשמראה השטר שהי' להעכו"ם מהישראל המערער מחזקינן השדה ביד זה שמערערין עליו ואמרינן שעכו"ם ודאי כבר נתן לו ג"כ הדמים וגם א"צ להדוחק שכ' הכ"מ שם דמ"ה לא קנה עכו"ם מישראל בחזקה משום דלא סמכה דעתו דישראל שיעמוד העכו"ם בהמקח עד שיכתוב לו שטר דזה הטעם דחוק דא"כ דאף כשכתב הישראל המוכר שטר מכירה להעכו"ם הלוקח הלא השטר מכירה ביד העכו"ם הוא ואיך סמכה דעתו ולא ירא שיכבשנו ויאמר לא לקחתיהו וגם לפי טעמו קשה למה לא סמך הישראל דעתו על המכירה כשנתן לו העכו"ם דמי המקח ולפי מ"ש א"ש הכל וזה ברור לע"ד אלא שצריכין ליתן טעם מנ"ל להרמב"ם לפרש רישא דמימרא הנ"ל דקאמר שהעכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר דמיירי בקנין דילמא ג"כ לא איירי אלא דומיא דסיפא דמיירי בחזקת ג"ש ובערעור ונלע"ד דה"ט דק"ל דא"כ מאי הפשיטות דקאמר מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר דממ"נ במאי איירי אי בסתם עכו"ם שהוא אנס קשה למה קאמר אין לו חזקה דמשמע דר"ל דמוציאין אותו מידו אף שהחזיק בו ג"ש הא כיון שהוא אנס לא יניחו להוציא מידו. ואי איירי כגון שהוא שומע וציית דינא א"כ קשה למה אין לו חזקה בג"ש ולמה לא אמרינן דה"ל לעשות מחאה בתוך הג"ש ומדלא מיח' ודאי קושטא קאמר דקנהו מהישראל ומ"ה פרשוהו דמיירי בקנין שקונה העכו"ם מישראל וזהו פשוט להגמרא ומטעם שכתב המ"מ כיון שסתם עכו"ם אנס הוא אם נאמר דהעכו"ם קנהו בחזקה מדעת ישראל לפעמים יחזיק בו ג"כ שלא מדעת ישראל ובזה אין להקשות דאף שנא' דלא קנה בחזקה שמא יחזיק ויאנסו מיד ישראל בע"כ דלא אמרי' הכי כ"א כשכבר הי' ביד העכו"ם ג"ש ובא הישראל להוציא מידו אבל לא חיישי' כולי האי לסתם עכו"ם שיבא לגזול ולהוציא מיד ישראל שדה שמעולם לא הי' עדיין ביד עכו"ם ודו"ק. ומעתה אבא לבאר פרטי דברי המחבר מ"ש העכו"ם אינו קונה כו' עד ואינו קונה אלא בשטר הוא מל' הרמב"ם דפ"א דמכירה הנ"ל ולשטתו אזל המחבר דביאר מ"ש בגמ' במימרא הנ"ל אף הישראל הבא מחמת עכו"ם כו' דאיירי בקנין וכנ"ל מ"ה כ' וישראל הקונה מעכו"ם הרי הוא כעכו"ם דהוא ל' מימרא ההוא וכבר כתבתי דאין המ"מ פירש כן:
ב סָעִיף א ומ"ש אינו קונה בחזקה נקיט בחזקה לרבותא וכ"ש בכסף דהרי קנין חזקה עדיף מכסף כמ"ש בסי' ק"ץ וקצ"א וקצ"ב דאף במקום דאין קונין בכסף לחוד ולא בשטר לחוד קונין בחזקה לחוד ומ"ה הוסיף מור"ם וכ' ולא בכסף גם מוכח כן מדסיים וכ' אלא בשטר עם נתינת הכסף דמוכח מינה דבכסף לחוד לא קנה:
ג סָעִיף א ומ"ש עם נתינת הכסף ע"ש בכ"מ דכ' ב' פירושים וס"ל לעיקר דאפי' אם נתן הכסף קודם כתיבת השטר קנהו ע"ש:
ד סָעִיף א ומ"ש ואינו קונה אלא בשטר ר"ל עם נתינת הכסף דהא לא עדיף מישראל שקונה מהישראל וכנ"ל:
ה סָעִיף א ומ"ש ומיהו שכירות מן העכו"ם קונה בכסף לחוד כ"כ הב"י בס"ס קצ"ב והביאו מור"ם בד"מ בסי' זה לדעת רשב"ם דס"ל דישראל מעכו"ם לא קנה בלא שטר משום דגם ישראל מישראל לא קני בלא שטר ודייק מיני' הא שכירות שאין דרך העולם לכתוב עליו שטר קנהו בכסף בלא שטר וס"ל למור"ם דגם לאינך מפרשים דס"ל דאפי' במקום שישראל מישראל קונה בלא שטר ישראל מעכו"ם אינו קונה משום דלא סמכה דעתו מ"מ בשכירות שהוא לזמן סמכא דעתו מאחר שקיבל העכו"ם דמי שכירתו:
ו סָעִיף ב כדרך שמחזיקין בנכסי הגר בסי' קצ"ב ובסי' ער"ה פי' שגם זה הפקר כנכסי הגר היא ושם נתבאר דיש דברים שקונין בו הלוקח שדה מחבירו ואין נכסי הפקר נקנין בו עד שיעשה בו דבר שיהנה בו להקרקע גופה ויהא נראה שעשה כדי להחזיק בו מ"ה דקדק וכת' כדרך שמחזיקין בנכסי הגר וק"ל.
ז סָעִיף ב זכה אחרון הטעם כדמסיק המחבר וכ' מפני שהעכו"ם מעת שלקח כו':
ח סָעִיף ב דאפי' החזיק בה הראשון כו' פי' אפי' החזיק בה אחר שנתן המעות להעכו"ם אפ"ה לא סמכה דעתו לקנות בו עד שיכתוב לו שטר משא"כ אחר דלא נתן מעות דדעתו לקנות בהחזקה מסתמא כיון דלא נתן מעות לא יפסיד אף אם יקחנו ממנו העכו"ם ומה מזיק לו שיסמוך דעתו לקנותו כו' וכ"כ בהמ"מ עפ"ר והטור כ' בשם הרא"ש דאם פקח הוא יחזיק בו אחר נתינת המעות בתורת הפקר קודם שיקדמנו אחר עכ"ל. וכתבתי בפרישה דנ"ל דגם הרשב"א דכ' דאין מועיל כסף וחזקה מודה בזה כיון שהחזיק בה לשם הפקר ויש לתמוה למה השמיטו המחבר ומור"ם ז"ל:
ט סָעִיף ב אבל אם החזיק כו'. זכה לכ"ע כבר כתבתי שכ"כ המ"מ בספ"א דזכיי':
י סָעִיף ב ונותן לראשון את הדמים. כן דעת רמב"ם וסייעתו ומטעם דאף דלא קנהו מ"מ בתורת משכון הוא בידו עד שיחזיר לו הדמים אבל הרא"ש והטור סבירא להו דא"צ ליתן לו דמים כיון דלא בא ליד הלוקח מתחלה בתורת משכון ועפ"ר:
יא סָעִיף ב ואחריות ועל העכו"ם. פי' אף שכבר נתן השני להראשון המעות אין האחריות עליו ולפ"ז אם בא העכו"ם והוציא מיד זה המחזיק שנית אזי א"צ הראשון להחזיר לו מעותיו כן פי' הב"י והד"מ לדעת המ"מ שם ונ"י וע"ש:
יב סָעִיף ב והשני מיקרי רשע. כ' ב"י דחדא באידך תליא כיון דצריך המחזיק ליתן מעות להלוקח נמצא דאינו כמציאה והפקר וה"ל כדין עני המהפך בחררה ובא אחר ונטל' דמיקרי רשע משא"כ אם לא הי' צריך להחזיר לו המעות דה"ל כמציאה דאין בו דין עני המהפך בחררה כמו שכתב בסי' רל"ז ועפ"ר:
יג סָעִיף ב נקרא מסור. ה"ט כיון דמן הדין זכה בו המחזיק אסור להוציאה מידו ולבטל זכותו ע"י עכו"ם:
יד סָעִיף ב הואיל והשני נותן לו מעותיו כ"כ התו' והג"א ע"ש ומכ"ש אם כבר נתן מעותיו דאזי יפסיד השני כנ"ל. אבל הרא"ש כתב דא"צ המחזיק להחזיר ללוקח מעותיו ואפ"ה אין הלוקח רשאי לתבוע להעכו"ם ואי תבע ועי"ז מוציא העכו"ם השדה מיד המחזיק מיקרי מסור וכ"כ הטור בשמו ע"ש:
טו סָעִיף ב עכו"ם שהי' לו משכון או פקדון כו' עד ונתנו לשמעון בשטר בפקדון איירי בפשוטו דנתנו לו במתנה ובמשכון צ"ל דכ' לו שטר מתנה על העודף והיינו שיפדנו שמעון מיד ראובן ומה ששוה המשכון יותר יהי' שלו וז"ש דמיד שנותן העכו"ם לשמעון נסתלק כו' והיינו שנתן לו כח לעמוד במקומו וכאן לא כ' מור"ם דמיירי במת העכו"ם וגם בד"מ לא כתבו ובס"ס ע"ב ס"מ כ' בדין זה שמת העכו"ם וכ"כ בד"מ שם בשם תשובת רשב"א ונרא' דמה"ט לא כתבו כאן משום דלפי הטע' שכ' כאן דנסתלק עכו"ם אפי' לא מת נמי ולא כתבו לעיל אלא משום אורחא דמילתא דבלא מת העכו"ם הי' העכו"ם חוזר על ראובן להוציאו מידו דבודאי אם ישאל העכו"ם לשמעון אם לקח משכון או הפקדון מיד ראובן דמותר לו' לו לכ"ע שראובן לא נתנו לו מאחר שהיא כמציאה שבא לידו בחנם ועמ"ש שם וע"ל סי' פ"ו בהג"ה ראשונה והאחרונה דאותו סי':
טז סָעִיף ג אבל במטלטלים קנה כו' הטעם דדוקא בקנין שדה שייך למימר דלא סמכה דעתו אבל בקנין מטלטלים דהלוקח יקחם מיד לביתו לא חיישי' כולי האי שהעכו"ם יקחם באלמות מתוך ביתו ועכו"ם אי קונה מישראל המטלטלין בכסף או לא כבר כתבתי בר"ס זה דיש פלוגתא בזה בין הרמב"ם לאינך רבוותא ועד"ר:
א סָעִיף א מיהו שכירות. ובט"ז חולק בזה וכ' דהב"י לא אמר דשכירות מן העכו"ם קונה בכסף אלא לדעת הרשב"ם דאינו מחלק בין עכו"ם לישראל אבל להסוברין דאפי' במקום שישראל קנה זה לא קנה אפי' שכירות אינו קונה בכסף וע"ש שהבי' ראי' לדבריו מלשון הרא"ש. ולי נרא' ראיה לדברי הרמ"א מדברי תוס' פ' הזהב (בבא מציעא דף מ"ח) דאמר רבא קרא ומתנית' מסייע לריש לקיש כו' מתני' דתני' נתנה לבלן מעל ואמר רב דוק' בלן דלא מחסרה משיכה אבל מידי אחריני דמחסרה משיכה לא מעל עד דמשך. וכתבו תוס' ז"ל וא"ת והא מחוסר חזקה וי"ל דשכירות קרקע נקנה בכסף וכו' וא"ת וכי אתותב ר' יוחנן ממתני' וי"ל דר' יוחנן מוקי לה בבלן נכרי וע"ש וכ"כ ברא"ש דמתני' לא קשיא לר' יוחנן דאיכ' לאוקמי בבלן נכרי ובעי משיכה לר' יוחנן ע"ש וכיון דמיירי בעכו"ם תיקשי הא מחוסר חזקה ושטר כיון דכסף אינו קונה לו ע"כ צריך לו' דס"ל לתוס' ורא"ש דשכירות קונה בכסף:
ב סָעִיף א וכן אם התנה. ברמ"א סי' קצ"ח כ' דכסף קונה במטלטלין היכא שהתנה שיקנה בכסף וכן הוא בב"י שם ע"ש. ובש"ך שם חולק דהיכ' דלא הוי קנין לא מהני תנאה ע"ש. ומיהו נרא' דכאן מודה מדלא השיג כאן והטעם כיון דהא דאינו קונה מעכו"ם בכסף היינו משום דלא סמכה דעתה וכיון דהתנ' וסמכ' דעתיה מהני וכמו גבי אחרא דכתבי שטרא דמהני תנאה לקנות בכסף אבל בט"ז וב"ח חולקין גם כאן וס"ל דלא מהני תנאה וע"ש. ולפי מ"ש בסי' קצ"ח סק"ד דמהני תנאה אפי' במטלטלין לקנות בכסף ע"ש א"כ מכ"ש הכא דאינו אלא משום סמכה דעתיה:
ג סָעִיף ג אבל במטלטלין. וכבר נחלקו בזה קמאי דקמאי ולכן העלו בזה גבי מכירת בכור שצריך תרווייהו כסף ומשיכה לאפוקי מידי ספיק' ובתוס' פרק הזהב (בבא מציעא דף מ"ח) ד"ה נתנו לסיטון כתבו דאפי' לר' יוחנן דס"ל דבר תורה מעות קונות איכ' למימר דעכו"ם נמי בכסף ואע"ג דאמרי בפ"ב דבכורות מדישראל בחדא ומדישראל בכסף עכו"ם במשיכה מ"מ איכ' למימר דישראל בכסף ועכו"ם נמי בכסף ע"ש בשם ר' חיים כהן ועמ"ש בסי' ק"ה סק"הו עיין בטור וש"ע בי"ד סי' ש"ך דכתבו בבכור דבעי תרוייהו כסף ומשיכה: אמנם במכירת חמץ ק' הדבר במשיכה בכל חביות וחביות ובכסף לחודי' מידי ספיק' לא נפק' ולכן שמתי אל לבי לברר הקנין וכיצד לצאת מידי מאסר הספיקות. ובשו"ת נחלת שבעה סי' ל' שם נמצא כתוב תשובת הגאון מוהר"ש קאדנביר וז"ל ואגב לא אוכל להמלט להודיע למע"ל מה שחדשתי מדין זה בימי חורפי והצעתי הדבר לפני רבותינו והסכימו עמי והוא זה דהתוס' והרא"ש והטור וש"ע שכתבו דהמחוור שבכלם דמקבל פרוטה מן העכו"ם ויקנה לו מקום שבהמה עומדת לשם והמקום יקנה לו באם וכו' וכן אנו נוהגין לענין מכירת חמץ שמקנין לו בכסף ובשטר החדר שבתוכו החמץ והמקום קונה לו החמץ וכמ"ש הב"ח בטור א"ח ותמיהא לי מלתא דהא דחצר קונה הבהמ' או החמץ הוא מדין שליחות דאי משום יד הי' צריך הכותי להיות עומד בסמוכין לו דמה יד בסמוכה וכו' כדאי' פ"ק דמציעא וכיון דמדין שליחות קונה החצר ואנן קי"ל דאין שליחות לכותי לא הן לדידן ולא אנן לדידהו מן אתם גם אתם כדאי' פ' א"נ וא"כ תקנה זו לא ידענא דמנ"ל לו' דחצירו של כותי קונה לו ודוחק לו' דכותי לכותי יש שליח וכמ"ש בשו"ת מ"ב סי' צ"ד וא"כ חצירו של כותי הוי כשליח הכותי דערבך ערבא צריך דדינו של הרב מ"ב צ"ע למעשה וכו' ומצאתי ברבינו ירוחם חלק אדם וחוה נתיב ך' ח"ב שכתב וז"ל ולצאת ידי שניהם יקבל מהכותי מעות בשביל אוזן הבהמה פרוטה וימשוך הבהמה או יקנה להכותי המקום שהבהמ' עומדת שם ויקנה לו אגבו אוזן הבהמ' עכ"ל ואמרתי טבא חדא פלפלא וכו' דלכולהו אית להו פירכא ולדידי לית לי' פירכא כלל דמבואר שלא מדין חצר קני לי' אלא מתורת מטלטלין אגב קרקע דקנה הקרקע ואגבו המטלטלין ולא מתורת חצר וכו' ולפ"ז גם במכירת חמץ יש לנו להזהר למכור לכותי החדר שהחמץ בתוכו וליקח פרוטה ומקנה חדר ואגבו החמץ ולא שנותן בתורת חצר וקלסו רבותי את דברי ומקום הניחו לי רבותי האחרוני' להתגדר בו עכ"ל וע"ש: וההנ מאי דקשיא לי' להרב מוהרש"ק בדברי התו' והרא"ש והטור שכתבו והמקום יקנה לו חלק באם כיון דחצר משום שליחות ואין שליחות לעכו"ם המעיין בדבריהם יראה דלא כתבו כלל משום תורת חצר וז"ל תוס' פ' השוכר דף ע"א ד"ה רב אשי כו' והרוצה לחוש לדברי רש"י ור"ת המקנ' בהמה לנכרי לפוטר' מן הבכורה צריך שיתן הנכרי כסף וגם משיכת הנכרי בסימט' או לרשות נכרי שהוא שלו ואם אין לו רשות מקנ' לו הישראל חדר בביתו והנכרי ינעול ויפתח דבהכי קני' לי' ואח"כ ימשוך הנכרי הבהמ' לאותו חדר עכ"ל וכ"כ הרא"ש והטור שימשוך הנכרי הבהמ' לחדר ומשיכה לחצירו ודאי מהני דלא גרע ממשך לסימטא ומכ"ש לחצירו וזה ברור. אלא דגבי חמץ דאי אפשר למשוך כל חביות וא"כ ע"כ צ"ל מתורת חצר או בתורת אגב כמ"ש הרב הנז' אמנם מ"ש הרב הנז' דלכולהו אית להו פירכא ולדידי לית לי' פירכא כד דייקת גם בתורת אגב יש לגמגם לפמ"ש תוס' והרא"ש פ"ק דב"ק דף י"א דקנין אגב אינו אלא מדרבנן וקרא דויתן להם ערים בצורות אינו אלא אסמכתא ע"ש. ולפמ"ש רבינו ירוחם הובא בב"י באה"ע סי' כ"ח דאם קידש אשה בחוב ע"י מעמד שלשתן דאינו קונה אלא מדרבנן לא הוי קידושי תורה ע"ש וא"כ בקדושת בכור דהוא איסור תורה אינו פקע ע"י קנין דרבנן ואפי' לפמ"ש הב"י באה"ע שם דכיון שתקנו חכמים שיהי' קונה ה"ל קידושי תורה אכתי יש לחוש לדעת הע"ש והסמ"ע סי' ס"ו סק"א דלמ"ד מכירת שטרות דרבנן עכו"ם אינו קונה בתקנתא דרבנן ועמ"ש בסי' ס"ו ס"ק ל"ב וא"כ בקנין אג"ק דאינו אלא דרבנן אפשר דעכו"ם אינו קונה. ולכן נראה לענ"ד להעמיד הקנין בבכור וגבי מכירת חמץ שהוא בתורת חצר ומאי דקשיא לי' להרב הנז' דאין שליחות לעכו"ם ואינו חצר קונה משום יד אלא בסמיכ' והי' צריך להיות עומד בסמוך הנה בתחל' צריך להקדים דמה שנרא' מדברי הרב הנז' דאפי' נימא דאין לו חצר משום שליחות הא בסמוך אית לי' משום יד וזה ליתי' לענ"ד דאי נימא דאין לו חצר גם בסמוך לית לי' דהא בפ"ק דמציעא דף י"א מסיק בש"ס דלא ילפינן חצר דגברא מחצר דאתת' ויש חצר לקטנה ואין חצר לקטן וכן הוא בטור וש"ע סי' רמ"ג מ"ש וחצר דקטנה גבי גט אינו אלא בסמוכה דהוי משום יד אבל אם אינה סמוכה אפילו חצר דאתת' אינו אלא משום שליחות וכמבואר בש"ס ר"פ הזורק ע"ש וא"כ אין חצר לקטן אפי' בסמוכ' דחצר דגברא לעולם משום שליחות הוא דהוי ועכו"ם דליתנהו בתורת גיטין אין לחלק בהו בין זכר לנקיבה וא"כ אינו אלא משום שליחות ואפי' בחצר הסמוך אינו בתורת יד וזה ברור. אלא דנרא' ראי' ברורה דמהני תורת חצר בעכו"ם מהא דאמרי' פרק השוכר דף ע"א דפריך מכי מטא לאויר' דמנ' קני' יין נסך לא הוי עד דנסכי' ע"ש וכיון דכליו של אדם אינו אלא מתורת חצר וכמ"ש בשטה מקובצת פ"ק דמציעא דף ט' בהא דפריך ואי א"ל קני מי קני חצר מהלכת היא. וז"ל ש"מ דכליו של אדם מדין חצר הוא דקונה דאי לא מאי פריך מחצר מהלכת דלמא כליו שאני עכ"ל. וכיון דכליו מתורת חצר ובש"ס פריך בפשיטות גבי עכו"ם דקתני כליו א"כ מוכח דיש חצר לעכו"ם ואין לו' דהתם מיירי שהנכרי עומד בצדו דה"ל מתורת יד דכבר כתבנו דאי נימא אין חצר לעכו"ם גם בסמוכ' ל"מ ועוד דכבר כת' הרב המגיד פי"ז מגזילה הא דאמרו בחצר עומד בצדו היינו בתוכה וכן הוא ברמ"א סי' ר' סעיף א' וע"ש מדפריך מכי מטא לאויר קני' מוכח דקונה לו חצירו. ואכתי אפשר לדחות ראי' זו דהתם רב אשי אמר משיכה בנכרי אינו קונה וכו' מנא אמינ' לה מדאמר להו רב להני סכייתא כי כיילתו חמרא לנכרי שקלי זוזי מינייהו והדר כייל להו וכו' ודחי לה אי דקא כייל ורמי למנא דישראל וכו' ופריך סוף סוף כי מטא לאויר' דמנא קני' כו' לא צריכא דמנחא אארע' ופריך ותיקני לי' כליו כו' וכיון דשקלא וטריא אליב' דרב אשי לקיים דבריו או לסתור ולרב אשי דס"ל בפ' א"נ דף ע"א כי אמרי' אין שליחות לנכרי הני מילי אינהו לדידן אבל אנן לדידהו הוי שליח ע"ש א"כ ודאי יש חצר לעכו"ם כיון דהמשלח איתיה בנכרי אלא דשליח אינו בנכרי וא"כ כי היכא דישראל אית ליה חצר ה"נ נכרי אית ליה חצר כיון דיכול להיות נכרי משלח אבל לדידן דס"ל בפ' א"נ דלא כרב אשי אלא אנן לדידהו נמי לא ומשום דבעינן משלח בן ברית א"כ לית ליה חצר כיון דניתי' לנכרי בתורת משלח ודו"ק: בי"ד סי' קל"ז מבואר שם ברמ"א דצריך דוקא עכבת יין אפומא דכילתא ע"ש וא"כ מבואר דלדידן נמי קונה לו כליו וכיון דכליו מתורת חצר שמע מיני' דאית לי' חצר וז"ב ומאי דקשיא ליה להרב הנז' הא חצר משום שליחות וכו' נרא' דודאי לרב אשי פ' א"נ דר"ל אנן לדידהו הוי שליח וא"כ אין קפידא דבני ברית אלא מצד השליח אבל לא למשלח וא"כ ודאי יש חצר לעכו"ם וכמ"ש דמצד המשלח א"צ להיות בן ברית ומצד החצר אין חילוק בין חצר דישראל לחצר דכותי דחצר אע"פ שאין בו משום בן ברית אלומי אלמי' רחמנא לשליח ועיין שטה מקובצת פ"ק דמציעא דף י"א בהא דפריך שם מהא דתניא ונתן בידה אין לי אלא ידה גגה חצירה מנין ת"ל ונתן בידה ופי' מקצת מפרשים דקושיית הש"ס הוא דאי ס"ד משום שליחות אתרבי א"כ למה לי קרא דהא שליחות כתיב ושלח ושלחה וע"ש פי' רש"י וכת' עלה בשטה וז"ל ולא נהיר' דהא מושלחה לא נפקא אלא בן דעת וא"כ אין חצר בכלל ולהכי איצטריך ריבוי לחצר וע"ש וא"כ כי היכי דריבתה תורה חצר דישראל לשליח אע"ג דאינו בן ברית ולא בן דעת ה"ה לכותי ומצד המשלח אין קפיד' וכמ"ש אלא אפי' למסקנ' דש"ס שם דאמרו והא דרב אשי בדותא מ"ש אינהו לדידן דלא דכתיב אתם גם אתם לרבות שולחכם מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית אנן לדידהו נמי מה אתם בני ברית קאמר א"כ נהי דמצד החצר אין קפיד' אבל מצד המשלח שאינו בן ברית לא מצי לעשות שליח. אמנם נרא' דנהי דאינהו לדידן נמי לא אבל לחצר שפיר עבדי שליח דהנה איכא דגרסי שם אנן לדידהו נמי בעינן אף שלוחכם בני ברית והובא גירס' זו בשטה מקובצת שם וביאורו משום דכתיב גם אתם וצריך להיות השליח ג"כ בן ברית ואם המשלח אינו בן ברית אין השליח ג"כ בן ברית אלא הוא לבדו קרוי בן ברית ולא המשלח וכיון דגבי חצר ל"ש בן ברית וריבתה התורה להיות שליח א"כ בחצר לעכו"ם כיון דבחצר ל"ש תורת בן ברית אלא דגם לפי' רש"י דכת' דלא גרסי אף שלוחכם בני ברית וגרס רש"י אנן לדידהו נמי מה אתם בני ברית קאמר וכ' רש"י בפ' כל הגט דף כ"ג משום דאתקש שליח לשולחו בהאי קרא וע"ש וכיון דשליחות בחצר לא איתקש לשולחו דהא גבי חצר ל"ש בן ברית ואפ"ה אלומי אלמי' תור' לשליחות דידי' א"כ מה לי חצר לישראל או לנכרי כיון דחצר לא איתקש לשולחו וכמ"ש א"כ ה"ה לנכרי דטעמא דנכרי אינו עושה שליח אינו אלא משום דאיתקש שליח לשולחו וכבר גלי קרא בחצר לשליחות אע"ג דלא הוי דומה למשלח וכמ"ש משא"כ בחצר לקטן דהא דקטן אינו עושה שליח לאו משום דאיתקש שליח לשולחו אלא הא דאין הקטן עושה שליח פי' רש"י בר"פ האיש מקדש משום דעיקר שליחות גבי גט כתיב ושלח ושלחה היינו בגדול ע"ש והא דאין הקטן נעשה שליח נפקא לן בר"פ האיש מקדש מהא דכתיב איש זוכה ואין הקטן זוכה ע"ש וכיון דלאו מחד קרא נפקא ומש"ה אף ע"ג דריבתה תורה שליחות לחצר שאינו בן דעת אבל מצד המשלח שצריך בן דעת אין לו חצר אבל שליחות דבן ברית דמחד קרא נפקא דכתיב אתם גם אתם ואתקש שליח לשולחו וכמ"ש רש"י פ' כל הגט וכבר גלי קרא בשליחות דחצר אף ע"ג דאינו בן ברית. וא"כ ה"ה אם המשלח אינו בן ברית יש לו חצר וזה נראה ברור) (ועיין בתוס' פ"ק דמציעא דף י' ד"ה ואי משום שליחות אתרבי וז"ל וא"ת מה צריך להוכיח מכח דאין שלד"ע אמאי לא מוכיח מדאתרבי חצר מקרא דידו כדבסמוך גבי גט מוכיח דחצר משום ידה אתרבי מדאתרבי מקרא דידה ולא עביד שום הוכחה וי"ל דבסמוך מכח התנא מוכיח דאתרבי גגה וחציר' כידה להתגרש אפי' בע"כ או אפילו היא קטנה ואי מטעם שליחות לא הית' מתגרש' בע"כ ולא קטנה אבל הכא דאי אפשר להוכיח מכח זה דאפי' בידו אינו קונה הגניב' ולא אם הוא קטן עכ"ל ואי נימא דאין חצר לעכו"ם כיון שהוא משום שליחות א"כ גבי גניבה נמי מכח התנא יכול להוכיח דמרבה חצר כמו ידו ועכו"ם קונה גניבה בידו דבני נח מוזהרין בגזל ואי משום שליחות אין לו חצר ולפי מ"ש דאפי' חצר דעלמ' משום שליחות אפ"ה אית לי' קנין חצר ניחא ועיין מ"ש בסי' קפ"ח סק"ג. אמנם אם החמץ אינו בעירו וצריך למוכרו לא מצאו אחרונים דרך כיון דכסף לחודי' אינו קונה ועיין פר"ח א"ח סי' תמ"ח והנה אם יש לו קרקע יכול להקנות לו הקרקע ואגבו החמץ לפי מ"ש הרב מוהרש"ק כיון דאגב לא בעי ציבורין אלא דכבר יש לנו גמגום בקנין אגב וכמ"ש בסק"ג ועוד היכא דאין לו קרקע מאי. וכאשר שמתי אל לבי בזה מצאתי קנין אודית' דהיינו שיכתוב ח"י תעיד עלי כו' איך שמכרתי את כל החמץ לפ' באופן המועיל וכיון שמודה שמכר באופן המועיל קנה הכותי באודית' זו ומשום דאודית' הוי קנין אע"פ ששניהן יודעין שאינו כן ולפי שלא ביארו בו האחרונים ביאור רחב בקנין אודית' ולכן צריך אני להאריך קצת. ולענ"ד קנין שלם הוא ולא נופל הוא מכל הקנינים הן לענין ממון הן לענין איסור ואע"ג דקמי שמיא גלי' שאין הדבר כן כיון דהוא קנין הרי נקנ' לו באודית' ועיין בט"ז הל' ריבית סי' קס"ח ז"ל ועל מ"ש המרדכי שמזכה לו בשביל העכו"ם תמה ב"י דאנן קי"ל אין זכי' לעכו"ם כו' ומו"ח ז"ל כת' דהכי קאמר שיהי' זוכה בו בדרך שיזכה בו העכו"ם כגון באודית' שמודה שהוא של העכו"ם כהאי ר"פ מי שמת בעובד' דאיסור גיורא וכו' ולא נהירא דהאי אודית' דאיסור אינו ענין לכאן דודאי לגבי ממון אמרי' דאדם נאמן על עצמו לחובתו והודאת בע"ד כמאה עדים כו' אבל זהו ודאי אינו מועיל לאפקועי איסור' בשביל שקר שלו וכו'. שוב ראיתי בתשובת מיימוני לס' משפטים סי' ל"א שכתב לענין מוכר חוב של עכו"ם דלא מהני הודאה בשם בעל העיטור עכ"ל ונראין דברי הב"ח דאפי' באיסורין מהני הודאה וראיה מדברי תוס' פ' הזהב (בבא מציעא דף מ"ו) ד"ה וניקנינהו ניהלי' אגב קרקע וז"ל וקשה דליקני ליה המעות בהודאה כמו שקנה רב מרי מרבא ע"י הודאתו של איסור בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ט) אעפ"י שאנו יודעין שלא הי' שלו תחלה וה"ה בברי מדקנינהו רב מרי אעפ"י דלא הוי בר ירושה וע"ש שהניחו בקושיא והרי מבואר דאפי' לאיסורין מהני קנין אודית' דאע"ג דקמי שמיא גליא שמעות אין לו ופריק אידך בלא חומש אלא מוכח כיון דהוא גופה קנין ממילא מהני גם לאיסורי' אלא דבתוס' פ' הגוזל קמא משמע להיפך ע"ש דף ק"ד ד"ה אגב אסיפא דבית' וז"ל ומה שכותבין בהרשא' והקניתי לו ד' אמות בחצירי כו' אפי' אותן שאין להם קרקע יש מפרשים משום דהודאת בעל דין כמאה עדים כו' והאי דפ' הזהב גבי הי' עומד בגורן דפריך וניקני לי' אגב ארע' ומשני דלית לי' ארע' התם מדאוריית' בעינן דא"ל ארע' דאי לית ליה ארע' לא היו קרויין מעותיו מדאוריי' שיוכל לפדות בהן פירות מעשר שני עכ"ל: והנה משמע מדבריהם דלענין איסור' לא מהני אודית' אמנם קשה לי טובא דמשמע ממה שכ' מדאוריית' בעינן כו' דאודית' אינו מן התור' אלא מדרבנן ומה בכך דהוי מדרבנן כיון דקנין הוא עכ"פ מדרבנן מהני נמי אפי' לאיסור תורה וכמ"ש הב"י באה"ע סי' כ"ח בקידש' במע"ש דהוי קנין מדבריהם דהוי קדושי תורה ומשום דהפקר ב"ד הפקר והוא מוכח ממקומו שם בש"ס דפריך וליקני לי' אגב ארעא. ולשטת תוס' בפ"ק דף י"א דקנין אגב אינו אלא מדבריהם ע"ש ומהני קנין זה לפדות בהם פירות מעשר שני. מיהו נראה כיון דתוס' כתבו התם מדאוריי' בעינן דאית ליה ארעא כו' לא הי' קרויין מעותיו מדאוריית' ומשמע דאם הי' מדרבנן הי' מועיל אודית' אפי' לענין איסור א"כ גבי חמץ דמדאוריית' סגי בביטול והא דצריך למכור אינו מדרבנן א"כ נרא' דסגי לה באודיתא ועמ"ש בסי' מ' סק"א: ומ"ש הט"ז שוב ראיתי בתשו' מיימוני שכ' לענין מוכר חוב של עכו"ם דלא מהני הודא' המעיין ירא' דאדרבה משם ראי' דמהני הורא' אפי' לאיסור ריבית וכמ"ש הב"ח וז"ל ומה ששאלת עוד בחוב ע"פ כה"ג שמוכרו לישראל חבירו אם אסור או שרי וכו' והעלה דלא מהני שום קנין בהלואה דאגב אינו מועיל כו' וכתוב שם הג"ה בשם בעל העיטור וז"ל והודה דאיסור לא מהני דאם כן הא דגרסינן פ' מי שמת למימר' דסבר רב נחמן מלת' דאיתי' בבריא איתי' בשכ"מ ומקשה לה מהא שכ"מ שאמר הלואתי לפ' הלואתו לפ' ומשני איתי' בברי' במעמ"ש לישני לי' בברי איתי' בהודאה דאיסור אלא לאו ש"מ לא מיקני חוב בהודאה אפי' בסבר' דרבוות' אלא במעמ"ש עכ"ל בעל העיטור. ומוכח מדבריו דאם הי' חוב בע"פ ניקני בהודאה הוי מהני אפי' לאיסור ריבית אלא משום דחוב ע"פ אינו נקנה בהודא' אפי' לממון וכדמוכח לה מהאי דפ' מי שמת מלתא דאי' בבריא וכו'. וטעמ' דמלת' נרא' דנהי דאודית' הוי קנין אבל חוב ע"פ שאינו ברשותו לא מצי להקנותו בשום ענין כיון שהוא דבר שאינו ברשותו אינו נתפס בו קנין אלא במעמ"ש והוא נמי הלכת' בלא טעמ' אבל דבר שברשותו שנתפס בו קנין גם אודית' הוי קנין ואפי' לענין איסורין וז"ב. ובתוס' פ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ח) ד"ה שכ"מ שאמר הלואתי לפ' וז"ל אע"ג דלית' בבריא בקנין שאין הלואה בעין ונהי דיכול להקנות אג"ק אי גרסי' מסיק כדרב פפא מכל מקום כיון דליתי' בקנין דלא מצי להקנות בלא דבר אחר לא חשיב איתי' בברי וכו' ותימא לימא איתי' בבריא בהודא' כדמוכח לקמן דשכ"מ שהודה קנה בלא טעם דשכ"מ מדקני בגר עכ"ל. ונרא' דקושיות תוס' הוא לפי מ"ש דהלוא' נקנ' אג"ק וצריך לו' דמלוה חשיב דבר שברשותו והכין הוא דעת בעל המאור ר"פ שור שנגח דו"ה דלא הוי דבר שאינו ברשותו אלא גזל ולא נתייאשו הבעלים כיון דהגזלן אינו רוצה להחזיר אבל חוב דהלוה רוצה לפרוע יכול להקדישו ע"ש וא"כ הא דחוב אינו נקנה בקנין סודר אינו אלא משום דמטבע אינו נקנה בחליפין וכמ"ש רש"י ר"פ נערה דף נ"א ע"ש וכיון דקנין נתפס בה ומקנה אג"ק א"כ מקנה נמי באודית' אבל לדידן דקי"ל דחוב ע"פ אין שום קנין נתפס בה ומשום דה"ל דבר שאינו ברשותו וכמ"ש הרמב"ן ר"פ שור שנגח שם דאע"ג דהלוה רוצה לפרוע מלוה להוצאה נתנה ע"ש א"כ ע"י אודית' נמי אינו נקנה ולכן נראין דברי בעל העיטור שכת' דחוב ע"פ אינו נקנה באודית' ואפי' לענין ממון. ובזה ניחא ליישב דברי תו' פ"ק דגיטין דף י"ג ד"ה גופא וז"ל אומר ריב"א וכן ר"ת דמעמ"ש קונה בע"כ של לוה או של נפקד דאי לא קני אלא מרצונו למ"ד דוקא בפקדון למה הוצרכו לתקן במעמ"ש יאמר לו זכי ואין נרא' לו' דהוצרכו לתקן במקום שאין הפקדון ביד הנפקד אלא ביד אחרים דלא יועיל אם יאמר זכי ועוד אף באין הפקדון ביד הנפקד יקנה באודית' כו' אלא נרא' דאף בע"כ של נפקד קני עכ"ל. ודבריהם נראין תמוהין דאכתי יקנה באודית' ועמ"ש בזה בחידושי מוהרש"ל ומוהרש"א. ולפי מ"ש ניחא דאי נימא דמעמ"ש איתי' בע"כ איכ' למימר דהוצרכו לתקן מעמ"ש בפקדון דכפרי' ואינו רוצה להחזיר דכה"ג ה"ל דבר שאינו ברשותו וכמבואר בפוסקים וא"כ אין שום קנין נתפס בה וה"ה אודית' לא מהני אבל אי נימא דמעמ"ש אינו אלא מדעת א"כ כל שרוצה לחזור ה"ל דבר שברשותו וכל היכ' דאיתי' ברשות' דמארי' הוא כמ"ש תוס' בפ"ק דמציע' דף ו' ע"ש וא"כ שפיר נקנה באודית' ודו"ק ועמ"ש בסי' שנ"ד סקי"ב. ובשו"ת רשב"ץ ח"א סי' קנ"ג ז"ל ועוד שאין פקדון ולא מלוה נקנה בהודאה אלא בשכ"מ משום דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין אבל בבריא לא שאם כל אדם הי' יכול להקנות בהודאה אמאי לא תני לה גבי שאר הקנאות וכ"כ הרב בעל העיטור ז"ל וכן דעת הרמב"ם שהוא פסק בהלכו' האי דאיסור בפ"ט מזכיה ואלו בהל' מכירה פ"י כת' שהמטבע אין לו דרך שיזכה בו מי שאינו ברשותו אלא אג"ק וכת' עוד שם שמחוב אינו נקנה אלא במעמ"ש ואלו הי' שהודא' תועיל בברי אמאי לא תני תקנתא דאודית' דהלכת' בטעמ' הוא אלא ודאי הרי הוא מסכים למה שהסכים בו הרב בעל העיטור ז"ל דלא אמרי' אלא בשכ"מ ולא בבריא עכ"ל וע"ש עוד מזה בח"ג סי' שכ"ה והוסיף וז"ל והאי דפ' הנושא חייב אני לך מנה דמשמע דמהני הודאה לא מוכחא דבחייב אני לך מנה ליכא הקנאה וכן הודא' דהקנאה לא מהני עד שיאמר בשטר שדי קנוי' לך עכ"ל. והן אמת דכבר נחלקו רבוותא בקנין אודית' אם מהניא בבריא או אינו אלא בשכ"מ אלא שכבר הכריע הש"ך סי' ס' דמ"ש החולקין דהך דאיסור גיורא איירי דוקא בשכ"מ ולא בבריא לית' וכל הפוסקים חולקין בזה ע"ש ולפי מ"ש רוב דברי הרשב"ץ שכתב להוכיח דאודית' לא מהני בבריא נתיישב מתוך דברינו דמ"ש להקשות מדברי הרמב"ם פ"ו ממכירה שכ' דחוב אינו נקנה אלא במעמ"ש כו' לפי מ"ש דחוב לכ"ע אינו נקנה באודית' א"כ אין דרך בו אלא מעמ"ש ומ"ש רשב"ץ בהאי דחייב אני לך מנה לא מוכח' דליכ' הקנאה הגם דודאי אית דמפרשי לה בהקנאה וכמ"ש תוס' שם ר"פ הנושא דמיירי בשטר ומחייב עצמו בחיוב חדש. אבל הרמב"ם שכת' להדיא בפ' י"א מהלכות מכיר' ההיא דפ' הנושא בלא הקנאה וכן פסק בש"ע סי' מ' ע"ש א"כ מוכח דהרמב"ם ס"ל דאודית' הוי קנין אפי' בבריא ועמ"ש בסי' מ' ועיין בנימוקי יוסף פ' מי שמת גבי אודית' דאיסור ז"ל אמר המחבר מהא דאודי איסור כתבו חכמי פורבונצי' והריטב"א בשם רבו ז"ל דכל שמחייב עצמו בלשון הודא' מהני אע"ג דידעי' דלא הי' מחייב לי' מעיקר' עכ"ל וזה הוא שטת הרמב"ם כמו שביארנו בסי' מ' שם סק"א. ובטור י"ד סי' רס"ז ז"ל אבל אם אמר בעל פה עשיתי לפ' עבדי בן חורין אינו כלום ויכול לחזור בו וכ' הרמ"ה והני מילי בבריא אבל בשכ"מ שאמר א' מאלו הלשונות כיון שמשמעותו לשון שחרור זכה מיד בגופו ואינו יכול לשעבד בו וצריך גט שחרור להתירו בבת חורין ואפי' בברי' אם אמרו דרך הודאה גמורה מהני למיקני נפשיה וצריך גט שחרור להתירו בבת חורין עכ"ל ומבואר מדברי הרמ"ה דאפי' בא לשחררו עכשיו בלשון הודאה מהני למיקני נפשיה ומשום דהודא' הוי קנין אלא דלהתירו בבת חורין דאינו תלוי בממון דאפילו המפקיר עבדו צריך גט שחרור להתירו בבת חורין וקנין אודית' נמי לא מהני אלא לקנין ממון שבו. וכן נרא' מדברי הרשב"א בחידושיו לקידושין דף כ' שכ' אע"פ שאינו כותב והריני מוכר לו אלא ומכרתי לו לאו שטר הודא' היא אלא שטר מכר כדכתיב כסף השדה נתתי דמתרגם אתן וכהאי שאמרו בפ' השולח נתתי שדה פ' לפ' וכו' ואמרי' עלה וכולן בשטר כלו' שיכתוב לו עכשיו בשטר זה ואי מדין הודא' אינו צריך לשטר ומיהו יש מי שמפרש שם דאאתנה לו נתינה לו קאי אבל נתתי' לא צריך דקנה מדין הודא' עכ"ל. וזה הוא נמי דברי הרמ"ה שהובא בטור שכ' ואפי' בברי' אם אמרו דרך הודא' מהני למיקני נפשי'. אלא שראיתי בשו"ת מוהר"ם אלשיך סי' ג' שכ' על דברי הרמ"ה שהובא בטור וז"ל ומה יתן ומה יוסיף לו לשון הודאה ואדרבה אפי' לגופיה לא הי' לו להועיל וע"ש שהעלה טעמ' דהרמ"ה לפי מ"ש הרמב"ם שהמשחרר עבדו בכל ל' שנרא' שלא נשאר עליה שום שעבוד כלל דמהני ע"ש. ודבריו תמוהין דהרמב"ם לא אמר אלא שכתבו בכל לשון ובשטר אבל בדברים לא יוסר עבד וטעמ' דהרמ"ה משום דקנה מדין הודא' וכמ"ש נמי הרשב"א וכיון דנתבאר מכל הנך פוסקים דהודא' הוי קנין ממילא נמי לענין איסור דמהני ובפרט גבי חמץ דאינו אלא מדרבנן דסגי ליה בביטול וכמ"ש וא"כ אם אין החמץ בביתו יכול למוכרו באודית' וכמ"ש והיינו שיכתוב בשטר מודה אני שמכרתי באופן המועיל וכמ"ש או שיאמר בע"פ ובפני שני עדים כשרים דאע"ג דגבי שאר קניינים לא איברי סהדי אלא לשיקרי אבל אודית' לא הוי אלא עד שיודה בהודא' גמורה בפני עדים כשרים וכל זמן דליכא אודית' ממילא ליכא קנין אודית' וכמ"ש בסי' מ' סק"א ועמ"ש בסי' צ"ט סק"ב. וע' תוס' פ' חז"ה דף מ"ד בהא דפריך שם וליחוש דלמא אקני לי' מטלטלין אג"ק ומסיק לא צריכא דקאמרי עדים ידעינן ביה בהאי דלא ה"ל ארע' מעולם וכתבו שם תוס' במה שנהגו לכתוב בהרשאות ונתתי לו ארבע אמות בחצירי ונרא' לר"ת דהיינו טעמא כיון שמודה שיש לו קרקע וחוב הוא לו שהרי על ידי קרקע מקנה לחבירו אפי' יש לו כמה עדים שמכחישין אותו הרי הודאת בע"ד כמאה עדים ולא חיישי' למיחזי כשיקרא כדאשכחן לקמן גבי איסור גיורא דנפיק אודית' ואע"ג שהי' איסור משקר והקש' מהר"ר חזקי' דמ"מ ניחוש הכי דלמא אקני ליה מטלטלין אג"ק והודה שיש לו קרקע אע"פ שלא הי' לו מעולם עכ"ל: ולפי מ"ש נרא' ליישב והוא כיון דאודית' בעצמו קנין הוא אם כן כשמודה שיש לו קרקע ומכר לו מטלטלין אג"ק הרי הוא כמודה שמקנה לחבירו באופן המועיל ואפי' יודעין שאין לו קרקע נקנה לו המטלטלין בקנין אודית' אלא דגבי שיעבוד מטלטלין כיון דמטלטלין גרידא לאו בת שיעבוד הוא ואפי' שעבדן לו בקנין סודר אפ"ה מטלטלין גרידא לאו בני שעבוד אלא אג"ק הוא דמשתעבדו וכיון שאנו יודעין שקרקע אין לו לא משתעבדו בקנין אודית' וכיון שקרקע אין לו לא משתעבדו מטלטלין גריד' בקנין אודית' דאין שום שעבוד נתפס במטלטלין בלא קרקע ומש"ה התם בפ' חז"ה דמיירי משיעבוד שפיר משני דידעי' דלא הי' לו קרקע מעולם ובהרשאה דהוא בתורת קנין וכיון דקנין נתפס במטלטלין לחודיה על ידי ק"ס ומשיכה נתפס ביה נמי קנין אודית' ואפי' יודעין אנו שאין לו קרקע נתפס הקנין על ידי אודית' אבל שיעבוד מטלטלין בלא קרקע לאו בני שיעבוד ומש"ה לא מהני אודית' לשעבוד כל שאין לו קרקע וזה נכון ודו"ק:
א סָעִיף א בחזקה בט"ז כתב על הסמ"ע דאין נפקותא לדינא וכו' והוא תמוה דהא לדעת הסמ"ע ישראל מעכו"ם קונה בחזקה משא"כ לדעת הב"י אמנם העיקר כהט"ז וגם מ"ש דסמ"ע ואי מיירי שציית דינא א"כ קשה למה אין לו חזקה וכו' הוא תמוה מאוד דודאי כל עכו"ם אפי' ציית דינא אין לו חזקה:
ב סָעִיף א ואינו קונה אלא בשטר המשנה למלך בפ"א מה' זכיה כתב דגם העכו"ם יכול לחזור מהמקח ודומה זה לישראל מישראל שקנה קרקע בכסף בלא שטר דמטעם דלא סמכה דעתיה שניהם יכולין לחזור בהן וה"נ ישראל מעכו"ם ולפע"ד תמוהין הדברים דהא כתב הרא"ש בב"ב נ"ד שאין הישראל יכול לדון עם העכו"ם להוציא ממנו וז"ל שם דהיאך יוכל להוציא מעות מהנכרי כיון דבדיניהם קני ואף בדינינו נגמר הקנין ע"י נתינת הכסף שוב אינו חייב להעמיד מקחו בידו אם בד"י זכה המחזיק וכו' ואם נאמר שמדינא יכול העכו"ם לחזור א"כ בודאי שיכולין שניהם לחזור א"כ יחזור ישראל מהמקח ויתבע מעותיו בדיננו דהא בישראל מישראל כה"ג כשחוזר בו הישראל חייב המוכר להחזיר מעותיו ועוד דמה"ת יהי' הפקר בשלמא אם הנכרי אינו יכול לחזור בו שפיר הוי הפקר דדמי להא דמבואר בכריתות כ"ד דהנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בו דכל המחזיק בו זכה כשזכה ע"י אחר והוא מטעם כיון שא"י לחזור בו הנותן הפקירו וה"נ דכוותיה אבל אם עדיין יכול לחזור בו המוכר מה"ת יהי' הפקר הא לא יצא מרשותו כלל דהא יכול לחזור בו ולהחזיקו לעצמו אלא ודאי דנגד העכו"ם הוי קנין גמור שאין העכו"ם יכול לחזור בו מהמקח וגם הישראל א"י לתבוע מעותיו דנגד העכו"ם הוי קנין גמור לענין שיצא הקרקע מרשותו ע"י הכסף רק הישראל עדיין לא קנה השדה ולא נכנס לרשותו מחמת שרפויי מרפיי' בידיה הקנין שחושב שהעכו"ם יחזור בו מצד אלמותו וכעין שאמרו בב"ב דף קמ"ב גבי גר שמת ושמעו שמת וכו' דלא קנה מטעם דרפויי מרפיי' בידייהו ע"ש ולא דמי כלל לישראל מישראל דבשלמא ישראל מישראל בכסף בלא שטר כיון שהמוכר יודע שהלוקח לא סמכה דעתיה ולא קנה גם המוכר לא גמר ומקנה לכך אין השדה יוצא מרשותו משא"כ בישראל מנכרי שאין הנכרי יודע שהישראל מחזיקו לאנס ואינו סומך דעתו עליו ודאי גמר ומקני כיון שיודע שבדיניהם ובדיניו קנין גמור הוא וכיון דהנכרי גמר ומקני נעשה הפקר כמו בנתן מתנה והלה אמר אי אפשי:
ג סָעִיף א מיהו שכירות. עסמ"ע ס"ק ה' ועט"ז שהשיג ע"ז ובקצה"ת הביא ראיה להרמ"א מהא דב"מ דף מ"ה בנתנה לבלן מעל דמוקי לה התוס' בכלן נכרי אליבא דר' יוחנן ומעל מטעם דשכירות קרקע נקנ' בכסף ע"ש וע"כ דשכירות קונה בלא שטר אפי' בעכו"ם עד כאן לשונו ולפמש"ל ס"ק ב' נסתר הוכחה זו דהא לגבי עכו"ם הוי קנין גמור כמ"ש הרא"ש דבדינינו אין הישראל יכול להוציא המעות מהעכו"ם וכיון שהעכו"ם קונה להמעות מעל ובעיקר קושית הט"ז על הרמ"א נראה דכיון דאפי' במכירה הוי קנין גמור לגבי העכו"ם שאין שניהן יכולין לחזור זה מזה רק דלא הוי קניין לגבי הישראל לענין שיכול ישראל אחר לזכות בו כזוכה מן ההפקר ובשכירות לא שייך הפקר דדוקא במכר דאיסתלק נכרי כשלקח מעות מהאי ביתא לגמרי הוי הפקר כמו בנתן מתנה ואמר הלה אי אפשי בו אבל בשכירות הא מבואר לקמן בסי' שי"ו דאם השוכר רוצה לצאת מן הבית ולהניחו בלא דיורין יכול המשכיר להשכירו לאחרים ועסמ"ע ס"ק ג' שם דדמי השכירות שייך להמשכיר בשכבר נטל הדמים מן השוכר הרי דכ"ז שאין השוכר יושב בהבית ואין משכירו לאחרים הרשות ביד המשכיר להשכירו לאחרים כ"ז שלא יכנס בו השוכר או באי כחו וא"כ אין על הבית דין הפקר דהא המשכיר לא איסתלק מהאי ביתא לגמרי וגם לא דמי מוכר למשכיר דהשוכר יש לו כעין שיעבוד הגוף על המשכיר להעמיד לו את הבית ששכר ממנו כמש"ל בסי' שי"ב סעיף ב' דאם הפקיע השכירות הראשון דחייב להעמיד לו בית ולא סגי כשישלם לו דמי שוויו משא"כ במוכר שגזל מהלוקח החפץ שמכר לו ומכרו לעכו"ם אינו חייב לשלם לו רק דמי שוויו ולא להעמיד לו מקח אחר כמותו וכן במכר לו בית סתם או חמור סתם ונשרף הבית או החמור ואין לו בית או חמור אחר פטור מלהעמיד לו בית משא"כ במשכיר לו בית סתם או חמור סתם נשתעבדו נכסיו להעמיד לו בית או חמור ואפי' בחמור זה יש שיעבוד נכסים כמבואר בסמ"ע סי' ש"י ס"ק וי"ו ע"ש. ועמ"ש התו' בב"מ פ' האומנין לחלק בין בית זה לחמור זה וע"ב בסי' ש"י וסי' שי"ב מה שהארכתי בטעם הדברים. ולפ"ז ל"ש כלל דין הפקר בשכירות ויפה כתב הרב רמ"א דבשכירות נקנה כסף לחוד וכוונתו דל"ש בזה הדין שכ' בסעי"ב דאם קדם אחר והחזיק דזכה בו וכיון דלא זכה בו המחזיק בטעם הפקר ממילא קנהו השוכר הא' כמש"ל בס"ק ב' אמנם מה שהשיגו הב"ח והט"ז והש"ך על הא שכ' הרמ"א באם התנה שיקנה בכסף לחוד דקנה העיקר כדבריהם דודאי להרשב"א וראב"ד לא מהני תנאי:
ד סָעִיף ב דאפי' החזיק בו הראשון. עסמ"ע ס"ק ח' עד ומה מזיק לו שיסמוך דעתו לקנותו וכו' ולכאורה אין לזה פי' דהא גם מי שנתן המעות אין מזיק מה שיסמוך דעתו לקנותו ונראה כוונתו דהא ע"כ מיירי שהנותן מעות לא נתכווין להחזי' אדעת הפקר דאי נתכווין לזכות אדעת הפקר ודאי דקנ' כמו שסיים הסמ"ע וע"כ מיירי שנתכווין לזכות אדעת קנין של מכירה וכיון דכבר נתן כסף ודאי אינו מתכוין לגמרי לקנות בחזקה זו דממ"נ אם העכו"ם אינו אלם כבר קנה בכסף וכבר הוא שלו והוי כעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דלא קנה ואם העכו"ם אלם אף החזק' לא יועיל לו משא"כ באחר דמתכוין לקנות בחזקה זו מש"ה כשהחזי' הראשון קודם שנתן המעות מהני דכיון דחזקה הוא קנין הראשון ודאי מתכוין לקנות בחזקה זו דאף שהנכרי אלם מ"מ מה יזיק לו במה שיתכוין לקנות בזה כמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד בד"ה ישראל לא קנה ע"ש:
ה סָעִיף ב ונותן לראשון את הדמים עסמ"ע ס"ק יו"ד שכתב הטעם דבתורת משכון הוא בידו וכו' וכוונתו דכיון שלא קנה הישראל ממילא הדמים כחוב על הנכרי דהא מה דלא סמכה דעתי' הוא משום שמא יחזור בו העכו"ם וכשיחזור בו העכו"ם הי' הדמים חוב עליו והשדה יהי' משועבד למשכון והרי כשנתן ישראל מעותיו על תנאי זה נתן שאם לא יגיע השדה לידו יהי' מעות חוב וא"כ אף שהפקיר נכסיו מ"מ הא בע"ח יכול לטרוף מן הזוכה מן ההפקר כמבואר בסי' רמ"ה ולפ"ז צריך ליתן לו כל הדמים שנתן ולא מהני כשנותן לו דמי שוויו דיכול לומר לדידי שוה לי כמבואר בסי' ק"ט וקט"ו משא"כ לטעם אחר שהביאו קצת פוסקים דהיינו משום שחייב לשלם לו משום דמשתרשי ליה ע"י מעות שנתן הראשון א"צ ליתן לו רק דמי שוויו. ולפ"ז במטלטלין כשנתן מעות ולא משך שכתב הש"ך בס"ק ד' שיכול ג"כ אחר לזכות מן הפקר א"צ הזוכה ליתן לו הדמים לטעם הסמ"ע דהא בע"ח א"י לטרוף מטלטלין המשועבדים והפקר דין משעבדי יש לו ואף שדעת הט"ז בסי' רמ"ה סעיף וי"ו דאפי' מלוה על פה טורף מזוכה מהפקר כבר השיגו המגיה שם ונדפס בהט"ז דפוס אמשטרדם ואף שנתן לו למשכון מ"מ כל זמן שלא הגיע המשכון ליד המלוה לא קנהו למשכון ולא דמי רק לעשה שורו אפותיקי ומכרו דאין בע"ח טורף וע"ל בסי' צ"ז שנסתפק בתומים אפי' במשכנו שלא בשעת הלואה ע"פ ב"ד כשמחזיר הכר ללוה ומכרו הלוה אם המלוה יכול לטרוף מחמת שע"פ ב"ד קלא אית ליה ע"ש וכאן דלא קנהו כלל למשכון נראה דודאי אין יכול לטרוף אכן לטעם השני שכתבו הפוסקים שצריך ליתן הדמים מפני שנהנה ע"י מעותיו שנתן זה צריך ליתן לו עכ"פ דמי שוויו אף במטלטלין וצ"ע ועיין מה שכתבתי לקמן בש"ך ס"ק ד':
ו סָעִיף ב ואחריותו על העכו"ם המוכר עיי' סמ"ע ס"ק י"א עד אם בא עכו"ם והוציא מידו וכו' ואף דמלשון המחבר משמע לכאורה מלשון אחריות דהיינו אם טרפו נגזל או בע"ח מוקדם הוא ג"כ על המוכר ואין הלוקח צריך להחזיר לו הדמים אמנם נראה דא"א לומר כך דלא מיבעיא להטעם שכתב הסמ"ע בס"ק יו"ד דהשדה כמשכנתא בידו א"א לומר כך דהא ודאי אם בא בע"ח וטרף מהלוקח וסילקו הלוקח בזוזי ואחר כך בא נגזל או בע"ח מוקדם וטרפו מהלוקח היעלה על הדעת שלא יצטרך הבע"ח להחזיר הדמים שסילק אותו הלוקח ויפסיד הלוקח מעותיו שנתן לו מכל וכל דהא הלוקח א"י לתבוע מעות מהמוכר בעד האחריות רק כדי דמי השדה שנתן בשעת מכירה אבל המעות שנתן פעם שנית להבע"ח א"י לתבוע דאחריות אחד קיבל עליו ולא יותר ויכול המוכר לומר ללוקח המעות שנתת להבע"ח עבורו דינך כפורע חוב שלא מדעת דאם היית מגבהו קרקע והיה טורפו הבע"ח מוקדם הייתי מפייסו למחול לי ואפילו אם נאמר דהמוכר צריך להחזיר גם המעות שנתן להבע"ח מ"מ אם אין לו למוכר לשלם אין סברא כלל שלא יצטרך הטורף הראשון שסילק אותו הלוקח במעות להחזיר המעות שקיבל מהלוקח דהא דלוקח יכול לומר לו נתינה בטעות היא דסברתי שיש לך שיעבוד על שדה זו ולכך נתתי לך מעות לסלק שיעבודך מעל הקרקע ועכשיו נתברר ששדה זו גזולה היא או משועבדת לבע"ח מוקדם ולא היה לך שיעבוד על שדה זו כלל ובחנם נתתי לך המעות ונתינה בטעות הוא וחוזר וה"נ דכוותיה דהא הלוקח אינו נוטל המעות מהמחזיק רק מטעם טירפא כמש"ל ובין להטעם שכתב הרמב"ן שחייב להחזיר הדמים משום דמשתרשי ליה והכא ליכא מישתרשי ליה אמנם הפירות שאכל קודם שבא הבע"ח מוקדם מנכה לו מן הדמים שמחזיר לטעם השני דהא איכא מישתרשי ליה אבל לטעם הראשון אפשר דאינו מנכה לו מן הדמים כיון דהשדה אינו משועבד לו כלל רק להבע"ח מוקדם ובע"ח לית ליה פירי וצ"ע ולפ"ז צריך לפרש מ"ש המחבר ואחריות על העכו"ם המוכר לאו דאחריות גזילה ובע"ח מוקדם רק לענין אם העכו"ם אינו רוצה ליתן להמחזיק לא הקרקע ולא המעות א"י לתבוע להלוקח המעות שנתן לו ולזה מיסתבר דהמעות שנתן לו הוא משום סילוק שיעבודו ונסתלק ואם העכו"ם גזל אותו אח"כ מה לו להלוקח בכך יתבע אותו בדינא ודיינא ובדרכי משה יש ט"ס וכצ"ל ומשמע מדברי נ"י דאם אנס וכו' א"צ הראשון להחזיר וכו' כדמוכח מהסמ"ע ס"ק י"א דלפי זה צריך לפרש מ"ש הנימוקי יוסף וז"ל דעל תנאי זה מחזיר דאי אניס ליה גוי מידי' נהדר ליה זוזי וכו' כוונתו דהיינו שהעכו"ם המוכר יחזיר לו המעות:
ז סָעִיף ב עכו"ם שהיה לו משכון עיין סמ"ע ס"ק ט' עד אפילו לא מת נמי וכו' מאוד תמוה לי דהא בב"ב נ"ד כתב הרשב"ם בד"ה איסתליק ליה וז"ל שהרי כל קנינו של נכרי בכסף כדאמרינן בפ"ק דקידושין ומשקיבל המעות לגבי דידיה הוי מכירה גמורה שא"י עוד לחזור כו' וגם התוס' אף שהשיגו על פי' רשב"ם כתבו הטעם משום דמצינו בנכרי קנין כסף דעפרון כו' מוכח מדבריהם דאם גם אצל העכו"ם לא היה קנין לא היה הפקר ואם כן קשה הכא דנתן לישראל השני בשטר ושטר בעכו"ם לא הוי קנין כלל אפילו בקרקע כמ"ש התוס' שם בד"ה נכרי כי מטי ומכ"ש במטלטלין דאפילו בישראל לא קני שטר מכ"ש בעכו"ם מה"ת יהיה כהפקר ומ"מ דין אמת הוא דהא הישראל הב' א"י לתבוע להראשון כיון שלא קנה החפץ ויכול לומר לאו בעל דברים דידי את וראובן שאינו מחזיר להעכו"ם דמי להפקעת הלואה דמותר כיון שבהיתרא בא ליד ראובן דהיינו בפקדון דאפילו בפקדון שייך הפקעת הלואתו כמו שכתב החלקת מחוקק באה"ע סימן כ"ח ס"ק כ"א וחילול השם ליכא דהא העכו"ם אינו יודע: אמנם מ"ש הסמ"ע ס"ק ט"ו שמותר לשמעון לומר להעכו"ם שראובן לא נתנה לו קשה לכאורה דהא התוס' בב"ק דף קי"ד ד"ה ולא אמרן הקשו דאמאי יכולין שנים להעיד הא הפקעת הלואתו מותר ואם כן מפסידין אותו הרבה ותירצו דמ"מ לא משמתינן להו כו' משמע דאיסורא עבדי ואם כן הכא דגם כן דמי להפקעת הלוואה כמש"ל אם כן מה"ת יהיה מותר לומר לו הא מפסידין אותו ונראה דשאני הכא כיון שנתן לו העכו"ם במתנה ומתנה דמי למכר דאי לאו דקיבל הנאה מיניה ובמה שראובן אינו מחזיר לו מפסיד הוא וכשיאמר להעכו"ם מציל עצמו מהיזק ולא דמי למעיד לעכו"ם שאין שום תועלת ומפסידו בחנם. ולפמ"ש אפילו בלא שאלת הנכרי ג"כ צ"ע דאפשר דיכול להשתדל עם הנכרי להוציאו וליתן לידו כדי להציל עצמו מהיזק וכן אם הקנה לו העכו"ם אחר כך החפץ בקנין המועיל צ"ע אם יכול להוציא בעצמו ממנו דיש לומר כיון דשל עכו"ם הוא עדיין ויכול להקנות לו ולא דמי למטלטלים דכפרי' שא"י להקנות וצ"ע:
ח סָעִיף ג אבל במטלטלין קנה ועש"ך ס"ק ד עד והוא נ"מ שאם קודם שמשך החזי' אחד במטלטלין זכה כו' וע"ש שדחק עצמי בפי' דברי הרמ"א ולפענ"ד נראה בפשיטות שהדין עם הרב בהגה"ה דהא מבואר בהרשב"ם ובתוס' דלא הוי הפקר רק מטעם דכל קנינו של נכרי בכסף וכ"מ דגם לגבי נכרי ליכא קנין לא הוי הפקר וכמש"ל בס"ק זיי"ן ע"ש ואם כן הכא במטלטלין לא מיבעיא שיכול להשתדל עם הנכרי להוציא ממנו ממ"נ דאי מעות קונות במטלטלין בנכרי הרי הוא שלו כמ"ש הסמ"ע ורשאי להציל שלו באיזה ענין שירצה ואי מעות אינן קונות במטלטלין בנכרי הרי הוא של הנכרי והוא גזל ביד המחזיק ויכול לומר להנכרי דהאמת יכול להגיד להנכרי במקום שהיא גזל בידו כדמוכח בדברי התוס' בב"ק קי"ד שלא הקשו רק מטעם הפקעת הלוואה מותר משמע דבמקום שהוא גזל גמור מותר א"כ ה"נ מותר אלא אפילו אם בא לתבוע בדיננו הישראל המחזי' מחוייב להחזיר לו ") כיון שהוא ספיקא דדינא ואולי מעות קונות ושל הלוקח הוא ותחת יד הישראל המחזיק הוא ודאי גזל ואסור להחזיק בו מספיקא דשמא גזל ישראל הוא ונותנין אותו להלוקח כנ"ל ברור שוב ראיתי בתשובת הרמב"ן בסי' רכ"ח שכתב דקנה במעות לבד אפי' לדעת ר"ת כיון דנהגו הגוים להקנות בדמים רק במכר מטלטלין בגוי במעות לא קנה לסברת ר"ת. ולפ"ז אתיין דברי רמ"א בפשיטות ואין מקום לקושית הש"ך כלל:
א סָעִיף א בחזקה. הסמ"ע האריך בדין זה ונרא' מדבריו דישראל מעובד כוכבים לכ"ע קונה מטלטלים בדמים וכ"נ להדיא מדבריו בס"ס זה ע"ש וזה אינו כדמוכח להדיא ברפ"ב דבכורות דבין ישראל מעו"כ ובין עו"כ מישראל חד דינא אית להו וכן משמע בהה"מ דגם להרמב"ן ושאר גאונים חד דינא אית להו. וכ"פ הרא"ש להדיא בבכורות שם דבין ישראל מעובד כוכבים ובין עובד כוכבים מישראל אינו קונה רק במשיכה וכ"מ בדברי שאר כל הפוסקים וכן מבואר בדברי האחרונים וכמ"ש ביו"ד סי' ש"כ ס"ק ח' ע"ש עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קע"א עכ"ל הש"ך (והט"ז כת' דכאן לא איירי מחזקת ג' שנים אלא מגוף דברי הקנין כגון נעל כו' ולא מיירי בהכחשה כלל אלא שניהם מודים במקח רק שהמוכר רוצה לחזור בו ומש"ה אמר כשם שישראל כו' ע"ש):
ב סָעִיף א נתינת הכסף. ועי' בכ"מ דכ' ב' פרושים וס"ל לעיקר דאפילו אם נתן הכסף קודם כתיבת השטר קנהו ע"ש. סמ"ע:
ג סָעִיף א שכירות. משום דאין דרך העולם לכתוב עליו שטר וס"ל להרמ"א דגם למאן דס"ל דאפילו במקום שישראל קונה מחבירו בלא שטר מ"מ ישראל מעובד כוכבים אינו קונה דלא סמכה דעתו. אפ"ה בשכירות שהוא לזמן סמכה דעתו מאחר שקיבל העובד כוכבים דמי שכירתו. שם:
ד סָעִיף א קנה. והש"ך כת' דהב"ח פסק דלא מהני התנה וע"ש. (עמ"ש הט"ז בזה):
ה סָעִיף ב מאחר. ע"ל סי' רע"ד ורע"ה סי"ב ועיין בתשו' מהרי"ט סי' צ"ה ובתשו' מהרשד"ם סי' רכ"ה באריכות וסי' רל"ב:
ו סָעִיף ב החזיק. פירוש אפילו החזיק בה אחר שנתן המעות להעובד כוכבים אפ"ה לא סמכה דעתו לקנות עד שיכתוב לו שטר משא"כ אחר דלא נתן מעות דדעתו לקנות בהחזקה מסתמא כיון דלא נתן מעות לא יפסיד אף אם יקחנו ממנו העובד כוכבים ומה מזיק לו שיסמוך דעתו לקנותו וכ"כ הה"מ. סמ"ע:
ז סָעִיף ב הדמים. כן דעת הרמב"ם וסייעתו והטעם דאף דלא קנהו מ"מ בתורת משכון הוא בידו עד שיחזיר לו הדמים אבל הרא"ש והטור ס"ל דא"צ ליתן לו דמים כיון דלא בא ליד הלוקח מתחלה בתורת משכון. שם:
ח סָעִיף ב המוכר. פירוש אף שכבר נתן השני להראשון המעות אין האחריות עליו ולפ"ז אם בא העובד כוכבים והוציא מיד זה המחזיק שנית א"צ הראשון להחזיר לו מעותיו כן פירש הב"י והד"מ לדעת המ"מ שם ונ"י וע"ש. שם:
ט סָעִיף ב רשע. כת' הב"י דחדא באידך תליא כיון דצריך המחזיק ליתן מעות ללוקח נמצא דאינו כמציאה והפקר וה"ל כדין עני המהפך בחררה כו' משא"כ אם לא הי' צריך להחזיר לו מעותיו דה"ל כמציאה דאין בו דין עני המהפך בחררה כמ"ש בסי' רל"ז. שם:
י סָעִיף ב מסור. ה"ט כיון דמן הדין זכה בו המחזיק אסור להוציא מידו ולבטל זכותו ע"י עובד כוכבים. שם:
יא סָעִיף ב מעותיו. והרא"ש כת' דא"צ המחזיק להחזיר ללוקח מעותיו ואפ"ה אין הלוקח רשאי לתבוע להעובד כוכבים ואי תבע ועי"ז מוציא העובד כוכבים השדה מיד המחזיק מקרי מסור וכ"כ הטור בשמו ע"ש. שם:
יב סָעִיף ב המלך. (עיין בס' מעשה חייא סי' י"ב שכת' שיש כמה חילוקים בדבר. גם הרש"ך בח"ב סי' קי"ז כת' ג"כ דדוק' בכה"ג שהקרקע נקנה ג"כ בכסף אלא מטעם דלא סמכא דעתיה דלא צריך לכתוב שטר. אבל בענין אחר לא ע"ש. ועיין עוד בב"ח ובתשו' ר"ב אשכנזי סי' ל"ד. בני חייא):
יג סָעִיף ב כהפקר. ע"ל סי' פ"ו ס"א בהג"ה וס"ט שם בהג"ה:
יד סָעִיף ג במטלטלין. הטעם דדוקא בקנין שדה שייך לומר דלא סמכא דעתיה אבל בקנין מטלטלים דהלוקח יקחם מיד לביתו לא חיישינן כולי האי שהעובד כוכבים יקחם באלמות מתוך ביתו. סמ"ע:
א סָעִיף א אינו קונה בחזקה. עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סימן קל"ד שנשאל בענין ישראל מומר לעבודת כוכבים מה דינו לענין קנינים והאריך בזה ומסי' דמומר לעבודת כוכבים ישראל גמור הוא לענין זה וכמ"ש הש"ג ספ"ב דגיטין במתני' דהכל כשרים להביא הגט וכמו שהוכיח בספר אבן העוזר בא"ח סי' קפ"ט דמומר לעבודת כוכבים עושה שליח ונעש' שליח כישראל גמור (עמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן קמ"א ס"ק ל"ב) אלא במ"ש שם דנקרא בן ברית לא צייתינין ליה כו' והגם דכי תמכרו ממכר לעמיתך כתב רחמנא כעמיתך דרשינן עם שאתך בתורה ומצות ומשמע ודאי דאין מומר לעבודת כוכבים בכלל זה כו' מ"מ י"ל היינו לענין דינא שצריך להקדים עמיתך לקנות ממנו כפירש"י בחומש כו' עמ"ש לעיל סימן קנ"ו ס"ו סק"ו) אבל במקום שאין טעם סברא רק גזה"כ לא נ"ל לחלק בינו לבין ישראל לענין קנינים ע"ש:
ב סָעִיף א קנס מיד. עבה"ט ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סי' צ"ג שכתב דנ"ל דאף הב"י ורמ"א שכתבו דמהני תנאי גם אינהו סברי דלא קנה כ"א לאחר שנכתב השטר דאז סמכא דעתיה וקונה למפרע מעת נתינת הכסף ואף שישראל אחר בא והחזיק ביני ביני ראשון קנה אמנם בנידון דידן (בעובדא דידיה שהיה הנקודה שיהודי הקונה בתים אינו רשאי לכתוב על שמו רק על שם עירון עי"כ) דלא נכתב שטרא לעולם ליתן ליד ישראל גם אינהו סברי דלא קנה הראשון ולא מקרי קרקע דישראל כו' ובר מן דין פשטא דמלתא דאמרו הב"י ורמ"א דמהני תנאי עם העו"כ אי בעינא בכספא לא אמרו נ"א שיש עדים שאמר כן והתנה עם העו"כ אבל בסתמא לא אמרינן כן כו' ע"ש:
ג סָעִיף ב וי"א דאפי' החזיק כו'. עיין בתשובת כנ"י סי' צ"ג שכתב על נדון דידיה הגם דאיכא בזה פלוגתא הרמב"ם עם הראב"ד והרשב"א והן השתי דעות בש"ע סי' קצ"ד ס"ב הנה הרמ"א הכריע כדעת הראב"ד והרשב"א דאפי' החזיק בה ראשון זכה אחרון. וקבלה בידינו במקום דרמ"א מכריע הכרעתו הכרעה אף להוציא ממון אמנם בנ"ד לא צרכינין כלל לזה דאף הרמב"ם דמבואר דדבריו דאם החזיק ראשון קודם להשני מעמידין אותה ביד הראשון היינו דוקא חזקה בגופה של קרקע כמו שהיו מחזיקין בנכסי גר דהיינו נעל או גדר כו' ובנ"ד ודאי נעל או גדר וכדומה לא עשה אביהם בעצמו רק ע"י פועלים ודאי אין כאן זכיה כי אין דעתם לזכות כמ"ש בסי' ער"ה (סכ"א בהג"ה ובסמ"ע שם ועיין בנה"מ לעיל סי' קפ"ח הבאתיו בסי' קצ"ב שכתב דשם מיירי דגם היא לא נתכוון לזכות כו' ע"ש) ואף להדיעה דשטיחת פירות והצעת כרים גם כן קנה הנה ידוע לן בדורות אלו אף אלו הדברים אין גדולי ישראל וקצינים עושים בידיהם כ"א ע"י משרתים כו' ובזה שקטה נפשי גם כן פן יאמרו הבנים אבינו זכה בתורת הפקר כפי התקנה שכתב הרא"ש כו' (הובא בסמ"ע סק"ח וכתב שם דגם הרשב"א מודה בזה) מלבד דיש לדחות דלא קאמר הרא"ש כ"א ביש עדים שקנה וזכה בתורת הפקר זולת זה לא אמרינן כן כו' גם זאת ידוע דבר שאינו מורגל לא אמרינן כ"א בדאית סהדי וכן הסכמת כל הפוסקים וכאן ודאי הוא דבר שאינו מורגל שנעשה מעשה בגוף הקרקע ע"י עצמו אלא ע"י פועלים או משרתים כו' עכ"ד ע"ש עוד:
ד סָעִיף ב והשני מקרא רשע. עבה"ט ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סימן נ"ט אודות שמעון שהיה לו חוב מ' זהו' אצל עובד כוכבים וכתב לו העובד כוכבים כתב באם שיתן לו השררה רשות למכור ביתו ליהודי אזי יהיה לשמעון קדימה וישלם חובו מביתו ואחר כך כשנתן לו רשות בא ראובן והחליף ביתו עם בית העובד כוכבים ומותר דמי שווי הבית נתן ביד העובד כוכבים וכ' לו שטר מכירה כנהוג בערכאותיהם ועתה תבע שמעון לראובן לדין באשר לו קדימה בבית זה כפי שטרו מן העובד כוכבים וגם יש בידו להשתדל אצל השר שיכוף לעובד כוכבים שימכור לו הבית וראובן השיב שהוא לא ידע מזה שיש לו שטר כזה על העובד כוכבים וגם לא התרצה העובד כוכבים אלא בשביל בית יהודי ולולי זה לא היה מוכר. והשיב נראה ברור דהשני קנה ולא הראשון חדא כיון שלא פסק הראשון דמים וש"ס ערוך הוא בפ' השוכר את הפועל (עבודה זרה דף ע"ב) כו' ועוד דאפילו בפסק דמים שאמכור לך במנה מבואר בש"ס שם ובח"מ סי' ר"ו דאם מכרה יותר על מנה קנה השני דאמרינן זוזי אנסוה ובשביל המעות שהוסיף אם כן בנ"ד שהחליף העובד כוכבים על ביתו של שני אף על פי שאינו שוה אלא מנה יש לומר דהוי כמכרה ביותר דהא אמרי' דאין בחליפין אונאה מטעם דיש רוצה במחט יותר מבשריון במ"ש בסי' רכ"ז ס"כ וק"ו בבתים פשיטא דיש לומר אילו לא נתן לו הישראל בית אחר לא מכר הנכרי ביתו כלל בשום ממון דמה"ע אם החליף חצר בחצר אין בו דין בעל החצר כמ"ש בסימן קע"ה סכ"ד כו' ועוד דאפילו בלא תוספת דמים דקנה הראשון זהו באם המוכר ישראל אבל בנ"ד שהמוכר הוא עובד כוכבים אפילו היה הראשון פוסק דמים עבור הבית ונתן לו המעות כיון דלא כתב לו שטר מכירה קנה השני בנתינת המעות עם השטר כמבואר בסי' קנ"ד כו' אלא דשם בהרמב"ם צריך השני להחזיר לראשון את הדמים משום דס"ל דישראל הראשון נתכוון תחלה לזכות בתורת משכון עד שיחזור לו דמים אבל בנ"ד ברור דשני קנה וא"צ להחזיר לראשון אפילו חובו דכאן לא הלוה לו על בית זה רק היה חייב לו העובד כוכבים מתחלה והבטיח לו לשלם מדמי ביתו וישראל השני לא משתרשי ליה הני זוזי אם כן יתבע הראשון מהעובד כוכבים. וממילא דבנ"ד אפילו אם ידע השני משטרו של ראשון לא מקרי רשע דהא כתב הב"י הביאו הסמ"ע ס"ק י"ב דחדא באידך תניא כיון דצריך המחזי' ליתן מעות ללוקח נמצא דאינו כמציאה והפקר כו' ואם כן בנ"ד דאין צריך להחזיר לראשון מעותיו ממילא דהוי כמציאה וק"ו בנ"ד שלא היה שום פסיקא דלא מקרי רשע כמ"ש בסי' רל"ז ס"ח בהגה כו' והראשון הכא לבטל זכותו של שני ע"י השר מקרי מסור לאנס גמור ומצוה להשפיל לבעלי עול אם אינם רוצים לשמוע דברי חכמים עכ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קע"ה סט"ז ס"ק כ"ו:
ה סָעִיף ג אלא בקרקע. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סימן ס"ו דה"ה במטלטלין שעל הקרקע כמו בעובדא דהתם (הובא לעיל סי' ק"ו ס"א ס"ק א') שאחד קנה עצים מן שר א' והתנה עמו שישאר העלים מונחים ביער עד זמן ועידן וכ' שם דאילי היה קונה הקרקע שהעצים מונחים עליהם בקנין גמור אם נתן המעות להשר קודם שקבל שטר הקא טר"אקט לא היה קונה הישראל הקרקע כמ"ש בסי' קנ"ד ס"ג וממילא דגם המטלטלים היינו העצים נעשו הפקר וכל הקודם זכה דהכא ל"ש טעם הסמ"ע במטלטלין משום שדרך הוא שהלוקח יקחם מיד לביתו דהכא כל קנינו היה ע"ד שישארו העצים שם ביער עד זמן ועידן ואם הקרקע שהעצים עליה מופקרת גם העצים מופקרים וכל הקודם זכה אך בנדון לא קנה הקרקע בק"ג רק בתורת שכירות לזמן והשר לא סילק ידו ורשות ממנה אין חרם יכול לזכות בהקרקע ההיא ונקנה לישראל בכסף ושטר כדינא (ר"ל אפילו לדעת הט"ז שחולק לעיל ס"א על הרמ"א בענין שכירות מן העובד כוכבים וס"ל דבעי גם כן בשכירות כסף ושטר) וממילא עדיפא הני מטלטלים אפי' משארי מטלטלים דאמרי' הואיל ודרך ליקחם לביתו סמכא דעתיה מכ"ש הכא שכבר הם בביתו של ישראל שהרי מקומו מושכר לו דקנה הישראל להעצים בלי פקפוק ע"ש:
א סָעִיף א העכו"ם כו' ולא בכסף כו'. ר"ל אפי' במקום שקונין בכסף לבד מ"מ אין העכו"ם קונה ולא מקנה אלא בשטר לבד דלא כמ"ש רשב"ם ותוס' נד ב' ד"ה וישראל כו' דדין העכו"ם בקרקע כדין ישראל ובמקום שכותבין את השטר איירי דגם ישראל אינו קונה בכסף ולדידהו גם בחזקה קונה אבל הרמב"ם דעתו כדעת הגאונים וז"ל רב האי גאון בריש שי"ד דין ישראל עם חבירו כבר פירשתי בשי"ג אבל כשהעכו"ם לוקח מישראל אע"פ שנתן דמים לא קנה כישראל מן ישראל בכסף עד שיכתוב לו שטר וכן ישראל הלוקח מעכו"ם ונתן דמים לא קנה עד שיכתוב לו שטר כדגרסי' אר"י א"ר הבא מחמת עכו"ם ה"ה כעכו"ם מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף כו' ואע"פ שישראל קונה מחבירו בנתינת כסף בלבד אינו קונה אלא בשטר ולכן גרסי' הלוקח בית מן העכו"ם בא"י כותבין עליו אונו ואפי' בשבת. וישראל שמכר לעכו"ם ולקח דמים עדיין הוא ברשותו של ישראל. ועכו"ם שמכר לישראל ולקח דמים יצא מרשותו של עכו"ם וכל המחזיק זכה ונותן דמים לישראל הראשון כדגרסי' נכסי העכו"ם ה"ה כמדבר כו' והחזקה הוא כמו בנכסי הגר ואחריות הוא מ"מ על העכו"ם ולא על ישראל הראשון כו' עכ"ל בקיצור וכלל הענין כי עכו"ם מישראל וישראל מעכו"ם חד דינא להו בקנייתם שאין קונין בכסף וחזקה לגמרי ואין להם מהג' קניינים אלא שטר לבד:
ב סָעִיף א מיהו שכירות כו'. ז"ל ב"י בסי' קצב והשוכר מן העכו"ם לרשב"ם שפי' ההיא דנכסי עכו"ם ה"ה כמדבר כו' משום דאפי' בישראל חברי' לא קנה בזוזי בלא שטר משמע במקום שאין כותבין שטר קני בכסף לחוד וכ"כ רי"ו א"כ גבי שכירות כיון דאין רגילין לכתוב שטר קנה בכסף לחוד כו' ע"ש וע"ל סי' קצה ס"ט בהג"ה אפי' במקום כו'. והוא לשיטת הפוסקים דדין העכו"ם כדין ישראל וכמ"ש כאן וכן אם התנה כו' הוא ג"כ לשיטת הפוסקים האלו כמ"ש בב"י כאן כתב ר"י בנב"ב דהא אמרינן נכסי העכו"ם ה"ה במדבר כו' וכ"נ מדברי הרשב"ם כו' ונ"ל שאם אמר הלוקח בכסף לבדו כו' וכדאמרינן לגבי ישראל כו' אבל לדברי הרמב"ם והגאונים אינו כן אלא שבד"מ כ' ג"כ מתחלה כן ונראה דאין לחלק כך אלא לפי המפרשים דמיירי כו' אלא שאח"כ כ' אפשר דמהני תנאי אף לדברי כו' וכאן בהג"ה כתב אף בשכירות כן ודבריו צ"ע אף בתנאי ולא דשמע כן מדברי הגאונים דס"ל אין קנין לעכו"ם מישראל וישראל מעכו"ם אלא בשטר לבד ולשון הגמ' ישראל הבא מחמת העכו"ם ה"ה כעכו"ם כו' לפי פי' הגאונים מ' דאין הטעם משום אנס אלא דאין קנין להם אלא כך וכ"ש בשכירות שאמרו כשם הקרקע כו' כך שכירות הקרקע כו' אלא שלמד בד"מ שם מדברי הטור בסוף הסי' שכ' וכ"ז לא איירי אלא בקרקע שאין דעת כו' אבל לדעת הגאונים ולדעת הררב"ם מדאורייתא קונה בכסף במטלטלין כמ"ש שם ע"ש וכן מצאתי בב"ח וט"ז שהשיגו עליו ע"ש ועמ"ש בס"ב:
ג סָעִיף ב וקודם שיחזיק כו'. הא אם החזיק אע"ג דאין חזקה קונה מטעם קנין מדין הפקר קנה ולא גרע משני. מ"מ:
ד סָעִיף ב וי"א דאפי' כו'. כיון שנתן דמים לאסמכה דעתו עד שיתן לו שטר דסתם עכו"ם אנס כו' משא"כ בשני שלא נתן מעות שלא יפסיד כלום דעתו לקנות בחזקה כדין הפקר. מ"מ שם וטור. והוא שיטה שלישית דס"ל דאין קונה לא בכסף אפי' במקום שאין כותבין השטר ולא בחזקה כנ"ל ולכן לא מהני חזקה אף שמהני בישראל בכ"מ כמ"ש בס"ס קצ"ב אלא דס"ל דלאו מדינא אלא משום דלא סמכא דעתא דסתם עכו"ם אנסים וכמ"ש הרשב"ם ד"ה אסתלק וכמ"ש מעכו"ם דסתם כו' ר"ל אף במקום שאין כותבין השטר ולכן אפי' החזיק לא קנה וז"ש אבל אם החזיק כו' כיון שעדיין לא נתן המעות סמכא דעתיה כמו אחר כיון שלא יפסיד אבל לפי שיטת הגאונים משום דאין קונין ולא משום דלא סמכא דעתו א"כ אפי' אחר נתינת המעות מהני חזקתו מדין הפקר וז"ש הרמב"ם וקודם שיחזיק כו' כנ"ל והרמ"א אחז שיטת הרשב"א והטור ובזה צדקו דבריו מ"ש בס"א מיהו שכירות כו' וכן אם כו' אבל הש"ע אחז שיטת הרמב"ם והגאונים ולכן השמיט דין השכירות והתנה וכן כאן דעת הטור ורשב"א:
ה סָעִיף ב ונותן לראשון כו'. כ"כ כל הגאונים דלא כרשב"ם ורא"ש ועסמ"ע:
ו סָעִיף ב ואחריותו כו'. דהא הראשון לא קנה מעולם ולא מכר לשני וקנין השני מעכו"ם הוא ואחריותו עליו. רב האי שם:
ז סָעִיף ב והשני כו'. רשב"ם שם ואף שחולק הרא"ש וכס' ר"ת דבמציאה או הפקר לא מיקרי רשע כיון דקונה בלא מעות וזה אין מצוי זה לדעתו דס"ל א"צ להחזיר את המעות. ב"י:
ח סָעִיף ב ומ"מ כו'. כיון שקנה בדין:
ט סָעִיף ב בד"א כו'. רי"ף ורמב"ם וכמ"ש בגמ' שם:
י סָעִיף ב עכו"ם כו'. אבל בכסף קונה במטלטלין כמ"ש בסוף הסי' ע"ש:
יא סָעִיף א וכ"ז כו'. טור וכ"כ הרמב"ם בפ"א מה' זכייה עכו"ם שמכר מטלטלין לישראל כו' ומקנה במשיכה או בדמים וכ' המ"מ דין המשיכה שקונה מסקנא בע"ז ע"ב א' וס"ל להרמב"ם דה"ק שם אף משיכה קונה וה"ה למעות ולא קי"ל כסוגיא דבכורות י"ג מה עמיתך באחת כו' וכן מוכח הסוגיא דע"ז שם דביין נסך אף למ"ד משיכה קונה בהקדמת המעות סגי. ועבתוס' שם ע"א א' ד"ה שקולי כו' והקשה ר"ת כו' א"נ י"ל דסבר האי כו' וכ"כ הרמב"ם בפ"ד מה' בכורות האי מימרא דריש לקיש משום ר' אושיעא שם בבכורות י"ג א' אף שפ' דמשיכה בעכו"ם קונה וכמו שמסיק בע"ז שם ועתוס' בע"ז שם ד"ה רב אשי כו' וכן ודאי דקי"ל כר' יוחנן דמשיכה אינה אלא מדרבנן וד"ת מעות קונות כמ"ש בפ"ד דב"מ מכור לי באלו קנה כו' ושם ובפ"א דקדושין יש דמים שהן כחליפין כיצד כו' ושם שהיתה עלייה של לוקח מושכרת כו' ובספ"ה דחולין בד' פרקים כו' ובספ"ז דעירובין נותן אדם מעה כו' עשאוהו כו' וכן כל הפוסקים וש"ע כ' כל הדינים הנ"ל ואף שהתוס' בבכורות דחו וכ' דאף לר' יוחנן י"ל דעכו"ם קונה במעות בע"ז שם לא כ' כן וכן פשטא דסוגיא לא מ' כן וכ"כ כל הפוסקים וכ"פ בש"ע דמשיכה קונה בעכו"ם ועבש"ע י"ד סי' קמו ס"ג אע"פ שמשיכה בעכו"ם קונה כו' והוא מדברי הגמ' שם בע"ז וכ"ה לשון הרמב"ם שם וכן שם סי' קלב ס"ב ומשמשך קנה ושם פ' דאף מעות קונה שכ' אבל אם מדד כו' צריך ליקח הדמים כו' וכנ"ל ואף שהפוסקים חולקים על הרמב"ם וס"ל דאין מעות קונות וס"ל כתי' האחרים שכ' תוס' בע"ז שם מ"מ בזה מודים לרמב"ם דמשיכה קונה כמ"ש תוס' ומ"ש בש"ע שם סי' ש"כ ס"ה והקנין יהיה כו' או שיקבל כו' דאז כו' הוא חומרא בעלמא לצאת דעת רש"י דפ' כרב אשי דמעות קונה ולא משיכה בעכו"ם אבל כל הפוסקים חולקים עליו וכ"ש לדעת הרמב"ם והטור כאן דבא' מהן סגי וז"ש הרמב"ם בפ"ו מה' מעילה הל' י' קנה כו' וכשיטתו דגם בעכו"ם סגי בכסף ומ"ש ואם מן ישראל לא מעל אע"ג דסוגיא דב"מ שם דלר"י דד"ת מעות קונות מעל מ"מ סוגיא דע"ז ס"ג א' משמע כיון שהפקיעו חכמים קנין מעות בלא משיכה אינו כלום אף לדבר שהוא מדאורייתא וא"צ למה שחילקו תוס' שם ד"ה והא כו' ול"ד כו' וכן מתורץ בזה מ"ש תוס' בכ"מ שם מח א' ד"ה בלן. וא"ת וכי איתותב כו' ומ"ש הרמב"ם שם בפ"א דזכייה או בדמים קאי ג"כ אקונה כמ"ש הכ"מ שם וכמ"ש בפ"ד דה' בכורות ועיינתי בדברי הרמב"ם שם שכ' אבל הקרקע אינו קונה אותו מישראל ואינו מקנה אלא בשטר שאין דעתו סומכת אלא על השטר אלמא ס"ל להרמב"ם דמדינא קונה בכסף אלא משום דאין דעתו כנ"ל בדברי הטור וכן נראה כיון שקונה במטלטלין כ"ש בקרקעות וז"ש הרמב"ם בפ"א דמכירה הל' יז העכו"ם אינו קונה בחזקה כו' ול"ק אינו קונה בכסף ששם כ' דינא דגמ' ישראל הבא מחמת עכו"ם כו' ולא הזכיר בגמ' דין הכסף אלא החזקה שחזקה מדינא ל"ל אבל הכסף מטעם דלא סמכא דעתא והוא דין נכסי העכו"ם כו' וכן חלקן הרמב"ם בה' מכירה ובה' זכייה דלא כמ"מ בה' זכייה שם שכ' מקור של הרמב"ם שם ממ"ש ישראל הבא מחמת כו' שהרמב"ם לא הזכיר שם חזקה כלל וכנ"ל ונמצא מ"ש הרמ"א בס"א מיהו שכירות כו' וכן אם התנה צדקו דבריו שהוא אף לדעת הרמב"ם רק בחזקה ס"ל דמדינא לא קני ולא משום סמכא דעתא ולכן כ' וקודם שיחזיק כו' אבל הפוסקים ס"ל דאף בחזקה הטעם משום דלא סמכא דעתא וכפי' שמ"ש שם ישראל הבא מחמת עכו"ם כו' לענין חזקת שלש שנים כפי' הרשב"ם והר"ן והראב"ד וכמ"ש ב"י בס"ס זה ולכן כתבו ובהג"ה וי"א דאפי' החזיק כו' אבל כסף לד"ה הוא משום סמכא דעתא וצדקו דברי ההג"ה בס"א שהוא לכ"ע לבד דעת רב האי גאון דמ' מדבריו שגם כסף מדינא לא קני כמש"ל וצ"ל לדעתו דכן במטלטלין אינו קונה ומקנה במעות אלא במשיכה וכדעת הפוסקים הנ"ל: וכללי השמועה דדעת כל הפוסקים דלא כרשב"ם וסייעתו אלא כדעת הרמב"ם דבקרקע אינו קנה ולא מקנה לא בכסף ולא בחזקה אלא דבחזקה לדעת הרמב"ם מדינא ולדעת הפוסקים מחמת דלא סמכא דעתא וכנ"מ כנ"ל. ובמטלטלין דעת כל הפוסקים דמשיכה קונה ומקנה לבד דעת רש"י ונדחו דבריו וכל הפוסקים חלקו עליו בראיות ברורות אלא שלדעת הרמב"ם קונה גם בכסף ולדעת הפוסקים לא קנה וכן לענין מקנה וכאן ובש"ע י"ד סי' קל"ב סתם כהרמב"ם:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.