א גֵּר שֶׁיֵּשׁ לוֹ בֵּן שֶׁאֵין הוֹרָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה, הוֹאִיל וְאֵינוֹ יוֹרְשׁוֹ כָּךְ אֵינוֹ יָכוֹל לִתֵּן לוֹ נְכָסָיו בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, לֹא כֻּלָּן וְלֹא מִקְצָתָן, שֶׁלְּשׁוֹן יְרֻשָּׁה וּמַתָּנָה לְגַבֵּי יוֹרֵשׁ אֶחָד הֵם. וְאִם תֹּאמַר יִקְנֶה, נִמְצָא זֶה יוֹרֵשׁ אֶת אָבִיו; לְפִיכָךְ, אִם נָתַן לְגֵר מִשְּׁאָר הַגֵּרִים, מַתְּנָתוֹ קַיֶּמֶת. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא יוּכַל לִתֵּן לְשׁוּם אָדָם בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, כִּי אִם דֶּרֶךְ הוֹדָאָה (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ ונ"י בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א), וְכֵן נִרְאָה עִקָּר. יֵשׁ אוֹמְרִים אַף עַל גַּב דְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע שֶׁל גֵּר אֵינוֹ כְּלוּם, מִכָּל מָקוֹם אָמְרִינָן בּוֹ מִצְוָה לְקַיֵּם דִּבְרֵי הַמֵּת, אִם הוּא בְּדֶרֶךְ שֶׁנִּתְבָּאֵר סוֹף סִימָן רנ"ב (מָרְדְּכַי פ"ק דְּגִיטִּין וְרַ"ן). וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ כְּלָל ט"ו וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת). וּשְׁתוּקִי יֵשׁ לוֹ דִּין גֵּר לְעִנְיַן מַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע. וְהוֹאִיל וְאִכָּא פְּלֻגְתָּא דְרַבְּוָתָא, דָּיְנִינָן דִּין הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם שְׁנַיִם מֻחְזָקִין, חוֹלְקִין (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן שנ"ב).
ב נָתַן הַגֵּר מַתָּנָה לִבְנוֹ שֶׁהוֹרָתוֹ שֶׁלֹּא בִּקְדֻשָּׁה, וְצִוָּה שֶׁיִּתֵּן בְּנוֹ מָנֶה לִיתוֹמָה פְּלוֹנִית, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין מַתָּנָה זוֹ כְּלוּם, זָכָה הַבֵּן בַּמָּנֶה שֶׁל יְתוֹמָה לַיְתוֹמָה:
ג שְׁכִיב מְרַע שֶׁהוֹדָה שֶׁיֵּשׁ לִפְלוֹנִי אֶצְלוֹ כָּךְ וְכָךְ תְּנוּהוּ לוֹ, הוֹדָאָתוֹ הוֹדָאָה. וַאֲפִלּוּ הוֹדָה הַגֵּר לִבְנוֹ שֶׁאֵין הוֹרָתוֹ בִּקְדֻשָּׁה, אוֹ לְגוֹי, נוֹתְנִים לוֹ. אֲבָל שְׁכִיב מְרַע שֶׁצִּוָּה לָתֵת לְגוֹי מַתָּנָה, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, שֶׁזֶּה כְּמִי שֶׁצִּוָּה לַעֲבֹר עֲבֵרָה מִנְּכָסָיו.
ד אָמַר: פְּלוֹנִי עַבְדִּי עֲשׂוּ אוֹתוֹ בֶּן חוֹרִין, אוֹ שֶׁאָמַר: עָשִׂיתִי אוֹתוֹ בֶּן חוֹרִין, אוֹ הֲרֵי הוּא בֶּן חוֹרִין, כּוֹפִין אֶת הַיּוֹרְשִׁין וּמְשַׁחְרְרִים אוֹתוֹ. אָמַר: פְּלוֹנִית שִׁפְחָתִי עֲשׂוּ לָהּ קוֹרַת רוּחַ, עוֹשִׂין לָהּ קוֹרַת רוּחַ, וְאֵינָה עוֹבֶדֶת אֶלָּא עֲבוֹדָה שֶׁהִיא רוֹצָה בָּהּ מִכָּל הָעֲבוֹדוֹת הַיְדוּעוֹת לַעֲבָדִים בְּאוֹתוֹ מָקוֹם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם רוֹצָה, כּוֹפִין אוֹתָם לְשַׁחְרְרָהּ (טוּר בְּשֵׁם רַשִׁ"י וְהָרֹא"שׁ). וְעַיֵּן בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רס"ז (סָעִיף ע"ז).
א סָעִיף א שלשון ירושה כו' ובתוס' כתבו דאם היו לגר בנים שהורתן בקדוש' ונתן לגר אחר במתנת שכיב מרע קנה כיון דהנותן בירושה לא קפדינן אמקבל וע"ש:
ב סָעִיף א כי אם דרך הודאה כו' וע' בסמ"ע שכ' והוא שיהיה הודאה גמורה שאין לומר שלא להשביע אמר כן עכ"ל והיינו כגון באיסור גיורא כמ"ש התוס' והגהת אשר"י ע"ש:
ג סָעִיף א ואם שנים מוחזקים חולקים כו' לפי' הסמ"ע שם (דקאי אפלוגת' דלעיל אי שייך מתנת שכ"מ במי שאינו ראוי ליורשו) קשה דאין זה דרך מור"ם כיון דכבר כתב דנראה עיקר כסברת הרא"ש והיאך חזר וכתב והואיל כו' לכך נרא' דיפה כוון הע"ש בזה ומור"ם המציא נ"מ מדברי ת"ה לדין גר ושתוקי במצוה לקד"ה דיש בו דעות בלא שום הכרעה אי אמרי' בהו מלקד"ה כן נ"ל:
ד סָעִיף ג ש"מ כו' ע' בתשובת רשד"ם סימן ס"ד:
א סָעִיף א הואיל ואינו יורש וכו'. פי' אפילו גם בנו דגר אינו יורשו דאפקרי' רחמנא לזרעו שהיה לו בעודו עכו"ם כמ"ש הטור והמחבר ר"ס רפ"ג:
ב סָעִיף א כך אינו יכול ליתן לו נכסיו. הב"י כתב דעיקר הטעם לדברים הללו משום גזירה דיאמרו שמא ירושה נתנו לו וילמדו מזה לעשות כן גם במקום שלא נתן לו במתנה משא"כ בנתן לאחר ועמ"ש בדרישה ע"ז והרא"ש דחה דבריו וכן הרשב"א וס"ל דהטעם הוא דאמרו דאין במתנתו כלום משום דאין מתנ' לאחר מיתה אלא דבישראל דהוה מתנתו מתנה דעשאוהו כירושה ובגר דלא שייך למימר דהוי כירושה שהרי לא מצי להוריש לבניו כ"ש דמתנתו אינה מתנה ומה"ט אין חילוק בין נותנן למי שראוי ליורשו בין לאחרים והוא הטעם של י"א שכתב מור"ם אחר זה:
ג סָעִיף א לגר משאר גרים כו'. וכ"ש אם נתן לשאר ישראלים ולא נקט גר אלא לאפוקי אם נתן לעכו"ם דאין מתנתו מתנה וכמ"ש המחבר בסעיף ג':
ד סָעִיף א כי אם דרך הודאה. פי' שמודה ואומר זהו של איש פלו' בין הוא ראוי ליורשו או לא וכמ"ש המחבר בעצמו אחר זה בס"ג ואע"פ שודאי אינו שלו מ"מ הולכין אחר הודאות פיו והוא שיהיה הודאה גמורה שאין לומר שלא להשביע אמר כן ועפ"ר:
ה סָעִיף א אם הוא בדרך שנתבאר בסימן רנ"ב. ר"ל שם ס"ב וגם בטור שם כתבו דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת כי אם שנתנו עכשיו ליד שליש לשם זה:
ו סָעִיף א ושתוקי יש לו דין גר. ע"ש בת"ה סי' שנ"ב דקאי התשובה אשתוקי שבשעת מותו אמר בעודו שכ"מ שביתו ינתן לאמו וכשמת בא ראובן והחזיק בו ולא היה שום אחד מוחזק בבית ופסק דדין גר יש לו ובגר יש פלוגתא להרי"ף כל שנתן במתנת שכ"מ למי שאינו ראוי ליורשו מתנתו מתנה ואף זה נמי דנתן לאמו אינו ראוי ליורשו מיקרי (כל שאינו יורש מצד אביו ע"ש שהביא ראיה לזה וגם אם אמרה נתעברתי מפלוני אינה נאמנת לענין שירש אותו אביו ע"ש שהביא ראיה) ולהרא"ש אפילו נתן הגר למי שאינו ראוי ליורשו אין מתנתו מתנה ובכל פלוגתא דרבוותא היכא דאין שום א' מוחזק חולקין ויחלוקו האם וראובן המחזיק הנ"ל יחד (לאפוקי בספק ממש דלא אמרי' חולקין ע"ש וגם לעיל ס"ס קל"ט כתבו מור"ם בהג"ה) מבואר מזה דמ"ש מור"ם ושתוקי יש לו דין גר כו' הואיל דאיכא פלוגתא לא אדסמוך ליה לפני זה אם מצוה לקיים דברי המת בגר קאי דשם בת"ה לא הזכיר מצוה לקיים דברי המת וגם לא היה הממון מושלש דבו דוקא שייך לומר מצוה לקיים דברי המת כמ"ש בסימן רנ"ב אלא אדלעיל קאי אפלוגתא אי שייך מתנת שכ"מ במי שאינו ראוי ליורשו ואף שהיה מצי מור"ם לכתוב דין זה דחולקין אכל גר בלא שתוקי כתבו אדין שתוקי כיון דבת"ה כתבו אדין שתוקי אמעשה שבא לפניו ונגמר מיניה אגב דגם בשתוקי אף שיש לו אם פליגי משום דלא מקרי האם ראוי ליורשו וכמ"ש ודו"ק. ומ"ש אם שניהן מוחזקין חולקין ה"ה אם אין שום אחד מהן מוחזק דחולקין וכנ"ל וכ"כ מור"ם לעיל בס"ס קל"ט אלא דחדא מינייהו נקט וברור הוא כל זה למי שעיין בת"ה ולא כע"ש דלא ע"ש ומ"ה פירש היש חולקין דחולקין אמצוה לקד"ה וגם משמעות דבריו שם דמ"ד דיש בו משום מצוה לקד"ה ס"ל הכי אפילו כשאין הממון מושלש ולפני זה כתב בעצמו אם הוא בדרך "שנתבאר בסי' רנ"ב והיינו דוקא בדהושלש הממון גם כתב בשם מור"ם הא דחולקין והל"ל בשם ת"ה:
ז סָעִיף ב שנתן הגר מתנה לבנו כו'. דברי המחבר סתומים ואין להם טעם אם לא ע"פ גוף הדברים שכתב הטור תשובת הרא"ש ואעתיקה בקיצור גיורת שנתנה נכסיה במתנת שכ"מ לשמעון וששמעון יתן מעט מנכסי' שהן בידו ליתומה פלונית וראובן דר בבית הגיורת ואחר פטירתה החזיק ראובן בבית שדר בו בתורת נכסי הגר שהן הפקר כי לא זכה זה במתנת הגר כנ"ל וכששמע שמעון זה בא וטוען גם אני איני רוצה לקיים צוואת' ליתן להיתומה אלא אחזיק בכל נכסי' שהן תחת ידי מההפקר כמו ראובן שזכה במה שתחת ידו והשיב הרא"ש דאין שומעין לשמעון בזה מאחר שהי' מתחל' דעתו לזכות ליתומה מה שצוותה הגיורת והי' אפטרופוס של היתומ' לשמור ממונה עד ששמע מעשה דראובן ונתחדש לו דאין בצוואתה כלום ורוצה לחזור אינו יכול לחזור דקי"ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו והרי גם זה כוון לזכות לה והשאיל לה כחו ורשותו שיזכה לה אם לא תוכל לזכות מכח המתנה תזכה מכח ההפקר עכ"ל. גם לזה כוון המחבר והא דכ' שנתן הגר מתנה "לבנו המחבר לטעמו אזל שפסק בר"ס זה כהרי"ף והרמב"ם דס"ל דדוקא בנותן הגר "לבנו הוא דלא הוי מתנתו מתנה משא"כ בנותנו לאחר אבל הרא"ש והטור דס"ל דאפי' בנתן הגר לאחר לא הוה מתנה וכמ"ש מור"ם שם דעתו בהג"ה מ"ה לא כתבו שנתן לבנו וק"ל:
ח סָעִיף ד כופין את היורשין כו'. אף ע"ג דהמשחרר את עבדו עובר בעשה דוהתנחלתם אותם לבניכם ולעולם בהן תעבודו והמצוה לעשות דבר איסור מנכסיו אין שומעין לו וכמ"ש המחבר לפני זה י"ל דמוקמינן להמוריש אחזקת כשרות ואמרינן מדצוה לשחררו ודאי קיבל דמי פדיונו מאחר שנתנו לו כדי לשחררו דאז מחויב לשחררו דלא אסרה התורה לשחררו כ"א בחנם (והנותן דמי פדיונו לרבו אין עושה איסור במתנתו כיון דעבד חייב במצות משא"כ בציוה לתת מתנה לעכו"ם) כ"כ ר"ן ורמב"ם ועפ"ר מ"ש עוד טעם אחר:
א סָעִיף א ושתוקי יש לו דין גר. ז"ל הת"ה סי' שנ"ב פלוני א' שתוקי ולא הי' לו זרע והי' לו בית ונטה למות וצוה במתנת שכ"מ לתת הבית לאמו וכשמת בא ראובן והחזיק בבית כדין המוחזק בנכסי הגר כחו של מי יפה של ראובן מחמת חזקה או של האם מחמת הצוואה. תשובה נראה דחולקין הבית שוה בשוה כמו שאבאר ונראה דהאי שתוקי דין גר ממש יש לו ולא מיבעיא היכא דבדקינן לאמו ולא ידעה ממאן נתעברה דודאי אינו נוחל ומנחיל דלא ידע אבוה מאן הוא אלא אפי' אמרה אמו מפ' נתעברתי מוכח פ"ק דכתובות אע"ג דנקט כר' גמליאל וכאבא שאול פ' בתרא דקידושין דקרי לשתוקי בדוקי והיכא דקאמר' לכשר נבעלתי נאמנת על הולד אפי' ברוב פסולין היינו משום דאשה מזנה בודקת ומזנה ולכך מהימנת על הולד אע"ג דלית ליה חזקה לכשרות אבל לענין ירושה להאמינה מפ' נתעברתי וירש אותו פ' או משפחתו דהתם לא שייך טעמא דאשה בודקת ומזנה ודאי לא מהימנא אא"כ מודה שממנו נתעברה דפריך התם אילימא דמשתקין אותו מנכסי אביו פשיטא מי ידעינן אבוה מנו כו' וקבעי לאוקמי לענין ירושה והיינו ע"כ שהאשה מעידה שמפלוני נתעברה ואפ"ה פריך פשיטא דמשתקין אותו כו' ואפי' תפס מפקינן מיניה כיון דלא מהימנא שיירש הוא את פ' ומשפחתו וא"א א"כ שיהי' נוחל ומנחיל והרי הוא כגר גמור ובגר פליגי רבוותא אי מהני צוואת שכ"מ דידי כו' לדעת רב אלפס וחביריו זכתה האם במתנת שכ"מ וזכיית ראובן לאו כלום דמיד כשמת השתוקי קם הבית בחזקת אמו ולא בא לכלל הפקר לעולם ולדעת אשר"י וראב"ד לא קנתה האם כלום במתנת שכ"מ ובמיתת השתוקי נעשה הבית הפקר וזכה בו ראובן ובפלוגתא דרבוותא כה"ג דלא תפיס חד מינייהו דינא הוא דחולקין וע"ש שהאריך. ולא ירדתי לסוף דעתו הרמה דנהי דאינה נאמנת לו' מפלוני נתעברתי לירש אותו ומשפחתו אבל עכ"פ בזה נאמנת לו' מישראל נתעברתי משום חזקה דבודקת ומזנה אלא דלומר מפ' ליכא חזק' דבודקת דשמא מישראל אחר אמנם כיון דודאי נאמנת לו' מישראל נתעברה מה בכך דאין יודעין מי הוא היורש שלו סוף סוף יורשין אית ליה ומי שבא מארץ רחוקה מוחזק בישראל ואין אנו יודעין אותו ומשפחתו ודאי איתיה במתנת שכ"מ כיון דיש לו יורשין ודוקא גר דליתיה בירושה כלל וצ"ע. ואין לו' דחזקת בודקת ומזנה לא מהני אלא לענין איסור ולהכשיר הולד אבל לא לענין ממון ומשום דלא עדיף מרובה דאין הולכין בממון אחר הרוב דהיינו דוקא במוחזק בהיתר אבל היכא שבא לידו שלא כדין אזלינן בתר רובא וכמ"ש תוס' ס"פ האשה שנתארמלה גבי תינוק מושלך להחזיר אבידתו ברוב ישראל וזה נמי שהוחזיק שלא כדין בא לידו כיון דזכה האם מחמת הצוואה כיון דחזקה מסייע לה שנתעברה מישראל ואין לך אדם בישראל שאין לו יורשין אע"ג דאנן לא ידעינן מאי נינהו וכמ"ש ומדברי תרומת הדשן מוכח דהוי מהני חזק' דבודקת ומזנה מהני גם לממון אלא משום דלומר מפ' ליכא חזקה וא"כ כיון דנאמנת עכ"פ לו' מישראל הרי הוא כישראל כשר שנתערב בין השבטים דלא ידעינן יורשין דידי' ואפ"ה ודאי אית בצוואת שכ"מ וכמ"ש וצ"ע. ועוד קשה לי במ"ש בתה"ד ובפלוגתא דרבוותא כיון דלא תפיס חד מינייהו דינא הוא דחולקין כו' דהא כיון דראובן כבר החזיק בבית אין לך תפיסה גדולה ואף ע"ג דהשתא אינו בתוכו חשיב מוחזק ותפוס בחזקתו הראשונה ואע"ג דבקרקע לא מהני תפיסה היינו נגד חזקת מרא קמא אבל היכא דליכא חזקת מרא קמא גם בקרקע מהני תפיסה כיון דלא שייך ביה קרקע בחזקת בעלים הראשונים שפיר מהני ביה תפיסה ואפשר דמה"ט כת' הרמ"א ואם שניהם מוחזקין ולא כת' כלשון הת"ה היכא דשניהן אין מוחזקין משום דאם כן הוי מהני חזקת המחזיק דע"כ החזיק כראוי בנכסי הגר. וממילא הוי נמי תפוס וכמ"ש ולזה כת' דאם שניהן מוחזקין דהיינו גם הראשון החזיק אח"כ אך הא דלעיל קשיא דלא הוי עלה דין גר כלל כיון דנאמנת לו' מישראל וכמ"ש:) (
ב סָעִיף ב נתן הגר מתנה לבנו בתשו' הרא"ש כלל ט"ו סי' ב' ששאלתם שאמרה הגיורת בשעת הצוואה נכסי לשמעון ולאשתו ועוד אמרה כך וכך יתן שמעון ליתומה פ' עתה טען אם זו החזקה קיימת שהחזיק ראובן כבר זכיתי אני בנכסים שכבר החזקתי בהם ואיני רוצה לקיים צוואת הגיורת שאמרה שינתן ליתומים יראה לי שאין הדין עם שמעון מאחר שהיה אפוטרופא של היתומה לשמור ממונה והיה כוונתו לזכות לה כמו שצותה הגיורת ליתן לה הרי כבר זכה לה אלא שעתה נתחדש אצלו דבר ונודע לו שאין בצוואתה כלום וכל מי שמוחזק בנכסים זוכה מהפקר הוא ורוצה לחזור במה שכבר זכה לה ואינו יכול דקי"ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ואינו יכול לו' אני כוונתי לזכות לה במתנ' שנתנה לה והיא אינה כלום ומן ההפקר לא כונתי לזכות לה בהם נמצא שלא זכתה היתומה מעולם הא לאו מלתא היא שהרי מ"מ כוון לזכות בהם והשאיל לה כחו ורשותו שיזכה לה אם לא תוכל לזכות מכח מתנה תזכה מן ההפקר כיוצא בזה אמרינן ביבמות דף נ"ב העודר בנכסי הגר וכסבור של גר אחר הוא אע"פ שלא נתכוין לזכות בנכסי גר זה שהי' בעל הנכסים מכל מקום כיון שהי' כוונתו לזכות זוכה אפי' אם הנכסים של אחר וכן בנדון זה כוון לזכות לה באלו הנכסים אם לא תזכה מכח מתנה תזכה מכח הפקר עכ"ל וש"ע דפסק דגר איתיה בצוואת שכ"מ לאחר אלא דוקא לבנו הוא דלא מהני ולזה שינה מלשון הרא"ש וכת' נתן הגר מתנה לבנו וכמ"ש בסמ"ע אלא דאכתי תיקשי במ"ש שצוה שיתן בנו מנה ליתומה פ' וכוון ליתומה אחר תיפוק ליה דזכתה בצוואת שכ"מ אפי' בלא הפקר ונראה דכיון שלא צוה שיותן ליתומה אלא צוה ליתן לבנו ובנו יתן ליתומה וכיון דבנו לא זכה מחמת הצוואה היתומה דבאה מכחו נמי לא זכתה אלא בתורת הפקר ואכתי לבי מהסס בזה דהא ודאי אם צוה ליתן מתנה לבנו ובנו יתן מנה ליתומה ושתזכה היתומה מכח הבן וה"ל כאומר קנה ע"מ להקנות ס"פ אין בין המודר בנדרים א"כ איך אפשר שיזכה הבן במנה של יתומה ליתומה דהא אין אדם זוכה בשלו לאחר אלא ע"י אחרים ואם מתנת היתומה הוא מכח המצווה אם כן נהי דאמר הצוואה לבנו וליתומה ה"ל כמו קני את וחמור דקי"ל דחמור לא קנה והאדם קונה מחצה וה"נ בנו לא זכה והיתומה ראוי שתזכה וגם בעיקר דברי הרא"ש שמדמה לה לעודר בנכסי הגר וכסבור של גר אחר לא הבנתי דהתם חזקתו לשם קנין ומה לי בגר זה או בגר זה סוף סוף נתכוין להחזיק בנכסי הגר לשם קנין אבל בזה שצוה ליתן ליתומה ודברי שכ"מ ככתובין ומסורין אם כן כבר זכתה יתומה בחלק' בכל מקום שהוא ואם כן שמעון שהחזיק לטובת היתומה לאו משום קנין הוא כיון דסבור שלה הוא על ידי צוואת שכיב מרע דכמסורין לידה ולא היה בדעתו אלא לשמור ממון שלה וכיון שנתחדש לו שאינו ממון שלה למה לא יוכל להחזיק כמו אדם אחר כיון שחזקתו הראשונה ליתומה לא היה לשום קנין דצוואת שכ"מ אינו צריך קנין וכסבור שלה הוא וצ"ע:
ג סָעִיף ד כופין את היורשין ומשחררים בירושל' פ"ק דגיטין תני התם תנו שטר שחרור זה לעבדי ומת רבי אומר לא זכה וחכמים אומרים זכה וכופין את היורשין לקיים דברי המת אמר ר' זירא בסתם חולקין מה אנו קיימים אם באומר שחררו אף רבי מודה ואם באומר כתבו ותנו אף רבנן מודי אלא כן אנו קיימים באומר תנו רבי אומר האומר תנו כאומר כתבו ותנו רבנן אומרים האומר תנו כאומר שחררו ובתוס' גיטין דף י"ג וב"ב דף קנ"ח הקשו בהא דדייק בש"ס על מתני' דאומר תנו שטר שחרור לעבדי ולא אמר כתבו דמיירי בבריא דאי בשכ"מ אפילו כתבו נמי ודלמא הא דתני במתני' האומר תנו לאשמעי' דאפ"ה אין כופין היורשין לשחרר ולא אתי כרבנן אלא כרבי ע"ש ונראה לפי מה דגרסי' במתני' תנו שטר שחרור זה א"כ ודאי לא שייך מצוה לקיים דברי המת דאפי' יתנו שטר שחרור זה לאו כלום הוא דאין שחרור לאחר מיתה ובשם היורשין לא מצי מיתבי' שטר שנכתב בשם אדון אחר ובעינן לשמה כמו בגיטין ולא שייך פלוגתא דרבי ורבנן אלא באומר תנו שחרור סתם דסברי רבנן כאומר שחררו דמחויבין היורשין לכתוב שחרור בשמם וא"כ שפיר אתיא נמי כרבנן. ובזה יתיישב מה דהקשו תוס' על גירסת ר"ת דגרס במתני' זה גבי גט ושחרור דאי הוי שום חידוש במאי דתני זה א"כ מאי פריך אי בשכ"מ ליתני כתבו ואי תני זה לאשמעי' שום חידוש לא הוי מצי למיתני כתבו ע"ש. ולפמ"ש נראה הא דתני במתני' זה משום שחרור הוא העיקר דרצה לאשמעי' דלא יתנו לאחר מיתה ובאומר תנו מחויבין היורשין לשחררו וכרבנן דמצוה לקיים דברי המת ולכך תני זה דתו לא שייך מלד"ה וכמ"ש ולזה פריך אי בשכ"מ ליתני כתבו וגבי כתבו רבנן נמי מורה דאע"ג דכתבו דשכ"מ ה"ל כאומר כתבו ותנו כיון דבאומר כתבו ותנו נמי רבנן מודה: ומדברי רש"י נראה דגבי כתבו נמי הוי מצי למיתני זה ע"ש ד"ה הא לא אמר תנו כו' מדלא תני האומר כתבו גט זה לאשתי ומת לא יתנו לאחר מיתה ע"ש. ואין לו ביאור דמה אולמ' דהאי נייר מנייר אחר ומה תוסף כח נייר זה וצ"ע ועמ"ש בסי' ס"ו ס"ק י"ז:
א סָעִיף א ושתוקי עיין קצה"ח שתמה דזה דמי לבא ממדנה"י שאין ידוע מי ומי הן יורשיו כו' והחילוק מבואר דכאן שא"א להוודע בשום אופן יורשין שלו דהא אפי' איכא עדים שזינתה עמו לא מהני לענין ירושה הוי כיאוש והפקר גמור וכיון דנכסי הפקר גמור וא"א לבוא לידי ירושה כלל מיקרי ליתא בירושה:
ב סָעִיף א ואם שניהם מוחזקין חולקין עסמ"ע ס"ק ו' שכתב דה"ה אינן מוחזקין והסמ"ע לשיטתו אזיל דפי' דהפלוגתא דכתב הרמ"א היינו אי אמרינן דברי שכ"מ ככתובין בגר ולפי זה א"ש דחולקין אף באינן מוחזקין אבל לפי מה שפי' הש"ך דקאי על אי אמרינן מצוה לקיים דברי המת בגר ודאי דבאינן מוחזקין לא אמרינן דיחלוקו דהא אפי' אי הוי ודאי מצוה הא מ"מ אם מכרו היתומים מהני משום דמ"מ החפץ שלהם רק שהם מחוייבין לעשות מצוה ולפ"ז כשיש ספק אי מחוייב לעשות המצוה ודאי דאין הב"ד יכולין לכופו לעשות המצוה ולא עדיף משמא ושמא בחוב גמור דפטור בשלמא במוחזקין יכול המקבל לומר קים לי דכופין דהא כל טענות קים ליה מטעם עביד אדם דינא לנפשיה הוא היכא דהב"ד א"י לכופו בדין וע"כ ה"נ כשהוא מוחזק יאמר קים ליה ואדין ליה דינא וכשהוא דיין ממילא יכול לכופו על קיום המצות ומש"ה שינ' הרמ"א מלשון הת"ח:
ג סָעִיף ב מתנה לבנו עסמ"ע ס"ק ד' שכתב דהמחבר לטעמיה אזיל דס"ל דדוקא בנותן לבנו לא הוי מתנתו מתנה והקשה בקצה"ח דא"כ אמאי כתב המחבר שהבן זכה ליתומה הא בלא"ה קנת' מטעם דברי שכיב מרע אם לא דמיירי שנתן הכל במתנה להבן והבן יתן להיתומה והוי כמו קני ע"מ להקנות וכיון שהבן לא קנה ממילא גם הבת לא קנה ויפה כתב:
ד סָעִיף ב זכה הבן במנ' של היתומה ליתומה והקשה הקצה"ח הא דמי לעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דל"ק וה"נ הא סבר דכבר קנאתו במתנת שכ"מ ולפענ"ד נרא' דלא קשה מידי דדוק' עודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קני משום דקנין חזקה בעינן שיתכוין לשם קנין אבל כשקונה מטעם חצר קונה לו אפילו שלא מדעתו וה"נ קנאתו היתומ' בתורת חצר דהא הקנה לה כחו ורשותו כמ"ש הסמ"ע ס"ק ז' ע"ש ודע דהא דזוכה בכל המנה להיתומה דוקא כשנתן לה מנה בעין והלכך אף ע"פ שנתבטל מתנת הקרקע מ"מ זכתה היתומה בחלק' כיון שאמר מנה בעין אבל כשאמר שוה מנה או מנה מנכסי כיון דאלו היה נגנב מקצת היה לפי חשבון ה"נ כיון שהוא נתן להיתומה מנה מכלל כל הנכסים ובוודאי לא נתכווין הוא לזכות להיתומה יותר ממנו וכיון שבא אחר וזכה במקצת הנכסים לא גרע מאילו נגזלו מקצת הנכסים:
א סָעִיף א ירושה. ובתו' כתבו דאם היו לגר בנים שהורתן בקדושה ונתן לגר אחר במתנה שכ"מ קנה כיון דהנותן בירושה לא קפדינן אמקבל וע"ש. ש"ך:
ב סָעִיף א הודאה. דהולכין אחר הודאת פיו ואע"פ שודאי אינו שלו והוא שיהי' הודאה גמורה שאין לו' שלא להשביע אמר כן. סמ"ע:
ג סָעִיף א רנ"ב. שם אית' דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת כי אם שנתנו עכשיו ליד שליש לשם זה. שם:
ד סָעִיף א פלוגתא. לא אדסמיך ליה אם מצוה לקד"ה בגר קאי אלא אדלעיל קאי אפלוגתא אי שייך מתנת שכ"מ במי שאינו ראוי ליורשו ומ"ש אם שניהן מוחזקין חולקין ה"ה אם אין שום אחד מהן מוחזק דחולקין וכ"כ הרמ"א בס"ס קל"ט אלא דחדא מינייהו נקט וברור הוא כל זה למי שמעיין בת"ה ודלא כע"ש כו' עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דלפירושו קשה דאין זה דרך הרמ"א כיון דכבר כת' דנראה עיקר כסברת הרא"ש היאך חזר וכת' והואיל כו' לכך נראה דיפה כוון הע"ש בזה והרמ"א המציא נ"מ מדברי ת"ה לדין גר ושתוקי במצווה לקד"ה דיש בו דעות בלא שום הכרעה אי אמרינן בהו מלקד"ה כן נ"ל עכ"ל:
ה סָעִיף ב ליתומה. כ' הסמ"ע דהמעשה בתשו' הרא"ש כך היה בגיורת שנתנה נכסיה במתנת שכ"מ לשמעון והוא יתן מעט מנכסים שהן בידו ליתומה פלונית וראובן דר בבית הגיורת ואחר פטירתה החזיק ראובן בבית שדר בו בתורת נכסי הגר שהן הפקר וכששמע שמעון זה בא וטוען גם אני איני רוצה לקיים צוואתה ליתן להיתומה אלא אחזיק בכל נכסיה שהן תחת ידי מההפקר כמו ראובן שזכה במה שתחת ידו והשיב הרא"ש דאין שומעין לשמעון בזה מאחר שהיה בתחלה דעתו לזכות ליתומה מה שצותה הגיורת והיה אפוטרופוס על היתומה לשמור ממונה עד ששמע מעשה דראובן ונתחדש לו דאין בצוואתה כלום ורוצה לחזור א"י לחזור דקי"ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו והרי גם זה כוון לזכות לה והשאיל לה כחו ורשותו שיזכה לה אם לא תוכל לזכות מכח המתנה תזכה מכח ההפקר עכ"ל:
ו סָעִיף ג שהודה. עיין בתשו' רשד"ם סי' ס"ד:
ז סָעִיף ד ומשחררים. ואע"ג דהמצווה לעשות דבר איסור מנכסיו אין שומעין לו והמשחרר עבדו עובר בעשה י"ל דמוקמינן המוריש אחזקתי' ואמרינן מדצוה לשחררו ודאי קיבל דמי פדיונו מאחר ואז מחויב לשחררו דלא אסרה התורה אלא לשחררו בחנם והנותן דמי פדיונו לרבו אינו עושה איסור במתנתו כיון דעבד חייב במצות משא"כ בצוה לתת מתנה לעובד כוכבים כ"כ ר"ן והרמב"ם עכ"ל הסמ"ע:
א סָעִיף א ושתוקו. ע' בקצה"ח שתמה דזה דמי למי שבא מארץ רחוקה ואין אנו יודעין אותו ומשפחתו דודאי איתא במתנת ש"מ כיון דיש לו יורשין ודוקא גר דליתא בירושה כלל וצ"ע ע"ש (גם בתשובת חו"י ס"ס רל"א תמה בזה יבא לקמן סי' רע"ו ס"ד בד"ה ונכסיו) ובספר נה"מ כתב דלק"מ דהחילוק מבואר דכאן שא"א להוודע בשום אופן יורשין דיליה דהא אפי' עדים שזינתה עמו לא מהני לענין ירושה הוי כיאוש והפקר גמור כו' ע"ש וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קע"ה הביא שם דבתשובת שארית יוסף סי' ג' פסק גם במי שבא מארץ רחוקה שאין צוואתו כלום והוא ז"ל תמה עליו וכתב ואולי גם השארית יוסף כוונתו אגר שאין לו יורשים אלא שבכוונה לא כתב גר כו' ע"ש עוד שדעתו גם גבי שתוקי אם צוה קודם מותו ליתן מטלטלין שלו לאמו ותפסה אין מוציאין מידה דאף לתירוץ קמא שבש"ס קדושין ע"ה ע"א (דאיתא שם מאי שתוקי שמשתיקין אותו מנכסי אביו פשיטא מי ידעינן אבוהו מנו לא צריכא דתפס פרש"י ואשמעינן שמואל דמפקינן מיניה) היינו דוק' כשתפס השתוקי דכיון שהוא עצמו איני יודע אם מהני תפיסה אבל אמו שיודעת למי נבעלה ויודעת שיש לו יורשי' אם צוה לה בנה ותפסה ודאי צוואתו קיימת ואין להוציא מיד' ודלא כתה"ד שם שמשמע מדבריו שמשוה אותו לגמרי לגר כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' רפ"ה ס"ד ס"ק ג':
ב סָעִיף א ואיכא פלוגתא עבה"ט וע' בת' ח"ס חח"מ סי' קכ"ט:
ג סָעִיף ג אין שומעין לו כו'. ע' בת' נו"ב תניינא סי' מ"ו אודות ש"מ שחילק נכסיו וריבה לאחד סך מה על מנת שיגדל יתים בתוך ביתו וישקהו ויאכילהו מנכסיו וילמדהו ספר. וכתב דיש לדון על צוואה זו אם הוא דבר של קיימא שהרי אם צוה לפרנס יתום ולא הגביל לזה זמן ידוע ולא סך ידוע א"כ מוטל על המקבל הריבוי ההוא לקיים זה תמיד אפי' יעלה ברוב הימים יותר ויותר מהקרן ויש בזה חשש ריבית ולעולם אינו זוכה בו ואם יפסיק מלפרנס בטלה הזכיה והרי זה כמוסר ביד חבירו סך זה ושכל זמן שיתן לו סך פלוני בכל שנה א"א לו לתבוע הקרן שאסור משום רבית כו' ובמקום שיש חשש רבית יש מקום לבטל זה הצוואה לגמרי כמבואר בח"מ סי' רכ"ו ס"ג כו' אמנם יש בדבר הזה כמה עיקולי ופשורי כי גוף דבר זה שאם צוה בדבר שיש בו עבירה בטל ע"י זה מה שתקנו חז"ל להיות דברי ש"מ ככומ"ס אף שלא הביאו האחרונים שום חולק אינו מוסכם ע' במשנה למלך פ"ט מה' זכיה כו' וגם אי שייך בזה איסור רבית לא ברירא לי כו' (ע' בפ"ת ליו"ד סי' ק"ס ס"ק י"ט וגם בסק"ה שם) וכיון שלא נשאלתי על פרט זה והוא כבר מוחזק לא אדון למפרע הצוואה עכ"ד. וע"ש עוד בנדון הצוואה הנ"ל אשר היורש זה שריבה לו רצה לעת זקנותו לשנות הסך ההוא למצוה אחרת כי ירא שבניו אחריו לא יקיימו הצוואה או שיפריש הסך ההוא ליד בטוחים עצה"ט ומהרווחים יגדלו זט"ה את היתום בבית אחד מאנשי העיר. וכ' דכפי הנראה מל' הצוואה שהועתק בהשאלה שהמוריש אמר ע"מ שיגדל יתום בתוך ביתו וישקהו ויאכילהו וילמדהו ספר ל' זה מורה שלא הטיל חיוב זה רק עליו לבדו ולא על יורשיו אחריו ואם הוא מעצמו רוצה לעשות בו דבר טוב הרשות בידו לעשות איזה שייטב בעיניו אבל כל ימי חייו מחוייב לקיים התנאי לפרנס יתום להאכילו ולהשקותו וללמדו ספר ואם רצונו להפרש סך ידוע לתת ביד בטוחים בעיסקא ולזון יתום מן הפירות הדבר טוב אבל כל מה שלא יספיקו הפירות מחוייב להשלים מכיסו בכל שנה כל ימי חייו אבל אם נאמר בהצוואה בפי' שהטיל חיוב תנחי זה לגדל יתום לדורי דורות אזי הוא כל ימי חייו יקיים כפי הצוואה ובניו ויו"א אם לא ירצו לקבל אזי בטלה המתנה מה שהרבה לו הש"מ יתר על שאר היורשים ושייך אז העודף ההוא לכל יורשי המוריש הראשון אמנם אין כח להכריח יורשיו אחר מותו אם אין הפירות מספיקים די פרנסת היתום להשלים משלהם אם אינם רוצים לזכות בעודף ההוא ויחלוקו אז סך ההוא יורשי המוריש הראשון וגם הוא כל ימי חייו הברירה בידו תמיד כן אלא שלפי הנראה הוא איש טוב וירא שמים ורוצה לקיים הצואה ע"ש עוד וע' בתשובת ח"ס חח"מ סי' ט"ו אודות צוואה שמבואר בו שהניח ד' מאות זהו' ת"י בנו ר' משה שהוא יתן רווחים מזה כ"ו זהו' מינץ לכל שנה ושנה ויחלק אותם ללומדי תורה שילמדו לתיקון נשמתו ועל אותן כ"ו זהו' לכל שנה מוכרח בנו ר"מ לשעבד הבית שלו עד עולם וימסור כתב השעבוד ליד הרב ואף אם ימכור בנו הבית שלו לאיש אחר מוכרח למכור על תנאי שהקונה הבית מוכרח ליתן בכל שנה הסך כ"ו זהו' הנ"ל ולחלק אותם ללומדי תורה והנה אחר שכבר כמה שנים קים הבן צוואת אביו טוען עתה שאין ריוח מסך ד' מאות זהו' מגיע לכ"ו זהו' מינץ ובשגם לא קבל בתורת עיסקא ויש כאן חשש רבית ורוצה להפסיד הלומדים. והשיב שאין בטענת הבן כלום כי לכאורה ל' הצוואה הנ"ל סתור מרישא לסיפא כו' אמנם מבואר בסי' מ"ב ס"ה דאם אפשר לפרש הענין לקיים שניהם ודלא למיתלי בחזרה מקיימים ובנד"ז אפשר לפרש ולקיים שניהם ונאמר אחר שהחליט הבית להבן נתן ממונו ד' מאות זהו' וקנה ממנו כח בבית ההוא וגם קבל נדר על עצמו כאשר החל לעשות כמה שנים ליתן ללומדי תורה מהבית כ"ו זהו' מינץ לשנה וסך ד' מאות זהובים היה לו להבן מחיר מה ששעבד ביתו למס קצוב כל שנה ומעתה אם ימכור הבית א"צ ליתן לאחר סך הנ"ל או לזלזל במקחו כי לעולם אינו יכול למכור מה שאין לו כי כבר מכר חלק מהבית לקרן קיימת ליתן כ"ו זהובים מינץ לשנה ואותו אינו יכול למכור כי אינו שלו וממילא צריך הקונה ליתנו ואין חילוק והפרש בין ירויח הבן עם אותן ד' מאות זהובים או לא ובזה מקייימים דברי השטר התחתונים עכ"פ ואע"ג דיש קצת דוחק לכוין כן בל' העליון דמשמע שסך כ"ו מינץ הוא רווחים מד' מאות מ"מ יש לדחוק ולפרשו ולאומד הדעת נראה ג"כ שכך היה כוונתו כו' ע"כ נלע"ד דהבן צריך לקיים נדרו ונדר אביו אשר החל ולשלם ללומדי תורה סך הנ"ל שנה בשנה בין ירויח בין לא וממילא מובן שאין כאן מקום לחשש רבית והיתר עיסקא כלל עכ"ד עש"ה:
א סָעִיף א לא כו'. ר"ל אע"ג דמתנה במקצת כמתנת בריא וכעובדא דאיסור דמ' דאף במקצת:
ב סָעִיף א שלשון כו'. וכ"כ הרי"ף ועיקרא דמילתא משום דלגבי יורש ל' ירושה ול' מתנה חדא הוא כמש"ש קמ"ח ב' תנא אף כו' וכדרב אחי בר"ע שם קכ"ט וקל"ג אבל למי שאינו יורשו לא:
ג סָעִיף א וי"א כו'. שהקשו עליו בנו נמי דהא אינו יורשו וכנכרי הוא אלא טעמא אחרינא משום דמתנת ש"מ לאח"מ ואין מתנה לאח"מ אלא משום ירושה תיקנוהו וכל כו'. רשב"א. והרמב"ן יישב ס' ראשונה דקשיא לרי"ף והגאו' האיך אמר דכל היכא דליתיה כו' והרי מי שאינו ראוי ליורשו בכל אדם האיך זוכה במתנת ש"מ אלא דה"ק למי שראוי ליורשו לא תיקנו דליזכי במתנה כ"א בירושה דמן הדין אינו קונה כנ"ל אלא משום שלא תטרף כו' משא"כ בראוי ליורשו דבלא"ה קני מדין ירושה וז"ש ר"א בר עויא שאין כו' וע' במלחמות:
ד סָעִיף א וי"ח. עתוס' שם סד"ה דקא. ועוד היה מפר"ת כו'. וס' ראשונה ס"ל כמ"ש בא"ד ור"י תירץ כו' וכמ"ש סי' רנ"ב ס"ב:
ה סָעִיף א והואיל כו'. עתוס' ס"ב ב' בד"ה איתמר כו':
ו סָעִיף א ואם כו'. עתוס' ל"ד ב' ד"ה ההוא כו':
ז סָעִיף ב עכו"ם כו'. אע"ג שכוונתו לזכות לו מחמת צוואתו ואינה כלום מ"מ זכה לו מחמת הפקר כמו המגביה מציאה לחבירו אף שאין כוונתו לכך וכמ"ש ביבמות נ"ה ב' העודר כו' של גר אחר כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.