א מי שירד לתוך שדה אחת בתורת משכונא אין לו בה חזקה בד"א שידוע שבתורת משכונא ירד לתוכה אבל אם אין כאן אלא קול בעלמא זה פירשתי למעלה:
ב ומ"מ עצה טובה לממשכן למחות בסוף כל ג' וג' שמא יכבוש זה שטר המשכונא אחר שישתכח הדבר ויטעון לקוח הוא בידי
ג כההוא דמשכן פרדיסא לחבריה לי' שנין ולבתר דאכלה ג' שנין א"ל אי מזבנת לי מוטב ואי לא אכבשיניה לשטר משכונא ואטעון לקוח הוא בידי נתנה הממשכן לבנו במתנה וחזר ועשה שטר מכירה לבעל המשכונא אסיקנא ששטר המכירה אינו כלום ואפילו המעות שנתן יותר על המשכונא אינם אלא כמלוה על פה:
ד וכתב הרמב"ן ז"ל היכא שידוע שירד בה בתורת משכונא אין לו בה חזקה לעולם אפילו אם ידוע ששלמו ימי המשכונא והחזיק בה ג' שנים אחר כך והרמ"ה כתב שאם אכלה ג' שנים אחר שכלו ימי המשכונא יש לו חזקה וכ"כ ה"ר יהודה הברצלוני ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה כדברי הרמב"ן וכתב ה"ר יונה העידו העדים ששדה זו משכונא אצלו לשנים ואין אנו יודעים לכמה שנים אפילו החזיק בה כמה שנים אין לו חזקה העידו שמשכנה אצלו סתם ואכלה ג' שנים משנה ראשונה ואילך יש לו חזקה דסתם משכונא שתא:
ה ראובן שירד לתוך שדה שמעון בתורת משכונא והיה לראובן אצל שמעון עוד תביעה אחרת על פה ואינו יכול להוציאה מידו וכלו ימי המשכונא ורוצה לעכב השדה ולאכול פירותיו עד כדי התביעה שיש לו אצל שמעון ולהחזירה לו אחר כך אם ידוע לנו שירד לה בתורת משכונא אינו נאמן אפילו אם החזיק בה ג' שנים אלא צריך להחזירה מיד כיון שכלו ימי המשכונא ואם אינו ידוע נאמן על תביעתו האחרת במגו שהיה יכול לכבוש שטר המשכונא ולטעון לקוח הוא בידי ובשבועת ומיהו כתב ה"ר יונה דוקא שאכל כבר הפירות כדי התביעה שטוען עליו אז הוא נאמן לעכבם בחובו במיגו אבל אם בא לתבעו קודם שאכל הפירות אז אינו נאמן לעכב הקרקע בידו במיגו דלעיל שלא מצינו מינו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל הכא מיד כשהודה שכלו ימי המשכונא הקרקע היא בחזקת בעליה ואין להאמינו בתביעה האחרת במיגו דלקוח הוא בידי:
ו ואם אין ידוע שירד בתורת משכונא אלא קול יצא שירד לה בתורת משכונא אם יצא הקול קודם שהחזיק בה ג' שנים אינו נאמן עוד לטעון לקוח הוא בידי כדפרישית לעיל ואם יצא הקול לאחר שהחזיק בה ג' שנים ודאי אם היה טוען לקוח הוא בידי היה נאמן כיון שהחזיק בה ג' שנים בשופי קודם יציאת הקול אבל אם טוען שיש לו עליו תביעה אחרת ורוצה לעכב הקרקע עד שיאכל כדי התביעה במיגו שהיה יכול לטעון לקוח הוא בידי אינו נאמן שהורע כח המיגו כיון שיצא קול שירד בתוכה בתורת משכונא לפיכך לא היה חפץ לטעון לקוח הוא בידי:
ז וכאשר הדין בין ראובן לשמעון כן הדין בינו ובין יורשי שמעון אם מת שמעון ובא לטעון כנגד יורשיו שאם הוא בענין שיכול לטעון לקוח הוא בידי נאמן גם על הפירות שאכל עד כדי התביעה ואם אינו יכול לטעון לקוח הוא בידי גם אינו נאמן על התביעה האחרת אלא שבזה כ' ה"ר יונה שיש חילוק ביניהם האב משביעו בטענת ברי בין בעיקר הטענה שהיא התביעה האחרת שיש לו עליו בין בטענת המיגו שהיא לקוח הוא בידי אבל כנגד היתומים שאין להם טענת ברי נוטל בלא שבועה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כל מאי דמצי אבוהון למיטען ולהשביעו טענינן להו ליתומים אפילו בשמא:
ח ירד לתוכה בתורת משכונא ואכלה שלש שנים ואין עדים שבאה לידו בתורת משכונא ואומר שעדיין יש לו להחזיק בה בתורת משכונא ב' שנים ואין לו שטר נאמן במיגו דלקוח הוא בידי וכ' ה"ר יונה דלא הוי מיגו להוציא לפי שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והחזיק בה לה' שנים בחזקה דנעל וגדר ופרץ ואפילו למאן דפליג בפרק המקבל גבי מלוה אומר ה' ולוה אומר נ' היינו בשטר דריע טענתיה דכיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה ולא (אירכס לי' אלא) כביש ליה:
ט לפיכך אם טוען היה לי שטר משכונא ואבד אינו נאמן לפי שהמלוה נזהר בשטר המשכונא עד שיכלו ימי המשכונא שצריך לו לראיה שממושכנת בידו כיון שאינו בא להחזיק בגוף הקרקע אבל בלא שטרא דליכא ריעותא בטענת המלוה נאמן במינו ורב אלפס פסק דאפילו אם טוען המלוה שטר היה לי ואבד נאמן לומר שהוא לה' שנים במיגו דלקוח הוא בידי וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
א סָעִיף א מי שירד לתוך שדה אחת וכו' זה נלמד מעובדא דרבה בר שרשום (לב:) שכתבתי בסימן שלפני זה: ומ"ש אבל אם אין כאן אלא קול בעלמא זה פירשתי למעלה בסימן הקודם לזה:
ב סָעִיף ב ומ"מ עצה טובה לממשכן למחות וכו' הכי אמרינן בהמקבל איבעי ליה למחויי ולא מיחה איהי דאפסיד אנפשיה ופרש"י למחויי. הוו יודעים שלא מכרתיה לו אלא משכון הוא בידו:
ג סָעִיף ג ומ"ש כההוא דמשכן פרדיסא לחבריה לעשר שנין וכו' עד אינם אלא כמלוה ע"פ באיזהו נשך עלה ע"ב:
ד סָעִיף ד וכתב הרמב"ן היכא שידוע וכו' וכ"כ בנימוקי יוסף בהמקבל עלה ר"ב בשם הר"ן ושהרשב"א חולק ומדברי א"א ז"ל: וכתב ה"ר יונה העידו העדים וכו' כלומר שראשונים שהזכיר לא חילקו בין משכן סתם למעידים שיודעים (לכמה שנים משכן) [שמשכן לשנים] אבל אינם יודעים לכמה אבל ה"ר יונה חילק בכך: ומ"ש דסתם משכנתא שתא הוא בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סח.): כתב הרשב"א בתשובה כל שנכנס ברשות וחזר וטען לקוחה היא בידי בזה נחלקו גדולי המורים שי"א דנאמן כההיא דמשכנתא דסורא דאע"פ שנודע שנכנס מתחלה בתורת משכנתא אפ"ה נאמן ולא אשכח לה תקנתא בגמרא אלא במחאה וי"א שאינו נאמן דהו"ל כאיכא עדים וראה ואפי' אינש דעלמא דאינו אומן אינו נאמן כדאיתא בשמעתא דאומן ואריס דאין לו חזקה וכמעשה דרבה בר שרשום דא"ל אביי לקוחה לא מצית אמרת דהא נפיק עלה קלא דארעא דיתמי היא וכ"נ דעת הרי"ף עכ"ל ובתשובות להרמב"ן סימן י"ב כתוב דעת הרי"ף. הממשכן לחבירו בית או שדה אם יכול לגאלו לחצאין עיין בהר"ן פ"ק דקידושין:
ה סָעִיף ה ראובן שירד לתוך שדה שמעון וכו' זה נלמד ג"כ ממעשה דרבה בר שרשום שכתבתי קודם סי' זה: ומיהו כתב ה"ר יונה וכו' צ"ע אי אזיל לשיטת הראב"ד בהשגות פי"ד מהלכות טוען:
ו סָעִיף ו ואם אין ידוע שירד בתורת משכונא וכו' כדפרישית לעיל בסימן שלפני זה: אבל אם טוען שיש עליו תביעה אחרת וכו':
ז סָעִיף ז וכאשר הדין בין ראובן לשמעון וכו' היינו עובדא דרבה בר שרשום שנתבאר בסימן שלפני זה:
ח סָעִיף ח ירד לתוכה בתורת משכונא וכו' בס"פ המקבל (בבא מציעא קי.) מלוה אומר ה' ולוה אומר שלש ופרש"י מלוה אומר ה' שנים. ממושכנת לי ולוה אומר לג' שנים וכבר אכלת ג' אמרינן ליה אחוי שטרך אמר שטרא אירכס לי אמר רב יהודה מלוה נאמן מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי א"ל רב פפא לרב אשי רב זביד ורב עוירא לא ס"ל הא דרב יהודה מ"ט שטר כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה ומיכבש הוא דכבשיה לשטריה סבר אוכלה תרין שנין יתירתא והרי"ף והרא"ש לא כתבו הא דא"ל רב פפא לרב אשי אלא מימרא דרב יהודה לחוד אלמא ס"ל דהלכתא כרב יהודה וכן דעת הרמב"ם פ"ז מהלכות שכירות. וכתב הה"מ ודוקא שאין שם עדים שממושכנת או מושכרת היא בידו וגם בעל הקרקע לא מיחה שהרי השוכר או המלוה יכול לומר לקוחה היא בידי הא לאו הכי ודאי אינו נאמן שהרי נאמנותו אינו אלא מדין מיגו ואם אין שם מיגו בטל נאמנותו. וכתב נ"י שכן כתב הר"ן ושהרשב"א חולק ואע"ג דרב פפא א"ל לרב אשי דרב זביד ורב עוירא לא ס"ל הא דרב יהודה ומדשתיק ליה רב אשי לרב פפא משמע שקבל ממנו ההוא טעמא דרב זביד ורב עוירא וכיון שכן אית לן למינקט הכי ס"ל להני פוסקים ז"ל שפסקו כרב יהודה דכיון דאיתא בתר הכי א"ל רבינא לרב אשי אלא מעתה האי משכנתא דסורא וכו' והם מפרשים דאדרב יהודה קאי וכיון דאמר סתם אלא מעתה ולא אמר אלא מעתה לרב יהודה משמע דס"ל כרב יהודה ומסתמא ממתיבתא דרב אשי שמיע ליה והכי נקטינן ואע"ג דשתיק ליה רב אשי לרב פפא איפשר דמשום דלא חש ליה הוה משום דטעמא דרב זביד לא משמע ליה דהא כמה פעמים אדם נזהר בשטר ביותר ואפ"ה אין בידו לשמרו מן העכברים א"נ דאה"נ דהוא ס"ל הכי מיהו מדחזינן לרבינא דהוי בתר רב פפא דא"ל לרב אשי הכי ומסתמא מיניה שמיע ליה איכא למימר דבתר הכי הדר ביה רב אשי ומש"ה קתני תלמודא מאי דא"ל רבינא לרב אשי בתר מאי דאמר לו רב פפא לומר דהא דרבינא דבתרייתא הוא. עיין בהריב"ש סימן של"ו ושמ"ג: דין א' ממשכנתא כתב רבינו בסימן ס' ודינים אחרים ממשכנתא כתבתי בסי' ס"א. גרסינן בפרק המקבל (בבא מציעא קי.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא כלומר משכנתא דסורא במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא ולא פירש בו מנין השנים מלוה אומר ג' ולוה אומר שתים וקדם המלוה ואכל הפירות מי נאמן רב יהודה אמר בחזקת בעלים קיימא ורב כהנא אמר פירות בחזקת אוכליהן והלכתא כוותיה דרב כהנא והא קיימא לן כוותיה דרב נחמן דאמר בפרק השואל (קב:) קרקע בחזקת בעליה קיימא התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא הכא מילתא דעבידא לאיגלויי הוא ואטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן כלומר עבידא לאיגלויי שסוף יבואו עדי שטר ויעידו וכתב נימוקי יוסף שכתבו בשם הרא"ש שאם מתו העדים ונשתקע הדבר מפי אחרים ויראה לדיינים שלא יוכל הלוה לברר עוד דבריו מוציאין הפירות מיד המלוה עכ"ל. כתב הר"ש בר צמח שנשאל על ראובן שמשכן חצרו לעכו"ם בסך מעות ומת ותבע העכו"ם לבנו מעותיו ונתן לו קצתם והשאר יתן לו מעט מעט והוכרח בן ראובן לצאת חוץ לעיר ולא פרע לו מה שהיה לו לפרוע מעט מעט לזמנים שביניהם והעכו"ם היה רוצה למכור החצר והיה ירא מערעור בן ראובן ובא יהודי אחד וקנאו ממנו בסך שנשאר חייב לו בן ראובן וקבל עליו לסלקו מכל ערעור שיבוא לו ממנו ומת הקונה ובא בן ראובן ותבע לעכו"ם שיחזיר לו המעות שפרע לו או יחזיר לו החצר ויפרע לו מה שנשאר עליו מדמי המשכונא ומת העכו"ם ונשאר הדין בין בן ראובן ובין בן הקונה והשיב שמכר זה בטל מפני שהעכו"ם מכרם מכח המת וכיון שמת בטלה הרשאתו ועוד משום דכיון שהעכו"ם היה ירא למכרו מפני ערעור בן ראובן הו"ל כמכרו ע"מ שירצה בעל החצר וכיון שלא נתרצה נמצא מכרו בטל אף ע"פ שהחזיק הלוקח שני חזקה אינו כלום כיון דמכח מכירה בטלה קא אתי הילכך מחזיר יורש בעל הקרקע ליורש הלוקח מה שהוציא ויחזיר לו קרקעו עם כל הפירות שאכל כדין המחזיק בקרקע שאינו שלו דהדרא ארעא והדרי פירי עכ"ל. וק"ל על מ"ש שמכירה זו שמכר העכו"ם היתה מכח המת וכיון שמת בטל הרשאתו דלפי דבריו נימא כיון שמת נכנס יורשו תחתיו והרי הוא מכח היורש שהוא חי ועוד דאעיקרא דדינא פירכא שאפילו היה הממשכן חי אין מכירה זו מכחו ולא בהרשאתו שהרי הוא לא הרשהו למכור. וכן מה שכתב שבשביל שהיה העכו"ם ירא למכרו מפני ערעור בן הממשכן הוי כמוכרו ע"מ שירצה בעל החצר אין לו טעם. ולכן נ"ל שאם לא מכרו בפחות משוויו המכר קיים שכיון שעבר הזמן שאמר לו לפרעו יש רשות בידו למכרו אבל אם מכרו בפחות משוויו אפילו כל שהוא חוזר כדין שליח שטעה. כתב עוד הר"ש בר צמח על הדין הנ"ל וכיון שמכר זה בטל בדיננו אפילו היה קיים בדיניהם אנו מבטלים אותו דאמרי' בפרק חזקת (בבא בתרא לה:) הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם וכתב בעל העיטור כאילו אותו עכו"ם בא עם ישראל לדין ותניא אם אתה יכול לזכותו בדיני ישראל וכו' וכן כתבו מהאחרונים עכ"ל: כתוב בתשובות ה"ר יהודה בן הרא"ש נ"ל שכשהלותה לאה על הבית לא לקחה בית המשכונא ברשותה שא"כ לא היו עושים הורדה ללוי בשטר שהוא מאוחר אל המשכונא וכיון שכן אין לה אלא דין בעל חוב שאינה יכולה לגבות שכירות הבית ואם לקחו הבית בחזקה אפילו השאילו לאחר בחצר שאין חילוק בין השאילו להשכירו כיון שדר בו מכחו ואם יש לו מעות יתנם ואם לא ישומו מותר הבית במה שחייב בשכירות כדין ב"ח דעלמא עכ"ל:
א סָעִיף א מי שירד וכו'. עובדא דרבה בר שרשום בפ' חזקת:
ב סָעִיף ב ומ"ש כההוא דמשכן פרדיסא וכו' בפ' איזהו נשך (בבא מציעא דף ע"ב) והביא רבינו כאן הא דאסיקנא התם דשטר זה לא ניתן ליכתב כל עיקר כיון שהקנה לבנו קטן א"כ לאברוחי מיניה קא מכוין והשטר חספא בעלמא הוא והמעות אינן אלא כמלוה על פה:
ג סָעִיף ד וכתב הרמב"ן וכו' עד ומדברי א"א הרא"ש יראה כדברי הרמב"ן. בפ' חזקת (דף קצ"ה ע"א) כ"כ אעובדא דרבה בר שרשום וז"ל אלא אמינא אכבשיה לשטר משכנתא שאם היה ידוע שבתורת משכנתא באה לידו לא הו"מ למימר לקוחה היא בידי לעולם מידי דהוה אאומן שאין לו חזקה בדבר שהוא אומן ואריס דאין לו חזקה בשדה שידוע שירד לתוכה בתורת אריסות וכו' והוא מדברי התוס' (בדף ל"ג) בד"ה אכבשיה. ויש לתמוה דלאחר שכתב רבינו דמדברי הרא"ש יראה כדברי הרמב"ן חזר וכתב דברי ה"ר יונה שהם כדברי הרמ"ה והרי"ב דאילו להרמב"ן והרא"ש אפילו יודעין לכמה שנים השכינה א"נ השכינה לשנה אחת אין לו בה חזקה לעולם ונראה ליישב שלא הביא רבינו דברי ה"ר יונה אלא ללמוד מדבריו לחלק בין משכנה לשנים ואין אנו יודעים לכמה שנים ובין משכנה סתם דסתם משכונא שתא ונפקא מינה גם לדעת הרמב"ן והרא"ש היכא דאינו ידוע בעדים שירד בה בתורת משכונא אלא קול בעלמא דקיי"ל כמו שכתב ה"ר יונה לפרש דברי רב האי גאון ורמב"ם ורשב"ם דאם יצא הקול תוך שלשה שנים מבטל החזקה כמ"ש בסימן קמ"ט סעיף כ"ו דאין זה אלא כשיצא הקול ששדה זו משכונא לשנים ואין יודעים לכמה שנים התם הוא דאין לו בה חזקה לעולם אבל ביצא הקול לשנים ידועות וכלו השנים ההם והחזיק ג' שנים אחר שכלו השנים ההם יש לו חזקה דהא ודאי שהקול הוא שקר ומדברי ה"ר יונה שבכאן אנו למדין שאפילו יצא הקול שמשכנה אצלו סתם ואכלה ג' שנים משנה ראשונה ואילך נמי יש לו חזקה דסתם משכנתא שתא והו"ל כאילו יצא הקול שמשכנה לשנים ידועות וכלו השנים ההם ואכלה עוד ג' שנים:
ד סָעִיף ה ראובן שירד לתוך שדה שמעון וכו' עד בשבועה. זה נלמד מהעובדא דרבה בר שרשום וע"פ מ"ש התוס' והרא"ש דחייב שבועה דלא כפי' רשב"ם שם דמהימן בלא שבועה דאין נשבעין על הקרקעות ועוד דחזקת ג' שנים במקום שטר קיומא דליתא אלא צריך שבועה מדרבנן וכבר נתבאר זה בראש סימן ק"מ ע"ש:
ה סָעִיף ו ומ"ש ומיהו כתב ה"ר יונה וכו' עד שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון וכו'. איכא למידק תיפוק ליה דהו"ל מיגו להוציא דאפי' באותו ממון לא אמרינן מיגו להוציא וי"ל דה"ר יונה אזיל לטעמיה במ"ש אטוען שיש לו עוד להחזיק בקרקע ב' שנים בתורת משכונא דנאמן במיגו ולא הוה מיגו להוציא לפי שכבר זכה בקרקע וכו' כמ"ש רבינו בשמו סוף סימן זה והילכך אם היתה התביעה באותו ממון לא הוה מיגו להוציא כיון שזכה בקרקע וכו' אבל מפני שהיה טוען שהיה חייב לו עוד חוב בע"פ כיון דתביעה אחרת היא לא אמרינן הכא מיגו וכו' דלא אמרינן מיגו מממון לממון וכמו שפי' ר"ת הביאו המרדכי ריש פ"ק דב"מ וכ"כ עוד בריש הגהות מרדכי דב"מ הראשונות וז"ל תשובת ר"ת שהשיב לרבני רעגנשפורג אבל מממון לממון לא הא לא דמיא אלא למאן דאית ליה ארעא במשכנתא מראובן ואכלה שני חזקה וטען על ראובן לומר בית שאתה דר בו שלי הוא דלא מהימן על אותו בית שדר בו ראובן במיגו דאי בעי כביש ליה לשטר משכנתא והיה טוען על ארעא דמשכנתא לקוחה היא בידי והוה מהימן בה עכ"ל ובמרדכי ישן מסיק וז"ל וכמו שפסק ר"ת דלא אמרינן מיגו מממון לממון כך פסק ראבי"ה עכ"ל והוא דעת הר"י דאינו נאמן לומר אתה חייב לי כך וכך בע"פ במיגו דהוה טען על ארעא דמשכנתא לקוחה היא בידי דהוה מיגו מממון לממון אבל היכא שאכל כבר הפירות הוי מיגו באותו ממון דנאמן לומר שהפירות שאכל משדה זו בדין אכל לפי שחייב לו כך וכך במיגו שהיה טוען טענת אחרת על אותן הפירות שבדין אכלם לפי שהשדה לקוחה היא בידו ועי' במ"ש בסמוך סוף הסי' אלא שיש לתמוה במ"ש רבינו בסמוך דביצא הקול לאחר שהחזיק בה ג' שנים ורצה לעכב הקרקע עד שיאכל כדי התביעה במיגו שהיה יכול לטעון לקוחה היא בידי אינו נאמן שהורע כח המיגו וכו' דמה צריך לזה הלא כתב בשם ה"ר יונה בסמוך דאפילו לא יצא הקול אינו נאמן בהך מיגו דמממון לממון ויראה ליישב דרבינו כתב הך טעמא דהורע כחו אף למאן דלא ס"ל כהר"י לחלק בין אותו ממון לבין מממון לממון אלא בכל ענין נאמן במיגו דאפ"ה כאן לדברי הכל אינו נאמן במיגו דכיון דיצא הקול הורע כח המיגו דבהא ליכא מאן דפליג דלא אמרי' מיגו אלא היכא דאיכא טענה אחרת טובה לפחות כמו טענה זו שהוא טוען וכ"ש טובה הימנה אבל לא בגרוע הימנה ועי"ל דרבינו כתב הך טעמא דהורע כח המיגו לאורויי דדוקא בבא לאכול הפירות ולעכב הקרקע וכו' בהך מיגו אינו נאמן אבל אם כבר אכל הקרקע נאמן אע"פ דיצא הקול והורע כח המיגו אפ"ה כיון דתפס אין עליו אלא שבועת היסת דבדין אכל ומפר"י שבתוס' למד כך שפירש ר"י בהא דא"ל אביי לרבה בר שרשום לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא עלה קלא וכו' דאינו אלא לומר דהורע כח המיגו כיון שיצא הקול שירד בתורת משכונא ולכך אינו נאמן לומר שחייב לו כך וכך ולעכב הקרקע בידו לאכול פירות לכתחילה בהך מיגו ושמעינן מינה דכשכבר אכל הפירות אין מוציאין מידו אע"פ דהורע כח המיגו וה"ט דאפילו בלא מיגו נאמן במאי דאכל כבר כיון דתפיס ולא דמי למ"ש רבינו בסי' קל"ד גבי אומן דאם יש עדים שראו החפץ בידו וכו' דאינו נאמן לטעון לקוח וכו' דהתם ודאי גבי אומן דאינו נאמן לטעון אלא במגו דלהד"ם כיון דהורע כח המיגו אינו נאמן אבל הכא בפירות שאכל נאמן שחייב לו כך וכך אפילו בלא מיגו דלא חציף איניש לאכול פירות מקרקע דלאו דידיה כיון שיצא קול שכלו שני משכנתא ועדיין אוכל פירות הילכך נאמן בשבועה בלא מיגו וכמ"ש רבינו למעלה בראש סימן קל"ז. ולא קשה ממ"ש רבינו לעיל דבפירות שאכל כבר דנאמן במיגו דהתם ודאי כיון דלא יצא הקול והוא מוחזק בקרקע חציף וחציף הילכך אינו נאמן בלא מיגו אבל הכא דיצא קול דלא חציף נאמן בשבועה בלא מיגו ודו"ק וע"ל בסי' קמ"ט סכ"ו הביא פר"י:
ו סָעִיף ז וכאשר הדין וכו' עד אפילו בשמא. היינו עובדא דרבה בר שרשום והתוס' כתבו כמ"ש ה"ר יונה והרא"ש דחה פי' זה והסכים דאפילו בשמא משביעין וכך כתב רבינו בסי' קל"ג סעיף י' שכך הורו הגאונים ע"ש:
ז סָעִיף ח ירד לתוכה בתורת משכונא וכו'. בפרק המקבל (בבא מציעא דף ק"י) מלוה אמר חמש לוה אמר שלש אבל אייתי לי שטרך א"ל שטרא אירכס לי אמר רב יודא מלוה נאמן מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי א"ל רב פפא לרב אשי רב זביד ורב עוירא לא ס"ל הא דרב יודא מ"ט האי שטרא כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה ומיכבש הוא דכבשיה לשטרא סבר אכלה תרתין שנין יתירתא א"ל רבינא לרב אשי אלא מעתה האי משכנתא דסורא דכתבי הכי במישלם שנין אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף היכא דכבשיה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן וכי מתקני רבנן מילתא דאתי בה לידי פסידא פירוש לרב יהודה קשה מה תקנה יעשה הממשכן שלא יוכל להחזיק ולטעון לקוחה היא בידי דמחאה נראה דלא מהני אלא כשאומר פלוני אכיל ארעאי בגזלנותא ומסיק איבעי ליה למחויי ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה דחשיבא שפיר מחאה באומר דעו כי משכנתא היא בידו וכך פי' התוס' והנה רבינו כתב בסתם ירד לתוכה בתורת משכונא כו' עד ואין לו שטר נאמן במיגו דלקוחה היא בידי אח"כ הביא דברי ה"ר יונה שכתב דלא הוי מיגו להוציא וכו' עד נאמן במיגו דמדבריו למדנו דפסק כרב זביד ורב עוירא דבתראי נינהו והילכך דוקא בטוען שטר היה לי ואבד אינו נאמן דהדברים מוכיחים שהוא רמאי שאמר שאבד השטר אבל כשלא הו"ל שטר מעולם דליכא ריעותא בטענת המלוה נאמן במיגו ואע"ג דהלוה מכחישו וטוען שהיה לי שטר וכובשו עתה אפ"ה כיון שאין הוכחה בטענת המלוה שהוא רמאי לא הורע כח המיגו אבל רב אלפס והרא"ש פסקו כרב יודא מדשקלו וטרו רבינא ורב אשי אליבא דרב יודא מה תקנה יעשה הממשכן שלא יוכל להחזיק ולטעון לקוחה היא בידי אלמא דהלכתא כוותיה דרב יהודה וה"נ מוכחא להדיא מעובדא דרבה בר שרשום דאפילו בטוען שטר הו"ל ואבד נאמן במיגו דלקוחה היא בידו. וא"ת לה"ר יונה היאך מיישב הך עובדא דא"ל אביי דאינו נאמן במגו דלקוח הואיל ויצא הקול דמשכנתא היא אלמא דבדליכא קול אפילו אמר שטר הו"ל ואבד נמי יאמן במיגו וי"ל דה"ר יונה קא מפרש הך עובדא דקאמר רבה בר שרשום אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזאי לאו דיאמר שטר משכנתא הו"ל ואבד אלא דיאמר לא הו"ל מעולם שטר משכנתא ואע"פ דכאן כתב ה"ר יונה דאף כשלא אכל עדיין פירות של שתי שנים נאמן במיגו כיון שלא הו"ל שטר מעולם ולמעלה פסק ה"ר יונה דאינו נאמן במיגו אלא על פירות דכבר אכל שאני התם דטוען עליו תביעה אחרת אין אומרים מיגו מממון לממון אבל הכא שטוען יש לי עוד לאכול פירות ב' שנים כי המשכנתא מתחלה היתה לה' שנים הוי מיגו באותו ממון והילכך נאמן במיגו אע"פ שלא אכל עדיין הפירות ולא הוה מיגו להוציא לפי שכבר זכה בקרקע וכו' ודוק: הב"י הביא הך דהמקבל ההוא שטרא דהוה כתוב ביה שנין סתמא מלוה אומר ג' ולוה אמר ב' וקדים מלוה ואכלינהו לפירי ואסיקנא דאע"ג דקיימ"ל דארעא בחזקת בעליה היא ושלא כדין אכלינהו לפירי אפ"ה אין מוציאין מיד המלוה כיון שהדבר עומד להתברר ע"פ עדי השטר אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן ולמד מכאן הרא"ש בפסקיו דכשידעינן דאי אפשר להתברר מפקינן מיד המלוה ונותנין ללוה וכ"כ בנ"י משמו הביאו ב"י ומה שקשה על זה מפ' חזקת דאי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן וכתבו רבינו בסימן קל"ז התבאר לשם בס"ד: הב"י העתיק תשובת הרשב"ץ בראובן שמשכן חצרו לעכו"ם וכו' והרבה תשובותיו עליה ולפע"ד נראה ליישב ולומר דהך עובדא הכי הוה ראובן שמשכן חצירו לעכו"ם בסך מעות וקבע זמן לפרעון והרשהו שאם לא יפרע לזמן שקבע לו שימכור החצר ובדיניהם הו"ל רשות לעכו"ם למכרו כפי התנאי אלא שלא מכרו ולאחר שמת ראובן תבע העכו"ם לבנו והתפשר עמו שלא למכרו בתנאי שיתן לו מיד קצת מעות והשאר יתן לו מעט מעט ולא קיים בן הממשכן התנאי ונתבטלה הפשרה וחזר העכו"ם לאיתנו הראשון ולתנאו שעם ראובן ומכר הקרקע כאשר הרשהו ראובן שאם לא יפרע לזמן שקבע לו שהרשות בידו למכרו ופסק הרב כיון שמת ונפלו נכסי קמי יתמי אין כח לעכו"ם למכרו מכח הרשאת ראובן דכיון שמת בטלה הרשאתו ואי אפשר לומר נמי דכיון שמת נכנס יורשו תחתיו והרי העכו"ם עומד מכח היורש שהוא חי שהרי מכח היורש אין לו רשות למכור כיון שהתפשר עמו שלא למוכרו ואין המכירה קיימת אלא מכח הרשאת ראובן בעוד שהיה חי וכיון דאותה הרשאה נתבטלה במותו שוב אין כח לעכו"ם למכרו לאחר שמת ראובן והדין אמת ולא קשיא על זה כלל מכל מה שהקשה והשיב ב"י ע"ש:
א סָעִיף א אבל אם אין כאן אלא קול כו' פי' שאינו מפורסם זה ביני הבריות אלא מחמת קול אבל המחזיק בעצמו מודה ואומר שאמר שהיתה ממושכנת בידו מתחילה ואחר כך קנאה וזהו שכ"ר שפירשו למעלה ור"ל בסי' הקדום סכ"ו גם בסמוך ס"ו אגב דינא דטענת מגו חזר וכתבו (וגם משום דבסימן הקודם כתב הני דיני לענין אם הוא מחזיק (לש"ש) [לע"ע] בנכסי יתמי וכאן מיירי בבעלי דבר עצמן שהן לפנינו ודין אחד להן כמש"ר בסמוך ס"ז ז"ל כאשר הדין כו') גם שאר כללי הדינים שבסימן זה עד ס"ח כולם נשמעו ונתלמדו ממש"ר שם בסכ"ו הנ"ל וחזר וכ"ר כאן בשביל פרטי הדינים שנתחדשו בכל כלל וכלל. בכלל ראשון חידש העצה הטובה גם דברי רבינו יונה איזה משכנתא מבטל הקול. בכלל שני בס"ה חידש דאפילו אין ידוע כלל מהמשכנתא מ"מ אינו נאמן במגו במה שעדיין לא אכל. בכלל ג' דבס"ו אשמועינן דכשיצא הקול אחר שני חזקה אע"ג דנאמן לומר לקוח הוא בידי מ"מ בטענה אחרת במגו דלקוח א"נ ודוק:
ב סָעִיף ב ומ"מ עצה טובה לממשכן למחות כו' אדלעיל קאי ובלשון זה הוא מוחה הוו יודעים שלא מכרתי לו אלא משכון הוא בידו רש"י פ' המקבל (בבא מציעא דף ק"י) וכבר כ"ר בסימן קמ"ו ס"ז גם משם נתבאר דהאי בסוף כל ג' ר"ל קודם כלות ג"ש ע"ש וק"ל:
ג סָעִיף ג כההוא דמשכן פרדיסא כו' בפרק א"נ דף ע"ב ורבינו הביאו ללמדנו שיש לחשוש לרמאות כזה והדומה לו. נתנה הממשכן כו' פי' בשדה א' שזה שהשכין בידו רוצה לכופו שימכור לו השדה הקדים נפשו ונתן השדה בסוד לבנו במתנה כדי שיהא שטרו מוקדם למה שיתן לאח"כ שטר מכירה לבעל המשכונא המכריחו למכור לו וגם זה הוא שם בעובדא הנ"ל בפרק א"נ אזי המכירה פשיטא דאינה כלום (ואפילו לא הקדים המתנה להמכירה אלא ביום א' היה מ"מ הרי גילה דעתו במתנה זו דאינו מסכים במכירה וע"ל סימן ר"ה ושם בגמרא) אלא אפילו המעות שהוסיף ליתן לו בשעה שעשה לו שטר מכירה אינו אלא כמלוה ע"פ ומאותן מעות שהלוה לו עליו מתחילה לא איירי דאותן מעות נתן על המשכונת וכשיכלה זמנו יכלו מעותיו או כאשר הותנה בינייהו באותו שטר משכונא כן יקום ע"פ שטר משכונא ואף אם נקרע כיון דהממשכן מודה לו וגם קלא אית ליה לשטרו צריך לקיים מה שהיה כתוב באותו שטר כדין מלוה בשטר ודומה לזה כ"ר ס"ס ע' ע"ש:
ד סָעִיף ד וכתב הרמב"ן ז"ל היכא שידוע כו' ע"ל סימן קמ"ט ס"ט וי"ט ועד"ר מ"ש בזה באורך: ומדברי א"א הרא"ש יראה כו' עד"ר. וכתב הר"ר יונה העידו העדים כו' ז"ל ב"י כלומר הראשונים שהזכיר לא חילקו בין משכן סתם למעידים שיודעים שמשכן לשנים ואינם יודעים לכמה אבל הר"י חילק בכך עכ"ל ומשמע משיגרת לשונו דס"ל דהר"י פליג אהרמב"ן הנ"ל וכ"כ בש"ע דעות אלו בשם י"א כאילו פליגי יחד וקשה דבכל הספרים של דפוס ושל כתב איתא הגירסא וכתב הר"י ואי פליגי הו"ל לכתוב והר"י כתב ולא עוד אלא דבספר א' של כתב ישן מצאתי הגירסא וכ"כ הרר"י ועוד דאי איתא דפליג הר"י אהרמב"ן והרא"ש הו"ל לרבינו להקדים ולכתוב דברי הר"י קודם שכתב הסכמת הרא"ש לכן נראה דל"פ ומתחלה אכתוב מה שיש לדקדק עוד בדברי הר"י לפי הגירסא הנמצאת בדפוס ב"י גם בס"י של קלף גם בש"ע שכתב ברישא ז"ל העידו העדים ששדה זו משכונא אצלו ואין אנו יודעין לכמה שנים כו' דקשה למה לא נקרא זה ג"כ סתם משכנתא כיון שלא העידו שמשכנה לשנים ואף שבדפוס אויגשפורג מצאתי שנדפס שם משכונא אצלו לשנים ואין אנו כו' ודאי הגיה כן מי שהיה קשה לו קושיא זו מ"מ אנן בתר רוב ספרים של דפוס ושל כתב הקדמונים אזלינן. ובדקדוק זה יתיישב ג"כ דברי רבינו וסידורו הנ"ל והוא שס"ל שהר"י חילק בין סתם לסתם והיינו דכשהעדים מעידים לפנינו ואומרים שהם היו במעמד בשעה שמשכנה פלוני לפ' ושמעו שמשכנה לו סתם זהו סתם משכנתא דאינו אלא שתא ובזה הרמב"ן והרא"ש מודים דאם החזיק אחר אותה שנה ראשונה עוד ג"ש דחזקתו חזקה דזה לא הוי בכלל יורד בה ברשות דכיון דבתר שתא יוצאת מידו שם בעליו הראשון נקרא עליו תמיד ולא פסק ממנה וכאילו לא משכנה בידו דמי משא"כ כשהעדים אומרים שבשעה שמשכנה לו ולא היינו בגופא דעובדא אך אח"כ שמענו שמשכנה בידו אף שאינן מעידים ששמעו שהשכינו בידו לכמה שנים מ"מ אמרינן המע"ה ושמא אינו סתם משכנתא שמודה בו הרמב"ן או שמא עדיין אינו ג"ש אחר ימי המשכנתא שמודה בו הרמ"ה ולפיכך אינו חזקה והשתא א"ש דקאמר ואין אנו יודעים לכמה שנים דהוא רבותא למר ולמר לכל חד לפי סברתו וכמ"ש וכן דיוק ל' רבינו יונה דברישא כתב העידו העדים ששדה זו משכונא אצלו דמשמע ששמעו שממושכן בידו ועומד בה ובסיפא כתב העידו שמשכנה אצלו סתם דמשמע שמעידים שהיו שם בשעה שמשכנה ושמעו שמשכנה אצלו סתם וק"ל והוא ברור בעיני:
ה סָעִיף ה ראובן שירד כו' עד הנה איירי כשטען לקוח הוא בידי ומכאן ואילך מיירי כשמודה שמשכונא הוא גביה אלא שטוען שיש לו עליה תביעה אחרת אם נאמין לו במגו דלקוח: אם ידוע לנו כו' ל"ד ידוע קאמר דהא בקול בעלמא שיצא אפילו לאחר שהחזיק ג' שנים לא מהני חזקתו להאמינו בתביעה אחרת במיגו דלקוח ואפילו פירות שכבר אכל צריך לשלם וכמש"ר בס"ו ועוד מאי איריא דאין להאמינו בתביעה אחרת במיגו דלקוח הא אפילו בטענת לקוח גופא אינו נאמן כמ"ש בסימן קמ"ט ובר"ס זה אם היא ידוע שבתורת משכונא בא לידו אלא רבינו נקט בלשונו מילתא דפסיקא דכשהוא ידוע לגמרי אז פשיטא דאינו נאמן בכל ענין במיגו דלקוח דהא אפילו בטענת לקוח עצמו לא היה נאמן ואם אינו ידוע כלל בכל ענין נאמן ואחר זה כתב הבבא שיש לחלק בה והוא כשהוא ידוע קצת ואינו ברור אלא בקול וק"ל: ומש"ר ובשבועה כ"כ התוס' דף ל"ג והיינו שבועת היסת דאין נשבעין על הקרקעות אלא היסת ועוד לרבי' יונה דמוקי לה בסמוך בשכבר אכל ספירות הו"ל שבועה להחזיק וק"ל: דוקא שאכל כבר כו' נראה דה"ה אם הפירות עדיין בעין כל שליקטן כבר הן ברשותו וכאכלן דמי ולא הוי מיגו להוציא: שלא מצינו מיגו כו' דכיון שהוא מודה שלא ירד מתחילה לקרקע זו אלא לאכלה עד זמן זה ועכשיו בא לעכבה יתר על הזמן משום תביעה אחרת שיש לו עליו ודאי לאו כל כמיניה כיון שבא להוציא וכמש"ר בסמוך ס"ח:
ו סָעִיף ו אם יצא הקול כו' אינו נאמן כו' סתם רבינו כאן כדברי רבינו יונה שהביא לעיל סימן קמ"ט וכהסכמת הרא"ש שם וכתבתי בדרישה שנראה דכ"ע ס"ל הכי. ורוצה לעכב הקרקע עד שיאכל כדי התביעה כו' פי' זה שהמשכון בידו מחשב בלבו שישתוק עתה ולעכב הקרקע בידו עד שיאכל פירותיה כדי תביעה אחרת שיש לו עליו ואח"כ רוצה להחזירו ולגלות הדבר אבל לא שטוען כן מתחילה דא"כ מאי איריא דאינו נאמן כיון שיצא קול הא בלאו הכי א"נ על הפירות שעדיין לא אכל כמ"ש הר"י בסמוך לפני זה וכן צ"ל בעובדא דרבה בר שרשום הנ"ל דאמר אכבשיה לשטרי ואכלה שיעור זוזאי דמיירי דאמר כן אחר שכבר אכלה והא ראיה דהקול היה נפיק עליה דאכל כבר ארעא דיתמי ודוק: שהורע כח המיגו כו' היינו כפי' דר"י בההוא דאמרי' גבי רבה בר שרשום לקוח לא מצית אמרת כו' שכיון שיצא עליה קלא דמשכנתא היא לא היה יכול להעיז פניו ולטעון לקוחה בידי מכל זה נראה דלא פליגי ר"י ורבי' האי ורבי' וכמ"ש בדרישה בסימן קמ"ט ע"ש בסכ"ו:
ז סָעִיף ז שאם הוא בענין שיכול לטעון לקוח הוא בידי נאמן גם על הפירות היינו כשלא יצא קול כלל אבל יצא קול אפי' אחר שהחזיק ג' דנאמן לומר לקוח בידו אינו נאמן לטעון תביעה אחרת במיגו כמש"ר בסמוך לפני זה ורבי' לא חש להאריך ולפרט חילוק זה משום דלא כ"ר הך רישא אלא איירי דסיפא (תדע לך שהרי הך רישא פשיטותא הוא דהשתא אם שמעון אביהן היה קיים והיה טוען ברי היה ראובן נאמן כדלעיל כ"ש לגבי דידהו דאינן טוענין ברי) ללמדנו בסיפא אפי' בטענת שמא אינו נאמן והיינו עובדא דרבה בר שרשום דף ל"ג ע"ש: נאמן גם על הפירות שאכל דקדק לומר שאכל והיינו כדברי הר"י הנ"ל: עד כדי התביעה עד"ר: בין בטענת המיגו שהיא לקוח בידי זה בזה תליא הואיל שגם אי טען לקוחה היא בידי היה יכול להשביעו היסת גם בטוען טענה אחריתא יכול להשביעו עליה דאי לא היה יכול להשביעו בטענת לקוחה בטענה האחרת היה נאמן במיגו בלא שבועה וק"ל: וא"א הרא"ש ו"ל כו' עד"ר:
ח סָעִיף ח ואין לו שטר פי' ואומר שלא היה לו שטר מעולם וזהו אליבא דכ"ע כדמסיק ולפי מאי דמסיק רבינו בשם הרי"ף והרא"ש בס"ס זה אפילו בהיה לו שטרא דינא הכי וק"ל: לפי שכבר זכה בקרקע לפי טענתו ע' מ"ש לעיל בס"ה מזה ול"ד למ"ש הר"י לפני זה בס"ו דאינו נאמן לאכול פירות להבא דשם מודה דלא החזיקו הממשכן [אצלו] מתחילה כ"א אדעת זמן הממשכן אלא שמעצמו בא להחזיקו בידו עוד זמן עד שיאכל פירות כדי חובו וק"ל: דכיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה ולא כביש כו' כן הוא גירסת כל הספרים שראיתי ולא כביש וה"ק דוקא בדהודה דהיה לו שטר וטוען שאבדו (אף שגם שם מיירי דלא היה עדים שבא לידו בתורת משכונא דמ"מ הו"ל כמיגו במקום עדים כיון דאיכא ריעותא לפנינו במה שאמר שאבדו וכדמסיק גם ניחא לאינש לברר טענתו ע"י שטר ולא לסמוך אהמגו דלקוח) הוא דס"ל דאינו נאמן במיגו דשם איכא ריעותא בטענת המלוה דמאחר דשטרא קלא אית ליה שבא לידו בתורת משכון ולגוביינא קאי פירוש לגבות בו מעותיו שהלוהו משבח קרקע זו סך שנים שהתנה עמו ובכזה אין מדרך העולם לאכבושי שטרא אלא ליזהר בשטרו להיות מצוי בידו כל אותן משך השנים לראיה פן יטעון הממשכן עליו שכבר כלו שני המשכונא ויהי נאמן נגדו דהא קרקע בחזקת בעליה עומדת והאי דטען שאבד ריעא טענתיה ואמרינן אין זה אלא מחמת שידע שכבר כלו שני המשכונא ואין לו מהשטר ראיה אדרבה הוא כנגדו ומש"ה כבשיה דאין לו היזק מכבישה מש"ה אינו נאמן וזהו שסיים וכתב לפיכך אם טוען כו' ור"ל כיון דדרך העולם הוא כן מש"ה פליג מ"ד זה ואומר דאינו נאמן וק"ל ועד"ר:
ט סָעִיף ט ורב אלפס פסק כו' וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל גופא דהאי דינא כ"ר לקמן ס"ס שי"ז ע"ש ועד"ר כאן בס"ח:
א סָעִיף ד וכתב הרמב"ן היכא שידוע שירד בה בתורת משכנתא כו' עיין בריב"ש סימן שכ"ז שכתב ז"ל מסורת בידינו מגדולי אחרונים שלעולם אין חזקה מועלת אא"כ ירד מתחילה בתורת מקח והא דאמרינן צריך למחות בסוף כל ג' וג' לא מפני שיכול. לטעון חזרתי ולקחתי אחר מחאה ממך דכיון שע"כ יש לו להודות שמתחילה לא בתורת מקח ירד שוב אינו נאמן אלא טעמא דמילתא שיכול לומר כיון ששתקת שלשה שנים ולא חזרת למחות לא נזהרתי בשטרי שסברתי שחזרת במחאתך והא דאמרינן דא"א צריכה למחות כו' אוקמה הרמב"ן (שם בחידושיו ע"ש) דר"ל שצריכה לפרסם ולהודיע הדבר שירד בחיי הבעל ותו לא מהימן כו' וההיא דבן גזלן ובן אריס לא כמו שסוברים שהיו דרים בבית אביהם ואח"כ כשמת נשארו הם בבית דבכה"ג אין להם חזקה כיון שבע"כ יש להם להודות שנכנסו שעה א' שלא בתורת מקח אלא ר"ל כשאינן דרים עמו וכשמת באים ומחזיקים בבית כו' ע"ש שהאריך. וצ"ע שבד"מ כתב על הא דכ"ר בסמוך ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה כדברי הרמב"ן ז"ל וכ"כ הריב"ש סימן שכ"ז דכל שידעינן כו' ע"ש דא"כ הוא יש לתמוה על רבינו במה שסתם ולא הזכיר לכלל זה שכתב ריב"ש בכל הלכות חזקת קרקעות ואדרבה בסימן קמ"ט ס"ט סתם וכתב ז"ל ואם ירד אחר כו' נאמן במגו כו' משמע דאפילו ידוע שירד בחיי בעלה נאמן לומר קניתיו אח"כ ממך. גם שם בסי"ט בעכו"ם שהחזיק ונתגייר ואומר לאחר שנתגיירתי לקחתי ממך כתב בשם הרא"ש דנאמן ואף א"ת דגר שאני דהו"ל כקטן שנולד וכאילו לא ירד לתוכו מתחילה מעולם מ"מ לא הו"ל לסתום אלא לפרש. גם קשה מאומן ואריס שירד מאומנותו או מאריסותו דמהני בהו חזקה אם החזיק בה אחר כך ג"ש. ולריב"ש צ"ל דמיירי (כשהתייקרו) [כשהתחזקו] בהן אח"כ מחדש או שלא נודע שהיה אומן או אריס בו ומשום דהו"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר וכן בגר הנ"ל י"ל כן או שאר תירוצים וחילוקים. ועל כל פנים קשה אי ס"ל לרבינו כוותיה לא הו"ל לסתום בדינים אלו אלא לפרש דמדסתם דבריו משמע דס"ל דנאמן בכל ענין ולכל הפחות הו"ל לרבינו לכתוב דברי הרמב"ן או כללא דריב"ש בר"ס קמ"ט ומשם היו נלמדים כל פרטי דינים שכתב אח"כ. גם אין לומר שפשוט הוא ומש"ה לא הוצרך לכתבו שהרי כ"ר כאן שהרמ"ה ור"י אברצלוני פליגי במשכנתא אדברי הרמב"ן וה"ה גם כ"ש הוא דפליגי בשאר דינים. גם הר"ן פרק המקבל כתב בשם הרשב"א כדברי הרמ"ה ע"ש. גם לקמן סימן קנ"ב בדין בן אומן ובן אריס לא חילק רבינו בין ירד הבן לתוכה אחר מיתת אב ובין היה בה בעוד אביו חי עם אביו. וכן בש"ע סתם בכל המקומות הללו וכתב דנאמן לומר קניתי ממך אח"כ וכאן במשכון הביא דעות החולקים. גם קשה על הרמב"ן עצמו שכתב דינו אמשכנתא ולא כתב דרך כלל דכל היכא שירד בה מתחילה שלא בתורת מקח תו לא מהני ליה החזקה וכמ"ש הריב"ש הנ"ל. לכן נלע"ד דס"ל לרבינו דהרא"ש לא כ"כ כ"א במשכנתא וכדומה לו שאין הוכחה ושינוי ענין לפנינו ור"ל שנשאר בו במשכנתא כבתחילה משא"כ באומן ואריס דמתחילה לא הוי ליה בו חזקה משום דהיה שם אומן ואריס עליו ואחר כך נשתקע שם באומן ואריס ממנו מחמת השינוי שנתחדש בו והיינו דבשעת אומנותו ואריסותו היה משועבד לבעליו לצרכי שדה ומשום הכי שם אומן ואריס עליו משא"כ כשיורד מהן וה"ה מי שהחזיק בשדה אשה בעודה תחת בעלה ואח"כ מת בעלה דנשתנה עניינה ושמה דנאמן אפילו אומר לקחתי מבעלך אחר שקנאה ממך בפני במגו דהיה אומר לקחתי ממך אחר מיתת בעלך ונראה דגם באומן ואריס כשהחזיק בה ג"ש אחר שירד נאמן לומר לקחתיה בעודי אריס ואומן במגו דהיה אומר לקחתיה מידך אח"כ דומיא דאחר בנכסי א"א הנ"ל. ועכו"ם שהחזיק ונתגייר דאחר שנתגייר ג"כ נשתנה שמו ועניינו מאשר היה בתחילה מש"ה ס"ל להרא"ש דמהני ביה חזקה וכנ"ל מיהו דוקא כשטוען שקנאה ממנו אחר שנתגייר וכן משמע לשון רבינו שם סי"ט וכ"כ בש"ע שם בהדיא אבל לא מהני ביה מגו כיון דסתם עכו"ם גזלן הוא הו"ל כמגו במקום חזקה וכ"כ במרדכי בפח"ה ואע"פ שכתב שם כלל ז"ל דכל טענה שמקצתה בטלה כולה בטלה י"ל דהיינו דוקא היכא דדומיא דגר שנתגייר הוא אבל כשטוען קניתי מבעלך אחר שמכרת לו בפני אין זה נגד הסברא והחזקה. ונראה דה"ה איפכא אי הוי טעין קניתי ממך אחר שנתן לך בעלך רשות למכרו או קניתי ממך על תנאי שאם ימות בעלך תחילה דהוא נאמן במגו דקניתיה ממך אחר מות בעלך. ובהחזיק בנכסי קטן וגם אחר שהגדיל ג"ש דכ"ר בסימן קמ"ט סכ"ג בשם הרא"ש דלא מהני ליה חזקה אע"ג דג"כ נשתנה עניינו ושמו הא כתב שם בצדו דה"ט דכיון דירד לתוכו כשהיה קטן לא יודע שהיתה של אביו שימחה ומה"ט ס"ל להרא"ש אפילו טען שחזר וקנאו ממנו אחר שהגדיל אינו נאמן וכמ"ש שם. והא דמייתי הרא"ש (אכתוב לשונו אחר זה בסמוך) ראיה לדבריו מאומן ואריס לא מייתי ראיה אלא בעודו באריסות ואומנותו דמדמה מי שירד במשכנתא אפילו שכלו שני המשכנתא לאומן בעודו באומנותו ומטעם שכתבתי שבירד במשכנתא לא נתוודע עניינו לעין כל ולא נשתנה שמו. ואפשר לומר דגם הרמב"ן מודה בכל אלו ומה שפירש הרמב"ן ההיא דאשה צריכה למחות דר"ל שתייחד עדים על ירידתו שירד בחיי בעלה לאו משום דס"ל דכל שירד שלא בתורת מקח אינו יכול לטעון עוד לקחתיו אחר כך דודאי יכול לטעון אלא דסוגיא דשמעתין דהתם דאמר רב א"א צריכה למחות דמוקי לה רב יוסף באחר וכגון דאכלה מקצת חזקה כו' משמע ליה לפרש מכמה קושיות הנופלות בסוגיא ההיא ע"ש דאינו ר"ל מחאה ממש אלא שתייחד עדים על ירידתו ואז ודאי לא יהיה עוד נאמן לומר בעלך קנאה ממך בחייו ואני קניתי ממנו במגו דמינך זבינתה דאין מגו זה טוב שלא רצה לטעון מינך זבינתה אחר מיתת בעלך שידע שיש עדים שירד בה בעוד בעלה חי וגם לא היה רוצה לטעון מינך זבינתה בחייו באין מכירתה בלא בעלה מכירה בעודו חי ועיין תשובת רמב"ן סי' י"ב כנ"ל ודוק: ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה כדברי הרמב"ן אלא אמינא אכבשיה לשטרא כו' שאם היה ידוע שבתורת משכנתא באה לידו לא הוי מצי למימר לקוחה היא בידי לעולם מידי דהוי אאומן שאין לו חזקה במידי שהוא אומן ואריס שאין לו חזקה בשדה שידוע שירד לתוכה בתורת אריסות וכן דברים העשוים להשאיל ולהשכיר וגודרות וגזלן כיון שידעינן שבתורת גזלנותא באו לידו עכ"ל. ומשום דדברי הרא"ש אפשר לפרש דאיירי באינו ידוע שכלו שני המשכנתא ודומיא דאומן ואריס ואינך דמדמי להו אבל בידוע שכלו שני המשכנתא והחזיק אחר כך אפשר דמהני חזקתו דהוי דומיא דאריס ואומן שירדו מאומנותן ומאריסותן אלא שא"כ לא הו"ל להרא"ש לסתום דבריו ומש"ה כ"ר ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה כו':
ב סָעִיף ה עד שיאכל כדי התביעה כו' ז"ל הרא"ש ואוכלה שיעור זוזאי צ"ל דרבה בר שרשום ס"ל כרב הונא בריה דר"י דמפרש בשלהי מכילתין טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי ואיהו קים ליה בגוויה דלית ליה צררי הלכך מצי להפרע מהם דאי סבר כרב פפא דאמר משום פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו היאך היה רוצה לעכב הקרקע בידו אפילו יהא אמת כדבריו כיון שאין מחוייבין לפרוע חוב אביהן נמצא גוזל היתומים ולקמן נמי פסקינן כרב הונא עכ"ל וע"ל סימן ק"ז:
ג סָעִיף ז וא"א הרא"ש ז"ל כתב כל מאי דמצי כו' שם כ"כ ודומה לזה כ"ר בסימן קל"ג בשם הגאונים גבי דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שאף אם בא להוציא מיד יתומים כגון שמת המחזיק גם כן צריך המערער להשביע שהשאילן לאביהן שטוענין ליורש וכתבתי שם שהרמב"ם חולק על הגאונים וס"ל דמוציא בלא שבועה כיון דאינן טוענין ברי וה"נ ס"ל כהר"י בהאי דינא וכ"כ הרמב"ם בהדיא פי"ד דטוען דין ט' דבאכלה שני חזקה בחיי אביהן נאמן לומר חוב יש לי על אביהן וגובה שלא בשבועה והביאו המחבר ש"ע בסימן קמ"ט סכ"ב ע"ש. ומור"ם לא כתב שם כלום עליו ובסימן קל"ג ס"ה כתב דנראה לו עיקר דעת הגאונים דצריך לישבע ונראה דה"ט דמור"ם דנ"ל להכריע להצריך שבועה כשהיתומים הן מוחזקין והמערער בא להוציא מידן ולפטור משבועה לזה שהוא מוחזק בהקרקע וק"ל ועיין מ"ש בסמ"ע מזה שם בסימן קמ"ט:
ד סָעִיף ח ירד לתוכה בתורת משכונא כו' עד ואפילו למ"ד דפליג בפרק המקבל כו' שם דף קי"א גרסינן מלוה אומר ה' כו' [עיין ב"ח שהביא לשון הגמרא]. והנה הרי"ף והרא"ש פסקו כרב יהודה דאפילו בדאיכא שטרא מלוה נאמן וכמש"ר בשמייהו בס"ס זה והטעם כתב ב"י דס"ל דרבינא בשיטת רב יהודא קאי ע"ש: ומש"ר ואפילו למאן דפליג כו' היינו רב זביד הנ"ל: ומ"ש היינו בשטר כו' עד ולא כביש ליה יש מוחקים תיבת ולא דהא אדרבה אמרינן אליבא דרב זביד כיון דזהיר ביה לא מהימנינן ליה במאי דאמר דאירכס ליה שטרא אלא חשדינן ליה דכביש ליה. אבל קשה בעיני למחוק גירסת הספרים של דפוס ושל כתב שבכולהון מצאתי כתוב ולא כביש ועוד דא"כ דגרסינן וכביש ליה הוי ליה מה שמסיק רבינו וכתב ז"ל לפיכך אם טוען כו' כפל דברים דהא כבר כל זה נכלל במ"ש וכביש ליה ואם בא לפרש לא הוי ליה למימר לשון לפיכך כו' לבבא בפני עצמו לכן נראה דגירסת הספרים ולא כביש הוא עיקר ופירושו הוא כמ"ש בפרישה ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.