א הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים, אוֹ שֶׁהוֹדָה בִּפְנֵי עֵדִים שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, נִקְרָא מִלְוָה עַל פֶּה, וְאֵינוֹ גוֹבֶה מֵהַמְשֻׁעְבָּדִים. וְהַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בִּשְׁטָר, (גּוֹבֶה מִן הַמְשֻׁעְבָּדִים), אֲפִלּוּ לֹא כָתַב אַחֲרָיוּת, דְּקַיְמָא לָן אַחֲרָיוּת טָעוּת סוֹפֵר הוּא. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ, אֲפִלּוּ לֹא נִכְתַּב, גּוֹבֶה מִמְּשַׁעְבְּדֵי. הַגָּה: וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ס"א סָעִיף ב' וְסָעִיף י' אֵיזֶה מִקְרֵי שְׁטָר, וְעַיֵּן לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן רכ"ה מִדִּין אַחֲרָיוּת טָעוּת סוֹפֵר:
ב הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים, אֵין כּוֹתְבִין עֵדוּתָן וְנוֹתְנִין לַמַּלְוֶה, שֶׁלֹּא יַחֲזִירוּ לַמִּלְוָה עַל פֶּה מִלְוָה בִּשְׁטָר, עַד שֶׁיֹּאמַר לָהֶם הַלּוֶֹה: כִּתְבוּ שְׁטָר וְחִתְמוּ וּתְנוּ לוֹ. וְאַף עַל פִּי שֶׁאָמַר לָהֶם כֵּן, צְרִיכִים לְהִמָּלֵךְ בּוֹ אַחַר שֶׁחָתְמוּ בַשְּׁטָר, וְאַחַר כָּךְ נוֹתְנִים הַשְּׁטָר בְּיַד הַמַּלְוֶה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינָם צְרִיכִים לְהִמָּלֵךְ בּוֹ:
ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּשֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ. אֲבָל אִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶּׁהוּא חַיָּב לוֹ מָנֶה, הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לָהֶם: כִּתְבוּ, שֶׁסְתַם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד. וַאֲפִלּוּ נִשְׁתַּהָה זְמַן מְרֻבֶּה וְאַחַר כָּךְ בָּא הַמַּלְוֶה וּתְבָעָם שֶׁיִּכְתְּבוּ לוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ יִכְתְּבוּ וְיִתְּנוּ, וְאֵין צְרִיכִים לָחוּשׁ שֶׁמָּא פָרַע, וְכוֹתְבִין זְמַן הַקִּנְיָן, אוֹ יִכְתְּבוּ: שְׁטָרָא דְנָא אִחַרְנוּהִי וּכְתַבְנוּהִי. וַאֲפִלּוּ מֵת הַלּוֶֹה קֹדֶם כְּתִיבַת הַשְּׁטָר, אֲפִלּוּ קָבַע לוֹ זְמַן וְעָבַר הַזְּמַן, יְכוֹלִים לְכָתְבוֹ אַחַר מוֹתוֹ. וְכֵן אִם מֵת הַמַּלְוֶה, וּבָאוּ יוֹרְשָׁיו לְעֵדִים שֶׁיִּכְתְּבוּ לָהֶם הַשְּׁטָר, כּוֹתְבִים לָהֶם. וְיֵשׁ חוֹלְקִים וְאוֹמְרִים דְּאִי מָשַׁךְ מִלְּתָא טְפֵי מִשְּׁלֹשִׁים יוֹם, אֵין כּוֹתְבִין, וְאִם קָבַע לוֹ זְמַן לְפֵרָעוֹן, אֵין כּוֹתְבִין אַחַר אוֹתוֹ זְמַן, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא פָרַע. הַגָּה: וְכָל שֶׁלֹּא אָמַר: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ, אַף עַל פִּי שֶׁכָּתְבוּ בַּשְּׁטָר, אֵינוֹ אֶלָּא כְּפִנְקַס בְּעָלְמָא (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן אֶלֶף רי"א). מִיהוּ יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם נִתְקַיֵּם, דָּנִין עַל פִּיו. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן מ"ו סָעִיף י'. וְהָא דְבָעֵינָן דְּצָרִיךְ לוֹמַר: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ, הַיְנוּ כְּשֶׁמִּתְחַיֵּב עַצְמוֹ, אֲבָל כְּשֶׁמּוֹחֵל דָּבָר לַחֲבֵרוֹ, אוֹ פְּטָרוֹ, אֵין צָרִיךְ. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן פ"א (סָעִיף כ"ט).
ד אִם הַלּוֶֹה מוֹחֶה בָּעֵדִים שֶׁלֹּא יִכְתְּבוּ לוֹ שְׁטָר, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵין כּוֹתְבִים; וַאֲפִלּוּ קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁלֹּא יוּכַל לִמְחוֹת בָּהֶם מִלִּכְתֹּב, אֵינוֹ מוֹעִיל. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רמ"ג (סָעִיף ז') וְאִם יֹאמַר הַמַּלְוֶה: כֵּיוָן שֶׁאֵינְךָ רוֹצֶה שֶׁיִּכְתְּבוּ לִי שְׁטָר תַּחֲזִיר לִי מָעוֹתַי, שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם עֵדָיו רוֹצִים לֵילֵךְ לִמְדִינַת הַיָּם, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהוֹלֵךְ לִפְנֵי בֵּית דִּין וְכוֹתֵב לוֹ, אֲבָל הָעֵדִים אֵין רַשָּׁאִים לִכְתֹּב. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ עוֹמֵד וְצוֹוֵחַ: אַל תִּכְתְּבוּ לוֹ שְׁטָר, כּוֹתְבִים לוֹ עַל כָּרְחוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עֵדָיו רוֹצִים לֵילֵךְ לִמְדִינַת הַיָּם. יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּלָא אַמְרִינָן סְתָם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד, אֶלָּא כְּשֶׁקָּנוּ מִמֶּנּוּ בִּפְנֵי הַמַּלְוֶה, אֲבָל אִם קָנוּ מִמֶּנּוּ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי הַמַּלְוֶה, אֵין כּוֹתְבִים. וְיֵשׁ חוֹלְקִין בָּזֶה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א והרא"ה).
ה הָעֵדִים אֵינָם צְרִיכִים לִהְיוֹת מְזֻמָּנִים, אֲבָל מִכָּל מָקוֹם אֵין יְכוֹלִים לִכְתֹּב לוֹ שְׁטָר כְּשֶׁהִזְמִין אֲחֵרִים בְּקִנְיָנוֹ; דְּכִי אַמְרִינָן סְתַם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד, הָנֵי מִלֵּי דִמְיַחֲדֵי וַעֲשָׂאָן שְׁלוּחִים; אֲבָל אִם הֵעִידוּ בְּעַל פֶּה, עֵדוּתָם עֵדוּת אִם כָּפַר זֶה בְּעִקַּר הַדָּבָר. אֲבָל בְּאוֹמֵר: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן, וַאֲפִלּוּ תּוֹךְ זְמַנּוֹ, מִשּׁוּם דְּרִיעַ טַעֲנָתוֹ שֶׁל מַלְוֶה כְּשֶׁלֹא הוֹצִיא שְׁטָר. אֲבָל אִם לֹא הָיָה קִנְיָן וְלֹא שְׁטָר, וְהֵעִידוּ שֶׁהוּא תּוֹךְ זְמַן, גּוֹבֶה עַל פִּיהֶם. וְע"ל רֵישׁ סִימָן ע'.
ו כָּל שֶׁכָּתְבוּ וְחָתְמוּ בְּמָקוֹם שֶׁלֹּא הָיָה לָהֶם לִכְתֹּב וְלַחְתֹּם, אֵין לוֹ דִּין מִלְוָה בִּשְׁטָר.
ז כָּל שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ, אֲפִלּוּ הוֹדָה בִּפְנֵי בֵית דִּין שֶׁל שְׁלֹשָׁה, אִם לֹא הָיוּ קְבוּעִים וְלֹא שָׁלְחוּ לוֹ, אֲפִלּוּ קִבֵּץ אוֹתָם וְהוֹשִׁיבָם וְהוֹדָה בִּפְנֵיהֶם, וְאָמַר לָהֶם: הֱווּ עָלַי דַּיָּנִים, אִם בָּא אַחַר כָּךְ הַתּוֹבֵעַ וְאָמַר: כִּתְבוּ לִי הוֹדָאָתוֹ, אֵין כּוֹתְבִין, שֶׁמָּא יִתֵּן לוֹ וְנִמְצָא זֶה תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ בַּשְּׁטָר. אֲבָל אִם הָיוּ בֵּית דִּין שֶׁל שְׁלֹשָׁה יוֹשְׁבִים מֵעַצְמָם בְּמָקוֹם הַקָּבוּעַ לָהֶם, וּבָא הַתּוֹבֵעַ וְקָבַל לִפְנֵיהֶם, וְשָׁלְחוּ שָׁלִיחַ אֵצֶל הַנִּתְבָּע וּבָא וְהוֹדָה בִּפְנֵיהֶם, הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִים הוֹדָאָתוֹ וְנוֹתְנִים לְבַעַל דִּינוֹ, וַאֲפִלּוּ לֹא אָמַר: אַתֶּם עֵדִים (טוּר) ; וְהוּא שֶׁיִּהְיוּ בֵּית דִּין מַכִּירִים אֶת שְׁנֵיהֶם (רמב"ם), כְּדֵי שֶׁלֹּא יַעֲרִימוּ שְׁנֵיהֶם לְחַיֵּב אִישׁ אַחֵר:
ח בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁאֵין כּוֹתְבִין הַהוֹדָאָה כְּשֶׁלֹא קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁהוֹדָה לוֹ בְּמִטַּלְטְלִים, אֲפִלּוּ הֵם בְּעַיִן, וַאֲפִלּוּ הֵם שֶׁל פִּקָּדוֹן. אֲבָל אִם הוֹדָה בְּקַרְקָעוֹת, אֲפִלּוּ בִּפְנֵי ב', אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנוּ מִיָּדוֹ וְלֹא אָמַר לָהֶם: כִּתְבוּ וּתְנוּ, הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין, שֶׁאֵין כָּאן לָחוּשׁ שֶׁמָּא יִתֵּן לוֹ וְנִמְצָא תּוֹבְעוֹ פַּעַם שְׁנִיָּה.
ט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁכְּשֶׁהוֹדָה בְּבֵית דִּין הוּא כְּמִלְוָה הַכְּתוּבָה בַשְּׁטָר, וּלְפִיכָךְ כּוֹתְבִים וְנוֹתְנִים לְבַעַל דִּינוֹ כְּשֶׁלֹא קִבֵּל עָלָיו אֶת הַדִּין עַד שֶׁשָּׁלְחוּ וֶהֱבִיאוּהוּ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, אֲבָל שְׁנַיִם שֶׁבָּאוּ לְדִין, וְתָבַע אֶחָד מֵהֶם אֶת חֲבֵרוֹ וְאָמַר לֵהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְאָמַר לֵהּ הַנִּתְבָּע: הֵן, בֵּין שֶׁאָמְרוּ הַדַּיָּנִים: חַיָּב אַתָּה לִתֵּן לוֹ, בֵּין שֶׁאָמְרוּ: צֵא תֵּן לוֹ, וְיָצָא, וְאָמַר: פָּרַעְתִּי, נֶאֱמָן, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁפְּרָעוֹ. לְפִיכָךְ אִם חָזַר הַתּוֹבֵעַ לַדַּיָנִים וְאָמַר: כִּתְבוּ לִי הוֹדָאָתוֹ, אֵין כּוֹתְבִין לוֹ, שֶׁמָּא פְּרָעוֹ. וַאֲפִלּוּ לְמַאן דְּאָמַר שֶׁנֶּאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, נֶגֶד פְּסַק דִּין, כְּמוֹ שֶׁיִתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ, אֲפִלּוּ הָכִי אֵין נוֹתְנִין לוֹ, שֶׁמָּא כְּבָר פְּרָעוֹ.
י אִם יֵשׁ בְּיָדוֹ פְּסַק דִּין, אֵין הֲלָה נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי; הַגָּה: וְאִם זֶה אֵחַר כַּמָּה יָמִים עִם הַפְּסַק דִּין בְּיָדוֹ, וְלֹא תְבָעוֹ, סְבָרָא שֶׁפְּרָעוֹ, מִדְּשָׁתַק כֻּלֵּי הַאי. וְהַדַּיָּנִים יֵשׁ לָהֶם לוֹמַר לַנִּתְבָּע שֶׁנָּתְנוּ הַפְּסַק דִּין לַתּוֹבֵעַ; וְאִם לֹא אָמְרוּ לוֹ, נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי. וְאִם שָׁכְחוּ אִם אָמְרוּ לוֹ אוֹ לֹא, חֲזָקָה שֶׁכַּדִּין עָשׂוּ וְאָמְרוּ לוֹ (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פֶּרֶק ז' מֵה' טוֹעֵן). וְיֵשׁ חוֹלְקִין וְאוֹמְרִים דִּבְכָל עִנְיָן נֶאֱמָן הַנִּתְבָּע לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, נֶגֶד פְּסַק דִּין (טוּר בְּשֵׁם אֲבִי הָעֶזְרִי וּמָרְדְּכַי פ"ק דְּב"מ וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשִׁ"י). (עַיֵּן בִּשְׁאֵלוֹת וּתְשׁוּבוֹת רַבִּי לֵוִי בֶּן חָבִיב סִימָן ק"ט).
יא שְׁטָר הוֹדָאָה שֶׁיָּצָא וְלֹא הָיָה כָתוּב בּוֹ: אָמַר לָנוּ: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ וּתְנוּ לוֹ, הֲרֵי זֶה כָּשֵׁר, שֶׁאִלּוּ לֹא אָמַר לָהֶם: כִּתְבוּ וְחִתְמוּ וּתְנוּ לוֹ, לֹא הָיוּ נוֹתְנִים. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁבְּסוֹפְרִים שֶׁבַּזְּמַן הַזֶּה חוֹשְׁשִׁים לְעִנְיַן טְרִיפַת לָקוֹחוֹת, שֶׁמָּא לֹא אָמַר לָהֶם.
יב הָיָה כָתוּב בַּשְּׁטָר: "הוֹדָה בְּפָנֵינוּ בְּבֵית דִּין", וְאֵין חֲתוּמִים בּוֹ אֶלָּא שְׁנַיִם, אִם אֵין כָּתוּב דְּבָרִים שֶׁמַּשְׁמָע מִתּוֹכָן שֶׁהָיוּ שְׁלֹשָׁה, חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא שְׁנַיִם הָיוּ וְטָעוּ וְדִימוּ (לוֹמַר). שֶׁהוֹדָאָה בִּפְנֵי שְׁנַיִם (הָוֵי) הוֹדָאָה בְּבֵית דִּין, וּלְפִיכָךְ אֵין דָּנִין בּוֹ דִין שְׁטָר.
יג כּוֹתְבִין שְׁטָר לַלּוֶֹה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַמַּלְוֶה עִמּוֹ. מִיהוּ, אִם הַמַּלְוֶה מוֹחֶה שֶׁלֹּא לִכְתֹּב הַשְּׁטָר לַלּוֶֹה, אֵין כּוֹתְבִין בְּעַל כָּרְחוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן תתקמ"ה). וְאֵין כּוֹתְבִין שְׁטָר לַמַּלְוֶה, עַד שֶׁיְּהֵא לֹוֶה עִמּוֹ (הה"מ פֶּרֶק כ"ג מֵהִלְכוֹת מַלְוֶה). וַאֲפִלּוּ אוֹמֵר הַמַּלְוֶה לָעֵדִים: כִּתְבוּ הַשְּׁטָר וְחִתְמוּהוּ, וְיִהְיֶה בְּיֶדְכֶם, וְאִם יָבֹא הַלּוֶֹה לְהַקְנוֹת מִמֶּנּוּ תִּתְּנוּהוּ לִי, וְאִם לָאו, תִּקְרְעוּהוּ, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בַּשְּׁטָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ קִנְיָן, שֶׁהֲרֵי מִשָּׁעָה שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ נִשְׁתַּעְבְּדוּ נְכָסָיו לוֹ אוֹ שֶׁכָּתַב בַּשְּׁטָר בְּהֶדְיָא שֶׁהַנְּכָסִים יִהְיוּ מְשֻׁעְבָּדִים לוֹ מֵעַכְשָׁיו (ר"ן פ"ב דִּכְתֻבּוֹת וְנ"י פ"ק דִּמְצִיעָא),; אֲבָל שְׁטָר שֶׁאֵין בּוֹ קִנְיָן, אֲפִלּוּ מָסַר מָעוֹת לַלּוֶֹה בְּפָנֵינוּ, אֵין כּוֹתְבִין אֲפִלּוּ לַלּוֶֹה, עַד שֶׁיִּהְיֶה מַלְוֶה עִמּוֹ וְיִתֵּן הַשְּׁטָר בְּיַד הַמַּלְוֶה בְּפָנֵינוּ, שֶׁמָּא יִכְתֹּב עַתָּה לִלְוֹת מִמֶּנּוּ בְּנִיסָן, וְלֹא יִלְוֶה מִמֶּנּוּ עַד תִּשְׁרִי, אוֹ (יִלְוֶה אֲבָל) לֹא יִמְסֹר לוֹ הַשְּׁטָר, וְנִמְצָא הַמַּלְוֶה טוֹרֵף בִּשְׁטָר זֶה מִנִּיסָן, שֶׁלֹּא כְּדִין, שֶׁלֹּא הִגִּיעַ לְיָדוֹ עַד תִּשְׁרִי. הַגָּה: אָמַר: קְנוּ מִמֶּנִי שֶׁאֲנִי חַיָּב לִפְלוֹנִי כָּךְ וְכָךְ וְכִתְבוּ לוֹ, הֲרֵי אֵלּוּ כּוֹתְבִין וְנוֹתְנִין לוֹ, וְאֵין נוֹתְנִין אוֹתוֹ לְיַד הַלּוֶֹה. אֲבָל אִם אָמַר: כִּתְבוּ וּתְנוּ אוֹתוֹ בְּיָדִי, לֹא יִתְּנוּ לַמַּלְוֶה, וְלֹא יִזְכֶּה הַמַּלְוֶה עַד שֶׁיֵּצֵא מִתַּחַת יַד הַלּוֶֹה (טוּר).
יד חִיֵּב עַצְמוֹ לִשְׁנַיִם בְּקִנְיָן, וְאָמַר לְעֵדִים שֶׁיִּכְתְּבוּ וְיִתְּנוּ בְּיָדוֹ, וְכֵן עָשׂוּ, וּמָסַר הַחַיָּב הַשְּׁטָר לְאֶחָד מֵהֶם, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא יָדַע הָאַחֵר מִזּוֹ הַמְסִירָה, וַאֲפִלּוּ מֵת וְלֹא יָדַע, זָכָה בְּחֶלְקוֹ, וְיִגְבּוּהוּ הַיְתוֹמִים:
טו עֵדִים שֶׁרָאוּ קָטָן שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ, לֹא יִכְתְּבוּ עָלָיו שְׁטָר.
טז עֵדִים שֶׁרָאוּ דָבָר לִזְכוּת רְאוּבֵן, וְאֵין זְכוּתוֹ נִגְמָר עַד שֶׁיָּבִיא עֵדִים שֶׁרָאוּ עוֹד דָּבָר אַחֵר, אִם כּוֹתְבִין הָעֵדִים וְנוֹתְנִים מַה שֶּׁרָאוּ, בְּסִימָן ר"ה.
יז לֹוֶה שֶׁבָּא לְבֵית דִּין בִּשְּׁטָר חוֹב שֶׁבְּיָדוֹ לִכְפּוֹת אֶת הַמַּלְוֶה לְהַלְווֹתוֹ עַד זְמַן שֶׁקָּבַע, אֲפִלּוּ נִתְבָּרֵר שֶׁמִּדַּעַת הַמַּלְוֶה נִכְתַּב, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ. אֲבָל (אִם) אָמַר לְהַלְווֹת לוֹ עַל מַשְׁכּוֹן וְהֶחֱזִיק בַּמַּשְׁכּוֹן, לֹא יוּכַל לַחֲזֹר בּוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן אֶלֶף נ"ד). הַלּוֶֹה נוֹתֵן שְׂכַר הַסוֹפֵר, אֲפִלּוּ הוּא שְׁטַר עִסְקָא. וְאִם הַמַּלְוֶה אִבֵּד הַשְּׁטָר וְצָרִיךְ לִכְתֹּב אַחֵר, הוּא נוֹתֵן הַשָּׂכָר (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק גֵּט פָּשׁוּט וְהַמַּגִּיד פכ"ד מֵהִלְכוֹת מַלְוֶה).
א סָעִיף א או שהודה בפני עדי' כו'. כתב בהגהת אשר"י פז"ב הא דמהני קנין בהודאה היינו שקנו מידו שיתן לו חובו עד זמן פלוני אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדי' שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ואינו מקנה לו עתה שום דבר והביאו הסמ"ע ובבדק הבית השיג על הגה"א דמועיל הקנין אף בכהאי גוונא והבית חדש יישב דברי הג"א וצריך עיון לדינא ועיין בספר גי' תרומה שער מ"ב חלק ה' דף פ"ב ע"ג. ועיין לקמן ריש סימן מ' מיהו כל זה לענין שיהא טורף ממשעבדי אבל לגבי עצמו פשיטא דמהני הודאה אף בלא קנין כשאמר אני מודה שאני חייב לך וק"ל:
ב סָעִיף א גובה מן המשועבדים כו' הב"י כתב בסתם הטעם דשעבודא דאורייתא אלא דמלו' ע"פ לית ליה קלא תקנו רבנן דלא ליטרוף משום פסיד' דלקוחות וכ"כ בעיר שושן ובאמת יש מחלוקת הפוסקי' בזה דעת הרי"ף ס"פ גט פשוט והרמב"ם פי"א מה' מלוה וסמ"ג עשין ריש צ"ד דשעבודא דאורייתא ומדברי התוס' פ"ק דקדושין דף י"ג ע"ב ופרק יש בכור (בכורות דף מ"ט ע"א) מבואר להדיא דקי"ל שעבודא לאו דאוריית' וכ"כ התוס' ס"פ גט פשוט ריש (בבא בתרא דף קע"ו) בשם ר"ח ור' אלי' וכתבו שכן עיקרי וכ"כ המרדכי שם וכ"כ בעה"ת שער ס"א בשם הראב"ד (אך ק"ל דבהשגות ס"פ ראשון מה' ערכין כתב הראב"ד והשתא דקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשי' דשעבודא דאוריי' כו' ואולי תרי ראב"ד נינהו או חזר בו בתשוב' או אגב שיטפ' נקט שם בהשגות הכי דהשגה לא תליא בהכי דאפי' שעבודא לאו דאורייתא משיג שפיר מדקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשי' ע"ש. והבעל מגדול עוז תמה שם על הראב"ד שדברי הרמב"ם הם ש"ס ערוך פ"ד דערכין כו' ע"ש ולא דק כלל דאדרב' מהש"ס ההיא משיג הראב"ד מדפריך ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשי' כו' משמע להדיא דלמ"ד מלוה ע"פ גובה מן היורשי' א"צ להעמדה בדין וא"כ אנן הא קי"ל דמלוה ע"פ גובה מן היורשי' וכדפסיק רב פפא הלכתא בס"פ ג"פ גם מה שתמה המגדול עוז שם דהא מלוה ע"פ אינה ניגבת אלא בא' מג' דרכים דלקמן ר"ס ק"ח לא דק כלל דהתם היינו משום חשש פרעון אבל הכא מיירי אפי' ידעינן דלא פרע ע"ש וק"ל) ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ד סעיף ט"ו וכן נראה להדיא דעת בעל העיטור ריש מאמר רביעי אחריות וז"ל שעבודא דאורייתא במלוה הכתובה באורייתא קאמר כגון האשה שהביא' חטאתה ומתה כו' עכ"ל והיינו כדברי התוס' שם ע"ש וגם התוס' רי"ד בקדושין הוכיחו דק"ל שעבודא לאו דאורייתא והשיגו על הרי"ף ע"ש שהאריכו קצת (וגם בב"ח לקמן ס"ס פ"ח כתב דס"ל להתו' להלכה שעבודא לאו דאורייתא ע"ש) ודעת הרא"ש לא ברירא לי שלכאורה נראה מדבריו ס"פ גט פשוט דס"ל שעבודא דאורייתא וכ"כ הב"ח ס"ס פ"ט בדעת הטור לדעת הרא"ש ואמת משמע שם כן בטור אבל לפעד"נ דדעת הרא"ש שעבודא לאו דאורייתא שהרי כתב בפ"ק דב"ק וז"ל ב"ח אינו גובה מן היתומים מעבדים שהניח להם אביהן דהלכה כרב נחמן בדיני דאמר עבדי כמטלטלי דמי בכל מילי דרבנן לגבות מן היתומים כו' עכ"ל והיינו כמ"ש התו' שם והרא"ש פ' הגוזל קמא דטעמא דרב נחמן דלא גבי מעבדי דיתמי דהוי מידי דרבנן דסבר שעבודא לאו דאורייתא ע"ש וממ"ש הרא"ש פרק גט פשוט אין ראיה דלא העתיק אלא לשון הרי"ף כהוייתו וכן דרכו בכמה מקומות שמעתיק לשון הרי"ף ובמקום אחר אינו סובר כן. וגם ממ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא בסוגיא דמצא שטרי חוב וז"ל וגם מ"ש רב אלפסי בשטר הקנאה שטר שיש בו קנין לא ברירא לי מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון שכתוב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה אף בלא קנין דשעבודא דאורייתא כו' לאו למימרא דס"ל הכי דשעבודא דאוריי' אלא לרב אלפס פריך הכי דהא רב אלפס גופיה סבר שיעבודא דאורייתא והא דלא פירש הוא שטר הקנאה שטר שיש בו קנין משום דע"כ פי' דשמעתא לא משמע הכי דא"כ קשי' למ"ד שעבוד' דאוריית' ועוד דמ"מ קשה מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון דשטר טורף ממשעבדי א"כ מיד בכתיבת השטר נשתעבדו הנכסים ומ"ש הרא"ש דשעבודא דאוריי' אין ר"ל דהקושי' תליא בהכי אלא סירכא דלישנ' נקט דוק ותשכח דכן הוא אך צ"ע ממ"ש הרא"ש בגיטין ר"פ הנזקין ואע"ג דקי"ל שעבודא דאורייתא כו' ואפשר דבא לומר למאן דס"ל שעבודא דאורייתא: שוב ראיתי בדברי מהרש"ל ביש"ש פ"ק דב"ק סי' ט"ז שהביא דברי הרי"ף והרא"ש דס"פ גט פשוט וכתב בפשיטות שדעת הרא"ש דשעבוד' דאורייתא והכריע כן בראיות ע"ש. ולא שת אל לבו דברי הרא"ש רפ"ק דב"ק ור"פ הגוזל שהבאתי. וגם קשה עליו דא"כ היאך פסק הוא עצמו ביש"ש שם בסי' ל"ג וגם בפ' הגוזל קמא סי' ח' דעבדי כמטלטלי דמי לענין גביית חוב מיתמי שהוא דרבנן עיין שם. וגם הכרע' מהרש"ל לפע"ד אינה מכרעת וראיותיו אינן ראיות ואדרבא נ"ל להביא ראיות להפוך וכמו שאבאר דמ"ש מהרש"ל וז"ל ויש לי ראיה לדבריהם שמה שתירצו התוס' בקדושין ובבבא בתרא דמה שנא' שעבוד' דאורייתא זהו מדבר במלוה הכתובה בתורה כו' דע"כ סתמא דש"ס לא ס"ל הכי שהרי מסקינן בב"ב מתיבי החופר בור בר"ה ונפל עליו שור והרגו פטור ולא עוד אלא שאם מת השור יורשי בעל הבור חייבי' לשלם דמי השור לבעליו אלמא מלוה ע"פ גובה מן היורשים וקשה לרב ושמואל שסוברי' אינו גובה אמר ר' אילעי אמר רב כשעמד בדין וא"כ מה הקשה המקשן או מה תירץ התרצן לימ' שאני התם גבי ניזקין דמלו' הכתוב' בתורה היא ומה צריך לחלק כשעמד בדין בכדי אלא ש"מ דליכא חילוק עכ"ל ולפע"ד אין זה ראיה מב' טעמים חדא שהרי התוספות לא כתבו שם כן אלא לרב פפא דבב"ב קאמר הלכתא גובה מן היורשי' שלא תנעול דלת בפני לווין ובקדושין קאמר הלכת' גובה מן היורשי' דשעבוד' דאורייתא אלמא דס"ל לחלק בהא אבל לרב ושמואל משמע שם להדי' דס"ל אפי' במלו' הכתוב' בתורה שעבודא לאו דאורייתא ולהכי קאמר רב ושמואל בב"ב סתמא שעבודא לאו דאורייתא ולהכי נמי קאמר שמואל בפ"ק דקדושין האשה שהביא' חטאתה ומתה לא יביאו יורשיה עולת' ומפרש התם בש"ס משום דשעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה הכתוב' בתור' ע"ש וא"כ מתיב שפיר בב"ב לרב ושמואל ויכול להיות שהמקשן והתרצן גופייהו ס"ל לחלק בין מלוה הכתוב' או לא רק שמקשים ומתרצים לרב ושמואל (והא דלא מייתי ש"ס הך מיתיבי בקדושין היינו משום דבבבא בתרא הוא עיקר מילתייהו דרב ושמואל ועוד דבקדושין לא אמר רב מידי אלא שמואל רק בב"ב אמרו רב ושמואל תרוייהו והקשו בני הישיבה לרב ותירץ בשעמד בדין) ועוד שהרי האי מיתיבי אינו סתם ש"ס אלא לשון מיתיבי הוא שבני ישיבה של רב ושמואל הוא שהקשו כן תדע שהרי התרצן הוא ר' אילעי אמר רב וא"כ בני הישיב' של רב ושמואל דברו עמהם והם ידעו האמת שסבירא להו בכל גווני שעבודא לאו דאורייתא. אבל אה"נ מסקנת הש"ס כרב פפא דפסק הלכתא שעבודא דאורייתא במלו' הכתוב' בתור' ובעלמא שעבודא לאו דאורייתא. עוד הביא מהרש"ל שם ובפר' שור שנגח בדיני בריר' ראי' ממאי דאמרינן בבכורות פ' יש בכור אלא אמר רבא דכ"ע מלוה הכתוב' בתורה לאו ככתוב' בשטר דמי' ודכ"ע אית להו דרב פפא דאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות כו' משמע דרב פפא לא איירי במלו' הכתוב' בתור' מדמחלקינין לתרי מימרי דכ"ע סברי מלוה הכתוב' בתור' וכ"ע סברי כרב פפא כו' ש"מ רב פפא לאו בהכי מיירי אלא בסתם מלוה עכ"ל וגם זה לפע"ד אינו ראי' מב' טעמים. חדא דודאי הך רב פפא דבב"ב דאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות איירי בסתם מלוה וכדמוכח מדברי התוספות גופייהו להדי' דהא קאמר גובה מן היורשים ומשום נעילת דלת ואם אית' בלא"ה נמי הא שעבוד' דאוריית' רק שהתוספות כתבו דרב פפא דקדושין דקאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים מ"ט שעבוד' דאורייתא מיירי במלוה הכתובה בתורה ורבא פ' יש בכור מייתי הך רב פפא דבב"ב ועוד והוא העיקר בעיני שהרי לא כתבו התוספות דס"ל לרב פפא דמלוה הכתוב' בתורה ככתוב' בשטר דמי' ועל כרחך רב פפא גופיה ס"ל דלאו ככתוב' בשטר דמי' דהא פסק התם בקדושין במלוה הכתוב' בתורה דאינו גובה מן הלקוחות רק שהתוספות כתבו דרב פפא ס"ל גבי מלוה הכתוב' בתורה שעבוד' דאורייתא ומיהו לאו ככתובה בשטר דמי לענין דתטרוף מלקוחות וא"כ בפ' יש בכור דבעי רבא לאוקמי כרב אסי דאחין כלקוחות וכיורשין הן שפיר קאמר דכ"ע מלוה הכתוב' בתור' לאו ככתוב' בשטר דמי' והיינו דלא טריף מאחין ודכ"ע אית להו דרב פפא דמלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות. וזה ברור הרי בררתי שראיות מהרש"ל אינן ראיות: ועתה אביא ראיה לדברי התוספות וסייעתם חדא דמוכח מדברי רב פפא בעלמא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מדאמר פריעת בעל חוב מצוה וכמ"ש לקמן ועוד דלדעת הרי"ף שכתב דס"ל לרב פפא שעבודא דאורייתא בכל מילי והא דקאמר בפ' גט פשוט טעמא דגובה מן היורשים שלא תנעול דלת בפני לווין היינו דמשום הכי אוקמה רבנן אדארייתא קשה דמה צריך טעם לו' דאוקמ' רבנן אדאורייתא וכך הקשו התו' רי"ד בקדושין וכן הריטב"א שם על הרי"ף וכתבו שאין דבריו נכונים בזה מהאי טעמא וכן הקשה בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' דף מ"ט ע"ד גם הרמב"ן בחדושיו ס"פ גט פשוט. כתב שדברי הרי"ף אינם מחוורים בזה הרי הרמב"ן גופי' שהוא נושא כליו של הרי"ף ובכל מקום מיישב את דבריו בכל מה דאפשר בכאן הודה ולא בוש שדברי הרי"ף אינם מחוורים והעלו הרמב"ן והריטב"א שם דרב פפא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא בכל דוכתא ע"ש בריטב"א שהאריך בזה (וגבי מלוה נראה לכאור' ראיית הרמב"ן והריטב"א ברורה דס"ל לרב פפא שעבודא לאו דאורייתא מדקאמר בערכין פ' שום היתומים וב"ב סוף פ' ג"פ ובכתובות פ' הכותב פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ואם איתא דשעבודא דאורייתא אמאי יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו הא מדאורייתא אשתעבד נכסי') ועוד קשה לי לדעת הרי"ף אמאי קאמר רב פפא בב"ב טעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין ובקדושין קאמר טעמא דשעבוד' דאוריית' הל"ל הכא והכא חדא לישנא אלא וודאי כדעת התוס' והלכך בב"ב דמיירי בסתם מלוה ע"פ דהתם שעבוד' לאו דאורייתא הוצרך לטעמא דשלא תנעול דלת בפני לווין אבל בקדושין דקאי התם אפלוגתא דרב ור' יוחנן דמיירי להדיא במלוה הכתובה בתורה כגון חטאת ופדיון הבן וניזקין דלא שכיחי דלא שייך התם טעמא דנעילת דלת בפני לווין ושייך טעמא דשעבודא דאורייתא ובהכי מתיישב ג"כ מה שהקשה הריטב"א שם על דברי התוספות ע"ש בריטב"א ויש ליישב כל קושיותיו מתוך מה שכתבתי ודו"ק. ומ"מ אף לפי דברי ריטב"א שם מ"מ איהו מסיק דרב פפא גופי' ס"ל בכל דוכתי שעבוד' לאו דאוריית' וא" כ פשיט' דלא קשיא כלל קושיית מהרש"ל וק"ל וע"ש בריטב"א: אך הרמב"ן והריטב"א שם כתבו דמטעם אחר קי"ל שעבוד' דאוריית' מדאמרינן בסוף ב"ב ובערכין פרק שום היתומי' דהלכת' כרב הונא ברי' דרב יהושע ולאפוקי רב פפא דאמר פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וכ"כ הנמוקי יוסף פ' גט פשוט שהעלו האחרונים דכיון דקי"ל כותי' דרב הונא בריה דרב יהושע ש"מ שעבודא דאוריית' ואני בעניי איני מכיר ראיה זו דהתם לא פליג רב הונ' ברי' דרב יהושע רק אמאי דקאמר רב פפא טעמא דאין נזקקין לנכסי' יתומים קטני' אפי' בשטר משום דפריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ורב הונא ב"ר יהושע ס"ל טעמא משום צררי ואה"נ דסבר שעבוד' לאו דאוריי' אלא משום נעילת דלת תקנו רבנן דגובי' מן היורשי' וא"כ בכל ענין גובים מן היתומי' אם לא היכא דאיכא למיחש לצררי והא אפי' רב ושמואל גופייהו דס"ל שיעבודא לאו דאוריית' ס"ל במלוה בשטר גובה מן הלקוחות ויורשין וכדתנן בפ' גט פשוט להדי' ועל כרחך היינו משום דבשטר עבוד רבנן תקנתא שלא תנעול דלת בפני לווין וכמ"ש הריטב"א להדיא בקדושין אם כן גם רב הונא ב"ר יהושע מצי סבר שעבודא לאו דאורייתא אלא דעבוד רבנן תקנתא היכא דליכא למיחש לצררי: ומ"ש הרמב"ן בחדושיו מדאמרי' בפ' הכותב א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר דלא ניחא ליה למיעבד מצוה מאי כו' אלמא רב הונא ב"ר יהושע לית ליה הא דפריעת ב"ח מצוה אלא שעבודא דאורייתא כו' לפע"ד אין ראיה משם ואדרבה משם ראיה להיפך דאם איתא דרב כהנא בעי לרב פפא ולא לרב הונא משום שעבודא דאורייתא הל"ל לרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אי אמר לא ניחא ליה למעבד מצוה מאי כו' דודאי רב כהנא ידע פלוגתא דרב ושמואל כמו רב פפא אלא ודאי לרב ושמואל לא קשיא מידי דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם לא מצי למימר לא ניחא לי אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך ואם כן רב הונא ב"ר יהושע נהי דלא סבר מצוה בעלמא הוא מכל מקום לאו שעבוד' דאוריית' הוא אלא חיוב' הוא דרמי עלי' והיכא דתקנו רבנן לשלם כגון בשטר וכה"ג כעין דאוריית' תקון דחכמי' עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה: עוד הביא הריטב"א שם ראיה מרבא דהוא בתרא קאמר בגיטין פ' הנזקין דמדאוריית' ניזקין גובים מן העידית מן היתומים כו' והיינו לטעמי' דאין מחלק בין מלוה הכתובה בתורה או לא אבל לפי מ"ש לעיל בשם התוספות וסייעתם דמלוה הכתובה בתורה ס"ל לרב פפא שעבודא דאוריית' היא א"כ אין ראיה מהתם דניזקין מלוה הכתובה בתורה היא ואע"ג דמשמע התם בר"פ הניזקין דגבי ב"ח נמי ס"ל לרבא הכי היינו דוק' בב"ח שהתנ' בפירוש בשטר שיגבה מן העידית דההוא משועבד מדאוריי' כיון שהתנ' כן בפירוש וכ"כ הרשב"א שם בחדושיו להדיא וז"ל אמר לי' רבא הכי השתא כו' אלא הכא כיון דמדאוריי' בעידית אפי' מיתמי נמי כו' איכא למימר דרבא ס"ל שעבוד' דאוריי' ועוד נ"ל דכל ששעבדו בפירוש אפי' מ"ד בעלמ' שעבוד' לאו דאוריית' בשעבוד מפורש מודה עכ"ל ועוד נלפע"ד דאפי' תימא שעבוד' לאו דאוריית' בין בניזקין בין בחוב קאמר רבא התם שפיר לאביי דדייק התם מדב"ח דדיני' בבינונית ומיתמי מזבורית ה"ה נמי שט"ח היוצ' על היתומי' שהתנ' בפי' על העידית אינו גובה אלא מן הזבורית דהכא השת' ב"ח דיניה מדאוריי' בזבורית כדעולא וגבי יתמי אוקמא רבנן אדאוריי' אבל הכא כיון דמדאורית' גבי מיני' דידי' גופיה בעידית א"כ ביתמי נמי דלא גבי אלא מדרבנן ס"ס כיון דגבי אוקמא אדאוריי' כמו גבי דידיה גופי' ולהכי פריך התם בש"ס שפיר והא ניזקין דדיניה בעידית ומיתמי בזבורית כלומר בניזקין בדידי' גופי' דיניה בעידית ואפ"ה מיתמי בזבורית ולא אמרי' דתקנו ביתמי כמו בדידי'. ועוד נראה דאפי' תימא דס"ל לרבא התם שעבוד' דאוריי' מ"מ הא מר זוטרא ואביי ורב נחמן פליגי עליה התם וכתבו התו' שם לחד פירוש' דסביר' להו שעבוד' לאו דאוריי' וכל הפוסקי' פסקו התם דלא כרבא וכדלקמן סוף סי' ק"ח: עוד כתב הריטב"א שם ראי' דקיי"ל כר' יוחנן ור"ל לגבי רב ושמואל וראי' זו לפענ"ד ג"כ אינו ראי' דכיון דרב פפא דהוא בתרא פסיק הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשי' משום שלא תנעול דלת בפני לוין וס"ל שעבוד' לאו דאוריית' וכדמוכח נמי מדברי רב פפא בערכין פרק שום היתומים ובב"ב ובכתובות פ' הכותב גבי הא דאמר רב פפא פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וכמ"ש הריטב"א גופי' שם דס"ל לרב פפא שעבוד' לאו דאוריית' וגם סתמא דש"ס מסיק כרב פפא הלכת' כותי' ומכ"ש לפי מה שכתבתי דרב נחמן ומר זוטרא ואביי ס"ל שעבוד' לאו דאוריית' וקיי"ל כוותייהו ומ"מ אין אני סומך על ראיותי והכרעתי כי אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרי' הגדולים רק שלפענ"ד דין זה אי שעבוד' דאורייתא או לא עכ"פ הוי ספיקא דדינא:
ג סָעִיף א אפי' לא נכתב כו'. מ"ש הסמ"ע כאן סק"ב לחלק בין כשהעדים לפנינו או לא וכ"כ עוד לקמן סי' מ"ג ס"ק כ"ט לא נהירא כמ"ש לקמן סימן מ"ג סעיף ט"ו ס"ק ל"ה ע"ש:
ד סָעִיף ב המלוה את חבירו כו'. מה שנרשם בסמ"ע כאן ל' רמב"ם וכ"כ בעה"ת שער כ"ז לא קאי אלא אתחלת הסעיף אבל מ"ש בסוף ואע"פ שאמר להם כן צריכים להמלך בו כו' לא נזכר בבעה"ת כלל רק הרמב"ם הוא שכתב כן ויחיד הוא בדבר שכבר חלקו עליו העיטור והראב"ד והר"ן והרב המגיד (וכ"ד הריטב"א) וכן משמע לי מפי' רש"י ר"פ אע"פ שפירש כגון מתנת קרקע ע"ש ומ"ש הב"י שגם הרא"ש בתשו' כלל נ"ז ס"ל כהרמב"ם בזה ולא ידעתי למה לא הזכירו הטור עכ"ל לא כוון יפה דהרא"ש שם מייתי ראיה מכח כ"ש דאפי' בשטר מתנה דאמרי' כתובו וחתומו קנו מיני' לא צריך לאמלוכי' בי' דמשמע אבל אם מיחה לא יכתבו א"כ כ"ש גבי שטר הלוא' או מכר שיוכל למחות וע"ש ואדרבה פשט ל' הרא"ש בפסקיו ר"פ אע"פ משמע נמי דמפרש לה לענין מתנ' ע"ש וכן עיקר (ועיין בתשו' מהר"ר יעקב לבית לוי שאין דבריו נ"ל ע"ש ודו"ק):
ה סָעִיף ב וי"א שאינם צריכים להמלך בו. אבל בכתוב' ושטר מתנ' לכ"ע צריכים להמלך בו וכדאיתא בפוסקים ולקמן ספ"א סעיף ו' ס"ק ט"ז הבאתי דברי בעל העיטור דה"ה אם אמר המלוה כתובו ושתק לוה הוי שתיקה כהודא' וכותבין:
ו סָעִיף ג ואין צריכים לחוש כו'. בכאן משמע דא"י לטעון פרעתי נגד עידי קנין ואפי' לסברא האחרונה דאין כותבין היינו מטעם דחיישי' שמא פרע כלומר דלמא אי הוי קמן הוה מברר בעדי' שפרע או המלוה הי' מודה לו ודוחק לו' איפכ' דדוקא מן הסתם לא חיישי' דפרע אבל אם אומר בפירוש פרעתי נאמן ועוד דא"כ אמאי לשמת הלוה גבינן מיתמי הא קי"ל כל היכא דאביהן מצי לטעון פרעתי טענינן ליתמי ודוחק לומר דכיון דקני מיניה וסתם קנין לכתיבה עומד לא שכיח לפרוע והוי כמו מילתא דלא שכיח דלא טענינ' ליתמי וכמ"ש לקמן ס"ס שס"א אלא נראה עיקר הטעם דקנין יש לו דין שטר לכל דבר הן לטרוף ממשעבדיהן לענין שאינו נאמן לומר פרעתי ועוד ראיה מדכתב המחבר לעיל סעיף א' דאם יש עדים שקנו מידו אפי' לא נכתב גובה ממשעבדי אלמא דאינו יכול לטעון פרעתי דפשיטא דהיכא דיכול לטעון פרעתי אינו גובה ממשעבדי כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקי' ועמ"ש לקמן ס"ק ס"א ועמ"ש לקמן ר"ס ע' ס"ק ד' עוד ראיות דסבירא ליה להמחבר כן (ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סימן רנ"א):
ז סָעִיף ג ויש חולקין כו' והעיקר כסברא הראשונה שהיא דעת רוב הפוסקי' וכן העליתי לקמן ר"ס ע' ס"ק ד' וכן נוהגין (ועיין בתשובת מהר"ש כהן ס"ב סימן ס"ד):
ח סָעִיף ג דאי משך מילתא טפי משלשי' יום כו'. תימה דהיינו משום דסבירא להו להיש חולקי' אלו בסתם הלואה אינו נאמן תוך ל' לומ' פרעתי וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות להדיא לסברתם דס"ל דסתם הלוא' דמי לקובע זמן אבל למאי דקי"ל דדוקא בקובע זמן אבל בסתם הלואה נאמן לומר פרעתי אפי' תוך ל' ובמ"ש הט"ו גופיה בס"ס ע"ח א"כ ה"ל להמחבר לכתוב כאן דיש חולקין בסתם הלואה אפי' תוך ל' אין כותבין ויש ליישב בדוחק וצ"ע:
ט סָעִיף ג מיהו י"א דאם נתקיים כו' לפי שדברי הר"ב בכאן ובסי' מ"ו ס"י ובר"ס ס"א ובדרכי משה לא ישרו בעיני ונראה לדינא דכל שלא אמר כתבו וחתמו הוי כאלו לא כתבו כלל וצריכי' להגיד בפה דוקא וכמו שאבאר ע"כ מוכרח אני להאריך קצת וז"ל דרכי משה כאן כתב הגהות מרדכי ריש כתובו' תשובת מהר"מ (והיא בתשובת מיי' לספר משפטי' סי' ל"ט) על התנאי' שכתבתם שאינו שטר לפי שאין בו קנין ז"א מכמה טעמי' כו' עד דהא אדם כותב עדותו על השטר ואע"ג דאסיק התם והוא שזוכרה מעצמו היינו דוקא עד א' אבל ב' עדים חתומים על השטר וכתוב מדעת שניהם שטר גמור הוא לכל דבר אפי' אינו זוכרה עכ"ל וכתב מהרי"ו סי' כ"ד דמהא שמעי' דשטר שאינו כתקון חכמי' אע"פ דשטר לא הוי מ"מ העדאת עדים איכא וע"ש ודברי מהר"מ צ"ע דהא בירושלמי שהביאו הרי"ף והרא"ש והתוס' והמרדכי פ"ב דכתובות לא משמע כדבריו לחלק בין עד א' לב' עדים ועיין שם גבי מתני' זה אומר כתב ידי כו' ונראה דמהר"ם לא קאמר אלא בשטר מקוים ואין העדי' צריכים להעיד ע"פ ולהכי אהני עדותן אע"פ שאינן זוכרי' ואין השטר כתיקונו מ"מ עדות מיהא איכא כנ"ל לדבריהם אבל נראה דהרשב"א חולק בזה שהרי כתב דכל שלא אמר כתובו וחתומו אינו אלא כפנקס בעלמא ומקרי מפי כתבם כמו שנתבאר בתשובה עכ"ל ד"מ. ולפענ"ד דליכא מאן דפליג על הרשב"א ודבריו נכוני' וברורים בטעמם דכל היכא דהוי מפי כתבם לא הוי עדות כלל דהא פסול מדאורייתא מטעם מפיהם ולא מפי כתבם (והב"י בא"ע סי' מ"ב כתב דהרשב"א בתשובה מיירי דוקא לענין קדושין ולא דק כלל וכבר השיג עליו בתשובת מהר"מ ן' ששון סי' רכ"ט ע"ש וע' בתשובת מ"ע ר"ס קכ"א ובתשובת ן' לב ספר ד' דף ג' ע"א) וכן מוכח מהתוס' ופוסקים בכמה דוכתי ומהרי"ו שם מיירי מענין אחר וכמו שאבאר וממהר"מ פשיטא אין ראיה דפליג על הרשב"א ואדרבא נ"ל מדבריו להוכיח דס"ל כהרשב"א דהא כתב וכתב מדעת שניהם שטר גמור הוא לכל דבר אפי' אינו זוכרה וכן פיר"י פ"ב דכתובות עכ"ל מהר"מ בהגהת מרדכי שם משמע להדיא דאם אינו כתוב מדעת שניהם פסול מטעם דהוי מפיה' ולא מפי כתבם וכן הוא להדיא בתו' פ"ב דכתובות ד' כ' ע"א בשם ר"י דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם מדעת הלוה שהוא חייב אז חשוב שטר אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטר ואפי' עדות לא הוי כל זמן שאינו זוכר' מטעם מפיה' ולא מפי כתבם כו' כן מוכח בתוספות שם להדיא ע"ש ואע"ג דבתר הכי כתבו התוספות ועוד אומר ר"י דלא בעינא דעת שניה' כו' מ"מ מהר"מ ודאי ס"ל פי' ראשון של ר"י דלפירש האחרון אפי' אינו כתוב מדעת שניה' הוי שטר גמור אם כתוב כסדר השטר ולא כזכרון דברי' בעלמא ע"ש וגם לענין דינא נראה עיקר כפירוש הראשון של ר"י דהוא בשטת הרשב"א דכל שלא נכתב מדעת שניהם הוי מכתבם ולא מפיהם ופסול לגמרי ולא הוי אפי' עדות כלל וכן דעת הרז"ה בס' המאור פ' ד' אחין וגם הרמב"ן בס' המלחמות שם נראה שמסכי' עמו בזה ומשמע שם מדבריו שגם דעת הרי"ף כן ע"ש וכ"כ התוס' פרק חזקת הבתי' (בבא בתרא דף מ' ע"א) להדיא דלפרש"י דמפיה' ולא מפי כתבם שלא ישלחו כתבם לב"ד אפילו מי שאינו אלם כל שכתבו שטר מכר שלא מדעת המוכר או שטר הלואה שלא מדעת הלוה לא הוי שטר כלל ועדות נמי לא חשיב דמפיהם ולא מפי כתבם כו' ע"ש בתוספות רק שאח"כ כתבו ועוד אגמר ר"י ששמע מן ר"ת שנוהגים לשלוח עדות בכתב לב"ד וחשיב עדות ומפיהם ולא מפי כתבם היינו באלם שאינו ראוי להגדה כו' וא"כ לדידן דקי"ל כרש"י ולא כר"ת וכמו שנתבאר לעיל סי' כ"ח סי"א וסי"ב פשיטא דכל שכתבו שלא מדעת הלוה לא הוי שטר ועדות כלל לכ"ע ונרא' דפי' האחרון של ר"י שבתו' פ"ב דכתובו' היינו כפי' ר"ת וכמ"ש התו' פח"ה ועוד או' ר"י ששמע מן ר"ת כו' וכ"כ בד"מ סי' כ"ח להדיא על פי' אחרון של ר"י וז"ל נראה דר"י אזיל לטעמיה דס"ל כר"ת דמותר להעיד מפי הכתב ולכן אי הוי כסדר השטר כשר אבל הריב"ש (סי' ר"י) כ' לסברת הרמב"ם ורש"י דס"ל דמפי כ' פסול דבעי' מפיה' ולא מפי כתבם ולכן אפי' נכתב כסדר השטר פסול כל זמן שלא נכתב לשם שטר ממש עכ"ל ד"מ (ואע"ג דנראה דהרב בד"מ לא כ"כ אלא כדי שלא נאמר דדברי הריב"ש יהיו נדחין מתוך דברי ר"י שחולק עליו ולפעד"נ בלא"ה אין ר"י חולק על הריב"ש דר"י מיירי כשנכתב השטר כסדר השטר למסרו כך וכך ולא לשנותו אבל הריב"ש הא מיירי להדיא שלא נכתב למסרו כך רק שהסופר יכתוב שטר כזה מ"מ יכול להיות אמת (מבחוץ) דפי' האחרון של ר"י אזיל דוקא לשטת ר"ת ולא לר"י וכמ"ש בד"מ) וא"כ דברי הרב בהג"ה תמוהי' דמאחר שכ' לעיל סי' כ"ח סי"א דקי"ל כרש"י היאך כ' כאן וכן לקמן סי' מ"ו ס"י די"א דאם נתקיי' דנין על פיו וכן לקמן ר"ס ס"א קשה כה"ג וכמ"ש שם ע"ש (ועיין מ"ש לקמן ס"ק ל"א] ומ"ש בד"מ בשם מהרי"ו נלפע"ד דלא כוון יפה דז"ל מהרי"ף שם ומה שטען עמרם שהשטר לא נכתב כתקון חכמים כו' בשביל טענה זו לא יפה כחו דנהי דשטרא לא הוי מ"מ העדאת עדים איכא וכ"כ מהר"מ בתשו' וז"ל ושכתבת שאין בו קנין אין חשוב שטר כו' וכן כותב אדם עדותו ומעיד עליה לאחר כמה שנים ואע"ג דמסיק והוא שזוכר מעצמו ה"מ בעד א' כו' אבל בב' עדים חתומים על השטר ונכתב מדעת שניהם כי הכא שטר גמור הוא לכל דבר ומביאין השטר לב"ד ונאמנים לכל דברי השטר אפי' כשאינם זוכרים עכ"ל וכ"ש הכא דהא עמרם גופי' מודה לכל דברי השטר עכ"ל מהרי"ו ופשיטא דהך עובדא דמהרי"ו לא מיירי שהשטר נכתב שלא מדעת הלוה דהא כתב שהשטר לא נכתב כתקון חכמים ואי נכתב שלא מדעת הלוה הרי הוא פסול מדאורייתא מטעם מפיהם ולא מפי כתבם ולא מטעם תקון חכמים ועוד דהא בדברי מהר"מ שהביא מהרי"ו כ' ונכתב מדע' שניהם כו' אלא מיירי כהך דמהר"מ שאין בו קנין. וכה"ג או שאין בו זמן וכדלקמן ר"ס מ"ג או שלא החזיר מענינו של שטר וכדלקמן ס"ס מ"ד וכמ"ש הר"ב ובכה"ג גם הרשב"א ס"ל דהשטר כשר וכמ"ש הב"י והד"מ לקמן ר"ס מ"ד בשם הרשב"א דשטר שלא נעשה כתקון חכמים כשר ע"ש ודלא כמ"ש הר"ב (בהג"ה לקמן סי' מ"ו ס"י מדברי מהרי"ו ויש חולקים כמו שנתבאר לעיל ריש סי' ל"ט סעיף ג' עכ"ל ור"ל הרשב"א שהביא כאן בהג"ה וליתא דבהך דינים שהביא בסי' מ"ו כשהשטר לא נכתב כתיקונו גם הרשב"א מודה וכמ"ש ודוק) שם וה"ק מהרי"ו נהי דיהבינן ליה לעמרם טעותי' דשטרא לא הוי העדאת עדים הא איכא וכ"כ מהר"מ בתשו' דאפילו שטר גמור הוי וז"ל ושכתבת כו' דפשיטא דלא בא מהרי"ו להביא ראיה אמהר"מ דנהי דשטר לא הוי העדאת עדים הוי דהא במהר"מ מבואר דשטר גמור הוי וכל זה ברור ודוק (ובעיר שושן בסעיף ו' כ' מיהו י"א דאם נתקיים השטר בבית דין דנין על פיו דודאי ידע מן הקיום דאית ליה קלא עכ"ל ואלה הם דברי הבאי וע"ל סי' ס"ט סק"ז וגרם לו זה שלא ידע מקור הדין):
י סָעִיף ג אבל כשמוחל דבר לחברו כו' עיין מ"ש לקמן סי' פ"א סעיף כ"ט על זה:
יא סָעִיף ד וע"ל סי' רמ"ג סעיף ז' ובא"ע סי' נ' סעיף ו' בהג"ה (עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רנ"א) ועיין בשלטי גבורים פ' חזקת הבתים דף ק"פ ע"א:
יב סָעִיף ד אבל העדים אין רשאין לכתוב משמע אפילו לזכרון דברים דהא לא מצי לאשכוחי אלא כשהולך לפני ב"ד כו' ומ"ש הב"י בשם תשובת הרא"ש כלל ס"ה סי' ג' דזכרון דברים יכולים לכתוב לאו למימרא דתועיל כתיבתן אפי' הלוה יכחיש אח"כ כתיבתן אע"פ שלא יעידו כן בב"ד דזה אינו דבתשובת הרא"ש שם מבואר דהלוה אינו מכחיש כתיבתן רק שאומר שלא צוה לכתוב אבל אם מכחיש כתיבתם פשיטא דאינו מועיל כתיבתם עד שיבואו ויגידו בפה כיון שנכתב שלא מדעת מלוה מטעמא דמפיהם ולא מפי כתבם וכמ"ש לעיל ודו"ק:
יג סָעִיף ד כותבים לו על כרחו ע"ש ברשב"א דדוקא בלו' ומוכר כ"כ אבל בנותן מתנה ס"ל דיכול למחות עכ"ל סמ"ע ועיינתי שס ברשב"א (סי' אלף ל"ד) ואמת שבתחלת התשובה רוצה לומר כן אבל מסקנתו לא נראה כן אלא אפי' במתנה א"י לחזור בו כשקנו מידו ע"ש וכן לקמן סי' זה סעיף י"ט מביא ב"י תשובת הרשב"א דכתב להדיא וז"ל ובשטר מתנה שקנו מידו י"א שאם מונע מלכתוב שומעין לו וי"א שאין שומעין לו ולזה הדעת נוטה עכ"ל והתוספות בכתובות פ' אע"פ כתבו בשם ריב"ם וריב"א להפך דלוה ומוכר יכולים למחות ונותן מתנה א"י למחות וע"ש טעם הדברים וכ"כ בהגהת אשר"י פ' הספינה בשם ריב"א וכ"כ מרדכי פ' ח"ה בשם ריב"ם וכן הוא בתשובת רשב"א שהביא ב"י סי' זה ססי"ט ע"ש ועיין בתשובת רשב"א סי' אלף רי"א מיהו המרדכי פ' ח"ה כתב בשם ר"ת דלוה ומוכר א"י למחות ונותן מתנה יכול למחות וכן הוא בהגהת אשר"י פ' ז"ב מא"ז ע"ש וע' בשלטי גבורים פ' חזקת הבתים דף ק"פ ע"א:
יד סָעִיף ד ויש חולקין בזה כז' עיין לקמן סעיף י"ג בהג"ה ומ"ש שם ס"ק מ' וע"ל סי' רל"ח (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' י"ח): כותב הסמ"ע וז"ל וע"ש בנמוקי יוסף דכ' אע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין והא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו כשהתנה עכ"ל אבל בנ"י בב"מ לא כ"כ ע"כ צ"ל דמ"ש כן בפ' ג"פ קאי אערב כו' עכ"ל סמ"ע ס"ק ט"ז ובאמת פשט דברי הנימוקי יוסף לא משמע כן לו' ודקאי אערב ומכל מקום לענין דינא משמע מדברי הפוסקים דבכל ענין אמרינן אחריות ט"ס הוא וכ"כ הרמב"ן בחדושיו פ' הספינה גבי חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה להדיא כן שיש מי שירצה לפרש אחריות ט"ס ולא טעות מוכר ודחה סברא זו ומסיק דאפילו לא התנה המוכר או הלוה כלל אמרינן ט"ס מטעם דלא שדי אינש זוזי בכדי וכ"כ הריב"ש סי' שפ"ב וז"ל והא דאמרינן אחריות ט"ס הוא לא שאנו תולין שטעה הסופר אלא אף אם ידענו בבירור שלא התנו באחריות הרי הוא כאלו התנה עליו משום דלא שדי אינש זוזי בכדי עכ"ל והכי מוכח להדיא מדברי התוס' בכתובות ר"פ אע"פ דף נ"ה סוף ע"א וכן דעת ב"י לקמן ר"ס קכ"ט ע"ש וכן משמע לכאורה בש"ס פ' שנים אוחזין די"ד ע"א ע"ש וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ם פי"ט מה' מכירה והטור והמחבר לקמן ר"ס רכ"ה ע"ש (וכ"כ הנ"י גופיה בפ"ק דמציעא גבי אע"ג שלא פי' לו השבח וגבי מוכר שדהו בעדים ע"ש) ואפשר דגם הנ"י בפ' ג"פ לא קאמר אלא דגבי סתם קנין לא אמרינן אחריות ט"ס אלא כשהתנה כן בפי' לכתוב אחריות אע"ג שלא התנה לכתוב שטר אבל כשהתנה לכתוב שטר אפילו בלא קנין אע"פ שלא התנה לכתוב אחריות אמרינן ט"ס הוא ובהכי ניחא נמי דלא סתרי דברי הנ"י אהדדי ומ"מ מדברי הפוסקים משמע דסתם קנין לכתיבה עומד לכל דבר ויש לו דין שטר ממש לכל דבר כתב רבינו ירוחם נתיב ד' ח"א דהא דאמרינן הודאה בפני שנים לאו דוקא שניהם ביחד אלא אפילו זה אחר זה וכ"כ הרשב"א בתשובה עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ ונראה דהיינו כשאמר לכל א' מהן כתבו (והיינו שכתב דהא דאמרינן הודאה בפני שנים כו' דההיא מיירי לענין כתבו כדאיתא ברבי' ירוחם שם להדיא ע"ש) שיכולים לעשות שטר מזמן הודאה השניה או כשקנו ממנו וטורף מזמן הודאה שניה דאי לגבות ממנו לא היה צריך לכתוב זה בשם תשובת הרשב"א שהרי ש"ס ערוכה פ' זה בורר ומוסכם מכל הפוסקים הודאה אחר הודאה מצטרפים כדלעיל סי' ל' וכתבו ר' ירוחם גופיה בסתם בנתיב ב' ח"ב בפשיטות ע"ש: כתב ב"י מחו' ט' וז"ל כתב בעה"ת בשער נ"ז ומסתברא מקבלי עדות שקבלו עדות מעדים שהעידו שזה לוהבפניהם אם בלא קנין ולא אמר כתובו אין לב"ד לכתוב עדות בשטר דכמעשה ב"ד דמי ותו לא מצי למטען פרעתי ולפיכך אין לחתמו להם שלא לעשות ממלוה ע"פ מלוה בשטר עכ"ל ונראה דוקא מקבלי עדות ולא עשו פסק דין על העדות אבל אם דנו וחייבו ע"פ העדות ה"ל מעשה ב"ד ויכולים לעשותו כשטר גמור וכמ"ש לקמן סקט"ו בשם הנ"י ושאר פוסקים:
טו סָעִיף ה אין יכולים לכתוב כו'. ל' רשב"א שם והדין נותן כן דאל"כ אם היו שם הרבה בני אדם כל שנים יכתבו לו שטר וגובה וחוזר וגובה כו' ע"כ וכ"כ הריטב"א בפרק האיש מקדש גבי שליח נעשה עד וז"ל ומי שנטל קנין לחבירו בממון והזמין לו עדים מאחורי הגדר מהני דלא איברו סהדי אלא לשקרי ומעידים ל בב"ד אבל אין כותבים לו שלא ברשותו שלא אמרו סתם קנין לכתיבה עומד אלא כשקנו ממנו בפני העדים שהזמין לעדות דאלת"ה זמנין דמטמין לוה עדים מאחורי הגדר הרבה ולא ידעי הני בהני ועושים לו כל כת וכת שטר בפני עצמו ואפילו בשקנה חבירו מידו בפני עשרה אם הזמינם כולם לעדות כותבים לו שטר וחותמים בו כדאיתא במסכת גיטין אבל אם לא הזמינם לעדות אין להם לכתוב ולתת שטר לזה שלא מדעתו וההיא דאמרי' ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבים רצו עושים דין לאו כתיבת שטר הוא כעין שטרות דעלמא אלא שטר מזכרת ועדות כשטר צואתו של ש"מ שכותבים לאחר מיתה וכדכתיבנא התם ע"כ:
טז סָעִיף ה אבל באומר פרעתי נאמן. אע"ג דקנין חשוב כשטר שאני הכא כיון שלא הזמינם לקנין ולענין תוך זמנו עיין מה שכתבתי לקמן ס"ס מ"א ס"ק י"ט באריכות:
יז סָעִיף ו כל שכתבו וחתמו כו'. ע"ל סעיף ג' בהג"ה ומ"ש שם בס"ק ח':
יח סָעִיף ז אם לא היו קבועי' ולא שלחו לו כו'. כ' הנמוקי יוסף פ' זה בורר בשם המפרשי' דהא דמר בר רב אשי דלא כתיבנא עד דקבעי דוכתא ומזמני ליה כו'. היינו משום דבמודה מעצמו איירי בלא תביעת בעל דבר הלכך אין שם דיינים עליהם אבל במודה ע"י תביעה בפני ג' ואו' הוו עלי דייני' ה"ז ב"ד גמור ויכולי' לחייבו וכל שהם יכולים לחייבו כותבי' לו שטר וכן נראה עכ"ל ומביאו ב"י והדרכי משה כתב עליו וז"ל אבל במישרי' נ"א ח"ו לא משמע כן אלא אע"ג דתבע ליה אפ"ה לא מקרי הודאה בב"ד עד שקבעו מקום וישלחו אחריו ובאמת שדברי נ"י תמוהי' דודאי כל ששולחים אחריו מכח תביעות התובע הוא ואם זה לחוד מהני למה הוצרכו לקבוע עצמן תיפוק ליה דתבעי' התובע וצ"ע עכ"ל ד"מ וכ"כ הב"ח דדברי נ"י תמוהי' מכח קושיא זו ושמשמעות שאר כל הפוסקי' דאין חילוק אלא אפי' לא הודה אלא ע"י תביעה בעינן דקבעו דוכתא ושלחו אחריו עכ"ל ולעד"נ דברי הנ"י נכוני' וגם מכל הפוסקי' אין חולק עליו וכמו שאבאר משום דנדקדק היטב בל' הנ"י שכתב היינו משום דבמודה מעצמו איירי דמשמע דפשוט לו בלאו הכי דמיירי במודה מעצמו ומנלן הא והכי הוה ליה למימר היינו במודה מעצמו בלא תביעת בע"ד כו' ובאמת בב"י וד"מ וב"ח העתיקו לשונו כן אבל בנ"י גופיה איתא כמו שהעתקתי ועוד יש לדקדק מנ"ל להמפרשי' חילוק זה וגם מה טעם וסברא יש לחילוק זה ועוד לאיזה צורך כ' הנ"י ויכולי' לחייבו כו' אלא ודאי משום דקשיא להו להמפרשי' ונ"י הא דאמרי' בפ' ז"ב האי אודי"תא זימנין כתבינן וזמנין דלא כתבינן מר בר רב אשי כו' מ"ש דנקט האי לישנא אודית"א ועוד אמאי לא אשתמיט כן בשום דוכתא אחרינא כגון באדרכתא ופסק דין ושאר מילי דבי דינא אמאי לא קאמר בש"ס דבעינן קבעי דוכתא ושלחי ומזמני ליה ואדרב' אמרי' סתמא בכמה דוכתי בש"ס בשעמד בדין משמע דכשעמד בדין הוי כמלוה בשטר וכותבי' אפי' בלא צוואת הבעל דבר וכמ"ש לקמן סי' ע"ט ס"ק כ"ט בשם ר' אפרים ור"ח ור"ן ומהר"מ ושאר פוסקים דפס"ד כותבים בלי צוואת הנתבע רק שמודיעי' אותו ולא ביארו דהיינו דוקא דקבעו דוכתא ושלאו אחריו וגם מדברי בעל התרומות וה"ה המיגיד פ' ז' מטוען לדעת הרי"ף פ"ק דמציעא מוכח להדיא דאף שלא שלחו אחריו ונתחייב בדין כותבים לו כל זמן שלא יצא מב"ד וכמו שכ' לקמן סי' זה ס"ק כ"ב ע"ש אלא ודאי שאני מילי דבי דינא מהודאה ונכך קאמרי' בפרק ז"ב האי אודית"א כלו' שאין הב"ד מחייבי' אותו בכלום רק שמודה מיד בפניהם בלא תביעת הבעל דבר כלומר שהבע"ד לא תבעו לדין וא"כ כיון שאין הב"ד עושים כלום רק שזה מודה לפניהם כמודה בפני שאר עדי' לכך אין שם דיינים עליהם לכתוב בלא צוואת הנתבע עד דקבעי דוכתא ושלחי מזמני ליה לדינא וכמ"ש רש"י שם ע"ש אבל במודה ע"י תביעה בפני ג' כלו' להתובעו בפני ג' לדין ואינו רוצה ליתן להתובע מעצמו אלא שמודה ע"י תביעה דהיינו שנתחייב בהודאתו מכח תביעתו כגון שהכירו הב"ד שמכח טענותיהם הוא חייב לו ה"ז ב"ד גמור כיון שקבלום עליהם להיות דייני' ויכולים לחייבו ע"פ פסק דינם וכל שיכולי' לחייבו ופוסקי' ביניהם כותבים לו שטר נמצא דר' ירוחם ושאר פוסקים אעפ"י דמיירי שתבעו התובע מ"מ הנתבע מודה מעצמו ולא שנתחייב ע"י תביעה ולכך כתבו דין זה כאן בסי' זה דמיירי מענייני הודאה ולא כתבו כן בשאר מקומות אבל בנתחייב בהודאתו ע"י תביעה אין חולק על הנ"י ואדרבא משמע מדברי הפוסקים כדבריו וכמ"ש וגם דעת הרמב"ם מוכח כן וכמ"ש לקמן ס"ק כ' וכן הוכחתי לקמן סי' ע"ט ס"ק כ"ז מדברי רבי' ישעי' שבתשו' מהר"י בן לב סוף ספר ח' סי' קכ"ג ע"ש וכן נראה עיקר:
יט סָעִיף ז לא היו קבועי' כו' כלו' דבעינן שיהיו קבועי' ושלחו לו אפי' כנפינהו הלוה וקבעי דוכתא והודה בפניהם כו' לא מהני אבל פשיטא דבלא שלחו לו לא מהני כשהם קבועים מעצמ' וכ"ש הוא דהא משמע בש"ס דכנפינהו איהו עדיף מקבועי' מעצמם ומ"ש ר' ירוחם בשם הרמב"ם (אע"ג דבר' ירוחם וב"י איתא רמב"ן טעות הוא וצ"ל רמב"ם ע"ש ודוק) אין כותבי' מאחר שאינ' קבועים ומביאו ב"י וקצר בלשונו ור"ל מאחר שחינם קבועים ושלחו לו וכמ"ש בסוף דבריו ע"ש ועיין בתשו' רשב"א שהביא ב"י מחו' כ"א ובבדק הבית ובב"ח וקצרתי בזה כי הכל תלוי אם עושים כדרך הדייני' וכמ"ש רש"י דקבעי דוכתא כדרך הדייני' ודוק:
כ סָעִיף ז שמא יתן לו ונמצא כו'. כ' הסמ"ע והיינו דוקא בכה"ג מפני שאינו מעלה על דעתו שאלו הג' כתבו וחתמו לו כו' אבל כשתבעו ושלחו אחריו הוא יודע שיתנו לו כתוב וחתום כו' עכ"ל והיינו לדעת הרמב"ם והמחבר וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ב וכ"ג וסי' ע"ט ס"ק כ"ט אבל לרוב הפוסקים גם בתבעו ושלחו אחריו ובכל מעשה ב"ד היינו דוקא כששואל המלוה לכתוב בפני הלוה וכמ"ש לקמן סי' ע"ט ס"ק כ"ט דברי הפוסקי' ובפרט דברי ר' ישעיה שבתשובות מהר"י ן' לב סוף ספר א' סי' קכ"ג מבוארי' כן להדיא משא"כ בלא שלחו אחריו אין יכולי' לכתוב אם לא כשמצוה הלוה לכתוב כיון דלא הוי מעשה ב"ד וק"ל:
כא סָעִיף ז והוא שיהיו ב"ד מכירי' את שניהם כו'. דברי המחבר כאן צ"ע שהם סותרי' למ"ש לקמן סי' מ"ט ס"ב וכבר האריכו הע"ש והסמ"ע והב"ח ושאר אחרוני' בזה גם בישוב דברי הרמב"ם והטור וכל דבריהם לא נתחוורו לי והעיקר נ"ל לדינא כמ"ש הרב המגיד והמחבר לקמן סי' מ"ט סעיף ב' ע"ש דלמ"ד עדיו בחתומיו זכין לו א"צ להכיר את המלוה בכל ענין כדמוכח מדברי המגיד והמחבר שם וכל זה בהודאה בעדי' וא"כ כאן גבי ב"ד בכל ענין א"צ להכיר שם המלוה דהודאה בב"ד מיד ככתובה בשטר דמי וגם על הרב המגיד גופיה יש לתמוה שכ' על דברי הרמב"ם כאן שהוא פשוט ומבואר בהרבה מקומות ובפ' כ"ד מהל' מלוה האריך הוא עצמו לתמוה על הרמב"ם ועוד שאפי' מה שתי' הרב המגיד בפכ"ד מה"מ בדוחק דהרמב"ם שם מיירי בשטר בלא קנין לא שייך כאן כלל בהודאה בב"ד וכ"כ בספר לחם משנה. ומ"ש בלח"מ שם דחיישינן שמא המלוה האמתי יאמר שחייב לשלם לו לזמן יותר קרוב לא נהירא כלל דפשיטא דהודאת הלוה לא יזיק למלוה האמתי:
כב סָעִיף ח ואפי' הם של פקדון. וכ"ש מטלטלי' דשאלה שחייב באחריותם או הלואה וכה"ג דאין כותבים וכן משמעות כל הפוסקי' ודלא כהטור שכתב דמטלטלי' שקבל עליו אחריות כותבים וכבר השיגוהו הלח"מ פ"ז מטוען והב"ח עיין שם:
כג סָעִיף ט בד"א כו'. ולפיכך כותבים כו' אבל שנים כו' נראה מדברי הרמב"ם דכשלא קבל הדין עד ששלחו אחריו אפילו יצא מב"ד ולא כתבו לו שוב אינו נאמן לומר פרעתי דכל מעשה בית דין כמאן דנכתב דמי דאל"כ ה"ל לחלק בשלחו אחריו גופי' מיניה וביה והכי הל"ל אבל לא כתבו לו ויצא ואמר פרעתי נאמן כו' ועוד מדכתב אבל שנים כו' ואמר ליה הנתבע הן כו' ובש"ס לא הוזכר שאמר ליה הן ולמה הוסיף הרמב"ם מה שלא נזכר בש"ס אלא ודאי ס"ל כל מעשה ב"ד כמאן דנכתב דמי ולכך לא מצי לפרש שלא א"ל הן אלא שנתחייב ע"פ ב"ד בפסק דינם על פי עדי' או על פי טענותיה' דא"כ ה"ל מעשה ב"ד ואפילו יצא שוב אינו נאמן לומר פרעתי וכמ"ש לעיל ס"ק י"ח בשם הנ"י פ' ז"ב בשם המפרשי' דכשנתחייב על פי ב"ד הוי כהודאה בשלחו אחריו ולכך מפרש הרמב"ם דוקא בא"ל הן דלא ה"ל אלא הודאה לבד דיכול לטעון פרעתי מיהו כבר העליתי לקמן סימן ע"ט סי"ב ס"ק כ"ט דלא כהרמב"ם והמחבר בזה והבאתי הרבה פוסקים שחולקים על זה והעיקר דכל מעשה ב"ד לא אמרינן כנכתב דמי וכשיצא ולא כתבו לו נאמן לו' פרעתי אם לא כששאל המלוה לכתוב בפני הלוה שיכתוב לו דאז כנכתב דמי וע"ש:
כד סָעִיף ט אבל שנים שבאו לדין כו'. כ' הסמ"ע וז"ל ר"ל אע"ג דגם זה שהודה בב"ד מחשב כמלוה בשטר לענין לטריף לקוחות משום דמעשה ב"ד יש לו קול ומיהו ה"מ כשידוע שלא פרע לו או שהלוה מודה לו שלא פרעו אבל כשטוען פרעתי נאמן בין שא"ל הדייני' חייב אתה ליתן לו כו' וכ"כ בטור סעיף י' בשם התוס' ומ"ש הטור שם ז"ל דהודא' בב"ד חשיב כמלוה בשטר כו' לא קאי אמ"ש לפני זה דאיירי בשלחו אחריו והודה אלא קאי אמ"ש התוס' דאיירי בכל הודאה בב"ד ועמש"ל בסמ"ע סי' ע"ט סי"ב וכן כוונת הרמב"ם והמחבר בזה ג"כ עכ"ל נראה מדבריו דאף במקו' שיכול לטעון פרעתי ואין כותבים לו מ"מ טורף מלקוחות וכ"כ עוד בסמ"ע לקמן סי' נ"א ס"ק ב' וס"ס ע' ס"ק י"ט וסי' ע"ט סי"ב ס"ק ל"א ואין דבריו נכונים כמו שהשגתי עליו בסי' ע"ט ס"ק ל' באריכות וגם דברי הטור שכ' הא דהודאה בב"ד מחשב כמלוה בשטר כו' לא משמע כדבריו אלא משמע דהיינו במקו' דהוי כמלוה בשטר דהיינו או בשלחו אחריו שהזכיר מקודם או בנתחייב ע"פ ב"ד בענין שהב"ד כותבים לו ואינו נאמן לומר פרעתי ואז דוקא אמרינן מעשה בית דין יש לו קול וע"ש ודו"ק:
כה סָעִיף ט ואמר פרעתי נאמן כ' הסמ"ע דמוכח מדברי הרמב"ם דס"ל דאפי' אם בא לכתוב בעת שעדיין ודאי לא פרע אפ"ה לא יכתבו לו משום דנאמן לומר פרעתי כל שהודה בלי שליחות הב"ד אחריו וכשיהיה כתב הודאה מב"ד בידו לא יהיה נאמן כו' ובע"ש כ' ז"ל ציית דין נתברר דלא פרע כו' ולא דק עכ"ל ומ"ש דמוכח מדברי הרמב"ם דאפי' בא לכתוב בעת שודאי לא פרע כו' פשוט הוא כדמוכח מדברי הרמב"ם והמחבר לעיל ריש ס"ץ וכ"כ בע"ש גופיה שם להדיא בביאור יותר ע"ש ומ"ש ובע"ש כו' ולא דק לפע"ד הע"ש דק יפה דז"ל ואע"ג דאמרינן דעדית בב"ד או הודאה בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמי ה"מ היכא דלא צאית דינא עד ששלחו אחריו והביאו לדין א"נ ציית לדינא ונתברר דלא פרע אבל היכא דציית לדינא כגון הכא שבאו מעצמם לדין ונפק מבית דינא אדעתיה דקבליה עליה לדינא ובא ואמר פרעתי נאמן עכ"ל ונראה שכוונת ע"ש להשוות דברי הרמב"ם לדברי הרי"ף שכן דרכו של הרמב"ם למשוך תמיד אחר דברי הרי"ף לכך הכניס הע"ש דברי הרמב"ם בדברי הרי"ף וגם הה"מ הביא דברי הרי"ף וכתב שקרובי' דבריו לדברי הרמב"ם וע"כ נראה להע"ש לפרש דמ"ש הרי"ף לא צאית דינא כו' היינו שלא קבל הדין עד ששלחו אחריו והאמת שאפשר לפרש דמ"ש הרי"ף לא צאית דינא היינו שסירב אחר הפסק וכ"כ בתשובת מהר"י ן' לב סוף ספר א' סי' קכ"ג אמנם הרמב"ם נראה שלא פי' דבריו כן וכ"כ בתשובת מהר"ל ן' חביב סימן ק"ט דף קמ"ו ע"א שיש לפרש דברי הרי"ף כהרמב"ם רק שכתב וז"ל אמנם סוף לשונו של הרי"ף שכתב ונפק ליה מבי דינא אדעתא דקבליה עליה לדינא כו' הוא זר בעיני לפרשו ע"פ זאת הכוונה עכ"ל ולעפד"נ דבסוף לשונו תרתי קאמר דתרתי בעינן דצאית דינא מתחלה ולא שלחו אחריו וגם נפיק מבי דינא אחר כך וקיבל הפסק ולא סירב שוב מצאתי כן להדיא בבעה"ת שער י"ב ח"ב וז"ל ודבר זה כתבו הרי"ף בהלכותיו ותירץ ה"מ היכח דלא צאית דינא כלומר שלא קיבל דינו עד ששלחו אחריו והביאו בהכרח אבל היכא דצאית דינא ואמר פרעתי נאמן וכ"כ הראב"ד ז"ל כל העמדה בדין לאלתר הוא כמלוה בשטר כו' שיצא מלפני ב"ד בסרבנות כו' ועי' מ"ש לקמן סימן ע"ט סעיף י"ב ס"ק כ"ט ובזה נתיישב מה שהיה קשה לבעל גידולי תרומה שם על הבעה"ת שם ע"ש ודו"ק ולפי זה נראה לומר דאע"ג דודאי משמע מדברי הרמב"ם דאפי' אם רצה מתחלה שיכתבו לו אין כותבין לו אף שודאי לא פרעו כמ"ש ומדברי הרי"ף משמע להדיא דכל שנתברר שלא פרעו ה"ל כמלוה בשטר ממש מ"מ לא פליגי לענין דינא דהרי"ף מיירי שהנתבע לא רצה ליתן לו מתחלה עד שנתחייב ע"פ ב"ד שהגידו פסק דינם בזה או שנתחייב ע"פ פס"ד מכח טענתו והלכך בכה"ג לא בעינן שלחו אחריו וכמ"ש לעיל ס"ז ס"ק י"ח בשם הנ"י אבל הרמב"ם הא מיירי להדיא שלא פסקו הב"ד כלום שהרי כתב וא"ל מנה לי בידך וא"ל הנתבע הן כו' אלמא דהנתבע הודה לו מיד מעצמו ליתן לו ובכה"ג אודיתא מיקרי וכמ"ש לעיל ס"ק י"ח:
כו סָעִיף ט ואפי' למ"ד כו' כ"כ בד"מ לתרץ קושית ב"י וז"ל ולי נראה דס"ל להטור דהא דאין כותבין ונותנין לאו מטעמא דאין נאמן אח"כ לומר פרוע רק מאחר שנאמן לומר שפרעו כבר למה יכתבו לו הב"ד הפסק דין וכן אנו צריכים לפרש דעת המרדכי שהביא דברי הסמ"ג שהם כהרמב"ם עצמו וכתב שהם כדברי ראבי"ה וכמ"ש הטור מדברי הרמב"ם אלא ודאי ס"ל כמו שפירשתי עכ"ל ד"מ ור"ל דהוי זילות' דבי דינא לכתוב דבר שאין בו צורך וכ"כ בע"ש הטעם דהוי זילותא דבי דינא ודלא כהסמ"ע ס"ק כ"ו דכתב בשם ד"מ הטעם דמחזי כשיקרא (וכן תירץ בס' שארית יוסף) וכבר סתר בתשובת מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט טעם זה בארוכה ע"ש: ושוב מצאתי בתשובת הר"ב בסי' ל"ח שאלה ו' כתב להדיא הטעם משום זילותא דבי דינא ע"ש. ומ"מ קשה לי על הרב שלא תירץ עדיין קושית הב"י וגם דברי המרדכי לא נתיישב בתירוצו שבד"מ ובתשוב' שם דנהי דאין מוכח מדברי הרמב"ם וסמ"ג להפך מ"מ מנ"ל להטור ומרדכי להוכיח מדבריהם דילמא כוונתם כפשוטו דאין כותבים משום דשוב לא יהא נאמן לומר פרעתי וכן קשה על השארית יוסף אבל למה שתירץ מהר"ל ן' חביב שם ניחא זה דדייקי הטור ומרדכי מדכתבו הרמב"ם וסמ"ג כתבו לי הודאתו אין כותבין כו' משמע דוקא הודאתו הוא דאין כותבין הא פסק דינו כותבין דאף אחר הכתיבה יהא נאמן לומר פרעתי. ומ"מ מהר"ל ן' חביב האריך שם וסתר דברי הטור ומרדכי והעלה דגם הרמב"ם וסמ"ג ס"ל דעל פס"ד שבידו אינו נאמן לומר פרעתי ומה שכתבו כתבו לי הודאתו אין כותבין לא באו אלא לדייק דכשלא תקרא הודייה כמו בכאן אלא פס"ד כגון על ידי הודאה בב"ד ששלחו אחריו או שנתחייב על ידי עדות כותבין כו' כי לפי האמת אפילו בלא פס"ד הוא כמלוה בשטר לדעתם עכ"ד ודבריו נכונים ואני מוסיף דה"ה כשלא רצה ליתן מעצמו כי היה סבור שהוא פטור וחייבו אותו הבית דין על פי טענתו הוי כנתחייב ע"י עדים דנתחייב מתוך טענתו כעדים דמי וכמ"ש לקמן סימן ע"ה סעיף ה' בהג"ה ס"ק י"ז ולכך דקדקו הרמב"ם והסמ"ג וכתבו ואמר לו ה"ן כו' וכמ"ש לעיל ס"ק ך' ודו"ק:
כז סָעִיף ט שמא כבר פרעו. כתב הסמ"ע ולפי ה"ט כשבא לב"ד כשעדיין ודאי לא פרע לו משמע דכותבי' לו פס"ד ולי נראה דאפ"ה אין כותבי' לו שמא יפרע לו ולאחר זמן יתבע אותו וזה יטעון להד"ם והוא יוציא הפס"ד ויהיה מוחזק כפרן וכמ"ש סברא זו בס"ס ע"ט וגם כתבתי דאף למ"ד נאמן לומ' פרעתי אין כותבי' אותו לכתחלה מטע' הנ"ל והא ראיה שבס"ס ע"ט כתב הטור גם אפס"ד דאין כותבים אותו לכתחלה אף שפסק דנאמן לו' פרעתי ע"ש עכ"ל ואין דבריו נכוני' דא"כ לעולם לא יכתבו לו פסק דין ועוד דהא מוכח להדיא בש"ס פ"ק דמציעא ריש דף י"ז דאם ידוע ודאי שלא פרע לו כותבי' לו וכן משמע בכל הפוסקי' וכ"כ הטור להדיא וז"ל לפיכך אין ב"ד כותבין לו אא"כ ידוע שלא פרע כו' ונהי דהביא הטור בתר הכי דברי ראבי"ה מ"מ בהא לא פליג ראבי"ה. גם מ"ש שמא יפרע לו ולאחר זמן יטעון להד"ם כו' לא מסתבר כלל ואע"פ שהוא כתב סברא זו בס"ס ע"ט כבר השגתי עליו שם בזה ע"ש ומ"ש והא ראיה שבס"ס ע"ט כו' אין זה ראי' דהא לטעם של הר"ב נמי ניחא דנהי דנאמן מ"מ אין כותבין לו משום זילותא דבי דינא או דמיחזי כשקרא למ"ש שאר אחרוני' וכן לפמ"ש לקמן סעיף כ"ו בדעת הטור נמי ניחא ע"ש ואפשר הסמ"ע מיירי דאין כותבין לו כשאין מודיעים לנתבע דסד"א כיון דלהאי מ"ד נאמן לומר פרעתי יכתבו לו קמ"ל דלא משום דשמא יוחזק כפרן ובש"ס ופוסקי' וטור מיירי שכותבין לו כשמודיעי' לנתבע שכותבין ומ"מ אין דבריו מחוורין ודוק:
כח סָעִיף י אם יש בידו פס"ד כו'. לפי מ"ש בסמוך ס"ק כ' יש לדקדק על המחבר דאזיל בשטת הרמב"ם שלא הוצרך לכתוב דין זה דהא להרמב"ם כל היכא שנעשה פס"ד אפילו לא כתבו הפס"ד שוב אינו נאמן לומר פרעתי דכל מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי ולכך לא כתב הרמב"ם דין זה כלל ותשובת מיי' בשם מהר"ם דכתבוהו היינו משום דס"ל דכל מעשה ב"ד כל זמן שלא נכת' יכול לטעון פרעתי וק"ל:
כט סָעִיף י אין הלוה אמן לומר פרעתי בבדק הבית כתב שכ"ד הרי"ף והרמב"ם וגם בתשו' מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט האריך להוכיח שכן דעתם ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט ור"צ האריך ולא כתב כן ופסק דנאמן לומר פרעתי וכל דבריו אינם נראין לי ובפרט הראיה שהביא שם בסוף התשו' וז"ל ויש ראיה ג"כ ממ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ט מה' שמיטה ב"ד שחתכו את הדין וכתבו פס"ד איש פלוני אתה חייב ליתן לזה כך וכך אינו נשמט שזה כגבוי ואינו כמלוה ע"כ משמע דנאמן לומר פרעתי שהרי הוא כגבוי ואינו כשטר עכ"ל אינו ראיה כלל ואדרבה מוכח מכאן לכאור' איפכא דאם איתא דיכול לומר פרעתי הרי הוא מחוסר גוביינא טוב' ודמי למלוה על פה ואמאי אינו נשמט וא"כ גם מדברי הסמ"ג בהל' שמיטה עשין ע"ד והברטנורה פ"י דשביעית שכתבו שם כהרמב"ם מוכח דס"ל דעל פסק דין אינו נאמן לומר פרעתי: עוד האריך המבי"ט שם בראיו' מהפוסקי' וכל ראיותיו אינם כלום והעיקר כמ"ש בתשי' מהר"ל ן' חביב דכיון דאפי' בהודא' ס"ל להרי"ף והרמב"ם דאם כתבו לו שוב אינו נאמן לו' פרעתי כ"ש בפס"ד. ומ"ש המבי"ט שם דטעמא דהרמב"ם בהודאה אינו משום דלא יהא נאמן אלא דשמא פרעו ואם יתנו לו הפס"ד יחזור ויתבע ממנו אבל כשלא יתנו לו הפס"ד לא יהיה לו לב לחזור ולתבוע אבל אה"נ דאף שיתנו לו הפס"ד יהיה נאמן לומר פרעתי אלא שישביעו אותו (ופי' זה כתב גם כן הב"ח כאן בסי' זה ולקמן בס"ס ע"ט) א"נ נוכל לפרש דאם יכתבו לו אחר כך לא יהיה נאמן לומר פרעתי קודם משום דמסתמא נאמר כשנתנו לו ב"ד פס"ד בזמן הכתוב בו או יש לו עדים שנתנוהו היום עדיין לא פרע ומשום הכי אין כותבין ונותני' לו שמא פרע כבר ויוציא פס"ד אח"כ אבל כשנתנו הפס"ד קודם שיצאו מבית דין ודאי שלא פרע עדיין ונאמן לומר פרעתי אח"כ (ופי' זה כתב ג"כ הבעל גדולי תרומה) וזה מוכרח דאל"כ תיקשי על הטור דבסי' ל"ט הביא דברי ראבי"ה ולקמן סי' ע"ט פסק כהרמב"ם כו' עכ"ד וע"ש באריכות. וגם הב"ח ובעל גי' תרומה שער י"ב ח"ב דף ע"א כתב כדברים אלו וכמ"ש לקמן. וכל זה אינו מחוור להוציא דברי הרי"ף והרמב"ם מפשטן בסברות קלושות ודחוקות. גם מה שהביא הבעל גדולי תרומה שם ראיה לדבריו וז"ל שוב מצאתי און לי בדברי הנ"י פז"ב שכתב וז"ל ודוקא קודם שיצא מלפני ב"ד אבל לאחר שיצא אין כותבין דחיישינן שמא נתן לו ובהכי מיתוקמא ההיא דפ"ק דמציעא כו' אלמא דאחר שיצא יכול לטעון פרעתי אע"פ שכתבו שאם אינו נאמן מה הועילו במה שתקנו שלא יכתבו (אלא) קודם שיצאו הא איכא למיחש נמי שמא יתן לו אח"כ אלא ודאי אין מקום חשש לזה שאם יפרע יטעון פרעתי ויהיה נאמן עכ"ל אינו ראיה כלל ודבריו תמוהין דאם יתן לו אח"כ יקח הפס"ד ממנו כיון שנכתב בפניו קודם שיצאו מב"ד ואם לא יקח איהו דאפסיד אנפשיה גם אשתמיטתיה דברי הנ"י פ"ק דמציעא שאביא לקמן. גם קשה על חילוקם זה יכתבו הב"ד הפס"ד ויכתבו בו שנפסק ביום פלוני ונכתב ביום פלוני (גם מה שהקשה בס' גידולי תרומה שם על הרא"ש שכתב דיכול לומר פרעתי משום דאפי' במלוה בשטר היה נאמן לומר פרעתי אי לאו דשטרך בידי מאי בעי כו' וא"כ קשה לדידיה אמאי קאמר ר"י בא מלוה לכתוב אין כותבי' יכתבו ויכתבו דממ"נ יפטר אם הב"ד חייבים להודיע ללוה שכותבין פס"ד יזהר הלוה שלא לפרוע אם לא יקרע הפס"ד וכל זמן שלא יהא נקרע יהיה כשטר ממש ואם לא יחוייב הב"ד להודיע ללוה וראי לעולם יהא נאמן לומר פרעתי כו' ע"ש שהאריך ומתוך כך נכנס בדוחקי' לתרץ דאפשר דהלוה טעי בדראבי"ה כו' ע"ש וכל זה בחנם טרח דהיא גופה קמ"ל דכיון דיצא נאמן לומ' פרעתי כיון שלא כתבו עדיין ואין בידו כתב דהוי כשטר דנימא שטרך בידי מאי בעי והלכך אין כותבין שלא מדעת הלוה דשוב לא יהא נאמן לומר פרעתי דנימא דמסתמא הב"ד כדין עשו שהודיעו לו שכתבו וזה ברור) ומה שנתחבטו האחרוני' הנ"ל ושאר אחרונים ג"כ בדברי הטור שהביא כאן דברי ראבי"ה ולקמן סי' ע"ט כתב כדברי הרמב"ם אפי' ישארו דברי הטור בקושיא אין כדאי בשביל זה לסתור דין ברור בש"ס ורמב"ם והרבה פוסקי' ועוד דנראה לפע"ד דגם הטור סובר כן וכדמשמע פשט דבריו דלקמן סימן ע"ט. ומ"ש כאן דברי ראבי"ה אינו אלא להחזיק מה שכתוב קודם לכן בשם התוספות דכל המודה בבית דין ויצא ואמר פרעתי נאמן ולאפוקי דלא תימא דמעשה בית דין כקנין דמי ואפי' לא נכתב אינו נאמן לומר פרעתי והך דר"נ דפ"ק דמציעא דף י"ז לית הלכתא כוותיה כיון דקי"ל. העמדה בדין כשטר דמי קמ"ל דליתא וגם הרא"ש בעצמו בא להחזיק כן דבריו בדין זה שכ' וז"ל אמר רב נחמן כו' דאע"ג דאמרי' לעיל דעמד בדין כמלוה בשטר דמי היינו לטרוף לקוחות אבל מצי למימר פרעתי דאפי' במלוה בשטר הוי מצי למימר פרעתי אי לאו דא"ל שטרך בידי מאי בעי כו' עכ"ל אלמא דבא לומר דלא תימא דהעמדה בדין כנכתב דמי ושוב אינו יכול לומר פרעתי והך דרב נחמן דלא כהלכתא היא כיון דאמרינן בש"ס לעיל דהעמדה בדין כמלוה בשטר דמי קמ"ל דהא ליתא דאפי' במלוה בשטר הוי מצ"ל פרעתי אי לאו דא"ל שטרך בידי מאי בעי והכא שלא נכתב לא שייך לומר כן. וכן בא הטור להחזיק דבריו וכ' וז"ל וכתבו התוס' כו' אבל אם טוען שפרעו נאמן כו' (והיינו דברי הרא"ש) לפיכך אין ב"ד כותבין כו' כלומ' דאם היו כותבין לו שוב אינו נאמן. ואפי' אם כתבו לו פסק דין וטוען שפרע כ' אבי העזרי שנאמן כו' וא"כ פשיטא דהיכא דלא כתבו לו דנאמן ולאו דס"ל כאבי העזרי בכתבו לו דסמך בזה עמ"ש לעיל וגם עמ"ש לקמן סי' ע"ט ולא הביא דברי אבי העזרי אלא להחזיק דבריו דעכ"פ קי"ל כהך דרב נחמן דפ"ק דמציעא דיצא ואמר פרעתי נאמן. וראיה לזה דאם לא כן אמאי לא הביא הטור דברי ראבי"ה לקמן סי' ע"ט ועוד דבכאן בסי' ל"ט דמיירי מענייני הודאה בכל הסי' ולא מענין שטרות ופסקי ב"ד מה ענין דברי ראבי"ה לכאן ועוד מאי ואפי' אם כתבו לו פס"ד כ' אבי העזרי כו' הכי הל"ל ואם כתבו לו פס"ד כתב אבי העזרי כו' אלא ודאי כדפרישית והשתא א"ש מ"ש הטור וכן כ' הרמב"ם כו' ונתחבטו הב"י והאחרונים בפירושו מאי וכ"כ הרמב"ם הלא אדרבה הרמב"ם כ' איפכא ולפמ"ש א"ש דכמו שמביא דברי ראבי"ה להחזיק דהך דרב נחמן דהלכתא היא כן מייתי דברי הרמב"ם וכ' וכ"כ הרמב"ם וכו'. (ואע"ג דכתבתי לעיל סק"ך וכ"ג דס"ל להרמב"ם דמעשה ב"ד אפי' לא נכתב כנכתב דמי מ"מ לענין זה מייתי דברי הרמב"ם דהך דר"ן דהלכתא היא ודוק) כן נ"ל ברור דעת הטור וכה"ג תמצא כמה פעמים בטור שמביא דברי איזה פוסק בשביל איזה דין שנלמד ממנו ולא ס"ל לגמרי כותיה כדלקמן סי' מ"ג סקי"ב וס"י וכמה דוכתי. ועוד אפילו יהיה דעת הטור כן מ"מ כבר הוכיח מהר"ל ן' חביב שם בראיות ברורות מהרבה פוסקים ובפרט מן ר' ירוחם והר"ן ור"ח ור' אפרים ובעל העיטור שהבאתי לקמן סי' ע"ט סי"ב סקכ"ט וריב"ם כדברי מהר"מ דעל פסק דין אינו נאמן לומר פרעתי וסתר דברי ראבי"ה בארוכה ע"ש (גם מה שכ' המרדכי פ"ק דמציעא על הסמ"ג והיינו כדברי ראבי"ה נלפע"ד דט"ס הוא וצ"ל והיינו שלא כדברי ראבי"ה וכ"כ בספר גדולת מררכי שם שיש מגיהין כן ומ"ש שם בגדולת מרדכי אח"כ אינו נראה לי אלא העיקר כהיש מגיהין וכן הוא דעת השואל בתשו' הר"ב סי' ל"ח שאלה ו' שהגיה והיינו שלא כדברי ראבי"ה כו' ומה שהשיב לו הר"ב שם כבר כתבתי לעיל סקכ"ג שאין תשובתו ברורה) וכ"כ עוד הנ"י פ"ק דמציעא וז"ל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום כו' כגון עיקר כתובה כו' וכן שטר מעשה ב"ד שעשו בפסק דינם הטוען אחריהם פרעתי לא אמר כלום דלא תימא כל שטר שנעשה בלא צואת בעל דבר אין דין שטר עליו ויכול לומר פרעתי דהא ליתא כ"כ הרנב"ר בחידושיו עכ"ל וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות שם וז"ל שבכלל מעשה ב"ד כתובה כו' וכן מי שכתבו לו ב"ד פסק דינו אינו יכול לטעון אחריו כלום כו' וכ"כ עוד הרמב"ן להדיא בחדושיו פ' ח"ה גבי הא דאמרינן התם דף מ' קנין אי כמעשה ב"ד דמי כו' וז"ל וכדאמרי' בפ' שנים אוחזין בא מלוה לכתוב אין כותבים ונותנים לו דחיישינן דלמא פרעיה כו' אבל מימתי דנפיק מבי דינא כותבים אם אמר להם כתבו לי כותבים לו ואע"פ שהלוה עומד וצווח ואם כתבו לו ה"ל כמלוה בשטר והטוען אחר מעשה ב"ד אין שומעין לו וכן נמי בגברא דלא צאית דינא כותבים ונותנים לו ואינו נאמן לומר פרעתי כו' עכ"ל: גם מ"ש ב"י וז"ל אבל רש"י פי' בא מלוה לפנינו לכתוב לו שטר אדרכתא על נכסיו אין כותבים ונותנים לו ולפ"ז אע"פ שפס"ד בידו נאמן לומר פרעתי דאל"כ ליפלוג בין כשפס"ד. בידו לאינו בידו עכ"ל לפע"ד ליתא אלא אדרבא דעת רש"י כמהר"ם (שבימי חכמי הש"ס לא היו כותבים פס"ד בתחלה בלא אדרכתא אלא הפס"ד הראשון הוא הנקרא אדרכתא) . ואדרכתא היינו פסק דין כמ"ש רש"י פ' הגוזל (בבא קמא דף קי"ב) עי"ב וז"ל אדרכתא פס"ד לירד לתוך נכסים של לוה כו' וכ"כ עוד רש"י בפ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ה ע"ב) וכן בכמה דוכתי טובי וכ"כ מהר"ל ן' חביב שם. ותדע שהרי גם הנ"י כ' בא מלוה לכתוב שטר אדרכתא כו' והרי הבאתי דברי הנ"י דס"ל להדיא דא"י לטעון על פסק דין פרעתי אלא ודאי כמ"ש. ומתוך מה שכתבתי נדחה מ"ש בתשו' מבי"ט שם לחלק בין פסק דין שנעשה על חוב ידוע לירד לנכסי הלוה ובין פסק דין דעלמא וחילוקים אלו לא שערום הראשונים. וגם בתשב"ץ סי' תקי"ט כ' וז"ל אדם שיש לו פס"ד על חבירו וחבירו אומר פרעתי נאמן וכן משמע בהגוזל בתרא דף קי"ב דאיתא התם כתבינא אדרכתא ומודיעינן ליה ללוה כדי שידע שהחליטו לו נכסיו ולכך אם אמר פרעתי אינו נאמן אבל פס"ד כותבים שלא מדעת הלוה לכך אם אמר פרעתי נאמן. הג"ה (והוא הגהת הר' פרן) . ודוקא כשאין ביד המלוה פסק דין אבל אם יש למלוה פסק דין בידו אינו נאמן לומר פרעתי משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי דלא גרע ממלוה בשטר דאינו נאמן לומר פרעתי עכ"ל. ומייתי ליה הכל בו בסוף ספרו בדינים מהתשב"ץ בסי' קכ"ט דין ל"ז ונראה דה"ר פרץ הגיה ופי' דהך דתשב"ץ מיירי שהפסק דין עדיין אצל הב"ד אבל כשהוא ביד המלוה אינו נאמן ובזה נדחה ג"כ מה שהביא המבי"ט שם בשם תשב"ץ ישן שלו כתיבת יד ובשם תשו' שמצא ע"ש שהועתק שם הך דתשב"ץ שהבאתי שכבר הגיה הרי"ף דהיינו כשאין הפס"ד בידו. וגם בדברי הבעה"ת שערי י"ב והראב"ד שם מבואר להדיא דכיון שכתבו לו פס"ד אם טען אח"כ פרעתי לא אמר כלום כו' ומביאו ב"י לקמן ס"ס ע"ט וכ"כ עוד הבעה"ת שער נ"ז בשם הראב"ד ומביאו ב"י לקמן ס"ס ע"ט וכ"כ המחבר בש"ע שם ס"ס ע' ואף שהסמ"ע שם סקי"ט חילק דשאני התם דלא היה לו לפרעו מ"מ המעיין בבעה"ת שם שכ' טעמא דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום משמע להדיא דאין חילוק ודלא כהסמ"ע וראיה לדברי מדברי הבעה"ת והראב"ד הנ"ל שבשער י"ב שהבאתי שכתבו שם כשנתברר שלא פרע או שהחייב מודה וכתבו לו בית דין פס"ד אם טען אח"כ פרעתי לא אמר כלום ע"ש. וכן מדברי רבינו ישעיה מטראני שהביא מהר"י ן' לב בתשו' סוף ספר א' סי' קכ"ג מבואר להדיא דעל פסק דין אינו נאמן לומר פרעתי (והבאתיו לקמן סי' ע"ט סעיף י"ב ס"ק כ"ט ע"ש) וגם מהר"י ן' לב שם קלסיה ומסכים עמו ע"ש גם בסוף התשו' כ' מהר"י ן' לב שם וז"ל איברא דדברי ראבי"ה הם דברי יחיד ומהר"מ פליג עליה ונימוקי עמו כו' וכל זה דלא כתשו' מבי"ט שהאריך וכ' דמהר"מ יחיד הוא ונהפוך הוא ואשתמיטתי' כל הפוסקים הנ"ל שבאתי וכן עיקר (הוצרכתי להאריך בזה לפי שראיתי הרבה אחרונים שנבוכו בדינים אלו:
ל סָעִיף י ואם לא אמרו לו כו' ובתשו' מיימוני שם איתא בשם מהר"מ ואם אמרו הדיינים שלא אמרו לו נאמן לומר פרעתי וכן הובא בב"י ובתשו' מהר"ל ן' חביב סי' ק"ט ובתשו' מהר"י ן' ל"ב סוף ספר א' שם ומשמע דמיירי אפי' כשכתב יד הדיינים מתקיימת בלא פיהם ויש לדקדק מאי שנא מאמנה היו דברינו שאין העדים נאמנים כשכת"י יוצא ממקום אחר וכדלקמן סי' מ"ו סעיף ל"ז ומהר"י ן' ל"ב שם הרגיש קצת בזה ולא סיים הדבר ונראה דדוקא בעדים שייך לו' כן דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אבל בית דין נאמנים ובפרט בכאן דאין חוזרין ומגידים לגמרי כן נ"ל:
לא סָעִיף י ויש חולקים כו' בע"ש כ' וכן נוהגין ולא ידעתי מנ"ל הא ובכל המקומות שהייתי לא ראיתי נוהגין כן וכן נראה מדברי הר"ב שהעיקר כסברא הראשונה שכ' סברא הראשונה בסתם וגם כ' כמה דינים בסברא הראשונה ועוד דלקמן סי' נ' כ' הר"ב בסתם דפסק דין שכ' בו פלוני נתחייב לכנגדו חייב לשלם למי שמוציאו וכ"כ בעיר שושן גופיה שם (וא"כ קשה על הע"ש היאך כ' כאן להפך ונראה דגם הע"ש לא קאמר אלא במקומות שאין הדיינים מודיעים ללוה שכתבו לכך נוהגין שנאמן לו' פרעתי) והיינו ודאי כמ"ד דאינו נאמן לו' פרעתי אפס"ד דאל"כ נאמן במגו דפרעתי וכ"כ בסמ"ע שם להדיא:
לב סָעִיף יא שטר הודאה כו' וה"ה שטר הלואה דהא בהלואה ג"כ אין יכולים לכתוב עד שיאמר להם כתבו וחתמו כדלעיל סעיף ב':
לג סָעִיף יא חוששים לענין טריפת לקוחות. פי' אפי' היכא דליכא למיחש שפרע כגון שנתן למלוה נאמנות וכה"ג מ"מ חוששין לענין טריפת לקוחות (ועיין בס' גי' תרומה שער מ"ב סוף ח"ה מה שהקשה בזה ולק"מ ועיין בס"ק שאח"ז ודוק):
לד סָעִיף יא לענין טריפת לקוחות. אבל מיניה שלא יוכל לכפור כשרה דשקרא לא כתבי ולא חתמי. כן הוא בהגה' אשר"י שם. מיהו תמיה לי דהא קי"ל מפיהם ולא מפי כתבם וכמ"ש לעיל ס"ק ח' באריכות וא"כ לא הוי עדות כלל בשלמא הגה' אשר"י י"ל דס"ל כר"ת אבל על המחבר שפסק לעיל סי' כ"ח סי"א וי"ב כרש"י ורמב"ם קשה וצ"ע:
לה סָעִיף יב שמשמע מתוכן שהיו ג' כו'. וה"ה אם נעשה השטר בפני מומחה או שאחד מהן מומחה מהני שודאי אותו מומחה לא היה טועה. כן הוא בש"ס גבי אמר לנו רבנ' אשי לפי גי' רש"י ושאר פוסקים. ונראה דגם האידנא יש מומחה לענין זה:
לו סָעִיף יב חוששין שמא שנים היו וטעו כו' דוקא בכה"ג כיון דלא חתימי אלא שנים חיישינן שטעו אבל היכא דאיכא ודאי ב"ד קי"ל דלבית דין טועין לא חיישינן והכי אמרינן לקמן סי' מ"ו סעיף ט' [כ"ט] וריש סימן רנ"ה ע"ש ועיין בתשובת מהר"י ן' לב ספר א' כלל ך' סימן ק"ו:
לז סָעִיף יג כותבים שטר ללוה כו'. ע"ל סעיף ז' ועיין לקמן סי' רל"ח ומ"ש שם:
לח סָעִיף יג ואפי' אומר המלוה כו' לפי שבשעת כתיבה הוא שקר ואולי מערים הוא כ"כ ה' המגיד והקשה ב"י דהא בפרק כל הגט אמרינן דלמיחזי כשקרא לא חיישי' ותירץ דשאני התם דבשעה שנחתם לא הוי מיחזי כשקרא כו' ואין זה נכון דהא משמע התם דאפי' נחתם לא חיישינן דהא דייקינן לה התם משטר שלוה בו ופרעו דאינו חוזר ולוה בו משום שנמחל שעבודו טעמא דנמחל שעבודו הא למיחזי כשקרא לא חיישינן ע"ש (שוב מצאתי בס' לחם משנה ספ"ו מה' עדות שהקשה ג"כ על הב"י בזה ע"ש) הגם שמצאתי בריטב"א פ' האשה שנתארמלה ופ' הכותב שכותב ג"כ דהא דלא חיישינן למיחזי כשקרא היינו דוקא בכתיבה בלא חתימה אבל בחתימה פסול כההיא דפרק גט פשוט כי יתביתו בהיני וכההיא אורכתא דפרק מרובה עכ"ל מ"מ לא נהירא לי מטעם שכתבתי ועוד משמע כן יותר בכמה הוכחות למעיין בש"ס בפ' כל הגט ובפרק הכותב דאפי' בחתימה לא מיחזי כשקרא והכי מוכח נמי להדיא ממ"ש התוס' והרא"ש פ' הכותב באמרה האשה כתבו לי ותנו ביד נאמן כו' ע"ש (ומ"ש הרא"ש פ' האשה שנתארמלה משחתמו הוי שקר גמור כו' התם באמת הוי שקר דמעולם לא הוי במותב תלתא דאשתמודענא דבשעה שחתמו לא העידו וגם אחר העדות לא היו במותב תלתא מעולם רק שנים העידו וא"כ החתימה הוא שקר גמור ודוק) ומשמע כדבריהם בש"ס שם מלשון יהבו לי והכי משמע נמי ממ"ש הרשב"א והר"ן פ' כל הגט וכן בפ' האשה שנתארמלה דהך דפ' גט פשוט ופ' מרובה שאני דלעולם שקר הוא ואף למפרע אינו אמת ע"ש אלא נראה כמ"ש הב"ח דהכא עיקר טעמא כיון ששקר הוא חיישינן שמא מערים המלוה ולכך אין כותבי' משא"כ התם שהוא מדעת הלוה ליכא למיחש להערמה וגם הב"י גופיה מסיים בסוף דבריו מיחזי כשקרא איכא למיחש שהוא מערים דשמח יפול מידם או יגבנו [יגנבנו] קודם שבא ליד הלוה ע"כ ועיין לקמן סי' מ"ו סכ"ד ס"ק נ"ז וס':
לט סָעִיף יג בד"א בשטר שיש בו קנין כו'. כ' הסמ"ע והתו' והרא"ש חולקים וס"נ דעדיו בחתומיו זכין להמלוה משעת החתימ' אפי' לא בא השטר לידו עד לאחר זמן ובטור כ"כ בשם ר"י ור' ירוחם בני"ד כ' דעת שלישי שחילק בין דבר שאינו בידו כגון שטר הלוא' לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו עד דמטא לידיה ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימ' ע"כ ל' סמ"ע נרא' מרבריו דרבי' ירוחם כ' דעה ג' דבדבר שאינו בידו לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו אפי' מטא לידיה לבסוף ולא זכה אלא משעה דמטא לידיה ולפי ע"ד זה אינו ואין כאן דעת שלישי כלל ומ"ש ר' ירוחם שם הוא ממש דעת הטור (אליבא דר"י דפסק כאביי) דעדיו בחתומיו זכין לו זוכה משעת חתימה רק דבדבר שהוא תחת ידו זכה משעת חתימה אפי' לא מטא לידיה אח"כ כלל עיין בטור מבואר כן להדיא וכן ברבי' ירוחם ני"ד שם לא הוזכר לא דעת הרמב"ם ולא דעת ר"י רק בריש נתיב ד' הזכיר סברתם אבל בנתיב י"ד לא הזכיר כלל רק כ' בסתם וז"ל דבר שאינו בידו וכ' עליו שטר כגון שטר הלואה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא עד דמטא לידיה שטרא לבסוף אבל בזוכה בדבר שהוא תחת ידו זכה משעת חתימה אפי' לא הגיע שטר לידו עכ"ל ודברי הטור ור' ירוחם לקוחים מהרא"ש ס"פ שנים אוחזין שכ' דשמעינן כן מדברי הרי"ף דלאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ובעינא דמטא שטרא לידיה אח"כ היינו דוקא בדבר שאין בידו כגון שטר הלואה אבל דבר שהוא כבר תחת ידו זכה משעת חתימה אפילו לא יבוא לידו לעולם ע"ש. ומוכח שם בש"ס ורי"ף ורא"ש גבי שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו זכין לי' דלמאן דפסק דלא כאביי אפי' בדבר שהוא בידו לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו. וא"כ פשוט דגם דברי ר' ירוחם בנתיב י"ד הם אליבא דאביי וסמך עצמו אמה שהביא בנתיב ד' במסקנתו שהתו' פסקו כאביי וזה ברור: ומיהו קשה לי על הטור דכ' דאין חילוק בין מכר להלואה בכל ענין עדיו בחתומיו זכין לו ואח"כ כ' דבהיה בידו כגון מחילה וכה"ג אפילו לא הגיע לידו מעולם זכה משעת חתימה והיינו על כרחך כמ"ש הרא"ש דהרי"ף פי' שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו זכין לו ואע"ג דלא מטא לידיה והנה רש"י מפרש גבי שובר (דף ך' ע"א) דבעינן ג"כ דמטא לידיה וכן נראה להדיא מדברי התוס' שם ומדברי המרדכי ספ"ק דמציעא ע"ש וא"כ בע"כ ס"ל להטור דלא כרש"י וא"כ אמאי כ' דאין חילוק בין מכר להלואה הלא הרא"ש כ' דמדחילק הרי"ף בין מחילה להלואה ע"כ מחלק בין הלואה למכר וס"ל דבמכירה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא ודאי ס"ל להטור דמדכתב הרא"ש לבסוף ורש"י לא פי' כן מסקנתו כרש"י ולא כהרי"ף וא"כ אין חילוק בין הלואה למחילה דאפי' במחילה בעינן דמטא לידיה לבסוף ע"ש בהרא"ש דוק ותשכח ששני דברים אלו תלויים זה בזה. וא"כ דברי הטור צ"ע. ויש ליישב בדוחק דהטור מסברא דנפשיה הכריע בחדא כרש"י ובחדא כהרי"ף וזה דוחק גדול ודוק. ועוד דברמזים כ' ג"כ כמ"ש בטור א"כ בע"כ ס"ל דדעת הרא"ש כן קשה מנא ליה הא ואפשר ליישב בדרכים אחרים בדוחק אבל קרובים הדברים שהטור הבין דמ"ש הרא"ש ורש"י לא פירש כן קאי אסוף דבריו שהזכיר שהרי"ף מחלק בין מכר להלואה ולא אריש דבריו אבל לפע"ד זה אינו דלא נמצא כן ברש"י רק זה מבואר ברש"י להדיא דפי' גבי שובר דבעינא דמטא לידיה לבסוף והרא"ש קאי אדברי אביי שובר בזמנו טריף ורש"י לא פי' כן כמו הרי"ף אלא אין חילוק בין מחילה להלואה ואם כן ממילא אין חילוק בין הלואה למכירה כן נ"ל ברור: ודברי ר' ירוחם ני"ד בזה מכוונים לדעת הרא"ש שחילק בין הלואה למחילה בדבר שהיה בידו וכמו שהבאתי לשונו למעלה ואח"כ מיד חילק בין מכר להלואה והיינו כמ"ש אליבא דהרי"ף אליבא דאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו ע"ש ונראה דס"ל לר' ירוחם דאע"ג דהרא"ש כ' בסוף דבריו ורש"י לא פי' כן מ"מ ס"ל עיקר כהרי"ף כיון דהאריך להביא כל דברי הרי"ף ושקיל וטרי אליביה. כן נ"ל: ומיהו דברי הרא"ש גופיה אינם נראין לפע"ד דמ"ש דהרי"ף מחלק בין הלואה למחילה קשה מנין לו להרי"ף זה וגם לא מצינו לשום פוסק שמפרש כן דברי הרי"ף ועוד דל"ל להרי"ף לחלק בכך הא שפיר מיתוקמ' שמעתת' כפשוטו במטא לידיה ועוד דאם איתא דהרי"ף מחלק בכך ה"ל לפרושי הכי בהדיא דשאני שובר משטר אחר ולא הוי ליה לכתוב כי האי לישנא דמחיל' היא דלא רמוזה בהאי לישנא בהדיא דשאני מחילה: ועוד תמיה לי על מ"ש הרא"ש דמתוך דברי רב אלפס משמע דהא דאמרי' לעיל דלא אמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו אלא היכא דמטא לידיה אינו בשובר דהא בהך דלעיל בש"ס בפ"ק דמציע' דף י"ג ע"א גרסינן אלא הא דתנן מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים דייתיקי מתנה ושוברים הרי זה לא יחזיר שמא כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם וכי נמלך עליהם מאי הוי והא אמרת עדיו בחתומיו זכין לו הני מילי היכא דקא מטי לידיה אבל היכא דלא מטא לידיה לא אמרי' ע"כ הרי דתנן נמי שוברים וא"כ אכתי לא מיתרצ' קושיין בשוברין. וגם מ"ש הרא"ש בדעת הרי"ף לחלק בין מכר להלואה הוא דוחק גדול דבכל דוכתא שעבוד הוי כמכר ולענין בשטרי הקנאה נראה עיקר כהפוסקים אע"ג דלא מטא לידיה לבסוף ואע"פ שהר"ן בתשו' סי' ל"ה כ' שאע"פ שיש בה קנין לא זכה בהקנין זה שיש לי ראיות ברורות לדברי הראשוני' שאמרו שאפי' לשטרי הקנאה בעינן דלימטי שטרא לידיה וכן דעת ר"ח והרי"ף והרמב"ם כו' ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ח סעי' כ"ג מ"מ המעיין בש"ס יראה דאדרבה יש ראיות בכמה מקומות לדברי האומרי' דלא בעינא דמטא שטרא לידי' וכן פסק הבעל העיטור סוף דף ז' וכ' שכ"כ רב האי ז"ל וכן הוא להדיא דעת הרא"ש בתשו' כלל ס"ו סי' ג' ומביאו הטור בקצר' לקמן סי' רמ"ג סעי' ט"ז ובס"ס ר"ן ע"ש וכן מוכח להדי' דעת התו' פ' שנים אוחזין סוף (בבא מציעא דף י"ט) גבי מצא שובר כו' ופ' גט פשוט (בבא בתרא דף קס"ז) סוף ע"א גבי כותבים שובר לאשה ע"ש וכן הסכימו רש"י (וכן הוא להדיא בפירש"י פ' שנים אוחזין (בבא מציעא דף י"ג ע"א) ד"ה הניחא כו' ע"ש) ומהר"י ן' מג"ש והרמב"ן והרשב"א והרא"ה והריטב"א והרבה גדולים כדאיתא בנמוקי יוסף פ"ק דמציעא ובה' המגיד פ' י"ח מה' גזל' ובריב"ש סימן קס"א ובתשו' ריטב"א שהביא ב"י לקמן ס"ס רמ"ג סעיף י' וגם הרמב"ם אינו חולק על זה כדאיתא בה' המגיד וריטב"א וריב"ש שם דלא כהנ"י והר"ן שם לדעתו וכן פסק בית יוסף ועיקר ודלא כתשו' מבי"ט ח"א סימן קמ"ג ע"ש (שוב נלפע"ד דגם הר"ן גופי' חזר בו שהרי כ' בגיטין פרק המקבל גבי ההיא דהוה קארו לה נפאתא כו' דהא דכותבים שטר אחר כשנאבד השטר הראשון היינו בשטרו' שמחוסרו' נתינה שאין המקבל זוכה בהן עד שיגיעו לידו אבל בשטרות שאין מחוסרו' נתינה כגון שטר שכתוב בו קנין דמשעת קנין שיעבד נפשי' כיון שנעשה השטר ונחתם כהוגן עשו עדים שליחותן ושוב אין כותבים ונותנים עכ"ל ומביאו ב"י לקמן סי' מ"ט מחו' ז' והכא ליכא למימר דכיון דכי מטא לידי' לבסוף זוכה למפרע אין כותבי' ונותני' דהא בנאבד מיירי וא"כ תיקשי כיון דלא זכה בו עד שיגיע לידו והשתא הוא נאבד אמאי אין כותבי' ונותנין אלא ודאי דבשטר קנין לא בעינא דמטא לידיה כלל וכמ"ש) ועוד דא"כ אכתי קשה לאביי דניחוש דטריף מהלקוחות שקנו מהמוכר שלוה מהמלוה בתשרי שלא כדין וצ"ל דגם הרא"ש מודה בזה ולא קאמר אלא דאם מכר בתחלה וגם מכר אחר כך לא זכה הקונה הראשון משעת חתימה אבל מלוה זכה אפי' מכר לאחרי' וגם זה דוחק דמלוה יהא עדיף מקונה ועוד דמ"מ קשה לאביי מסיפא דמתני' כיתבי' שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו דניחוש שמא טריף מהלקוחות שקנו בין החתימה למסירה שלא כדין (וע' בטור לקמן סי' רל"ח) ואף אם תאמר שיש לאביי איזה תירוץ אחר על זה כל כהאי גוונא ה"ל לפרושי וגם קשה על זה מסוגיא דמצא שטר שחרור דף י"ט ע"א ע"ש אלא נראה לפע"ד ברור דגם הר"ף לא בא לומר אלא דאע"ג דלא מטא לידי' השובר עד השתא מחיל' הוי כיון שהאשה מודה עכשיו בכך ומצוה ליתנו לו עכשיו וא"כ דעת הרי"ף ממש כדעת רש"י והתו' דאין חילוק בין מחילה להלואה ובין הלואה למכר אלא בכל ענין עדיו בחתומיו זכין לו ובעינ' דמטא לידי' לבסוף ואז זכה למפרע משעת החתימה וכן עיקר. על כל פנים נ"ל דהרא"ש גופי' לא ס"ל הכי ומסקנת הרא"ש כרש"י וכמו שהבין הטור ודלא כמו שהבין ר' ירוחם תדע דהא כתב הרא"ש שם מיד אח"כ וגם מילתא דר' אבא בר ממל דקאמר לעיל הא בברי' והא בש"מ לא מתוקמא כאביי כו' ואלו להרי"ף שפיר מיתוקמ' כאביי אלא ודאי כמ"ש כן נראה לי. וע' מ"ש בסי' ס"ה סעיף י"ד ס"ק ל"ו. ואע"ג דהרי"ף והרמב"ם ושאר פוסקים פסקו דלא כאביי וא"כ אין נפקותא בכל זה מ"מ הא ר"י והרא"ש ור' ירוחם והטור פסקו כאביי וא"כ פשיטא דהמוחזק יכול לומר קים לי כגון הני רבוותא כגון בשובר אם האשה מודה פשיטא דמצי הבעל לומר קים לי כר"י וסייעתו אע"ג דזבינתא לכתובתה בטובת הנאה לאחרים קודם שמסרה השובר לידו זכה הבעל בשדה המיוחד לכתובתה ולא מפקינן מיני' ותימה על הר"ב שלא הזכיר דעת ר"י והרא"ש וסייעתם. ומ"ש בסמ"ע דאפשר דטעמו דהר"ב שלא הזכיר סברת ר"י וסייעתו הוא משום שכ' נ"י בפ"ק דב"מ ובפ' ג"פ דהרבה גדולים פסקו כהרי"ף עכ"ל אמת שכן הוא דעת הר"ב וכ"כ בדרכי משה להדיא על דברי ר"י וז"ל וכן פסק הרא"ש ספ"ק דב"מ אבל נ"י כתב שם דהרבה גדולים פסקו כדעת הרי"ף וכ"פ בפ' ג"פ עכ"ל ד"מ אבל המעיין בנ"י פ"ק דמציעא יראה דלא כתב רק שגדולי הראשוני' פסקו בזה כהרי"ף דבשטרי הקנאה בעינא ג"כ דמטא לידיה לבסוף אבל בזה שפסק הרי"ף דלא כאביי לא הזכיר שגדולי הראשוני' פסקו כן רק שמדבריו משמע שהסכי' להרי"ף בזה מדלא הביא שום חולק עליו וגם בפ' ג"פ לא הזכיר רק פי' הרי"ף דמיירי בשטרי הקנאה אבל לא כתב שגדולי הראשוני' פסקו כותיה וא"כ אין מזה ראיה: ומדברי תשובת ראב"ן שהביא במרדכי בגיטין פ' המגרש משמע דהלכה כאביי וגם בתוס' פרק מי שהי' נשוי דף צ"ד ע"ב כתבו שר"ת פסק כאביי ומשמע שם מדבריהם דגם ר"י ס"ל כן להלכה ע"ש וכן משמע בהגה' מיי' סוף ה' גזלה ואבדה ע"ש וכן נראה דעת המרדכי ספ"ק דמציעא וכן הוא בהגה' אשר"י פ' חזקת הבתי' בשם פי' ר"י מהרי"ח גבי ההוא ארבא כו' גבי הא דפריך התם ומאי שנא משני שטרות היוצאי' ביום א' כו' וכ"כ בהג"ה מרדכי דב"מ בהגה' שניות דר"ת פסק כאביי (מיהו הביא שם דברי האז"ק דמסכים להרי"ף ע"ש) וכן משמע לכאורה מלשון מהרש"ל שהביא בב"ח סי' ס"ה ס"ס י"ז דקי"ל הלכתא כאביי ע"ש: וא"כ פשיטא דהבעל שהוא מוחזק מצי למימר קים לי ככל הנך רבוותא דפסקו כאביי אבל אם לא הגיע השובר לידו אח"כ כגון שנאבד אחר שנמצא וכה"ג נראה דצריך ליתן שדה המיוחד לכתובתה לאותן שלקחו כתובתה בטובת הנאה דבכה"ג גם אביי מודה דלא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו וכמ"ש למעלה. וה"ה בכל כי האי גוונא: שוב הראו לי שהרמב"ן בספר המלחמות סוף פ"ק דב"מ פסק ג"כ דבשובר ודבר שהי' בידו כגון מחילה וכה"ג בעינן ג"כ דמטא לידיה לבסוף ופירש גם כן דברי הרי"ף כמו שכתבתי ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול לדרך האמת תהלה לאל: וגם בפי' שטרי הקנאה נראה עיקר כמו שפירש הרי"ף וכ"פ נ"י דאע"ג שלא פי' בו בין ילוה או לא ילוה כיון שיש בו קנין מסתמא שעבד נפשיה כן וכתב שכן דעת הרבה גדולי הראשונים וגם דברי רש"י יש לפרש כן וכמו שהביא הב"י בשם ר' ירוחם שיש לפרש דברי רש"י כן וכ"פ הריב"ש סי' קס"א ופירש דברי רש"י כן ע"ש ומה שהקשה הרא"ש על הרי"ף לק"מ דמסתמא מי שנותן שטר בקנין דעתו שישתעבדו לו נכסיו מהיום ומקנה לו בקנין נכסיו מעכשיו אף אם לא ילוה וקנין יש לו קול כמו שטר דסתם קנין לכתיב' עומד א"כ מיד כשידעו לקחות מהקנין ידעו שנשתעבדו לו נכסיו מעכשיו כנ"ל. (ע' בתשובת מהרש"ך ספר ג' סי' ט'):
מ סָעִיף יג או שכתב בשטר בהדיא כו'. דין זה צל"ע שלא הוזכר בשום פוסק לחלק בכך וגם בש"ס משמע דלא מהני לרב אסי רק שטרי אקניית' וגם לא מסתבר כן דכיון דלרב אסי לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו מה בכך ששעבד לו מעכשיו סוף סוף שטר אלא מטא לידיה עד לבסוף וגם לא מסתבר דמעכשיו יהא עדיף ממסר לו המעות לפנינו שאינו מועיל אע"ג דמיד שמסר לו המעו' נשתעבדו לו נכסיו למאי דאמרינן שעבודא דאורייתא אלא ודאי אינו כלום עד דמטא השטר לידיה ומ"ש בדרכי משה דין זה בשם הר"ן פ"ב דכתובות ונ"י פ"ק דמציעא וכן נרשם בש"ע שס"ז ליתא דבנ"י פ"ק דמציעא פשיטא דלא משמע מידי ע"ש אך בר"ן פ"ב דכתובות איתא כן אבל גם דבריו צל"ע דמ"ש הר"ן שם שמדברי רש"י גבי שטר אמנה נלמד דין זה נראה לפע"ד דלא נלמד מדברי רש"י כלום דמה שהקשה הר"ן שם תיפוק ליה דשמא לא ילוה כלל ויטרוף לקוחות שלא כדין כו' ותירץ דכיון ששעבד לו מעכשיו כשילו' כותבים אפי' בשטרי דלאו אקנייתא אפילו אין מלוה עמו ומכאן למדנו דין זה עכ"ל לא ירדתי לסוף דעת הר"ן דרש"י מיירי כשמסר לו השטר מיד והלכך כשמשעבד לו נכסיו מעכשיו לכשילו' מהני דליכא משום מוקדם רק שהעדים אסורים לעשות כן משום שטר אמנה אבל כשאין מלוה עמו ואינו מוסר לו השטר מי שמעת ליה ואפשר לפרש דמ"ש הר"ן אפי' אין מלוה עמו אין כונתו שאינו מוסר לו השטר מיד אלא ר"ל אפילו אין המלוה עמו שילוה לו המעות מיד ולישנא קטיעא נקט משום דלעיל מיניה כתב דפירש"י דבעינן שיש מלוה עמו וראו הלואת המעות לכך כתב בסוף דבריו אפילו אין מלוה עמו כלו' אפילו אינו עמו בנתינת המעות אבל מ"מ בעינן שימסור לו השטר מיד באותו יום אבל דברי הר"ב אי אפשר לפרש כן ואם כן דבריו צ"ע:
מא סָעִיף יג אין כותבין אפי' ללוה וכתב נ"י פ"ק דמציעא בשם הר"ן דהיינו דוקא כשיתנו השטר ללוה או שיהא זמן מה תחת יד העדי' אבל אם נתנו מיד לעדים שיזכו העדים למלוה ושיעמוד השטר בידם מאותו שעה ואילך בשביל המלו' כותבים דבכה"ג הרי מלוה עמו דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ומביאו הב"י וד"מ וסמ"ע לפסק הלכ' ומ"ש דבכה"ג הרי מלוה עמו כו' רצה לתרץ בזה דל"ת אמאי לא מוקמי' בש"ס פ"ק דמציעא מתני' דפ' גט פשוט דכותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו בהכי להכי קאמר דבכה"ג הרי מלוה עמו:
מב סָעִיף יג ויתן השטר ביד המלוה בפנינו. כ"כ הרמב"ם אבל התוס' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלוה עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ"ל סמ"ע ולא ידעתי היכן כתבו התוס' כן ובטור כ' כהרמב"ם והמחבר:
מג סָעִיף יג אמר קנו כו'. מכאן מוכח דס"ל להטור והרב כדעת הרמב"ן שהביא המחבר לעיל סוף סעיף ד' דקנין שלא בפני המלו' לא ניתן מסתמא לכתוב ומש"ה בעינא שיאמר לעדים כתבו וכ"כ הסמ"ע והב"ח ודלא כב"י ועיר שושן ע"ש:
מד סָעִיף יג וכתבו לו או אפי' כתבו סתם כן הוא בטור וכן הוא בטור עוד לקמן סי' נ"ו ס"י והבאתיו שם בסקכ"ו ועמ"ש שם באריכו':
מה סָעִיף יג עד שיצא מתחת יד הלוה. ואז זכה בו המלוה משעת הקנין לכ"ע וע' בבעה"ת סוף שער נ"ב:
מו סָעִיף יד חייב עצמו כו'. כן היא בטור ובב"י כתב שכיוצא בזה כתב הבעה"ת שער נ"ב ובאמת צ"ע דהמעיין היטב בבעה"ת שם סוף שער נ"ב יראה דמיירי במחייב עצמו לשנים בסתם ולא אמר לעדי' כלום ומסרו העדים השטר לאחד מהם וגם בזה פליג ה"ר יצחק שם והבע"ת נסתפק שם וה"ר נתן בן מאיר חולק שם על ה"ר יצחק בזה אבל היכא שאמר לעדים שוכתבו ויתנו השטר בידו וכן עשו ומסר החייב בעצמו לאחד מהם לא פליג ה"ר נתן בר"מ ואדרבא משמע שם דמודה ליה שהרי כתב ה"ר נתן שם דכשאמר להם קנו ממני וכתבו ותנו השטר לידי לא יזכה המלוה לעולם עד דמטא לידא דמקבל כו' עיין שם וא"כ נהי שמסרו החייב ניד האח' מכל מקום כיון שלא זכה בו המקבל מיד אין לך אלא מה שעשה החייב וזה שמסרו לו זכה בו אבל האחר שלא מסרו לו מנין יזכה ואולי גם הטור מיירי דכשמסרו לזה מסרו באופן שיזכה גם כן לחבירו בחלקו והיינו זיכה לו על ידי אחר שהזכיר ה"ר נתן שם ולא אתי אלא לאשמעינן דאפי' לא ידע האחר ממסירה זו ואפי' מת זכו היתומים בחלקו וצ"ע:
מז סָעִיף יד זכה בחלקו כו'. כתב הב"ח וז"ל. ונראה דטעמא דהאי דינא דכיון דנתחייב לשניהם בשטר ח' כשותפים נינהו וכל א' יכול לגבות כל החוב כולו וכדלקמן סי' ע"ז ס"י בהגה עכ"ד ולפע"ד ל"ד להתם דהתם מתחלה נעשו שותפים ביחד וזכו שניהם ביחד ונכתבו בשטר כן אבל הכא מאן לימא לן שזכה בו זה שלא מסרו לו כלל וכמ"ש בסמוך וגם בבעה"ת לא הוזכר טעם זה כלל אלא מיירי התם שלא אמר החייב תנו אותו בידי דנמצ' שזכה בו מיד משעת הקנין ע"ש ודו"ק:
מח סָעִיף טו לא יכתבו עליו שטר כי הקנין שלו אינו כלום:
מט סָעִיף יז לוה כו' יכול לחזור בו כו' והרי"ן מג"ש והרמב"ן חולקין והמחבר גופיה הביא דבריהם לקמן ס"ס רל"ח שמוכח מדבריו דאם נתברר שמדעתו נכתב לא יוכל לחזור בו וק"ק למה סתם כאן. ולעניין דינא הנה בב"י כ' שהדעת נוטה לדברי הרשב"א ובפרט שהביא ראיות לדבריו ובב"ח דחה הראיה שהביא הרשב"א מפרק האיש מקדש (קידושין דף מו ע"ב) דהתם כ"ע ס"ל מלוה להוצאה ניתנה אלא דאנן קי"ל דאפי' המעות בעין ברשות לוה אינו מחויב להחזיר אותם כו' ע"ש ולא דק דעיקר ראיית הרשב"א הוא ממ"ד שצריך להחזירם ואפי' מ"ד א"צ להחזירם וקי"ל כוותיה היינו משום דמלוה להוצאה ניתנה הלא"ה לא הוי פליג אע"ג דנשתעבדו לו נכסי הלוה משעת הלואה דשיעבודא דאורייתא וא"כ כשהמעות ביד המלוה דלא שייך טעמא דלהוצאה ניתנה לכ"ע אינו מתחייב במה שנשתעבדו לו נכסיו. ובספר גידולי תרומה שער מ"ח ח"א הקשה על הרשב"א דמאי ראיה מייתי מפ' האיש מקדש דהתם אין שם שטר או איזה ענין אחר מחייבו משא"כ הכא שנשתעבדו לו נכסיו מחמת השטר עכ"ל ולא דק וגם אישתמיטתיה תשובת רשב"א סי' אלף נ"ד שכ' וז"ל בפ' האיש מקדש כו' שיכול לחזור וע"כ לא פליגי אלא היכי דנמסרו ללוה דמלוה להוצאה ניתנה כו' וכי תימא שאני הכא דאיכא שטרא וקנה המלוה נכסי הלוה לשעבוד חובו דהא קי"ל שעבודא דאוריית' אי משום הא מ"ט דמ"ד התם שהמלוה יכול לחזור בו אף לאחר שבאו המעות ליד הלוה והתם ודאי לאו בשעבודא דאוריי' פליגי עכ"ל כלומר וכיון דשעבודא דאורייתא א"כ התם נמי נשתעבדו לו נכסי הלוה משעת הלואה אף שלא כתב שטר ומ"ט דיכול לחזור בו אלא ודאי אע"ג דנשתעבדו לו נכסיו יכול לחזור בו מיהו נ"ל דיש לדחות הראיה דהתם אין המלוה רוצה לחזור בע"כ של לוה אלא שגם הלוה רוצה לשלם לו דומיא דפקדון דבש"ס שם אלא שהמלוה רוצה אותם המעות עצמם שהם בעין ולכך ס"ל לחד מ"ד שצריך להחזירם לו בעין ולא שייך השתא לומר שנכסי הלוה משועבדי' לו כנ"ל. והראי' שהביא הרשב"א מכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו כו' כתב הב"ח שבימי המשנה לא נתקנה עדיין היסת כו' והאידנא אף דאיכא היסת אין לנו לבטל דין המשנה כו' ולא הוצרך לזה ובחנם דחק דאף דאיכא היסת מ"מ ממ"נ אם הבטיחו באמת להלות יחייב באמת ואם לא הבטיחו יטעון שהשטר נכתב בלא הסכמתו וישבע היסת באמת דמשבועת היסת לא ינצל לעולם וכמ"ש הב"ח בעצמו בסוף דבריו וכ"כ בס' גידולי תרומה שם ופשוט הוא. והלכך כיון שראיות הרשב"א אינם מוכרחות וכמ"ש וגם המחבר גופיה מביא סברת הרי"ן מג"ש והרמב"ן לקמן ס"ס רל"ח נראה דדין זה הוי ספיקא דדינא (וכ"כ בס' גידולי תרומה שם דכיון דהמלוה מוחזק אין להוציא ממנו נגד דעת הרשב"א והטור כו' משמע דהוי ספיקא דדינא) וכ"כ בתשו' מבי"ט ח"א סי' ר' וסי' רי"ג דהמוחזק יכול לומר קים לי בהרמב"ן וסייעתו ע"ש: עוד נחלקו גדולי' עם המבי"ט שם במי שמכר צמר לחבירו בסך פלוני וכתב לו שטר על הסך ומת הלה שלקחו ותפס ב"ח של הלוקח הצמר מרשות המוכר שכתב המבי"ט דאפי' הרשב"א מודה במטלטלי' (והא ודאי ליתא לפע"ד כמו שאוכיח לקמן משואל קורדם ודוק) והחולקין כתבו דאפי' הרמב"ן מודה במטלטלי' ע"ש באריכות. ונ"ל כהחולקין דהיינו שאינו מחוייב ליתן לו אותן המטלטלי' אף להרמב"ן רק איזה מטלטלים שירצה (וכמו שהוכחתי לקמן מהשואל קורדם) ואם כן אותו ב"ח של הלוקח שתפס הצמר שלא כדין תפס. עוד נראה עיקר דכשמת הלוה יכול המלוה לחזור בו אף להרמב"ן וכן כשנודע בינתיי' שיגיע למלוה איזה הפסד מזה כגון שלא יהי' בטוח במעותיו וכה"ג ודלא כהמבי"ט שם אלא כהחולקים עליו ואף שראיותיה' אינם מוכרחי' מ"מ מן הסברא נראה כן דמסתמא אדעתא דהכי לא נתרצה זה ובפרט שבלא"ה הדעת נוטה לדברי הרשב"א וכמ"ש בב"י וכן באמת לא מצינו בש"ס בשום מקום שמחמת שעבודו שנתחייב זה יתחייב זה להלות לו ודוק: שוב נראה בעיני להכריע כהרשב"א לגמרי דמ"ש למעלה דבפ' האיש מקדש מיירי שהלוה רוצה לשלם לא משמע הכי פשטא דמלתא שם וכן מפרש"י שם לא משמע כן וכן מדמייתי עלה בתר הכי אלא הא דאמר ר"ה השואל קורדם מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו כו' ע"ש דהתם גבי שואל קורדם א"א לפרש רק שרוצה הקורדם תוך ימי שאלתו בע"כ של שואל והכי אמר נמי בפ' השואל דף צ"ט ע"א אלא לחזרה בקע בו לא מצי הדר ביה משאיל לא בקע בו מצי משאיל הדר ביה ומהך דהשואל קורדם גופיה מוכח כהרשב"א דאע"ג דאמרינן בפרק השואל דפליג אר' אלעזר דאמר כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרין וקיי"ל כר' אלעזר היינו משום דקנה ליה משעת משיכה לגמרי אבל אי לאו הכי אף ע"ג דמחייב השואל לכ"ע משעת משיכה באונסים אפ"ה ה"א דלא קנאו לענין חזרה וכדמוכח להדיא בש"ס התם דקאמר לרב הונא דקאמר לא בקע לא קנאו למאי אילימא לאונסים מאישנא מפרה דמשעת שאילה כו' אלא לחזרה כו' אלמא דאע"ג דחייב באונסים ונשתעבדו נכסי השואל מיד להמשאיל אפ"ה יכול המשאיל לחזור בו ולא מתחייב מכח שנשתעבדו לו נכסי השואל ולא פליג ר' אלעזר בהא (ודוחק גדול לומר דלרב הונא הא דיכול לחזור בו היינו שלא להשאיל לו גוף הקורדם הזאת אבל מ"מ מחוייב להשאיל לו קורדם אחרת כפי שויו של הקורדם ההוא כיון שנשתעבדו לו נכסי השואל משעת משיכה דלישנא דמצי משאיל הדר בית דקאמר בש"ס לא משמע הכי כלל ובע"כ צ"ל דהרמב"ן וסייעתו צריכים לפרש כך הך דהשואל קורדם אבל אין נראה כן וכמ"ש ע"ש ודוק) ופשיטא דאין לומר דוקא במלוה אמרינן שעבודא דאורייתא כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים דלאו דוקא מלוה אלא בכל דבר שמחוייב כגון בניזקין וכה"ג נשתעבדו לו נכסיו מדאורייתא וגם דוחק לומר דרב הונא סבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא ועוד דאם כן לא הל"ל ופליגא דר"א דהא אפשר דר"א ס"ל שעבודא דאורייתא אלא הל"ל ופליגא אמ"ד שעבודא דאורייתא ועוד דאי פליגי בהכי הוה ליה לש"ס להביא מלתייהו בס"פ גט פשוט דפליגי התם אמוראי בהכי אי שעבודא דאורייתא וגם המעיין בש"ס פ' השואל שם יראה להדיא דלא נהירא כלל לומר דפליגי בהא אי שעבודא דאורייתא או לא אלא משמע שם דאף דשעבודא דאורייתא קאמרי רב הונא ור"א למלתייהו אלא ודאי כמ"ש. ויש מכאן ראיה ברורה להרשב"א ז"ל ונפלאתי על הרשב"א שלא הביא ראיה זו מפרק השואל ואפשר הוא בכלל דבריו שהביא מפ' האיש מקדש ושם הוזכר ג"כ הך מילתא דרב הונא. או אפשר משום דבהך דהשואל קורדם יש לדחוק דמ"מ מחוייב ליתן לו קורדם אחרת וכמ"ש ודוק וגם התוס' והרא"ש ונ"י פ' השואל וכן הטור לקמן סי' ש"ז וש"מ ס"ל דחייב השואל באונסים משעה שנסתלקו הבעלים ויוכל המשאיל לחזור עד שימלך הרי דאע"ג דנשתעבדו לו נכסי השואל משעה שנסתלקו הבעלים (ומשמע דאף למאי דשעבודא דאורייתא כתבו) מ"מ יוכל המשאיל לחזור וא"כ כ"ש הכא ואף הרמב"ם והמחבר שם דפליגי התם בהא לא פליגי ודו"ק:
נ סָעִיף יז יכול לחזור בו. ואפי' בא השטר ליד המלוה כל זמן שלא נתן לו המעות יכול לחזור בו וע' בטור ובב"י עכ"ל משאת בנימן בספרו:
נא סָעִיף יז ואם המלוה אבד השטר כו'. כ"כ בד"מ בשם נ"י פרק גט פשוט ושכן משמע מה' המגיד פכ"ד מה' מכירה ובאמת ליתא כן בנ"י ובה"ה שם דשם קאי אשובר במלוה שאבד השטר וצריך לכתוב לו שובר דאל"כ לא ישלם לו זה כיון שהשובר הוא לתועלת המלוה שה"ל ליזהר בשטרו צריך לשלם שכר השובר אבל דין זה ליתא שם מיהו דין זה אמת מסברא ועיין לקמן סימן נ"ד סק"ג:
א סָעִיף א או שהודה בפני עדים כו'. וכתב בהג"א פרק ז"ב הא דמהני קנין בהודא' היינו שקנו מידו שיתן חובו עד זמן פלוני אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ולא מקנה לו עתה שום דבר וע"ל ר"ס מ':
ב סָעִיף א ואינו גובה מהמשועבדים. משועבדי' נקראי' נכסים שמכר הלוה או נתן במתנה לאחרי' אחר שלוה מהמלו' וה"ט דאינו גובה מהם משום דאינהו לא ידעו בהלוואה דעדי' בלא שטר לית ליה קלא דכיון דמסתמא לא ניחא ליה ללוה דליפוק עלי' קלא דהוא חייב והעדי' אינם מוציאין הקול ויפסיד הלוקח וה"ה המקבל מתנה דבעניינים הללו נתנו למקבל מתנה דין לוקח דאלולי שקיבל הנאה ממנו לא היה נותן לו אבל כשקנה בק"ס לפני עדים אמרי' כיון דהקנה לו בעין יפה כ"כ ודאי אין מקפיד בקלא ואמרינן דמסתמא הוציאו העדי' הקול ומ"ה מסיק המחבר וכ' דבקנין לחוד אפי' לא נכתב השטר גובה ממשועבדי' (לאפוקי נ"י פרק ג"פ ורשב"ם ד"מ ה') ועיין בהגד"מ שם כתבתי והוכחתי דהיינו דוק' כשהעדי' לפנינו וזוכרין זמן הקנין דאל"כ אע"פ שהלוה מודה לו שקנה מידו מזמן זה וגם יש עדים אחרי' שראו הקנין מ"מ הן לא מפקי הקלא אלא עידי הקנין עצמן ויש לחוש שמא העדי' עצמן שכחוהו ואינו גובה ממשועבדי' מזמן הקנין אא"כ יש שטר ביד המלוה ונזכר בו זמן הקנין דאז גובה מאותו זמן ע"ש ודו"ק:
ג סָעִיף א ה"ג והמלוה את חבירו בשטר גובה מן המשועבדי' אפי' כו' כ"כ הטור:
ד סָעִיף א אחריות ט"ס. משום דחזקה דלא שדי אינש זוזי בכדי וע"ל סי' מ"ט ס"ב בהג"ה דגם בשאר טעות אמרי' ט"ס:
ה סָעִיף א וע"ל ר"ס רכ"ה כצ"ל דשם כ' מקור דין אחריות ט"ס שהוא בין במקרקעי בין במטלטלי וחילק שם בין יוצא מידו באונס או לא ומיהו אותן החילוקי' אינם שייכים כאן במלוה דאף דאירע לו אונס הלא כל לוה שנעשה לו טובה בהלואה חייב באונסי' ולהחזיר להמלוה מעותיו שהלוה לו ואם אין לו טורף ממשעבדי ודוקא בלוקח שלא הלוה מעות להמוכר אלא שקנה ממנו קרקע והרי מוכר עשה את שלו שמכר לידו הקרקע תו אינו חייב במה שיצא מידו באונס וק"ל:
ו סָעִיף ג וכותבין זמן הקנין עיין בע"ש דכ' הטעם דאם יכתבוהו מהיום ויפסידו להלוה דשמא פרע להמלו' ויקח מידו שובר ויחזור ממנו בשט"ח ויאמר שט"ח זה מחוב אחר הוא שהרי זמן השטר הוא אחר זמן השובר עכ"ל ולא דק דהא נתבאר בתוספות דב"ב והביאו הטור לקמן סי' נ"ד דאין כותבין זמן בשובר מה"ט דשמא אחרוהו השט"ח ואי אירע דכתב זמן בשובר איהו דאפסיד אנפשיה כו' ע"ש אלא הטעם הוא כמ"ש הטור בסי' מ"ג ואעתיק לשונו בסמוך:
ז סָעִיף ג או יכתבו שטרא דנא איחרנוהו כו'. הטור בסי' מ"ג ס"ט מפורש הטעם דחיישינן שלוה בניסן וקנה קרקע באייר ואיחרו וכתבו זמן ההלואה מסיון ואח"כ מכר הקרקע שקנה באייר ואז המלוה טורף מהלוקח שלא כדין דאלו היה נכתב הזמן מניסן הי' ניכר שקנה אחר זמן ההלואה ולא הי' יכול לטרוף מהלוקח דקי"ל לוה ואח"כ קנה ומכר אין המלו' טורף מהלוקח והשתא דכתב זמנו מסיון אינו ניכר שקדמה ההלוא' להקנין ואתי למטרף שלא כדין וכתב שם הטור והמחבר דמה"ט אם כ' לו דאקני א"צ לכתוב בהשטר דאחרוהו וכתבוהו ואפילו למ"ד דאקני ט"ס הוא כמ"ש לקמן בסי' קי"ב א"כ אף בדלא כתב דאקני א"צ לכתוב איחרנוהו י"ל דמיירי שכ' בו מקצת אחריות דאז לא אמרינן דאקני ט"ס וכמ"ש מור"ם לקמן בסי' קי"ב ע"ש:
ח סָעִיף ג ואפילו מת הלוה כו'. וכן אם מת המלוה כו' עפ"ר כתבתי דה"ה אם מתו שניהן המלוה והלוה וגם צד כ"ש הוא במתו שניהן וכמ"ש שם ע"ש:
ט סָעִיף ג דאי משך מילתא טפי מל' יום כו'. הטעם משום דסתם הלוא' אינו אלא עד ל' יום וכמ"ש הטור והמחב' לקמן ריש סי' ע"ג וממילא אי קבעו לו זמן שלא לתבוע ממנו הלואתו עד שנה מצי לכתוב לו כל השנה דלא חיישי' דפרע לו בתוך זמנו. וזהו שמסיק המחבר וכ' ואם קבעו לו זמן לפרעון אין כותבין לו אחר אותו זמן הא קודם לכן כותבין אע"פ שמשך הזמן טובא ולסבר' הראשונ' אפי' אחר אותו זמן כותבין וק"ל:
י סָעִיף ג אינו אלא כפנקס כו'. עמ"ש בד"מ בזה:
יא סָעִיף ג דנין ע"פ. היינו להוציא אבל לא לגבות ממשעבדי ועד"מ ד' ובסי' מ"ו ס"י ע"ש:
יב סָעִיף ג וע"ל סי' פ"א. כצ"ל כי כן כתב בטור שם ובדברי המחבר סכ"ט ע"ש:
יג סָעִיף ד אם הלוה מוחה שלא יכתבו כו' וע"ל בסי' רמ"ג ס"ז אם כתבו השטר ומוחה מלתנו לו ועיין ע"ש מדין שנים שקבלו קנין לישא זא"ז:
יד סָעִיף ד כותבים לו על כרחו. ע"ש ברשב"א דדוקא בלוה ומוכר כ"כ אבל בנותן מתנה ס"ל דיכול למחות:
טו סָעִיף ד אלא כשקנו ממנו בפני המלוה. עפ"ר ודריש' שהוכחתי שם שגם הטור ס"ל הכי ושרמזו בסי' זה בב' מקומות בסי"ח ובסכ"א ע"ש ועמ"ש בסמוך בסמ"ע ס"ק סל"ה וסל"ו:
טז סָעִיף ד ויש חולקים בזה וע"ע שם בנ"י דכתב אע"ג דסתם קנין לכתיב' עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין והא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו כשהתנ' עכ"ל אבל בנ"י בב"מ לא כ"כ ע"כ צ"ל דמ"ש כן בפ' ג"פ קאי אערב ודוקא בערב הדין כן דאין לו הנאה מהלוא' משא"כ בלו' ומוכר דקבלו הנאה אמרי' בהו דקבלו בכל ענין וע' בהגד"מ וע"ל סי' ס"א ס"ה:
יז סָעִיף ה אין יכולין לכתוב לו שטר כשהזמין אחרים כו'. ז"ל הרשב"א שם והדין נותן כן דאל"כ אם היו שם הרבה ב"א כל שנים יכתבו לו שטר וגובה וחוזר וגובה כו' ע"ש:
יח סָעִיף ז לא היו קבועים ולא שלחו כ"כ הרמב"ם פ"ז מטוען ור"ל שלא היו קבועים או לא שלחו לו כו' ע"ש דכן מוכח לפרש כן:
יט סָעִיף ז שמא יתן לו ונמצא כו'. והיינו דוקא בכה"ג מפני שאינו מעלה על דעתו שאלו השלש' כתבו וחתמו הודאתו ונתנו ביד זה שהודה לו אבל כשתבעו ושלחו אחריו היא יודע שיתנו לו הודאתו כתוב וחתום ותו לא יפרע לו אא"כ ידרוש אחר שטר הודאה אם כתבו ויקחנו מידו ומ"ה אינו נאמן לו' אח"כ שפרעו ועמ"ש מזה עוד בסמוך בס"ח ודו"ק:
כ סָעִיף ז אפי' לא אמר אתם עדים לרבותא כ"כ דאפי' אתם עדים לא קאמר וכ"ש שא"צ שיאמר אתם דייני' ולפני זה כתב לרבותא דאפי' אמר הוו על דייני' לא מהני וק"ל:
כא סָעִיף ז והוא שיהיו ב"ד מכירין את שניהן כו'. עפ"ר שם כתבתי דאפי' להתוס' והרא"ש דסוברי' דעדי' בחתומיו זכין לו וליכא למיחש שמא המלו' בעצמו אינו לפנינו ולא יגיע השטר לידו עד לאחר זמן אפ"ה צריכים שיכירו גם המלוה כי שמא המלוה חייב לאיש אחר ומשנה שמו כדי לאפוקי חוב זה מיד מי שנתחייב לו ועוד כי לא ניחא ליה לאיש שיצא עליו קול שפלוני חייב לו כשאינו חייב לו והיינו דוקא כשבאו שנים לפני ב"ד או להעדים ואו' הא' אני מודה שאני חייב לפלוני שאז כותבי' ההודאה בלשון נוכח איך שהודה זה לזה בפניו משא"כ כשהלוה לבדו בא ואו' כתבו עלי שאני חייב לפלו' שאז ליכא למיחש שלוה ישנה שם המלו' כדי לאפוקי חובו דאין אדם חוטא ולא לו וגם אז אין כותבין בל' נוכח אלא איך שהלוה הודה ומוסרי' כתב ההודאה ליד הלוה ובהודאה כזו אינו יוצא הקול שיש לפלוני המלוה ממון כך וכך כיון שההודאה לא נעשה בפניו דלמא שלא להשביע הודה ואמר מ"ה כותבין לו ההודאה זו אעפ"י שאין מכירין המלוה וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך סי"ג ועפ"ר אבל להלוה עכ"פ צריכין להכירו דיש לחוש לקנוניא ולו' שלא לוה זה מזה כלום וכדי לחייב לאיש אחר מעלה שמו בשם אחר ואומר שח"ל כדי שיבא זה שהודה לו להוציא דמי הודאתו מיד אותו האחר וק"ל ועוד כתבתי טעם לשבח למה צריכי' שיכירו גם המלוה לקמן בסי' מ"ט ע"ש. ובע"ש האריך בטעמי' ובקושיות ובפרוקי' בענין זה ונדחק בהן מאוד ולפי מ"ש כאן ובפרישה ובדרישה א"צ לכל דבריו וא"ש הכל ע"ש ודו"ק:
כב סָעִיף ח אפי' הם בעין. פי' ל"מ בהודה לו במעות דלהוצאה ניתנו או במטלטלי' דנשאלו לו ונאבד מידו והודה שחייב לשלמן לו דלא ניחא ליה דנכתב עליו שטרא דבלא שטרא יכול להשמט ולומר אינו ח"ל עד שיהיו לו מעות אלא אפילו הן עדיין בעין ואח"כ כתב דל"מ במטלטלים דשאל' דאף שהן בעין כל זמן שצריך להן בתשמישן לא ניחא ליה דיכתבו עליו שטר כדי שיוכל להשמט עד שלא יצטרך אליהן עוד אלא אפילו מטלטלי' דפקדון והן בעין דלא שייך ה"ט דאשתמוטי כלל אפילו הכי לא יכתבו שטר על הודאתו דשמא יחזור לו המטלטלין ובעל השטר יחזור ויתבע אותן מידו בהשטר משא"כ בהודה בקרקע וכדמסיק המחבר ועפ"ר:
כג סָעִיף ט בד"א שכשהודה בב"ד הוא כמלוה בשטר . ע"ש ברמב"ם בדין ה' דכ' לפני זה בג' שישבו ושלחו אחריו לבא ובא והודה לפניהם דה"ל כמלוה בשטר ועליו כתוב שם האי בד"א כו' ע"ש:
כד סָעִיף ט אבל שנים שבאו לדין כו'. ר"ל אע"ג דגם זה שהודה בב"ד מחשב כמלוה בשטר לענין למטרף לקוחות משום דמעשה ב"ד יש לו קול ומיהו ה"מ כשידוע שלא פרע לו או שהלוה מודה לו שלא פרעו אבל כשטוען פרעתי נאמן בין שא"ל הדייני' חייב אתה ליתן לו כו' (כ"כ בטור בסעיף י' בשם התוס') ומ"ש הטור שם ז"ל הא דהודאה בב"ד מחשב כמלו' בשטר כו' לא קאי אמ"ש לפני זה דאיירי בשלחו אחריו והודה אלא קאי אמ"ש התוס' שם במקומו דאיירי בכל הודאה בב"ד ועמ"ש בסמ"ע לקמן סי' ע"ט בסי"ב וכן כוונת הרמב"ם והמחבר בזה ג"כ:
כה סָעִיף ט בין שאמרו הדייני' חייב אתה ליתן לו כו' פי' אף דל' זה אינו מורה שפשוט הי' לדייני' שחייב לו אלא כאלו אמרו נראה לנו שתתחייב ליתן לו ושיעיינו תחלה עוד בדיני' וה"א שלא יהא נאמן לומר שפרעו וכמ"ש לעיל סי' כ"ב ולקמן סי' פ"ט [ע"ט] ע"ש ועפ"ר:
כו סָעִיף ט ואמר פרעתי נאמן. עד"ר דהוכחתי מדברי הרמב"ם דס"ל דאפי' אם בא לכתוב לו בעת שעדיין ודאי לא פרע לו אפ"ה לא יכתבו לו משום דנאמן לומר פרעתי כל שהודה בלי שליחות הב"ד אחריו וכשיהי' כתב הודאה מב"ד בידו לא יהי' נאמן אבל מדברי מור"ם נראה בהג"ה דמשוה כתב הודאה לפסק דין והארכתי מזה בפרישה ע"ש ובע"ש כתב זה לשונו ציית דינא ונתברר דלא פרע כו' ולא דק ועפ"ר:
כז סָעִיף ט שמא כבר פרעו. וכ"כ בד"מ מ"ש וכתב טעמו משום דמחזי כשקרא ע"ש ולפיה"ט כשבא לפני ב"ד כשעדיין ודאי לא פרע לו משמע דס"ל דכותבין לו פסק דין ובפריש' הוכחתי דאפ"ה לא כותבין לו שמא יפרע לו ולאחר זמן יתבע אותו וזה יטעון להד"ם והוא יוציא הפס"ד ויהיה מוחזק כפרן וכמ"ש סברא זו בס"ס ע"ט וגם כתבתי דאף למ"ד נאמן לומר פרעתי אין כותבין אותו לכתחלה מטעם הנ"ל והא ראייה שבס"ס ע"ט כתב הטור גם אפסק דין דאין כותבין אותו לו לכתחל' אף שפסק שם דנאמן לומר עליו פרעתי ע"ש:
כח סָעִיף י דבכל ענין נאמן כו' הטעם דפס"ד לא נכתב לגבות בו אלא כדי לזכור מה שפסקו הדייני' לפיכך י"ל לכשפרע לא חשש ליטלו מידו מרדכי ועפ"ר שהבאתי לשונו ומ"ש עליו בביאורו:
כט סָעִיף יא שטר הודאה שיצא כו'. לשון הטור שטר הודאה שחתמו בו שנים כו' עד בד"א שהיה כתוב בנ' שמוכח שלא היו ב"ד כגון זכרון עדות כו' אבל אם כתוב בל' ב"ד כו' ומפורש שם דה"ט דכיון דידוע דלאו ב"ד נינהו לא היו כותבין. ההודאה א"ל שא"ל כתבו כו' והמחבר תפס ל' הגמרא והרמב"ם ונראה דג"כ כוונתו לזה שכתב הטור ומ"ש כאן בסעי' י"א שטר הודאה כו' מיירי ג"כ דלא חתמו בו אלא שנים ובסעיף י"ב שאחר זה שם כתב דאם היה כתוב בל' ב"ד ולא היו חתומין עליו אלא שנים כיון דאיכא ריעותא לפנינו חיישינן דטעו וסברי בשנים יש לו דין ב"ד כשמואל דאמר שנים שדנו דיניהם דין ואין הלכה כמותו אלא כר' אבהו וכמבואר לעיל סי' ג' ומ"ה אף אם שלחו אחריו לבא והודה לפניהם אין להם דין ב"ד לכתוב הודאתו אם לא שצוה להן לכתוב מ"ה אין דנין בו דין שטר וכלל הדברים הוא דכל שטר הודאה הבא לפני ב"ד מוקמי' ליה מדינא אחזקתו אם לא במקו' דאיכא ריעותא בשטר ודו"ק:
ל סָעִיף יא שהסופרים שבזמן הזה כו' ה"ט משום דלא בקיאין סופרים שלנו בדינים ועפ"ר:
לא סָעִיף יא לענין טריפת לקוחות. אבל למגבי מיניה דהמודה עצמו גבינן דלא חשדינן להו דמשקרי בעיקר הענין כו':
לב סָעִיף יב הודה בפנינו בית דין כו'. וכתב ריב"ש סימן תי"ג דבדבר שא"צ רק ב' עדים אף שכתב ב"ד כשר:
לג סָעִיף יב שמשמע מתוכן שהיו שלשה כגון שכתבו וחד ליתוהי או שכתב בו ואמר לנו פלוני דמשמע שהיה עמהן גם אותו פלוני או שכתב בו שנעשה בפני מומחה שאותו מומחה לא היה טועה לומר שב"ד בשנים טור ועפ"ר:
לד סָעִיף יג כותבין שטר ללוה כו'. כבר כתבתי טעם הדבר לעיל בסמוך בסמ"ע ס"ק כ' דכותבין בכה"ג כשמכירין הלוה לחוד אע"פ שאין מכירין למלוה כיון שאינן כותבין בלשון נוכח ואין אדם חוטא ולא לו ע"ש:
לה סָעִיף יג אין כותבין בעל כרחו. דלא ניחא ליה להשביע נפשו בפרט בדבר שאינו שלו:
לו סָעִיף יג ואפי' אומר המלוה לעדי' כתבו כו'. עיין פרישה שם כתבתי רבותא דאפי' בא הלוה לפני עדים בלא המלוה וקנו מידו שחייב לפלוני כך וכך אפ"ה אין שומעין להמלוה שבא אחרי כן ואומר לעדים כתבו לי שטר על פלוני הלוה שקנה לפניכם והודה שחייב לי כך וכך כיון שהקנין היה שלא בפני המלוה דקנין כזה לא ניתן מסתמא להכתב ע"ש והיינו דעת הטור והרמב"ם [והרמב"ן] הנ"ל בסמ"ע ס"ק כ"ח [ט"ו]:
לז סָעִיף יג כתבו השטר וחתמוהו בכתיבה לחוד אין קפידא כל זמן שלא חתמוהו וכן מוכח בב"י ע"ש:
לח סָעִיף יג ואם יבא הלוה להקנות כו'. פי' אם יבא היום דאל"כ יהיה מוקדם וק"ל:
לט סָעִיף יג בד"א בשטר שיש בו קנין. אמ"ש בריש הסעיף קאי וללמד דאפי' ללוה אין כותבים שטר אח"כ קנו מידו כו' וזהו דעת הרי"ף והרמב"ם אבל התוס' והרא"ש והטור חולקין וס"ל דעדיו בחתומיו זכין להמלוה משעת החתימה אפי' לא בא השטר לידו עד לאחר זמן ובטור כתב כן בשם ר"י ורי"ו בני"ד כתב דעת שלישי שחילק בין דבר שאינו בידו כגון שטר הלואה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו עד דמטא לידיה ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימה וע"ל סימן ס"ה סי"ג ומהתימא על מור"ם שהשמיט דעתם לגמרי ולא זכר' כלל ואפשר שטעמו משום שכתב נ"י בפ"ק דב"מ ובפ' ג"פ דהרבה גדולים שפסקו כהרי"ף וע"ל סי' מ"ג סט"ו וסי' מ"ט ס"ז וס"ה סי"ג מ"ש עוד מזה ועיין בד"מ כ"ג שהביא לדברי ריב"ש סימן קס"א ועוד הרבה דעות דס"ל דבשטר אקנייתא א"צ להגיע לידו כלל ודלא כהרי"ף ע"ש וע"ל סימן ס"ה סי"ו שם מייתי הד"מ דברי הרי"ף ור"ח דס"ל הכי:
מ סָעִיף יג אבל שטר שאין בו קנין כו' אין כותבין כו' וכתב נ"י פ"ק דב"מ דאפי' לדעת הרי"ף והרמב"ם היינו דוקא כשיתנו השטר ללוה או שיהא זמן מה תחת יד עדים אבל אם יתנוהו מיד למלוה או העדים יזכו בו מיד להמלוה הוי כאילו זכה ביה המלוה והוא ברשותו דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ד"מ כ"ג:
מא סָעִיף יג ויתן השטר ביד המלוה בפנינו כ"כ הרמב"ם אבל התוס' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלוה עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עפ"ר:
מב סָעִיף יג שמא יכתוב כו'. ר"ל כשלא מסר המעו' ללו' בפנינו חיישי' שמא יכתוב כו' ואכשמסר המעות כתב הטעם או לא ימסור כו':
מג סָעִיף יג ה"ג ולא ילוה ממנו עד תשרי או ילוה אבל לא ימסור כו':
מד סָעִיף יג וכתבו לו כו'. גם מזה דקדקתי בפרישה דס"ל כהרמב"ן דקנין שקנה הלוה שלא בפני המלוה לא ניתן מסתמא להכתב ומ"ה כתב הטור דבעינן שיאמר להעדים וכתבו ע"ש:
מה סָעִיף יג כותבין ונותנין לו. וכתב הרשב"א בסי' אלף קנ"ד שאין קפידא לכתוב בשטר כתבנו ונתננו השטר בידו אע"פ שנתנוהו ליד שלוחו דידו היינו רשותו ד"מ סי' מ"ב סי"ב:
מו סָעִיף יז לוה שבא לב"ד בשט"ח שבידו כו'. ז"ל הטור ראוב' שהתנדב להלות לשמעון מנה וא"ל לך לסופר ולעדים שיכתבו ויחתמו שאתה חייב לי מנה ומסור לי השטר ואלוך והלך והביא לו השטר כאותו ששנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואח"כ חזר ראובן וכו' כתב הרמב"ן שחייב להלות לו כו' והטורמסיק וכתב ז"ל ואינו נראה שבכתיבת השטר לא נתחייב המלוה להלות לו ע"כ ובע"ש כתב ז"ל ונראה שצריך להחזיר לו שכר הסופר שנתן מדיני דגרמי ע"ש ודברי טעם הן:
מז סָעִיף יז אפי' הוא שטר עיסקא. פי' ל"מ בשטר הלואה שכל הנאה הוא של הלוה אלא אפי' שטר עסקא שהחצי הריוח יתן ליד המלוה אפ"ה המקבל צריך ליתן כל שכר הכתיבה גמרא עפ"ר:
א סָעִיף א גובה מן המשועבדים. בענין שעבודא דאורייתא האריך בש"ך ובדעת הרא"ש כתב מהרש"ל דס"ל שעבודא דאורייתא וכדמוכח מדבריו בכמה מקומות ובש"ך העלה בדעת הרא"ש דס"ל שעבודא לאו דאורייתא מדכתב בפרק קמא דב"ק ז"ל בעל חוב אינו גובה מן היתומים מעבדים שהניח להם אביהם דקיימא לן כרב נחמן בדיני דאמר עבדי כמטלטלין בכל מילי דרבנן ע"כ והיינו כמה שכתבו תוספות והרא"ש דהוי מידי דרבנן דסבר שעבודא לאו דאורייתא ועיין שם שכתב דמוהרש"ל לא שם לבו לדברי הרא"ש הנז' וגם קשה עליו היאך פוסק ביש"ש ב"ק לענין גביות חוב עבדי כמטלטלי משום דהוי מילי דרבנן ע"ש. וקשה לפי שיטתהש"ך דהעלהבדעת הרא"ש שעבודא לאו דאורייתא אבל במלוההכתובה ודאי שעבודא דאורייתא אם כן מאי פריך בפרק קמא דב"ק בהא דאמרינן שם דף י"ד שוה כסף מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות מאי משמע אמר רבה בר עולא דבר השוה כל כסף ומאי ניהו דבר שאין לו אונאה כו' אלא דבר הנקנה בכסף ופריך עבדים ושטרות נמי נקנה בכסף ועיקר קושיא הוא מעבדים וכמו שכתבו התוספות שם דלא גרסי שטרות דשטרות אין נקנין בכסף ועבדים אין ה"נ דגובין מהם כיון דבנזקין הוי שעבודא דאורייתא והוי עבדי כמקרקע ועיין ברי"ף והרא"ש שהביאו סוגיא הנז' ומשמע דעבדי כמטלטלין אפילו בנזקין ולכן נראה בין למאן דאמר שעבודא דאורייתא ובין למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא עבדי כמטלטלי דחשיב מילי דרבנן ולמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אם כן הא דחלקנו בין מטלטלין למקרקע אינו אלא מדרבנן דמן התורה מקרקע נמי לא משעבדא וכיון דלא חלקנו אלא מדרבנן ובדבריהם עבדי כמטלטלי וכן למאן דאמר שעבודא דאורייתא נמי מן התורה ליכא חילוק בין מקרקע למטלטלי אלא מטלטלי נמי משעבדי מן התורה וכמו שכתב הרשב"א בחידושיו לב"ק פ' הכונס עיין שם ובחידושיו סוף קידושין בענין שעבודא דר"נ ז"ל והיכא דלא גבי בעל חוב ממטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתי' אמטלטלי עיין שם ואם כן הא דחלקנו בין מטלטלי למקרקע אינו אלא מדבריהם ובלשון חכמים עבדי בכלל מטלטלי וז"ב וכ"ת דע"כ לא אמרינן בלשון חכמים עבדי בכלל מטלטלין אלא היכא דקרקע גופי' לא משתעבד אלא מדבריהם אם כן הא דתיקנו שעבוד בקרקע אינו בכלל זה עבדים אבל היכא דמן התורה אדרבה מטלטלין ועבדים נמי מהני אלא שחכמים הפקיעו מטלטלין מדין תורה אבל מנא לן שהפקיעו עבדים מדין תורה ליתי' וכד דייקת אשכחת דגם בכהאי גוונא נמי עבדי בכלל מטלטלי וראי' מלשון הרא"ש פרק קמא דב"ק וז"ל ואף על גב דטבדי כמטלטלי אין נקנין אגב קרקע משום דניידי ויש בהם דעת וכו' ואם העבדים עומדין בתוך הקרקע ניקנין עם הקרקע בקנין אגב וגם בקנין חזקה כההיא דשמואל דאמר מכר' עשר שדות וכו' ואף על גב דקיימא לן עבדי כמטלטלין במילי דאורייתא מודה ר"נ וקנין חזקה דאורייתא הוא עיין שם והרי עבדים דנקנין אג"ק אף על גב דמטלטלין נמי אינו אלא מדרבנן ואם כן מהיכי תיתי יהיו עבדים נקנין אג"ק ובשלמא מטלטלי דאינו נקנה אגב עבדים ניחא משום דקנין קל דאפילו אג"ק מדאורייתא לא מהני ובלשון חכמים לא הוי אלא אג"ק ולא אגב עבדים אבל הא דעבדים נקנין אג"ק צ"ל דהי' בלשון חכמים שתקנו מטלטלין נקנין אגב קרקע כוונו נמי לעבדים דהוא בכלל מטלטלי והוא בין לגריעותא בין למעליותא עבדי בכלל מטלטלין בלשון חכמים ואם כן הוא הדין אפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא כיון דחילוק דיש בין מטלטלין לקרקע מתקנת חכמים הוא דמדאורייתא גם מטלטלין משתעבדי ואם כן בלשון חכמים מטלטלי ועבדים דין אחד להם בכל ענין ואדכרנא מה ששגור בפי העולם להקשות בדברי תוספות פרק קמא דמציעא שהקשו למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה במקצת למה ישבע כיון דה"ל שעבוד קרקעות ותירצו שמחל השעבוד או שאין לו קרקע והקשו בזה הא דאמרינן שבועת ד' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין היכא משכחת לה אי בדאי' לי' קרקע ה"ל כפירת שעבוד קרקע ואי במחל השעבוד או שאין לו קרקע אם כן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכמדומ' לי שראיתי קושיא זו בחידושי הר"ן לשבועות ותירץ כגון ששעבד לו מטלטלי אג"ק מיהו לפי מה שכתבו תוספות והרא"ש דאג"ק אינו תורה אם כן ליכא למימר באג"ק. ולפי מ"ש הרשב"א לק"מ דמן התורה מטלטלי דיתמי נמי משעבדי. ואחי הנבון מוהר"ר יהודא כהן ש"ן הקשה מהא דאמרינן פ' שבועת העדות (שבועות דף ל"ב) אמר ר"פ הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב ואמרינן עלה ש"מ משביע עדי קרקע חייב ופירש"י משום דעד מיתה עד קרקע הוא שהכתובה אינו נגבה אלא מן הקרקע ומשני דתפס' מטלטלי ושם דף ל"א אינה נוהגת אלא בראוי להעיד אמר ר"פ לאפוקי מלך ור"א בר יעקב אמר לאפוקי משחק בקוביא מ"ד מלך אבל משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו עיין שם ואם כן כיון דמן התורה עד מיתה נמי ראוי למטלטלי כיון דכתובה דאורייתא ומטלטלי דיתמי נמי משתעבד מן התורה הרי הוא חייב לר"פ כמו משחק בקוביא כיון דמדאורייתא מהני והשבתי לו לפי מה שכתבו תוספות שם דף ל"א ד"ה ורבנן הוא דפסלוהו וז"ל ואף על גב דאמר לקמן רב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב משום דרבנן אכשרוהו ואזיל בתר דרבנן בתר תרווייהו אזלינן לחייבו דהתם כיון דמדרבנן מועיל עדותו הרי יש כאן הפסד ממון בזה שלא העיד והכא אף על גב מדרבנן לא מהני עדותו מידי כיון דמדאורייתא מהני מחייב עד כאן לשונו ואם כן ניחא דוודאי דס"ל משביע עדי קרקע חייב כיון דעד מיתה לא מהני אלא מדרבנן אלא דאזיל נמי בתר דרבנן לחייב ואי משביע עדי קרקע פטור אין כאן חיוב לא מדאוריית' דעד מית' דרבנן ולא מדרבנן דהא תיקנו דמטלטלי לא משתעבדי. ואחי הוסיף להקשות דתוספות לשיטתי' דעד מיתה אינו אלא מדרבנן אבל דעת הרשב"א הובא באחרונים דס"ל עד מיתה נאמן מן התורה ואם כן הדרא קושיא לדוכתי'. וגם בזה השבתי דאפילו למאן דאמר עד מיתה נאמן מן התורה היינו להתירה לעלמא ומשום דהוי מלת' דעבידי לגלויי נאמן מן התורה אבל לענין ממון ודאי אינו נאמן וכדתנן אין האחין יורדין לנחלה על פיו ומה שנוטלת כתובתה היינו משום תנאי כתובה דכתב לה כשתנשאי לאחר תטלי כתובתיך וזה הדרש אינו אלא תקנת חכמים כמו שכתב הנימוקי יוסף דזה הדרש מתקנת חכמינו זכרונם לברכה הוא ואינו מן התורה עיין ביבמות שם ואם כן אכתי אינו אלא מדרבנן דעד מיתה ליטול כתובתה דהוי ממון ודאי אינו מן התורה דעד אחד אינו קם לממון ומ"ש הרשב"א דע"א במיתה נאמן מן התורה היינו לעלמא ואף על גב דבשו"ת תשב"ץ סובר דע"א נאמן אפילו בממון היכא דעבידא לגלויי ומה שאמרו אין האחין יורדין לנחלה היינו בעד מפי עד אבל בעד המעיד מפי עצמו נאמן גם לנחלה כבר חלקו עליו בזה ועיין בריב"ש סימן קנ"ה וקפ"א וקפ"ב דהעלה דבממון אין חילוק בין מלתא דעבידי לגלויי לעולם אין ע"א נאמן ועיין רמ"א ס"ס ל': ועיין בתוספות ס"פ גט פשוט למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו שעבדן בפירוש לא מהני וקשה היכי משכחת שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין הא יורשין לא מחייבי כלל ואפשר דמיירי מפקדון והלואה דפקדון גרידא ה"ל הילך מיהו להראב"ד הלואה ופקדון ומודה לו באחת מהן פטור ועיין סימן פ"ח וכן תובעו חוב אביו וחוב עצמו עיין שם ויכולין אנו לפרש המקרא בפקדון וע"א אלא דלישנא דקרא משמע דכתיב אדסמיך לי' או בשבועת השומרים או בשבועה דמב"מ ועיין ס"פ גט פשוט משמע דס"ל לרב ושמואל אפילו במלוה הכתובה שעבודא לאו דאורייתא וכמ"ש הש"ך אלא דרב ושמואל בלאו הכי לא סברי דרשא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דאינהו לא סברי כלל משאי"ל וכדאי' בפ' כל הנשבעין ועיין בתוספות ס"פ שבועת הדיינין דגם לאביי דס"ל ברי ושמ' ברי עדיף נמי לא ס"ל האי דרשא אלא מפרש שבועת ד' בין שניהם שהשבועה חלה בין שניהם ואם כן הוא הדין הנך אמוראי דלא ס"ל שעבוד' דאורייתא אפילו במלוה הכתובה נמי לא סברי האי דרשא בין שניהם ולא בין היורשין תו יש להקשות אליבי' דרב דשמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה הכתובה הא דתניא בפרק קמא דקידושין דף ט"ז ואלו מעניקין להם היוצאים בשנים וביובל ובמיתת האדון ואמה העברי' בסימנין והיכי משכתת הענקה במיתת האדון הא אינו גובה מיורשין אפילו כתובה בתורה ובש"ס ס"פ ג"פ פריך לרב ושמואל מחופר בור ומשני כשעמד בדין ובזה ל"ש הך שינויא ואפשר דהך הענקה במיתת אדון אינו חוב אביהם אלא חוב עצמן ומנכסי עצמן צריך ליתן הענקה אפילו אם לא הניח אביהן נכסים דה"ל כאלו קנו יורישין עבד והוציאו לחירות ואף על גב דלא קנו לי' מעולם דהא נפיק במיתת אדון מכל מקום בב"א בא הקנין והחירות. אך דסברא לא מכרעת הכי וצריך עיון. ועיין בהרא"ש פרק קמא דמציעא שכתב בשם הר"ר יונה דאינו גובה משבח ששבחו יתומים ובפרק יש בכור אמרינן ולא הבנות במזונות משום תנאי כתובה ומקולי כתובה משמע דאי לאו מקולי כתובה היה גובה מזון אשה והבנות משבח ששבחו יתומים משום דמזון האשה והבנות הוי עיקר חיובא על היתומים משום הכי אי לאו מקולי כתובה היו גובין מזון האשה והבנות משבח יתומים עיין שם ואם כן הוא הדין נמי הכא בהענקת העבד במיתת אדון דהוי עיקר חיובא על היתומים ודו"ק. ועיין בפ' הניזקין (גיטין דף נ') אמר מר זוטרא ברי' דר"נ משמי' דר"נ שטר חוב היוצא על היתומים אע"פ שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית אמר אביי תדע דבע"ח דינו בבינונית ומיתמי מזיבורי' א"ל רבא הכי השתא בעל חוב דינו מדאורי' בזיבורית שנא' בחוץ תעמוד והאיש כו' מה דרכו של איש להוציא פחות שבכלים ומ"ט אמרו בעל חוב בבינונית כו' וגבי יתמי אוקמה רבנן אדאורייתא אלא הכא כיון דמדאורייתא בעדיות אפילו מיתמי נמי בעדיות ולרבא והתני אברהם חוזאה אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מזיבורית ואפילו הן ניזקין והא ניזקין מדאורייתא בעידיות הבמ"ע כו' וכתבו תוספות ד"ה כיון וז"ל נראה דסבר שיעבודא דאורייתא דאי דרבנן אף על גב דמיניה דידי' דינו מדאורי' בעדיות מיתמי תהא בזיבורית כיון דמדאורייתא לא גבי כלל ומר זוטרא ואביי ס"ל דיתמי בזיבורית צ"ל דקא סברי שיעבודא לאו דאורייתא וכדמפרש במתני' עד כאן לשונו ומסוגיא זו רצו הראשונים להוכיח דקיי"ל שיעבודא דאורייתא כיון דרבא דהוא בתרא ע"כ סבר שיעבודא דאורייתא ודתם הרשב"א בפרק קמא דקידושין דכ"מ ששיעבדו בפי' אפילו למאן דאמר בעלמא שיעבודא לאו דאורייתא בשיעבוד מפורש מודה. אלא דבתוספות משמע בס"פ ג"פ למאן דאמר שיעבודא לאו דאורייתא אין לחלק ואפילו שיעבוד מפורש לא מהני: אך דבלאו הכי אנן קיי"ל שם דלא כרבא וכמו שכתב הרי"ף בפ' הנזקין דקיי"ל כר"נ ומר זוטרא ואביי דה"ל רבא יחיד לגבייהו ועיין שם וכן מבוחר בטור ובשלחן ערוך בסימן ק"ח אלא איפכא קשה כיון דהרי"ף והרא"ש סברי שיעבודא דאורייתא אם כן היאך פסקו דגבי נזיקין וגבי ב"ח דאפילו פי' לו את השבח אינו גובה כמר זוטרא ואביי כיון דטעמא דידהו הוא משום שיעבודא לאו דאורייתא ואינו אלא מדרבנן ולכך מיתומים אוקמ' אדאורייתא ולפי מה דקיי"ל שיעבודא דאורייתא היה ראוי לפסוק הלכה כרבא. וקושיא זו ראיתי בס' חידושי הגאון פניה"ו עוד הקשה שם מ"ש תוספת דאביי ומר זוטרא דסברי בפי' לו את השבח אינו גובה מיתומים משום דסברי שיעבודא לאו דאורייתא והא כיון דאביי סבירא לי' דלמפרע הוא גובה ע"כ סבירא לי' ש"ד דליכא למימר גם למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא למפרע הוא גובה דאם כן מה מקשה הש"ם ס"פ ג"פ דרבה אדרבה דאמר גבי בכור גבה קרקע יש לו פי שנים אלמא שעבודא דאורייתא ומאי קושיא דילמא סבירא ליה לרבה אף על גב דשיעבודא אינו אלא מדרבנן אפילו הכי סובר דהוי ליה כמאן דאחזוקי בחיי אבוהון דלמפרע הוא גובה אע"כ מאן דסבר שעבודא לאו דאורייתא לא מצי אמר למפרע הוא גובה וע"ש. והנראה לענ"ד ביישוב הקושיות האלו והוא דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפילו שעבדן בפירוש לא מהני וכמה שכתבו תוספות ס"פ גט פשוט דאף על פי שיכול למוכרן אינו יכול לשעבדן וכ"כ הריטב"א בפרק קמא דקידושין דאפילו שעבדה בפירוש לא מהני ואף שיכול למוכרן לפי שאין הקנאה לחצאין עיין שם ונראה דאפילו מ"ד שעבודא דאורייתא גם כן ס"ל דאין אדם יכול לשעבד נכסיו ומשום דאין הקנאה לחצאין והא דנכסיו משועבדים לאו מחמת הלוה הוא לפי שאין שעבוד הלוה מועיל כלל אלא כיון דשעבודא דאורייתא ממילא נכסיו משועבדים דהא אפילו בנזקין ופדיון הבן דהוא בלי מתחייב כלל ואפילו הכי התורה שעבדם ובזה לא שייך אין קנין לתצאין כיון דלאו מחמת הלוה הוא וכיוצא בזה אמרו בפ' מי שמת המזכה לעובר לא קנה וירושה ממילא קני אלא כיון דדין דבע"ת מן התורה בזיבורית וזה ששעבד לו בפירוש מוסיף על התור' והוא שעבוד שבח לא מהני ולא מידי כיון דאין שום שעבוד מועיל רק מה שמשועבד ממילא מדין תורה ולפי זה אביי נמי ס"ל שעבודא דאורייתא אבל דוקא שעבוד ממילא וכיון דהשעבוד אינו אלא בזיבורית אין הלוה יכול להוסיף שעבוד מדנפשי' על השבת נגד יתומים משום דאין הקנאה לתצאין ורבא ס"ל דיכול נמי לשעבד את נכסיו מדנפשי' וכמו שיכול למוכרן ופליגי בזה נמי הפוסקים אם מהני שעבוד מפורש אלא דאנן קיימא לן כמר זוטרא ואביי וכמו שכתב הרי"ף דה"ל רבא יחיד לגבייהו ומשום הכי פוסק הרי"ף כמר זוטרא ואביי בפירש לו את השבת אף על גב דס"ל שעבודא דאורייתא משום דהיינו דוקא שעבוד ממילא משום דאין הקנאה לחצאין ומן התורה לא אשתעבד רק זיבורית ולא שבח ובזה ניחא הא דקיימא לן גבי נזקין דגובה מיתומים גדולים מעידיות ולקטנים הוא דעשו תקנה דלא ליגבי אלא מזיבורית וגבי בע"ת אפילו פי' לו את השבת אינו גובה את השבח אפילו מיתומים גדולים וכמו שכתב הרי"ף והרא"ש וטור וש"ע סימן ק"ת וקשה מ"ש בעל חוב מנזקין ואף על גב דברא"ש כתב בהנזקין משום דבע"ח לא אסיק אדעתי' דמיית אבל נזקין מן התורה בעידיות עיין שם ואכתי תיקשי מפי' לו את השבח דהוי נמי מן התורה בעידיות ואף על גב דנזקין הוי מלוה הכתובה בתורה אין לחלק בזה לדעת הרי"ף והרא"ש דס"ל שעבודא דאורייתא ולפי מ"ש ניחא דפי' לו את השבת מן התורה לא מהני משום דאין הודאה לחצאין ואינו אלא מדרבנן אבל נזקיו דינו בעידיות ושעבודו ממילא בעידיות ולכן לא הפקיעו דינו אלא מקטנים ולא מגדולים אבל פי' השבח כיון דדיני' בזיבורית אין הלוה יכול להוסיף על דין תורה בשעבודו ואף על גב דודאי אדם יכול לחייב עצמו אף על פי שאינו חייב היינו לחייב עצמו ואז נמי נכסיו ממילא משועבדין מדאורייתא וכדינן אבל אדם אין יכול לשעבד לפי שאין הקנאה לתצאין ובזה נתיישב כל הקושיות שנתקשה בו פני יהושיע ודו"ק והוא ענין מועיל: אמנם למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משמע דאפילו מיני' דידי' ליכא שעבוד נכסי מדאורייתא מדהקשו תוספות ריש ב"מ למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה במקצת אמאי ישבע כיון דהוי הודאו' שע"ק ותירצו במחל השעבוד והקשו מהא דא"ר יוחנן הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב במלוה שיש עליו שטר פטור משום דה"ל כפירת שע"ק והא כפירת עדים נמי הוי שע"ק ותי' דמיירי שיש לו קרקעות משועבדים ואין לו קרקעות ב"ת עיין שם ומשמע דאף על גב דהשתא אינו גובה ממשעבדי מתקנות חכמים אפילו הכי הוי שע"ק כיון דמיני' שע"ק יש לו וממילא מוכח למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו מיני' דידי אין לו שע"ק וכן מבואר מדברי הטור שכתב בסימן פ"ת למאן דאמר שעבוד' דאורייתא מודה במקצת אינו נשבע אלא במחל השעבוד ואף על גב דהשתא אינו גובה ממשעבדי וע"כ משום שע"ק דמיני' הא למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפילו מיני' נמי לא והא דכתבו תוספות בס"פ גט פשוט על דברי רשב"ם שכתב ש"ד משום דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט הקשה תוספות דהתם מיני' מיירי היינו משים דמיני' ודאי שייך תשלומין אבל לא משים שעבוד נכסים וחיוב תשלומין דרמי עלי' כתב בחידושי הרמב"ן ס"פ גט פשוט משום פריעת בעל חוב מצוה וכדאמר ר"פ פריעת בעל חוב מצוה וכן גבי נזקין איכא מצוה דכתיב בעל הבור ישלם ומחויב לקיים המצוה ועיין שם שכתב דלא נתתינן לנכסי אלא מכין אותו עד שתצא נפשו וכדאי' פ' הכותב אמר לא ניחא לי למעבד מצוה מאי מכין אותו עד שתצא נפשו מי לא תניא לולב אינו עושה כו' ואח"כ כתב דנתתינן נמי לנכסימן אבל לא מטעם שעבוד אלא משום כפי' דכיון שכופין אותו לקיים למה יכופו אותו ע"י הנאה טפי עדיף הכפי' בהורדת הנכסים עיין שם וכן נראה דנתתינן לנכסי אפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאירייתא דבפ' שבועת הדיינין שם מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן א"ב מהיפך שבועה ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן א"ב מיתת נכסים ולר"י דאמר בדרבנן נמי נתתינן לנכסימן כו' ומשמע דמיתת נכסימן הוא אליב' דכ"ע דאם לא כן הוי אמר נמי ולמאן דאמר פריעת ב"ח מצוה דכיון דאפילו מודה לא נתתינן לנכסימן מכ"ש כשאינו רוצה לישבע אע"כ דמיחת נכסימן אליב' דכ"ע וכן משמע מסתימת הפוסקים שכתבו כל הפוסקים בשבועה דאורייתא נחתינן לנכסים ואף על גב דכמה פוסקים ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואפילו הכי במה דנחתינן לנכסים בשבועה דאורייתא אין חולק ע"כ דכ"ע מודו דנתתינן אלא דאינו בתורת שעבודא למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אלא מתורת כפי' וכמ"ש וז"ל הרמב"ם פ"ז מהל' מתנות עניים מי שאינו רוצה ליתן צדקה או שיתן מעט ממה שראו לו בית דין כופין אותו ומכין אותו מכות מרדות עד שיתן מה שאמדוהו ליתן ויורדין לנכסיו בפניו ולוקחין ממנו מה שראוי לו ליתן עיין שם ובר"ן פ' נערה הביא דעת הרשב"א גבי צדקה לא נחתינן לנכסים וראי' מהא דאמרי' במי שהלך לדעת דב"ד יורדין לנכסיו וזנין אשתו אבל לא צדקה ועיין שם בר"ן שהעלה דבפניו יורדין לנכסיו וכמו שכתב הרמב"ם ושלא בפניו אין יורדין לנכסיו עיין שם ולכאורה אין לזה טעם דממה נפשך אם צדקה הוי כמו חוב שלא בפניו נמי ניחת לנכסיו ואם אינו חוב בפניו נמי לא ניחת לנכסיו: ולפי מ"ש בשם הרמב"ן ניחא דודאי צדקה אינו אלא מצוה אבל שעבוד ליכא אלא דאפילו הכי נתתינן לנכסימן ומשום כפי' וכמו בפריעת בעל חוב מצוה וכפי' לא שייך אלא בפניו אבל שלא בפניו לא שייך כפי' לקיים המצוה אבל בהלואה אפילו הוא במד"ה יורדין לנכסיו משום שעבוד נכסים לפי מ"ש הפוסקים שעבוד דאורייתא. ואכתי קשה למה בפריעת בע"ת מצוה וכן בצדקה דהוי נמי מצוה יורדין לנכסיו בפניו ומשום כפי' לקיים המצוה וגבי ריבית קצוצה כתב בשלחן ערוך י"ד סימן קס"א דמכין אותו עד שתצא נפשו להחזיר הריבית אבל לא נחתינן לנכסימן ואמאי ניחות "נמי לנכסים מתורת כפי' וצריך עיון ולפי מ"ש בסימן ר"צ דגבי צדקה נמי איכא שעבוד נכסים דהוי מלוה הכתובה בתורה ומשום הכי כתב הרמב"ן דנחתינן לנכסי ושלא בפניו דאין יורדין לנכסיו היינו כמ"ש הכסף משנה שם משום דיכול לקיים מצות צדקה באשר הוא שם אבל בריבית גלי קרא דליכא שעבוד נכסים מדכתיב וחי אחיך עמך לדידי' אזהר רחמנא לברי' לא אזהר אלמא דליכא שעבוד דאי הוי שעבד ודאי גם היורשין צריכין לשלם וכיון דליכא שעבוד אינו אלא מצוה ומשום הכי לא נחתיק לנכסיו ועיין שם שכתבנו באורך ואם כן הוא הדין בפריעת בעל חוב מצוה לא נחתיק לנכסימן למאן דאמר שעבוד' לאו דאוריית' ואכתי צריך עיון:
ב סָעִיף ג כשמוחל דבר. עמ"ש בזה בסימן פ"א סעי' כ"ט:
ג סָעִיף ה תוך זמנו. עמ"ש בזה בסימן מ"א סעי' ד' ובסימן קנ"ז סעי' ד':
ד סָעִיף ח הודה בקרקעות. וקשה לי נהי דאין שום חוב בהודאות קרקע מכל מקום כיון דלא אמר להם כתבו ה"ל מפי כתבם ולדעת רש"י ובעל המאור כל שלא נעשה מדעת המתחייב הוי מפי כתבם ומצאתי בחידושי הר"ן פ' ז"ב ז"ל אבל בהודאות קרקע כיון שאין שום הקפדה בדבר ואין שום נזק למי שעשה ההודאה אם העדים יכתבו השטר אנן אמדינן לי' לדעתי' דמודה זה דליכתבי שטרא וניחא לי' ומן הסתם כותבין כאלו הי' מדעת המקנה וצוה לעשות שטר עד כאן לשונו וכ"כ הרשב"א בתשובה משום דאמדינן לדעתי' דניחא לי' ואם כן למדין אנו מדבריהם דהיכא דהוא מוחה בפירוש שלא לכותבו להודאתו אין כותבין כיון דלא ניחא לי' והם כתבו מדעתם הוי מפי כתבם ואפילו העדאת עדים ליכא:
ה סָעִיף ט שבאו לדין. עיין טור שכתב בשם התוספות לענין משעבדי בכל ענין גובה דמעשה בית דין יש לו קול ומיהו הני מילי כשידוע שלא פרע או שהלוה מודה אבל כשטוען פרעתי בכל ענין נאמן ועיין ט"ז שהקשה דהיכי גובה עפ"י הודאת הלוה ניחוש לקנוניא ועיין שם שהעלה דהיינו אחר הודאתו הוא שגובה אם נתברר דלא פרע אח"כ וכגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וגם בש"ך העלה דאחר הודאתו הוא שגובה ממשעבדי וע"ש. וצריך לדעת למה אינו גובה מלקוחות עפ"י הודאת הלוה משום דחיישינן לקנוניא וגבי ערב אם טוען הלוה פרעתי אינו גובה מן הערב אבל אם הודה הלוה שלא פרע גובה מן הערב וכמבואר בשלחן ערוך סימן קכ"ט והיאך נאמן הלוה לחוב לערב וניחוש לקנוניא: ונראה דהא דגובה מן הערב בהודאת הלוה ול"ח שמא פרע ולקנוני' משום דהוי ערב כמו א"י אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב ואפילו לא ה"ל למידע נמי חייב וכמ"ש בסימן ע"ה עיין שם וממשעבדי דאינו גובה היינו משום דטענינן ללוקח וכמו דאמרינן גבי יורש שטען אינו יודע שמא פרע אבינו כמבואר בסימן ע"ה והא דחלקנו בין ערב ללוקח דללוקח טענינן ולערב לא טענינן הייני משום דא"י אם פרעתיך חייב אפילו לא ה"ל למידע ואם כן הערב שנתחייב הוא עצמו ומסופק בפרעון חייב אבל הלוקח והיורש שלא נתחייב מחמת עצמו כלל אלא נכסים הוא הוא דאשתעב' ולוקח ויורש נכנסו בשעבודו ומשום הכי טענינן ליורש וללוקח שמא פרע וכדחזינן לענין משאי"ל דבעל דבר גופי' אפילו לא ה"ל למידע חייב לדעת הרמב"ם ודעימיה ואפילו הכי יורשין פטורי ומשום דהוי כמו טענת ברי דאנן טענינן אלו אבוהון קיים הוי טעין כך וטענתא דידי' כמו ברי הוא ואם כן הוא הדין לטעון שמא פרע הערב דהוי בעל דבר דנתחייב גופו הו"ל א"י אם פרעתיך ויורש ולוקח דאינהו לא נתחייבו אלא נכסים דנשתעבדו טענינן להו טענ' המוריש והמוכר והוי כמו טענת ברי ואפילו המוכר מודה חיישינן לקנוניא ולכן נראה דהיינו דוקא היכא דמצינו למטען דפרע המוכר קודם שלקחו הלוקח ואם כן הלוקח ברשות ירד ואין עליו שום שעבוד מעולם כיון דכבר פרע המוכר קודם שקנה הלוקח לא טענינן ללוקח שפרע המוכר אח"כ כיון שנכנם ודאי בשעבודו של זה ה"ל א"י אם פרעתיך וכה"ג גבי מוכר שדה והחזיק יום אחד והלוקח שלשה שנים טענינן ללוקח שקנה המוכר קודם שלקחו הלוקח אבל אחר שירד הלוקח לא טענינן שלקחו המוכרו ודו"ק. ואם כן לפ"ז אם הודה הלוה שלא פרע והלוקח קנה תיכף אחר הודאתו תו לא חיישינן שמא פרעו אחר שקנה הלוקח ומשום הכי לא כת' הש"ך דבעינן התרא' אל תחזיר אלא בעדים וסגי בהודאת הלוה לחוד כל דנתברר שלא פרע קודם שקנה הלוקח וכמ"ש ודו"ק:
ו סָעִיף ט פרעתי נאמן. אבל ממשעבדי גבי מכיעמד בדין וכדאמרינן בש"ס עמד בדין גובה ממשעבדי ונסתפקתי מאימתי גבי מי נימא תיכף מכי עמד בדין ה"ל קלא וה"ל ללקוחות ליזהר שלא לקנות שעה אחר זה או נימא דאינו גובה אלא מיום מחרתו כמו בשטר ולכאורה נראה כיון דגבי שטר היכא דכותבין שעות גובה משעות אלא היכא דאין כותבין שעות רק יום אינו גובה אלא ממחרתו וכאן גבי עמד בדין מאי אולמי' דיום משעה וכי אזלת בתר העמדה בדין ואית ליה קלא אם כן תיכף ה"ל קלא וגובה משעה שאח"כ כמו בשט' במקו' שכותבין שעות: אמנם לפמ"ש מוהרי"ן לב בשם הר"ר ישעי' מטארני דהא דהעמדה בדין הוי כשטר היינו דוקא כששואל המלוה לכתוב דאז סתם קנין לכתיבה עומד והוי כאלו נכתב אבל אם אינו שואל לכתוב לא הוי סתמו לכתיבה ועיין ש"ך בסימן ע"ט דבר זה ואם כן כיון דהטעם משום כתיבה כיון דאין כותבין שעות אינו גובה משעות. ועיין בס"פ ג"פ בהא דאמרי רב ושמואל מלוה על פה אינו גובה מיורשין ופריך מהא דתנן החופ' בור ברשות הרבים ונפל עליו שור והרגו פטור ולא עוד אלא שאם מת השור יורשי בעל הבור חייבין לשלם דמי שור לבעליו אמר ר"א אמ"ר כשעמד בדין והא הרגו קתני אמר ר"א ב"א שעשאו טריפה והא אמר ר"נ תני תנא מת וקברו התם דיתבי דייני אפומי' דבירא וחייבוהו ועיין שם בתוספות דלא תיקנו לגבות מיורשין למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מיורשין אלא היכא דגובה מלקוחות עיין שם ואם כן כיון דאינו גובה מלקוחות שקנו בו ביום שהעמידו בדין ה"ה נמי אם מת בו ביום שעמד בדין אינו גובה מיורשין ואח"כ כי עמד בדין מאי הוה כיון דמת תיכף אע"כ מוכח מזה דעמד בדין גובה משעות ונ"ל בזה קושיות תוספות שם ז"ל ותימא אמאי תני ר"נ וקברו מאחר דפרשיק לה הכי כשעמד בדין וס"ל אינו גובה מיורשין ואמר ר"י דקא משמע לן היא גופ' אף על גב דקרב זה החופר למית' כו' ומועיל דין שדנים שם ול"א גברא קטילא דייני עיין שם ולפמ"ש טובא קא משמע לן אף על גב דמת בו ביום וקברו וכה"ג בשטר אינו גובה ממשעבדי אלא מיום מחרתו וממיל' אינו גובה מיורשין שמת המוריש ביום הלואה למאן דאמר אינו גובה מיורשין כיון דאינו גובה מלקוחות אינו גובה מיורשין אפילו הכי עמד בדין עדיפא וגובה מלקוחות משעות ואף על גב דמת בו ביום ממילא גובה מיורשין כיון דגם מלקוחות גובה בו ביום ועיין בפרק קמא דב"ק ד' ת' גבי מכרן לא' כולן נכנסו תחת הבעלים ואכתי צריך עיון:
ז סָעִיף יג שיש בו קנין. כתב הרא"ש בפרק קמא דמציעא גבי שובר בזמנו טריף ואף על גב דלא מטי לידי' והיינו משו' דמחלק הרי"ף בין מכר ומתנה לשעבוד דל"א עבז"ל אלא גבי שעבוד אבל לא במכר ומתנה ולהכי צ"ל דגבי שובר לא בעינן מטא לידי' ע"ש: ודברי הרי"ף תמוה מאד במ"ש ואף על גב דלא מטא לידי' דהא שם בברייתא תני בהדיא אין האשה מודה לא יחזיר ועוד דתנן במשנה להדיא דייתקי מתנ' ושוברין לא יחזי' שמא כחובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנם ולדעת הרי"ף גבי שובר כי נמלך מאי הוי וכבר התפלא בזה הש"ך. תו קשה לפי שיטת הרי"ף דבדבר שהוא ת"י לא בעי מטא לידי' הא דאמרינן בפרק קמא דמציעא דף י"ט גבי מצא שחרור בזמן שהרב מודה יחזיר אין הרב מודה לא יחזיר ופריך וניחוש שמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ואזיל עבדא וקנה נכסים מניסן ועד תשרי ואזל הרב וזבנינהו ומפיק לי' לשחרור דכתב בניסן וטריף נקוחות שלא כדין הניחא למאן דאמר זכות הוא לעבד וכאביי דאמר עבז"ל כו' ואם כן אין הרב מודה נמי יחזיר כיון דעבז"ל בדבר שהוא תחת ידו ולא בעי מטי לידיו וא"ל לא מיקרי דבר שהוא תחת ידו וכמו שאמרו בפרק קמא דקידושין ולימא לי' באפי תרי זיל אמר רבא ש"מ עבד עברי גופו קנוי ומכ"ש עבד כנעני ואם כן לא הוי כמחילה אלא כמו מכירה וצריך שיבא לידו השחרור דאם כן הרב מודה נמי לא יחזיר כיון דלשיטת הרי"ף ל"א עבז"ל אלא בשעבוד אבל לא במכר ומתנה ועיין ש"ך שהרגיש בזה גם כן עוד הקשה בש"ך לשיטת הרא"ש דמחלק בין שעבוד למכר אם כן אכתי תיקשי לאביי ניחוש דטריף מלקוחות שקנו מן המוכר שלא מן המלוה שלא כדין וצ"ל דגם הרא"ש מודה בזה ולא קאמר אלא דאם מכר בתחל' ומכר אח"כ לא זכה הקונה הראשון משעת חתימה אבל מלוה כזה אפילו מכר לאחרים וגם זה דוחק דמלוה יהא עדיף מן הקונה ועוד דמ"מ קשה לאביי מסיפא דמתני' כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו וניחוש שמא טריף מלקוחות שקנו בין התתימה למכירה שלא כדין עד כאן לשונו והנה בישוב קושיות אלו נראה במה שהקשה מסיפא דמתני' כותבין שטר למוכר י"ל דס"ל להרי"ף דמסיפ' לא קשה כלל וניחוש וכן דעת הרמב"ם בפ' כ"ד מהל' מלוה דבהלואה אין כותבין אלא בשטר הקנאה ושטר מכר כותבין וכמ"ש שם הרב המגיד בטעמו ועיין בית יוסף סימן רל"ח. ומ"ש הש"ך להקשות דניחוש שמא טריף מלקוחות שקנו מן המוכר שלוה מן המלו' כו' ודוחק דמלוה יהא עדיף מן הקונה למעיין היטב אין זה דוחק אלא עיקר טעמא דלא מהני עבדל במכר ומתנה היינו משום דכיון דמכר לזה ואח"כ קודם שנתן לו השטר חזר ונתן או מכר לאחר הרי חזר מן הראשון ותו לא מהני שטר הראשון אבל בשטר הלואה בין לוה אח"כ מאחר בין מכר אח"כ נכסים אין זה חזרה לשט"ח הראשון שנתן להמלוה וכד.קאי קאי דעדיין יכול הוא לפרוע אח"כ במה שיש לו או במה דיקנה אח"כ וירויח וכיון דאין כאן חזרה לשט"ח ממילא השער הראשון בתוקפו ואמרינן בי' עבז"ל וז"ב. אח"כ מצאתי בחידושי הגאון מוהר"ב אשכנזי שם גבי שובר בזמנו טריף ודל כתוב בתוספות ואע"פ ששטר מכירה נמסר קודם וכו' מה שפי' תוספות כאן יותר מלעיל גבי כותבין שטר ללוה דאמר אביי עלה עבז"ל אפילו קנו לקוחות קודם משום דהכי קשיא טפי דהוי לן למימר אי מכרה קודם אז כבר פקע כחה והוי שובר דילה כמאן דליתי' אבל לעיל אפילו מכר בנתיים מכל מקום השט"ח לא בטל עד כאן לשונו וזה כוונת הרא"ש בשיטת הרי"ף דמשום הכי לא ס"ל במכר ומתנה עבז"ל משום דכבר פקע כח המכר הראשון במה שחזר ונתן ומכר לאחר ומשום הכי צריך לפרש דבשובר בעי מטא לידי' ולא מהני תו חזרה דידה: ובזה ניחא מה דקשיא מסוגיא דמצא שטר שחרור דכיון דשחרור ע"כ לא הוי דבר שהוא ת"י דאם כן אין הרב מודה נמי יחזיר ועוד דעבד כנעני ודאי גופו קנוי ואין זה דינו כמו מחילה אלא כמו מכר והא דאמרינן עבז"ל כשהרב מודה ולא אמרינן דהוי דינו כמו מכר דלא מהני בי' עבז"ל היינו משום דכד דייקית בלשון הש"ס שם דפריך ודלמא כתב ליתן בניסן וכו' ואזיל עבדא וקנה נכסים ואזל הרב וזבנינהו ולא פריך דלמא בין ניסן לתשרי מכר הרב אותו העבד לאחר וטריף העבד מלקוחות שלא כדין ע"כ משמע דלא חיישינן לזה דלא שכיחא וקלא אית לי' ולהאי חששא דאזל עבדא וקנה נכסים והרב זביננהו מניסן ועד תשרי בזה שפיר שייך עבז"ל דאף על גב דגבי מכר ומתנה לא אמרינן עבז"ל היינו משום דהוי חזרה בנתיים במה שנתן לאחר הוי חזרה לראשון ונתבטל שטר הראשון אבל הרב דזבין נכסים של העבד אין זה מיקרי חזרה לגוף השחרור דבשחרור אינו כותב אלא הרי את בן חורין ואף על גב דודאי ממילא הוי חזרה לשחרור כיון דמוכר את הנכסים של העבד מכל מקום לענין עבז"ל לא נתבטל שטר הראשון אלא כשהי' חזרה בפועל מגוף. שטר הראשון דהא גבי לוה ולוה אמרו בש"ס פ' מי שמת דלשני משתעבד משום דהוי חזרה ובדאקני מהני חזרה וכמו שכתב הרשב"א ועיין בשלחן ערוך סימן קי"ב ואפילו הכי כאן לענין עבז"ל לא חשבינן לי' לחזרה שיתבטל שטר חוב הראשון וע"כ לעולם אמרינן עבז"ל היכא דיכולין להיות על כל פנים שניהם שטר הראשון וגם השני כיון דליכא חזרה בפועל ובעינן מעשה מוכיח לבטל ואם כן הוא הדין בזה שכתב שחרור לעבדו ואח"כ זבין הנכסים של העבד אין זה מכח חזרה מן העבד כיון שלא מכר את העבד וכיון דאמרינן עבז"ל למפרע אם כן ממילא מוציא העבד את הנכסים מיד הלקוחות כיון שלא נתבטל שחרורו ובעיקר הקושיא שהקשה הש"ך משוברין דלא יחזיר נראה לפי מ"ש בשיטה מקובצת גבי שובר בזמנו טריף עבז"ל וז"ל פי' ומיירי כשהשובר הזה כעין שטר מקנה שאומר לו חוב פ' מכור לך בשטר זה אבל בשוברין שלנו שהוא מוחל או מודה לו ואין השטר אלא לראי' בעלמא אפילו רבא מודה דמשעה שמחל והודה נפסד הלה וזה פשוט הריטב"א ז"ל עד כאן לשונו. ומבואר בפ"ב דגיטין דף כ' וכ"א דגבי שטר מקנה בעינן ואקח את ספר המקנה ובעינן שיהי' הנייר משל המקנה ויתן המקנה את הנייר לקונה אבל אם הנייר של הקונה לא זכה עיין שם שהוכיח בש"ס מזקן א' שהלוה בכפר ועיין שם עוד דאם אמר ה"ז גיטיך והנייר שלי אינה מגורשת משום דאותיות פורחו' באויר ואם כן כיון דמיירי בשובר מקנה ולא לראי' והוא כמו שכתב הריטב"א אם כן ודאי בעינן כל תנאי שער דהיינו שיהיה הנייר משל המקנה ויתן את הנייר אל הקונה ובלאו הכי לא קנה ועמ"ש בסימן ס"ו סעיף קטן כ"ו ולפי זה נהי דבגוף החוב לא בעינן מטא לידי' ומשום דכיון דהיא תתת ידו אמרינן תיכף עבז"ל אמנם בנייר של השובר לא זכה עד דמטי לידי' דבזה לא אמרינן תיכף עבז"ל כיון שאין הנייר תחת יד הלוה ואם בנייר לא זכה ממילא גם בחוב לא זכה דהא אותיות פורחות באויר כיון דהוי כאומר ה"ז גיטיך והנייר שלי דאינה מגורשת וה"ה בשטר מקנה וכמבואר שם בש"ס אלא כיון דבגוף הנייר לא שייך חזרה אמרינן כי מטא לידי' בסוף עבז"ל למפרע דחזרה לא הוי אלא בגוף החוב דנתנה אותו מתחלה לבעל וחזרה ומכרה החוב לאחר אבל בגוף הנייר לא הוי חזרה וכיון דלא הוי חזרה לגוף הנייר אם כן כי מטא ליד הבעל הנייר אמרינן עבז"ל למפרע כאלו הוי הנייר בידו משעת חתימה וכיון דהנייר בידו משעת חתימה ממילא זוכה בחוב שבשובר אף על פי שבחוב הוי חזרה דנתנה לאחר כיון דהחוב ת"י ל"מ חזרה ואם כן כי מטא ליד הבעל הנייר א"ל למפרע את הנייר ובחוב הוא דזוכ' ואף על גב דלא מטא לידי' והיינו שכתב הרי"ף עבז"ל אף על גב דלא מטי לידי' והיינו דהא החוב לא. מעי לידי' דהא. הי' חזרה במכירתה לאחר אבל לקושטא דמלתא בעינן שיבא השובר ליד הבעל משום הנייר דלא הוי תחת ידו ואם זכה בנייר ממילא אינו זכה בחוב שבו כיון דאותיות פורתות באויר ומשום הכי אין האשה מודה לא יחזיר דאין לו בנייר אבל אם האשה מודה יחזיר דהשתא זוכה בנייר דליכא חזרה בנייר ובחוב אף על גב דאיכא חזרה לא מהני כיון שהוא ת"י וה"ט דשוברין לא יחזיר שמא כחובין היו ונמלך וכיון דהנייר לא מעא לידי' ולא זכה בנייר הוי אותיות פורחות באויר והרי"ף דכתב ואף על גב דלא מטי לידי' היינו ליישב גוף החוב היכא זוכה כיון דהוי חזרה ולזה כתב ואף על גב דלא מטא לידי' זוכה בחוב אבל לעולם בעינן מעא כידי' משום הנייר וכמ"ש והוא עצה עמוקה ☜וכל זה כעין שטר מקנ' אבל אם היה שוב' שטר ראי' וכגון שמחל או הוד' זה פשיט' דזוכ' תיכף וכמ"ש בשיט':
ח סָעִיף יז יכול לחזור. ודעת הרמב"ן דאינו יכול לחזור בו דהואיל ונשתעבדו לו נכסי שמעון הרי הוא בחליפי השעבוד נתחייב להלוות לו והרשב"א הביא ראי' דיכול לחזור מהא דאמרינן בפ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ז) במלוה ברשות בעלים לחזרה קא מפלגי ואף על גב דכ"ע מודו דנתחייב באונסין תיכף ונשתעבדו נכסי שומר ואפילו הכי יכול לחזור בו דאפילו ליכא שטר נשתעבדו נכסי דשעבודא דאורייתא עוד הביא הש"ך ראי' מהא דאמר רב הונא השואל קרדום מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנה ואף על גב דנתחייב באונסין משעת משיכה ונשתעבדו נכסי שומר ואפילו הכי יכול לחזור בו עיין שם ולכאורה נראה דמי שמכר קרקע והלוקח נתן שטר חוב על הדמים נקנה הקרקע בתורת כסף כמו דאמרינן גבי עבד אלימא דכת' שטר אדמי' היינו כסף ולא פליג הרשב"א אלא דלא הוי משום חליפין במה דנשתעבדו קרקעות דגבי מטלטלין לא מהני כסף אבל שטר חוב לא גרע מכסף ואפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא כיון דנתחייב לשלם. ושוב ראיתי דליתי' דהרשב"א ודאי ס"ל דאפילו בקרקע לא מהני שטר במקום כסף דאמרי' בפרק קמא דקידושין ד' ח' אמר לה התקדשי במנ' והניח לה משכון עלי' אינ' מקודש' מנה אין כאן משכון אין כאן ופי' תוספות והרא"ש משום דהמשכון לא משתעבד אלא אם נתחייב לה תחלה ואז נכסוהי ערבין לי' אבל כל זמן שלא נתחייב אין המשכון משתעבד ואם כן אם נתן לה שטר חוב מהני במקום כסף והרשב"א בחידושיו פי' משום דכיון דלא נתן לה המנה בעין אף על גב דנתחייב לה הרי הוא עדיין גבי' ולא מקרי כסף כיון דאגיד גבי' ומשום הכי לא מהני המשכון כיון דאין המשכון אלא לשעבוד והוא עדיין אגיד בי' ומשום הכי אפילו נותן לה שטר חוב לא מהני במקום כסף כיון דאין הכסף יצא מרשותו ועיין בשלחן ערוך אבן העזר סימן כ"ט וה"ה גבי מכירת קרקע לא הוי כסף וכדאמרינן שם בקידושין גבי זבין אמתא ונתן נסכא ואמרינן פריטי אין כאן נסכא אין כאן והוא נמי מטע' דאגיד גבי' כיון דאינו אלא משכון ואם כן הוא הדין שטר חוב ואם כן לדעת הרשב"א ודאי לא מהני שטר חוב במקום כסף אפילו בקרקע: והא דאמרינן בפרק קמא דקידושין דף ט"ז אלימא דנתן שטר חוב אדמי' היינו כסף ראיתי בתוספות רי"ד ז"ל היינו כסף פי' אדבעית לפרושי מתניחא הכא דאתא לאשמועינן דנפדה בכהאי גוונא ואין האדון יכול לעכב אם כן היינו כסף שבכסף שהוא מקבל עליו יוצא והשטר אינו אלא לראי' בעלמא אלא ודאי אין הדין כן שאין כופין האדון להוציאו עד שיתן לו כסף או שוה כסף עיין שם וכ"כ בריטב"א שם ז"ל מיהו מלוה לאו כסף הוא כלל שהרי קרקע אינו נקנה בו ואינו מחייב מי שפרע במטלטלין וכיון דכן אף אינו מגרע פדיונו במלוה ע"ש: אמנם קשה לי טובא במ"ש הרמב"ן שמחויב להלוות לו כיון שזכה בשעבוד ע"י השטר דהא שיטת הרמב"ן גבי נתן לה משכון ואמר לה התקדשי לי בו דאינה מקודשת דהוי משום דאגיד גביה וכשיטת הרשב"א והובא בר"ן פרק קמא דקידושין ואם כן הוא הדין במכר דהא שם גבי אמתא דהניח לה נסכא נמי אמרינן פריטי אין כאן וע"כ הוי נמי משום דאגיד גביה ואם כן אמאי נתחייב המלוה במה שקיבל שטר חוב מה מהני שטר חוב כיון דהלוה אגיד גביה וא"ל דוקא כסף הוא דלא מיקרי אם אגיד בי' אבל משום חליפין אית בי' אפילו אגיד בי' ומשום הכי כיון דנשתעבדו לו הקרקעות נתחייב בחליפיו את דמיו. להלוות דאם כן בהאי אמתא למה לא קנה האמתא ע"י חליפין נהי דכסף לא הוי הא הוי חליפין ואמה כנענית נקנה בחליפין ועיין בסימן ר"ג בבית יוסף שם דעת הרמב"ן דאפילו פירות נמי עבדי חליפין כשהעריכו זה נגד זה אלא ודאי כמו דכסף לא הוי משום דבעינן שיתן הקונה הכסף ולהוציא מרשותו שלא יהיה אגיד ביה ה"נ חליפין צריך הקונה להוציא החליפין מתחת ידו ושלא יהיה אגיד ביה ואם כן מה מהני שט"ח: ונראה דודאי כסף או חליפין שקונין את הדבר הנקנ' צריך להוציא מרשותו ואם אגיד הקונה בכסף או בחליפין אינו קונה את הדבר הנקנה לו אבל זה שזכה בשעבוד קרקע נתחייב הוא בדמיו והוא אינו משום קנין דהא המחזיק בקרקע שנתחייב בדמיו אינו משום קנין שקונה הכסף ע"י מה שזכה והחזיק בקרקע אלא ממילא נתחייב בדמיו כיון שקנה הקרקע ואם כן הוא הדין הזוכה בשעבוד קרקע נתחייב נמי בדמיו כיון שזכה במקחו דהוא שעבודו והוא אינו משום קנין ואם כן גבי קידושין של אשה וכן גבי אמתא דצריך קנין לגוף האשה והאמתא להוציא הכסף או החליפין מרשותו לקנות על ידו הדבר הנקנה אבל כאן אינו עושה קנין אלא כיון שזכה נתחייב בדמיו ומה לי זכה בגוף הקרקע או בשעבוד סוף סוף מכי זכה במה שזכה נתחייב בדמיו ומשום הכי מחויב להלוות וז"ב: ובזה יתיישב מה שהקשה משואל קרדום דאמרי' בקע בו קנאו לא בקע לא קנאו דהא כבר נשחעבדו נכסי משעת משיכה ולפי מ"ש לא קשה דגבי קרדום צריך קנין לקנות גוף הקרדום ושם ל"ש חיוב כיון דהבטיח קרדום זה ודאי אינו מחויב בקרדום אחרת ודלא כש"ך ואם כן לעשות קנין צריך להוציא הכסף והחליפין מרשותו לגמרי ושט"ח דאגיד בי' אינו עושה קנין לשיטת הרמב"ן וכמ"ש ודו"ק ☜ולפי זה בהאי דמכר צמר שהובא בש"ך בשם המבי"ט לפמ"ש ודאי אין הצמר נקנה אף שנתן שטר חוב דשט"ח אינו עושה קנין כלל וכמ"ש:
ט סָעִיף יז והחזיק במשכון. והוא מתשובת הרשב"א סימן אלף כ"ד הובא בבית יוסף ז"ל האומר כתבו שטר לפ' מחמת שאני ממשכן לו בית בכך וכך וקנו מידו ועד שלא נתן המלוה ללוה את המעות רוצה לחזור בו שהרשות בידו ואע"פ שנכתב השטר מיהו אם זה המלוה ירד למשכונתא וזכה בקרקע לא היה יכול לחזור בו שהרי כבר נתחייב לו במעות עם ירידתו בתוך המשכונתא אבל כשלא זכה עדיין בקרקע לא נתחייב בכלום דאי מחמ' שטר המשכון קרקע אינו נקנ' בשטר לבדו אלא בכסף ושטר עכ"ל: ונראה לענ"ד דהרשב"א לשיטתו דמפרש טעמא דמנה אין כאן משכון אין כאן בפרק קמא דקידושין משום דהא אגיד גבי' לא הוי כסף אבל להתחייב ע"י משכון מהני ומשום הכי סובר כאן דאם זכה במשכון מחויב להלוות וכמ"ש בסק"ח באורך דאף על גב דלא הוי כסף היכא דאגיד בי' היינו דאינו עושה קנין אבל כאן אינו קנין אלא כיון שזכה בקרקע נתחייב בדמיו להלוות ואינו קונה על ידי המשכון שום דבר אלא שנתחייב הזוכה במה שזכה הן בגוף הקרקע הן במשכון נתחייב הוא בדמיו מה שאין כן גבי אשה דצריך לקנות ע"י הכסף את האשה ואין הכסף עושה קנין כ"ז דאגיד בי' אבל לשיטת התוספות והרא"ש דמפרשי מנה אין כאן משכון אין כאן דאינו מחויב כלל ע"י המשכון אלא אם כן נתחייב תחלה במנה ומבואר בשלחן ערוך סימן ס' סעי' ו' ובסימן ר"ז סעיף ז' ובאבן העזר סימן נ' ולא מהני בטחונות לשידוכין אלא אם כן יאמר זכה בגוף המשכון ואם כן מכיון דלא נתחייב הלוה כלום ע"י המשכון מאי מהני לי' המשכון ואמאי יתחייב להלוות והנה במשכונת קרקע וירד המלוה לאכול בו פירות בנכייתא דאז הוי כמו שכירות בזה שפיר דמי שיתחייב המלוה להלוות כיון שכבר זכה אבל במשכון מטלטלין או משכון קרקע ואינו לפירות אלא משכון על ההלואה בזה ודאי ל"מ לי' המשכון כלל ואם כן לא נתחייב בדמ ו וז"ב ומהתימא שלא התעוררו בזה מפרשי הש"ע:
א סָעִיף א או שהודה בפני עדים וכו'. עסמ"ע סק"א דאם אמר סתם הנני מודה לך בפני עדי' בקנין שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקניין ובש"ך סק"א הביא בשם ב"ה שתמה על זה דהא משעבד נכסיו בקנין ולענ"ד נראה לתרץ דהנה אף דמסיק הש"ך בס"ק י"ד דאפי' לא התנה אמרינן אחריות ט"ס הוא מ"מ אם בא הלוה והודה בקנין שחייב לו מכבר מלוה על פה נראה דלא אמרי' ביה אחריות ט"ס דהא עיקר הטעם דאמרי' אחריות ט"ס הוא משום דלא שדי אינש זוזי בכדי כמבואר בסמ"ע וש"ך וזה שייך בשע' הלוא' כשלא רצה המלו' להלותו עד שיכתוב לו שטר או עד שיקנ' בק"ס אמרי' אף דלא התנה המלו' באחריות כיון דהתנה על ק"ס או שטר ודאי דטע' במה שלא התנה באחריות וכונתו הי' ג"כ על אחריות דלא שדי זוזי בכדי אבל כשבא הלוה ומוד' בק"ס על מלוה בע"פ שחייב לו מכבר זמן רב ולא התנה על אחריות היאך שייך לומר שהלו' טעה ושכח להתנות אחריות דהא על הלוה לא שייך סברא דלא שדי זוזי בכדי והמלוה אין לו כח להתנות באחריות לו' עליו שטעה במה שלא התנה. ואף שהסמ"ע בס"ק ב' כתב טעם אחר משום כיון דהקנ' לו בעין יפה ודאי אין מקפיד בקלא ואמרינן דמסתמא הוציאו העדי' הקול מ"מ נראה דמוכרח הוא לטעם דלא שדי זוזי בכדי ג"כ כמ"ש בתומי' סי' ס"ט סק"ח ע"ש וע"כ דבלא סברא דלא שדי זוזי בכדי לא אמרינן דטעה וכיון דלא התנה באחריות הוי כפי' שלא באחריות רק מחמת סברא דלא שדי זוזי בכדי אמרינן דטעה וא"כ בהודא' דלא שייך סברא זו לא שייך לומר אחריות ט"ס ובזה אפשר ליישב דברי הנ"י דסתרי אהדדי שהביא הש"ך בסקי"ד ולא צריכין להדוחק שכתב הסמ"ע והש"ך ע"ש. ובאמת גם בק"ס שיתן לו חובו עד זמן פלוני לא טריף ממשעבדי כשלא התנה ובהג"א לא כתב זה רק לענין אם יכולין לכתוב בלא אמר כתבו שאין ממש בקנין זה דכשאינו מקנה לו שום דבר הוי כקנין דברים דלא מהני אף לענין כתיבה משא"כ במקנה ליתן חובו עד זמן פלוני דלא הוי קנין דברי' וכותבין ומיירי כגון שמתחלת הלוא' הי' על זמן ארוך ונתרצ' בשעת הודא' לשלם בזמן קרוב א"נ מיירי להיפך שמתחלת הלואה היה על זמן קרוב ונתרצ' המלו' להמתין לו על זמן ארוך ושיקנה לו בקנין סידור בשעת הודא' דזה דמי למכיר' ושייך סברא דלא שדי אינש זוזי בכדי אמרינן ביה אחריות טעות סופר כנ"ל ברור:
ב סָעִיף א והמלו' את חבירו בשטר וכו' עש"ך שהאריך לפלפל אי שיעבודא דאורייתא אי ל"ד והואיל ואינו נוגע כ"כ לדינא לא הארכתי בו והנה בפי' דשיעבודא דאורייתא ליש פוסקים הפי' דמאן דס"ל ש"ד הוא דשעבוד הוי כקנין וא"י למכור ולהוריש ולמאן דס"ל ל"ד האמת דמיני' גובין מדאורייתא רק דס"ל דמכאן ולהבא גובה ולא אלים בשעת שיעבוד כקנין וכשמוכר והוריש קודם הגבי' שוב א"י לגבות מהן. ויש פוסקים ס"ל דאפילו מיני' לא שייך גוביינא ושיעבוד כלל בנכסים רק הא דנחתינן לנכסי' הוא מטעם כיון דפריעת ב"ח מצוה וכופין ומכין אותו עד שתצא נפשו והוא דנחתינן לנכסי' הוא ג"כ מתורת כפי'. דוק בתו' וברמב"ן סוף פ' ג"פ ובשאר פוסקים ונראה נ"מ באם נשתט' אחר הלואה דהנה מדרבנן ודאי נשתעבדו הנכסים ונחתינן לנכסי' דלא גרע מיורש רק הנ"מ מדאורייתא דלמאן דס"ל דמיניה נשתעבדו נכסי' מדאורייתא גובין ממנו מדאורייתא משא"כ למאן דס"ל דהוא מצד כופין אותו לקיים המצו' וכמו שמכין אותו עדיף טפי למיחת לנכסי' מלהכותו ע' ברמב"ן ס"פ ג"פ ושוטה לאו בן מיעבד מצוה הוא. וע' בש"ך סק"ב בד"ה עוד הבי' מהרש"ל שם עד וז"ב. כונתו שהש"ך הבין בדברי רש"ל במ"ש מדמחלקינן לתרי מימרי וכר' היינו שלפ"ד התוספות דרב פפא מחלק בין מלוה הכתוב' בתור' לשאר מלוה ע"כ ס"ל דמלוה הכתוב' בתור' אלים ובודאי ככתוב' בשטר דמיא וא"כ הרי המימרות סותרות עצמן דמעיקר' אמר דלאו ככתוב' בשטר דמיא ואח"כ אומר דכ"ע סבירא להו דר"פ ור"פ ודאי סבירא לי' דככתוב' בשטר דמיין וע"ז משיג הש"ך על הרש"ל דר"פ לא ס"ל כלל דככתובה בשטר דמיא רק דס"ל דבמלו' הכתוב' בתור' שיעבוד' דאוריית'. אבל באמת כוונת מהרש"ל להוכיח דר"פ על כרחך לא מיירי במלוה הכתוב' בתור' דאי ר"פ מיירי במלוה הכתיב' בתור' דגוב' מהיורשין ולא מהלקוחות לא הי' לו לאתויי כלל רק הא דר"פ ושוב לא קשה מה שהקש' הש"ך והנה בתומים ובקצה"ח מביאין קושיית העולם למען דס"ל שיעבוד ל"ד ואין בע"ח גובה מיורשין כלל א"כ קשה הא דאמרי' בשבועות פ' כל הנשבעין שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין וכו' הא בלא"ה אינו גובה מן היורשים מדאוריית' ועוד הקשו דהא ע"כ אינו גובה מן היורשין רק מקרקע ולא ממטלטלים א"כ הוי כפירת קרקעות עיין בדברי הפוסקים. ולפענ"ד נרא' דמשכחת לה במשכון בין בש"ה בין שלא בש"ה שהחזיר הכר בלילה למצוה או לפקדון ומבואר בסי' צ"ז סעי' כ"א דבשיש ללוה מגו נאמן לומר פרעתי במגו דהחזר' ע"ש ומכ"ש כשאינו ידוע כלל בעדים שהי' הדבר ההוא ממושכן בידו שנא' לטעון לא לויתי מעולם או פרעתי במגו דלא לויתי. וז"פ דאם המשכון ביד לוה ויש לו מגו ומודה במקצת דחייב ש"ד במקום דלא הוי המשכון הילך כגון שאכלו אפי' יש לו מגו חייב ש"ד ולפ"ז שפיר משכחת לה ביורשים כגון שהחזיר המשכון לפקדון או למצוה ללוה או לפקדון ליורשים ואכלום דכיון דהי' אביהם נאמן לטעון שלא הלוה רק נ' או שפרע מקצת במגו דאי בעי אמר שלא הי' הדבר ההיא משכון כלל ביד המלוה ואנן טענינן ליורשי' כל מה שאביהן יכול לטעון וא"כ אם היורשים מודים בחמשים ובחמשין טוענין א"י ודאי דפטורין מחמשי' כיון שאביהן הי' נאמן אך אם שייך מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם גבי יורשים היו חייבי' בודאי לשלם כל המאה דנהי דטוענין להן כל מה שאביהן יכול לטעון מ"מ הא אביהן חייב לישבע שבוע' דאוריית' כמוד' במקצת וא"כ כיון שהיורשים אינן יכולים לישבע השבוע' בברי ה"א דהוויין כמחוייב שבוע' וא"י לישבע דמשלמין והוצרך הקרא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דביורשי' לא אמרי' משואיל"מ וממילא אין חייבים רק לשלם רק החמשים שהוד' והשאר פטורין. ובקצה"ח הקשה על הש"ך דמסיק דלהכי אין גובים מן העבדים משום דשיעבודא ל"ד ובדרבנן עבדא כמטלטלי דמי ומסיק ג"כ דלרב פפא ס"ל דבמלוה הכתוב' בתורה ש"ד א"כ קשה הא דב"ק דף י"ד דאמר שוה כסף דבר הנקנה בכסף ופריך עבדים נמי ולדברי הש"ך הא שם בנזקין מיירי דהוא מלוה הכתובה בתורה דש"ד ובזה באמת עבד' כמקרקע דמי ע"ש. ולק"מ דהא בלא"ה היה לו להקשות מה פריך הש"ס מעבדים הא הרבה אמוראים ס"ל בב"ק דף י"ב בהדיא דבע"ח גובה מהעבדים אפי' מיתמי וע"כ צ"ל דקושיית הש"ס הוא לרב ושמואל והרבה אמוראים דס"ל דאין חילוק כלל בין מלוה הכתוב' בתורה או לא ובכולא שעבודא לאו דאורייתא:
ג סָעִיף א גובה מן המשועבדי'. עסמ"ע סק"ב דמסיק דוקא כשהעדים לפנינו וזוכרים זמן הקנין דאל"כ אע"פ שהלוה מודה וכו'. אין הסמ"ע רוצה ליתן טעם על כשאין העדים לפנינו דזה בלא"ה אין גובין ממשעבדי דהא יכול לטעון פרעתי אפי' תוך זמנו כמבואר בסעיף ה'. רק שטעם הסמ"ע צריך באם העדים לפנינו ואין זוכרים זמן הקנין ויש עדים אחרים שזוכרין הזמן שאין מצטרפי' לגבות מזמן הקניה מטעם שכתב הסמ"ע והיינו דחיישי' כיון שרואין שאין העדים זוכרין הזמן אמרי' מסתמא שכחו ביום הקנין להפקיע הקול דאם היו מפקיעי הקול ביום הקנין היו בודאי זוכרים זמנו. אמנם נראה דאם העדים לפנינו ואין זוכרים אם היה הקנין בר"ח ניסן או בר"ח אייר דגובה עכ"פ מר"ח אייר דביום שזוכרין שאז ודאי כבר הי' הקנין בודאי הפקיע הקול באותו יום וכן מנהג העולם שאם העדי' מסופקים באיזה יום הי' הקנין שכותבין בשטר היום שברור להם שאז היה כבר הקנין רק דעת הסמ"ע שאין מצטרפים עדות אחרים שזוכרים הזמן לכתוב מאותו זמן שוכרין העדים האחרים:
ד סָעִיף ב שלא יחזירו למלוה ע"פ מלוה בשטר. עיין תומים שהקשה הא בלא"ה צריך לומר כתבו דבלא"ה הוי מפי כתבם. ולק"מ דלהטעם דלא ליהוי מפי כתבם סגי בכתבו וחתמו בלבד ולא צ"ל תנו כדמוכח בסעיף ג' בהג"ה דכתב דכל שלא אמר כתבו הוי כפנקס משמע דכשאומר כתבו וחתמו שוב לא הוי מפי כתבם אף דלא אמר תנו ומשום שלא יחזרו למלוה ע"פ מלוה בשטר צ"ל תנו ולפ"ז אם אמר כתבו וחתמו ותנו וחזר אחר הכתיבה ומוחה מליתנו מ"מ לא הוי מפי כתב' כיון דנכתב ונחתם בשליחותו כמ"ש התומים:
ה סָעִיף ב צריכין להמלך בו. עיין ברא"ש שהקשה דהא אם אומר תן חפץ לפ' א"צ להימלך ותירץ דרגלים לדבר כיון שלא קנו ממנו וכו'. ולכאורה קשה דהא אם אומר תן שטר מתנה זו ג"כ א"צ להימלך אף דלא קנו מידו ואיכא רגלים לדבר ג"כ וצ"ל דשאני הכא דעשה שתי שליחות על הכתיב' ועל הנתינת ולא קנו מידו ואיכא רגלים לדבר שאם היו קנו מידו לא היה צריך לשני השליחות ולכך צריכין להימלך אחר קיום שליחות הכתיבה בין שליחות הנתינה. והא דלא תירץ בפשיטות דכאן איכא ב' שליחות דהיה קשה לו מכתבו ותנו דגבי גט אשה דא"צ להמלך בין כתיבה לנתינה:
ו סָעִיף ג דאם נתקיים דנין ע"פ. עש"ך סק"ט ודבריו צריך ביאור. ואפרש דבריו בקיצור. מ"ש הד"מ ונראה דמהר"מ לא קאמר אלא בשטר מקויים ואין העדים צריכין להעיד בפה ולכן מהני עדותן אע"פ שאינן זוכרין ואין השטר בתיקונו מ"מ עדות הא מיהא איכא וכו'. ולכאורה אין הבנה לדבריו הללו דלמה הצריך שיהיה מקויים הא יכולין השת' לקיימו. וכן מ"ש הרב בהג"ה דאם נתקיים דנין ע"פ תמוה דלמה הוצרך להיות שנתקיים. ונראה לפענ"ד דהנה המהר"מ אזיל בשיטת תירוץ השני של ר"י שהיא בשיטת ר"ת כמ"ש הש"ך לקמן והנה זה פשוט דאף לדעת ר"ת דמכשיר מפי כתבם במי שאינו אלם מ"מ אין עדותן נגמר עד שבא הכתב לפני ב"ד דבשעת כתיבה שכותבין חוץ לב"ד לא עדיף ההגדה מפי כתבם מהגדה בפיהם כשמגידים חוץ לב"ד אין בו ממש וכמ"ש בתשובת רמ"א סי' י"ב ועמ"ש בסי כ"ח. ולזה בעינן שיהיו העדים זוכרין העדות בשע' שבא הכתב לב"ד דכיון דאז הוי כהגדה בב"ד וקודם שבא לב"ד הוי כהגדה חוץ לב"ד ובעינן שיהיה ראוי להגיד בפה בשעה שנחשב הגדה בבית דין דכשאינו זוכר ואינו ראוי להגיד הוי כאלם דפסיל גבי' מפי כתבם ולזה כשנתקיים בב"ד ואמרינן דבשעה שנתקיים דאז בא השטר לב"ד ודאי היו זוכרין כמבואר בסי' מ"ו סעיף י' והיו ראויין להגיד ונחשב הכתב כהגדה בב"ד אבל אם עדיין לא בא השטר לב"ד להתקיים רק עתה הוא הפעם ראשון שבא השטר לב"ד ואין זוכרין העדות פסול דהא אין ראויין להגיד שעה שנחשב הגדה בב"ד והוי כאלם דפסול. משא"כ בשטר גמור שנכתב כתיקון חכמים הוי כנחקר העדות בשעת חתימה. וכשר אפי' , אינן זוכרין עתה. ובזה תבין מה שתירץ בד"מ הקושי' שהקש' מוהרי"ו על מהר"מ מהירושלמי ומה שכתב לחלק בין ע"א לב' עדים ומסיים דבב' עדים שנכתב מדעת שניהם שטר גמור הוא ומשמע דס"ל דבע"א אפי' נכתב מדעת שניהם לאו שטר הוא דבעינן דומיא דספר המקנה כמ"ש התו' בכתובות דף ה' ד"ה ורבי יוחנן ומ"ש הש"ך דתי' ב' של ר"י אזיל בשיט' ר"ת דמפי כתבם כשר בראויים להגיד. לכאור' קשה דא"כ ל"ל נוסח שטר. ונרא' כוונתו דכשכותבין בנוסח שטר למוסרו כך למלוה ולא לשנותו וכמ"ש הש"ך ואז הוי כשולח כתבו לב"ד דהא המלוה יתבע השטר בב"ד אבל כשאין כותבין בנוסח שטר דהיינו כשכותבו רק שיהיה לזכרון דברים אצלו א"כ אין שטר זה נכתב שיבוא לפני ב"ד ולא הוי כשולח כתבו לב"ד רק כמגיד חוץ לב"ד. ומה שכתב עוד הש"ך בשטר שלא נכתב כתיקון חכמים דהיינו באין בו קנין פי' דלא ס"ל עדים בחותמיו זכין ומיידי שנכתב שלא בפני המלו':
ז סָעִיף ד שלא בפני המלו'. עש"ך סקי"ד מ"ש בשם הבעה"ת במקבלי עדות דאין לב"ד וכו'. ויבואר זה אי"ה לקמן סעיף ז' ח' ט' ע"ש:
ח סָעִיף ה כשהזמין אחרים בקניינו. ודאי דאף אם לא הזמין כלל א"י לכתוב לו מה"ט שכתב הסמ"ע דא"כ כל שנים יכתבו לו שטר והא שכתב כשהזמין אחרים בקנין הוא לענין שיהיה נאמן אם טען פרעתי תוך זמנו דאז בעינן דוקא שהזמין אחרי' בקנינו דאיתרע כשלא הוציא שטר מש"ה נאמן לטעון פרעתי תוך זמנו אבל כשלא הזמין כלל שאין להם לכתוב שטר כלל אין נאמן לטעון פרעתי תוך זמנו דלא איתרע טענותו כלל:
ט סָעִיף ז לא היו קבועי' עש"ך סקי"ח דמסיק דכל הפוסקים מודים דכשהי' ע"י תביע' והב"ד חייבו אותן מתוך טענותיהן דלא בעינן שלחו ע"ש. ואף דהרמב"ם כ' וז"ל הא דהודאה או עדות בב"ד וכן היא במחבר לקמן סי' ע"ט סעיף י"ב ועדות בב"ד ע"כ הב"ד חייבוהו ואפ"ה כתב דבעינן שלחו ע"ש. וכן בש"ך בס"ק י"ד בשם הבעה"ת דמקבלי עדות א"י לכתוב שטר וכו' היינו משום דמיירי שלא עשו פס"ד עדיין על הקבלת עדות רק שהתובע בא לקבל עדות לפני הנתבע ולא באו כלל לדון בפניהם רק שיכתבו עדותן אבל כשכבר עשו פס"ד ביניהם באמת הוי שטר כמ"ש שם הש"ך ע"ש אבל בלא עשו פס"ד עדיין בפניהם רק שקיבלו עדות אסור להם ליתן עדות כתב או לעשות פס"ד שלא בפני הלוה וליתן להמלוה כתוב בלא קבעו ושלחו אבל קבעו ושלחו מעלה לוה על דעתו שהן ב"ד רשאין ליתן לו כתוב וכ"ז שקיבלו עדות בפני הלוה אבל מה שגובין עדות שלא בפני הלוה וכותבין ב"ע שהי' שלא בפני הלוה רשאין למוסרו למלוה שאין לו דין שטר בידן שכתוב בו שהי' שלא בפני הלוה. אכן גוף דברי הש"ך תמוהין ועיין בסמוך ס"ק י"א פי' דבריו:
י סָעִיף ז שמא יתן לו. עסמ"ע סקי"ט. והנה לכאורה סעיף זה וסעיף ט' הן כפולים. וגם בסעיף זה נקט הטעם מחשש דשמא יתן ובסעיף ט' נקט הטעם דשמא פרעו. ונראה דכאן בא להשמיענו הדין אם כותבין לו דאחר שנכתב ודאי דיש לו דין מלוה בשטר ומיירי כאן כשבא לכתוב בעת שעדיין ודאי לא פרע לו ובזה כתב המחבר בסעיף זה דאסור להן לכתוב לו מחשש דשמא יתן ומיירי כשאין מודיעין להלוה דאסור להן לכתוב מטעם שכתב הסמ"ע בס"ק זה ובסעיף ט' בא להשמיענו דהודא' בב"'ד הוי כמלו' בשטר אף שעדיין לא כתב דסעיף ט' קאי על מ"ש הרמב"ם והטור דהודא' בב"ד הוי כמלוה בשטר כמ"ש הסמ"ע ס"ק כ"ג והיינו דהוי כמלוה בשטר אף שלא נכתב עדיין וע"ז קאמר בסעיף ט' בד"א דהוי כמלוה בשטר קודם שנכתב כשלא קיבל את הדין וכו' והיינו קבעו ושלחו ומסיים אבל שנים שבאו לדין וכו' והיינו בלא קבעו ושלחו באמן לטעון פרעתי. ומה שמסיים דאין כותבין מיירי אפי' כשרוצים להודיע ללוה שנותנין פס"ד דאז לא שייך החשש דשמא יתן מ"מ אין כותבין מחשש דשמא פרעו כבר. ודעת הש"ך מ"ש בסקי"ח ובסק"כ ובסקכ"ג נתבאר בסמוך בסקי"א. ועש"ך סקכ"ד שחולק על הסמ"ע וס"ל דכשיכול לטעון פרעתי אינו טורף מלקוחות. ובס' קצה"ח הקש' מערב למלוה ע"פ דכשהלוה מודה דגובה מהערב ולא חיישי' לקנוניא ותירץ דערב דומ' לא"י אם פרעתיך ולקוחות דמי לא"י אם נתחייבתי לך והמציא מזה דין חדש דלקוחות שקנו תיכף אחר פס"ד באופן דליכא חשש שמא פרע קודם שלקחו דגובה מהן ע"ש ותמוהין דבריו דהבע"ח אין להם על הלוקח כלום רק על הנכסים תובע שנשתעבדו לו והן תמיד בנדר אחד כמו ערב דהנכסים ודאי נשתעבדו לו וספק אם יצאו משיעבודן. והעיקר נראה דל"ד כלל לערב דבשלמא בערב כיון שנתערב בעד מלוה ע"פ ודאי על דעת כך נתערב דכשיתחייב הלוה בב"ד באיזה אופן שיתחייב ולא יהיה ללוה לשלם אז יתחייב הערב מצד ערבות דאם לא היתה כוונתו להיות ערב רק שיהיה ערב באם שהלוה הוא חייב על פי האמת ואם הלוה יהיה יכול לפטור עצמו מן הדין רק שיתחייב ע"פ דיבורו לא יהיה עליו דין ערב א"כ לעולם לא יתחייב הערב לשלם כיון דמלוה ע"פ הוא ולעולם יכול הוא לטעון פרעתי. גם מה שנסתפק בקצה"ח בהא דעמד בדין גובה ממשעבדי אי גובה מלקוחות שקנה באותו היום אחר שעמד בדין וגם אי גובה מהיורשין כשמת בו ביום. ולפענ"ד אין כאן מקום ספק דודאי מלקוחות לא גבה דהא כתובה כמעש' ב"ד דמי לשמואל כמבואר בגיטין דף י"ח דיש קול לנשואין ואפ"ה איני גובה מלקוחות שבאותו היום דהא אפי' בב' כתובות ביום א' חולקין והטעם דטריפת לקוחות משום נעילת דלת הוא רק בהלוא' ובשאר ענייני ממון הוא משום תקנ' כמ"ש התו' בב"ב ד' קע"ה בד"ה או מן היורשין ולכך הושוו מדותיהם ומעש' ב"ד אין לו רק דין שטר ולכך כמו ששטר אינו גובה רק מיום המחרת כמו כן מעש' ב"ד וכתובה אבל מיורשין גבי אפי' לרב ושמואל דהא כתובה לא גבי מלקוחות רק ממחרת יום הכתיבה וכן שטר וכשמת ביום הכתיבה ודאי דגובה מיורשין. והטעם מהא דאינו גובה מלקוחות רק מיום המחרת כתבו התוס' בכתובות דף צ"ד משום דאינו מוכח מתוכו והר"ן בפ' המגרש כתב דדוקא נגד הלוקח ב' שלקח אחריו אינו מוכח כיון שי"ל שקנה קודם אבל המוכר גופיה א"י לחזור בו דנגד המוכר מוכח הוא דכשהשטר בידו הוא ראיה שהחזרה הוא אחר מסירה ולפ"ז גבי היורשין ג"כ מוכח כיון דע"כ מסירת השטר היה בחייו כתבו התו' בב"ק דף י"ח בד"ה כגון שעשאו אפותיקי דלא חש לשיעבוד נכסים של לקוחות לא שייך הטעם דנעילת דלת לגבי היורשים והכא דכתב שטר או עשה ק"ס דהוי כשטר או עמד בדין רק שלא היה יכול לעשות יותר לענין טריפת לקוחות לענין הלקוחות שקני באותו יום דאפי' אם היה כותב השעות מ"מ בשטר מכירה לא יהי' כתוב השעה וכל טצדקי דהי' יכול למיעבד לענין טריפת לקוחות עביד ודאי דגבו מיורשים שירשו אחר שעמד בדין או אחר שכ' השטר אפי' באותו יום: (") ואמר פרעתי נאמן. עסמ"ע סקכ"ו ויש ט"ס וכצ"ל וכשיהי' כתב הודאה בידו לא יהיה נאמן ואף שהטור כתב בשם הרמב"ם דס"ל דאפי' כשהפס"ד בידו נאמן לומר פרעתי כתב הודאה שאני אבל מדברי מור"ם ר"ס נראה בהג"ה דמשוה וכו'. ולפ"ז לשיטת הסמ"ע פס"ד גרע מכתב הודאה דבכתב הודאה כשהוא ת"י המלו' אפי' לא קבעו ושלחו א"נ לומר פרעתי משא"כ בפס"ד אפי' הוא ת"י מחלוקת הפוסקים אי נאמן לומר פרעתי בלא קבעו וישלחו. ולשיטת הרמ"א כתב הודא' שוה בכל אופן לפס"ד אבל בקבעו ושלחו אף לשיטת הסמ"ע אפי' לא כתבו עדיין הפס"ד א"נ לומר פרעתי דלא גרע מהודא' כן מבואר להדיא להמעיין בסמ"ע ופרישה. אבל הש"ך יש לו שיטה אחרת בזה דהנה לכאור' דברי הש"ך תמוהין מאור כמ"ש בסקכ"ד לתרץ דעת הע"ש שכתב דאפי' בציית דינא (דהיינו לא שלחו אחריו) רק שנתברר שלא פרע כותבין וע"ז תמה הסמ"ע בסקכ"ו דהא מוכח מדברי הרמב"ם והמחבר דאפי' בא בעת שעדיין ודאי לא פרע אין כותבין ותי' הש"ך בסקכ"ה דהרמב"ם מיירי בהודא' ולכך אין כותבין בלא קבעו ושלחו אפי' בנתברר שלא פרע. והע"ש מפרש מה שכתב הרי"ף וז"ל הרי"ף ולא דעמד בדין הוי כמלוה בשטר ה"מ היכא דלא צאית דינא ונתברר דלא פרע כו'. ופי' הע"ש ללא צאית דינא היינו ששלחו אחריו (ומיירי בהודא' דלא הוי מלוה בשטר רק בקבעו ושלחו) ומ"ש הרי"ף א"נ ציית דינא (דהיינו אפי' לא שלחו) ונתברר דלא פרע מיירי בפס"ד שהדיינים מחייבין אותו מתוך טענותיהן דזהו הוי בקבעו ושלחו כמ"ש בש"ך בסקי"ח מש"ה כותבין אפי' בלא שלחו כשנתברר דלא פרע כן הוא כוונת הש"ך בס"ק כ"ג. והוא תמוה מאוד דכיון דפס"ד במקום שהדיינים חייבו אותו מתוך טענותיהן הוי בקבעו ושלחו כמ"ש הש"ך בסקי"ח א"כ אפי' לא נתברר דלא פרע כותבין כמבואר בסעיף ז' בקבעו ושלחו דכותבין אפי לא נתברר ועש"ך שם ועוד תמוה מה דמשמע בסקי"ח דבדבר שהדיינים מחייבין אותו מתוך טענותיהן הוי כמו קבעו ושלחו וא"נ לומר פרעתי רק בהודא' שאין הב"ד עושין כלום בעינן קבעו ושלחו והוא תמוה מאוד דהא בהדיא מבואר בב"מ דף י"ז והוא במחבר לקמן סי' ע"ט סעיף י"ג באומר לו צא תן לו ואמר פרעתי והעדים העידו שלא פרע הוחזק כפרן לאותו ממון וכתב הרא"ש הפי' לענין שא"נ לומר פרעתי אח"כ. ולפ"ד הש"ך להא באן טען פרעתי והעדים העידו שלא פרע דהרי אתחייב ע"פ ב"ד מהמת העדים שהכחישוהו א"כ ל"ל טעמא דהוחזק כפרן הא בלא"ה א"נ לטעון פרעתי נגד הפס"ד. גם מה שמבואר שם דבחייב אתה ליתן לו דלא הוחזק כפרן ונאמן מה בכך דלא הוחזק כפרן מ"מ הא א"נ מכח הפס"ד שחייבו אותו הב"ד מחמת העדים דהוי כמלוה בשטר לדברי הש"ך. וגם מוכח מכמה דוכתי דבעינן שיתרה בו בפני עדים שלא יפרענו בלא עדים הא בלא"ה א"נ. לכן נראה לפרש כוונת הש"ך דהא דאם חייבו אותו הב"ד מתוך טענותיהן הוא בקבעו ושלחו הוא רק לענין זה דהש"ך ס"ל דמחלוק' הרמב"ם ורוב הפוסקים שהביא בס"ק ך' היא רק בקבעו ושלחו אבל בלא קבעו ושלחו לכ"ע אינן יכולין לכתוב כלל אפי' כשמודיעין ללוה מטעם דלאו שם דיינים עליהם רק שם עדים ואסורין לכתוב כשלא אמר להן כתבו וחולק על הסמ"ע דס"ל דאפי' בלא קבעו ושלחו כותבין כשנתברר דלא פרע ומודיעין ללו' כמש"ל והש"ך ס"ל דאין כותבין אפי' כשמודיעין ללו' דחיישי' שמא יפרע לו ולא יחוש ליקח השטר מידו ונמצא זה תובע אותו בשטר וכו' ובאמת לפ"ד הש"ך אין לו דין שטר כיון שלא אמר כתבו ולענין זה כ' הש"ך דדוקא בהודא' שלא קבעו ושלחו אין להם רק שם עדים ואסורין לכתוב בלא כתבו אבל במקום שבאו התובע והנתבע לדון לפניהם והדיינין מחייבין אותו מתוך טענותיהם ודאי שם דיינין עליהם לכתוב בלא צווי המתחייב וזה אמת ברור כמ"ש הש"ך דלא נשמע בשום דוכתי בפס"ד ואדרכת' שלא יהיה מועיל רק בקבעו ושלחו אבל ברור דנאמן לומר פרעתי בפס"ד כ"ז שלא הודיע ללו' שיכתבו פס"ד אף בקבעו ושלחו דפס"ד גרע מהודא' כשלא הודיע דבשלמא בהודא' לא בא לפני הדיינים לגבות המעות רק שיהיה לו ראיה שלא יהי' יכול לכפור וההודאה ניתן לכתוב להיות לראיה מש"ה הוי ההודא' כשטר ראיה כיון שעומר לכתיבה לראיה כמו קנין משא"כ כשבאין לדון לפני ב"ד ובאין כדי לגבות תיכף המעות ולא שיתנו לו ראיה וכיון דקיבל עליו הדין נאמן לטעון שפרע ואפי' בקבעו ושלחו דבפס"ד אין הפרש כלל בין שלחו ללא שלחו שם דיינים עליהם רק כשניתן לו הפס"ד בידיעת הבע"ד אז א"נ לומר פרעתי משום חזקה דהי' לו ליקח הפס"ד מידו ומ"ש הש"ך בסק"ט דאפי' לא נכתב א"נ לטעון פרעתי היינו כשהודיעו ללוה שיכתבו לו וא"ש דברי הש"ך דבפס"ד כשנתברר דלא פרע כותבין אפי' בלא קבעו ושלחו כשמודיעין ללוה משא"כ באודית' כשלא קבעו ושלחו אין כותבין אפי' כשמודיעין ללוה משום דשם עדים עליהם ולא מהני כתיבתן בלא ציווי הלו' אמנם להסמ"ע אפי' בפס"ד בקבעו ושלחו אפי' לא נכתב א"נ לומר פרעתי כמו בהודא' ממש וראי' לזה דהא הקשו הא דהודאה דסנהדרין מהא דב"מ דף י"ז דנאמן לומר פרעתי ותירצו דהך דסנהדר' מיירי בלא ציית דינא ופירשו בו דהיינו בשלחו והך דב"מ מיירי בציית דינ' והיינו בלא שלחו ואם איתא דפס"ד גרע דאפי' בקבעו ושלחו נאמן היה להם לתרץ בקיצור דהך דב"מ מיירי בפס"ד דנאמן אפי' בקבעו ושלחו או דאין חילוק כלל לדבריהם בין הודא' לפס"ד משא"כ להש"ך גרע פס"ד דאפי' בקבעו ושלחו נאמן כשלא נכתב ומפרש בציית לדינ' שכ' הרי"ף בפס"ד וסובר דבפס"ד אפי' בלא שלחו הוי כשלחו וכמש"ל ועיקר נרא' להורות כדברי הש"ך דלא מצינו בשום מקום בפס"ד לחלק בין קבעו ושלחו ללא קבעו ושלחו:
יא סָעִיף י ואם זה איחר כמה ימים הפסיד בידו ולא תבעו סברא שפרעו מדשתק כולי האי וכו' ומ"מ נרא' דדוקא בפס"ד בלא שטר אמרינן סברא זו אבל אם יש ג"כ שט"ח בידו עם הפסיד לא אמרי' סבר' זו לאורועי כח השטר שבידו:
יב סָעִיף יא לענין טריפת לקוחות. עש"ך סקל"ד שתמה דא"כ אפי' מיניה דהא הוי מפיהם ולא מפ"כ וכו' ולק"מ דלענין שלא יהיה מפ"כ לא בעינן רק שיאמר להם כתבו וחתמו אף שלא אמר תנו וכן מוכח מסעיף ג' בהג"ה שכתב וז"ל וכל שלא אמר כתבו וחתמו הוי בפנקס בעלמא משמע דכשאמר כו"ח אף שלא אמר תנו לא הוי שוב מפ"כ וכמ"ש בתומים בהדי' אבל לענין טריפת לקוחות בעינן ודאי שיאמר ג"כ תנו א"כ יש לומר דעיקר החשש הוא שמא לא אמר רק כו"ח ולא אמר כו"ח ותנו וסברי דבכתבו וחתמו לבד סגי אבל להא לא חיישינן שיכתבו בלא צוואתו כלל (") דהוי כמשקרי בעיקר הענין ולהא ל"ח:
יג סָעִיף יג ואפי' אומר המלו' עש"ך הטעם דחיישינן דילמא מערים הוא. ובתומים הקש' הא כיון שלא ציו' הלו' הוי מפ"כ וכו' ולפע"ד לק"מ דהא כשכותבין שטר ללוה לעולם אין העדים יודעין מהלוא' ועיקר עדותן נגמר בשעת מסירת השטר כמ"ש הר"ן בפ' המגרש דעידי חתימה מטעם מסירה הן כורתין וא"כ תלוי העיקר כשמצו' הלוה ליתן (") וכשאמר תנו נגמר עדותן בשעת מסירה אמנם למ"ד עדיו בחז"ל האמת דכשנעש' בשעת חתימה שלא כציווי הלו' פסול ואפשר דהא שכתבו התו' בגיטין ב' ד"ה מודה ר"א במזוייף דאם העדים חותמין על נייר חלק ואח"כ כתבו השטר עליו דפסול וכו'. דהוא ג"כ למ"ד עדיו בחז"ל. ועוד אפשר לחלק דכשחותמין על נייר חלק אין כאן הגדה כלל ופסול משא"כ כשחותמין עצמן בלא ציווי הלו' אף שהוא שקר עכשיו מ"מ נגמר עדותן למפרע כשאומר הלו' אח"כ תנו:
יד סָעִיף יג בד"א בשטר שיש בו קנין שהרי וכו' עש"ך סקל"ט שהקש' להרא"ש שכתב בדעת הרי"ף דבשובר לא בעינן מטא לידי' מהא דמקש' הש"ס על אביי ממתניתין דמצא גיטי נשים ומשני ה"מ היכא דמטי לידי' ולדעת הרי"ף אכתי לא מתרצי קושיין בשוברין. ובפרישה הקשה ג"כ מהא דאין האשה מודה דלא יחזיר ואי לא בעינן מטא לידיה מה בכך שאין האש' מודה. ובתומים תי' דהרי"ף ס"ל דבשטרות שא"א לקנות רק בשטר בעינן שיגיע השטר לידו משא"כ מחילה דא"צ קנין ולא שטר רק באמירה בעלמא לא בעינן שיגיע השטר לידו אבל מ"מ לאמירה בעינן שיזכה למפרע משעת חתימה. ואף שדעת הרא"ש דבעדים בחותמיו זכין לו היכא דבעינן מטא שטרא לידי' כשמכר בנתיים לא מהני שוב מה שמטא לידי' אח"כ היינו דוקא בשטר כיון שמכר נתבטל השטר ולא מהני מטא לידי' אבל בשובר דל"צ רק אמיר' אף שמכר אח"כ בנתיים מהני אמירה דידיה אח"כ ע"ש. ולפעד"נ דאי נימא דלא מהני עידיו בחז"ל רק כשאומר אח"כ ודאי דכשמכר בנתיים לא מהני שוב אמיר' דידיה. ולפעד"נ ליישב דהרי"ף ס"ל דאפי' בשטר הקנאה בעינן מטא לידי'. וע' בש"מ שהביא בשם הרי"ף בתשובת שאל' שהביא ראיה מהא דסמפון היוצא מת"י מלוה וכו' וע"ש שכתב שהכותב שטר ע"ד ללות אף בקנין כותבו וע"ד כן וכו' שאם ילוה ירצה בשיעבוד זה וכו'. ומה שהקשה שם בשיטה מהא דלשמואל דאמר המוציא שטר הקנא' יחזיר נראה דס"ל כשיטת הר"א שהביא שם וז"ל לומר שאין חוששין שמא לא לוה שאלמלא שכבר לוה לא הוי משעבד נפשיה בקנין והרי"ף בתשובה שם מיירי שידוע שלא אמר תנו בידי דהא מסיים שם דשטר היוצא מת"י לאו כלום הוא ע"ש. דלפ"ז נראה דאפי' לפי הס"ד דס"ל דכשעדים בחז"ל לא בעינן מטא לידיה והוא דוקא בשטר מתנה דשיחרור שגובה בשטר לבד אבל בשטר הלואה ודאי דעל דעת ללות הוא כותב ועל תנאי הלואה ודאי דבעינן הלוא לבסוף רק דלא בעינן דלימטי' שטרא לידיה לבסוף ואפילו נאבד השטר גובה למפרע משעת חתימה כשהלוה לבסוף מש"ה בשובר אף שזוכ' מיד בה למאן דס"ל עדים בחז"ל ולא בעינן מטא לידי' מ"מ פרעון ודאי בעינן דעל תנאי פרעון נכתב וכדמוכח מהא דסמפון היוצא מת"י מלוה דספ"ק דמציע' ובפרט למ"ש הש"ך בסי' פ"א סקע"ד דחיישינן לשמא אמר תנו בידי ע"ש ודאי דדעתו היה לכשיפרע וכל תנאי שבממון קיים רק שזוכה בשטר מחילה מעכשיו ולכשיפרע וכשפורע אח"כ נמחל חובו למפרע כמו גבי תנאי מעכשיו וא"ש ג"כ הקושיא משוברין דשם חיישינן שמא לא פרע עדיין ולא נתקיים התנאי כלל אבל כשהאשה מודה חשוב כפירעון דדמי לאומר הריני כאלו התקבלתי וזכה למפרע דדמי לתנאי דמעכשיו משא"כ בשאר שטר דבעינן מטא לידיה ולא תגמר הקנין של עדים בחז"ל עד דמטא לידיה מחמת שהקנין של עדים בחז"ל הוא רק מדרבנן והם אמרו דבעינן מטא לידיה לגוף הקנין שפיר כתב חרא"ש דכשמכר בנתיים לא מהני מה שמטא לידיה אח"כ. עוד הקש' הש"ך על הרא"ש שמחלק בין מכר להלואה דבמכר כשמכר בנתיים לא מהני מטא לידיה אח"כ וכתב וז"ל דניחוש דלמא טריף מהלקוחות שקנו אח"כ וכו' כוונת קושייתו דמ"ש שיעבוד ממכר וכמו דלא מהני במכר כשמכר בנתיים ה"נ ל"מ בשיעבוד כשמכר בנתיים ונרא' ליישב דדעת הרא"ש הוא דוקא בשטר מכר כשמכר קודם מסירת השטר נתבטל השטר לגמרי לא מהני שוב מסירת השטר משא"כ בשטר שיעבוד אף שמכר קרקע אחת לא נתבטל' השטר שיעבוד ולענין שאר נכסים מהני מסירת השטר שיגב' בו למפרע משעת חתימ' ומה שהקשה מכותבין שטר למוכר אשתמיטתי' מ"ש הר"ן הובא בשיט' דלא חיישינן לכתחילה שמא ימכור לזה ויחזור וימכור לאחר וכו' ומה שהקש' משיחרור ג"כ ל"ק דהא כתב התומים דל"ח בשיחרור שמא מכר העבד בנתיים ואח"כ ימסור לו השיחרור דלא חשיד לקלקל העבד להתירו בבת חורין שלא כדין והש"ס לא מקש' רק שמא מכר העבד נכסים בנתיים ובודאי אף שמכר העבד נכסים בנתיים מהני מטא השיחרור לידי' אח"כ להיות זוכה בו למפרע כיון דהשטר שיחרור לא נתבטל במה שמכר העבד נכסים מהני מטא לידי' כמש"ל לענין שטר שיעבוד עוד יש ליישב קושית הש"ך משוברין דודאי בשובר פרעון בעינן מטא לידיה כדמוכח מהא דסימפון היוצא מת"י מלו' וה"נ חיישי' שמא המלוה הכינו ונפל מידו כמו דספ"ק דמציעא והרי"ף לא כתב סברא זו דלא בעינן מטא לידי' רק בשטר מחילה. ושם בב"מ גבי מצא שובר דמסיק אפ"ת ליתא לדשמואל אביי לטעמי' דאמר עדים בחז"ל וכיון דליתא לדשמואל ולא מהני שובר של מלו' אחר שמכר השט"ח ודא' דס"ל אין כותבין שובר פרעון דהא יש לחוש לפסיד' דלקוחות דשמא מכר השט"ח ואין מועיל שובר שלו וכיון דאין כותבין ס"ל דל"ח כלל לשמא שובר פירעון הוא ומחזקינן ליה בשובר מחיל' ושפיר כתב הרי"ף דלא בעינן מטא לידיה. ומה שכ' הש"ך לעיל ולענין שטר הקנא' אין מקומו שם וט"ס הוא שם ומקומו צ"ל בסוף הס"ק זה גם יש ט"ס שם בד"ה ואע"ג וצ"ל כהרי"ף דבשטרי הקנא' בעינן ג"כ דמטא לידי' ותיבת לא ט"ס ולענין גוף הדין שכתב דדעת הרב' פוסקים דבעינן בשטר הקנא' מטא לידיה קשה דהא בקנין לבד אפי' לא כתבו כלל גוב' ממשעבדי וא"י לטעון פרעתי כמבואר לעיל. ודוחק לומר דכשאמר כתבו ותנו גרע. וצ"ל בכוונתם דמיירי דוקא בקנו מידו שלא בפני המלו' דהא דאוקמי בב"מ בשטר הקנא' הוא מתניתין דכותבין שטר ללוה בלא מלוה והיינו שלא בפני המלו' ובזה סתם קנין לאו לכתיבה עומד כמ"ש הר"ן הביאו המחבר סעיף זה. וס"ל להנך פוסקים דבזה בעינן ג"כ דוקא מטא לידי' אפי' ציוה הלוה בשעת קנין לכתוב וליתן. ולפ"ז נסתר הראיה שהביא הש"ך מהר"ן בפ' התקבל ודוק ועי"ל דהא דבעינן בשטר הקנא' מטא לידיה היינו כשלא הלוה דשטר הקנא' הוא בין ילוה ובין לא ילוה לכך בעינן מטא לידי'. כיון שלא הלוה ומטעם שודאי על תנאי הלוא' נכתב כמ"ש הראב"ד הובא בש"מ דף י"ג אבל כשכבר הלו' בעידי קנין לבד גובה ממשעבדי ומכ"ש כשכבר כתבו השטר רק שלא מטא לידיה ועיין בשיטה שם שמוכח כן מדבריו בהדיא והנה להנך פוסקים דס"ל דלא בעינן מטא לידיה וכתב הש"ך דמן הסתם היא אף אם לא ילוה וכו' אין כונתו דא"צ להלות לו כלל דזה אין שום סברא כלל דודאי על תנאי הלואה נכתב דהיינו מחמת שהמלו' התחייב עצמו להלות נתן לו שטר בקנין רק כונתו דהוא זכה תיכף בהשיעבוד נכסים ועל המלוה נעשה ההלואה כחוב מלוה ע"פ שמחייב ליתן לו מעות ההלואה שהבטיח לו ויכול המלוה לפטור נפשו ולומר כבר הלויתיך ואין הלוה יכול לבטל השטר ולטעון לא הלויתני. והשטר יהא בתקפו. כן משמע מתשובת הריב"ש וסי' קס"א שכתב וז"ל מה שפרש"י בין ילוה בין לא ילוה אין הכוונה שלא ילוה לגמרי דזה שטר חיוב הוא אלא הכוונה שמשעבד נכסים בהשטר אפי' לא ילוה וההלואה יהיה על המלוה כמלו' ע"פ וכן מוכח מהא דלקמן סעיף י"ז ועי' במש"ש:
טו סָעִיף יג וכתבו לו. עש"ך סקמ"ד או שאמר כתבו סתם וכו'. ועש"ך סי' נ"ו סקכ"ז דלא חיישינן במצא שטר הקנאה דילמא אמר תנו בידי ולכאורה קשה דבסי' פ"א סקע"ד כ' גבי שובר דחיישי' לשמא אמר תנו בידי ואפשר דה"ט דבשטר הקנאה דאפי' בכתבו סתם יכולין ליתן למלוה מש"ה ל"ח לשמא אמר תנו בידי משא"כ בשובר או בשטר דלאו הקנאה דבעינן דוקא שיאמר תני דדוקא כשמוחל או פוטרו בשניהם אפי' כתבו א"צ לומר כמבואר בס"ג אבל כשאומר סתם כתבו שובר יש לחוש לשמא הכינו ואסורין ליתן עד שיאמר תנו אבל בסתם כתבו צריכין להימלך בו לכך חיישינן דילמא אמר סתם כתבו דאז הוי כתנו בידי. ודע דאף דלא בעינן בשטר הקנא' מטא לידי' מ"מ אם מוח' קודם הנתינה שלא ליתן לידו אינו גובה ממשעבדי עיין בסי' ל"ט סעיף ד' ובסי' דמ"ג סעיף ט' בהג"ה ובסמ"ע סקט"ז וי"ז וע"ש בסמ"ע סק"ט דאפי' מוחה מליתנו אחר הכתיבה. וכן בסי' ל"ט בסמ"ע סקי"ג דמדמ' שטר הלואה לשטר מכירה ובזה יש ליישב קושית התו' בב"מ דף י"ג בד"ה משום דקשיא לי' לאביי שהקשו וז"ל תימא דמשום כך לא הוצרך לומר עדים בחתומיו זכין לו וע"ל בסי' ס"ה מ"ש בזה:
טז סָעִיף יד ומסר החייב השטר והש"ך הניח זה בצ"ע ונראה דאפי' להמחבר דוקא בקנין דמשעת קנין זכו בו רק משום שאמר תנו בידי אמרינן דלא כוון בהקנין רק על תנאי דהיינו שיהיה למפרע ואחר שהתקיים התנאי אותו הדבר שבמחשבתו מש"ה אמרינן שלשון בידי שאמר דכונתו לא היה רק שכל זמן שיהיה השטר בידי לא יתחיל הקנין אבל כשמוציאו מתחת ידו להמתחייב אף שמסרו לא"מ ע"כ כבר נתקיים תנאו שהיה במחשבתו ובודאי לא היה כונתו בלשון תנו בידי רק לתנאי זה אבל בשטרי דלאו הקנאה רק שקונה אותו בשטר כשמטא לידיה ודאי דבעינן שיגיע ליד שניהם דשניה' צריכין לעשות קנין כמו במקדש או במגרש ב' נשים בשטר אחד או בשטר מתנה לב' אנשים ביחד דבעינן שיתן לזה ואח"כ לזה שיעשו שניהם הקנין ובקנין סתם ולא אמר תנו בידי לפי מה דקימ"ל דבשטר הקנאה בסתם לא בעינן מטא לידיה אין צורך להאי דינא כלל:
יז סָעִיף יז לוה שבא לב"ד. המעיין בבעה"ת יראה דמיירי בשטר הקנא' וכן המחבר איירי בכך דהא פסק דאין כותבין שטר חוב ללוה רק בשטר הקנאה ומש"ה ס"ל להרמב"ן הובא בש"ך דחייב להלוותו לו כיון ששטר הקנאה הוא בין ילוה ובין לא ילוה וההלואה היא רק חוב ע"פ על המלוה כמש"ל. וא"כ זכה המלוה בהשיעבוד נכסים תיכף על השטר ואפי' לא מטא לידי' דבשטר הקנא' לא בעינן מטא לידיה וכיון שקנה המלוה השיעבוד נתחייב בדמי השיעבוד כמו בקנה חפץ שנתחייב הקונה בדמים. ונראה דאף דמיירי ע"כ כשאמר תנו בידי דהא לשון המחבר הוא לוה שבא בשט"ח שבידו וכשלא אמר תנו בידי מוסרין אותו למלוה ולא ללוה מ"מ אף שאמר תנו בידי הוי קנין למפרע כשיגיע לידו והוי כזוכה בחפץ ע"י קנין על תנאי שנתחייב בדמיהן על כרחו כשמקיים הלוה את התנאי. אבל בשטר דלאו הקנא' דבעינן מטא לידו שיהי' בו קנין דאורייתא דבלא קנין דאורייתא לא תיקנו רבנן שיהיה קנין למפרע וכיון דליכא קנין כלל כ"ז שלא מטא לידיה נראה דאין יכול לכפות את המלוה ללות לכ"ע והרשב"א דפליג אפי' בשטר קנין הוא מטעם דס"ל דשיעבוד ל"ד לקנין דדוקא כשקונה דבר בקנין נתחייב ליתן דמים שהמוכר א"י לחזור בו משא"כ הכא דלא קנה רק שיעבוד נכסי ל"ד לקנין וכמו שאבאר לקמן בס"ק הסמוך. וכיון שכן תמוה מה שהקשה הש"ך מסי' רל"ח דשם במוכר בקנין מיירי כמבואר שם בסעי' א' וכיון דבקנין מיירי שנקנה החפץ בקנין ללוקח ודאי נתחייב הלוקח בדמים ואין שום חולק ע"ז ועיקר המחלוקת אם לדמות שיעבוד לקנין וכן תמה בתומים. והנה ליישב הוכחת הרשב"א ולהליץ בעד הרמב"ן וגם ליישב כל הראיות שהביא בתומים ולהסביר דברי הרמב"ן נראה דהנה מבואר בכמה מקומות שיש הפרש בין קנין לחיוב דבקנין נקנה לו גוף החפץ ויכול לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות אבל כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פ' אין לו קנין בגוף החפץ רק שהחיוב חל אגברא ויכולין הב"ד לכפותו ולהגבות אותו החפץ שנתחייב לו ולהקנותו במשיכה דאף הגביית ב"ד צריך לעשות קנין משיכה בדבר שמשיכה קונ' ואפי' תפס החפץ שנתחייב לו הלה וקידש בו אשה קודם גבית ב"ד אינ' מקודשת ואם המחויב קידש אשה בחפץ שנתחייב בו מקודשת וכן אם מכרו מכור דשלו הוא רק שהב"ד כופין אותו לשלם דמי שווי חפץ שנתחייב כיון שקילקל החיוב. והנה מבואר ג"כ במוכר חפץ לפ' שכיון שקנה הלה החפץ נתחייב הלה במה שהבטיח ליתן נגד דמי מכירתו כמבואר בר"פ הזהב (בבא מציעא דף מ"ה) ע"ש דאמר נקנה הכסף בכ"מ נתחייב נברא מיבעיא ליה ע"ש ברש"י וע"ש בנ"י שכתב דאם אמר לו ליתן לו כור חיטין בהחפץ שמחויב ליתן לו כור חיטין דוקא ע"ש בד"ה דאי אמר לו מארנקי ישנה אלמא דהקונה חפץ חל עליו חיוב במה שהבטיח ודינו בזה כדין המתחייב חפץ לחבירו ועמ"ש בסי' של"ג שלא יקשה על הנ"י שם מהא דמבטיח ליתן לו חפץ בשכרו ע"ש. ולפז"נ דטעם הרמב"ן דס"ל דמחויב להלות לו וכן טעם המבי"ט דמחויב ליתן לו המטלטלין לאו משום דהשטר הוי כסף דשט"ח שלו לא הוי ככסף משום דאגיד גבי' כמבואר באה"ע סי' כ"ט ע"ש בח"מ ע' בריטב"א ובתו' רי"ד בקידושין דף ט"ז שכ"כ בהדיא דלא קנו מטעם כסף וגם לחליפין לא דמי דהא חוב למטבע דמי ואין מטבע קונה בחליפין וגם אילו היה דמי לחליפין היה שפחה כנענית נקנה בשט"ח שנותן אנפשיה דהא שפחה נקנית בחליפין ובהדיא כתב הריטב"א דאינה נקנית אלא ע"כ טעם הרמב"ם הוא דמדמה שיעבוד לקנין וכמו שקנה חפץ נתחייב גברא בדמים כמו כן הכא כיון שקנה השיעבוד וכמ"ש הרמב"ן הובא בטור שנקנה לו השיעבוד בחליפין וכו' וכוונתו כיון דמיירי בשטר הקנאה וכמש"ל נקנ' לו השיעבוד נכסי בחליפין דהיינו בהק"ס השיעבוד מדמה אותו לקונה חפץ בקנין שנתחייב בדמיו וה"נ באם הבטיח להקיף לו מטלטלין והוא קנה השיעבוד לנכסי דהוה כקונה חפץ להרמב'קן ונתחייב לו בחיוב נברא אהמטלטלין שהבטיח לו כמ"ש הנ"י בפ' הזהב שהבאתי לעיל כמו בקונה חפץ והבטיח לו מטלטלין ידועין דנתחייב גברא בהמטלטלין הידועין אבל אין לו שום קנין בגוף המטלטלין והב"ד יכולין לכפותו ולהגבותו המטלטלין שהבטיח וקונה בגביית ב"ד. ואם מכרן קודם שהגבוהו אותו הב"ד מכרו מכור שאין לו קנין הגוף במטלטלין ומחוייב לשלם דמיהן שיהיה נגד השיעבוד שנשתעבד. אמנם הבע"ח של לוה אין יכול לתפוס המטלטלין מיד המלוה כיון שאין להלוה קנין הגוף בהם ודלא כהמבי"ט. ולפ"ז נסתלקו כל הוכחות שהביאו נגד דעת הרמב"ן דמהא דקידושין שהביא הרשב"א אין ראיה דשם לענין קידושין מיירי וכיון דגוף הממון שלו לפי מאי דס"ד דמשיכה אינו קונה בשומרין ולא בהלואה וממילא לא נקנית לו גוף המעות שיהיה שלו רק שחל חיוב עליו מטעם שקנה השיעבוד נכסי אבל גוף המעות עדיין שלו הוא קודם שיכופו אותו הב"ד להגבות לו דגוף המעות שלו ממילא יכול לקדש בהן אשה ויתחייב באמת מחמת החיוב להלות מעות אחרים כיון שקילקל החיוב שנתחייב להלוקח מעות אלו וכן משואל קורדם שהביא הש"ך ל"ק דשם לענין קנין גוף החפץ מיירי אם יכול להפקיע ע"י מכיר' קנין שאילה דאי משיכה אינו עושה קנין בגוף החפץ כו' להפקיע ע"י מכיר' וכיוצא משא"כ כשמשיכה קונה בשאלה אפי' אם מכרו אינו מכור אבל באמת אי לא תיקנו משיכה בשאלה מ"מ מחוייב הוא בחיוב גברא ליתן קורדם זה ובשמכרו מחויב ליתן קורדם אחר או שווי דמי השאלה וכמש"ל אפי' אי נימא דמשיכה אינו קונה בשאלה וכן שפחה כנענית אינו נקנה בשט"ח שנותן דבש"כ בעינן קנין הגוף וכן כל הוכחות שהביא בתומים מהא דב"מ דף ע"ג ושאר הוכחות שהביא שם נסתלקו דשם לענין קנין גוף החפץ מיירי אבל לענין חיוב באמת חייב וכמש"ל:
יח סָעִיף יז והחזיק במשכון. והטעם נראה דדוקא מה שקנה שיעבוד נכסי ל"ד לקונה חפץ בשיעבוד נכסי דבר שאינו ברשותו הוא דהא מכאן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה וזבין מלוה לאו כלום הוא ואין לו שום קנין בהשיעבוד נכסי מש"ה ל"ד לקונה חפץ שיתחייב בדמיו משא"כ בהחזיק במשכון שיש לו קנין בגוף המשכון לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות דמי לקונה חפץ שנתחייב בדמיו. ולפ"ז אפי' פי' לו שישאל מטלטלין ידועים נתחייב ליתן לו אותן מטלטלין דוקא אכן אם מכרם נפקע חיוב מאותן מטלטלים ונותן לו מטלטלין אחרים בעד חיובו וכמש"ל בס"ק הסמוך:
א סָעִיף א מהמשועבדים. הטעם משום דאינהו לא ידעי בהלואה. דעדים בלא שטר לית ליה קלא וכיון דמסתמא לא ניח' ליה ללוה דליפוק עליה קלא דהוא חייב לכן העדים אינם מוציאין הקול אבל כשקנ' בק"ס לפני עדים אמרינן כיון דהקנ' לו בעין יפה ודאי אינו מקפיד בקלא ומסתמ' הוציאו העדים הקול והיינו דוק' כשהעדים לפנינו וזוכרין זמן הקנין דאל"כ אע"פ שהלו' מודה לו שקנה בק"ס בזמן זה וגם יש עדים אחרים שראו הקנין מכל מקום הם לא מפקי לקלא אלא עידי הקנין עצמן ויש לחוש שמא העדים שכחוהו ואינו גובה ממשועבדים מזמן הקנין אא"כ יש שטר ביד המלו' ונזכר בו זמן הקנין דאז גובה מאותו זמן עכ"ל הסמ"ע ואין כן דעת הש"ך לחלק בכך וע"ש שמאריך מאד בענין אם שעבוד' דאוריית' או לא וסיים וכתב ז"ל ומ"מ אין אני סומך על ראיותי והכרעתי כי אין תלמיד כמוני מכריע בין ההרים גדולים רק שעכ"פ דין זה הוי ספיק' דדינ' עכ"ל:
ב סָעִיף א סופר. דחזק' דלא שדי אינש זוזי בכדי וע"ל סי' מ"ט ס"ב בהג"ה דגם בשאר טעות אמרינן ט"ס. סמ"ע:
ג סָעִיף א שקנו. בהג"א כתב דאם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שחייב אני לך אינו חל הקנין וכתב הש"ך דבבד"ה השיג ע"ז וס"ל דמועיל הקנין אפילו בכה"ג והב"ח יישב דברי הג"א וצ"ע לדינ' ועיין בגידולי תרומ' שער מ"ב ח"ה וע"ל ר"ס מ' מיהו כ"ז לענין משעבדי אבל לגבי עצמו פשיט' דמהני הודא' אפי' בלא קנין עכ"ל:
ד סָעִיף א רכ"ה. שם חילק בין יצא מידו באונס או לא מיהו כאן לא שייך חילוק זה דאף דאירע לו אונס הלא כל לוה שנעשה לו טובה בהלוא' חייב באונסים משא"כ במוכר תו אינו חייב במה שיצא מידו באונס. סמ"ע:
ה סָעִיף ג פרע. כתב הש"ך בכאן משמע דא"י לטעון פרעתי נגד עידי קנין ע"ש (ועיין בתשובת ח"צ סי' ק"ט):
ו סָעִיף ג איחרנוהו. בטור מפורש הטעם דחיישינן שלוה בניסן וקנה קרקע באייר ואיחרו וכתבו זמן ההלוא' מסיון ואח"כ מכר הקרקע שקנה באייר ואז טורף המלו' מלוקח שלא כדין דאילו הי' נכתב הזמן מניסן הי' ניכר שקנ' אחר זמן ההלוא' ולא הי' יכול לטרוף דקי"ל לוה ואח"כ קנה ומכר אין המלו' טורף מהלקוחות והשת' דנכתב זמנו מסיון אינו ניכר שקדמ' ההלוא' לקנין ואתי למטרף שלא כדין ומה"ט אם כתבו לו דאקני א"צ לכתוב השטר דאחרוהו כמ"ש בסי' מ"ג סי"ג ואפילו למ"ד דאקני ט"ס הוא כמ"ש בסי' קי"ב י"ל דמיירי שכתב בו מקצת אחריות דאז לא אמרי' דאקני ט"ס כמ"ש הרמ"א שם בהג"ה עכ"ל הסמ"ע:
ז סָעִיף ג המלו'. כתב הסמ"ע דה"ה אם מתו שניהם המלו' והלו' וגם צד כ"ש הוא:
ח סָעִיף ג חולקין. והעיקר כסבר' הראשונ' שהוא דעת רוב הפוסקים וכן נוהגין ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' ס"ד. ש"ך:
ט סָעִיף ג משלשים. תימה דע"כ ס"ל לי"ח אלו דבסתם הלוא' אינו נאמן תוך ל' לומר פרעתי וכ"כ הר"ן להדיא לסברתם דס"ל כן אבל למאי דקי"ל בס"ס ע"ח דבסתם הלוא' נאמן לומר פרעתי אפילו תוך ל' א"כ ה"ל להמחבר לכתוב כאן די"ח בסתם הלוא' אפילו תוך ל' אין כותבין ויש ליישב בדוחק וצ"ע עכ"ל הש"ך. ואפשר לומר דס"ל להמחבר מאחר דאיכ' תרתי לטיבות' תוך ל' וגם קנה בק"ס א"י לומר פרעתי אליבא דכ"ע:
י סָעִיף ד וע"ל. ובא"ע סי' נ' ס"ו בהג"ה בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רנ"א ובשלטי גבורים פ' ח"ה דף ק"פ ע"א. ש"ך:
יא סָעִיף ד רשאים. משמע אפילו לזכרון דברים ומ"ש הב"י דזכרון דברים יכולים לכתוב לאו למימר' דתועיל כתיבתן לענין אם הלו' יכחישם אחר כך אע"פ שלא יעידו כן בב"ד דזה אינו דבתשובות הרא"ש מבואר דהלו' אינו מכחיש כתיבתן רק שאומר שלא צוה לכתוב אבל אם מכחיש כתיבתן פשיט' דאינו מועיל הכתיב' עד שיגידו בפה מטעמ' דמפיהם ולא מפי כתבם ומ"ש עוד הב"י דמקבלי עדות שקבלו עדות מעדים שהעידו שזה לוה בפניהם ואם בלא קנין ולא אמר כתבו אין לב"ד לכתוב עדות בשטר דכמעש' ב"ד דמי ותו לא מצי למטען פרעתי ע"כ נרא' דוק' שלא עשו פס"ד על העדות אבל אם דנו וחייבו ע"פ העדות ה"ל מעשה ב"ד ויכולים לעשותו כשטר גמור עכ"ל הש"ך:
יב סָעִיף ד חולקין. בנ"י כתב אע"ג דסתם קנין לכתיב' עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפוין והא דאמרינן אחריות ט"ס הוא היינו כשהתנ' אבל בב"מ לא כתב כן הנ"י וצ"ל דמ"ש כאן קאי אערב דדינו כן דאין לו הנא' מההלוא' משא"כ בלוה ומוכר דקבלו הנא' אמרינן דקבלו בכל ענין וע"ל סי' ס"א ס"ה עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דלענין דינא משמע מדברי הפוסקים דבכל ענין אמרי' אחריות ט"ס וסתם קנין לכתיבה עומד לכל דבר יש לו דין שטר ממש וע"ל סי' רל"ח ובתשובת רשד"ם סי' י"ח:
יג סָעִיף ז ולא. ר"ל שלא היו קבועים או לא שלחו לו כו' וכן מוכח לפרש כן בהרמב"ם ע"ש עכ"ל הסמ"ע וע' בש"ך ובט"ז:
יד סָעִיף ז שמא. דוק' בכה"ג שאינו מעלה על דעתו שאלו הג' כתבו וחתמו הודאתו ונתנו ביד זה שהוד' לו אבל כשתבעו ושלחו אחריו הוא יודע שיתנו לו כתוב וחתום ותו לא יפרע לו אא"כ ידרוש אחר השטר הודא' ויקחנו מידו מש"ה אינו נאמן אחר כך לומר שפרעו כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דלרוב הפוסקים גם בתבעו ושלחו אחריו ובכל מעשה ב"ד היינו דוק' כששואל לכתוב בפני הלו' משא"כ בלא שלחו אחריו א"י לכתוב אם לא כשמצוה הלו' כיון דלא הוי מעשה ב"ד וע"ל סי' ע"ט וכתב הנ"י דבמוד' ע"י תביע' בפני ג' ואמר הוו עלי דיינים ה"ז ב"ד גמור וכותבים לו שטר כו' ע"ש:
טו סָעִיף ז מכירים. כתב הסמ"ע אפילו להתו' והרא"ש דס"ל עדיו בחתומיו זכין לו וליכא למיחש שמא המלו' אינו לפנינו ולא יגיע השטר לידו עד אחר זמן אפ"ה צריך שיכירו המלו' כי שמא המלו' חייב לאיש אחר ומשנה שמו כדי לאפוקי חובו ממי שנתחייב לו ועוד דלא ניח' לאיש שיצא עליו קול שפלוני חייב לו אם אינו אמת ודוקא כשבאו שניהם לב"ד או להעדים משא"כ כשהלו' לבדו בא ואומר כתבו עלי שאני חייב לפלוני תו ליכ' למיחש שמא ישנה שם המלו' שאין אדם חוטא ולא לו וגם בהודא' כזו אין הקול יוצא שיש להמלו' ממון כך וכך כיון שההודא' נעשה שלא בפניו אמרי' דלמ' שלא להשביע הודה זה מש"ה כותבין אע"פ שאין מכירין המלו' ועכ"פ צריכים להכיר הלו' דיש לחוש לקנוני' דמעלה שמו בשם אחר כדי להוציא מהאחר דמי הודאתו עכ"ל והש"ך כתב דכל מה שכתבו האחרונים בזה לא נתחוורו לו והעיקר נ"ל לדינ' כמ"ש המחבר בסי' מ"ט ס"ב ע"ש (ועיין בט"ז מ"ש בזה):
טז סָעִיף ט הן. ר"ל אע"ג דגם זה שהודה בב"ד מחשב כמלוה בשטר לענין לטרוף מלקוחות משום דמעשה ב"ד יש לו קול הנ"מ כשהלו' מודה או שידוע שלא פרע אבל כשטוען פרעתי נאמן עכ"ל הסמ"ע וכתב עליו הש"ך וז"ל נרא' מדבריו דאף במקום שיכול לטעון פרעתי ואין כותבין לו טורף מלקוחות וכ"כ עוד בסימן נ"א וס"ס ע' וסימן ע"ט סי"ב ואין דבריו נכונים כמו שהשגתי עליו בסי' ע"ט באריכות ע"ש וכתב עוד דהרמב"ם מפרש דוק' בא"ל הן דלא ה"ל אלא הודא' לבד דיכול לטעון פרעתי אבל הרב' פוסקים חולקים ע"ז והעיקר דכל מעשה ב"ד לא אמרי' כנכתב דמי וכשיצא ולא כתבו לו נאמן לומר פרעתי אם לא כששאל המלו' בפני הלו' שיכתבו לו דאז כנכתב דמי עכ"ל:
יז סָעִיף ט שנאמן. בד"מ כתב הטעם משום דמחזי כשקרא ע"ש ולפ"ז כשעדיין ודאי לא פרע משמע דס"ל דכותבין לו פס"ד ובפריש' הוכחתי דאפ"ה אין כותבין לו דשמ' יפרע לו ולאח"ז יתבע אותו וזה יטעון להד"ם ויוציא הפס"ד ויהיה מוחזק כפרן כמ"ש סברא זו בסי' ע"ט עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דאין דבריו נכונים דא"כ לעולם לא יכתבו פס"ד ועוד דמוכח להדיא בש"ס פ"ק דב"מ דאם ידוע בודאי שלא פרע כותבין לו וכ"מ בכל הפוסקים וכ"כ הטור להדיא ואפשר דהסמ"ע מיירי כשאין מודיעים לנתבע דס"ד כיון דלהאי מ"ד נאמן לומר פרעתי יכתבו לו קמ"ל דלא משום חששא דכפרן ובש"ס ופוסקים מיירי שמודיעים לנתבע שאז כותבין ומ"מ אין דבריו מחוורין עכ"ל:
יח סָעִיף י פרעתי. עיין בש"ך שמאריך בדין זה והביא הרבה פוסקים שחולקים על המחבר בזה ומסיק וכתב שמ"מ נ"ל עיקר כדעת המחבר שאינו נאמן לומר פרעתי נגד פס"ד ע"ש:
יט סָעִיף י אמרו. בתשו' מיי' איתא דאם אמרו הדיינים שלא אמרו לו נאמן לומר פרעתי ומשמע אפי' שכת"י הדיינים מתקיימות בלא פיהם וי"ל מ"ש מאמנ' היה דברינו בסי' מ"ו סל"ז שאין העדים נאמנים כשכת"י יוצא ממקום אחר ונראה דדוקא בעדים שייך לומר כיון שהגיד כו' אבל ב"ד נאמנים. מכ"ש כאן דאין חוזרין ומגידין לגמרי. ש"ך:
כ סָעִיף י ענין. הטעם מבואר במרדכי דפס"ד לא נכתב לגבות בו אלא כדי לזכור מה שפסקו הדיינים לכך לא חשש ליטלו מידו כשפרעו עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך נראה דהעיקר כסברא הראשונה ודלא כע"ש שכתב דנוהגין כי"ח ולא ידעתי מנ"ל הא ובכל המקומות שהייתי לא ראיתי נוהגין כן ונראה דגם הע"ש לא קאמר אלא במקום שאין הדיינים מודיעים ללוה שכתבו לכך נוהגין כן עכ"ל:
כא סָעִיף יא הודאה. ה"ה שטר הלואה דהא בהלואה גם כן א"י לכתוב עד שיאמר להם כתבו וחתמו. ש"ך:
כב סָעִיף יא לקוחות. אבל למגבי מיניה דהמודה עצמו גובין דלא חשדינן להו דמשקרי בעיקר הענין עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ע"ז וז"ל מיהו תמיה לי הא קי"ל מפיהם ולא מפי כתבם וכ"פ המחבר בסי' כ"ח סי"א וא"כ לא הוי עדות כלל וצ"ע וצ"ל דס"ל להש"ך מאחר שנכתב שלא מדעת הלוה לא הוי שטר גמור ומקרי מפיהם כו' וכמ"ש בשמו בסק"א י"א ע"ש דאל"כ הא פסק המחבר בסי' כ"ח סי"ב דחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר וק"ל:
כג סָעִיף יב שמשמע. כגון שכתבו וחד ליתוהי או ואמר לנו פלוני או שכתוב בו שנעשה בפני מומחה שהוא לא היה טועה לומר שב"ד בשנים טור עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך נראה דאם האידנא יש מומחה לענין זה והא דחוששים שמא טעו דוקא בכה"ג דלא חתימי אלא ב' אבל היכא דאיכא ודאי ב"ד קי"ל דלב"ד טועין לא חיישינן וכן הוא בסי' מ"ו ס"ט ור"ס רנ"ה ע"ש ובתשובת ן' לב ס"א כלל כ' סי' ק"ו עכ"ל:
כד סָעִיף יג מוחה. דלא ניחא ליה להשביע נפשו בפרט בדבר שאינו שלו. סמ"ע:
כה סָעִיף יג אין. ז"ל הש"ך נראה כמ"ש הב"ח דהכא עיקר טעמא כיון ששקר הוא חיישינן שמא מערים המלוה כו' דשמא יפול מידם או יגבנו קודם שיבא ליד הלוה ע"כ וכתב הסמ"ע אפילו בא הלוה לפני עדים בלא המלוה וקנו מידו שחייב לזה כך וכך אפ"ה אם בא המלו' אח"כ לכתוב לו שטר שקנה זה לפניהם בכך אין שומעין לו דקנין כזה שלא בפני המלוה לא ניתן מסתמא להכתב וכל זה כשאומר גם וחתמוהו אבל בכתיב' לחוד אין קפידא וכן מוכח בב"י ע"ש עכ"ל:
כו סָעִיף יג בד"א. אמ"ש בריש הסעיף קאי דאפילו ללוה אין כותבין שטר אא"כ קנו מידו וזה דעת הרי"ף והרמב"ם אבל התוס' והרא"ש והטור חולקים וס"ל דעדיו בחתומיו זכין להמלו' משעת חתימה אפילו לא בא השטר לידו עד אחר זמן ורבינו ירוחם חילק בין דבר שאינו בידו כמו שטר הלוא' לא אמרי' עדיו בחתומיו כו' ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימ' וע"ל סי' ס"ה סי"ג ותימא על הרמ"א שהשמיט זה ולא הזכירו כלל ואפשר שטעמו משום דהנ"י כתב דהרב' גדולים פסקו כהרי"ף וע"ל סי' מ"ג סט"ו וסי' מ"ט ס"ז וסי' ס"ה סי"ג עכ"ל הסמ"ע וגם הש"ך האריך להשיג על הרמ"א בזה וכתב דפשיטא דבשובר וכיוצא בו מצי המוחזק לומר קים לי כדעת החולקים על הרי"ף אבל אם לא הגיע השובר לידו אח"כ כגון שנאבד אחר שנמצא וכה"ג נרא' דלכ"ע לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו וה"ה בכל כה"ג וכ"פ הרמב"ן בס' המלחמות דבעינן דוקא דמטא לידיה לבסוף עכ"ל:
כז סָעִיף יג ויתן. כ"כ הרמב"ם אבל התו' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלו' עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך ולא ידעתי היכן כתבו התוס' כן (* א"ה באמת שבפרישה מראה מקום לתוספות גיטין פ"ב דף י"ז ע"ב וכוונתו לד"ה עד שעת נתינה כו' אמנם לדעתי החלושה אין משם ראיה כלל דלא כתבו שם התוס' אלא דא"צ להביא ראי' אימת מטא שטרא לידיה דכיון דאין כותבין שטר אא"כ המלו' שם אמרינן מסתמא נעשה כהוגן ונמסר לו מיד ואין ה"נ דהעדים צריכים לידע שנמסר השטר בפניהם ע' שם בתוס' וק"ל):
כח סָעִיף יג וכתבו. כתב הרשב"א דאין קפידא לכתוב בשטר כתבנו ונתננו השטר לידו אע"פ שנתנוהו ליד שלוחו דידו היינו רשותו. סמ"ע:
כט סָעִיף יג הלוה. ואז זכה בו המלו' משעת הקנין לכ"ע וע' בבעה"ת סוף שער נ"ב. ש"ך:
ל סָעִיף יד זכה. כתב הש"ך דצ"ע דהמעיין היטב בבעה"ת שם יראה דמיירי במחייב עצמו לשנים בסתם ולא אמר לעדים כלום ומסרו העדים השטר לאחד מהם וגם בזה נסתפק שם אבל אם החייב בעצמו מסרו לאחד מהם משמע דלא זכה בו אלא זה שנמסר לידו אבל האחר מנין יזכה ואולי גם הטור מיירי דמסרו לזה באופן שיזכה ג"כ לחבירו בחלקו וצ"ע עכ"ל:
לא סָעִיף טו שטר. כי הקנין שלו אינו כלום. ש"ך:
לב סָעִיף יז לחזור. ז"ל הע"ש ונרא' שצריך להחזיר לו שכר הסופר שנתן מדיני דגרמי ע"ש ודברי טעם הן עכ"ל סמ"ע וכתב הש"ך דהר"י ן' מיג"ש והרמב"ן חולקים על דין זה והמחבר הביא דבריהם בס"ס רל"ח. וק"ק למה סתם כאן ונרא' דדין זה הוי ספיקא דדינא והמוחזק יוכל לומר קים לי כהרמב"ן וסייעתו וכ"כ בתשובת מבי"ט ח"א סי' ר' וסי' רי"ג ע"ש. עוד נחלקו גדולים עם המבי"ט שם במי שמכר צמר לחבירו וכתב לו שטר על סך דמי המכיר' ומת הלה שלקחו ותפס ב"ח של הלוקח הצמר מרשות המוכר שכתב המבי"ט דאפילו הרשב"א מודה במטלטלים והחולקים כתבו דאפילו הרמב"ן מודה במטלטלים ע"ש באריכות ונ"ל כהחולקין וא"כ אותו ב"ח של הלוקח שלא כדין תפס עוד נרא' עיקר דכשמת הלו' יכול המלו' לחזור בו אף להרמב"ן וכן כשנודע בינתים שיגיע להמלו' איזה הפסד מזה כגון שלא יהי' בטוח במעותיו וכה"ג ומן הסברא נרא' כן דמסתמא אדעתא דהכי לא נתרצ' זה כו' ע"ש וכתב עוד בשם מ"ב דאפילו בא השטר ליד המלו' כ"ז שלא נתן המעות יכול לחזור כו' וע' בטור וב"י עכ"ל:
לג סָעִיף יז עיסקא. מחצי הריוח יתן ליד המלו' אפ"ה צריך המקבל ליתן כל שכר הכתיב'. סמ"ע:
לד סָעִיף יז נותן. כ"כ בד"מ בשם נ"י ושכן משמע בהרב המגיד ובאמת ליתא כן בנ"י ובה"ה דשם קאי אשובר כו' מיהו דין זה אמת מסברא וע"ל סי' נ"ד ס"א עכ"ל הש"ך:
א סָעִיף א גובה מהמשועבדים. עבה"ט עד וע"ש שמאריך בענין אי שעבודא דאורייתא כו' וע' בתשוב' משכנות יעקב סי' ט"ז שהאריך הרבה בזה ומסיים מכל הלין ראיות נראה שהעיקר כדעת הסוברים שעבודא דאורייתא ע"ש:
ב סָעִיף ג אבל אם קנו מידו כתב בס' דגמ"ר וז"ל ואם קנה קמיה חד סהדא או בפני הבע"ד בלי עדים כלל ומודה שקיבל בקנין אלא שאינו רוצה לקיים ורוצה לחזור בו אם הקנין מהני הואיל ולא נעשה בפני ב' עדים עי' בש"ך סימן פ"א ס"ק כ"ב שהאריך בזה עכ"ל וע' בתומים ס"ק י"ז שכתב דקיי"ל כמ"ש הש"ך למסקנא דקנין בפני עצמו ג"כ מהני כו' ע"ש עוד:
ג סָעִיף ג לחוש שמא פרע. עבה"ט וע' בתשובת חות יאיר ס"ס ר"ל שכ' לולא דמסתפינא אמינא כי אפי' אמר הלוה לעדי' אחר הקנין אל תכתבו שטר והמלוה מבקש שיחזיר לו מעותיו ונמשך הדבר עד אחר זמ"פ וטען הלוה פרעתי בז"פ אינו נאמן דאילו פרע היה אומר לעדי קנין אע"פ שאינו מתיירא משטר מ"מ היה לו לחוש לקנין שיהיה לו דין שטר לכן בעת הפרעון ה"ל להודיע לעדים כו' מכל מקום קשה לנו להוציא ממון בדמיחה ע"פ סברא זו דהיה מודיע אחר דבטוח משא"כ בדמיחה רק בדאקני כו' (עמ"ש בזה לקמן סימן קי"ב ס"א ס"ק ב' ע"ש):
ד סָעִיף ג ואם קבע לו זמן לפרעון. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' רנ"ה:
ה סָעִיף ד ואם יאמר המלוה כו'. עיין בתשובת רשמי שאלה סימן נ"ב שכתב דלפי המנהג שנתפשט בינינו שכותבין שטר אחר כל קניני ק"ס גם הלוה יכול לחזור אפי' מעיקר הלואה כו' עש"ה:
ו סָעִיף ז אם לא היו קבועים עש"ך ס"ק י"ח ע' בתשובת משכנות יעקב סימן י"ז מ"ש בזה:
ז סָעִיף ז ולא שלחו לו עבה"ט שכתב ר"ל שלא היו קבועים או לא שלחו לו. כו' וכוונתו משום דבעינן תרווייהו שיהיו קבועים וגם שלחו לו אז כותבין וכמ"ש הש"ך סקי"ט ולכן אם חסר חדא מהנך תרתי לא מהני עד דאיכא תרווייהו וע' במסגרת ובס' עטרת צבי ובס' מאמר קדישין ששגו בזה והבינו דהסמ"ע סובר דלא בעינן תרתי ומחולק עם הש"ך וט"ז וליתא וכבר העיר בזה בס' תפארת יעקב סקי"ב ע"ש:
ח סָעִיף י דבכל ענין נאמן. עבה"ט וע' בתשו' עבוה"ג ס"ס נ"א מ"ש בזה. וע' בתשו' ח"צ וסק"ט אודות מי שיש לו פסק כתוב על חבירו שיש לו רשות לברור א' משני חדרים של הנתבע ועכשיו נפל אחד מהשני חדרים והנתבע אומר כבר ביררת את זה שנפל קודם שנפל ונסתחפ' שדך והלה מכחישו ואומר שעדיין לא בירר שום א' מהחדרים מי נאמן והשיב דהדין עם התובע ולא מבעיא למ"ד דבפסק דין כתוב אין שכנגדו נאמן לומר פרעתי בנ"ד נמי אין הלה נאמן לומר כבר ביררת ואף למ"ד דנאמן לומר פרעתי ה"מ בתביעת מטלטלין ומעות דלאו בני שטרא נינהו אבל בתביעת קרקע דבת שטרא היא כל מעשיה אין נעשין ונגמרין אלא בשטר כו' וכל זמן שלא עשו שטר מבריר' זו אינו נאמן ועוד מאן לימא לן דבדיבור בעלמא קנה הלה את החדר ודילמא אף אם אמר בפי' אני בורר חדר זה לעצמי עדיין אינו כלום ולא קנה את החדר עד שיברור ויחזיק בו בדרך א' מדרכי הקנאות שבקרקע וכ"ז שלא החזיק יכול לחזור בו ולברור האחר ומדברי הנתבע נראה פשוט שלא עשה שום קנין וחזקה אלא בדיבור בעלמא כו' ע"ש:
ט סָעִיף יא טריפת לקוחות שמא כו'. בגש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ואם העדים מעידים בע"פ שאמר להם כתבו וחתמו הוי מלוה בשטר. ואם הלוה מודה שאמר להם כתבו וחתמו אם העדים מתו נאמן לומר פרעתי במגו שהי' אומר שלא אמר לעדים כו"ח אבל אם העדים חיים אינו נאמן. מהרח"ש סי' א' עכ"ל:
י סָעִיף יג שטר ללוה כו' כ' בדגמ"ר וז"ל אבל שטר משכונא אין כותבין אא"כ מלוה עמו ע' בסי' ס"ה סוף ס"א בדברי המחבר אמנם לפמ"ש שם על הגליון (יובא שם ס"ק ב') שפיר כותבים גם שטר משכונא ללוה בלא מלוה עכ"ל:
יא סָעִיף יג במה דברי' אמורים. עבה"ט ובש"ך ס"ק ט"ל וע' בתשובת ושב הכהן סימן ז' ח' מ"ש בענין זה באריכות. וע' בת' הרדב"ז סי' סקי"א:
יב סָעִיף יג או שכתב בשטר בהדיא. עש"ך סק"מ שתמה על דין זה והניח בצ"ע וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ג' מ"ש בזה:
יג סָעִיף יז יכול לחזור בו. עבה"ט מ"ש ונראה שצריך להחזיר לו שכר הסופר כו' וע' בתשובת רע"ק איגר ס"ס קל"ד שכתב ראיה לזה מדברי הרא"ש בתשובה הובא בש"ע לקמן סי' של"ג ס"ח באמר לאומן עשה כלי פלוני ואקנה ממך כו' ועשאו האומן ואח"כ אינו רוצה לקחתו חייב מדינא דגרמי ע"ש עוד ויובא קצת לקמן סי' ר"ט ס"ן ס"ק י"א ומדבריו שם מבואר דדוקא אם אמר המלוה שיעשה שטר ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד עד ונראה דדין זה הוי ספיקא דדינא כו' ע' בתשו' משכנות יעקב סי' י"ט ובתשו' בית אפרים חח"מ סי' כ' מ"ש בזה ועמ"ש לקמן סי' ק"צ ס"ב בד"ה בכסף. ומ"ש הבה"ט עוד נחלקו גדולים עם המבי"ט שם במי שמכר צמר לחבירו כו' עמ"ש בזה לקמן סי' צ"ו ס"ו ס"ק ב':
יד סָעִיף יז אבל אם אמר להלות לו על המשכון. בגליון שלחן ערוך דהגאון מהר"מ בעל תפל"מ נ"ב וז"ל וכ"ש אם התחייב המלוה עצמו בק"ג להלות לו דא"י לחזור כדמשמע סי' קל"א סק"א ע"ש עכ"ל וצ"ע:
טו סָעִיף יז והחזיק במשכון. עי' בתומים ובקצה"ח וע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' כ' מ"ש בזה:
א סָעִיף א או שהודה. סנה' ך"ט א' וע' רש"י שם ב' ד"ה ואם לאו ובב"ב מ':
ב סָעִיף א ואינו. ב"ב קע"ו א':
ג סָעִיף א והמלוה. שם קע"ה: (ליקוט) ע' ש"ך סק"ב ועיקר המחלוקת הוא פלוגתת רי"ף ותוס' בפי' דגמ' דבסוף ב"ב אר"פ הלכתא כו' משום נעילת דלת ובקדושין י"ג ב' קאמר משום דשיעבודא דאוריית' ותי' הרי"ף דה"ק בב"ב שם דמשום נעילת דלת אוקמוה אדאוריית' ותוס' בקדושין תי' דשם בקדושין קאמר אמלוה הכתובה בתורה כגון נזקין וערכין כו' וע' תוס' דב"ק ח' א' ד"ה כולן כו' והוצרכו לכ"ז לשיטתם דר"פ אמר אף במלוה הכתובה בתורה אבל לפי' הרי"ף י"ל אף למ"ד לאו ככתובה בשטר דמי משום דשיעבוד' דאוריי' ור"פ ל"ק אלא במלוה דל"ל קלא משא"כ בנזקין וכמ"ש תוס' שם י"ד ב' ד"ה ש"מ כו' ומפר"ת כו' וקשה למ"ד כו' ר"ל לרב ושמואל כו' אבל לר"פ ל"ק לפי' תוס' הנ"ל וכן תי' הרשב"א על קו' תוס' הנ"ל ח' א' בד"ה הנ"ל וי"ל כגון שעמד בדין א"נ י"ל דנזקין גובין אפי' ממשועבדין למ"ד שעבודא ואנן קי"ל הכי ועוד נ"ל ראיה ממ"ש בפ' המניח (בבא קמא ל"ג ב)' כיון דאי"ל קלא כו' ור"ל כמ"ש תוס' הנ"ל י"ד ב' ומפר"ת כו' וס"ל לרשב"א כשיטת הרי"ף וכ"כ המ"מ בפי"ע מה' מלוה בשם י"מ וכ"מ בש"ע סי' קי"ט ס"ג וגובה ניזק כו' ועסמ"ע וש"ך שם ואע"ג דקי"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי כמ"ש בי"ד סי' ש"ה סט"ז ואפ"ה גובה ניזק ומ' אפי' לא עמד בדין וע"כ צ"ל כתי' הרשב"א ומ"מ דשעבוד' דאוריית' וכ"פ בסי' צ"ז סכ"ד ובסי' ק"ד סי"ג ועבה"ג שם ושם וכמ"ש הרשב"א סי' תתקי"ד ומ"ש בסי' ס"ד סל"ה המוחל כו' משום דדינ' דגרמי מדרבנן כמ"ש בסי' שפ"ו וכמ"ש בש"ך שם ואף לרמב"ן דס"ל דמדאוריי' מ"מ ל"ל קלא כנ"ל דוקא נזקין די"ל קול וכמ"ש ר"פ במלוה לפי' הרי"ף ועש"ך בסי' ס"ו שם ועתוס' דב"ק י"ב א' ד"ה אנא כו' וכשיטתם וכ"כ הרא"ש שם ובפ' הגוזל אבל בסוף ב"ב העתיק לשון הרי"ף כדרכו ועש"ך אבל בש"ע בכל המקומות הנ"ל פ' שהוא דאוריית' (ע"כ):
ד סָעִיף א ואם יש. כתובות ק"ב ב': (ליקוט) ואם יש כו'. מהא דשטרי אקנייאת' וכפי' ר"ח שם דבהלואה מיירי וכמ"ש הרא"ש שם והג"א דלא כרשב"ם וכן הסכימו כל הפוסקים ומהא שטר אקניית' דב"מ י"ג א' וכפי' הרי"ף וש"פ שם (ע"כ):
ה סָעִיף א (ליקוט) וע"ל ר"ס רכ"ה כו'. ר"ל כמש"ש ואפי' לא פי' דלא כנ"י שכ' והא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו כשהתנה והביאו סמ"ע ס"ק ט"ז ודברי סמ"ע כאן סק"ה תמוהין דמה ענין קרקע ומטלטלין כאן (ע"כ):
ו סָעִיף ב המלוה סנה' שם:
ז סָעִיף ב עד שיאמר. ב"ב מ"א:
ח סָעִיף ב ותנו לו. כמ"ש בכתובות שם והבו ליה כו':
ט סָעִיף ב (ליקוט) וי"א כו'. מדל"ק בסנה' שם רק כתבו אלא דוקא בכתובה וכיוצא. וס' הראשונה דייק מדקאמר הבו ליה ול"ק לה אבל רש"י נזהר מזה וכ' כגון מתנת קרקע וע' ר"ן שם. אבל במ"ש בתחלה וחתמו ותנו לו ל"פ הי"א שכ"כ ג"כ בסנה' שם ההוא אודית' כו' (ע"כ):
י סָעִיף ג (ליקוט) בד"א כו'. שם ושם (ע"כ):
יא סָעִיף ג (ליקוט) שסתם כו'. ב"ב שם (ע"כ):
יב סָעִיף ג (ליקוט) או יכתבו כו'. מפני שלא כ' בו דאקנה כמש"ל סי' מ"ג סי"ב (ע"כ): (ליקוט) או יכתבו כו'. ע' סמ"ע סק"ו וכ"ה בגמ' דב"ב קע"א ב' (ע"כ):
יג סָעִיף ג ואפי'. דדוק' במתנת ש"מ אין כותבין לאחר מיתה. ב"ב קנ"ב: (ליקוט) ואפי' מת הלוה כו'. דוקא בש"מ אמרי' דאין שטר כו' משא"כ כאן דהקנין היה מחיים (ע"כ):
יד סָעִיף ג אפי' קבע. דבלא"ה אף בלא קנין. ב"ב ה' א' ובכתובות ך"ב ש"מ האי סהדות' כו' אפי' טובא נמי:
טו סָעִיף ג (ליקוט) וכן כו'. ממ"ש האי סהדות' כו' ולא היא כו' (ע"כ):
טז סָעִיף ג ויש חולקין. דפליגי על רב האי וחוזר הדין לשאר מלוה ע"פ שדוקא בתוך הזמן לא חיישי' לפרעון וראיה מב"מ י"ז א' בין צא תן כו' ואמר פרעתי נאמן אע"ג דגבי ממשעבדי וע' רי"ף שם. רמב"ן בשם מקצת גאונים: (ליקוט) וי"ח כו'. וראייתו ממצא שט"ח דחיישי' לפרעון וממ"ש בב"מ י"ז בין צא תן כו' דחי' שי' לפרעון אע"ג דגבינן ממשעבדי כמ"ש הרי"ף שם וס' הראשונה ס"ל דמצא שאני דאפי' בתוך זמנו חיישי' דאיתרע כמ"ש בס"ס מ"א ומצא תן ג"כ אין ראיה דשם לא אסיק אדעתיה ומסתמ' עושה כמה שצוהו ב"ד משא"כ בקנין דסתם קנין כו' ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה כמ"ש בב"ב קע"א ב' (ע"כ):
יז סָעִיף ג דאי משך. לסברתם דשוה לקובע זמן ועסי' ע"ח ס"ח וצ"ע וער"ן. (ליקוט) דאי משך כו'. הרמב"ן אזיל לשיטתו דס"ל דשלשים יום הוא כמו קובע זמן כמ"ש בחידושיו וכ"כ הר"ן ועס"ס ע"ח ועש"ך (ע"כ):
יח סָעִיף ג וכל שלא. סנה' שם ההיא אודית' כו':
יט סָעִיף ג מיהו י"א. עתוס' כתובות שם ד"ה ור"י: (ליקוט) וכל שלא כו' מיהו כו' הל' מגומגם דהוא חולק על ס' הראשונה ופליגי בשני התי' של תוס' דכתובות כ"ב ד"ה ורי"א אומר כו' וי"ל דלא חשיב שטר אלא כו' ועוד אור"י דלא בעינן כו' (ע"כ): (ליקוט) וכל שלא כו' עתוס' דפ"ג דב"ב מ"א ד"ה מחאה כו' ע"ש (ע"כ): (ליקוט) וכל כו'. ובתוס' דב"ב שם ד"ה מחאה כ' כס' ראשונה לפי מה דקי"ל כרש"י כמ"ש בסי' כ"ח אבל ביבמות כ"ט ב' כ' כס' אחרונה (ע"כ):
כ סָעִיף ד (ליקוט) אם הלוה כו'. ערשב"ם בב"ב ע"ז א' ד"ה חוזר כו' ואע"ג כו' (ע"כ):
כא סָעִיף ד ואפי' קנו. ב"ב ג' א':
כב סָעִיף ד ואם יאמר המלוה כיון. ב"ק ק"ג א' וזוזי בכדי לא שדינא כו':
כג סָעִיף ד שהולך לפני. שם דקע"א א': (ליקוט) הולך לפני ב"ד כו'. משום הפסדו ועתוס' דר"פ אע"פ א' סד"ה חוזר וקשה כו' וכן בנמחק וע' ד"ה כתובו (ע"כ) .
כד סָעִיף ד וי"א. שם קי"ד א': (ליקוט) וי"א שאפי' כו'. כמ"ש תוס' דדוק' במתנה או מכר וכ"כ הרשב"א דמתנה לבד יכול לחזור ולא במוכר ולוה וע' בתוס' דב"ב שם ובר"פ אע"פ סברות חלוקות בזה (ע"כ):
כה סָעִיף ד יש מי שאומר. שם קס"ו ואין כותבין למלוה. והקשה פשיט' ותירץ בכה"ג: (ליקוט) יש מי שאומר דלא כו'. מהא דאין כותבין למלוה כו' ושם ע"כ בקנין איירי כמ"ש בב"מ י"ג א' וע"כ בכה"ג איירי ועמש"ש (ע"כ):
כו סָעִיף ד ויש. עסי"ג ואפי' אומר המלוה כו': (ליקוט) יש מי שאומר כו'. דהא מתני' ע"כ בקנין איירי כמ"ש בפ"ק דב"מ וע"כ סיפא ואין כותבין כו' ג"כ בקנין איירי דאל"כ אף ללוה אין כותבין אבל המ"מ נזהר מזה וכמ"ש בסי"ג ואם יבא הלוה להקנות והיינו הקנין ומ"מ פי' הרמב"ן מרווח יותר והא דכותבין ללוה משום שא"ל כתובו דודאי קנין שלא בפניו מהני לכ"ד רק לסתם כו' ועסי"ג בהג"ה (ע"כ):
כז סָעִיף ה העדים. ב"ב קיג ב' שלשה שנכנסו וכו' וערשב"ם שם:
כח סָעִיף ה אבל. ב"ב קע"א א' עדים שעשו כו' וכ"ש שלא צוום:
כט סָעִיף ה אבל אם העידו. שבועות לד ב':
ל סָעִיף ה אבל באומר. ב"מ י"ג א' דחיישי' לפרעון ושם י"ז ב' דילמ' במקום כו' לא גביא אע"ג דהטוען אחר כו':
לא סָעִיף ה ואפי'. שם ז' ב' לדידכו אודו כו':
לב סָעִיף ה אבל. ב"ב ה' א':
לג סָעִיף ה והעידו. עתוס' שם:
לד סָעִיף ו כל שכתבו. מהא דאודית' סנה' כט ב' כנ"ל:
לה סָעִיף ו (ליקוט) אין לו כו'. לכאורה מ' כס' אחרונה בס"ג בהג"ה אבל א"א לומר כן דא"כ דברי הרשב"א סתרי אהדדי אלא ל"ד ועכה"ג (ע"כ):
לו סָעִיף ז (ליקוט) כל כו'. דקיי"ל כמר בר"א בר ממפיך וחיוורי כשיטת ר"ח וכ"כ הרי"ף ורא"ש וש"פ (ע"כ):
לז סָעִיף ז (ליקוט) אם לא כו'. ר"ל כל שחסר מאלו ב' דברים (ע"כ):
לח סָעִיף ז (ליקוט) ולא כו'. ר"ל או לא כו':
לט סָעִיף ז מעצמם. לרבות': (ליקוט) יושבים מעצמם. מלשונו מ' דוקא אבל לפי סוגיא דשם מ' להיפך וצ"ל דל"ד (ע"כ):
מ סָעִיף ז אפי' לא אמר אתם עידי. כמ"ש בסי' פ"א דבפני ב"ד א"צ אתם עדים:
מא סָעִיף ז והוא שיהיו. ע"ל סי' מ"ט ס"ב וצ"ע דמעשה ב"ד כקנין דמי ועסמ"ע וש"ך: (ליקוט) והוא שיהיו כו' הרמב"ם אזיל לשיטתו אבל ש"פ חולקים עליו כמ"ש בסי' מ"ט ס"ב וע' בה"ג שם ועש"ך (ע"כ):
מב סָעִיף ח ואפי' הם. כ"ש מהלוא' בעין שמא נאנסו:
מג סָעִיף ט בד"א. ערי"ף בב"מ שם:
מד סָעִיף ט כשלא קבל. כ"מ הרמב"ם מ"ש הרי"ף שם דלא צאית דינא: (ליקוט) בד"א כו'. עש"ך ס"ק י"ח וס"ק כ"ג וס"ק כ"ח וכ' שש"פ חולקים על הרמב"ם ואין דבריו נכונים שלפ"ד דבפס"ד אפי' לא נכתב כמלוה בשטר א"כ דברי ש"ע בס"י אם יש כו' סותר לדברי הרמב"ם כאן וכמ"ש בהג"ה כאן ואפי' למ"ד כו' מה ענין פס"ד לכאן דכאן שטר הודאה היא ועוד דסוגי' דב"מ שם דאמר צא תן לו כו' דאוקים הרמב"ם בהודאה וחילוק דצא כו' בכפרן פי' הרמב"ם בנתחייב ע"פ ב"ד כמ"ש בסי' עט סי"ג וביותר קשה דא"כ למה כ' שנאמן לומר פרעתי ואינו נאמן הא מעשה ב"ד הוא ועוד הא כ' בפירוש שהודאה ועדות בב"ד שוין כמש"ש סי"ב הודאה בב"ד או כו' והוא מעשה ב"ד וכמ"ש המ"מ דדברי הרמב"ם הם לקוחים מדברי הרי"ף בב"מ שם אינו נראה דרי"ף כ' דלא צאית דינא וכמ"ש הראב"ד וכמש"ש סי"ד בד"א כו' ועוד שלא הזכיר התי' הראשון של הרי"ף שחילק בין משעבדי לפרעתי. אלא נראין דברי לח"מ שדבריו לקוחין מסנה' ך"ט ב' דבהודאה כותבין ובב"מ שם אמר דאין כותבין וחילק כמ"ש בסנה' שם דדוקא בשלחו כו' וס"ל להרמב"ם דהודאה בב"ד ונתחייב בב"ד שוין דבשלחו כו' אז כמלוה בשטר דמי אע"ג שלא כתב לו כמ"ש כאן וסי' ע"ט סי"ב הודאה כו' כמלוה בשטר כו' בד"א כו' ולכן כותבין לו הודאה או פס"ד אפי' כשיצא מב"ד וחזר אבל לא שלחו אחריו כו' אינו כמלוה בשטר ואין כותבין כשיצא וחזר אבל בעודם בב"ד לעולם כותבין ואין חוששין שמא יתן כו' דהא בפני הלוה כתבוהו וה"ל ליקח שטרו וז"ש כאן ושם ויצא ואמר כו' לפיכך אם חזר כו' וכן בס"ז כל כו' אם בא אח"כ כו' אבל בעודם בב"ד לעולם כותבין ואז אין נאמן לומר פרעתי בעוד הפס"ד בידו וכה"ג הוא מ"ש בס"י אם יש כו' דהיינו בלא שלחו ומ"ש בש"ך ס"ק י"ח כ' הנ"י פז"ב כו' הנ"י חולק בזה על הרמב"ם דבהודאה בלא שלחי אפי' עודם בב"ד לא כתבינן דכעדים דמי ולא כתבינן בדלא א"ל כתבו אבל בשאר דברים שוה להרמב"ם ובזה ניחא מ"ש בש"ע ס"י אם יש כו' וכמ"ש הרמ"א כאן ואפי' למ"ד כו' שאין חילוק בין פס"ד להודאה. ומ"ש הרמב"ם בד"א כו' לפיכך כו' ממ"ש בב"מ שם בין כו' ובסנה' שם אמר דבהודה לפני שלשה כותבין ולדידיה אין חילוק בין פס"ד להודאה ותי' דבכה"ג וכמש"ש בסנה' ומ"ש הוא כמלוה כו' ממ"ש בב"ב מ"א אי כמעשה ב"ד כו' ובגיטין י"ח א' מה מעשה ב"ד כו'. ומ"ש אם חזר כו' וכן בס"ז אם בא אח"כ הא בעודו בב"ד לעולם כותבין ממ"ש בב"מ שם בא ואמר כו' אבל נ"י מפרש דוקא בפס"ד כנ"ל. אבל קו' הרי"ף מפ' הרמב"ם כתי' ראשון של הרי"ף וכמ"ש בסי' שע"ב ס"א וכן הרא"ש לא הזכיר אלא תי' הראשון ואף שלדינ' מודה כמ"ש בפ"ק דב"ב סוף ס"ט א"נ כגון שעמד כו' וכמ"ש בס"ס ע"ט (ע"כ):
מה סָעִיף ט (ליקוט) אבל שנים כו' ואמר פרעתי כו'. אבל לגבות ממשעבדי לעולם גובה. טור והוא מדברי הרי"ף ורא"ש שהקשו ממש"ש כגון שעמד בדין וכנ"ל. סמ"ע וש"ך. אבל אין מוכרח דהם ל"ק אלא בפס"ד אלא שהרמב"ם משוה להו להדדי. ועוד כתב סמ"ע מיהו כו' וט"ז וש"ך חולקין במודה משום קנוניא וכמ"ש בב"ב קכ"ח ב' וכ"ה ברי"ף שם כדבריהם אבל ברא"ש וטור כתב כדברי סמ"ע ועש"ך (ע"כ):
מו סָעִיף ט (ליקוט) הן. ל"ד כנ"ל דלא כש"ך (ע"כ):
מז סָעִיף ט (ליקוט) אם חזר. דוקא כנ"ל (ע"כ):
מח סָעִיף ט כתבו לי הודאתי. כפי' הרי"ף:
מט סָעִיף ט (ליקוט) שמא פרעו. ואפי' ידוע שמא יפרע כמ"ש בס"ז שמא יתן כו'. סמ"ע וש"ך. אלא דנ"ל לדברי הג"מ והרב בס"י דאם מודיעין אח"כ כותבין ונותנין משא"כ כה"ג (ע"כ):
נ סָעִיף י אם יש. ב"מ שם הטוען כו' כפי' הגאונים ומפי' הרי"ף הנ"ל: (ליקוט) אם יש כו'. כמש"ש הטוען אחר מעשה ב"ד כו' ופי' הגאונים פס"ד וכ"ה בירו' פ' בתר' דשביעית וכל מעשה ב"ד אלו גזרי דינין (ע"כ): (ליקוט) אם יש כו'. ממ"ש בפ' ג"פ כל טירפא כו' וטירפא היינו פס"ד. מרדכי פ"ק דב"מ סי' שי"ח (ע"כ):
נא סָעִיף י (ליקוט) ואם זה כו'. עכה"ג שחולקין ע"ז (ע"כ):
נב סָעִיף י (ליקוט) והדיינים כו'. דדוקא בקנין דסתמ' לכתיבה עומד משא"כ פס"ד דאינו סתמ' לכתיבה לכך ואם לא א"ל כו' (ע"כ): (ליקוט) והדיינים כו' ואם כו'. כנ"ל ס"ז שאין כותבין עד ששלחו כו' והטעם כמ"ש סמ"ע שם ס"ק י"ט שאינו מעלה ע"ד שיכתבו לו ע"ש (ע"כ): (ליקוט) והדיינים כו' ואם לא כו'. כנ"ל ס"ט דלכך ביצא וחזר אין כותבין אלא דהג"מ ס"ל דוקא כשלא א"ל לנתבע (ע"כ):
נג סָעִיף י (ליקוט) ואם שכחו כו'. דאפי' בעדים אמרי' חזקה אין העדים כו' (ע"כ):
נד סָעִיף י ויש. שמפרשי' הטוען כו' כפרש"י והרי"ף הנ"ל מפרשין כמ"ש רמ"א בס' שקדם: (ליקוט) וי"ח כו'. ממ"ש בתוספת' ריש ב"מ המוצא גיזרין ופרוזבולין יחזיר והטעם משום דיוכל הלוה לומר פרעתי שם סי' שכ"א (ע"כ):
נה סָעִיף יא וי"א שהסופרים. כ"מ בגמ' שם:
נו סָעִיף יא (ליקוט) לענין טריפת כו'. ולס' ראשונה דס"ג בהגה אפי' מיניה דהוי מפי כתבם וליכא העדאת עדים כלל והעיקר כסבר' ראשונה שם וכ"פ ש"ך (ע"כ): (ליקוט) לענין טריפת כו'. וה"ה לענין פרעתי. ש"ך ס"ק ל"ג אלא דלא יוכל לכפור ולומר להד"מ. הג"א שם והיינו כס' האחרונה שבס"ג בהג"ה וכן בסי"ב ולפיכך כו' דין שטר ועס"ו (ע"כ):
נז סָעִיף יב שמשמע. כפי' הרי"ף שם וא"ל פלניא וכ"כ רש"י בכתובות ך"ב א' בשם י"מ: (ליקוט) שמשמע מתוכן כו'. כפי' הרי"ף ועסי' ג' סי"ב אבל לשיטת רש"י ה"ה כשמומחה היה שם ועש"ך (ע"כ)
נח סָעִיף יג מיהו אם. כנ"ל ס"ד מהא דב"ב ע"ז וה"ה כאן סנה' ך"ט ב' אדם עשוי שלא כו':
נט סָעִיף יג ואפי' אומר. כתי' המ"מ על קו' הנ"ל דס"ד:
ס סָעִיף יג (ליקוט) ואם יבא הלוה להקנות כו'. דע"כ בשטר קנין איירי כמ"ש בב"מ י"ג א' (ע"כ):
סא סָעִיף יג בד"א. כפי' הרי"ף: (ליקוט) בד"א כו'. דלא כאביי דרבא פליג עליה שם כ"א וכן אי גריס רבה אין הלכה כתלמיד במקום הרב וכן שם ל"ה ב' פליגי עליה רבה ורבא רי"ף אבל הרא"ש סתר ראיותיו דמאביי ורבא ואילך הל' כבתראי ושם ל"ה אין מוכח דרבא פליג בזה וכ' דתוס' פ' כאביי כנ"ל וגם מדדחיק שם לאוקמי מילתיה דשמואל כאביי וכ"כ תוס' בכתובות צ"ד ב' ד"ה כתב כו'. וכ' הרא"ש שם דמהרי"ף נראה דהא דלא אמרי' לאביי עדיו כו' אלא בדמטא לידיה דוקא בדבר שאינו תחת ידו אבל בשובר וכיוצ' א"צ ועוד במכר ומתנה לא אמרי' עדיו בחתומיו כו' ואם מכר לאחר קודם מסירה קנה ובזה מתורץ קו' תוס' דכתובות הנ"ל ותימא כו' אבל בשם רש"י כ' דחולק עכ"ז ואין חילוק בין שובר והלואה ומכר ומתנה וכן הכריע הש"ך ועברא"ש שם ס"פ (ע"כ): (ליקוט) בד"א כו'. דלא כאביי דרבא פליג עליה שם כ"א והל' כרבא וכן רב אסי שם י"ג א' וכן ר' אבא בר ממל שם י"ט ועתוס' שם ד"ה בריית' כו' וכן רבה שם ל"ה ב' לגי' שלנו ועתוס' שם ובכתובות ק"ד ב' אבל תוס' והרא"ש פ' כאביי וע' ברא"ש פ"ק דב"מ סמ"ט (ע"כ):
סב סָעִיף יג או שכ'. כפירש"י: (ליקוט) או שכתב כו'. ע' רש"י שם ד"ה בשטרי הקנאה כו'. וריב"ש סי' קס"א פי' דברי רש"י כדברי הרי"ף ומ"ש רש"י שמקנה כו' הוא טעם לדבר למה מותר בשטר הקנאה דאל"כ ק' על רש"י דמה ענין מלוה ולוה כאן הלא שטר חיוב הוא אבל הרא"ש פי' כפשוטו שמתנה כו' אלא דהמשמעות הוא דוקא בין לא ילוה כלל דוקא אבל הר"ן בפ"ב דכתובות הקש' דא"כ למה אמרו שם באמנה משום דעולה כו' ר"ל שמא יתבע ללוה ול"ק משום מוקדם אלא דאף אם אומר מעכשיו אם ילוה אח"כ כו' והן דברי הרב כאן ובזה מתורץ ג"כ קו' ריב"ש הנ"ל (ע"כ):
סג סָעִיף יג אפי' מסר. ב"מ י"ט אימת מטא שט"ח כו' דכ"ז שלא נכתב השטר ונמסר אין נתינת המעות מועיל דמלוה ע"פ הוא: (ליקוט) אפי' מסר כו'. ב"מ י"ט א' וב"ב קס"ז ב' וחתמנו ונתננו כו' וערשב"ם שם אלא די"ל דוקא שם ושם דנפל איתרע ועסמ"ע ס"ק מ"א (ע"כ):
סד סָעִיף יג אמר קנו. כתובות נ"ה א' כתבו וחתמו יהבו ליה קנו מיניה כו': (ליקוט) אמר קנו ממני כו'. ב"ב קל"ה ב' מי שמת ונמצא דייתיקי כו' ופי' ר"ח ורי"ף ורמב"ם וכל הגאונים בקנין ושם זיכה לו ע"י אחר וזהו ב' החילוקים שבכאן וכ"פ ר"ח בב"מ י"ג א' ה"מ היכא דמטא לידיה אפי' בשטרי הקנאה לרב אסי ועסי' ס"ה סי"ד ובבה"ג שם אבל רש"י שם חולק וע"ש ד"ה הניחא כו' וצ"ע וכן משמע שם דאמרי' שם ואלא הא כו' בשלמא לרב אסי כו' ולא אמרי' שם ג"כ אקושי' ממתני' דמצא דייתיקי בשלמא לרב אסי כו' וכ"פ רי"ף בפ"ד אחין גבי לינחיה גבי עדים כו' דכ"ז שהשטר ביד העדים לא זכה בה וא"א כמי שנחקרה עדותם כו' ע"ש ועסה"ת שנ"ב ח"א וח"ד (ע"כ):
סה סָעִיף יג (ליקוט) וכתבו. דוקא כמ"ש בש"ע ס"ד סמ"ע וש"ך (ע"כ):
סו סָעִיף יג ואין נותנין. ב"מ י"ג ב' בזמן שהלוה מודה כו' אין הלוה כו' דלעולם אין נותנין ליד הלוה:
סז סָעִיף יג אבל אם. ב"ב קנ"ב שמא לא גמר כו' וה"ה כאן:
סח סָעִיף יד חייב. דזכין לאדם כו': (ליקוט) חייב עצמו כו'. מתני' בב"ב שם זיכה לו ע"י אחר כו' ובקנין מיירי כנ"ל ומיירי ג"כ שלא ידע הזוכה דקתני רישא ונמצא כו' (ע"כ):
סט סָעִיף יד (ליקוט) ואפי' מת כו'. גטין ספ"א י"ד ב' תני חדא כו' לימא בהא כו' לימא הולך כזכי תנאי כו' וי"א הולך כזכי דמי כו' ע"ש כל הסוגי' ש"מ דבזכי לכ"ע יתן ליורשיו (ע"כ):
ע סָעִיף טו עדים. סנה' שם וכתובות י"ח ב':
עא סָעִיף יז לוה. מהא דכותבין ללוה אע"פ כו': (ליקוט) לוה כו'. עס"ס רל"ח שרי"מ ורמב"ן חולקים ע"ז (ע"כ):
עב סָעִיף יז אפי' נתברר. מהא דקדושין:
עג סָעִיף יז אבל אמר. דמשכין דין מכר ועתוס' דב"מ מ"ח א' ד"ה והא כו':
עד סָעִיף יז ואם המלוה. דמקבל הנאה וכנ"ל: (ליקוט) ואם המלוה כו'. שם לא כ' אלא אשובר ולמד הרב ממנה דה"ה לשטר (ע"כ): (ליקוט) ואם המלוה כו'. עש"ך ס"ק נ"א דשם כ' אשובר שנאבד השטר וכ"פ בהג"א שם ד"ה וגם כו' (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.