א הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, צָרִיךְ לִזָּהֵר שֶׁלֹּא יִשְׁתַּמֵּשׁ בּוֹ, מִפְּנֵי שֶׁהוּא כְּמוֹ רִבִּית. וְאִם הִלְוָה לְעָנִי עַל מָרָא וְקַרְדּוֹם וְכַיּוֹצֵא בּוֹ, שֶׁשְּׂכָרוֹ מְרֻבֶּה וְאֵינוֹ נִפְחָת אֶלָּא מְעַט, יָכוֹל לְהַשְׂכִּירוֹ שֶׁלֹּא בִּרְשׁוּת בְּעָלִים, וּלְנַכּוֹת לוֹ דְּמֵי הַשְּׂכִירוּת בְּחוֹבוֹ. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא לַאֲחֵרִים יָכוֹל לְהַשְׂכִּירָם, אֲבָל לֹא לְעַצְמוֹ, מִשּׁוּם חֲשָׁדָא. הַגָּה: וְדַוְקָא שֶׁלֹּא הִתְנָה עִמּוֹ מִתְּחִלָּה, אֲבָל אִם הִתְנָה עִם הַלּוֶֹה מִתְּחִלָּה, שָׁרִי (בֵּית יוֹסֵף). וְעַיֵּן בְּי"ד סִימָן קע"ב וְקס"ו. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין חִלּוּק בֵּין סְפָרִים לִשְׁאַר דְּבָרִים, וְאִם לָמַד בַּסְּפָרִים שֶׁהִלְוָה עֲלֵיהֶם, מִקְרֵי שׁוֹלֵחַ יָד בַּפִּקָּדוֹן. וְיֵשׁ מְחַלְּקִים, מִשּׁוּם דְּקָסָבַר מִצְוָה קָעָבִיד (מָרְדְּכַי פֶּרֶק אֵלּוּ מְצִיאוֹת שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת) וְעַיֵּן בְּי"ד סִימָן קע"ב.
ב הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן, בֵּין שֶׁהִלְוָהוּ מָעוֹת בֵּין שֶׁהִלְוָהוּ פֵּרוֹת, בֵּין שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ בִּשְׁעַת הַלְוָאָתוֹ בֵין שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ אַחַר שֶׁהִלְוָהוּ, הֲרֵי זֶה שׁוֹמֵר שָׂכָר. הַגָּה: וְאֵין חִלּוּק בֵּין אִם פֵּרַשׁ שֶׁקִּבְּלוֹ לְמַשְׁכּוֹן בִּכְדֵי שָׁוְיוֹ, בֵּין קִבְּלוֹ סְתָם (טוּר). לְפִיכָךּ, אִם אָבַד הַמַּשְׁכּוֹן אוֹ נִגְנַב, חַיָּב בְּדָמָיו. וְאִם הָיָה שָׁוֶה הַמַּשְׁכּוֹן כְּדֵי דְּמֵי הַחוֹב, אֵין לְאֶחָד עַל חֲבֵרוֹ כְּלוּם. וְאִם הַחוֹב יוֹתֵר עַל הַמַּשְׁכּוֹן, מְשַׁלֵּם הַלּוֶֹה הַיִּתָּרוֹן. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם פֵּרַשׁ וְאָמַר בִּשְׁעַת הַלְוָאָה שֶׁמְּקַבֵּל הַמַּשְׁכּוֹן בְּכָל הַחוֹב, אֲפִלּוּ אִם קִבֵּל קַתָּא דְמַגְלָא בְּאַלְפָא זוּזֵי, אָבַד הַמַּשְׁכּוֹן אָבַד הַכֹּל (טוּר). וְאִם דְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן יְתֵרִים עַל הַחוֹב, נוֹתֵן הַמַּלְוֶה לַלּוֶֹה הַיִּתָּרוֹן. וְאִם נֶאֱנַס הַמַּשְׁכּוֹן, כְּגוֹן שֶׁנִּלְקַח בְּלִסְטִים מְזֻיָּן וְכַיּוֹצֵא בּוֹ מִשְּׁאַר אֳנָסִים, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁנֶּאֱנַס, וִישַׁלֵּם לוֹ בַּעַל הַמַּשְׁכּוֹן אֶת חוֹבוֹ עַד פְּרוּטָה אַחֲרוֹנָה. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן לָא הֲוֵי אֶלָּא שׁוֹמֵר חִנָּם לְעִנְיָן זֶה, שֶׁאִם דְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן יְתֵרִים עַל הַחוֹב אֵין הַמַּלְוֶה נוֹתֵן לַלּוֶֹה הַיִּתָּרוֹן אֶלָּא אִבֵּד מָעוֹתָיו, וְלֹא יוֹתֵר (טוּר בְּשֵׁם רַבֵּנוּ יְרוּחָם וְהָרֹא"שׁ) וְכֵן מוּכַח בֶּאֶמֶת דַּעַת הָרֹא"שׁ בְּכַמָּה דֻכְתֵּי, וּבִפְרָט בְּסוֹף פֶּרֶק שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים כָּתַב "וּמִכָּל אֵלּוּ הָרְאָיוֹת בְּרוּרוֹת נִרְאֶה דַהֲלָכָה כְּרַבָּה", וְלֹא כַּבֵּית יוֹסֵף לְדַעַת הָרֹא"שׁ, וְכ"כ עוֹד הָרֹא"שׁ לְהֶדְיָא בְּפֶרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין גַּבֵּי קִנְיָן עַד אֵימָתַי חוֹזֵר עַיֵּן שָׁם וּמִסְּפֵיקָא לָא מַפְקִינָן מָמוֹנָא (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הָאֻמָּנִין). וְאִם נֶאֱבַד אוֹ נִגְנַב בִּפְשִׁיעָה, חַיָּב לְשַׁלֵּם לְדִבְרֵי הַכֹּל (טוּר).
ג הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וְחָזַר הַמַּלְוֶה וְהִפְקִידוֹ לַלּוֶֹה, וְנִגְנַב אוֹ נֶאֱבַד, חַיָּב הַמַּלְוֶה, אַף עַל פִּי שֶׁבְּיַד הַלּוֶֹה אָבַד, כֵּיוָן דִּבְתוֹרַת פִּקָּדוֹן נְתָנוֹ לוֹ, אַכַּתִּי בִּרְשׁוּתָא דְמַלְוֶה קָאֵי. וּמִזֶּה הַטַּעַם, אִם רְאוּבֵן לָוָה מָעוֹת מִשִּׁמְעוֹן עַל בִּגְדֵי אִשְׁתּוֹ, וְחָזַר וְהִשְׁאִילָן לוֹ עַד לְאַחַר הַמּוֹעֵד, וּמֵת בַּמּוֹעֵד, וּמֵאֵימַת הַמּוֹשֵׁל מָסְרָה אֶת אֲשֶׁר לָהּ לְשִׁמְעוֹן, וְגַם הַבְּגָדִים הָהֵם, וְאַחַר כָּךְ הֶחֱזִיר לָהּ שִׁמְעוֹן הַכֹּל חוּץ מֵאוֹתָם בְּגָדִים, הַדִּין עִם שִׁמְעוֹן, כֵּיוָן שֶׁבְּתוֹרַת שְׁאֵלָה בָּאוּ לְיַד רְאוּבֵן עֲדַיִן הֵם בִּרְשׁוּת שִׁמְעוֹן. הַגָּה: רְאוּבֵן שֶׁנָּתַן לְשִׁמְעוֹן מַשְׁכּוֹן לְמַשְׁכְּנוֹ אֵצֶל גּוֹי, וְשִׁמְעוֹן נָתַן מַשְׁכּוֹן אַחֵר לַגּוֹי וְעִכֵּב מַשְׁכּוֹן שֶׁל רְאוּבֵן בְּיָדוֹ, נַעֲשָׂה עָלָיו שׁוֹמֵר כְּאִלּוּ הִלְוָהוּ עָלָיו (מהר"מ פַּאדוֹוָאה סִימָן נ"ט).
ד הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן וְנָתַן לוֹ רְשׁוּת לְהִשְׁתַּמֵשׁ בּוֹ, וְנֶאֱנַס, אֶפְשָׁר שֶׁאֲפִלּוּ בִּנְתִינַת רְשׁוּת בִּלְבַד הָוֵי שׁוֹאֵל, וְחַיָּב.
ה מִי שֶׁנִּתְמַשְׁכֵּן עַל יְדֵי נֶאֱמָנֵי הַקָּהָל עַל חֶלְקוֹ הַמַּגִּיעוֹ מֵהַמַּס, וְנִגְנַב הַמַּשְׁכּוֹן, אֵין לַקָּהָל וְלֹא לַנֶּאֱמָן דִּין שׁוֹמֵר שָׂכָר. אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ מִנְהָג בָּעִיר הוֹלְכִין אַחֲרָיו (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א).
ו הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וָמֵת, אַף בְּנוֹ נַעֲשׂה עָלָיו שׁוֹמֵר שָׂכָר:
ז הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וּבִשְׁעַת קַבָּלַת הַמַּשְׁכּוֹן אָמַר: אֵינִי מְקַבֵּל אַחֲרָיוּתוֹ עָלַי, אֵינוֹ אֲפִלּוּ שׁוֹמֵר חִנָּם, וּפָטוּר אֲפִלּוּ מִפְּשִׁיעָה.
ח רְאוּבֵן שָׁאַל מִשִּׁמְעוֹן סַיִף שֶׁהָיָה לוֹ בְּמַשְׁכּוֹן מִגּוֹי, וְאִבְּדוֹ, וְשׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ מָמוֹן הַרְבֵּה כְּמוֹ שֶׁשּׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ הַגּוֹי, לֹא יְשַׁלֵּם לוֹ אֶלָּא דְּמֵי שָׁוְיוֹ דִּסְתָם סַיִף דְּעָלְמָא.
ט הַמַּלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וְאָבַד אוֹ נִגְנַב בְּלֹא אֹנֶס, שֶׁהֲרֵי הַמַּלְוֶה חַיָּב בִּדְמֵי הַמַּשְׁכּוֹן, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר, וְאָמַר הַמַּלְוֶה: סֶלַע הִלְוִיתִיךָ עָלָיו וְשֶׁקֶל הָיָה שָׁוֶה, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וְסֶלַע הָיָה שָׁוֶה, הֲרֵי הַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע תְּחִלָּה שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וְהַלּוֶֹה נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁהָיָה שָׁוֶה כְּנֶגֶד הַחוֹב, וְנִפְטָר.
י אָמַר הַמַּלְוֶה: סֶלַע הִלְוִיתִיךָ עָלָיו וְשֶׁקֶל הָיָה שָׁוֶה, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וְג' דִּינָרִין הָיָה שָׁוֶה, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה תְּחִלָּה שֶׁאֵינוֹ בִרְשׁוּתוֹ, וְאַחַר כָּךְ יִשָּׁבַע הַלּוֶֹה כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה, שֶׁהֲרֵי הוֹדָה בְּמִקְצָתוֹ, וִישַׁלֵּם הַדִּינָר.
יא סֶלַע הִלְוִיתִיךָ עָלָיו וְשֶׁקֶל הָיָה שָׁוֶה, וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ דָּמָיו, יִשָּׁבַע מַלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁשְּׁנֵי דִינָרִים הָיָה שָׁוֶה, וִישַׁלֵּם הַלּוֶֹה שְׁאַר הַחוֹב, שֶׁהֲרֵי הוּא יוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁהוּא חַיָּב, וְאֵינוֹ יוֹדֵע אִם פְּרָעוֹ אִם לָאו. וְאִם יֵשׁ לַמַּלְוֶה עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד, נוֹטֵל שֶׁקֶל בְּלֹא שְׁבוּעָה, אֶלָּא שֶׁמַחֲרִים הַלּוֶֹה סְתָם עַל מִי שֶׁנּוֹטֵל מִמֶּנּוּ שֶׁלֹּא כַּדִּין. וְהוּא הַדִּין שֶׁאִם מַאֲמִינוֹ הַלּוֶֹה שֶׁנֶּאֱבַד, שֶׁנּוֹטֵל שֶׁקֶל בְּלֹא שְׁבוּעָה.
יב אָמַר הַלּוֶֹה: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה, הַגָּה: וּמַיְרֵי שֶׁאָבְדוּ בִּפְשִׁיעָה, לְמָאן דְּאָמַר דְּלָא הָוֵי עָלָיו אֶלָּא שׁוֹמֵר חִנָּם (טוּר), וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא סֶלַע, אִם הַלּוֶֹה מַאֲמִינוֹ שֶׁנֶּאֱבַד, אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד, נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאִם אֵין הַלּוֶֹה מַאֲמִינוֹ שֶׁנֶּאֱבַד, וְגַם אֵין לוֹ עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד, נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וּמְגַלְגֵּל עָלָיו שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁהִלְוָהוּ. וְאִם הַמַּלְוֶה מוֹדֶה בְּמִקְצַת, שֶׁאָמַר הַלּוֶֹה: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה, וְאָמַר הַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא חֲמִשָּׁה דִינָרִים, מְשַׁלֵּם לוֹ הַדִּינָר שֶׁמּוֹדֶה, וְיִשָּׁבַע שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מֵחֲמִשָּׁה דִינָרִים, וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, אִם אֵינוֹ מַאֲמִינוֹ שֶׁנֶּאֱבַד וְגַם אֵין לוֹ עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד. וְאִם אָמַר לוֹ: הֵילָךְ מַה שֶּׁהוּא שָׁוֶה יוֹתֵר מִמַּה שֶּׁהִלְוִיתִיךָ, אוֹ שֶׁאָמַר: הָיָה לִי בְּיָדְךָ בִּכְדֵי שֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר עַל הַחוֹב, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר, אִם זֶה מַאֲמִינוֹ שֶׁנֶּאֱבַד אוֹ אִם יֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד. אָמַר הַלּוֶֹה: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וְיִכְלֹל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִדְּמֵי הַחוֹב, וְיִפָּטֵר. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁנֶּאֱבַד, אוֹ שֶׁהַלֹּוֶה מַאֲמִינוֹ, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִדְּמֵי הַחוֹב, וְיִפָּטֵר. וְאִם הֵשִׁיב: אֲנִי יוֹדֵעַ שֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִדְּמֵי הַחוֹב וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם לוֹ סֶלַע. וְאִם רָצָה הַמַּלְוֶה, מַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁטּוֹעֵן שֶׁקֶר. אִם שְׁנֵיהֶם תּוֹבְעִים זֶה אֶת זֶה, שֶׁאָמַר הַלּוֶֹה: סֶלַע הִלְוִיתַנִי עָלָיו וּשְׁתַּיִם הָיָה שָׁוֶה, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא שֶׁקֶל, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה פָּחוֹת מִסֶלַע, וְהַמַּלְוֶה נִשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וְיִכְלֹל בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִסֶלַע. וְאִם הָיָה הַלּוֶֹה מַאֲמִינוֹ שֶׁנֶּאֱבַד, אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים, גַּם הוּא לֹא יִשָּׁבַע אֶלָּא הֶסֵת שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר מִסֶלַע.
יג הָיוּ שְׁנֵיהֶם מוֹדִים זֶה לָזֶה, כְּגוֹן שֶׁאָמַר הַלּוֶֹה: סֶלַע הִלְוִיתַנִי וְסֶלַע הָיָה שָׁוֶה, וּבָא לִפְדּוֹתוֹ, וְהַמַּלְוֶה מוֹדֶה, אֶלָּא שֶׁאָמַר שֶׁאָבַד, אִם אֵין לוֹ עֵדִים וְאֵין הַלּוֶֹה מַאֲמִינוֹ, נִשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וְיֵצֵא זֶה בָּזֶה. הַגָּה: הָיוּ עֵדִים שֶׁנִּגְנַב וְשֶׁהָיָה שָׁוֶה יוֹתֵר עַל דְּמֵי הַחוֹב, וְתוֹבֵעַ הַלּוֶֹה הַמּוֹתָר, וְהַמַּלְוֶה טוֹעֵן שֶׁלֹּא נִגְנַב אוֹ נֶאֱבַד בִּפְשִׁיעָתוֹ וּפָטוּר, לְמָאן דְּאָמַר דְּלָא הָוֵי אֶלָּא כְּשׁוֹמֵר חִנָּם, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה כִּשְׁאַר שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁלֹּא פָּשַׁע בּוֹ (טוּר).
יד אִם הַלּוֶֹה תְּבָעוֹ בַּיִּתְרוֹן שֶׁהָיָה שָׁוֶה הַמַּשְׁכּוֹן יוֹתֵר עַל דְּמֵי הַחוֹב, וְיֵשׁ עֵדִים לָזֶה אוֹ שֶׁהַמַּלְוֶה מוֹדֶה לוֹ, אֶלָּא שֶׁטּוֹעֵן שֶׁנֶּאֱבַד בְּאֹנֶס וְתוֹבֵעַ דְּמֵי חוֹבוֹ, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְשֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד וְשֶׁנֶּאֱבַד בְּאֹנֶס, וְגוֹבֶה חוֹבוֹ מֵהַלּוֶֹה, שֶׁהֲרֵי אֵין הַלּוֶֹה יוֹדֵעַ כֵּיצַד נֶאֱבַד, וְהָוָה לֵהּ כְּהִלְוִיתַנִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ אִם הֶחֱזַרְתִּים לְךָ. הַגָּה: הַלּוֶֹה שֶׁאָמַר לַמַּלְוֶה עַל מַשְׁכּוֹן: פְּרַעְתִּיךָ כָּךְ וְכָךְ, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: אֱמֶת פְּרַעְתַּנִי אֲבָל אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, הַלּוֶֹה נֶאֱמָן בַּמֶּה שֶּׁאוֹמֵר, דְּמַלְוֶה אֵין לוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן רַק שִׁעְבּוּד, וְהָוֵי כְּאִלּוּ הוּא הַתּוֹבֵעַ, וְאֵין אָדָם מוֹצִיא מֵאַחֵר בְּטַעֲנַת סָפֵק (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן אֶלֶף מ"א וּתְשׁוּבַת רַמְבַּ"ן סִימָן פ"ה). וְאִם עֵד אֶחָד מֵעִיד שֶׁלֹּא כְּדִבְרֵי הַלּוֶֹה, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה נֶגֶד הָעֵד, וְנוֹטֵל הַמַּשְׁכּוֹן בַּמֶּה שֶּׁאוֹמֵר, הוֹאִיל וְהַמַּלְוֶה אֵינוֹ יוֹדֵעַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א). וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן זֶה סָעִיף כ"ד:
טו כָּל הֵיכָא שֶׁהַמַּלְוֶה צָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, אֲפִלּוּ שֶׁאָמַר: הֲרֵינִי מְשַׁלֵּם כְּפִי שֶׁתָּבַע הַלּוֶֹה וְאֵינִי נִשְׁבָּע, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא עֵינָיו נָתַן בּוֹ. וְאִם הָיָה דָבָר שֶׁכָּל מִינוֹ שָׁוֶה וּמָצוּי בַּשּׁוּק לִקְנוֹת כְּמוֹתוֹ בְּאוֹתָן הַדָּמִים שֶׁרוֹצֶה לְשַׁלֵּם, הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם וְאֵינוֹ נִשְׁבָּע. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהַשְּׁבוּעָה מֻטֶּלֶת עַל הַמַּלְוֶה לְבַד וְאֵין עַל הַלּוֶֹה שׁוּם שְׁבוּעָה. אֲבָל בִּזְמַן שֶׁהַלֹּוֶה נִשְׁבָּע כַּמָּה הָיָה שָׁוֶה, כְּדֵי לִטֹּל אוֹ לִפָּטֵר, אָז לֹא יִנָּצֵל הַמַּלְוֶה לְעוֹלָם מִלִּשָּׁבַע שֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, וַאֲפִלּוּ מַאֲמִין הַלּוֶֹה לַמַּלְוֶה (רַ"ן פֶּרֶק הַדַּיָּנִים), אֲפִלּוּ אִם יִרְצֶה לְשַׁלֵּם וְהוּא דָבָר הַמָּצוּי לִקְנוֹת, דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא יוֹצִיא אֶת הַמַּשְׁכּוֹן אַחַר שְׁבוּעַת הַלּוֶֹה, וְנִמְצָא שֵׁם שָׁמַיִם מִתְחַלֵּל.
טז הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל טַבַּעַת שֶׁיֵּשׁ בּוֹ אֶבֶן, וְנֶאֱבַד, אִם הַלּוֶֹה מוֹדֶה שֶׁאוֹתוֹ שֶׁבְּיַד הַשֻּׁלְחָנִי שָׁוֶה לְשֶׁלּוֹ, פָּשׁוּט שֶׁנֵּלֵךְ אַחַר שׁוּמַת הַבְּקִיאִים. אֲבָל אִם טָעַן הַלּוֶֹה דְשֶׁלּוֹ הָיְתָה שָׁוָה יוֹתֵר, וְהַמַּלְוֶה טוֹעֵן בָּרִי שֶׁלֹּא הָיְתָה שָׁוָה אֶלָּא כְּזוֹ, הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת, וְנוֹתֵן לוֹ מַה שֶּׁהוּא מוֹדֶה וְנִשְׁבָּע עַל הַשְּׁאָר. וְאִם הַמַּלְוֶה אֵינוֹ יוֹדֵעַ כַּמָּה הָיְתָה שָׁוָה, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן בָּרִי שֶׁהָיְתָה שָׁוָה יוֹתֵר, הֲרֵי הוּא נֶאֱמָן, מִשּׁוּם דְּהָוָה לֵהּ מַלְוֶה מְחֻיָּב שְׁבוּעָה שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע. וּמִכָּל מָקוֹם צְרִיכִים בֵּית דִּין לַחֲקֹר הֵיטֵב וּלְאַיֵּם עַל הַלּוֶֹה שֶׁלֹּא יְשַׁקֵּר לָשׁוּם אוֹתָהּ יוֹתֵר מִשָּׁוְיָהּ:
יז אִם לֹא נֶאֱבַד הַמַּשְׁכּוֹן, וַחֲלוּקִים בְּעִקַּר הַלְוָאָה, שֶׁהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁהִלְוָהוּ סֶלַע וְהַלּוֶֹה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הִלְוָהוּ אֶלָּא שֶׁקֶל, אִם הוּא בְּעִנְיָן שֶׁהָיָה הַמַּלְוֶה יָכוֹל לְהַחֲזִיק בַּמַּשְׁכּוֹן וְלִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְיָדִי, אוֹ: לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁהִלְוָה עָלָיו עַד כְּדֵי דָמָיו, בִּשְׁבוּעָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. וְדַוְקָא שֶׁתָּפַס חֵפֶץ, אֲבָל תָּפַס מָעוֹת, נִשְׁבָּע הֶסֵּת וְנִפְטָר (טוּר וְהַתְּרוּמוֹת שַׁעַר מ"ט). וַאֲפִלּוּ מֵת הַלּוֶֹה תְּחִלָּה, וְאַחַר כָּךְ מֵת מַלְוֶה, נִפְרָעִים יְתוֹמָיו מִמַּה שֶּׁתַּחַת יָדָם. לְפִיכָךְ, אִם הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה סֶלַע, הֲרֵי נִשְׁבָּע וְנוֹטְלוֹ. אֵין הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה אֶלָּא דִינָר, הֲרֵי הַמַּלְוֶה נוֹטֵל דִּינָר מִדְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן, וּפוֹרֵעַ הַלּוֶֹה עוֹד דִּינָר שֶׁמּוֹדֶה בוֹ, וְנִשְׁבָּע עַל הַשְּׁנַיִם שֶׁכָּפַר בָּהֶם. וְאִם כָּפַר בַּכֹּל וְאָמַר: אֵין זֶה מַשְׁכּוֹן אֶלָּא פִּקָּדוֹן בְּיָדוֹ וְאֵין לוֹ אֶצְלִי כְּלוּם, הֲרֵי הַמַּלְוֶה נִפְרָע מִדְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן. וְאִם אֵינוֹ שָׁוֶה כְּדֵי חוֹבוֹ, נוֹטֵל מִמֶּנּוּ מַה שֶּׁשָּׁוֶה, וְעַל הַשְּׁאָר נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר. הַגָּה: וַאֲפִלּוּ הָיָה זֶה הַדָּבָר שֶׁמַּחֲזִיק בּוֹ דְּבָרִים שֶׁעוֹשִׂין בָּהֶן אֹכֶל נֶפֶשׁ, אוֹ בֶּגֶד אַלְמָנָה, לָא אַמְרִינָן כֵּיוָן שֶׁמְּחֻיָּב לְהַחֲזִיר אֵין לוֹ מִגּוֹ, אֶלָּא כֵּיוָן שֶׁאֵין עֵדִים וְהָיָה יָכוֹל לִכְפֹּר, יָכוֹל לִטְעֹן עָלָיו כְּדֵי דָמָיו (טוּר). וְהוּא הַדִּין בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ תַּקָּנָה שֶׁלֹּא לְעַכֵּב אֶחָד שֶׁל חֲבֵרוֹ הַבָּא לְיָדוֹ דֶּרֶךְ שְׁאֵלָה אוֹ פִקָּדוֹן, אוֹ מְלַמֵּד בִּסְפָרִים שֶׁלּוֹמֵד עִם הַנְּעָרִים, אַף עַל פִּי שֶׁמְּחֻיָּב לְהַחֲזִיר, מִכָּל מָקוֹם לֹא אָבַד מִגּוֹ שֶׁלּוֹ וְנֶאֱמָן לִטְעֹן עֲלֵיהֶם כְּדֵי דָמָיו כָּל מָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִגּוֹ. וַאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ תַּקָּנָה זוֹ, מִכָּל מָקוֹם הַמְלַמֵּד יוּכַל לְעַכֵּב הַסֵּפֶר בְּעַד שְׂכִירוּת הַלִּמּוּד (מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל). יֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְכָל מָקוֹם שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן עַל מַה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ, יָכוֹל לִשָּׁבַע סְתָם שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם, וּבִלְבַד שֶׁיּוֹדֵעַ בְּוַדַּאי שֶׁזֶּה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ חַיָּב לוֹ, כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִלְוֶה בְּיָדוֹ אוֹ פִּקָּדוֹן וּבָרוּר לוֹ שֶׁלֹּא נֶאֱנַס מִשֶּׁכְּנֶגְדּוֹ וְשֶׁהוּא חַיָּב לִתֵּן לוֹ פִּקְדוֹנוֹ אוֹ דָּמָיו וְכַיּוֹצֵא בָזֶה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פ"ק דִּמְצִיעָא וּב"י סִימָן ע"ה בְּשֵׁם תַּלְמִידֵי רַשְׁבָּ"א). מִיהוּ, לְכַתְּחִלָּה אוֹמְרִים לוֹ לְבָרֵר דְּבָרָיו, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְמַטָּה סָעִיף כ"ה וּלְקַמָּן רֵישׁ סִימָן ע"ה. וְהָא דְיָכוֹל לִטְעֹן עַל מַה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ, הַיְנוּ שֶׁאוֹמֵר שֶׁזֶּה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ חַיָּב לוֹ מָמוֹן; אֲבָל לֹא יוּכַל לְהַחֲזִיק בַּמֶּה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ עַד שֶׁחֲבֵרוֹ יִתֵּן לוֹ פְּטוּרִים אוֹ כַּיּוֹצֵא בָּזֶה מִשְּׁאַר תְּבִיעוֹת, כִּי אֵין זֶה שַׁיָּךְ לָזֶה (מהרי"ו סִימָן כ"א וְל"ה). וְכָל מִי שֶׁיּוּכַל לִטְעֹן עַל מַה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ, אֵין לוֹ זְכוּת בּוֹ רַק מִשְּׁעַת הַעֲמָדָה בַדִּין וְאֵילָךְ, וְלֹא מִשְּׁעַת תְּפִיסָה; וְלָכֵן אִם נִתְיַקֵּר קֹדֶם הַעֲמָדָה בַדִּין, בִּרְשׁוּת מָרָא קַמָּא אַיְקָר (רִיבָ"שׁ סִימָן שצ"ו).
יח וְאִם הוּא בְּעִנְיָן שֶׁאֵין יָכוֹל לִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה שֶׁלֹּא הִלְוָהוּ אֶלָּא שֶׁקֶל, וּפוֹרֵעַ לוֹ וְנוֹטֵל מַשְׁכּוֹנוֹ. כֵּיצַד, דְּבָרִים שֶׁאֵינָם עֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וְאֵין עֵדִים לוֹמַר הֵיאַךְ בָּאוּ לְיָדוֹ, אֲפִלּוּ רָאוּ עֵדִים עַתָּה בְיָדוֹ, נֶאֱמָן לוֹמַר: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי. וְכֵן אֲפִלּוּ דְבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, אוֹ שֶׁאֵין עֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, אֶלָּא שֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁבָּאוּ לְיָדוֹ בְּתוֹרַת שְׁאֵלָה, וְאֵין עֵדִים שֶׁרָאוּ עַתָּה בְּיָדוֹ, יָכוֹל לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּים לְךָ, אוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אִם אֵין עֵדִים שֶׁמְּסָרָם לְיָדוֹ. אֲבָל דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וְיֵשׁ עֵדִים שֶׁרָאוּהוּ עַתָּה בְּיָדוֹ, אֵינוֹ יָכוֹל לוֹמַר: לָקוּחַ הוּא בְיָדִי, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּים לְךָ. הַגָּה: יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא בָּעֵינָן שֶׁרָאוּ הָעֵדִים בְּשָׁעָה שֶׁתְּבָעוֹ לְבֵית דִּין, אֶלָּא שֶׁרָאוּ קֹדֶם לָכֵן בְּיָדוֹ וְטָעַן אָז שֶׁהֵן מְכוּרִין בְּיָדוֹ, אוֹ טַעֲנָה אַחֶרֶת שֶׁאֵינָן רְאוּיִים לְהַחֲזִיר לְפִי אוֹתָהּ טַעֲנָה, דְּמֵעַתָּה אֵין לוֹ מִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּים, דַּאֲנָן סַהֲדֵי שֶׁלֹּא הֶחֱזִירָם. וְכֵן אִם הוּא מְפֻרְסָם שֶׁהוּא בְיָדוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין כָּאן עֵדִים שֶׁרָאוּ בְיָדוֹ, לֹא יוּכַל לוֹמַר: לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי, שֶׁהֲרֵי אֵין כָּאן מִגּוֹ דְיוּכַל לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּים, דְּיָרֵא לְשַׁנּוֹת הַיָּדוּעַ (הַגָּהוֹת אֲשֵׁרִ"י סוֹף פֶּרֶק הַמְקַבֵּל). וַאֲפִלּוּ אָמַר בְּשָׁעָה שֶׁרָאוּ עֵדִים, שֶׁחַיָּב לוֹ כָּךְ וְכָךְ כְּמוֹ שֶׁטּוֹעֵן עַכְשָׁיו בְּבֵית דִּין, לֹא מְהֵימָן (תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ כְּלָל ק"ו סִימָן ב'). וְדַוְקָא שֶׁרָאוּהוּ עֵדִים קֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ בְּבֵית דִּין, אֲבָל אִם רָאוּהוּ אַחַר שֶׁנָּפְלוּ הַטְּעָנוֹת וְהַמַּחֲלֹקֹת בֵּינֵיהֶם בְּבֵית דִּין, לֹא אָבַד הַמִּגּוֹ שֶׁלּוֹ וְנֶאֱמָן בַּמֶּה שֶׁטּוֹעֵן לְקוּחִים אוֹ הֶחֱזַרְתִּים, דְּהוֹלְכִים בָּזֶה אַחַר שְׁעַת טַעֲנָה בְּבֵית דִּין (תְּשׁוּבַת רַמְבַּ"ן סִימָן פ"ד). וְאִם יֵשׁ עֵד אֶחָד בָּזֶה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין הַמַּלְוֶה נֶאֱמָן, דְּהָוֵי לֵהּ מְחֻיָּב לִשָּׁבַע לְהַכְחִישׁ הָעֵד, וְאֵינוֹ יָכוֹל, שֶׁהֲרֵי מוֹדֶה לוֹ רַק טוֹעֵן טַעֲנָה אַחֶרֶת לִפָּטֵר עַצְמוֹ, וְהָוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם (תְּשׁוּבוֹת הַנַּ"ל), כְּדִלְקַמָּן סִימָן ע"ה (סָעִיף י"ג). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַמַּלְוֶה נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן תתקצ"ח וְסִי' אֶלֶף מ'). וְהַסְכָּמַת בַּעַל הַמְחַבֵּר כַּסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן זֶה סָעִיף כ"ג. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ע"ה סָעִיף י"ג. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן נ"ח כָּתַבְתִּי אִם אָדָם יוּכַל לִטְעֹן עַל מַה שֶּׁתַּחַת יָדוֹ מֵחֲמַת אַחֵר וְלֹא מֵחֲמַת זֶה שֶׁנְּתָנוֹ בְיָדוֹ. וְהָא דְאָדָם יוּכַל לִטְעֹן: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אוֹ: הִלְוֵיתִי עָלָיו, הַיְנוּ דַּוְקָא שֶׁהַחֵפֶץ תַּחַת יָדוֹ, אֲבָל רְאוּבֵן שֶׁהִפְקִיד דָּבָר אֵצֶל שִׁמְעוֹן, וְלֵוִי הֵבִיא עֵדִים שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ, אוֹ שֶׁשִּׁמְעוֹן מוֹדֶה לוֹ, וְשִׁמְעוֹן טוֹעֵן שֶׁרְאוּבֵן חַיָּב לוֹ עָלָיו, אֵין רְאוּבֵן נֶאֱמָן (לוֹמַר) שֶׁלְּקָחוֹ מִלֵּוִי. אֲבָל אִם שִׁמְעוֹן אוֹמֵר שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁרְאוּבֵן לְקָחוֹ מִלֵּוִי, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה אוֹמֵר שֶׁהוּא לְקָחוֹ מִלֵּוִי וְאָז הָיָה נֶאֱמָן הוֹאִיל וְלֵיכָּא עֵדִים כֵּיצַד בָּא לְיָדוֹ אוֹ שֶׁלֹּא רָאוּ בְּיָדוֹ (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א). וְאִם אֵינוֹ טוֹעֵן לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, רַק שֶׁרְאוּבֵן נָתַן לוֹ שֶׁל לֵוִי לְמַשְׁכּוֹן, ע"ל סִימָן שנ"ו שֶׁחַיָּב לִפְדּוֹתוֹ מִשּׁוּם תַּקָּנַת הַשּׁוּק. וְעַיֵּן עוֹד מֵאֵלּוּ הַדִּינִין סִימָן קל"ג.
יט דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, לְהָרַמְבַּ"ם הַיְנוּ כֵּלִים שֶׁתְּחִלַּת עֲשִׂיָּתָם לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. וּלְהָרִי"ף וְר"ת כָּל כְּלִי שֶׁמַּקְפִּידִים עָלָיו לְהַשְׁאִילוֹ מִפְּנֵי חֲשִׁיבוּתוֹ אוֹ שֶׁמִּתְקַלְקֵל, הוּא דָבָר שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. וּשְׁאָר כָּל הַכֵּלִים, דַּרְכָּן לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וְהוּא שֶׁיִּהְיֶה זֶה שֶׁהַחֵפֶץ בְּיָדוֹ רָגִיל אֵצֶל בַּעַל הַחֵפֶץ, וְגַם שֶׁיִּהְיֶה בַּעַל הַחֵפֶץ רָגִיל לְהַשְׁאִיל כֵּלָיו לַאֲחֵרִים. הַגָּה: וְזֶה הַכֹּל תָּלוּי בְּאַהֲבַת הָאִישׁ וְשִׂנְאָתוֹ, וּלְפִי מִנְהַג הַמָּקוֹם, וּלְפִי רְאוֹת עֵינֵי הַדַּיָּן לְפִי מַה שֶּׁהַתּוֹבֵעַ וְהַנִּתְבָּע הֵם בְּנֵי אָדָם (טוּר).
כ הַמֻּחְזָק בְּמַשְׁכּוֹן שֶׁלֹּא בְעֵדִים, שֶׁאָמַרְנוּ שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן עָלָיו עַד כְּדֵי דָמָיו, אִם אֵינוֹ שָׁוֶה לְשׁוּמַת הַבְּקִיאִים הַחֵצִי שֶׁהוּא טוֹעֵן עָלָיו, וְאוֹמֵר: אֲנִי אֶטְּלֶנּוּ בְּחוֹבִי לְפִי שֶׁהוּא שָׁוֶה בְעֵינַי כְּדֵי חוֹבִי, וְהָאַחֵר כּוֹפֵר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם, וְאוֹמֵר: אַף עַל פִּי שֶׁאֵינִי חַיָּב לוֹ אֲנִי רוֹצֶה לְסַלְּקוֹ בְּדָמִים שֶׁהוּא שָׁוֶה לִשְׁאַר בְּנֵי אָדָם, הַדִּין עִם בַּעַל הַכְּלִי. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁהַדִּין עִם הַמַּחֲזִיק (טוּר), וְנִרְאֶה לִי, דְּהַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה.
כא אֵין חֶזְקַת הַמַּחֲזִיק מוֹעֶלֶת לִטְעֹן עָלָיו כְּדֵי דָמָיו אֶלָּא בְּדָבָר שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לֵילֵךְ מֵעַצְמוֹ וְהוּא עוֹמֵד תַּחַת יַד הַבְּעָלִים, כְּגוֹן מִטַּלְטְלִים, אוֹ עֶבֶד קָטָן שֶׁאֵינוֹ הוֹלֵךְ בְּרַגְלָיו, וּבְהֵמָה הַמִּשְׁתַּמֶּרֶת בְּיַד הָרוֹעֶה, דְּכֵיוָן שֶׁהוּא שָׁמוּר בְּיַד בְּעָלָיו וְזֶה מֻחְזָק בּוֹ, נֶאֱמָן לִטְעֹן עָלָיו עַד כְּדֵי דָמָיו. אֲבָל עֲבָדִים גְּדוֹלִים וּבְהֵמָה שֶׁאֵינָה מְסוּרָה לְרוֹעֶה, אֶלָּא מֵעַצְמָהּ הוֹלֶכֶת וְרוֹעָה, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אוֹ: מַשְׁכּוֹן הוּא בְּיָדִי, אֶלָּא כְּשֶׁיָּבִיא הָאֶחָד עֵדִים שֶׁהֵם שֶׁלּוֹ, יַחֲזִיר לוֹ הָעֶבֶד וּבְהֵמָה, וְהוּא יִשָּׁבַע לוֹ שֶׁלֹּא מָכַר וְלֹא מִשְׁכֵּן לוֹ כְּלוּם, לְפִי שֶׁאֵין תְּפִיסָתָן תְּפִיסָה, שֶׁמֵּעַצְמָם הוֹלְכִים אָנֶה וָאָנָה, וּבְכָל מָקוֹם בִּרְשׁוּת בְּעָלִים הֵם. וְאִם הֶחֱזִיק בָּהֶם שָׁלֹשׁ שָׁנִים וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים בְּכָךְ, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן, וְיִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁלְּקָחָן מִמֶּנּוּ אוֹ שֶׁמְּסָרָם לוֹ בְּחוֹבוֹ.
כב אִם הַמַּלְוֶה כּוֹפֵר בַּמַּשְׁכּוֹן, וּשְׁנֵיהֶם מוֹדִים בַּהַלְוָאָה, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה הֶסֵת שֶׁלֹּא הִנִּיחַ בְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹן, וְהַלּוֶֹה יִשָּׁבַע הֶסֵת שֶׁהוּא תּוֹפֵס מִשֶּׁלּוֹ כְּנֶגֶד חוֹבוֹ אוֹ יוֹתֵר. וְאַף עַל פִּי שֶׁשָּׁוֶה יוֹתֵר, נִפְטָר הַמַּלְוֶה מִמֶּנּוּ, שֶׁכְּבָר נִשְׁבַּע עָלָיו. וְאִם הָיָה שָׁוֶה פָּחוֹת, נִשְׁבָּע שֶׁמַּשְׁכּוֹנוֹ הָיָה שָׁוֶה כָּךְ וְכָךְ, וִישַׁלֵּם הַשְּׁאָר.
כג רְאוּבֵן שֶׁלָּוָה מִשִּׁמְעוֹן עֲשָׂרָה דִינָרִים עַל מַשְׁכּוֹן, וְהָיָה עֵד אֶחָד בַּדָּבָר שֶׁיָּדַע הַמַּשְׁכּוֹן וְהַחוֹב, אֲבָל לֹא יָדַע כַּמָּה הָיָה הַחוֹב, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר שֶׁעֶשְׂרִים דִּינָרִין הִלְוָה לוֹ, אִם הוֹצִיא שִׁמְעוֹן הַמַּשְׁכּוֹן לִפְנֵי בֵית דִּין אוֹ בִּפְנֵי עֵדִים קֹדֶם שֶׁנָּפְלָה הַכְחָשָׁה בֵינֵיהֶם, הַדִּין עִם רְאוּבֵן, וְכֵיוָן שֶׁיֵּשׁ כָּאן עֵד אֶחָד, מְחַיְּבוֹ שְׁבוּעָה, וַהֲרֵי הוּא מוֹדֶה לְדִבְרֵי הָעֵד וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, הִלְכָּךְ, מַחֲזִיר הַמַּשְׁכּוֹן, וְיָבִיא רְאָיָה עַל הַמָּעוֹת, וְיִטֹּל, וְיִשָּׁבַע רְאוּבֵן הֶסֵת עַל הָעֲשָׂרָה שֶׁהוּא כּוֹפֵר בָּהֶם. אֲבָל אִם קֹדֶם שֶׁהוֹצִיא שִׁמְעוֹן הַמַּשְׁכּוֹן בְּבֵית דִּין נָפַל הַמַחֲלֹקֶת בֵּינֵיהֶם, שִׁמְעוֹן נֶאֱמָן, וְנִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל.
כד רְאוּבֵן שֶׁלָּוָה מִשִּׁמְעוֹן שִׁבְעָה דִינָרִים עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וְאַחַר כָּךְ אָמַר לוֹ: פְּרַעְתִּיךָ פַּעַם אֶחָד שְׁנֵי דִינָרִים וּפַעַם שֵׁנִית שְׁנֵי דִינָרִים וּפַעַם שְׁלִישִׁית דִּינָר, וְהֵשִׁיב שִׁמְעוֹן: אֵינִי זוֹכֵר אֶלָּא מֵהַדִּינָר לְבַד, הַדִּין עִם רְאוּבֵן, מִפְּנֵי שֶׁגּוּף הַמַּשְׁכּוֹן שֶׁלּוֹ, וְנִמְצָא כְּשֶׁהוּא תוֹבֵעַ מַשְׁכּוֹנוֹ שִׁמְעוֹן מְשִׁיבוֹ אֵינִי יוֹדֵעַ אִם יֵשׁ לִי עָלָיו שׁוּם דָּבָר מִסָפֵק, וְכֵיוָן שֶׁכֵּן אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לִתְבֹּעַ מִסָפֵק בְּנִכְסֵי רְאוּבֵן. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן זֶה סָעִיף י"ד.
כה הַתּוֹפֵס חֵפֶץ מֵחֲבֵרוֹ, וְטוֹעֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו עַד כְּדֵי דָמָיו מֵעֵסֶק מַשָּׂא וּמַתָּן שֶׁבֵּינֵיהֶם, צָרִיךְ לְבָרֵר הֵיאַךְ נִתְחַיֵּב לוֹ, מִשּׁוּם דִּנְפִישֵׁי רַמָּאֵי, וְאוּלַי מִתּוֹךְ דְּבָרָיו יִתְבָּרֵר רַמָּאוּתוֹ. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן זֶה סָעִיף י"ז וּלְקַמָּן סִימָן ע"ה.
כו מִי שֶׁיֵּשׁ בְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹן מֵחֲבֵרוֹ, וְדוֹחֲקוֹ לִפְדּוֹתוֹ, וְאָמַר לוֹ הַלָּה: יְהֵא הַמַּשְׁכּוֹן שֶׁלְּךָ, לֹא קָנִי, דִּדְחוּיֵי מַדְחִי לֵהּ.
כז מַשְׁכּוֹן שֶׁנִּפְחֲתוּ דָמָיו בְּיַד הַמַּלְוֶה, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה: בָּרִי לִי שֶׁנִּפְחַת מֵחֲמַת שֶׁנִּרְקַב אוֹ אֲכָלוּהוּ עַכְבָּרִים אוֹ עָשׁ, אִם טוֹעֵן הַמַּלְוֶה שֶׁשְּׁמָרוֹ בְּמָקוֹם שֶׁמִּשְׁתַּמֵּר מֵעַכְבָּרִים וְרִקָּבוֹן וְנִעֲרוֹ כָּרָאוּי, אִם כֵּן אָנוּס הוּא, וְנִשְׁבַּע הֶסֵת שֶׁהוּא כִּדְבָרָיו, וְנִפְטָר. וְאִם מוֹדֶה שֶׁלֹּא שָׂם אוֹתוֹ בְּמָקוֹם הַמִּשְׁתַּמֵּר מֵעַכְבָּרִים, אוֹ לֹא נִעֲרוֹ כָּרָאוּי, חַיָּב לְשַׁלֵּם הַפְּחָת. וְאִם יֵשׁ מַחֲלֹקֶת בֵּינֵיהֶם, זֶה אוֹמֵר: נִפְחַת כָּךְ וְכָךְ, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא נִפְחַת כָּל כָּךְ, אִם הַלּוֶֹה מוֹדֶה שֶׁמִּתְּחִלָּה לֹא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא כְּדֵי הַחוֹב, כְּגוֹן שֶׁהִלְוָהוּ עֶשְׂרִים וְהָיָה שָׁוֶה עֶשְׂרִים וְעַתָּה שָׁוֶה עֲשָׂרָה, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר: שֶׁמִּתְּחִלָּה לֹא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא ט"ו, וְשׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ חֲמִשָּׁה, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאַף עַל פִּי שֶׁהוּא מוֹדֶה מִקְצָת, שֶׁהֲרֵי הַמַּשְׁכּוֹן הֵילָךְ הוּא. אֲבָל הַמַּלְוֶה אֵינוֹ נִשְׁבָּע, שֶׁהֲרֵי גַם מִתְּחִלָּה לֹא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא כְּדֵי חוֹבוֹ. וְאִם מִתְּחִלָּה הָיָה שָׁוֵה יוֹתֵר מִכְּדֵי הַחוֹב, כְּגוֹן שֶׁטּוֹעֵן הַלּוֶֹה שֶׁהָיָה שָׁוֶה שְׁלֹשִׁים וְהִלְוָהוּ עֶשְׂרִים וְעַתָּה אֵינוֹ שָׁוֶה אֶלָּא ט"ו, וְשׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ עֲשָׂרָה, וְהַמַּלְוֶה אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא כ"ה וְאֵין לוֹ לִתֵּן אֶלָּא חֲמִשָּׁה, נִשְׁבָּע הַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא נִפְחַת אֶלָּא עֲשָׂרָה, וּמְנַכֶּה לוֹ חֲמִשָּׁה מִתּוֹכוֹ, וְהַשְּׁאָר גּוֹבֶה מֵהַמַּשְׁכּוֹן, שֶׁהוּא נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה עַד כְּדֵי דָמָיו. וְכָל שֶׁכֵּן אִם אֲפִלּוּ אַחַר שֶׁנִּפְחַת שָׁוֶה כְּדֵי הַחוֹב, וְהֵם חֲלוּקִים בַּפְּחָת, אוֹ שֶׁאָמַר הַמַּלְוֶה: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה נִפְחַת, שֶׁנִּשְׁבָּע הַמַּלְוֶה שְׁבוּעַת הֶסֵת, וְנִפְטָר.
כח מַלְוֶה אוֹמֵר: סֶלַע הִלְוִיתִיךָ עָלָיו וְג' דִּינָרִים הָיָה שָׁוֶה וְיֵשׁ לִי אֶצְלְךָ דִּינָר, וְלֹוֶה אוֹמֵר: מָכַרְתִּי לְךָ בִּשְׁלֹשָׁה דִינָרִים וְלֹא נָתַתָּ לִי הַמָּעוֹת, וְתוֹבֵעַ אוֹתוֹ בָּהֶם, שְׁנֵיהֶם נִשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הֶסֵת, זֶה נִשְׁבָּע שֶׁמַּשְׁכּוֹן הוּא בְּיָדוֹ, וְזֶה נִשְׁבָּע שֶׁמְּכָרוֹ לוֹ. וְאִם רָצוּ לְהַפֵּךְ שְׁבוּעָתָם זֶה עַל זֶה, הוֹפְכִים. וְאִם הֵם חוֹלְקִים עַל הַהֶפֶךְ, זֶה אוֹמֵר: אֲנִי מְהַפְּכָהּ, וְזֶה אוֹמֵר: אֲנִי מְהַפְּכָהּ, עוֹמֵד הַדָּבָר עַד שֶׁיִּתְרַצּוּ שְׁנֵיהֶם (שֶׁיִּתְרַצֶה אֶחָד מֵהֶן), וְאִם לֹא נִתְרַצּוּ, שְׁנֵיהֶם נִשְׁבָּעִים.
כט מַלְוֶה שֶׁטּוֹעֵן שֶׁנֶּאֱבַד הַמַּשְׁכּוֹן בְּאֹנֶס, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן: בָּרִי לִי שֶׁאַתָּה מְכַרְתּוֹ וְלָקַחְתָּ דָּמָיו, נִשְׁבָּע הַלּוֶֹה הֶסֵת, וְנִפְטָר.
ל רְאוּבֵן מִשְׁכֵּן מַשְׁכּוֹן בְּיַד שִׁמְעוֹן, וְהָלַךְ שִׁמְעוֹן וּמִשְׁכְּנוֹ לְלֵוִי אוֹ נָתַן לוֹ בְּמַתָּנָה מַה שֶּׁהָיָה לוֹ עָלָיו, וְנֶאֱנַס מִיַּד לֵוִי, וְתוֹבֵעַ רְאוּבֵן מַשְׁכּוֹנוֹ מִיַּד שִׁמְעוֹן וְאוֹמֵר כִּי סֶלַע הָיָה שָׁוֶה וְלֹא הִלְוָהוּ לוֹ עָלָיו אֶלָּא שְׁנֵי דִינָרִים וְשׁוֹאֵל מִמֶּנּוּ שְׁנֵי דִינָרִים, וְשִׁמְעוֹן אוֹמֵר שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא שְׁלֹשָׁה דִינָרִים וְאֵינוֹ חַיָּב לוֹ אֶלָּא דִינָר, נִמְצָא (שִׁמְעוֹן) מוֹדֶה מִקְצָת וְצָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁלֹּא הָיָה שָׁוֶה אֶלָּא ג' דִּינָרִים, גַּם צָרִיךְ לִשָּׁבַע שֶׁאֵינוֹ בִרְשׁוּתוֹ וְשֶׁנֶּאֱנַס, וְזֶה אִי אֶפְשָׁר לוֹ לִשָּׁבַע כֵּיוָן שֶׁלֹּא נֶאֱנַס בְּיָדוֹ, וְלֵוִי אֵינוֹ יָכוֹל לְפָטְרוֹ בִּשְׁבוּעָתוֹ שֶׁנֶּאֱנַס, כִּי יֹאמַר: לֹא מְהֵימָן לִי לֵוִי, הִלְכָּךְ, הֲוָה לֵהּ שִׁמְעוֹן מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם. וְכֵן הַדִּין אִם נִפְחַת הַמַּשְׁכּוֹן וְיֵשׁ מַחֲלֹקֶת בֵּינֵיהֶם כַּמָּה שִׁעוּר פְּחִיתוּתוֹ, וּמוֹדֶה שִׁמְעוֹן שֶׁנִּפְחַת וְאֵינוֹ יוֹדֵע אִם הָיָה בְאֹנֶס אִם לָאו, הֲוָה לֵהּ מְחֻיָּב שְׁבוּעָה וְאֵינוֹ יָכוֹל לִשָּׁבַע, וּמְשַׁלֵּם. וְאִם רָצָה לְהַחֲרִים עַל כָּל אָדָם שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁמַּשְׁכּוֹנוֹ אֵינוֹ שָׁוֶה כְּמוֹ שֶׁטּוֹעֵן, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ. וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁשְּׁמָרוֹ לֵוִי כָּרָאוּי וְנֶאֱנַס מִמֶּנּוּ, נִפְטָר שִׁמְעוֹן. וַאֲפִלּוּ אֵין עֵדִים, אִם דֶּרֶךְ רְאוּבֵן לְהַפְקִיד פִּקְדוֹנוֹתָיו בְּיַד לֵוִי, יִשָּׁבַע לֵוִי שֶׁאֵינוֹ בִרְשׁוּתוֹ וְשֶׁנֶּאֱנַס מִמֶּנּוּ, וְנִפְטָר שִׁמְעוֹן. הַגָּה: וְאִם פָּשַׁע לֵוִי וְנֶאֱבַד, וְאֵין לוֹ לְשַׁלֵּם, חַיָּב שִׁמְעוֹן לְשַׁלֵּם לִרְאוּבֵן שֶׁהוּא בַּעַל דָּבָר שֶׁל רְאוּבֵן, אַף עַל גַּב שֶׁרְאוּבֵן רָגִיל לְהַפְקִיד אֵצֶל לֵוִי (טוּר). וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן רצ"א.
לא רְאוּבֵן שָׁאַל מִשִּׁמְעוֹן מַשְׁכּוֹן שֶׁמִּשְׁכֵּן בְּיָדוֹ, הֵשִׁיב שִׁמְעוֹן: בִּנְךָ הַקָּטָן בָּא וְשָׁאַל אוֹתוֹ בְּשִׁמְךָ וּנְתַתִּיו לוֹ, וּרְאוּבֵן אוֹמֵר שֶׁלֹּא בָא לְיָדוֹ, שִׁמְעוֹן פּוֹשֵׁעַ הוּא, שֶׁמְּסָרוֹ לְיַד בֶּן רְאוּבֵן, אֲפִלּוּ אִם הָיָה גָדוֹל, שֶׁהַמְמַשְׁכֵּן אוֹ מַשְׁאִיל חֵפֶץ לַחֲבֵרוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לְיָדוֹ.
לב רְאוּבֵן הָיָה לוֹ מָעוֹת בְּיַד שִׁמְעוֹן, וּבִקֵּשׁ מִמֶּנּוּ לֵוִי שֶׁיַּלְוֶה אוֹתָם לוֹ, וְנִתְרַצָּה לְהַלְוֹתָם וְנָתַן לוֹ בָּהֶם מַשְׁכּוֹן, וְשָׁלַח רְאוּבֵן כְּתָב לְשִׁמְעוֹן שֶׁיִּתֵּן הַמָּעוֹת לְלֵוִי, וּנְתָנָם לוֹ, וְנֶאֶבְדוּ הַמַּשְׁכּוֹנוֹת בְּיַד רְאוּבֵן, דִּין מַלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן יֵשׁ לוֹ וְנִתְחַיֵּב רְאוּבֵן בִּשְׁמִירַת הַמַּשְׁכּוֹנוֹת. וּמִיהוּ, לֹא נִתְחַיֵּב בִּשְׁמִירָתָם עַד שֶׁיַּגִּיעוּ הַמָּעוֹת לְיַד לֵוִי, וְאִם נֶאֶבְדוּ הַמַּשְׁכּוֹנוֹת קֹדֶם לָכֵן, פָּטוּר רְאוּבֵן. לְפִיכָךְ, אִם יִשָּׁבַע רְאוּבֵן שֶׁנִּגְנְבוּ קֹדֶם שֶׁבָּאוּ הַמָּעוֹת לְיַד לֵוִי, יַחֲזִיר לוֹ לֵוִי מָעוֹתָיו. וְאִם הוּא מְסֻפָּק, אֵין מוֹצִיאִין הַמָּעוֹת מִיַּד לֵוִי.
לג רְאוּבֵן תּוֹבֵעַ לְלֵוִי סְפָרִים שֶׁמִּשְׁכֵּן לְשִׁמְעוֹן, וְאָמַר שֶׁשִּׁמְעוֹן הִמְחָהוּ אֵצֶל לֵוִי לָתֵת אוֹתָם לוֹ כְּשֶׁיִּתֵּן לוֹ הַמָּעוֹת, וּכְשֶׁהוֹצִיא לֵוִי הַסְפָרִים לְתִתָן לִרְאוּבֵן, אוֹמֵר שֶׁנִּפְחֲתוּ וְנִפְסְדוּ בְּיָדוֹ, וּתְבָעוֹ לְשַׁלֵּם לוֹ הַפְּחָת, וְלֵוִי אוֹמֵר: מִמִּי שֶׁקִּבַּלְתִּי הַסְפָרִים הוּא הִרְשַׁנִי לִלְמֹד בָּהֶם כָּל זְמַן שֶׁיִּהְיוּ בִרְשׁוּתִי, כֵּיוָן שֶׁלֵּוִי הָיָה יוֹדֵעַ שֶׁהַסְפָרִים שֶׁל רְאוּבֵן, אַף אִם הִרְשָׁהוּ שִׁמְעוֹן לִלְמֹד בָּהֶם לֹא הָיָה לוֹ לִשְׁמֹעַ לוֹ, וּלְפִיכָךְ חַיָּב לְשַׁלֵּם לִרְאוּבֵן כָּל מַה שֶּׁנִּפְחֲתוּ הַסְפָרִים בַּתַּשְׁמִישׁ שֶׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶם.
לד יוֹרֵשׁ שֶׁהוֹצִיא שְׁטָר שֶׁיֵּשׁ לְמוֹרִישׁוֹ כָּךְ וְכָךְ מָמוֹן אֵצֶל פְּלוֹנִי, וְיֵשׁ לְאוֹתוֹ פְלוֹנִי מַשְׁכּוֹן בְּיַד הַמּוֹרִישׁ, וְטוֹעֵן הַיּוֹרֵשׁ שֶׁהַמַּשְׁכּוֹן נֶאֱנַס מִיַּד מוֹרִישׁוֹ, וְתוֹבֵעַ הַמָּעוֹת, נִשְׁבָּע הַנִּתְבָּע הֶסֵת שֶׁלֹּא הֶחֱזִיר לוֹ הַמַּשְׁכּוֹן, וְשֶׁהָיָה שָׁוֶה כְּנֶגֶד חוֹבוֹ, וְיִפָּטֵר.
לה רְאוּבֵן הִנִּיחַ מַשְׁכּוֹן בְּיַד שִׁמְעוֹן, וּמֵת שִׁמְעוֹן וְהִנִּיחַ בָּנִים קְטַנִּים, וּבָא רְאוּבֵן לִשְׁאֹל מַשְׁכּוֹנוֹ מִיַּד יוֹרְשֵׁי שִׁמְעוֹן, וְאוֹמֵר שֶׁהוּא מְמֻשְׁכָּן בְּיַד אֲבִיהֶם בַּחֲמִשִּׁים, וְטוֹעֲנִים הַיְתוֹמִים שֶׁאֲבִיהֶם צִוָּה שֶׁהוּא מְמֻשְׁכָּן בְּמֵאָה; הַחֲמִשִּׁים שֶׁרְאוּבֵן מוֹדֶה, יִתֵּן מִיָּד לַיְתוֹמִים; וְהַחֲמִשִּׁים הָאֲחֵרִים יִתֵּן בְּיַד הַשָּׁלִישׁ, עַד שֶׁיִּגְדְּלוּ הַיְתוֹמִים וְיִשָּׁבְעוּ שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים שֶׁלֹּא פְּקָדַנוּ אַבָּא וְכו', וְנוֹטְלִים הַחֲמִשִּׁים מִיַּד הַשָּׁלִישׁ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיָה הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה מֵאָה; וְאִם לָאו, אֵין עָלָיו לָתֵת אֶלָּא כְּדֵי דָמָיו, וְעַל הַשְּׁאָר יִשָּׁבַע הֶסֵת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁאֵין הַמַּשְׁכּוֹן מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר. אֲבָל אִם הוּא מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא הַחֲמִשִּׁים, וַאֲפִלּוּ אִם הַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה יוֹתֵר, שֶׁהוּא נֶאֱמָן בְּמִגּוֹ שֶׁהוּא שָׁאוּל בְּיָדוֹ.
לו מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל יִשְׂרָאֵל בְּיַד הַגֵּר, וּמֵת הַגֵּר וְאֵין לוֹ יוֹרֵשׁ, וּבָא אַחֵר וְהֶחֱזִיק בּוֹ, מוֹצִיאִים אוֹתוֹ מִיָּדוֹ וּמַחֲזִירִים אוֹתוֹ לִבְעָלָיו, שֶׁכֵּיוָן שֶׁמֵּת הַגֵּר פָּקַע שִׁעְבּוּדוֹ.
לז וְכֵן הַדִּין אִם יֵשׁ לוֹ שְׁטַר מַשְׁכּוֹנָא עַל קַרְקַע שֶׁל יִשְׂרָאֵל וּמֻחְזֶקֶת בְּיָדוֹ, וָמֵת, וּבָא יִשְׂרָאֵל אַחֵר וְהֶחֱזִיק בָּהּ, לֹא עָשָׂה כְּלוּם, שֶׁמִּיָּד שֶׁמֵּת הַגֵּר פָּקַע שִׁעְבּוּדוֹ וּבִרְשׁוּת בְּעָלֶיהָ עוֹמֶדֶת.
לח נָכְרִי שֶׁהִלְוָה לְיִשְׂרָאֵל עַל הַמַּשְׁכּוֹן וְנָפַל מִמֶּנּוּ, וּמְצָאוֹ יִשְׂרָאֵל, חַיָּב לַהֲשִׁיבוֹ לָיִשְׂרָאֵל. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהוּא הַדִּין לְמָעוֹת שֶׁהִלְוָה יִשְׂרָאֵל לְנָכְרִי עַל מַשְׁכּוֹן וְנָפְלוּ הַמָּעוֹת מֵהַנָכְרִי וּמְצָאָם יִשְׂרָאֵל, יַחֲזִיר לָיִשְׂרָאֵל. וְלִי נִרְאֶה, דִבְמָעוֹת הֵם שֶׁל הַמּוֹצֵא, דְּמָעוֹת לְהוֹצָאָה נִתְּנוּ וּכְבָר יָצְאוּ לְגַמְרֵי מֵרְשׁוּת הַנּוֹתֵן.
לט מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל גֵּר בְּיַד יִשְׂרָאֵל, וּמֵת הַגֵּר, וּבָא אַחֵר וְהֶחֱזִיק בּוֹ, זֶה קָנָה כְּנֶגֶד מָעוֹתָיו שֶׁהָיָה הַגֵּר חַיָּב, וְזֶה קָנָה הַשְּׁאָר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיָה הַמַּשְׁכּוֹן בְּחָצֵר שֶׁאֵינָהּ מִשְׁתַּמֶּרֶת, וְלֹא הָיָה הַמַּלְוֶה בַּחֲצֵרוֹ בִּשְׁעַת מִיתַת הַגֵּר. אֲבָל אִם הָיָה הַמַּלְוֶה בַּחֲצֵרוֹ, אוֹ אֲפִלּוּ לֹא הָיָה בַּחֲצֵרוֹ, וְהַמַּשְׁכּוֹן בַּחֲצֵרוֹ הַמִּשְׁתַּמֶּרֶת, זָכָה לוֹ חֲצֵרוֹ בְּכָל הַמַּשְׁכּוֹן. רְאוּבֵן הָיוּ בְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹנוֹת שֶׁל שִׁמְעוֹן, וּמֵת שִׁמְעוֹן, וְיוֹרְשָׁיו תּוֹבְעִים הַמַּשְׁכּוֹנוֹת, וּרְאוּבֵן טוֹעֵן: אוֹתָם הַמַּשְׁכּוֹנוֹת אֲנִי תוֹפֵס מִפְּנֵי שֶׁאָמַר לִי לֵוִי שֻׁתָּפִי שֶׁשִּׁמְעוֹן חַיָּב לוֹ מִדְּמֵי הַשֻּׁתָּפוּת, וְרוֹצֶה לִשָּׁבַע לֵוִי עַל מַשְׁכּוֹנוֹת אֵלּוּ, אֵין בִּדְבָרָיו כְּלוּם, מֵאַחַר שֶׁאֵינָם בְּיָדוֹ.
מ מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל גּוֹי בְּיַד רְאוּבֵן, וְאָמַר לֵהּ רְאוּבֵן: תֵּן לִי מְעוֹתַי, אָמַר לוֹ הַגּוֹי: תְּמַשְׁכֵּן אוֹתוֹ לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, וְהָלַךְ רְאוּבֵן וּמִשְׁכְּנוֹ לְשִׁמְעוֹן, וְנָתַן לוֹ הַמָּעוֹת שֶׁהַגּוֹי חַיָּב לוֹ, וּמֵת הַגּוֹי, וְהַמַּשְׁכּוֹן שָׁוֶה כִּפְלַיִם מֵהַחוֹב, זָכָה שִׁמְעוֹן בְּכָל הַמַּשְׁכּוֹן. הַגָּה: מַשְׁכּוֹן שֶׁל גּוֹי בְּיַד יִשְׂרָאֵל, וְאָמַר הַגּוֹי לִתֵּן הַמַּשְׁכּוֹן לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, וָמֵת, זָכָה זֶה הָרִאשׁוֹן בַּמַּשְׁכּוֹן שֶׁבְּיָדוֹ וְאֵין צָרִיךְ לִתֵּן לְאַחַר כְּלוּם, דְּהָא לֹא מָשַׁךְ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א). וְאִם הָיָה הַגּוֹי חַיָּב לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, עי' לְקַמָּן רֵישׁ סִימָן פ"ו.
מא מַשְׁכּוֹנוֹ שֶׁל גּוֹי בְּיַד רְאוּבֵן, וְהִפְקִידוֹ רְאוּבֵן בְּיַד שִׁמְעוֹן, וּמֵת הַגּוֹי, יֵשׁ לְהִסְתַּפֵּק אִם זָכָה שִׁמְעוֹן בַּמֶּה שֶׁהַמַּשְׁכּוֹן יוֹתֵר מֵהַחוֹב:
מב הַמַּחֲזִיק בְּקַרְקַע חֲבֵרוֹ וְאוֹכֵל פֵּרוֹתָיו, וְטוֹעֵן כִּי בְּמַשְׁכּוֹנָא יָרַד בּוֹ וְהָיָה לוֹ שְׁטָר מִמֵּאָה דִינָרִים שֶׁהִלְוָה עָלָיו וְעַכְשָׁיו נֶאֱבָד מִמֶּנּוּ, וְהַלָּה טוֹעֵן שֶׁלֹּא הָיָה כִּי אִם מֵחֲמִשִּׁים דִּינָרִים, אִם לֹא הֶחֱזִיק בּוֹ הַמַּלְוֶה שְׁנֵי חֲזָקָה, הַלּוֶֹה נֶאֱמָן וְיִשָּׁבַע (ש"ד) כְּדִין מוֹדֶה מִקְצָת, וְנוֹטֵל קַרְקָעוֹ. אֲבָל אִם הֶחֱזִיק בּוֹ שָׁלֹשׁ שָׁנִים, נֶאֱמָן הַמַּלְוֶה בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, וְשָׁקִיל מֵאָה דְּקָא תָבַע, מִפֵּירֵי דְאַרְעָא:
מג הַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ עַל הַמַּשְׁכּוֹן, וּפְרָעוֹ, וְאָמַר לוֹ: תֵּן לִי מַשְׁכּוֹנִי, אָמַר לוֹ: לֵךְ עַתָּה וּבֹא לְמָחָר וְאַחֲזִירֶנּוּ לָךְ, וְנִגְנַב הַמַּשְׁכּוֹן, אִם נִגְנַב קֹדֶם הַזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ לָבֹא בִּשְׁבִילוֹ, חַיָּב הַמַּלְוֶה. וְאִם נִגְנַב אַחַר הַזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ לָבֹא בִּשְׁבִילוֹ, פָּטוּר. לְפִיכָךְ, אִם יֵשׁ עֵדִים לַלּוֶֹה שֶׁבָּא בַּזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ וְלֹא נְתָנוֹ לוֹ, חַיָּב. וְאִם אֵין עֵדִים, יִשָּׁבַע הַמַּלְוֶה שֶׁלֹּא בָּא בַּזְּמַן שֶׁקָּבַע לוֹ, וּפָטוּר. הַגָּה: וְדַוְקָא לְמָאן דְּאָמַר מַלְוֶה עַל הַמַּשְׁכּוֹן הָוֵי שׁוֹמֵר שָׂכָר, אֲבָל לְמָאן דְּאָמַר שׁוֹמֵר חִנָּם כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר רֵישׁ סִימָן זֶה, לֹא מִחַיֵּב אֶלָּא בִּפְשִׁיעָה.
מד רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ מַשְׁכּוֹן בְּיַד גּוֹי הַמַּלְוֶה בְּרִבִּית, וְשִׁמְעוֹן הֻצְרַךְ לְמָעוֹת, וּבִקֵּשׁ מֵרְאוּבֵן שֶׁיַּרְשֵׁהוּ לִלְוֹת מִמֶּנּוּ עַל אוֹתוֹ מַשְׁכּוֹן, וְעָשָׂה כֵן, וְנִשְׂרַף הַמַּשְׁכּוֹן בְּיַד גּוֹי, פָּטוּר שִׁמְעוֹן מִלְּשַׁלֵּם לִרְאוּבֵן דְּמֵי הַמַּשְׁכּוֹן.
מה אִם הַמַּשְׁכּוֹן הוּא בְעַיִן וְאֵינוֹ שָׁוֶה שִׁעוּר מְעוֹתָיו; יָכוֹל הַמַּלְוֶה לְכֹפוֹ לִפְרֹעַ מְעוֹתָיו:
א סָעִיף א אם התנה. עיין בית יוסף שלמדו מהא דאמרו בש"ס במלוה צריך למשכון פליגי ופירש"י להשתמש בו ואיך המלוה רשאי להשתמש ע"כ מיירי במתנה. אלא שכתב בסמ"ע דהתנה לא מהני אלא בשעת הלואה עיין שם אמנם יש ללמוד משם גם שלא בשעת הלואה דהאי ברייתא שם המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ר"א אומר ישבע ויטול מעותיו ר"ע אומר כלום הלויתני כו' אבד המשכון אבדו מעותיך אבל הלוהו בשטר ד"ה אבד המשכון אבדו מעותיו ופי' תוספות טעמא דהלוהו בשטר דסתם משכון. שבשטר הוי שלא בשעת הלואה וכ"ע מודי כדר"י עיין שם ואם כן כי מוקי פלוגתייהו במלוה צריך למשכון ומיירי ע"כ בהתנה ועלה תני אבל הלוהו בשטר ע"כ מיירי נמי בצריך למשכון דאם אינו צריך למשכון אפילו בשעת הלואה הוי ש"ש ואם כן מיירי הלוהו בשטר נמי בצריך למשכון ומוכח מזה דאפילו שלא בשעת הלואה מהני התנה שוב ראיתי בטורי זהב שפסק דאפילו לאחר הלואה מהני התנה:
ב סָעִיף ב שמשכנו בשעת הלואה. במשנה למלך פ"י משכירות ז"ל עיין בתשובת מוהריט"ץ סימן י"ב ואחר המחילה טעה בזה שהוא סבור דכל משכון שבא אחר הלואה מיקרי משכנו שלא בשעת הלואה להתחייב באונסין לפי אותן הסוברים דשלא בשעת הלואה חייב באונסין וזה אינו אלא במשכנו לבסוף ע"י בית דין ששם הוזהר המלוה להחזיר כסות יום ביום ושם הוא דאמר ר"י בעל חוב קונה משכון ולדעת רש"י ודעימי' היינו להתחייב באונסין אבל במשכון הבא ליד המלוה ברצונו כך הוא שעת הלואה או אחר ימים לכולי עלמא אין בו אלא ש"ש ואלו דברים ברורים הם וממה שתפסו גדולי המחברים בספריהם משכנו שלא בשעת הלואה בא לכלל טעות שהם תפסו לשון קצרה ופירושו כמ"ש ☜ונוראות נפלאתי הלא הדבר מבואר להדי' בפ"ו ממלוה דאפילו מדעת הלוה צריך להחזיר כסות יום ביום כל שמשכנו שלא בשעת הלואה ז"ל א' הממשכן את חבירו בבית דין או שמשכנו בידו בזרוע או מדעת הלו' אם איש עני הוא כו' מחזיר לו הכר בלילה ואת המחרישה ביום בד"א שמשכנו שלא בשעת הלואה אבל אם משכנו בשעת הלואה אינו חייב להחזיר לו כלל וכ"כ בשלחן ערוך סימן צ"ז וכיון שמבואר הדבר דצריך להחזיר הרי אית לי' דינא דמשכנו שלא בשעת הלוא' ועליו נאמר ולך תהיה צדקה ודר"י אם אינו קונה משכון צדקה מנין ואם כן לדע' רש"י ודעימי' חייב באונסין ודברי מוהריט"ץ ברור וכן נראה מדברי הש"ך דיכול לומר קים לי כדעת רש"י דחייב באונסין ע"ט שכתב במשכנו שלא בשעת הלוא' ברשות ע"פ בית דין או מדעת הלוה עיין שם וזה ברור. אמנם דעת הר"ר יוסף הלוי נראה דשלא בשעת הלואה נמי לא קנה מדר"י אלא ע"פ בית דין דוקא אבל מדעת הלוה לא והובא דבריו בנימוקי יוסף פרק קמא דמציעא ז"ל ולענין מודה במקצת ורוצה ליתן משכון למלו' באותו מקצת אי מקרי הילך כתב הר"ר יוסף הלוי דלא מיקרי הילך והביא ראי' מדאמר פרק קמא דקידושין התקדשי לי במנה והניח לה משכון עלי' אינה מקודשת מנה אם כן משכון אם כן והרנב"ר ביאר הדברים כנגד החולקים ופי' כיון דקיימא לן דמלוה אינו קונה כו' נמצא שהמשכון הזה אינו נקנה באותו מלוה דכי אמרינן בעל חוב קונה משכון ה"מ במשכנו בשעת הלואה משום דקנו לי' מעותיו כו' וא"נ במשכנו שלא בשעת הלואה קנו לי' משום דאתי לידי' בגוביינא דבי דינא וגזירת הכתוב הוא דקני לי' כדר"י כו' אבל כשנותן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואה כיון דמלוה אינו קונה במה קנאו מלוה שמא תאמר אף על פי שמלוה אינה קונה לו קנאו במשיכה שכשם שאלו הקנהו למלוה לגמרי נקנה במשיכה כן כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד הרב רבינו יוסף מההי' דפרק קמא דקידושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כח במעות הראשונו' לקנות הלכך משכון לאו הילך הוא עד כאן לשונו. ומבואר מדבריו דאינו קונה משכון אלא או בשעת הלואה דמעות קונה או שלא בשעת הלואה וע"י בית דין דכיון דבגובייר דבי דינא אתי לידי' גזירת הכתוספות דהוי כאלו הגבהו בית דין אבל שלא בשעת הלואה דליכ' מעות דמלוה אינו קונה וגוביינא דב"ד ליכא אע"פ שנותן לו המשכון מדעתו לא קני דמשיכה אינו קונה למשכון כיון דגוף החפץ לא קני אלא למשכון ולמשכון לא שייך משיכה. ולכאורה תיקשו מהא דמוקי פלוגתא דנכרי שהלו' לישראל על חמצו דפליגי בדר"י עיין שם פ' כ"שסמשמע בשעת הלואה וכדכתבו הפוסקי' דתנן נכרי שהלו' לישראל על חמצו ואם כן נכרי במה קני למשכון דהא משיכ' למשכון לא קני ומעות אינו קו.נ' בנכרי מדישראל בכסף נכרי במשיכ' וכדאי' בבכורות משו' דהיכא דלא שייך משיכ' קונ' בכסף וכמ"ש בהגהת אשר"י פ' הזהב עיין שם ואם כן במשכון דלא שייכא משיכה קונה בכסף וכ"כ בלוקח עובר כיון שלא שייכא משיכה בעובר קונה בכסף: ועיין פ' הזהב (בבא מציעא דף מ"ח) קרא ומתנית' מסייע לריש לקיש קרא דכתיב וכיחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו תשומת יד אמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי להלואתו עושק כגון שיחד כלי לעושקו וכי אהדרי' קרא כתיב והי' כי יחטא ואשם כו' ואלו תשומת יד לא אהדרי' מ"ט לאו משום דמחסרא משיכ' עיין שם ולפי מ"ש דמשכון דלא קני במשיכה נקנה בכסף אם כן גם לריש לקיש ראוי לקנין ככסף וכמו לר' יוחנן במציאה ומתנה דליכא כסף קונה במשי' וכמה שכתבו תוספות בע"ז פ' השוכר ע"ש. וא"ל דלא הוי יחוד כלי אלא אם מקנהו לגמאי דהא מבואר בתוספות פ' נערה דלמשכון נמי מהני יחוד כלי עיין שם ד"ה מאי לאו שהקשו כיון דבעינן יחוד כלי ואחר שגבה כבר והוא כופר פשיט' דממון הוא ותירצו שנתנו בתורת משכון. וכיון דמהני יחוד כלי למשכון ולמשכון לא שייכא משיכ' וקונה גם לר"ל בכסף וכמ"ש ואולי הוא סובר דלא מהני יחוד כלי אלא כשמקנהו לגמרי אבל הא קשיא לי בשיטת הר"ר יוסף הלוי דסובר דלא מהני כלל משיכה למשכון כיון דאינו מקנה לו גוף החפץ אלא למשכון ומשום הכי צריך קנין מאבראי או קנין כסף בשעת הלואה או קנין ע"י בית דין שלא בשע' הלואה אבל אם הלוה נותן מדעתו לאחר הלואה לא מהני כיון דמשיכ' לא מהני וכסף לא מהני דהא ה"ל מלוה אם כן הא דאמרינן בפרק קמא דקידושין דף ח' במשכון דאחרים מקודשת משום דר' יצחק היכי זוכה האשה במשכון שנותן לה המקדש בשלמא המקדש קני לה בשעת הלוא' בכסף או לאחר הלואה בגוביינא דב"ד אבל האש' אין לה במשכון אלא משיכה וכיון דלא מהני קנין משיכה במשכון כיון שאינו זוכה בגוף החפץ היכי קונה האשה ואין לומר כיון דהמקדש נותן לו כל זכותו דהא אכתי לדידה ליכא אלא משיכה ומשיכה לאו קנין הוא במשכון. ועוד קשה דהא תני בפ' אלו מציאות השב תשיב אין לי שמשכנו ברשות שלא ברשות מנין ת"ל השב תשיב וכן פרק קמא דתמורה פריך לרבא דאמר כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והרי משכון דרחמנא אמר לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו ותנן מחזירין את הכר בלילה ומשני אמר לי' רבא שאני התם דאמר קרא השב תשיב והרי מבואר דקונה משכון אפילו שלא ברשות בית דין ובמה קני לה הא משיכה לא מהני וגוביינא ליכא אע"כ. דמהני משיכה למשכון אפילו שלא ברשות ומכ"ש ברשות הלוה וצריך עיון ☜ולכן מחוורתא כדברי הרמב"ם דבע"ח קונה משכון בין בזרוע בין מדעת הלוה והא דאמרינן הניח לה משכון אינה מקודשת כבר כתבו בתוספות והרא"ש משום דא"י לשעבד נכסיו אלא אם כן נתחייב גופו בתחלה והרמב"ן והרשב"א כתבו משום דאגיד גבי' ומשום הכי ניחא דבמשכון דאחרים מקודשת דלא שייכ' הני טעמי אבל לפי טעמא דהר"י מג"ש אם כן גם במשכין דאחרים מה"ט לא תיהני:
ג סָעִיף ב אחר שהלוהו. ודעת רש"י שלא בשעת הלוואתו חייב באונסים ובספר המלחמות הביא ראי' דלא קני לאונסיס ממה שאמרו פ' שור שנגח דו"ה כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה ש"ש לנזקין משכנו שלא בשעת הלואה וקאמר דש"ש הוי ולא מחייב באונסין ע"ש. והנה לפי דעת ה"ר יוסף הלוי דלא קני משכון שלא בשעת הלוואה אלא בגוביינא דב"ד לא קשה מידי אלא אפילו לפי מ"ש בסק"ב להוכיח דאפילו בזרוע או מדעת הלוה נמי שייך דר' יצחק שלא בשעת הלואה נראה ליישב דהתם בפ' שור שנגח דו"ה רוצה רבא לומר נעשה כש"ש לנזקין להיות ש"ש על חלק הבעלים ובזה א נו אלא ש"ש דאי משום דר"י נהי דהוי קני לה לאונסין לא הוי מפסיד מחלקו אלא חצי דחס אינו משלם אלא מגופו והוי מפסיד חצי והבעלים תצי כמו בשור של שני שותפיסן וכיון דתנן דמפסיד חלקו לגמרי והיינו לפי שהוא חייב בשמירת חלק הבעלים והוצרך לומר דהוי ש"ש דאי משום דר' יצחק לא קני אלא נגד מעותיו אבל ש"ש הוי נמי על חלק הבעלי' וכמו שפירש"י בההיא הנאה דמשתלם נזקו משור ולא אעריקו לאגמ' ועיין שם תוספות ד"ה כגון שתפסו ניזק דלהכי איצטריך רבא לשנויי אליבי' דר' ישמעאל דלר' עקיבא דאמר שותפיסן נינהו לא נעשו ש"ש אלא מחלקו דעל כל א' מוטל לשמור חלקו עיין שם ואם כן מדר' יצחק נמי לא הוי שומר אלא מחלקו דלא קני מדר"י אלא כדי מעותיו והוא מפסיד חלקו לגמרי להכי קאמר דהוי ש"ש וזה ברור ופשוט. ודעת תוספות דהוי ש"ש משום דר' יצחק לא להתחייב באונסין והקשו בפ' האומנין דאם אינו קנוי לו לגמרי ואין המשכון תמורת החוב למה יתחייב בגניב' ואבידה והעלו בההיא הנאה דיכול לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות עיין שם וקשה לי בשטת תוספות כיון דהא דר' יצחק אינו אלא דקונה משכון לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות לא לדין אחריות דהמשכון אינו תמורת החוב והא דנתחייב באחריות דש"ש היינו בההיא הנא' דיכול לקדש ואמאי יתחייב מחמת הנאה זו כיון דהא דיכול לעשות בו קנין היינו משום דקונה הוא לענין זה וכדר' יצחק ואם כן הרי הוא כמו לוקח לשלשים יום דאינו מחחייב בגניבה ואבידה אף על גב דיכול לקדש בו האשה כיון דלאו בשל בעלים הוא נהנה אלא משלו הוא נהנה דקנוי לו וכמבואר בתוספות פ' השואל דף צ"ו ובשלחן ערוך סימן שמ"ו ובשלמא לשטח רש"י חיובו הוא משום דהמשכון הוי תמורת החוב ואבד המשכון אבדו מעותיו אבל לפי' תוספות אין החוב תמורת המשכון אלא דחיובו הוא מחמת הנאתו שיוכל לקדש בו האשה מחמת קנינו שלו במשכון ואם כן אינו אלא לוקח לכך ואמאי יתחייב בגניבה ואבידה וצריך עיון ועיין ש"ך שהעלה דהיכא דמשכנו שלא בשעת הלואה שלא ברשות בית דין ודאי חייב באונסין אליבי' דכ"ע דה"ל גזלן ומהאי טעמא אמרו שכנגדו נשבע ונוטל ולפי זה אפילו המשכון שוה יוחר מחובו נתחייב בכולו משום דהוי גזלן וע"ש: ☜ולפענ"ד אפילו שלא ברשות אינו חייב באונסין ביותר מכדי דמי החוב וכן מבואר מדברי הרב המגיד פ"ג מהל' מלוה דהרמב"ם כתב שם עבר בע"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שתטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה ואם לא קיים העשה כגון שאבד או נשרף לוקה ומתשב דמי המשכון ותובע השאר בדין וכתב הרב המגיד וז"ל וא"ת והא קיימא לן דאינו לוקה ומשלם נראה לי שדעתו ז"ל שהלאו הוא בנטילת המשכון ובאותו שעה לא הי' מתכוין לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שויו שהרי לכך נטלו עיין שם עוד ובהשגות א"א שיבוש הוא זה מפני שנתחייב באונסין ואף דעת רבינו שחייב באונסין והר"א ז"ל מדמה לאו זה ללאו דלא תגזול וניתן להשבה אף שאין הגזילה בעין ודעת רבינו שאין לאו זה ניתן לתשלומין שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי בחובו נוטלו ואין זה גנב ולא גזלן אלא גזירת הכתוב הוא שלא לעשות דין לעצמו עד כאן לשונו ועיין שם והרי מבוא' דאין בזה לא משום גנב ולא משום גזלן ומשום שלא הי' מתכוין לגוזלו באותו שעה אלא לחובו והא דחובו מפסיד אינו אלא משום דאנן אמדינן לדעתי' דלכך נטלו דאם יפסיד המשכון אפילו באונס יפסיד חובו וברשות בית דין ואפילו חובו אינו מפסיד כשנאבד באונס ושלא ברשות נמי אינו מפסיד אם נאבד המשכון באונס אלא חובו אבל אם המשכון שוה יותר אין צריך לשלם מביתו וז"ב:
ד סָעִיף ב הרי זה ש"ש. משום דמשתכר בפרוטה דרב יוסף וכתב דמשום הך פרוטה נעשה ש"ש כל ימי היותו אצלו עד שיחזירנו לבעליו אפילו אחר שפרעו וכן מוכח מתשובת רשב"א ובתשובת מוהרשד"ם סימן צ"ח הקשה מהא דתנן פ' האומנין טול את שלך והביא מעות ש"ח הרי עירנו רואות שאין לחייבו משום ש"ש אלא כשכוונתו לתפוס במשכון הא לאו הכי לא הוי אלא ש"ח ואם כן ק"ו כשפרעו עד כאן לשונו ולק"מ דדוקא התם באומנין דלא הוי אלא משום טעמא דתפיס אאגרי' ואם כן כשאין כוונתו לתפוס המשכון לא הוי אלא ש"ת אבל הכא דהוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף דה"ל כאלו קיבל פרוטה בתחלת השמירה אם כן פשיטא דהוי ש"ש לעולם עד כאן לשונו. ואנא לא חיובתא תזינא ולא פירוקא דמ"ש הש"ך דטעמ' דאומן אינו אלא משו' דתפיס אאגרי' ליתי' דהא לדידן דקיימא לן שוכר כש"ש הוי טעמא דאומן ש"ש דה"ל כאילו קיבל פרוטה דזהו שכרו שמשתכר במה שנותן לו מלאכה וכמבוא' בסוגי' פ' האומנין שם ובשלחן ערוך סימן ש"ו ואם כן מ"ש אומן דאומר טול והבא מעות ש"ת כיון דה"ל ש"ש כאילו קיבל פרוטה. אבל הקושיא מעיקרא ליתי' לענ"ד דבאמת ליכא חילוק כלל בין אומן למשכון ובפ' האומנין שם דף פ' תנן התם אמר לו שואל ושלחה ומתה חייב וכן בשעה שמחזירה אמר רפרם בר פפא אמר רב תסדא ל"ש אלא שהחזירם בתוך ימי שאילתה אבל לאחר ימי שאילתה פטור מת"ב רב נתמן בר פפא וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ת הא גמרתיו ש"ש ומשני לא הבא מעות וטול את שלך והיינו משום דידעו הבעלים שכלתה ימי האומנות ולא שלחו והביאו פטור אבל הבא מעות וטול את שלך הוי ש"ש כיון דהבעלים אין יכולין לטלו לא כלתה השמירה ועיין שם בסוגיא. וה"נ דינא דמשכון דאם פרעו ואמר לך עתה ובא למתר ואתזיר לך או נגנב קודם הזמן שקבע חייב ואם לאחר הזמן שקבע פטור וכמבואר בסעי' מ"ג ומשו' דכיון דיכולין הבעלים ליטול אחר הזמן שקבע כלתה שמירתו ודברי הרשב"א בתשובה נמי ע"כ מיירי בקביעות זמן באופן שלא היו יכולין הבעלים ליטלו דאם לא כן ודאי כלתה שמירתו וכמבואר בסעי' מ"ג ודהרשב"א ודהרא"ש חדא הוא ואם כן דינא דמשכון ודאומן חדא הוא דהיכא דכלתה שמירתו באופן שהי' הבעלים יכולים ליטלו גם במשכון הוי ש"ח והיכא דאין יכולין ליטלו גם באומן ש"ש וז"ב:
ה סָעִיף ב שומר שכר. כתב מוהרש"ך בסימן קס"ט וז"ל אפילו להסוברין ש"ש מטעם דרב יוסף אפילו הכי לא אמרינן בי' מאי דאמרינן בשאר ש"ש להכי יהבינן לך אגר כי היכא דלנטרי' לי נטירותא יתירא בב"מ גבי פלוגתא דרבה הובא בכנסת הגדולה . אבל נראה דגם משום פרוטה דרב יוסף הוי ש"ש לכל דינו דהא בפ' הכונס (בבא קמא דף נ"ז א)"ל אביי לרב יוסף ואת לא תסבר' דשומר אבידה כש"ח דמי והא אמר ר"ח בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל ואי ס"ד ש"ש אמאי משלם תשלומי כפל קרנא בעי שלומי ומוקי לה בליסטין מזוין והקשו תום אמאי מוקי לה בליסטין מזוין ולומר דגנב הוא לוקמה כגון שטען טענת גניבה באונס שנגנבה ממנו באונס גדול כגון ששמר כספים בחפירת קרקע כו' ולרבה דפטר בסוף הפועלים דף צ"ג על בעידנא דעיילי אינשי משכחת כפל בעידנא דעיילי אינשי ולהנהו אמוראי דפליגי משכחת לה כדפרישית והעלו מזה דכיון שחייב הכתוב ש"ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס סברא הוא דבכל ענין שתהי' הגניבה יתחייב אפילו באונס עיין שם וכ"כ הרא"ש שם וכ"כ בשאלתות ונראה מבואר דאפילו על בעידנא דעיילי אינשי חייב גם בשומר אבידה דלא קיבל פרוטה להדיא ועיין שם בחדושי הרשב"א פ' הכונם ז"ל איכא למידק למה לי' לרב יוסף לדחוק נפשי' כולי האי לוקמוה בטוען טענת גנב ובשמירה מעולה בכספים תחת הקרקע וי"ל דש"ש אינו פטור בכל זה שהתורה מחייבתו בגניבה שהיא קרובה לאונס וכו' ונראה נמי דהיינו דלא מקשי רבה גופי' לרב יוסף מהיני דמקשי לי' אביי משום דלרבה אפילו על בעידנא דעיילי אינשי ש"ש פטור ולדידי' לא קשיא לרב יוסף דאפשר לאוקמי בטוען טענת גנב בעידנא דעיילי אינשי ובעידנא דגני עד כאן לשונו מבוא' דגם בשומר אבידה חייב אפילו על בעידנא דעיילי אינשי. אמנם אכתי יש לומר דכיון דהא דעל בעידנא דעיילי אינשו אינו אלא כמו אונס לרבה בפ' השוכר הפועלים ורבה בר רב הונא סובר דאמר להכי יהבי לך אגר לנטורי נטירותא יתירא ואם כן מצינו לומר בשומר אבידה דלא יהבי' לי' אגר בפירוש פטור בעייל בעידנא דעיילי אינשי מיהו היינו אם בא זאב ונטלו הוי אור אבל על בעידנ' דעיילי אינשי ונגנב גם רבה מודה דחייב דכיון דכל גניבה הוא קרובה לאונס וחייב הכתוב בגניבה וכמו שאמרו בירושלמי אפילו הקיפוה מתיצה של ברזל ולא עדיף על בעידנא דעיילי אינשי ממתיצה של ברזל והא דרבה פוטר בפ' הפועלים לא מיירי בנגנב עיין שם ואם כן פריך שפיר דהיכי משכתת טוען טענת גנב באבידה כיון דהוי ש"ש גזירת הכתוב שיהי' חייב בגניבה אפילו ע"י אונס ואם כן דברי הרשב"א שכתב דמשום הכי לא מקשי רבה משום דלרבה אפילו על בעידנא דעיילי אינשי פטור הא התם לא מיירי מנגנבה אלא בא זאב ע"ש. אבל הכא בגניבה דכיון דהוא חייב אפילו ע"י אונס אם כן ודאי גם לרבה חייב ודו"ק ובמשנה למלך פ"י משכירו' השיג על. דברי מוהרש"ך מתשובת מוהריק"ו עיין שם ☜אולם יראה לדעת הרמ"א דפוסק כרבה ולא הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף אלא בכדי מעותיו ה"ל כאלו פי' שאם יאבד או יגנב יפסיד מעותיו כיון דבאונס לא מפסיד ומשום דאין דעתו עלאונס אם כן הקיפוהו מתיצה של ברזל כההוא דירושלמי ושאלתות ותוספות ורא"ש ורשב"א ונגנבה אינו מפסיד חובו דכיון דאין דעתו על האונס אם כן מה לי אונס אחר או אונס גרבה דבשלמא ש"ש דחייבי' קרא הוי גזירת הכתוב אבל זה שתלוי בדעתו ובתנאי אינו מפסיד ע"י אונס וכן עייל בעידנא דעיילי אינשי ובא זאב או נגנבה נוטל כל חובו ואינו מפסיד כלום ואם תפס מלוה בכדי חובו ונגנב ע"י אונס פטור כיון דהוי ספיקא לדעת הרמ"א אם כרבה אם כרב יוסף וז"ב:
ו סָעִיף ב אלא ש"ח. עיין ש"ך שהעלה דשלא בשעת הלואה הוי ש"ש אפילו ביתר מתובו דכיון דקונה משכון מדר' יצחק ויכול לקדש בו את האשה בההיא הנאה הוי ש"ש ועוד דכיון דתפס לי'אזוזי בההיא הנאה הוי ש"ש ועיין שם שכתב ואפשר שזה הוא דעת הרמ"א שכתב וי"א דהמלוה על המשכון הוי ש"ת והיינו בשעת הלואה עיין שם ולי נראה דאין לחלק דמ"ש ש"ך דכיון דקונ' מדר' יצחק ויכול לקדש בו האשה ומשמע מדבריו דיכול לקדש בכולה וליתי' דודאי אינו קונה מדר' יצחק אלא בכדי מעותיו ואם כן אינו יכול לקדש האשה אלא בכדי מעותיו וכן מבואר להדיא בתשובת מיימוני לס' משפטי' סימן נ"א ז"ל ומשכנו שלא בשעת הלוא' נמי לא הוי ש"ש אלא בכדי מעותיו עיין שם ומ"ש הש"ך בההיא הנאה דתפיס אאגרי' והביא ראי' מהא דאמרינן ר"פ שור שנגח כגון שתפסו ניזק ופירש"י בההיא הנאה דתפיס לשור אנזקי' ויש לחלק דהתם בשור תם דאינו משתלם אלא מגופו וכי אעריקו בעלי' לאגמא אין לו כלום התם ודאי תפיס אחובו הנאה גדולה וכן משמע מלשון רש"י שם בההיא הנאה דתפיס לי' ולא אעריקו בעלים לאגמא עיין שם אבל בהלואה כיון דיכול לגבות ממקום אחר לא הוי הנאה ואפילו לפי מ"ש בעל המאור דגם במועד כי תפסו ניזק הוי ש"ש בהאי הנאה דתפיס לי' אכתי יש לחלק דגבי הלואה לא הוי הנאה במה דתפיס לי' אתובו דאם לא הלוה לו לא הי' צריך לתפיסה ומי הכריח אותו להלואה אבל במועד דשלא מדעתו הוזקו גם מ"ש דאפשר שזה גם כן דעת הרמ"א אבל המעיין בד"מ יתבאר להיפך ודל ולי נראה הא דכתב ל"ש משכנו שלא בשעת הלואה לאו מטעמ' דר"י לחוד קאמר אלא מטעם דבשעת הלואה הוי כאלו פי' להדיא שמקבלו בתורת פרעון וכמ"ש בשם ר"י ולפי טעם זו אין לחלק בין בשעת הלואה או שלא בשעת הלוא' ודוק' לענין זה הם שוים דאם הי' המשכון כנגד חובו שיצא זה בזה דאם הוא בשעת הלואה הוא מטעמא דשמואל דהוי כאלו פי' ושלא בשעת הלואה הוא מטעמא דר' יצחק דבע"ח קונה משכון כו' דהא דשמואל לא שייך שלא בשעת הלואה ועיין שם הרי דשוין הן שלא בשעה הלואה עם שעת הלואה ובשניהם אינו ש"ש אלא בכדי מעותיו וכן דעת הטור להדיא בדעת ר"י דל"ש משכנו בשעת הלואה ל"ש שלא בשעת הלואה לעולם אם דמי המשכון יתירים על חובו ואין המלוה נותן ללוה היתרון. ומ"ש הש"ך ראי' משערי רב אלפם דפסק בשעת הלואה הוי ש"ת הרי דפוסק כר"י ואפילו הכי שלא בשעת הלואה פוסק דהוי ש"ש ועיין שם אבל שערי השערים ננעלו ממנו ואין פותח וז"ל בשער ט' הענין הא' הוא במקום שמסר לו משכון בשעת הלואה וטוען המלוה שנגנב או נאבד ודין הוא שישבע שבועת התורה שכך הי' ויפטור מן המשכון ויגבה מעותיו מן הלוה לפי שעשו אותו חכמים כש"ח וכן אמרו המלוה על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר' אליעזר והלכה כמותו במקום שמשכנו בשעת הלואה לפי שאין לקיתת המשכון אלא בזכרון אצל המלוה ולא במקום גביות ממון והענין הב' במקום שמשכנו שלא בשעת הלואה ואם נגנב או נאבד חייב לשלם מה ששוה יתר על מה שהלוהו וילמד דין זה ממה שאמרו המלוה על המשכון ש"ש והעמידו בעלי תלמוד אותה משנה במשכנו שלא בשעת הלואה והמשנה אחרת ששנינו המלוה על המשכון ישבע ויטול מעותיו העמידוה במשכנו בשעת הלואה עד כאן לשונו. והוא תמוה מאד דהא ס"ד לאוקמי הכי בש"ס ואקשי עלה והא אידי ואידי הלוהו על המשכון תנן ועוד היאך פסק כר' אליעזר הא הלכה כר"ע מחבירו ומה"ט השמיטו הפוסקים דעת השערים דאפילו בכדי חובו הוא ש"ח משום דדרכי השערים לא נודעו:
ז סָעִיף ב אבד מעותיו עיין ש"ך שהביא בשם מוהרי"ן לב אם נגנב חלק מהמשכון ובמה שנשאר יש בו כדי כל החוב המלוה אינו מפסיד דמידי הוא טעמא דאבד חובו אלא משום דהוי כאלו פי' דאנן סהדי דאדעתא דהכי נתן המשכון שלא יתבע המלוה ממנו כלום וכיון דבמה שנשאר יש כנגד החוב ואין צריך לתבוע הלוה לכן לא מפסיד המלוה מידי עיין שם ויש להסתפק במשכנו שלא בשעת הלואה דלא שייך כאלו פי' וכמ"ש בדרכי משה הובא דבריו בס"ק ו' אין בו אלא משום דר' יצחק אם נאבד חלק מהמשכון מי אמרינן כיון דכדי חובו קנה אם כן השתא שננגב כדי חובו הפסיד חלקו לגמרי או דלמא המלוה אומר ללוה תלקך הוא דנגנב ואיני שומר על תלקך ☜ומסתברא דהמלוה מפסיד לפי ערך דהיינו אם המשכון שוה מנה והתוב עשרה זהובים ונגנב. חלק מהמשכון מפסיד המלוה חלק עשירית והלוה ט' חלקים אבל זה הוא לשיטת רש"י דמשום דר' יצחק קנהו לגמרי אבל לפי שיטת תוספות משום דר"י לא קנה אותו לאחריות אלא לקידושין וחמץ וש"ש הוי משום דאית ליה הנאה בגווי' דיכול לקדש האשה נראה דהוי כאלו קיבל פרוטה ולשמור חלק מהמשכון ששוה בכדי חובו לפי שיכול לקדש בו את האשה אם כן מפסיד כל חובו:
ח סָעִיף ב ומספיק' לא מפקינן. ונרא' דנהי דבכדי חובו מפסימן לכולי עלמא ומשו' דהוי ש"ש בכדי מעותיו מכל מקום איכ' נפקות' גם בכדי מעותיו והוא דלמאן דאמר ש"ש כרב יוסף אם כן זה גובה וזה גובה דהיינו המלוה גובה חובו וכדינו דבע"ת בזוזי אם אית לי' זוזי והלוה גובה חובו בעד משכונו מן מקרקע אף על גב דאי' לי' זוזי וכדין השומרין שהוא מכ"ד נזקין פרק קמא דב"ק וכמבואר בסימן תי"ט אבל למאן דאמר דהוי כאלו פי' שאם יאבד המשכון יאבד מעותיו הלוה פטור מתובו ומנכין דמי החוב כנגד דמי המשכון ואין מוציאין מספיקא. ועוד נ"מ לענין הא דאמרו בפ' הפועלי' על בעידנ' דעיילי אינשי דלמאן דאמר הוי ש"ש משום פרוט' דר"י חייב אפילו בגניבה ע"י אונס וכגון שהקיפוה מחיצה של ברזל ונגנב ולמאן דאמר דהוי כאלו פי' אם כן אין דעתו על האונס וכמ"ש בס"ק ה' ע"ש:
ט סָעִיף ב לא מפקינין. עיין ש"ך שכתב דאם תפס מלוה נגד מעותיו לא מפקינן כיון דלר"י לא ס"ל כאלו פי' ומצי אמר קים לי כוותי' בזה לא קיי"ל כוותי' דהוי ש"ש משום פרוט' דר"י עיין שם ודבריו תמוהין דודאי כי תנן במשנה איזה דין ונאמרו בו טעמים הרב' זה אומר טעמא דמשנה כך וזה אומר טעמא דמשנ' כך וכי מצי התופס לחלוק על דינ' דמשנ' ולומר קים לי כההיא דלא ס"ל טעמא דזה וקיי"ל כאידך דלא ס"ל טעמא דתברי' וה"נ תנן במשנה ערוכה המלוה על המשכון ש"ש ונחלקו בו רבה ור"י דר"י קאמר טעמא דמשנה משום פרוטה דעני והוי ש"ש ורבה קאמר טעמא דמשנה אינו אלא. בכדי מעוחיו ואם כן בכדי מעותיו ודאי ש"ש דהא תנן ש"ש ואם יאמר קים לי דהוי ש"ת הוי נגד דינא דמשנה שוב ראיתי בתומים גם כן נחלק על הש"ך בזה עיין שם ואף על גב דלדעת השערים הוי ש"ח לגמרי בשעת הלואה ומוקי למתני' שלא בשעת הלואה כבר השרישו תז"ל דאין לומר קים לי כיתיד במקום שכל חכמי ישראל חולקין עליו ובפרט כי דרכי השערים ננעלו ממני וכמ"ש בסק"ו ע"ש:
י סָעִיף ג וחזר המלו' והפקידו. נשאלתי בא' שהשאיל ללוה שלו את משכונו על י"ט והלוה הבטיחו עבור זה איזו מחנה אם המלוה רשאי לקבל משום חשש ריבית או כיון דאינו מקבל עבור הלואה אלא עבור שאלת המשכון דלא הי' צריך להחזירו ועבור זה נוחן לו המחנה ☜והשבתי דנראה דהוי ריביח גמור וראי' מדברי התוספות פרק קמא דקידושין דף ח' בהא דאמר ר' יצחק מנין שבע"ח קונה משכון שנאמר ולך תהי' צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מניין וכתבו תוספות ז"ל וא"ח איכא צדקה במה שמחזיר לו לשכוב עליו וי"ל דדייק מדכתיב ושכב בשמלתך וברכך ואי לא הוי קונה לי' אם כן כשמברכו העני ה"ל ריבית דברי' ע"כ מבואר מזה דאי לא הוי קנה משכון ומברכו בעח החזרח המשכון הוי ריבית דברי' ומכ"ש אם נוחן לו ממון וכיון דבמשכון בשע' הלואה מידי ספיקא לא נפקא אם קונה משכון מדר"י וגבי קידושין באבן העזר סימן כ"ח פסק רמ"א דאינה מקודשת וכיון דהוי ספיק' דאורייתא באיסור ריבי' ספקו להחמיר ואינו רשאי לקבל אבל אם הי' משכון שלא בשעח הלואה כנון עפ"י בית דין או מדעת הלוה או בזרוע דבזה ודאי קונה משכון וכמ"ש בסק"ב בזה שפיר דמי לקבל ממנו מתנה עבור חזרת המשכון כיון דהוי דידי':
יא סָעִיף ג כיון דבתורת שאלה. ומה"ט נמי לא נעשו מטלטלין אצל בניו ובהגהת מרדכי בשניות כתב בשם הר"מ ב"ר ברוך דאם חזר והפקידו אצל הלוה ומת הלוה נעשו מטלטלין אצל בניו והא דאמרו בפ' המקבל משכנו ומת שומטו מעל בניו היינו דוקא במשכנו עפ"י בית דין דכבר קנהו מדר' יצחק וכו' עיין שם וחימה דהא מוכח בריש אע"פ דאם יחד לה מטלטלין א"צ שבועה כיון דסמיכת' עליהם אלמא אפילו המטלטלין בביתו לא נעשו מטלטלין אצל בניו וכן מבואר בתשובות מוהר"ל סימן תתקע"ג דמטלטלין ודאי לא נעשו אצל בניו ועמ"ש בסימן ס"ז סק"ב:
יב סָעִיף ו אף בנו נעשה ש"ש. וכתב הנימוקי יוסף בטעמו בהאי הנאה דתפיס לי' אזוזי וכן באומן בכלי אומנתו אבל מוהרש"ל פ' הגוזל בחרא חולק וכתב דלא אמרינן בההיא הנאה אלא גבי אומן ולא בהלואה. ובש"ך העלה דגם בהלואה אמרינן בהאי הנאה ע"ש. ומיהו מדברי תוספות פ' האומנין דף פ"א מבואר דלא מהני כלל תפיס אאגרי' אלא דוקא בעוד שמשתכר באומנתו דתרתי בעינין משתכר ותפיס לי' אאגרי' עיין שם והא דהבא מעות וטול הוי ש"ש היינו משום דלא כלתה שמירתו וכבר קיבל פרוטה בתחלת השמירה וכמבואר אצלינו בסק"ד. ומיהו מלשון רש"י שם מבואר דכל דגלי אדעתי' שתופסו אזוזי מהני אפילו היכא דלא משתכר וז"ל שם הא הבא מעות דגלי אדעתי' דתפיס לי' אאגרי' ש"ש הוא עד כאן לשונו ובדיבור שאת"ז כתב רש"י ז"ל אבל גמרתיו הוי ש"ת דכל כמה דלא גלי אדעתי' לית לן למימר דתפס אאגרי' עיין שם ולכן נראה דבעל המאור שכתב גבי תפסו ניזק דהוי ש"ש דאפילו במועד דמשלם מן העלי' הוי ש"ש בההיא הנאה דתפיס אנזקי' הוא כשטת רש"י דהיכא דגלי אדעתי' דתפיס אחובי' הוי ש"ש אפילו אינו משתכר אבל לשטת תוספות דבעינן תרתי משתכר וגם תפיס אאגרי' אם כן אפילו גלי אדעתי' לא מהני אלא תפסו ניזק דריש שור שנגח מיירי בשור תם דשם ודאי אית לי' הנאה דלא אעריקו באגמא והוי מפסיד וכמ"ש בסק"ו ואם כן הכא. .בי בנו דליכא גילוי דעת דהא ממילא הוא אצלו אם כן לשיטת רש"י ל"א בההיא הנאה אלא היכא דגלי אדעתי' ולשטת תוספות אפילו גלי אדעתי' נמי לא מהני אלא באומן דאיכא תרתי וכמ"ש: אמנם אם הניח אביהם אחריות נכסים נראה דגובה מנכסי אביו לדעת הפוסקים כר"י דכיון דאביו ש"ש למאן דאמר נכסי שומר אשתעבד משעת משיכה ונתחייבו הנכסים והנימוקי דאתי עלה משום תפיס אזוזי הוא לשטתו דסובר דנכסי שומר אשתעבד משעת פשיעה ולא נתחייבו הנכסים ועיין בש"ך סימן שמ"א שהעלה בדעת הרמב"ם דנכסי שומר אשתעבד משעת שאלה. אבל לפימ"ש בסימן שמ"א סעיף ד' דדוקא גבי שואל נתחייבו הנכסים אבל בש"ח או בש"ש דפטור באונסין וכיון דמת ואינו יכול לשומרו אין לך אונס גדול מזה אם כן אפילו הניח אחריות נכסים לא נתחייבו הנכסים ודו"ק:
יג סָעִיף ב בנו נעשה ש"ש. ולדע' הרמ"א בסעיף ב' דאינו אלא ש"ח אף בנו מפסיד כדי חובו כ"כ סמ"ע וכ"כ מוהרש"ל פ' הגוזל בתרא ולדידי צריך עיון למה יפסיד חובו כיון דכתב בד"מ דלא שייך כאלו פי' אלא הוי ש"ש משום דר"י והובא דבריו בסק"ו עיין שם ואם כן גבי בנו דלא שייך דר"י דכיון דאינו בא אלא מכח אביו ואבוהו לא קני איהי קני וכאלו פי' נמי לא שייך אצל בנו כיון דאצל בנו ל"ה שעת הלואה ואם כן נהי דאביו פי' שאם יאבד המשכון ואבד מעותיו כיון דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיע' אם כן אביהן לא נשתעבד אפילו למאן דאמר נכסי שומר אשתעבד משעת שאלה מכל מקום כיון דאין דעתו על האונס הא כיון שמת אין לך אונס גדול מזה שאינו יכול לשומרו ואפילו לדעת הפוסקים דבגניבה גם ע"י אונס חייב כיון דגזירת הכתוב ועמ"ש בסימן שמ"א סעיף דלית מכל מקום לדעת הרמ"א דאינו ש"ש אלא משום דהוי כאלו פי' וכאלו מתנה ש"ח להיות כשומר שכר לא הוי תנאו על אונס וכמ"ש בסק"ה. ואפשר דכיון דאינו ש"ש כדין השומרין וכמ"ש בסק"ח אלא אומדן דעתי' להפסיד חובו כשיאבד המשכון אמדינן לדעתי' דאפילו יאבד אצל בנו גם כן יפסיד חובו ואכתי צריך עיון:
יד סָעִיף ז ופטור אפילו מפשיטה. והוא במרדכי דלשון איני מקבל אחריו' היינו אפילו פשיע' בכלל ועיין שם תשובת מוהר"מ מהא דתנן הרי עלי קרבן ע"מ שאקריבנו בבית חוניו והקריבו בביח חוניו דפטור ואמרו בגמ' הטעם דה"ל כאומר הרי עלי עולה ע"מ שאיני חייב באחריותו ומזה משמע דסתם אחריות אפילו פשיעה בכלל ע"ש: ודאיתי בתומים שכתב ז"ל אך יש להבין דמשמע הא בידים אבדו חייב והא התם מקטל קטלי' דה"ל שחוטי חוץ כמבואר בגמרא ומ"מ פטור ש"מ לשון אחריות מוסב אפילו על מזיק בידים וצ"ל דשאני התם דהוא נדר ע"מ כן ואם כן ה"ל כאומר אם אהרגו בידים לא יחול הנדר מעיקרא ותו ליכא נדר מה שאין כן כאן יש לומר אם אפשע לא יחול מעיקר' קבלת השמיר' אבל להזיק בידים דל שמירתו לגמרי וכי יכול להזיק של חבירו והרי זה דומה לאומר קרע כסותי אם לא אמר ע"מ לפטור חייב והכא א"ל ע"מ לפטור ולכך כשהזיק בידים חייב אבל באמר בלשון אחריות אף מזיק בידים בכלל ואם כן יצא לנו מזה הנוחן מחנה וא"ל ע"מ שאיני חייב באחריותו אפילו הזיקו בידים פ.וור דאם הזיקו למפרע בטלה מתנחו ולא עשה לרעהו דבר ובשלו הזיק עד כאן לשונו ☜ויצא לידון בדבר החדש ולא נהירא דמ"ש דזה דומה לאומר קרע כסותי ולא אמר לפטור ליתי' דבזה לא בעינן ע"מ לפטור כדאי' ס"פ החובל לשמור ולא לקרוע ודוקא כי אתי לידי' בתורת שמירה ואח"כ אמר לו קרע כסיתי בעינן ע"מ לפטו' וכן מבואר בטור וש"ע סימן ש"פ ואם כן אי נימ' דל' אחריות היזיק בידים נמי בכלל הי' פטור כאן אפילו היזו' בידי' ולמה כ' מוהר"מ דפטו' מפשיע' אבל נר' דודאי מזי' בידי' אינו בכלל ל' אחריות דמה עינן אחריות למזיק אלא דהתם גבי עולה פטור מזיק וכמו שכתבו התוספות פרק קמא דב"ק דף ו' ד"ה שור רעהו דאפילו אדם המזיק פטור בקדשים אלא דהאומר הרי עלי עולה הרי כי אמר עלי היינו דמוטל על כחפי' כדאי' בש"ס והוא מקבל כל אחריו' אפילו של אונסין ומשום הכי פריך הא מקטל קטלי' והוא נתחייב באחריות ומשר דנעשה כאומר הרי עלי עולה ע"מ שאיר חייב באחריותו ומיהו אם לא הי' בכלל פשיעה ולא הוי אלא כאומר ע"מ שאיני חייב באחריות גניבה ואביד' אם כן עדיין ה"ל חייב בפשיעה מחמת דאמר הרי עלי דהוא אחריות ולא אמר על מנת שאיני מקבל אחריות אלא אחריו' דגניבה אבל אחריות פשיעה מיהא עדיין עליו מחמת לשונו דאמר עלי דהוא לשון אחריות כיון דפשיעה בכלל אחריות הוא בש"ח לזה הוכיח מוהר"מ דלשון ע"מ שאיני חייב באחריותו כולל גם כן אחריות דפשיעה וסגי בזה דכיון שהתנה ע"מ שלא יהא חייב בשום אחריות אם כן אינו חייב מחמת הרי עלי דהא התנה שיהא פטור בכל האחריות ועל ההיזק שעשה בידים זה אינו בכלל אחריות דהא פטור מכל האחריות אלא שיהי' חייב מחורח מזיק ובקדשים מזיק בידים פטור וכשם שאלו הזיקו אחר הי' פטור כן הבעלי' גופי' שהזיקו פטורין כיון דפטור מכל אחריות ואפילו נימא דמדרבנן על כל פנים חייב מזיק קדשים היינו לבעלים וכמ"ש רש"י פ' הנזקין גבי כהנים שפגלו במקדש משום דהפסיד נדרו אבל הבעלים עצמן שהזיקו פטורין להקדש כיון דמזיק הקדש פטור ואם כן ממילא יצא [הדין] בנותן מחנה ע"מ שלא אחחייב באחריות והזיקו בידים דחייב נהי דפטור מכל אחריות היזיק בידים אינו חייב משום אחריות אלא משום דהשחא מזיק ומה ענין מזיק לאחריות וזה ברור שוב ראיתי במוהרי"ט ת"ד סימן קט"ז שתמה גם כן על המרדכי הנ"ל עיין שם ולפי מ"ש לק"מ:
טו סָעִיף ח שאל משמעון סייף. עמ"ש בזה בסימן רצ"א:
טז סָעִיף י ישבע המלוה תחלה. והיינו משום דתששו שמא יוציא הלה את הפקדון. ויראה דאם המלוה חשוד יחלוקו וכמבואר בסימן צ"ב בהיו שניהם חשודים יחלוקו ואין הלוה יכול לומר אנא משתבענא ואדע כי לא יוציא את הפקדון דהא בהמפקיד דף ל"ד הוי סברי מעיקרא רבא ושמואל דהא דקתני מי נשבע מי שהפקדון אצלו היינו דקאי ארישא ושקלוה לגמרי השבועה מן הלוה מהאי חששא דשמא יוציא ושדינן אמלוה אלא דהדר מסקיק דא"צ מה"ט לשקול השבועה מן הלוה דכיון דהמלוה נשבע תחלה תו ליכא חשש דשמא יוציא ואם כן כיון דהמלוה חשוד ואינו יכול לישבע גם ללוה לא יהבינן שבועה מהאי חששא דיוציא וכיון דשניהן אינן יכולין לישבע ה"ל כהאי דסימן צ"ב בהיו שניהן חשודין שם ברמ"א סעי' ז' דיחלוקו:
יז סָעִיף יב מתוך שאינו יכול לישבע משלם. והראב"ד פ"ה משאלה השיג כיון דבעינן שיודה בדבר שבמדה ושבמנין. ועיין ש"ך וזה חורף דבריו דכי אמר מה שהנחת אתה נוטל נהי דבכלל הודאחו על כל פנים ש"פ מכל מקום כיון שהודה שכ למה שיש בבית הוא שלו ואם יהיו שם מאה פרוטות ויתר הכל שלו עפ"י הודאתו ונמצא בשעה שהוד' אין קצבה להודאתו ואינו ידוע לבית דין כמה יעלה הודאתו עד אחר המדידה בבית ואם כן כיון דבשעת הודאה לא היה הודאה כבר יצאה הודאה בפטור אבל באומר איני יודע כמה היה שוה על כל פנים פרוטה הודה דאין הודאה פתות מפרוטה ויותר לא תעלה כיון דאין אנו מחייבין אותו רק בפרוטה והרי יש קצבה להודאתו בבית דין דלא יתחייב עפ"י הודאתו רק פרוטה ועיין שם והוא נכון מאוד. אבל קשה. בהא דפסק בשלחן ערוך סעי' ט"ז גבי מלוה על הטבעת ונאבד עיין שם והא התם כיון שהודה המלוה שהיה שוה כפי אותו הטבעת שביד השולחני ועדיין לא נודע לבית דין שומת הטבעת שביד השולחני דהא כתב שם שילך אחר שומת הבקיאין ואם כן בשעה שהודה אינו ידוע לבית דין כמה יעלה הודאתו דאפשר יעלה יותר ע"פ שומת הבקיאים הטבעת שביד השולחני ואם כן אפילו אח"כ שנישום הטבעת וידוע הודאתו כבר יצאה הודאה בפטור וכמו הא דקאמר מה שהנתת אתה נוטל דג"כ אח"כ יתוודע קצבת הדבר וכמו שכתב הר"ן פ' שבועת הדיינים לפי שיצאה בפטור עיין שם וצריך לומר דכיון שמודה שהוא שוה כמו זה שביד השולחני הרי הוי הודאה בדבר קצבה שהוא חייב לשלם כפי אותו טבעת ואף על גב דאכתי לא נתברר טבעת זו כמה הי' שוה אפילו הכי ה"ל דבר קצוב שנתחייב כמו שהיא לפנינו ולפי זה אם אין הטבעת שביד השולחני לפני בית דין בשעה שהוא מודה אלא שאומר שהי' שוה כפי אותו הטבעת שביד השולחני בביתו אם כן לפני בית דין ליכא שום דבר קצבה והרי הוא כמו מה שהנתת אתהנוטל דבשע' הודאה בפטור יצאת:
יח סָעִיף יד וגובה חובו מהלוה. עיין כנה"ג דמקהי בזה טובא לפי דמשמע לי' מדברי הרמב"ם פ"י משכירות שכתב נאנס באונס כגון שנלקח בליסטין מזויין ישבע שנאנס ואם נלקח בליסטין מזויין מה צורך לשבועה אלא דס"ל להרמב"ם דלא מהימנין למלוה לומר שנאבד באונס אלא כשבא עליו ליסטים מזויין ושללו נכסיו ויש ספק אם המשכון של הלוה אבד בכלל נכסיו או לא הי' שם דאז מהימנינן לי' שהמשכון הי' שם ונאנס אבל אם אין אנו יודעין שבא עליו ליסטים מזוין אלא שהמלוה טוען כן אינו נאמן כמ"ש. הרמב"ם ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בליסטים מזויין וכו' והן הם דברי הר"ן בתשובה סימן י"ח שהובא בבית יוסף בסוף סעיף ד' ומ"ש בטור בסעיף כ"ח דיורש שטען המשכון נאבד מיד מורישו. באונס דנשבע ונפטר הוא כשאין עדים שבא על אביו ליסטים מזויין אלא שהוא טוען כן דאלו יש עדים שבאו על אביו ליסטים מזויין כי היכי דאם אביו הי' טוען שהמשכון נאנס ה"נ הוי טענינן ליורש עד כאן לשונו עיין שם אבל לדעתינו נראה דאפילו ליכא עדים שבאו עליו שוללין גם כן נשבע המלוה שנאנס דכיון דהלוה ה"ל כאומר א"י אם פרעתיך מתויב לשלם ומדר' אליעזר נשמע לר' עקיבא דס"ל דישבע ויטול מעותיו וה"נ לר"ע דהוי ש"ש וטוען שנאנס ישבע שנאנס ואף על גב דכל הטוען א"י אם פרעתיך מחויב לשלם וא"צ התובע לישבע כמבואר בסימן ע"ה הכא ודאי צריך שבועה דהא שומר הוא ושבועת השומרין בעי אשתבועי ולא ליטול צריך שבועה דהא א"י אם פרעתיך חייב לשלם אלא דהוא צריך לישבע שבועת שומרין לפטור עצמו על המשכון וז"ב) (וכל זה כשאינו ידוע שבאו עליו שוללים ונאנס אבל אם ידוע שבאו עליו שוללים ואינו ידוע אם המשכון שללו או לא בזה אפילו שבועה א"צ וכמבואר בסימן רצ"ד מי שטען טענת אונס בפקדון ומבי' עדים שנאנס בידו החפץ ששואל ממנו המפקיד כגון ששאל גלימא וטוען שנאנס ומביא עדים שראו שנאנס לו אף על גב דלא ידעי אי גלימת המפקיד הוא פטור עיין שם והוא בטור שם בשם הרמ"ה כיון דאלו הוה מכחישו בברי אין זה החפץ שנלקח מידך וזה אומר זהו החפץ שקבלתי מידך ולא הי' כאן ש"ש רק שבועת היסת ובשמא פטור לגמרי עיין שם ואם כן ה"נ כיון דשבועת המלוה לאו ליטול הוא דהא ה"ל א"י אם פרעתיך ואינו אלא ש"ש ואם כן היכא דידוע שבאו עליו שוללים והמלוה אומר זהו החפץ שלקחו א"צ שבועה כלל וזה נראה בכוונת הר"ן בתשובה סימן י"ח ראובן הלוה על המשכון שוה יותר מכדי דמי הלואה ושללו גוים ביתו ואומר שגם אותו משכון שללו והשיב דהמלוה על המשכון פטור מאונסין הלכך חייב הלוה לפרוע לראובן כל מה שהלוהו עד כאן לשונו והובא בבית יוסף ולכאורה תיקשי כיון שאינו ידוע אם שללו אותו המשכון דהא כתב ואומר שנם אותו משכון שללו לא סגי בלא שבועה ולמה לא כתב שישבע המלוה כדבריו ולפי מ"ש ניחא דבכהאי גוונא שידוע שבאו שוללים ושללו ביתו ואומר שזהו הוא ששללו א"צ שבועה וכההיא דסימן רצ"ד ומשמע מזה דאפילו אינו ידוע ששללו כמו זה המשכון נמי ליכא שבועת השומרין וכדמשמע מדברי הבית חדש סימן רצ"ד דהא בעובדא דר"ן בתשוב' לא כתב ששללו כמו זה ודלא כש"ך בסימן רצ"ד ע"ש. ולפי זה צ"ל דהרמב"ם מיירי שאין עדים כלל על האונס אבל אם הי' ידוע שנאנס אפילו שבועה א"צ וכמ"ש וז"ב:
יט סָעִיף טז אלא כזו. נראה מדכתב כזו היינו משום דמיירי שהטבעת שביד השולחני הוא לפנינו ובזה דוקא מחויב שבועה דהוי דבר שבמדה כיון שידוע לבית דין ששוה כזו שהיא לפני בית דין אף על גב דאינו ידוע לבית דין כמה היא שוה ואכתי לא נודע קצבתו שהודה הוא גופה דבר שבמדה הוא מה שמודה ששוה כזו אבל אם אין הטבעת שביד השולתני לפני בית דין ה"ל כמו מה שהנחת אתה נוטל דאינו ידוע הודאתו לפני בית דין בשעת הודאה כמה יעלה ואף ע"ג דאח"כ נודע כבר יצאה הודאה בפטור וכמ"ש בס"ק י"ז עיין שם:) (
כ סָעִיף יז אם הוא בענין. מס"פ המקבל גבי סכינא דאשכבתא אמרו דנאמן במגו דלקוח וכן בהני עיזי דאכלי חושלי אמרו בש"ס דנאמן במיגו דלקות אבל צריך ביאור דמשמע מש"ס ופוסקים דאינו נאמן לומר למשכון אלא במיגו דלקוח ולמה לא יהי' נאמן למשכון מצד עצמו כיון דהוי דברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר כמו בטענת לקוח כיון דבע"ח קונה משכון ובס' הזכות להרמב"ן ראיתי גדולי חקרי לב נתחבטו ונתלבטו בדבר זה וז"ל הראב"ד פ' הכותב בענין מלוגא דשטרי ועוד יש שטוען עליו ואומר בלא מיגו תהא נאמנת לומר ממושכנת הן בידי האי נמי לאו טענה היא כלל דלא דמי משכון למקח דכיון דקא מודי לי' בגופי' דידי' הוא בחזקתן כדקא מודי ליה וכי אמר משכון הוא בידי צריך לאתויי ראיה ואי איכא מגו מהמנינן ליה ואי לא לא דהא אפילו בבקרא דיתמי דתפסי תורא מיניה א"ל לא הואיל ויכול לומר לקוח היא בידי הא לאו הכי לא הוי מהימן במשכון עד כאן לשונו והנה ודאי דברי הראב"ד נכונים דמוכח בש"ס דלא מהימן למשכון שלא במגו דלקוח וכמ"ש אלא טעמא בעי דהא דעת הרמב"ן היכא שידוע שבא לידו בתורת משכון ואינו ידוע כמה הלוה עליו המלוה נאמן לומר כך אפילו בלא מגו ומשו' דקונ' משכון הוי מוחזק וכ"כ בשלחן ערוך סעיף כ"ג ואם כן כיון דקנין אית לי' בגוי' מדר' יצחק ליהמני' בלא מגו כמו בטענת לקוח וכן הוא טענת הטוען שם ז"ל ומאי אולמי' דלקוחות טפי ממשכונות והלא היינו מקח היינו משכון וכיון דתפיס נאמן בין במקח בין במשכון עיין שם בספר הזכות ונראה דס"ל לטוען דגם במשכון נמי מהימן כטוען על גוף החפץ כיון דקונה משכון מדר' יצחק: ☜והנראה לענ"ד בזה לפי מ"ש הר"ן פרק הכותב שהקשו אמאי לא מהימן לומר על שטר חוב לקוח דהא אמרינן פ' ג"פ אותיות נקנין במסירה רבא אמר אין צריך להביא ראי' על המסירה וכי היכי דלמאן דאמר אותיות נקנין במסירה נאמן לומר לקוח הוא בידי לדידן נמי דקיימא לן אין אותיות נקנין במסירה אמאי לא מהימן לומר אג"ק הקנה לי או שטר כתובה הי' לי ואבד ותי' בזה הרמב"ן ז"ל לפי שהמטלטלין כיון דנקנין במסיר' והגבהה ותפיסתו עצמה שהוא תופם בהן היא קונה לו נאמן הוא לומר לקוח היא בידי ולא מפקינ ממונא מתותי [ידי'] כדין דמוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען בענין כך וכך נמסר לי עליו הראי' לפי שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הבתוב בשמו אלא למאן דאמר אותיות נקנין במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסיר' הוא קונה עשאוהו כשאר מטלטלין שהוא נאמן אבל למאן דאמר אין אותיות נקנין במסיר' אם טען אגב והמחאה אינו נאמן עד כאן לשונו וכיון דמי שנתן לחבירו מנה והניח לו משכון לא קנה המשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן וכמבוא' בתוספות ורא"ש בפרק קמא דקידושין דף ח' וכתב הרא"ש שם בטעמ' דכל זמן שלא נתחייב גופו לא נשתעבדו נכסים ועיין בסימן ר"ז ואם כן לא מהני משכון אלא אם כן נתחייב מתחלה גופו דשעבוד נכסי מדין ערב הוא ואם כן אין תפיסתו עושה קנין לומר שנתן לי למשכון דהא מנה אין כאן משכון אין כאן וצריך לטעון שנתחייב לי גוף המלוה בקנין או במעות שהלויתי ונתן לי זה למשכון וכיון דתפיסתו אינו קנין אלא ע"י מה שטוען טענה אחרת חוץ לתפיסה והרי הוא כטוען על שטר אג"ק או המחאה כיון דאין התפיסה עצמה קנין אינו נאמן וה"נ במשכון אינו נאמן בזה שטוען שנתחייב לו הלוה וגוף המשכון בלי חיוב גוף הלוה לא מהני כלום והוא נכון: ובזה צדקה טענת הטוען מ"ש משכון ומ"ש מקח ותיהוי נאמנת בלא מגו והוא נגד כמה סוגיות בש"ס דמשכון אינו נאמן אלא במגו דלקוח וכמ"ש ועוד שטענת הטוען קם לדינא ברא"ש פ' הכותב דס"ל דנאמנת לומר במלוגא דשטרי למשכון בלא מגו ועמ"ש בסימן ס"ד סק"ה ולפי מ"ש ניחא דודאי היכא דאינו ידוע החוב אם נתחייב כלל אינו נאמן לומר למשכון כיון דתפיסתו אינו עושה קנין דמנה אין כאן משכון אין ]כאן[ ולומר שנתחייב לו אינו נאמן וכמ"ש וכמו שאינו נאמן לומר על שטר אג"ק או המחאה אבל התם גבי מלוגא דשטרי דידוע החיב ע"פ עדים אלא שאינו ידוע אם תפסה המלוגא דשטרי מחיים למשכון או לא ובזה שפיר נאמנת דמ"ש משכונות מלקוחות וכדברי הטוען כיון דתפיס בהן והחוב ידוע אם כן כיון דהחוב ידוע התפיסה עושה קנין ונאמנת מצד עצמה בלא מגו ודו"ק:
כא סָעִיף יז בשבועה בנק"ח. וכתב הרב המגיד בטעמו לפי שאין אומרים מגו לאפטורי משבועה. ואכתי צריך טעמא דמגו לאפטורי משבוע' לא הוי אלא היכא דבלא המגו הי' נאמן בשבועה וקא אתי המגו לאפטורי בזה לא מהני המגו לאפטורי משבוע'. אבל גבי משכון דאי לאו המגו לא הי' מהימן כלל לגוף הממון אם כן כי קא אתו המגו לממונא קא אתי בזה לא שייך מגו לאפטורי משבועה. וכה"ג כתב בכנסת הגדולה בדיני מגו בשם הג"ת וז"ל הא דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה. היינו דווקא כשאין המגו מעלה ומוריד לענין הממון עצמו דבלא המגו יש לו להוציאו או להחזיקו אלא שאם לא הי' מגו הי' מחייבו שבועה ועתה בא לפוטרו משבועה מכח מגו. בהא אמרינן מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. אבל היכא שהמגו בא על עיקר הממון אף על פי שנמשך גם כן מענין המגו שאינו נשבע אמרינן מגו עד כאן לשונו אמנם לזה פי' בסמ"ע דכאן נמי המגו קא אתי לעיקר השבועה דאלו הי' עדים שבא לידו בתורת משכון הי' המלוה נאמן במגו דהחזרתי והי' צריך שבועה וע"ש. אך דברי הש"ך יותר מבוארי' בפירוש דברי הרב המגיד והיינו לפי שאם הי' עדים שבא לידו בתורת משכון ואינו ידוע כמה הלוה הי' המלוה נאמן בשבועה וכמבואר בסעי' כ"ג ועיין ברמב"ם פ"י ממלוה ובהרב המגיד שם ותראה דבריו מוכרחין ולפי זה נראה ליישב קושיות הרמב"ן והר"ן שהקשו על פסק דמלוה על המשכון צריך שבועה מברייתא דנותן טליתו לאומן. אומן אומר שתים קצצת לי ובעל הבית אומר לא קצצתי אלא אחת כ"ז [שטלית] ביד האומן על בעל הבית להביא ראי' נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה . אלמא דברישא היכא דאין לו מגו נוטל בלא שבועה אך לפי מ"ש ניחא דהא גבי אומן מבואר בש"ס שם פ' ח"ה דהיכא דאין עדים דבאו לידו בתורת אומנות בענין דלית לי' מגו על האומן להביא ראי' וכן מבואר בשלחן ערוך סימן פ"ט ובסימן קל"ד ולכן מחלק בתשובות הרשב"א דאומן אינו דומה למשכון דגבי משכון בעל חוב קונה מדר' יצחק אבל אומן אינו קונה משכון וכיון דאומן לא מהימן לעולם בלא מגו אם כן המגו בא לעיקר הממון ואע"פ שנמשך ממנו מענין המגו דא"צ שבועה אמרינן מגו וכמ"ש בג"ת. וכ"ת הא ברייתא דאומן אתי כר' יהודה דבקציצ' נמי לא דכיר ונשבע אומן ואם כן המגו לא. בא לעיקר הממון רק לאפטורי משבוע' ליתי' דהא לר' יהודה בעי מודה מקצת וכל זמן שהטלית ביד אומן ה"ל הילך. אבל קשה הא דפסק הרמב"ם פי"א משכירו' גבי אומן כשטליתו בידו צריך שבוע' בנק"ח וכן פסק בשלחן ערוך סימן פ"ט והתם לא שייך טעמא דהרב המגיד כיון דגבי אומן אם היו עדים בענין דליכ' מגו לא הי' נוטל בשבוע' כיון דאומן אינו קונה משכון וצריך עיון ועמ"ש סקכ"ג וס"ק ל"ח:
כב סָעִיף יז תפס מעות. ובתומים ראיתי שכתב דוקא תפס מעות הלואה או פקדון ומעות מותרין דמותר להשתמש דה"ל כמנה מלוה אבל מעות צרורין דה"ל פקדון ה"ז דומה לשאר תפצים עיין שם והוציא הלשון מפשוטו דודאי משמע בכל ענין דתפס מעות א"צ אלא היסת והטעם כיון דמעות יכול לגבות לעצמו בלי שומת בית דין אין זה דומה לשאר חפצים דצריך שומת בית דין ומשום הכי הוי המלוה כבא ליטול וצריך שבועה או כפי טעמא דרמב"ם דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה או כמו שכתב הרא"ש כיון דבא ליטול אבל מעות דאינו צריך שומא ויכול למיעבד דינא לנפשי' אם כן כשטוען חייב לי ועביד דינא לנפשי' וגבה לעצמו והרי הוא שלו לגמרי והרי הוא כטוען על גוף החפץ לקוח הוא בידי דהא לפי טענתו שלו הוא גוף המעות וזה פשוט ☜ויראה לי דה"ה במוכר שמכר בהקפ' ואותו החפץ שמכר הוא בידו ואומר אמת מכרתי זה החפץ אבל מגיע לי עליו דמי החפץ דנוטל מן החפץ בלא שבועה דמוכר סחורה בהקפה והסחורה בעין דומה לעיסקא שהיא בעין דנוטל בלא שבועה ועיין ב"ח שפסק במוכר סחורה בהקפה והסחורה בעין קודם לכל בעל חוב ועיין שם שדימ' אותו לעסקא בעין ויש לנו ראי' מוכריחות לזה במוכר סחורה בהקפה ומודה שמכר אלא שמגיע לו דמי החפץ בעד המקח דנוטל בלא שבועה לקמן סימן צ"א ס"ק... ע"ש:
כג סָעִיף יח ואם יש ע"א. דעת הרשב"א בתשוב' דנאמן המלו' בשבועה והא דאמרינן באומן פרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ"ו) דאומן אינו נאמן כדי דמיו אלא במגו היינו משום דאומן אינו קונה משכון שלא בא לידו בתורת משכון אבל בעל חוב קונה משכון מדר' יצחק והוי מוחזק ונרא' דהרשב"א לשטתו שכתב בחידושיו פ'האיש מקדש דאומן כיון דלא אתי לידי' בתורת משכון לא קנה והביא ראי' מדתנן פ' כל האומנין ש"ש ואוקמינן בההיא הנאה דתפיס לי' אאגרי' ואלו קני משכון מדר' יצח' הוי ש"ש בודאי אע"כ דאומן אינו קונה מדר' יצחק וכ"כ הריטב"א בחידושיו בפרק האיש מקדש וכ"כ הר"ן בפ' האיש מקדש דוקא בעל חוב קונה משכון מדר' יצחק דבא לידו בתורח משכון אבל אומן מעיקרא לאו בתורת משכון בא לידו ולהכי ניחא דאומן אינו נאמן בלא מגו משום דלא דלא קני משכון מדר' יצחק ולא הוי מוחזק אבל בעל חוב דקנה משכון מדר"י הרי הוא מוחזק בקנינו ונאמן בלא מגו: אמנם קשה לפי זה דהא דעת הרמ"א באבן העזר סימן ק"ח סעיף ט"ו דגם באומן אם קידשה בשכרו לכולי עלמא מקודשת דה"ל כמלוה שיש עלי' משכון ועיין שם ואם כן כיון דס"ל דגם באומן שייך קונה משכון אם כן הדרא קושי' לדוכתא מ"ש אומן מבע"ת והרמ"א בתשובותיו סימן פ"א העלה גם כן בנ"ד דאין להוציא ממון ממלוה וכהך דתשובת רשב"א ולדידי' מ"ש אומן דאינו נאמן בלא מגו כמבואר בפ' תז"ה ועיין בדרכי משה באבן העזר סימן ק"ח וז"ל ואף על גב שכתבנו לעיל דבעינן דוקא שבא לידו בתורת משכון. נראה דכאן כ"ע מודי שכל אומן שמחזיק הכלי בידו הוא במשכון על שכרו עד כאן לשונו ואם כן מ"ש אומן דאינו נאמן בלא מגו ומדברי התוספות יש להוכיח דלא ס"ל כלל לחלק בין בא לידו בתורת משכון או לא ולעולם שייך הך דר' יצחק וז"ל בפרק שבועת הדיינין (שבועות דף מ"ד) ד"ה מאי לאו דבלא שווין פי' בקונטרס דר"א אית לי' דשמואל דמשכון שאינו שוה כל החוב אין אדם מקבלו אלא לזכרון דברים בעלמא אבל אם שוה כל החוב מודה ר"א דאבדו מעותיו וכו' אבל השח' ס"ד דר' יצחק איירי אפילו בשע' הלוא' הלכך מודה ר"א בדשו' אבל לא שוה הוי זכרון דברים בעלמא ולא שייכא התם דר' יצחק ומיהו תימה כיון דר' יצחק גזירת הכתוב הוא מה לי שוה ומה לי לא שוה אטו משום דלא שוה לא קרי ביה השב תשיב את העבוט ולך תהי' צדקה עד כאן לשונו הרי מבואר מדבריהם דאפילו היכא דלא נקטי' למשכון דהא בלא שוי הרי הוא לזכרון דברים בעלמא אפילו הכי קונה מדר' יצחק. ומן התימא שסתמו באבן העזר סימן ק"ח דהיכא דלא בא לידו בתורת משכון וקידשה דאינו מקודשת. ואלו לדעת תוספות כיון דגם בזה קונה משכון אם כן מידי ספיקא לא נפקא וראוי לחוש להחמיר. אך קשה לפי דעת תוספות דקונ' מדר' יצחק אפילו היכא דלא נקטי' למשכון הא דאמרינן שם סוף פרק שבועת הדיינין גבי פלוגתא דרשב"ג ור' יהודה הנשיא דר' יהודה הנשיא סבר דכנגדו נמי משמע ודקא אמרת למאי תפס לי' משכון לזכרון דברים בעלמא והכי אמרי' בפ' הזהב (בבא מציעא דף מ"ח) עיין שם הא טעמא דמשכון אינו משמט אמרינן בפ' השולח דלא הוי טעמא משום דתפיס משום דפריך אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו ה"נ דלא משמט ועיין שם דמסיק משום דקונה מדר' יצחק אם כן מה לי תפסימן למשכון או נקטי' לזכרון כיון דקונה מדר' יצחק אפילו נקט לזכרון. ונראה ליישב דתוספות לשיטתן דהעלו בפ' השולח דאינו קונה משכון מדר' יצחק אלא דוקא שלא בשעת הלואה וכסוגיא דפרק האומנין ודשבועות והא דשמיטה אינו משמט במשכון מטלטלין אפילו בשעת הלואה וכדמשמע מהא דאמרינן דנקטי' לזכרון דמשמע ודאי בשעת הלואה דשלא בשעת הלואה לא שייך לזכרון משום דכיון דאשכתן דקונה אותו מדר"י שלא בשעת הלואה מהני לי' על כל פנים לענין שמיטה בשעת הלואה להיות של אחיך בידיך דאלים שעבודי' עיין שם ולפי זה ניחא דר"י הנשיא דסובר דנקטי' לזכרון אם כן לא הוי של אחיך בידך ולא שייך אלים שעבודיה אבל בתוספו' מקשין שפיר דהא כי ס"ד דר"י קונה אפילו משכון בשעת הלואה אם כן כיון דקונה מדר"י ס"ל לתיס' דקונה מדר"י אפילו לא נקטי' למשכון כיון דהוא גזירת הכתוב ודוק וזה ברור. ולפי זה לשיטת הפוסקים דר"י קונה אפילו בשעת הלואה אם כן הרי צ"ל דאינו קונה היכא דלא נקטי' למשכון דאם לא כן לא מצי לפרש סוגיות הש"ס שם בפ' הזהב ובס"פ שבועת הדיינין בטעמא דר"י הנשיא משום דנקט לזכרון וכמ"ש. ובזה ניחא הא דסתמו באבן העזר דהיכא דלא נקטי' למשכון לא שייך בע"ת קונה משכון דודאי כל משכון שלא בשעת הלואה לעולם למשכון נקט ולא הוצרכו לחילוק זה אלא לדעת הפוסקי' דקונה אפילו בשעת הלואה ואז משכחת דלא נקטי' למשכון ואם כן לשטה זו הרי הדבר מוכרח דאי בעית לתוש לדיעה זו דקונה משכון מדר"י בשעת הלואה הרי מוכרת דכל דלא נקטי' למשכון אינו קונה מדר"י וכדמוכח מהך דס"פ שבועת הדיינן וסוגיא דהזהב דף מ"ח ודו"ק. ועיין שם ברש"י סוף פרק שבועת הדיינין בהא דמיקי פלוגתייהו דר"א ור"ע בדלא שוישיעור זוזי והיא גירסת רש"י בדלא שוי עיין שם משום דרש"י לשיטתו דפי' בהא דתני במלוה בשטר ונתן משכון דמודה ר"א דודאי נקט לגוביינא ולא לזכרון משום הכי מפרש פלוגתייהו בדלא שוי שיעור זוזי ועיין שם דמוקי דלא שוי ופליגי בדר"י ואי"נ דהיכ' דלא נקט למשכון לא שייך דר' יצחק אם כן למה צ"ל דר"א ל"ל דר"י הא בדלא שוי נקט לזכרון ולא שייך דר"י ומוכח דרש"י נמי ס"ל דאפילו היכא דלא נקט למשכון שייך דר"י ודו"ק: ולפי מ"ש דרש"י ותו'ס"ל דאפילו לא בא לידו בתורת משכון קונה מדר' יצחק אם כן מ"ש אומן. וליישב דברי הרמ"א דס"ל באבן העזר דגם באומן קונה משכון והדרא קושיות הרשב"א לדוכתי' למה צריך באומן מגו. ונראה לפי המתבאר מסוגיא דפ' האיש מקדש דף מ"ת מפירש"י והר"ן אפילו למאן דאמר ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וה"ל כל פרוטה ופרוט' מלוה למפרע אבל כל זמן שהכלי ביד האומן ולא החזיר לבעל הבית אין שם מלוה עליו אלא כשמחזיר הכלי ליד בעל הבית אז נעשית מלוה למפרע כל פרוטה ופרוטה והיינו משום דאמרו שם אלא אותו ממון נמי לא אלא במאי מקדשה והתם ס"ד דר' מאיר ס"ל המקדש במלוה מקודשת וכתבו תוספות פ' הגוזל דאפילו מלוה לא הוי כל זמן שאינו מחזיר הכלי ליד בעל הבית אלא כשמחזיר הכלי נעשה מלוה למפרע ועמ"ש בסימן קכ"ו סעיף קטן י"ד: ולפי זה כיון דכל זמן שאינו מחזיר ליד בעל הבית לא הוי מלוה כלל אלא כשמחזיר נעשה מלוה למפרע ומשום הכי היכא דמחולקי' בקציצה לא הוי האומן מוחזק אצל בעל הבית דאימת קני לה לטליח למשכון כשמחזירו לבעל הבית ואחר שמחזיר לבעל הבית תו ליכא תפיסה וחזקה אל האומן וכל כמה דלא מהדר לא קני משכון כיון דליכא מלו' כלל וניחא בזה ליישב דלא תיקשי לדעת הרמ"א כדברי ר' ירותם דאומן קונה דכיון דאמרו כל האומנין ש"ש משום טעמא דתפיס לי' אאגרי' תיפוק לי' דקונה משכון וכמו שכתב הרשב"א והריטב"א להוכיח מזה דאומן אינו קונה משכון ולפי מ"ש ניחא דהא כתבו תוספות בטעמא דהוי ש"ש משום דר' יצחק דאית לי' הנאה דיכול לקדש בו האשה ובההיא הנאה הוי ש"ש וכיון דאומן כל זמן שאינו מחזיר הכלי ליד בעל הבית לא הוי מלוה כלל ולא משכון דמנה אין כאן משכון אין כאן ואינו יכול לקדש האשה רק באש' שנותנת לו שירים ונזמים דכי מחזיר הכלי נעשית מלוה למפרע וקונה משכון אבל שיקדש אומן בכלי לאשה אחרת לא מצי כיון דכל זמן שהוא בידו ליכא לא מלוה ולא משכון. אמנם קשה מאד הסוגיא דפ' הגוזל ודפ' האיש מקדש דאמרו שם למאן דאמר ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף אינה מקודשת אפילו כשמחזיר לה השירים משום דהוי מלוה וכיון דאומן קונה משכון וכשמחזיר לה נעשה למפרע מלוה ומשכון וכבר הקשה בר"ן קושיא זו ע"ש. והנראה ליישב הנה ז"ל ר' ירותם נתיב כ"ב מורי רבי כתב כי נראה לו לכולי עלמא אם כבר עשה לה שירים ונזמים ואח"כ קידש בשכרו מקודש' דכיון שתופס אשכרו הוי כמקדש במלוה שיש עלי' משכון ולא דמי לעשה לי שירים ונזמים דאינה מקודשת דהתם לא תפיס להו אאגרי' וכן אמרו בשכר שעשיתי עמך אינה מקודש' ופירש"י וכבר החזיר לה השירים עד כאן לשונו. ובב"ש סימן כ"ח סעיף קטן ל"ח נראה דעתו בכוונת ר' ירוחם דמיירי דוקא כשמגלה דעתו שתופס אשכרו ועשה לי שירים ונזמים מיירי בסתם ולפום הכי הקשה שם על הרמ"א דנראה דעתו דאפילו בסתם תופס אאגרי' וקונה משכון ואם כן קשה מסוגיא דעשה לי שירים דאינה מקודשת ועיין שם ולי נראה כוונתו דודאי כל אומן סתמו תופס אשכרו וכמ"ש בדרכי משה באבן העזר שם וכל זמן שכוונתו לתפוס אשכרו ה"ל דין משכון וקונה מדר' יצחק אבל בעשה לי שירים ונזמים ואקדש אני לך תחלת עשיית השירים עבור הקידושין ואם כן אין דעתו אשכרו וכיון דאין דעתו לתפוס אשכרו לא שייכא דר' יצחק ומשום הכי אינה מקודש' אבל אם כבר עשה לה השירי' שלא לשום קידושין אלא ליטול בהם שכרו הרי הוא כאומן דעלמא דסתמו תופ' אשכרו וקונה משכון ומשום הכי כשמחזיר לה אח"כ מקודשת בתורת משכון ☜והרמ"א שכתב באבן העזר סימן כ"ת וז"ל ואם הכלי עדיין אצלו וקידשה בשכרו לכולי עלמא מקודשת דה"ל כמלוה שיש עלי' משכון לא קאי על דברי השלחן ערוך דלעיל דמיירי שם בעשה לי שירים ואקדש אני לך דבזה לא שייך קונה משכון דהתם לא תפיס אאגרי' וכמ"ש כיון דאינו עושה לשום שכר אלא הוא דין אחר דהיינו אם כבר עשה לה שירים ואח"כ קידש בשכרו דמשמע דכבר עשה לה שירים בתורת שכירות דאם לא כן לא שייך בשכרו ובזה סתמו תופס אאגרי' וקונה משכון ועדיין דברי הרמ"א סתומין דה"ל לבאר דהיינו דוקא כשמחזיר לה השירים דכל זמן שלא החזיר עדיין ליכא מלוה ומנה אין כאן משכון אין כאן ואפשר סתמו כמפורש דמיירי כשמחזיר לה השירים: ועיין בר"ן פ' האיש מקדש גבי עשה לי שירים דאמרו למאן דאמר ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף אינה מקודשת דה"ל מקדש במלוה וז"ל ואמאי לא והא איכא משכון גבי' דמצי תפיס לי' אאגרי' והמקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודש' ותי' דשאני משכון דעלמא דקני מדר' יצחק אבל האי כיון דמעיקרא לאו בתורת משכון אתי לידי' לא קני לה תדע וכו' ועוד דבפ' המקבל (בבא מציעא דף קי"ב) אמרינן שם למאן דאמר אין אומן קונה בשבח כלי עובר משום בל תלין ואלו הי' קנוי לו בקנין משכון ודאי שלא הי' עובר אלמא לא חשיב משכון דידי' עד דליתבע מיני' ותפיס לי' אאגרי' עד כאן לשונו וראי' זו איני מכיר דהא בהדיא תני כל זמן שהטלי' ביד האומן אינו עובר עליו משום בל תלין נתנה לו בחצי היום כיון ששקעה עליו תמה עובר משום בל תלין וכיון דאינו עובר אלא משנתנה לו תו ליכא משכון ואדרבה לכאורה משמע דאומן קונה משכון מדתני כל זמן שהטלי' ביד האומן אינו עובר ומשמע דהוא מדין משכון ובחידושי הריטב"א פ' האיש מקדש כתב דאין אומן קונה משכון וז"ל וה"נ משמע מדאמרינן התם דשכירות שיש עליו משכון אינו עובר משום בל תלין ואלו אומן למאן דאמר אין אומן קונה בשבח כלי עובר עליו בעל הבית משום בל תלין כדקיימא לן בפ' המקבל הרמב"ן ז"ל עד כאן לשונו. ואני לא מצאתי בש"ס מפורש דשכירות שיש עלי' משכון אינו עובר משום בל תלין ואי משום דהוי כהמחהו אצל תנוני אם כן אפילו לא קני משכון נמי ליהוי כהמחהו אצל חנוני דהא כהמחהו לא הי' קנין מעמד שלשתם ולכאורה משמע מהך ברייתא דכל זמן שהטלית ביד האומן אינו עובר דהוא מטעמא דמשכון אית לי' אלא דאם כן היא ראי' לסתור דהא רוצה להוכיח דאומן אינו קונה משכון ובאמת עיקר טעמא דטלית ביד אומן אינו עובר לאו משום מלוה שיש עלי' משכון אלא משום דכל זמן שטלית ביד אומן עדיין לא הגיע זמנו דזמן פרעון של שכירות לכולי עלמא אינה אלא לבסוף וסוף שכירו' דאומן היינו כשמתזי' לו הכלי וכדמוכח מסוגיא דפ' האיש מקדש ודפ' הגוזל גבי עשה לי שירים ותדע דע"כ עדיין לא הגיע זמנו דאם לא כן גם אחר שנתנה אינו עובר כמבואר פרק המקבל דהיכא דאינו עובר בבקר ראשון גם אח"כ אינו עובר עיין שם אלא ודאי דעדיין לא הגיע זמנו כלל כל זמן שלא החזיר לו הכלי ומשנתנה לו הוא בקר ראשון ועובר עליו אבל אכתי צריך ביאור לדבריהם במ"ש ראי' דודאי אינו קונה משכון מדעובר עליו דהא לא תנן עובר אלא מנשתנה לו ואז ליכא משכון: ולבן נראה דראייתם הוא זה דכיון למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי אינו ' עובר על בל תלין ואף על גב דלכ"ע אין אומן קונה קנין גמור וקנינו אינו אלא כמו קנין דבע"ח במשכון וכמבואר אצלינו בסימן ש"ו מדברי הר"ן פ' כל הנשבעין שכתב על דברי הרמב"ן מה שכתב לתרץ הא דאומן כ"ז שטליתו בידו א"צ שבועה ואלו טוען על המשכון צריך שבועה וכתב לחלק משום דשאר אומן דקונה בשבח כלי והקשה עליו הר"ן וז"ל ולא נתברר דבריו אצלי דאפילו למאן דאמר אומן קונה בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קנה לה מדר"י אפילו במשכנו בשעת הלואה ואדרבה מלוה על המשכון קני לה טפי דהא כל האומנין ש"ש בלבד ואלו מלוה על המשכון קני לה קנין גמור אפילו להתחייב. באונסין לדעת רש"י עד כאן לשונו וע"ש. ובזה א"ש ראיית הר"ן דאומן אינו קונה משכון דאי קונה משכון אם כן כי היכא דלמאן דאמר אומן קונה בשבת כלי אינו עובר ומשום דקני לה לשבחא נגד שכרו ואף על גב דאינו קנין גמור מכל מקום כיון דיש לו קנין נגד שכרו תו ליכא בל תלין אפילו מחזיר לו הכלי אח"כ ותו ל"ל שום קנין בשבתא רק דמים מגיע לו אפילו הכי אינו עובר על בל תלין כיון דכבר קני בכלי נגד שכרו אם כן אפילו מחזיר לו אח"כ ה"ל כמו שפרע לו שכרו כבר ואח"כ חוזר ונותן לו את השכר בהלואה דתו ליכא בל תלין וה"נ אי"נ דאומן קונה משכון וקנין דבע"ח הרי הוא כקנין דאומן קונה בשבת כלי ואפילו עדיפ' מיני' וכמו שכתב הר"ן אם כן אפילו נתנה לו כיון דכבר קנה בטלית שהיה משכון נגד שכרו ה"ל כמו פרעון ותו אינו עובר אם חזר ונתן לו המשכון אלא מוכח דאומן אינו קונה והריטב"א נמי שכתב דאמרינן התם דשכירות שיש עליו משכון אין עוברין היינו נמי כיון דאמרי באומן קונה בשבת כלי אינו עובר ממיל' נמי מוכח דשכירו' שיש עלי' משכון דעדיפא מקנין שיש לאומן בשבח כלי דתו אינו עובר משום בל תלין ואפילו החזיר לו טליתו כיון דכבר קנה נגד שכרו הוי כמו פרעון אצלו וחוזר ונתנו לו וכמ"ש ☜ומזה יוצא לנו דין מחודש דשכירות שנתן בעל הבית לאומן משכון עליו אף על גב דהחזיר לו המשכון כיון דכבר קנה במשכון נגד שכרו תו ליכא בל תלין ועמ"ש בס"ק כ"ה:
כד סָעִיף כ לפי שהוא שוה בעיני. עמ"ש בסימן ס"ד סק"ה:
כה סָעִיף כג הדין עם ראובן. והרשב"א חולק וס"ל דכיון דבע"ח קור משכון הוי המלוה מוחזק וכן העלה בש"ך לדינא כרשב"א והא דאמרינן בטען הלוה ברי שפרע והמלוה מסופק דצריך להחזיר היינו משום דטוען המלוה שמא אבל כשטוען ברי הוי המלוה מוחזק עיין שם בש"ך. והנה קשה לכאורה דהא בעל חוב אינו קונה משכון אלא בכדי דמיו והיכא דיש עדים שלוה ואין יודעים כמה והרי הוא כאלו אנו מסופקים כמה קנה חלק קטן או חלק גדול וראוי לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא לדידן דקיימא לן כרבנן דסומכוס וכההיא דמתני' זה אומר קטן וזה אומר גדול בפ' השואל דף ק': אמנם ניחא לפי מה שכתבו תוספות דף ק' פ' השואל ד"ה דמי עבד גדול וא"ת והיכי קאמר סומכוס יחלוקו והא ליכא דררא דממונא וי"ל דמיירי כגון שא"ל המוכר בפני עדים עבד גדול אמכור לך בכ"ה דינרי' ועבד קטן' בעשרים דינרים ולא ידעינין מה קיבל מן הלוקח עיין שם וכיון דהיכא דהדבר ידוע בפני עדים ה"ל דררא דממונא וגבי דררא דממונא מהני תפיסה וכמבואר שם גבי מחליף פרה בחמור דפריך וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה וכתבו שם תוספות משום דבדררא דממונא מהני תפיסה ואם כן ה"נ כיון דידוע בעדי' שלוה ולא ידעו כמה ובע"ת קונה משכון והספק לבית דין עפ"י עדים אם חלק [קטן] או חלק. גדול מהני תפיסת המלוה ומשום הכי בטוען המלו' שמא לא מהני חזקתו דכה"ג שם בדררא דממונא כתבו תוספות דלא מהני תפיסה בדררא דממונ' כי אם בטוען הלוק' ברי אבל טוען שמא לא וה"נ הוי כמו טוען לוקח ספק ומוקמינין בחזקת מרא קמא. ובזה יתיישב קושיות הרשב"א שהקשה מאומן דלא מיהמן אלא במגו. והיינו משום דבפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ"ה) פריך אי דאי' עדים ליחזי עדים מאי קאמרי אלא דליכא עדים וקתני אומן מהימן ועיין שם ומשמע דהיכא דליכא מגו אומן לא מהימן ולפי מ"ש ניחא דלא מהני תפיסת המלוה אלא דוקא היכא דאיכא עדים שלוה ולא ידעי כמה דזה הוי דררא דממונא וכמה שכתבו תוספות גבי דמי עבד גדול וגבי דררא דממונא מהני תפיסה אבל היכא דליכא דררא דממונא כגון דליכא עדים ואין הספק אלא על ידי טענותיהם לא מהני תפיסה ומשום הכי גבי אומן פריך שפיר אי דליכא עדים אלמא אומן מיהמן דאי אינו נאמן במגו אינו נאמן מחמת תפיסה כיון דזה אומר חלק קטן מכרתי וזה אומר חלק גדול מכרת לא הוי דררא דממונ' ובזה יתיישב מה שהקשיתי בס"ק כ"ג לדעת הרמ"א באבן העזר סימן כ"ח דגבי אומן נמי קונה משכון אמאי אומן לא מהימן דכיון דליכא עדים לא הוי דררא דממונא אבל הכא דאיכא עדים הוי דררא דממונא ואפילו ליכא שני עדים אלא עד א' כיון דמודה לדברי העד ה"ל כשנים והוי כמו שני עדים וחשיב דררא דממונא עפ"י ע"א. והיינו דכתב הרמ"א בסעי' י"ח הפלוגתא בע"א משום דרבותא קא משמע לן דאפילו בע"א ס"ל לדעת הרשב"א דהמלוה נאמן ובש"ך הקשה מאי רבותא דעד אחד עיין שם ולפי מ"ש ניחא. ועיין בתוספות פ' תז"ה דף מ"ה ד"ה אי דאיכא עדים ליחזי עדים מאי קאמרי תימא לר"י דעדיפא מיני' ה"ל למיפרך דאי איכא עדים וראה דאכתי לא אסיק אדעתי' לאוקמי בלא ראה אם כן אמאי מהימן אומן עיין שם ולפי מ"ש היכא דאיכא עדים שראו קציצה ולא ידעי כמה נאמן בלא מגו ומחמת תפיסה בדררא דממונא דה"ל ספק לבית דין בלא טענותיהם ומשום דאומן נמי קונה משכון וכמו שכתב הרמ"א באבן העזר ומשום הכי פריך אי דאיכא עדים ליתזי מאי קאמרי משום דמסתמא ידעיה קציצה בכמה אלא דליכא עדים וקתני אומן מהימן אלא דנאמן במגו דהיכא דליכא עדים לא הוי דררא דממונא ול"מ תפיסה וכמ"ש כיון דאין הספק אלא על ידי טענותיהן ולב"ד לא נודע כלל דאפשר ירד לתקן בתנם או הקדים לו שכרו וכיוצא ואם כן אין המלוה מוחזק אלא היכא דאיכא עדים דאז הוי דררא דממונא דהוי תפיסה דל"ל שהוא נאמן לומר שלוה כך וכך משום דבע"ח קונה משכון וה"ל כטוען לקוח בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר דאם כן למה אמרו בש"ס בכמה סוגיות דבע"ח נאמן במשכון במגו ליהוי מהימן מחמת עצמו דכיון דקונה משכון הרי הוא כטוען לקית אלא ע"כ דאינו נאמן מחמת עצמו וכמ"ש בס"ק ך' ומשום דאין תפיסתו עושה קנין ואם כן למה נאמן בטוען מגיע עליו כך וכך בלא מגו אלא העיקר כדברינו דהיכא דיש עדים הוי דררא דממונא ומהני תפיסה והיכא דליכא עדים דאז לא הוי דררא דממונא צריך מגו וכל זה נכון היטב ודו"ק:
כו סָעִיף כז שנפחתו דמיו. הקשו בזה הא מחויב לישבע שבועת התורה דהוא ש"ש והגאון ח"צ תירץ כיון דעיקר שבועת השומרין הוא שבועה שאינו ברשותו וכמבואר בשלחן ערוך סימן רצ"ד ואינך ע"י גילגול והכא דאיתי' בעינא לא שייך שאינו ברשותו עיין שם ודבריו נכונים. אך קשה בדברי השלחן ערוך סעיף ל' שכתב וכן הדין אם נפחת המשכון ויש מחלוקת ביניהם ומודה שמעון שנפחת ואינו ידוע אם הוא באונס אם לאו הוי לי' משיאיל"מ וכיון דליכא שבועה שאינו ברשותו ליכא שבועת התורה ועמ"ש בס"ק ל"ג:
כז סָעִיף כז חייב לשלם הפחת. ועמ"ש בס"ק ט' לדעת השלחן ערוך דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י אם כן דין שומרק הוי ומחויב הלוה לסלק בזוזי היכא דאית לי' כדינא דבע"ח והמלוה נותן לו קרקע כדין שומרין. ולפי זה הכא שמחולקים בפחת והלוה מודה שמתחלה לא הי' שוה יותר מחובו והטענה והכפירה בענין הפחת שהמלוה אומר שלא הי' שוה כנגד חובו ומגיע לו עוד חמשה מכיסו והלוה אומר שהי' שוה כנגד חובו ויש לו בידו כנגדו כנגד כל החוב ובזה הציור לא שייך דין מודה במקצת דאינו אלא כמי שתובע מנה ואומר הלוה יש לי בידך כנגדו כסות וכלי' נגד כל המנה והמלוה אומר אין לך בידי כסות וכלים רק נגד חמשי' דבזה ודאי לא שייך דין מודה במקצת דאע"פ דאותן חמשין כסות וכלים אינו אלא דין משכון ומשכון לאו הילך מכל מקום איזה חלק תקרא הודא' ואיזה חלק כפירה דהא בענין החוב עצמו ליכא כפירה דמודה כל החוב ובענין הכסות וכלים אומר שיש לו בידו כנגדו כנגד כל החוב וה"נ כיון דדינא דמלוה לסלקו בעד פתת המשכון בקרקע אם כן זה גובה וזה גובה ליכא הודאה וכפירה וכמ"ש ומשום הכי אף על גב דבעלמא משכון ל"ה הילך היינו משום דדינא דמלוה בזוזי וזה הודה חמשין שחייב לו ונותן לו משכון ולאו כל כמיני' לסלקי במשכון ומשום הכי ה"ל כמודה במקצת ואינו נותן לו חובו שהודה דחייב שבועה על הכפירה אבל הכא ליכא שום כפירה בחובו כיון שהודה חובו אלא שהלוה תובעו מגיע. לי ממך כנגד חובי כולו והמלוה אומר שאינו מגיע לו כנגד כל החוב אלא נגד מקצת החוב אם כן ליכא הודאה במקצת החוב כיון דהודה בחוב ואין הכפירה אלא בפחת ואם כן ליכ' הודאה דכמו שהפחת אינו אלא כמו משכון דהא דינו בקרקע וזה בזוזי כן המשכון הילך על חלק הודאה ודוק:
כח סָעִיף כז נשבע הלוה היסת. היינו משום דאין מחולקי' בסך הלוא' עיין שם ובש"ך האריך בזה להשיגי ור"ל הגע עצמך הרי שהו מחולקים בפרעון שהיה הלוה אומר פרעתי לך כך וכך ע"ש. אמנם נר' לפי מ"ש בשה"ג בפ' הפרה גבי נזקקין לתובע תחל' וז"ל כיצד הרי שתבע ראובן את שמעון בשטרו שחייב לו ליתן מנה חזר שמעון ותבע שיש לו בידו חפץ פ' או קרקע פ' אומרין בית דין פרע שטרו תחל' שאתה מוד' ואח"כ תחזור ותתבע בבית דין היה הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שתובעו שאתה חייב לי כך וכך מטבע ממקום אחר ה"ז כאלו טענו שהשטר פרוע והכל תביעה אחת ואם הוא טוענו שישבע לו לא יפרע זה בשטרו עד שישבע כמבואר מז"ה עד כאן לשונו. ואם כן הכא כיון דדינא דלוה לסלק בזוזי ודינא דמלוה לסלק בקרקע בעד הפחת כדין השומרין וכמ"ש בס"ק ט' כשתובעו הפתת הרי הוא כתובעו קרקע שאינו ראוי לפרעון שטרו ונזקקין לתובע תחלה ומתויב לשלם חובו ואח"כ יתבע אותו על הפחת ואין לו אלא היסת ובבעל התרומות הובא מחלוקת דבעל העיטור סובר דנשבע היסת והר"ר יהודא כתב דנשבע בנק"ח ואולי הוא מחלוקת הפוסקים כרבה או כר"י וכמ"ש בסק"ט דלמאן דאמר ש"ש כר"י אין המלוה משלם אלא בקרקע כשאר שימרין ולמאן דאמר כרבה וש"ש כנגד מעותיו משום דה"ל כאלו פי' מנכין זה בזה וכיון דמנכין זה בזה ה"ל תובע דבר הראוי לפרעון וצריך לישבע בנק"ח אבל המלוה שמוחזק במשכון א"צ לישבע אלא היסת כיון דלמאן דאמר שומר שכר כר"י אין עליו שבוע' כי אם היסת:
כט סָעִיף כט והלוה טוען ברי. ז"ל הטור נשבע הלוה היסת ונפטר במגו ועיין ש"ך וסמ"ע היכא דלית ליה מגו אם הוא נאמן. ולענ"ד דבר זה תליא במחלוקת דרבה ור"י וכמ"ש בסק"ז דלמאן דאמר כר"י והוי ש"ש וזה גיבה בזוזי וזה גובה מקרקע כדין שומרין הוי לי' יש לי בידך כנגדו דאינה טענה אלא במגו וכמבואר בסימן כ"ד והיכא דלית ליה מגו נשבע המלוה וגובה חובו אבל לדעת הפוסקים כרבה דהוי ש"ת וכדי חובו ה"ל כאלו פי' שיפסיד חובו והרי הוא מנכה חובו כנגד דמי המשכון וה"ל כמו טענת פרעתי דה"ל טענה מחמת עצמה ואף על גב דמחלת גם כן אינה טענה אלא במגו היינו משום דלפרעון עומד ולא למחילה אבל כאן יודע שמסר לו משכון והי' תנאי שאם יגנב או יאבד יפסיד חובו מצי טען הלוה שלא נתקיים התנאי ויפסיד חובו ואם כן הטור דנקט לישנא דמגו רוצה לומר אליבי' דכ"ע אפילו למאן דאמר ש"ש אבל לדידן דספיק' הוי כרבה או כרב יוסף וכיון דלרבה נאמן הלוה אפילו בלא מיגו וכמ"ש א"מ מן הלוה מיהו בטוען הלוה שמא נאבד והמלוה טוען ברי שנאנס אף על גב דמנכין זה בזה ה"ל אינו יודע אם פרעתיך ואפילו לפי מ"ש מוהרא"ן חיים דהיכא דלא ה"ל למידע אינו יודע אם פרעתיך פטור הכא כיון דאינו אלא משום דאנן סהדי דה"ל כאלו פי' שאם יגנב יפסיד חובו ומסתמא נמי לא התנה המלוה אלא כשיהי' הדבר ידוע בעדי' או ע"פ טענת הלוה אבל לספיקא לא מעייל נפשי' דאם כן אם יאנם נמי יפסיד כיון דהלוה לעולם אינו יודע. ולפי זה אם הלוה מת וטוען המלוה שנאנס והיורשין טוענין שמא נגנב או נאבד אם ידוע המלוה בעדים או בשטר היכא דלוה לא מהימן במגו היורשין גם כן אינו נאמנין דלדעת השלחן ערוך כרב יוסף אם כן זה גובה וזה גובה וצריך מגו וכמ"ש ואפילו לדעת הרמ"א לא מעייל אינש [נפשי'] לספיק' ולא התנה שיפסיד חובו כי אם שיטעון הלוה ברי או שיהי' ידוע בעדי' וכמ"ש:
ל סָעִיף ל ואינו יכול לישבע ומשלם. והקשה בסמ"ע הא בדינר הרביעי יכול לישבע ולכן העלה בש"ך דבאמת אינו משלם דינר הרביעי ועיין שם ובתומים כתב דחייב בדינר הרביעי ומשום דשבוע' שאינו ברשותו דאמר רב הונא הוא שבועת התורה לא שבועת המשנה עיין שם שהאריך. וליתי' דאפילו הוי שבועת התורה הא נשבע שאינו ברשותו ואם אולי הוא ביד לוי כיון דאינו יכול להצילו מיד לוי השתא דהא לוי אומר שאינו ברשותו וכי יעלה על הדעת דצריך לשלם יותר משוי' ולא גרע מאלו השליכו בעצמו לים בענין שאינו יכול להוציאו דמשלם דמי שויו וה"נ שנתן ללוי ואינו יכול להוציאו ממנו נשבע שאינו ברשותו וא"י להוציאו ונפט' בדמי שרו וזה פשוט:
לא סָעִיף ל וכן הדין אם נפחת. ועיין ש"ע סימן רצ"ד דעיקר שבועה שאינו ברשותו וכיון שהמשכון בעין ליכא שבועה ז. ועמ"ש בס"ק כ"ו. ולכן נראה דלאו משום חיוב שבועה אתינן עלה אלא משום דה"ל איני יודע אם פרעתיך כיון דטוען אינו יודע אם באונס או בפשיעה ואפילו למאן דאמר דשומר משעת פשיעה אשתעבד אפילו הכי גבי שומר שמסר לשומר כיון דפשע במה שנתן לשומר השני ה"ל איני יודע אם פרעתיך והארכנו בזה בסימן רצ"א עיין שם כי עיקר טעמא הוא אנת מיהמנת לי והשני לא מיהמן דהוי אינו יודע אם פרעתיך כיון דאינו מאמין לשני והראשון מסופק עיין שם ודו"ק ועמ"ש בסימן פ"ז סק"ט:
לב סָעִיף ל ונאנס ממנו נפטר. אבל אין ראובן חייב לשלם מה שלוה עפ"י שבועת לוי או עדים כיון שאין שמעון טוען ברי כ"כ הב"ח. ובש"ך פשיט לי' ביש עדים חייב לשלם ואפילו עפ"י שבועת לוי מספקא לי' והיינו ברגיל להפקיד ובתומים [כ'] דגם בשבועת לוי נוטל חובו כיון דאינו אלא שומר מכי נשבע לוי נוטל ראובן ע"ש. אבל לענ"ד נראה ודאי מדכתב בשלחן ערוך ונפטר שמעון משמע דעל כל פנים אינו נוטל וטעמא דהך מלתא ירא' דלכאור' יקשה גם ברישא דאינו רגיל להפקיד וצריך לשלם שמעון משו' דאמר אנת מיהמנת נהי דשמעון אינו נוטל משום דא"י לישבע לוי דיכול לישבע ישבע ויטול דכיון דנתן המשכון ללוי או שמשכן אצלו אם כן מעכשיו שייך החוב ללוי דהא משכון יכול למכור כמבוא' בסימן ס"ו סעיף ח' ואם כן ישבע לוי ויטול: ☜אמנם הדבר ברור דע"כ לא אמרינן בנאנס המשכון דנוטל חובו אלא מלוה גופו ומשום דהלוה מעותיו והמשכון נאבד בענין שהוא פטור צריך לשלם חובו אבל הקונה משכון לא קנה חוב אלא המשכון וכי נאנס המשכון אבדו מעותיו וזה ודאי אם הי' לוי קונה החוב במעמד שלשתם הי' נשבע ונוטל אלא דלא קנה החוב רק המשכון ומשום הכי אבדו מעותיו ולפי זה אפילו יש עדים שנאנס אין ראובן נוטל מעותיו כיון דראובן כבר אסתלק דמכר או נתן ללוי והוי כמו חזרה קרן לבעלים וכדאמרינן במרובה גבי הקדישו בעלי' ביד גנב הרי חזרה קרן לבעלים ולוי נמי אינו נוטל כיון דלא קנה החוב רק המשכון אבד המשכון אבדו מעותיו מיהו היינו דוקא בנתן ללוי במתנה אבל השכינו ללוי ונאנס מיד לוי בעדים דנוטל לוי מראובן חובו וראובן גובה חובו משמעון כיון דלא חזרה קרן לבעלים וה"ה בשבועת לוי כשהוא רגיל להפקיד אבל השלחן ערוך דנקט ונפטר שמעון היינו משום דנקט ברישא או נתן במתנה וגבי מתנה אבד המשכון אבד מעותיו אפילו באונס ואינו גובה לא ראובן ולא שמעון וזה ברור.
לג סָעִיף לב ואם הוא מסופק וקשה דנראה דהרא"ש לשטתו דסובר כרבה וכשמואל כאלו פי' ואם כן מנכין חובו לגמרי נגד דמי המשכון וכמ"ש בסק"ז וה"ל כאומר המלוה איני יודע אם פרעתני והלוה גם כן מסופק דבמלוה על פה פטור כמבוא' בסימן ע"ה אבל לדעת השלחן ערוך דהוי ש"ש וזה גובה וזה גובה ואינו אלא כמו יש לי בידך דאם שניהם ספק גובה כנגדו המלוה חובו ועמ"ש בסימן נ"ט סק"א ומשום דיש לי בידך כנגדו אינה טענה אלא במגו וכמבואר בסימן כ"ד וכיון דטוען הלוה ספק ליכא מגו ונראה דמשום הכי אין מוציאין מן הלוה לפי שהוא דומה למתניתין דפ' השואל שכרה תצי יום ושאלה חצי יום והשואל אומר א"י דפטור דהוי א"י אם נתחייבתי מיהו הוי ספק דררא דממונא וכדמוכח ממתניתין דתנן יחלוקו ואוקי כסומכוס וסומכוס לא אמר כי אם בדררא דממונא וגבי דרד"מ מהני תפיס' כמו שכתבו התוספות פ' השואל דף ק' ד"ה וניחזי ברשותא דמאן קיימא דגבי דררא דממונא מהני תפיסה אפילו בטוען שמא היכא דמוכר מוחזק כיון דהוא בחזקתו כבר וה"ה הכא גבי לוה אין מוציאין ממנו משום דמהני תפיסה כיון דהוא מוחזק:
לד סָעִיף לג ראובן תובע ללוי ספרים. וכתב הסמ"ע בס"ק כ"א בשם תשובת הר"ן על ראובן שהשאיל ספר לשמעון ושמעון הניח בידו ספר אחר למשכון ובאו שוללים בבית שניהן ושללו מהן אותן ספרי' לימים החזירו לראובן אותו ספר שהי' ממושכן והשיב שחייב להחזיר לשמעון דאין שמעון חייב באונסו של ספר ראובן שהי' בידו עד כאן לשונו. וכתב הש"ך דהר"ן בתשובה כתב הטעם דשואל ספר מצוה קעביד ואם כן אין כל הנאה שלו דטעמא דשמואל חייב באונסין דכל הנאה שלו מה שאין כן הכא שאף השואל נהנה בפרוטה דרב יוסף והר"ן לטעמו אזל דפסק כרב יוסף ואם כן להפוסקים כרבה הוי שואל גמור וחייב באונסין ואם כן לדידן הוי ספיקא דדינא והמוציא מחבירו עליו הראיה ואין ראובן חייב להחזיר לשמעון אחרי שהוא מוחזק ולא ה"ל לסמ"ע לכתוב דברי הר"ן בפשיטות עד כאן לשונו. אבל אין זה קושיא דאפשר לחלק אף על גב דלרבה לא הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף מודה דהוי הנאה על כל פנים אלא דאינו ש"פ וכמה שכתבו תוספות פ' אלו מציאות (בבא מציעא דף כ"ט) דגם רבה מודה דבשעה שמתעסק באביד' דפטור מלמיתב ריפתא לעניא אלא דלא ס"ל שיהא ש"ש בעבור זה כיון דלא שכיח שבשעה שמתעסק בה יבא העני עיין שם והיינו משום דש"ש לא הוי כי אם שכרו פרוטה וכמ"ש ש"ך בסימן ש"ג אבל במודר הנאה כיון דהנאה מיהא הוי אפילו פחות משוה פרוטה ומשום הכי אסור מודר להחזיר למודר ומשום דמתהני פרוטה דרב יוסף כדאיתא פ' אין בין המודר (נדרים דף ל"ג) עיין שם בתוספות ואם כן כיון דגבי שואל אפילו אית לי' למשאיל הנאה בפחות משוה פרוטה נמי תו לא הוי כל הנאה של שואל ואם כן בשואל ספר לכולי עלמא לא הוי שואל וצדקו דברי הסמ"ע וז"ב. אך קשה כיון דסובר הר"ן דמצוה קעבד ע"כ משום פרוטה דפטור בשעה שמשאיל ולא כשטת האומר פרוטה דרב יוסף במשכון משום שטוח ונעור ואם כן בהלוא' בלא משכון פשיטא דאיכא מצוה ומשתכר פרוט' לעני אם כן הא דאמרי' פ' האיש מקדש (קידושין ד' מ"ז) ובמלוה אף על פי שנשתייר הימנו ש"פ אינה מקודשת ר"ש בן אלעזר אומר משום ר' מאיר מלו' הרי הוא כפקדון במאי קמפלגי אמר רבא אשכתיתנהו לרבנן דבי רב ויתבי וקאמרי מלו' ברשו' בעלי' לחזר' וה"ה לאונסין קמפלגי דמ"ס מלוה ברשו' לוה קיימ' וה"ה לאונסין ואמינא להו לאונסין כ"ע לא פליגי דברשות לוה קיימא מאי טעמ' לא גרע משאלה מה שאלה דהדרא בעינא חייב באונסין מלוה לא כ"ש אלא הכא מלוה ברשות בעלי' לחזרה איכא בינייהו עיין שם והיכא קאמר לאונסין כ"ע ל"פ דלא גרע משאלה הא בשאלה נמי היכא דאין כל הנאה שלו אינו חייב באונסין ומלוה ודאי מצוה קעביד דהא עיקר פרוטה דר"י שנאמרה במשכון הוי משום הלואת כספו ולא הוי ש"ש כמו בשואל ספר ובשלמא גבי לוה לא שייך לומר דאין כל הנאה שלו דהא למסקנא קיימא לן מלוה להוצאה ניתנה ואין חיובו מתורת שואל אלא מתורת הלואה אבל למאן דאמר מלו' ברשות בעלים לחזרה ולא ס"ל מלוה להוצאה ניתנה למה יתחייב מתורת שואל כיון דאין כל הנאה שלו. ולפי מ"ש הש"ך דלרבה דלית לי' פרוטה דר' יוסף הוי כל הנאה שלו ניחא דרבה הוא דקאמר לא גרע משאל' ורבה לשיטתו דלית לי' פרוטה דרב יוסף וניחא בזה סברת רבנן דבי רב דהוי סברי דפליגי לאונסין וכי לא ידעי דלא גרע משאלה ומשום דרבנן דבי רב ס"ל פרוטה דרב יוסף ואינו חייב בתורת שואל אבל לפי מ"ש דאפילו לרבה נמי לא הוי כל הנאה שלו הדרא קושי' לדוכתי'. עוד יראה לענ"ד דשואל ספר אינו בדין שואל מטעם אחר והוא משום דכיון דקיימא לן מצות לאו ליהנות ניתנו ומה"ט במודר הנאה מותר ללמדו מקרא ומותר לתקוע תקיעה של מצוה ואם כן שואל ספר לא הוי נהנה אף על גב דכתב בי"ד סימן רכ"א דאם אסר ספרו על חבירו אסור לנאסר ללמוד בו היינו מטעמא שכתב שם בטורי זהב וש"ך דכיון דאין משאילין ספרים מפני שמתקלקלין ויש לו להשכיר ספרו וזה לומד בו בתנם הוי הנאה ע"ש. ולענין שואל נראה דלאו הנאה היא דבפ' השואל דף צ"ו בעי שאלה לראות בה מהו ממונא בעינן והא איכא או דלמא ממונא דאית לי' הנאה מיני' בעינן וליכא והכא נמי כיון דמצות לאו ליהנות ניתנו לית לי' הנאה מיני' וגבי שאלה לראות בה עלה בתיקו ופסקו דפטור וכמבואר בשלחן ערוך סימן שמ"ו ואם כן ה"נ פטור דבעינן שיהי' הנאה מיני' דשאלה עצמו וכיון דמצות לאו ליהנות ניתנו אף על גב דאי"ל הנאה שאינו נותן השכר ה"ל כשאל' לראות בה ודו"ק:
לה סָעִיף לג כיון שלוי הי' יודע. ונראה דוקא אם הי' יודע שהספרים של ראובן ולכן אפילו הרשהו שמעון ללמוד לא הי' לו לשמוע אבל אם לוי לא ידע אנוס הוא ואף על גב דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד מכל מקום אנוס גמור פטור וכמה שכתבו תוספות בפ' כיצד הרגל וא"צ לשלם אלא כפי מה שנהנה אבל לשלם כל מה שנפחתו א"צ אלא כשידע לוי שהספרים הוא של ראובן וכדאמרינן בפרק קמא הניח להם אביהם פרה שאול' וטבחוה ואכלוה אין צריכין לשלם אלא דמי בשר בזול ומה מאוד תמוה בעיני תשובת רש"י הובא בבית יוסף ראובן משכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי וכן א"ל שמעון ללוי שקיבל אותו משכון מראובן על אותו זמן ואם יעבור הזמן שוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליודא מעכשיו בא ראובן ותובע משכונו משמעון וכו' עיין שם דכתב דיודא נשבע שאינו ברשותו ועוד כמה הם שוה וכו' כיון דיודא הי' סבור שיש בו מתנה גמורה קים לי' בגוי' כמה הי' שוה עיין שם ומשמע דיודא צריך לשלם אם נאבד אצלו ואמאי כיון דסבור מתנה היא אין לך אונס גדול ופטור אפילו היזיקו בידים ואולי מיירי דאמר לוי ליודא באיזה אופן בא לידו אלא שטעה יוד' בדין אסמכתא וקסבר דמתנה גמורה היא ובזה לאו אונס גמור חשבינן ואינו אלא כמו טועה בדין והי' לו לשאול ועיין בטורי זהב בי"ד סימן צ"ח גבי מבטל איסור באומר מותר אבל אם לוי לא הגיד ליודא כלום ונתן לו סתם ואבדו או אפילו הזיקו ודאי פטור דלא גרע מהניח להם אביהם פרה שאולה וכמ"ש:
לו סָעִיף לד וטוען היורש. ז"ל הטור ולא אמרינן שישבע היורש שבועת היורשין דכל שטר שמוציא היורש הוא ודאי והפרעון ספק אבל הכא כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וס' נאבד באונס או בפשיעה לכיכך השטר בטל ע"ש. ולכאורה יראה דהטור לשטתו דס"ל כאלו פי' ומנכין חובו כנגד המשכון ולפיכך כיון שידוע שבא לידו משכון על תנאי אם יאבד יפסיד חובו ואיני ידוע אם נתקיים התנאי או לא מפסיד חובו מספק אבל לדעת השלחן ערוך דס"ל ש"ש כרב יוסף אין מנכין חובו כנגד המשכון אלא זה גובה חובו וזה גובה כדין שומרים וכמ"ש בסק"ז וכיון דהחוב ברור ואינו ידוע אם יש לו בידו כנגדו או לא למה יפסיד חובו ואפשר דכיון דלא טענינן ליחמי נאנסו וכמבואר בסימן ק"ח אם כן גם חוב השמירה ברור ואפילו במותר מן החוב היו צריכין לשלם אלא דכיון דאיכא פוסקים לומר דטענינן ליתמי נאנסו ועיין ש"ע סימן ק"ח סעיף ז' לא פסיקא לחייב את היורשין במותר אבל החוב ודאי נפקע כיון דלא טענינן ליתמי נאנסו וכאן היורשין טוענין שמא וכמ"ש סמ"ע וש"ך עיין שם אבל אם היורש טוען ברי גובה כיון דהחוב הוא ברור ואפילו לדעת הרמ"א דה"ל כאלו פי' כיון דהלוה א"י ה"ל א"י אם פרעתיך:
לז סָעִיף לו משכונו של ישראל. ואם קדם אחד והחזיק במשכון מחיים עד אחר מיתת הגר נרא' דתלוי במחלוק' רש"י ותוספות פרק קמא דקידושין דף כ"ג זה פי' למיתה וזה פי' לחיים דלפי' רש"י גדול הי' העבד ונזהר בו שלא יזכה הוא עצמו מן ההפקר לפיכך קדם לפני המית' וזכה בו והגר פי' למית' ומר זוטרא פי' לחיים תחתיו שלא יהי' עבד בלא אדון רגע א' עיין שם ואם כן ה"נ המשכון שהחזיקו אינו רגע א' בלא בעלים ולפי' תוספות שם לא מהני כשהחזיקו מחיים אלא דעבד זוכה בעצמו וה"נ לא זכה מיהו אפילו לפי' רש"י אפשר לחלק דהתם החזיק בעבד עצמו ואינו רגע בלא אדון אבל הכא החזיק במשכון ולא בחוב והלוה זכה בחוב:
לח סָעִיף מב בשבועת היסת. בסמ"ע כתב אף על גב דטוען על המשכון צריך שבועה בנק"ח שאני קרקע דליכא שבועה חמורה ובש"ך הקשה דהא שבועת המשנה שייך גם בקרקע עיין שם לענ"ד נראה לפי מ"ש בס"ק כ"א דהיכי דהמגו קא אתי לעיקר הממון אף על גב דנמשך ממנו לשבוע' מהני המגו לפוטרו נמי משבוע' וטעמא דמשכון דהוי מגו לפוטרו משבוע' משום דאלו אתי עדים ולא ידעי כמה הי' נשבע ונוטל ומשום הכי הוי מגו לאפטורי משבוע' וכמו שכתב הרב המגיד וטעמא דאי' עדים ולא ידעי כמה נשבע ונוטל מבואר בתשובת רשב"א משום דבע"ח קונה משכון וכיון דגבי קרקע לא קני משכון וכדאמרינן במשכון מטלטלין אינו משמט ובמשכון קרקע משמט אם כן אין המגו לפוטרו משבוע' אלא לעיקר ממון ואף על גב דדעת הרמב"ם גבי אומן נמי כשאומר שתים קצצת דצריך לישבע בנק"ח וגבי אומן דעת הרשב"א היכא דאיכא עדים אינו נשבע משום דאומן לא קני משכון אפשר דס"ל להרמב"ם דגם אומן קונה משכון וכמ"ש בס"ק כ"ג בשם ר' ירוחם והא דאמרי' בפרק חזקת הבתים דאומן אינו נוטל אלא במגו כבר נתיישב אצלנו בס"ק כ"ה ע"ש:
לט סָעִיף מג לך עתה ובא למחר. והיינו דוקא מדחהו עד למחר אבל אם פרעו ולא אמר לוה החזיר לי וגם המלוה שתק ולא א"ל ולא מידי ונגנב או נאבד פטור משום דכבר כלתה שמירתו אפילו למאן דאמר ש"ש משום פרוט' דרב יוסף כיון דהי' יכול ליטלו ועמ"ש בס"ק ד':
מ סָעִיף לב ואם אין עדי'. ואם המשכון נגנב או נאבד ואין המלוה יודע אם נגנב קודם הזמן שקבע או אח"כ לכאורה הוא דומה למ"ש בשלחן ערוך סעיף ל"ב דאין מוציאין המעות מיד לוה וה"נ אין מוציאין מיד הלוה אמנם לפי מ"ש בנימוק"י פ' השואל דשאל' חצי יום ושכרה חצי יום כיון דשאלה והדר שכרה ואינו. יודע אם בשע' שאלה או בשעת שכורה ה"ל א"י אם פרעתיך כיון דכבר נתחייב והא דפריך ממתני' דשאלה חצי יום לרב נחמן דס"ל ברי ושמא פטור משכרה חצי יום ושאלה חצי יום פריך דה"ל א"י אם נתחייבתי ואם כן אינו דומה לסעיף ל"ב דהתם ה"ל כמו שכרה והדר שאלה אבל הכא הוי איפכא שהיה מעיקרא ש"ש והדר ש"ח ה"ל א"י אם פרעתיך וחייב המלו' במותר מיהו לפי מ"ש בסימן שד"מ דאפילו שאלה חצי יום ושכרה חצי יום פטור ה"נ פטור:
מא סָעִיף מג אבל למאן דאמר ש"ח. ז"ל הבית יוסף כיון דלדידי' לא הוי על המשכון ש"ש אלא מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו אם כן כל היכא דגבה כבר חובו דליכא תו האי טעמא פשיטא דפטור מגניבה ואבידה ובש"ך כתב דאין לשונו מדוקדק דהא פשיטא דלמאן דאמר ש"ח לא הוי ש"ש כנגד מעותיו מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו דאם כן אפילו בשוה המשכון יותר מחובו נמי לחייבי' ועוד דמוכח להדיא פ' האומנין דלא הוי ש"ש מטעם שתפסו לגבות ממנו חובו וכמו שכתבו התוספות שם ע"ש. אמנם יראה לשון הבית יוסף בדקדוק דבהאי עובדא שהובא בטור בשם הרא"ש ודאי ראוי להיות ש"ש משום דתפיס אחובו ועיין שם ראובן שכר חביות משמעון ונתן משכון בשביל השכר אח"כ החזיר לו חבירו ונתן לו שכרו וא"ל תן לי משכוני וכו' ובנדון זה הוי כמו אומן דאמרינן בההיא הנאה דתפיס אאגרי' דתוספות שם הקשו גבי מלוה על המשכון נימא דהוי ש"ש בההיא הנאה ותי' דאם לא הי' מלוהו לא הי' צריך לתפוס אזוזי וגבי אומן יש לו הנאה שמרויח שכירותו ועיין שם שהקשו גם בשוכר נימא דהוי ש"ש בההיא הנאה דתפיס לי' ותי' כיון דכל השוכרין תפוסין לא הוי הנאה עיין שם ואם כן הכא דשכר חביות ולקח משכון בשביל השכירות הרי הוא כאומן כיון דנהנה דמה לי אגר גופי' או אגר כלי ולא שייך בזה אם לא הלוהו לא הי' צריך תפיסה דהא צריך להנאתו כמו אומן ואם כן אפילו ביתר מחובו ראוי להיות ש"ש אלא משום דכבר פרע תו לא שייך תפיס אחובו:
מב סָעִיף מג לא מחייב אלא בפשיע'. ועיין ש"ך דעתו דאפילו למאן דאמר ש"ח מכל מקום כנגד חובו דה"ל כאלו פי' שיאבד מעותיו ה"ל נמי כאלו פי' שיתחייב בתשלומין ואפילו קיבל כבר מעותיו יחזיר ע"ש. ולי נרא' כדברי הבית יוסף והרמ"א דכיון דאפילו נגנב חלק מהמשכון ויש במותר כדי חובו גובה מהמותר וכמ"ש בתשובת ן' לב ספר ג' סימן קט"ו ועיין ש"ך שהביא תשובה זה ואם כן השתא שכבר פרעו לו יהא שהמשכן גדול ונגנב חלק מהמשכון דגובה מן המותר הנשאר וה"נ שנגנב המשכן גובה חובו ממעו' שיש תחת ידו מן הלוה ולא יהא פרעון גרע ממשכון ודו"ק:
מג סָעִיף מד ונשרף המשכון. כתב בתומי' זהו לדעת הרמב"ם וכמו שפסק בסימן צ"ב דחשוד שטען על פקדון נאנס' פטור אבל להרמב"ם ורבינו ישעי' דחייב לשלם אם כן י"ל כאן דכותי צריך לישבע דלא פשעו ודלא שלח יד וכדומה מש"ש וא"י לישבע דהוי חשוד כמ"ש הבית יוסף סימן כ"ח ואם כן הכותי חייב לשלם מדין תורה אלא שאינו יכול להוציא מחמת משפטיהם ואם כן שמעון דלוה מכותי וחייב לו משועבד לראובן מדר"ן ואם כן ראובן מוציא מעותיו משמעון ע"ש. ולא נהירא דכיון דאבד המשכון אבדו מעותיו דה"ל כאלו פי' לדידן דקיימא לן כרבה ומידי ספיקא לא נפקא וכמו שכתב הרמ"א ואם כן שמעון שלוה מכותי נפטר מדינא ממנו כיון שהוא אבד המשכון וכאלו פי' שיאבד מעותיו אם כן מאיזה טעם יתחייב לראובן ואי משום דמשתרשי לי' מאי איכפת לראובן אם שמעון מרויח וזה ברור ועוד יראה לי דכי היכא דישראל שקיבל שמירה מכותי פטור כמבואר בסימן ש"א ומשום דכתיב רעהו אם כן הוא הדין להיפך פטור כיון דלאו רעהו ואף על גב דגבי נזקין משלם התם אינו אלא משום דראה ויתר הא לאו הכי הוי פטירי כיון דלא רעהו ולא אשכחן האי דרשא אלא לגבי נזקין אבל לענין שומרין אוקמה אדינא ואפילו ודאי פשע פטו' ובזה ניחא ליישב קושיות הבית יוסף בסימן כ"ח הובא דבריו אצלנו שם סעיף קטן ה' דכי היכא דאין נשבעין על טענותן וכמבואר סימן צ"ה והיינו משום דכתיב רעהו הוא הדין להיפך אין נשבעין על טענת ישראל שבועת התורה ודו"ק:
א סָעִיף א כמו ריבית. עסמ"ע ס"ק א' שכתב דריבית ממש ליתא אלא בדבר שגוף ההלואה נתרבה שהלוה לו דינר ומחזיר לו דינר ופרוטה והקשה התומים דהא הלויני ודר בחצירי הוי ר"ק כמבואר בי"ד סי' קס"ו ונראה שכוונתו דדוק' שנתרבה חוב על הלוה כגון שקצץ עמו ליתן לו דינר ופרוטה שאילולי איסור ריבית נתרבה על הלוה חוב פרוטה דנתחייב לו בפרוטה יותר וכן כשאמר לו הלויני ודר בחצירי שנתרב' על הלו' חוב להניחו לידור בחצירו משא"כ הכא שלא קצץ עמו דלא נתרב' שום חוב על הלו' ומעצמו השתמש במשכונו והלו' יכול למחות בו לא הוי ריבית דאוריית' א"נ כוונתו בדבר דלא קיימ' לאגר' הוי כלא נתרבה על הלו' שום דבר כיון שאין ללוה הפסד אפילו ש"פ עוד כתב בסמ"ע דאם עבר ונשתמש דפטור מלשלם כמו בקרקע וכו'. ובתומים תמה דבמטלטלין כיון דנפחתין בתשמיש דמי להא דמבואר בסי' שס"ג סעיף ז' דאם נפחת אפי' דבר מועט דחייב לשלם כל הנאתו וכיון דחייב לשלם אפי' בלא הלואה מכ"ש בהלואה כמבואר ביו"ד. ואשתמיטתיה הא דמבואר בסי' שס"ג סעיף ה' דאדרב' במטלטלין כיון שנגזלין אם נטל' ע"ד שאלה שלא מדעת אם אין עשוין לשכר א"צ לשלם רק הפחת ודוקא בקרקע שאינה נגזלת שייך הדין המבואר בסי' שס"ג סעיף ז' ולא במטלטלין ע"ש. ומ"ש עוד הסמ"ע דבהלו' עליו כיון שאחריות ההלוא' עליו דשרי טפי. וכתב דבחילוק זה צריכין לחלק בין מ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' קס"ו למ"ש בסי' קע"ב בשמו. וכוונתו דבסי' קס"ו כ' בשמו בהלווהו ודר בחצירו דמנכין לו השכירות מחובו ובסי' קע"ב כתב דלא מסלקינן לי' בלא זוזי וע"כ צריך לחלק דבהלו' עליו שאחריות הלואתו עליו שאני. והדברים תמוהין דהמשכנות דבית אין אחריות ההלוא' עליו כלל דאם ישרוף או יפול יגבה משאר נכסים כמבואר בח"מ. והעיקר הטעם דבמשכונ' כיון שהוא ברשות המלו' כשמנכינן לי' הוי כמוציאין ממנו בדיינים. ואולי כוונתו דגם במ"ש הטור בשם הרא"ש צריך לחלק בין כשהלו' עליו או לא ולא מטעם הראשון רק מטעם שכתבתי ולא הביא זה רק לדמיון בעלמ':
ב סָעִיף א משום חשדא עסמ"ע ס"ק ג' דיחשדו אותו שמשמש בהם בלא נכיית' וכו' לכאור' קשה דהא הטור למד דין זה מהא דגבאים אין פורטין לעצמן ושם החשד שיחשדו אותו שפורט בזול לעצמו. ונראה דש"ה שהוא ממון שאין לו תובעין ויחשדו אותו שלקח לעצמו בזול משא"כ הכא שיש לו תובעין א"א לחשדו בכך דאם יודע למלוה שהשתמש בו יתבע אותו דמי שוויו לזה כתב דיחשדוהו שמשתמש בו בלא נכייתא ולא יודיע למלוה כלל:
ג סָעִיף א אם הותנ'. עש"ך ס"קד עד דא"כ הוי שוכר והוי ש"ש לכ"ע וכו' איכא מאן דידע שהוא ממושכן ולא ידע שהותנ' עמו עכ"ד. והוא תמוה דודאי בהתנ' אפי' במטלטלין בנכייתא מותר לכ"ע כמו במשכון שדה בנכיית' כמבואר בי"ד וכן תמה בתומים. והטעם נ"ל דלא חיישינן לחשד דכשיחקרו ידעו האמת שהותנ' כמ"ש הט"ז והמ"א בא"ח סי' רמ"ג וסי' רמ"ד רק במשכונו של עני שעוש' כן מעצמו דכשיחקרו ידעו שלא היה בידיע' הלוה יחשדוהו ועיקר מה שצריך ללמוד מרש"י פ' האומנין היינו כשהתנ' עם העני שרשות לו להשכיר המשכון הן לעצמו הן לאחרים ולקבל שכירות ולנכות מחובו דאז אפשר למחשדי' שלא יודיע ללוה מהשימוש שמשתמש בו משא"כ בהתנה בנכיית' ליתן לשנה כך וכך דאף אם לא ישתמש בו חייב לנכות מחובו שיעור הנכיית' שהתנ' וליכא למיחשדי' שלא יודיע להלו' משא"כ בתנאי הנ"ל איכא למיחשדי' שאינו מודיע להלו' מהשימוש ואפ"ה מותר ולומד דין זה מפ' האומנין במלו' צריך למשכון דמיירי ע"כ בהתנה כה"ג דלא הוי שוכר קודם שנשתמש בו דאי בהתנ' בנכיית' שוכר גמור הוא והוי ש"ש לכ"ע כמ"ש הש"ך ועקצה"ח ס"ק א' דהוכיח מדברי תוס' דאפי' התנ' שלא בש"ה מותר להשתמש דבש"ס מוקי לפלוגת' דר"א ור"ע במלו' שצריך למשכון ובסיפ' קתני אבל הלוה בשטר ופי' תוס' דהיינו שלא בש"ה אלמא בהתנ' מותר להשתמש אפי' שלא בש"ה ולפ"ד דאין כוונתו רק אם התנ' שלא בשעת הנחת המשכון דאז איכא חשד הרוא' דלא התנה בשעת הנחת המשכון ועכשיו משתמש ואיכ' חשד משא"כ כשהתנ' בשעת נתינת המשכון אף שלא היה בש"ה נמי מותר דליכ' חשד דרא' וידע שהוא משכון ג"כ ידע שהתנ':
ד סָעִיף א שולח יד. עסמ"ע ס"ק ה' עד דמיירי כשהתנ' עמו. ועש"ך ס"ק ו' שתמה ע"ז דהא התנה גרע ע"ש. ונראה דכוונ' דברי הסמ"ע דהקושיא שלו לא הי' רק אמאי לא הביא כאן דברי הי"א שהבי' שם דאפי' לכתחיל' מותר ולא הביא כאן רק דיעה של ראב"י. לזה תי' דבהתנ' דהאיסור אינו רק משום ריבית דמשכנת' בלא נכייתא הוא רק איסור דרבנן מותר להי"א דבמקום מצוה מותר ריבית דרבנן כמו במעות יתומים אבל כאן מיירי בלא התנה דאיכ' משום איסור גזל אפי' במקום מצוה אסור (ובש"ך סק"ז יש טעות סופר וכצ"ל אבל עכשיו תמהני ע"כ עכ"ל כו'):
ה סָעִיף ב בין שמשכנו שלא בשע' הלוא'. עש"ך סק"ט שהאריך לתרץ קושי' התוס' שהקשו אהא דאמר בש"ס פ' האומנין אימר דאמר ר"י שלא בש"ה וכו' מהא דגיטין בשמיט'. וכן בפסחים בחמץ ובקידושין דמוכח מכל הני דשייך הא דר"י אפי' בשעת הלוא'. וגם האריך להוכיח כרש"י דחייב אפי' באונסין והדוחק בכל מ"ש מבואר למעיין. וגם הוא היפך כל פסקי הש"ע בא"ח הל' חמץ ובאה"ע גבי קידושין וגם הוא נגד כל הראשונים והאחרונים. והדרך ששיירתי לעצמי להשוות המחלוק' הפוסקים כי מה שמשמע מדברי הש"ך דבמשכנו שלא בש"ה יש לו קנין בגוף החפץ והוא שלו לגמרי אינ' נלפענ"ד כלל כי לענין מה הוא שלו כיון שא"י למוכרו כמבואר בסי' צ"ו סעיף ך"ב וגם א"י להשתמש בו כמ"ש הש"ך בתי' השני וא"כ לאיזה דבר הוא שלו ולא מצינו דבר שא"י למכרו ולא להשתמש בו שיהי' נקרא שלו ואין השכל הולמתו. לכן נרא' דעיקר הקנין שיש לו במשכון הוא לענין שני דברים דהנ' רש"י בפסחים ל"א כ' במשנ' דנכרי שהלוה ישראל וז"ל לקמן בש"ס מוקי לה כשהרהינו אצלו דכיון דמטא זמני' ולא פרעי' ומחוסר גוביינ' נמי לא הוי שהרי אצלו נתנן אגלאי מילתא למפרע דבשע' שהרהינו אצלו הוי דידי' עכ"ל. ובש"ס התם אמרינן דקני ליה לגמרי מדר"י אלמא דעיקר קנין משכון מדר"י היינו דקני ליה להיות למפרע גובה וממילא אי אקדיש מלו' וזבין מלוה וגבאו לבסוף הוא מוקדש ומכור כדאמר התם לאביי וזה הוי קנין גמור שהשכל הולמתו ומזה נצמח גם כן קנין הב' שיש לו במשכון שבמשיכת משכון יכול למכור גוף החוב לאחרים אף דשאר מכירת חובות הוא רק מדרבנן כמבואר בסי' ס"ו. והטעם לזה דהא התוס' בב"ב ע"ז הקשו דליקני' שיעבוד הקרקע בכסף ובשטר ובחזק' כמו שמקנ' גוף הקרקע. ותירצו כיון דמכאן ולהבא הוא גובה הוי כדבר שאינו ברשותו. ולפ"ז במשכון דלמפרע גובה ממילא יכול למכור השיעבוד במשיכת המשכון כמו שיכול למכור גוף החפץ במשיכ'. ואפי' אם נאמ' דשיעבוד הקרקע אינו יכול למכור בכסף אפי' לאביי דאמר למפרע הוא גובה כשאינו גובה לבסוף היינו מטעם שאין השדה המשועבד ידוע ואפשר יסלקו בדברים אחרים משא"כ במשכון גילה רחמנא שקונה אותו לשיעבודו עד שיכול למכור השיעבוד במשיכת המשכון וממילא הוא ג"כ למפרע גובה במשכון כיון דבמשכון שיעבוד' דאוריית' ואלים שיעבודי'. ועיין פ"י פסחים שם דבהא תליא הא דלמפרע גובה ואלו השני קניינים תלויין זה בזה. ובזה י"ל קושית התוס' דודאי כיון דגלי לן רחמנא דקונ' משכון מה"ת לחלק בין שעת הלוא' לשלא בשעת הלוא' כמ"ש הש"ך וא"ש בהאי דחמץ בפסחים ל"א כיון דבמשכון למפרע הוא גובה הוי כמו לאביי דניח' התם מתניתין אליבי' וכן בקידושין כיון דיש לו קנין במשכון שיכול למכור החוב במשיכ' המשכון ממילא כשמוסר המשכון להאש' ודאי דנתקדש' בו כיון שקנת' החוב דהא אפי' בשט"ח דאחרים כשמקנ' לה בכומ"ס מקודש' כיון דקנת' החוב ואם כן ה"נ כיון שנקנ' לה החוב במשיכ' המשכון מקודש' ומאן דס"ל באה"ע דאינ' מקודש' במשכון בשעת הלוא' אף דיכול להקנות החוב לכ"ע צ"ל או דמיירי במקדש' בגוף החפץ. אי נמי והוא העיקר דס"ל כמ"ש בסי' ס"ד דא"י למכור המשכון שיהי' קונה יכול לגבו' בו אפי' מהמשכון דהא אף במשכון אין לו רק שיעבוד נכסים וצריך לתבוע גופו של לוה תחל' ושיעבוד הגוף א"י למכור אף במשיכ' המשכון ויכול למחול שעבוד הגוף וא"י למכור במשיכ' המשכון רק שיהי' הלוקח יכול לתפוס בהמשכון עד שיחזיר לו ההלוא' דלענין זה יש לו קנין גמור במשכון כמו שהארכתי בזה בסי' ס"ו. ולא חשיב זה נתינ' להאש' כיון שא"י לתבוע ולא לגבות לעולם ממון שלה כנ"ל בדעת הי"א דס"ל דאינה מקודשת. והנך דס"ל מקודש' משום דמ"מ קנתה המשכון לעניין זה הוי שוה כסף וכן בשמיט' כיון דיש לו קנין שיעבוד בהמשכון מיקרי של אחיך בידך ולא אמר בפ' האומנין דלא אמר ר"י רק שלא בש"ה רק לענין אחריות וכמ"ש הפ"י שם ולענין אחריות שפיר קאמר דל"ש הא דר"י רק שלא בשע' הלוא' דלענין אחריות מן הסבר' לא שייך כלל הא דר"י דאטו משום שקנו לו השיעבוד נכסיו במשכון מתחייב באחריות המשכון הא שיעבוד נכסים אינו רק כערב ויכול לתבוע גופו של לוה תחלה לשלם לו מעות אף אם יש בידו משכון וא"כ כשנאנס המשכון לרש"י במה פקע שיעבוד גופו אבל שלא בש"ה שפיר מהני הקנין לענין אחריות דהא מבואר בסי' צ' דא"י למכרו לעולם אפי' ע"י ב"ד רק כשמחזיר המשכון מקודם לגמרי וקודם לכן א"י לגבות לעולם ולא לתבוע לעולם כדמוכח בבעה"ת שער מ"ט ועיין בבעה"ת שם דבמקום שא"י למכרו לעולם דהוי כאפותיקי מפורש ואי שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים וכן מסתבר דהא אין לו שיעבוד הגוף כלל כשאין מחזיר המשכון והוא מטעם שקונ' המשכון ומחוייב לעשות צדקה בו משא"כ בשעת הלוא' דיכול לתבוע חובו ולמכור המשכון אפי' כשהמשכון בידו לא הוי רק כאפותיקי סתם כמבואר בסי' קי"ז ל"מ בקנין לענין אחריות ושפיר קאמר התם אימר דאמר ר"י שלא בשעת הלוא' והנ' הבעה"ת שם הוכיח דהא דקיי"ל דאינו מוכר לעולם במשכון שלא בשעת הלוא' היינו דוקא בכר ומחריש' דצריך להחזיר אבל לא בשאר המשכונות דאלת"ה א"כ קשה הא דקיי"ל דלא הוי רק שומר שכר במשכון הא כיון דאינו יכול למוכרו לעולם הוי כאפותיקי מפורש ואפי' באונסין חייב ע"ש. ולפ"ז בטלה המחלוק' דרש"י מיירי בדברים שחייב להחזיר' משום צדקה כגון בכר ומחריש' ושפיר כתב דאף לענין אונסין הוא באחריות שלו. והפוסקים מיירי בוודאי משאר דברים ושפיר כתבו דלא הוי רק שומר שכר דבדברים הצריכים להחזיר הא כתב בבעה"ת בפשיטות שחייב באונסין. ובשעת הלוא' או בדברים שאין צריך להחזיר לא הוי רק כש"ש לכ"ע מטעם שכתבו התוס' בהאי הנא' שיכול לקדש האשה ועוד אפשר ליתן טעם דהוי ש"ש כיון דלמפרע הוא גובה ואי אקדיש מלו' וזבין מלו' מוקדש ומכור ואפשר שיהי' שלו לגמרי מעכשיו דמי להא דמבואר בסי' קפ"ו דהוי ש"ש. אך הא קשה דאמר אימר דאמר ר"י שלא בשע' הלוא' אף לענין ש"ש כיון דפסק באה"ע דיכול לקדש בו את האשה אפי' במשכנו ב"ח א"כ אין שום סברא לחלק בין ב"ה לשלא ב"ה. ואפשר דב"ה לא הוי הנא' כיון דכמו כן הי' יכול לקדש במעותיו כמ"ש התוס'. ותי' השני שכתבו התוס' דמהני המשכון שיכול לעשות בו קנין חליפין לא ס"ל דאטו גברא ערטילאי הוא דלי' לי' סודר ולרש"י אתי' שפיר בפשיטות דס"ל דכל שמקבל לגוביינא הוי ש"ש רק דר"א ס"ל דלזכרון נקטי' ולפ"ז אתי שפיר דשם אמר דכ"ע לית ליה דשמואל. והיינו דכ"ע סוברין דלזכרון נקטי' רק דפליגי בדר"י וע"ז מקשה שפיר בשעת הלואה מי אמר כיון דלזכרון נקטי' ודאי דלא שייך קניית משכון אבל לשמואל דלגוביינא נקטיה אין לחלק בין שעת הלוא' לשלא בש"ה ועוד אפשר לומר דסברת הש"ס לחלק בין ש"ה לשלא בשע"ה הוא מטעם דהנ"י בפ"ק דב"מ כתב וז"ל דמשכנו שלא בשע"ה קני ליה לגוביינ' דב"ד ובמשכנו בשע"ה קני ליה בכסף מעות דמי הלואתו. ולפ"ז שפיר יש לחלק דשלא בשע"ה דקני לי' בגוביינ' דב"ד ונהנ' במה שנמסר המשכון לידו דא"א להב"ד להקנות כי אם כשמוסרין לידו והנא' זו שקונ' אותו בשעה שבא לידו שיכול לקדש בו את האשה נחשב כפרוטה בתחיל' שמיר' משא"כ בשעת הלואה דאינו קונה במשיכ' רק במעות ואפי' אם המשכון תח"י הלוה יכול להקנות המשכון לאחר בחליפין ואין לו הנאה במה שבא המשכון לידו לא נעשה ש"ש:
ו סָעִיף ב אחר שהלוהו. עש"ך ס"ק ט' בד"ה מיהו נראה לפענ"ד וז"ל דכ"ז במשכנו שלא בשעת הלואה ברשות עפ"י ב"ד או מדעת הלוה וכו' וכן מבואר בסי' צ"ו דאחד הממשכן חבירו או שמשכנו בזרוע או מדעת הלוה אם איש עני הוא וכו'. ובמשנה למלך בפ"י מהל' שכירות כתב דדוקא במשכנו ע"פ ב"ד הוי משכנו שלא בש"ה. לכן נראה לפענ"ד דדוקא במקום שהיה יכול למשכנו עפ"י ב"ד דהיינו באופן המבואר בסי' צ"ו שאין לו מה לשלם או שהגיע הזמ"פ והלו' דוחה אותו דאז יש רשות להב"ד למשכנו מש"ה אפי' משכנו המלו' בזרוע הוי כאילו עביד דינא לנפשי' וכן כשמשכנו הלוה מדעתו הוי כאילו הגביהו לו ב"ד מדעתו בחובו כמ"ש הש"ך שם בד"ה וגם בהך דפ' השולח אבל בזמן שאין רשות לב"ד למשכנו כגון שהוא קודם זמן והוא בטוח ומשכנו הלוה מדעתו ודאי דשוה דינו למשכנו בש"ה ולא ע"ז קאי ולך תהיה צדקה. תדע דהא בסי' צ' מבואר ג"כ דאפי' משכנו המלוה בזרוע ע"ש. דבמשכנו בזמן שאין רשות לב"ד למשכנו בוודאי דלא קאי עליו הקרא ולך תהיה צדקה ולא קנה המשכון דהא יכול להוציא ממנו המשכון אפי' בדיינים כיון שהלוה לו על סמך שלא ליתן לו משכון וסמך על הימנותי' בלא משכון ובאיז' צד יכוף אותו ליתן משכון ובודאי דא"י לתפוס ממנו בזרוע וע"כ דמיירי המחבר שם דוקא בזמן שיש רשות להב"ד למשכנו דאז אפי' תפסו בזרוע קנה המשכון דהוי כעביד דינא לנפשי' וא"כ גם מ"ש שם דאפי' משכנו הלוה מדעתו מיירי ג"כ בהכי בזמן שיש רשות להב"ד למשכנו. ובזה נסתלק מה שהקשה בסקצה"ח גם מה שהקשה שם דאמאי הוי ש"ש בההיא הנאה שיכול לקדש בו את האישה כיון דקני לי' ובשלו הוא מקדש הוי כלוקח לשלשים יום. לק"מ דלא קני המשכון רק לשיעבוד' וגופו של החפץ הוא שלו רק שגילה רחמנא שבמשיכת החפץ אף שגופו הוא של הלוה מ"מ נקנה החוב כמ"ש הפ"י בגיטין דף ל"ז בתו' ד"ה שאני משכון וע' בריטב"א בקידושין דף ח' בד"ה א"י א"ר דאין לו במשכון רק קנין שיעבוד הוי נהנה מגופו של החפץ שהוא של הלוה במה שיכול להמשיכו להקנו' בזה החוב שלו לאחר וכיון שנהנה הוא בגופו של החפץ שהוא של הלוה נעשה ש"ש עליו. גם מ"ש שם להוכיח מדברי הה"מ דתופס שלא ברשות לאו משום גזלן הוא. לא ראה סוף דברי הה"מ שהוכיח מהא דמכות דעובר בזה משום לאו דגזילה גם מה שחילק לענין אונסין בנטל שלא ברשות בין נגד חובו ליותר לא מיסתבר:
ז סָעִיף ב הרי זה ש"ש. עש"ך סק"י עד וכן מוכח בט"ו לקמן סעיף מ"ג וכו' והנה בסעיף מ"ג חילק בין תוך הזמן שקבע לו לבוא ליטול המשכון ובין אחר הזמן שקבע. וכ' הסמ"ע ובש"ך שם הטעם כיון דהטעם הוא משום שיטוח וניעור לכן תוך הזמן חייב בניעור והוי ש"ש משום פרוט' דר"י משא"כ אחר הזמן שקבע הוי כשאר פקדון שאין הנפקד חייב לנערו כיון שברשות המפקיד לבוא ליקח ולנערו וה"נ דכוותי' והנה הש"ך משוה טעם הדשב"א שכ' בפרוט' דר"י הוא משום דנפטר מהפרוט' בשעת הלוא' והטעם שכ' הרא"ש דפרוטי דר"י הוא בשעת שיטוח וניעו' מוכח מדבריו דגם לטעם הרשב"א יש חילוק בין קודם הזמן שקבע לאחר הזמן והטעם לזה נרא' דאח' הזמן הוי כש"ש שכלה זמן שכירתו שאינו אלא ש"ח דכשיקבל המשכון לא הי' דעתו לשמרו רק עד כלות ההלוא' וכשקבע לו זמן הוי כאומר איני שומר עוד יותר בשכר זה ובתומים דעתו לחלק בין טעם הרשב"א לטעם שכ' הרא"ש ולפענ"ד נראה כמ"ש: עוד כ' בתומים נפקות' בין טעם הרשב"א לטעם הרא"ש והוא דאם נתן ללוה רשות שכל אימת שירצ' לשטחו ולנערו יבא ויקחנו לביתו דלהרא"ש ליכא פריט' דר"י ולהרשב"א איתא ולפענ"ד נראה דאין שום חילוק כלל בדין בין הרשב"א להרא"ש דהא לכאור' קשה לדעת הרא"ש דפרוט' דר"י הוא בשעת שיטוח וניעור ומחלק בפקדון כיון דיכול בעצמו ליקח ולנערו משא"כ במשכון א"כ קשה במלו' צריך למשכון דלא הוי רק ש"ח לר"א משום דלאו מצוה קעביד בהלוא' מ"מ לא יהא אלא פקדון בעלמא הא כיון שאין המלו' מניחו ליטול לביתו לשטחו הוי שומר שכר משום שיטוח וניעור. וכן קשה מאומן שאומר גמרתיו דהוי ש"ח כיון דתפיס לי' אאגרא ואינו מניח להבעה"ב ליטול לשטחו ולנערו וכן בפקדון כשהמפקיד אינו במדינ' דחייב בשיטוח וניעור כמבואר בהלכות פקדון ולא הוי רק ש"ח. לכן נראה בכוונת דברי הרא"ש דדוקא במלו' על המשכון שעשה מצוה בהלו' על המשכון והכניס עצמו בחנם בחיוב שיטוח וניעו' ע"פ הכרח מצות רחמנא מש"ה פטור מפרוט' דר"י בשעת שיטוח וניעור. משא"כ בפקדון שהמפקיד בעצמו יכול לשטחו ולנערו ומה שהנפקד חייב את עצמו בשיטוח וניעור לאו משום מצות רחמנא הוא דרחמנא למפקדי' בכך לקבל פקדונות שיחייב בשיטוח וניעור כשלא יהי' המפקיד במדינ' וכן באומן משום הנא' עצמו חייב עצמו בשיטוח וניעור וכיון שהשיטוח והניעור שעושה לא נצמח ע"פ הכרח מצות רחמנא לא מיפטר מפרוט' דר"י ומש"ה במלוה על המשכון אף שיתן לו רשות ליקח לביתו לשטח' הוי ש"ש כיון דאפשר שיפטר מפרוט' דר"י כשלא יהיה הלוה במדינ' אי נמי בשעה שעוסק בשמיר' המשכון וכן במומר בשעת הלוא' וחזר כיון שלא הכניס עצמו בחיוב שיטוח וניעור ע"פ מצוה דרחמנא לא הוי ש"ש אם לא שהרחיב לו הזמן אחר שחזר וזהו כוונת הרא"ש שכ' דבפקדון המפקיד בעצמו יכול לעשותו פי' וא"כ הנפסד הכניס עצמו בחיוב זה שלא בגזרת רחמנא משא"כ במשכון שהלוה הוכרח לתת משכון לביתו של המלוה וממילא המלו' נתחייב בשיטוח וניעור עפ"י גזירת רחמנא. אח"כ מצאתי בריטב"א הביאו התומים שכ' ג"כ דכל שאין תחילתו מצוה לא שייך ג"כ מצוה בשיטוח וניעור רק שכ' טעם אחר דהוי כאילו הותנ' ועיין בתומים מה שהקשה על טעם שלו ולפענ"ד נראה דהטעם שכתבתי הוא מיסתבר וכן עיקר. עוד הביא הש"ך בשם מהרשד"ם שהקש' על הא דרשב"א מהא דאומן שאמר טול שלך וכו' ולכאור' תמוה דהא במשכון ג"כ הדין כך כשאומר טול שלך ולא קבע זמן הוי ש"ח כמבואר בסעיף מ"ג ונראה דהרשד"ם לישנא קטיעה נקט ועיקר קושייתו מאומן שאמר גמרתי דהוי ש"ח אף דתפס ליה אאגרא ואינו רוצה ליתן לו וא"כ מכ"ש כשכבר פרע ואינו נותן לו מחמת שאין לו פנאי וגם הסברא נותנת כך דכיון שכלה הזמן ונעשה ש"ח מה"ת ליהוי ש"ש מחמת שאינו רוצה ליתן לו והוי רק גורם. וע"ז תי' הש"ך דבאומן כיון דלא הוי ש"ש רק משום דתפיס ליה אזוזי וכו'. ולכאורה תמוה דהא אומן הוי ש"ש מטעם הנאה שיש לו בשכר מלאכתו כמבואר בסי' ש"ו. נראה כוונת הש"ך דאומן אחר שנגמר מלאכתו אף שאמר הבא מעות וטול שלך לא הוי ש"ש רק משום שגילה בדעתו שתפיס ליה אזוזי כמבואר בב"מ ובסי' ש"ו אלמא דאחר שגמרו הוי ככל' זמנו רק משום שגילה בדעתו שתפיס אזוזי הוי ש"ש ומש"ה כשלא גילה דעתו הוי ש"ח כדין שומר שכר שכל' זמנו משא"כ במשכון משום פרוטה דר"י הוי כשומר שכר כ"ז היותו אצלו הוי כש"ש שלא כלה זמנו כנ"ל בכוונת הש"ך. ובספר קצה"ח לא הבין כן ולכן הקשה ע"ש:
ח סָעִיף ב שומר שכר. עש"ך ס"ק י"א דאפי' מלוה צריך למשכון מצוה קעביד והוי ש"ש וכו' ונראה דדוקא בלא התנה דאז משלם כל שכרו הוי מצוה אבל אם התנה בנכייתא שאינו נותן רק דבר מיעוט בשכרו ויש למלוה הנאה בשכר הלואתו ליכא ביה משום מצוה רק שהוא חייב מטעם שוכר ונ"מ דאם התנ' עמו בנכייתא על זמן וכלה הזמן דמשום שוכר פטור כשכלה זמנו של שכירתו משא"כ בלא התנה דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י כל ימי היותו אצלו אפי' אחר שפרע כמ"ש הש"ך בס"ק י'. ואם מכר בהקפה וקיבל משכון כ' הט"ז בס"ס זה דהוי ש"ש לכ"ע בזבינא מציעא. והוכיח זה מק"ו מנודר הנאה דהא במודר הנאה מותר להלות ולא חיישינן לפרוט' דר"י ובשומר מחשבינן לי' לש"ש משום פרוט' ומכ"ש בזבינא מציעא דהוי הנאה במודר הנאה מכ'ש דהוי שכר לענין ש"ש עיין שם. ולפענ"ד נראה דאין הוכח' מזה דהא חזינן ג"כ להיפך דבמודר הנאה אפי' הנאה שאין ש"פ אסור דאפי' ויתור אסור במודר ובש"ש בעינן דוקא ש"פ ובפחות משוה פרוטה או משום ויתור לא הוי ש"ש וגם באמת הוא תמו' מאוד הא דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י ובמודר הנאה יהי' מותר כיון דהנאה זו מהעסק זה ש"פ דהא הוי ש"ש משום זה מה"ת יהיה מותר במודר הנאה. ולפענ"ד נלאה דהא דמותר במודר הנאה הוא מטעם אחר דהתוס' הקשה בנדרים שם דהא פרוטה דר"י הוי הברחת ארי בעלמא דמותר במודר הנאה. ותירצו כיון דהמחזיר בעצמו מבריח מעל עצמו הארי ע"י שמתעסק בעצמו באבידת חבירו הוי כנוטל מכיסי של בעל האבידה ונותנו לעני וה"נ אם הבע"ח נוטל מעות מזה ופורע חובו כמו כן יהי' אסור עכ"ל. ולפ"ז אתי שפיר מה שמותר להלוות אף דמרויח פרוטה דר"י מטעם שכתבו התוס' כיון דאינו אלא הצלת היזק שפוטר עצמו מחיוב העני וכאן לא שייך תי' התו' דהא המלוה בממון של עצמו מציל עצמו ועיין בב"ק נ"ח דמבריח ארי אינו חייב רק בדאיכא תרתי מדעתו ואית לי' פסידא ע"ש ובמודר הנאה אינו אסור רק הנאה מחודשת ולא הצלת היזק משא"כ זבינא מציעא אינו ש"פ רק כמו ויתור דאסור במודר הנאה ומ"מ לענין ש"ש לא הוי ש"ש כיון דלא הוי ש"פ. אבל במשכון דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י אף דלא הוי רק הצלת היזק מ"מ חשיב שכר לגבי ש"ש כיון שהצלת ההיזק שוה אצלו ש"פ דהא שמור לי ואשמור לך למחר או שותפין הוי ש"ש אף שאין בו רק הנאה של הצלת היזק. ומקומו הוא מוכרע דהא חשבינן למלוה ש"ש משום דניצול מפרוט' דר"י אף דלא הוי רק מבריח ארי כמ"ש התו' שם בנדרים ותי' התוס' לא שייך כאן דהא במעותיו של עצמו הוא עוסק דהא המצוה היא במה שמלוה מעות שלו. אמנם בעיקר הדין נראה בזבינא מציעא כיון שיש הנאה למוכר במכירה הוי ש"ש על המשכון מטעם בההיא הנאה דתפיס לי' אזוזי דהא במשכנו בשעת הלוא' כתבו התוס' בב"מ דף פ' דלא הוי ש"ש מטעם דתפיס לי' אזוזי משום דאינו מרויח במה שהלוה על המשכון יותר ממה שלא הלוה א"כ הכא במכירה שיש לו הנאה מהמכירה וכן בכ"מ שיש למלו' הנאה בהלואתו שוב דמי לאומן דהוי ש"ש מטעם דתפיס ליה אזוזי ובזבינא חריפא שאין להמוכר הנא' ומקיף לטובת הלוקח נראה דלמאן דס"ל פרוטה דר"י הוי ש"ש דמה לי שהלו' מעות או סחור' בתרוייהו מצוה קעביד ותלוי לפי ראות עיני הדיין:
ט סָעִיף ב ואין חילוק. עסמ"ע סעיף קטן י' עד אם אמר בשעת וכו'. גם הגאונים סבירא להו דאבד מעותיו וכו'. ואף דעיקר הוכחת הגאונים דלית הלכתא כשמואל מהא דקאמר בב"מ דכ"ע לית לי' דשמואל ושם בשוה שיעור זוזי איירי אלמא דאפי' שוה שיעור זוזי אין מפסיד חובו מ"מ דעת הסמ"ע בפירוש עדיף טפי דהוי כאילו פירש שמקבלו לגוביינא משא"כ בלא פירש י"ל שמקבלו רק לזכרון דברים בעלמא:
י סָעִיף ב ואם נאנס עש"ך ס"ק י"ד ובס"ק קכ"ו שהכריע דאם אין לו מיגו כגון במלוה בשטר או בתוך זמנו או שאמר לו אל תפרעני אלא בעדים דאף אם הלו' טוען ברי דהמלו' נשבע ונוטל: ובתומים תמה מאוד כיון שידוע שהי' לו משכון והוא טוען קבלת המשכון בחובך מה"ת לא יהי' נאמן דהא מהאי טעמא פסק הט"ו סעיף ל"ד ביורש שהוציא שטר ונזכר בחובו המשכון דנשבע הנתבע ונפטר ועוד תמה דהא אם המשכון נאבד וחלוקין שהמלו' אומר שקל הי' שוה והלו' אומר סלע דנאמן הלו' אפי' ליכא מיגו א"כ ה"נ אם מלוה אומר באונס הוי כאומר אינו שוה כלום והלוה אומר בפשיע' דהוי כפרעון מה"ת לא יהי' הלוה נאמן אף בלא מיגו. ולפענ"ד הדבר ברור כהש"ך דהא ודאי אם טוען יש לי פקדון בידך נגד מלוה תוך זמן אף דלא שייך אין אדם פורע תוך זמנו דהא טוען אתה בעצמך לקחת ממה שתחת ידך אפ"ה אינו נאמן והטעם כתבו הפוסקים דטענת יש לי בידך טענה גרועה הוא וא"נ בלא מיגו דדוקא טענת פרעון טענה מעליא הוא דכל מלו' לפרעון עומד אבל יש לי בידך טענ' גרועה היא ואפי' טוען יש לי חוב של ממון ממקום אחר טענ' גרועה הוא דהוי נגד חזקה דהא מטעם זה פטור בא"י אם נתחייבתי לך וכן בוודאי אפי' אם ידוע שהי' לו פקדון ביד המלוה וטוען מכרת או פשעת בו הוי ממש כטוען יש לי בידך כנגדו דהוי טענ' גרועה דאחזוקי אינשי בגנבי או בפושע לא מחזקי' דהא מה"ט ס"ל להמחבר בסי' רצ"ד דא"צ השומר לישבע כשיש עדים שנגנב שלא פשע עיין בסמ"ע שם. ולפ"ז נראה דה"ה במשכון כשטוען מכרת דהוי כגזלן או פשעת דהוי טענה גרוע' וא"נ בלא מיגו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן דמה לי אם ידוע שהי' פקדון בידו או שהי' במשכון בידי מ"מ טענה זו טענה גרוע' הוא אבל אם טוען המשכון בידך והמלוה טוען החזרתי לך המשכון נרא' דהלו' נאמן דבזה אדרבא טענת המלוה טענ' גרועה דלמה הי' להחזיר המשכון אחר שלקחו ואדרבא רגלים לדבר שהיא ברשותו כמ"ש הסמ"ע בסי' רצ"ד ס"ק ב' אבל אם ידוע שפשע ומחולקין בשויו של משכון טענות הלו' טענה מעליא הוא ונאמן בלא מיגו ואף שבשטר לא נזכר רק סתם משכון ולא נזכר שוויו מ"מ הוי ככתוב בשובר סתם דינרין דמבטל כל השטר דהמשכון הכתוב בשטר הוי כמו שובר בסעיף ל"ד גבי יורש הטעם דאף למאן דס"ל דטענינן ליתמי נאנסו היינו דוקא להחזיק משא"כ כאן דהוי להוציא כ"ע מודו דלא טענינן להו נאנסו. ועש"ך ס"ק קמ"ג דלא טענינן להו אפי' במשכון שחייב לו כך וכך דהוי להוציא. ובס' קצה"ח כ' דתלוי בהא דבמקום שזה גובה וזה גובה א"נ על טענות יש לי בידך ולזה כתב דלמאן דס"ל דהלכה כר"י דהוי ש"ש דינו שזה גובה וזה גובה דדינו דבע"ח בזוזי ודינו דש"ש בקרקע אינו נאמן בלא מגו משא"כ להפוסקים שפסקו כרבא וכשמואל דהוי כאילו פי' אם יאבד המשכון יאבד החוב לא שייך זה גובה וזה גובה נאמן בלא מיגו וכו' ע"ש. והא ודאי ליתא חדא דהא הטור פסק כרבא וכשמואל ואפ"ה כתב דבעי מיגו. ועוד דקשה קושיית התומים דאם מחולקין בשויו של משכון דנאמן בלא מיגו אף דהוי זה גובה וזה גובה ועוד דמוכח מדסתמו הפוסקים וכתבו דכל טענות יש לי בידך הוי טענה גרוע משמע דאפי' במקום דלא שייך זה גובה וזה גובה וגם אבאר לקמן סעיף כ"ז ע"ש דלא שייך כלל במשכון זה גוב' וזה גובה והעיקר כמ"ש:
יא סָעִיף ב לא הוי אלא ש"ח. עש"ך ס"ק י"ז דבמשכנו שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש אפי' נגד היתרון כטעם דר"י בההיא הנא' שיכול לקדש בו את האשה וכו'. אמנם תמהנא על הש"ך דבהדיא כתבו התוס' בב"מ דף כ"ט בד"ה והוי שואל וז"ל כטעם דר"י אין לחייב את המלוה יותר מכדי חובו ע"ש. וכיון שהתוס' כתבו זה לדבר פשוט וכן מטעם דתפיס לי' אחובי' כתב הריטב"א בהדיא דלא הוי ש"ש רק כנגד חובו דאין לו הנאה בהיתרון ול"ד לאומן שיש לו הנאה מכל החפץ דלפי ענין החפץ הוא ענין שכרו. ומה שהביא ראי' מב"ק מהא דתפיס לי' השור אנזקי' דהוה ש"ש אפי' על חלק הבעלים כבר סתר זה הרא"ש בקידושין ע"ש כיון שאין לו לגבות רק מזה השור הוי ש"ש וכיון שהתוס' והרא"ש והריטב"א כתבו בפשיטות דלא הוי ש"ש על היתרון אף במשכנו שלא בשעת הלואתו האיך נוקי אנן מסברא דנפשי' לומר דהוי ש"ש להוציא אמנם נלמד מדבריו דבמשכון שהוא אפותיקי מפורש הוי ש"ש אף נגד היתרון כמו בתם בהא דתפס לי' השור אנזקי' דהוי ש"ש. ועוד יש לסתור הראי' שהביא הש"ך מהא דב"ק שם דשם לענין חיוב נזקי השור מיירי והתו' בב"ק דף נ"ו בד"ה פשיטא כתבו דלענין נזקין מי שבידו לשומרו נקרא בעלים ע"ש:
יב סָעִיף ב אלא שומר חנם. עש"ך ס"ק י"ח שמביא תשובת רש"י עד אם טוען יהודא שאין המשכון בידו ישבע שאינו ברשותו וכו'. ולכאור' תימא דהא יהודא לא קיבל שמיר' כלל דהא במתנה נתנו לו וצ"ל דמיירי שיהודא הי' יודע מזה שנתן לו רק באסמכתא והוי כידע שאין במתנ' זו ממש דהי' לו ללמוד דיני אסמכתא כמו שמעתיק הש"ך. ובנידון מה שתמה הש"ך יפה תירץ התומים דרש"י כתב זה לענין אם אינו יכול לישבע דלא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דכיון דלא קים לי' ולא הו"ל למידע לזה כתב רש"י דבכאן הו"ל למידע אבל באמת קיי"ל דגם בידע שהוא משכון הו"ל מחשואיל"מ כמבואר בסי' זה:
יג סָעִיף ב אבד מעותיו. התוס' בשבועות בסוגיא דקתא דמגלא כתבו דלשמואל דהוי כאילו פי' שאם יאבד המשכון יאבד מעותיו ע"ש דאפי' בנוי שאינו בגדר שומרים אמרינן דהוי כאילו פי' שאם יאבד המשכון יאבד מעותיו ע"ש ולפ"ז נרא' דאם משכן לו קרקע או שטרות דאין בהם דין שומרים מ"מ הפסיד מעותיו מטעם דהוי כאילו פי' משא"כ להמחבר דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י בקרקע ובשטרות לא שייך דין שומרים. ואף שהסמ"ע בסי' ס"ו כתב דבשטרות דאין בהם דין שומרים ל"מ בלא קנין מ"מ הא תוס' כתבו שם אפי' בגוי דהפסיד מעותיו מטעם דהוי כאילו פי' ואף דבגוי ג"כ אין דין שומרים וע"כ כיון דבשעת הלוא' הוי כאילו פי' הוי כאילו הלו' לו המעות על תנאי כך שיופסד המעות כשיאבד דמהני אפי' בלא קנין ובמשכנו בית ונשרף הבית בפשיע' או באונס שהוא כעין גניב' ונשאר הקרקע אז אם לא כתוב בשטר רק שהשכין לו הבית אבד מעותיו אבל כשהשכין לו מתהום ארעא דאז הוי כהשכין לו גם הקרקע והוי כנשאר לו חלק מהמשכון דלא אבד מעותיו. ואם נכתב בשטר משכונתא בלשון מכר רק שנכתב אחר שעה חזר ומכר לו מ"מ כיון שידוע שהמנהג הוא כך כשמחזיר לו מעותיו מחזיר לו המשכון אין דינו רק כמשכון כמבואר בי"ד הל' ריבית וכן בכ"מ שאין דין שומרים כגון מקבל עיסקא ונתן לו משכון אף דהוי שמיר' בבעלים דהא המקבל מחוייב לעסוק ולשמור חלק הפקדון אפ"ה הפסיד מעותיו מטעם כאילו פי'. ואף דבתומים רוצה לדחות דברי התוס' כל דחיותיו יש לדחות בקל כמבואר למעיין וידוע דבכ"מ הלכ' כתוס' וגם אין ספיקו של התומים מוציא מידי ודאי של התוס' אמנם ביתרון דמי המשכון על החוב פטור אפי' לדעת המחבר מטעם דהוי שמירה בבעלים ולא מהני תפיסה. ועיקר דין שמיר' בבעלים יתבאר לקמן אי"ה בה' שאלה. ומ"ש בסקצה"ח דמטעמא דשמואל אינו חייב בגניב' באונס אינו נראה כיון דקתני ה"ז ש"ש משמע דכל דין שמירה ש"ש עליו. ומ"ש הש"ך בס"ק כ"א דאין לו דין ש"ש במקבל עיסקא כיון דהריוח הוא ספק ע"ש. יפה השיגו בתומים דלא גרע מהלוהו פירות דהוי ש"ש. ועוד השיגו שם הרבה והדין עמו. ועוד כיון שההלוא' הוא לצרכו הוי ש"ש בההיא הנאה דתפיס לי' אזוזי דהא לא שייך תי' של התוס' שתירצו בב"מ פ' האומנין דאין לו הנאה במה שהלו' יותר ממה שלא הלוה ע"ש. וכן הא דההלוא' הוא לטובתו והוא מלוה לצרכו ודאי דדמי לאומן והוי שומר שכר וכן עיקר:
יד סָעִיף ב ומספיקא לא מפקינן ממונא עש"ך ס"ק כ"ג דאי תפס יכול לומר קים לי כהפוסקים בזה וכו'. והוא תמוה מאוד כמו שתמה בתומים דהא הא בהא תליא דאם אין הלכה כשמואל ע"כ הלכ' כר"י דבהדיא קתני במתני' המלו' על המשכון ש"ש וכן אם אין הלכה כר"י ע"כ הלכ' כשמואל ואף שיש ליישב שנמצא בפוסקים דס"ל דאין הלכ' כתרווייהו ולא כמתניתין מ"מ כל רוב הפוסקים ס"ל דהמלו' על המשכון ש"ש או מטעמא דשמואל או מטעמא דר"י. לכן העיקר בזה דלא מהני תפיסה (ובש"ך שם יש ט"ס וכצ"ל דהרי"ף וסייעתו לא ס"ל הך סברא וכו' ותיבת דרב יוסף ט"ס וצ"ל דהרי"ף):
טו סָעִיף ג וחזר והפקידו בספר קצה"ח נסתפק אי מותר להמלו' לקבל שכר מהלו' בעד מה שמשאיל המשכון להלוה ופשיט מהא שכתבו התוס' בקדושין דף ח' דאפי' מה שמברך הלוה למלו' הוי רבית דברים כיון דאינו קונה המשכון וא"כ כשנתן לו ממון הוי רבית ממון. ולמד מדברי התוס' דמשכנו שלא בשעת הלואתו שקונ' משכון מותר ליטול שכר החזרת המשכון. ולפעד"נ דאפי' במשכנו שלא בש"ה אסור דמבואר בי"ד סימן קס"ד דאפי' במשכנתא בנכייתא אסור לחזור ולהשכירו ללוה והוא ש"ס מפורש ומכ"ש כשמשכן בחנם שאסור לחזור ולהשכירו ול"ד להא שכתבו התוס' דהא לכאור' דברי התוס' תמוהין דאף אם נאמר דאם קצץ בשעת הלוא' על ריבית דברים אסור מדאורייתא מ"מ בלא קציצה ודאי דמותר מדאורייתא א"כ האיך מביאין ראי' מן התור' ועכצ"ל בכוונתם דכיון שכבר מגיע זמן פרעון והתיר לו רחמנא לברכו ומשמע אפי' אמר לי' בפי' בשע' שמחזירו שיברכו מותר כדכתיב ושכב בשלמתו וברכך וכיון שהי' יכול לגבות ממנו ואינו גוב' רק נוטלו למשכון כדי להחזירו שיברכו והוי כמתנ' עמו בשעה שמרויח לו זמן והוי ריבית דאורייתא ומזה מוכיח הש"ס דקני לי' שלא בש"ה. ומבואר בסי' צ"ז סעיף כ"ב דא"י למוכרו לעולם ועיין בבעה"ת שער מ"ט שא"י לתובעו כלל ומש"ה מותר להתנות מדאורייתא כדי לברכו ושוב ל"ד לקצץ בשע' שמרויח לו זמן דהא א"י לתובעו כלל משא"כ הכא שמקבל שכר כדי להשתמש דהוי מדרבנן כאילו לא קני לי' לענין שאסור להשכירו ללוה ודאי דאסור מדרבנן ואין להביא ראי' ממה שמותר מדאורייתא להתיר גם מדרבנן:
טז סָעִיף ג נעש' עליו שומר כאילו הלוהו. עש"ך ס"ק כ"ז. ודבריו הם משוללי הבנ' כמבואר למעיין ונ"ל בכוונת דבריו כי המהר"ם פאדווה ס"ל דלא שייך פרוטה דר"י רק כשמלו' מעות ולא כשמשאיל חפץ כמבואר בתשובתו שם וכת' הר"ן רק בשואל ספר קעביד מצוה לכן כתב דאם לא הי' ראובן נותן ריוח היינו אומרים מסתמא כיון שנתן משכון שלו ואין העכו"ם מכיר רק לשמעון נעשה שמעון לוה של עכו"ם ומלו' לראובן מעותיו ובפרט דמיירי שלא רצה להלות על משכונו של ראובן ודאי דהוי כאלו הלוה לעצמו מעכו"ם והלו' לראובן וממילא שייך גבי' פרוטה דר"י אבל כשנותן ראובן ריוח עכצ"ל דנעשה שלוחו של ראובן ללותן מהעכו"ם דא"א לומר שלוה המעות מהעכו"ם לעצמו והלו' לראובן דהא אסור ליקח רוחים באופן זה דאחזוקי אינשי בגנבי וברשיעי לא מחזקינן כמ"ש המהר"ם פדוואה וע"כ דנעשה שלוחו של ראובן וזיכה לו ע"י אחר חלק בהמשכון שלו שנתן להעכו"ם באופן שמותר ליקח רבית ובזה לא שייך פרוטה דר"י ובפרט שבעובדא דמהר"ם פאדוה מיירי ששמעון רצה ללות ג"כ לעצמו על המשכון שלו ולא שייך פרוטה דר"י. וע"ז כתב הש"ך דמיירי שהעכו"ם לא רצה להלות אף המעות שהי' צריך לראובן על משכון של ראובן רק מ"מ לא שייך פרוטה דר"י משום דלא הוי כמלו' מעות רק כמשאיל או מקנה חפץ ומכ"ש בזה דעשה הדבר ג"כ לטובת עצמו אבל כשהעכו"ם רצה להלות גם על משכון של ראובן אפי' אינו פורע ריוח אף דאמרינן שלוה המעות לעצמו והלוה מעותיו לראובן מ"מ לא עשה שום מצוה כיון שראובן לא היה צריך לזה ומ"ש בסוף דבריו דאם א"ל שמעון שנתן משכון אחר וכו' נראה הכוונה דבשלמא אם לא הודיעו חזינן דגם עכשיו לא קפיד אשטוח וניעור משא"כ כשהודיעו סובר הלוה דהישראל משטחו ומ"מ לא הוי ש"ש כיון דמתחלה לא קפיד (ובש"ך ס"ק כ"ח יש ט"ס וכצ"ל ולפ"ז אפי' אם א"ל שמעון שנתן משכון אחר לעכו"ם ומשכונו הוא אצלו אין צריך לשטח' וכו'):
יז סָעִיף ג כאילו הלוהו. עסמ"ע ס"ק כ"א שהביא תשובת הר"ן דשואל ספר ונתן ספר אחר למשכון דאין השואל חייב באונסין מטעם דהמשאיל ספר מצו' קעביד ונהנה בפרוטה דר"י. ובתומים תמה דמשמע בסי' שמ"ב דאפי' שואל ספר חייב רק בנתקרע מחמת מלאכה וכן לא אשתמיט שום פוסק לכתוב שואל ספר פטור. וגם בספר קצה"ח תמה על זה מהא דקידושין פ' האיש מקדש דאמר התם אפי' למאן דס"ל מלוה ברשות בעלים לחזרה מ"מ לענין אונסין מודה דחייב דלא גרע משאלה אף דמלוה מצוה קעביד בהלואה ויפה תמה לכאורה. לכן נראה דודאי שואל ספר חייב באונסין דכשנעשה שואל היינו במשיכת חפץ לידו כבר נעשה המצוה ונתחייב שוב המשאיל בפרוטה דר"י. ועוד דהא אין השואל נותן לו שכר רק הוא נותן לו שכר לעצמו שעושה מצוה בשלו. רק כוונת הר"ן היא דוקא בנתן לו משכון כיון דע"י השאלה נתן לו משכון ומחמת השיטוח וניעור של המשכון פטור מפרוטה דר"י והוה כנותן לו שכר במה שנותן משכון שלו לידו והוי כמקבל שכר מהשואל משא"כ בשאר שואל חפץ על משכון לא שייך פרוטה דר"י בשעת שיטוח וניעור כיון דשאלת חפץ לאו מצוה רק שאלת ספר כמ"ש הר"ן שם. וכבר כתבתי דפרוטה דר"י לא שייך רק כשהתחלת החיוב שנתחייב בשיטוח וניעור היה ע"י מצות רחמנא כנ"ל בכוונת הר"ן. ומ"מ נראה במי ששאל חפץ לצורך הצלת דליקה דהוי כהצלת נפשות דהא מחללין עליה שבת וכן בשאר שואל כלי לצורך הצלת נפשות שפטור כמבואר בסנהדרין פרק זה בורר דרודף שרדף אחר רודף ושובר כלים דפטור): ובספר קצה"ח ס"ק ל"ד כתב לפטור שואל ספר מטעם דמצות לאו ליהנות ניתנו והוי כשאלה לראות בה דמבואר בסי' שמ"ו דפטור דממונא דאית לי' הנאה מיני' בעינן ע"ש ואשתימטתיה מ"ש הט"ז בי"ד סימן רכ"א ס"ק מ"ג דתלמוד תורה ליהנות ניתן ע"ש. ועוד דהא יכול ללמוד מתוכו לאחר בשכר דהא ודאי מודה היא בשואל ספר שאינו של תורה דמיקרי ממונא דא"ל הנאה מיניה דהוי כמשתמש בגוף החפץ רק בלימוד תורה סובר דלאו ליהנות ניתנה ולימוד בשכר ודאי ליהנות הוא משא"כ לראות לא נחשב הנאה בגוף החפץ ולכך אפי' השואל משכירו לא חשיב שואל ונתחייב באונסין. ועוד דהא יכול להשכירו לאחר בתוך ימי שאלה במקום דלא שייך גביה אין השואל רשאי להשאיל כגון שילמוד בביתו דלא שייך שיבריחם או לאחד מבני ביתו כמבואר שם:
יח סָעִיף ד שאפי' בנתינת רשות. עש"ך ס"ק ל"א. ודבריו הם קצת מחוסרי הבנה וכוונתו במ"ש בריש דבריו דק"ק על הרב דלמ"ד דלא הוי רק שומר חנם אינו נעשה שואל וכו'. אף שכ' הסמ"ע בסי' רס"ד דמעלינן חד דרגא אם כן במשכון נגד דמי חובו לכ"ע הוי ש"ש ואם כן ברשות שימוש מעלינן חד דרגא באונסין עכ"פ נגד מעותיו. אכן הש"ך לשיטתו שכתב שם דזה אין סברא רק דלמ"ד דהוי ש"ח ממילא אין הוכחה ממתני' שיהי' שואל ואינו חייב בגניבה ואבידה. ומה שכתב עוד ואפשר דלשון אפשר שברשב"א וכו'. פי' דהי' קשה לו כיון דהרשב"א הוא מהסוברים בשומר אבידה ש"ש א"כ ע"כ סבירא ליה דרשות שימוש מחייב באונסין ומה היא הספק שכתב לשון אפשר. לזה כתב דכך נראה כוונת המחבר שכתב לשון אפשר דלתי' ראשון קשה על המחבר כיון דהוא ס"ל לקמן בדמי אבידה דחייב באונסין. אך מ"מ תמוהין דבריו כיון שההלואה כבר נעשה מה"ת לא ליהוי כשואל אטו אם ראובן השאיל חפצו לשמעון על זמן ובתוך הזמן השאיל שמעון חפצו לראובן במקום שאין בו משום שמירה בבעלים או שנתן לו מתנה קודם דלא יהי' כשואל משום ההנאה שהיה לו ממנו קודם השאלה דמה לי שהשאיל לו מעיקרא או שהלוה לו מעיקרא. לכן נראה דעיקר הספק כיון שזה נתן לו רשות והלה שתק אי שתיקה זו חשיבא כקבלה שיהי' לו דין שואל או לא. ולפ"ז ה"ה בש"ח או בש"ש שנתן לו רשות ושתק שייך ג"כ ספק זה. וגם בתומים כתב דבש"ח ובש"ש שייך ג"כ ספק זה וכן עיקר. ואם מיחה בשעת נתינת רשות ודאי לא הוי שואל ואין כאן ספק. ועוד נראה דמיירי דאמר לו בפי' השתמש בחנם אבל סתם י"ל דבשכר קאמר אף שפסק בסי' שס"ג דדור בחצירי סתם כוונתו בחנם. מ"מ הא כתב הב"י בי"ד סי' קס"ו דלוה שאמר דור בחצירי כוונתו בשכר דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן וה"נ דכוותי'. ועוד דהא כתב הסמ"ע בסימן רמ"ו דדווקא בחצר דזה נהנה וזה לא חסר אמרינן דדור בחנם קאמרי ליה א"כ במטלטלין שנפחתו בתשמיש דזה חסר דמי לאכול עמי דחייב:
יט סָעִיף ה אין לקהל ולא לנאמן. ונראה דאם נאבד אצלם המעות שגבו ממקצת אנשים דרק אותן האנשים מפסידין וצריכין לשלם מחדש ואין לאחרים הפסד בדבר במקום שאין להם רשות להשתמש במעות כגון שלא נתנו הקהל רשות להנאמן להשתמש בהמעות דהיינו שהתנו עם הנאמן שלא ישתמש במעות. גם נראה דאם נותנין שכר להגובין המס דהוי ש"ש ובגבאי צדקה שנטלו משכון נראה דלא מיבעיא למאן דס"ל דהוי ש"ש מטעמא דשמואל ודאי דלא שייך בגבאי צדקה כאילו פי' שיפטרו מנדרן או מהחיוב המוטל עליהם מבני עירן אלא אפי' למאן דס"ל משום פרוטה דר"י נראה דבגבאי צדקה לא שייך זה דלא שייך פרוטה דר"י רק במקום שעוסק במצוה שהוא מצות עשה ומוטל עליו בחיוב ואסור לקבל עליו שכר כגון בהלואה או בהשבת אבידה אבל צדקה החיוב מוטל על כל אדם ליתן צדקה אבל אין חיוב ומ"ע מוטל על שום אדם להיות גבאי צדקה דאם היה מ"ע להיות גבאי היו כל ישראל מחוייבים להיות גבאים רק החיוב על הב"ד לכוף את ישראל על הצדקה ולמצותן של מקום ולהעמיד ממונים על זה והממונים רשאים לקבל שכר על זה לא שייך בזה פרוטה דר"י (") וראיה לזה מב"מ דף ל"ח מהא דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה והזרעים דאם אין נותנין שכר שבת ל"ה אלא ש"ח ולא הוי ש"ש משום פרוטה דר"י. וע"כ הוא מטעם שכתבתי דאין עליו מ"ע להיות שומר לפרה ויכול ליטול שכר ע"ז כמבואר שם. והא דכ' הרשב"א הביאו הש"ך באפוטרופוס דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י. נראה דביתומים שאין יכולים לפקח בעסקיהם ונכסיהם יורדין לטמיון כשלא ימצא מי שיפקח כל אדם מחוייב להציל נכסיהם מהיזק משום השבת אבידה וחשוב משיב אבידה ממש. ואפוטרופוס דיכול ליקח שכר היינו כשהוא עוסק להרויח להם ואפי' באפוטרופוס חולק המחבר בסי' ר"צ ע"ש:
כ סָעִיף ה ולא לנאמן. עש"ך ס"ק ל"ד. ולפי מ"ש לעיל דכל שלא נתחייב בשיטוח וניעור משום מצות וגזירת רחמנא לא שייך פרוטה דר"י ליתא לכל דבריו ומכ"ש בשליש שהחליט בפשיטות דהוי ש"ש. ולפענ"ד דודאי לא הוי ש"ש דלא עדיף מאומן שאמר גמרתיו בב"מ דלא הוי ש"ש אף שתפסו אאגריה וא"ר ליתנו. וכן במלוה צריך למשכון דלאו מצוה קעביד ולמ"ד דלא הוי ש"ש. אלא ודאי כדכתיבנא ודוקא בנאמן שאינו מקבל שכר אבל כשמקבל שכר הוי ש"ש לכ"ע:
כא סָעִיף ה אלא א"כ יש מנהג בעיר. עש"ך ובתומים כתב דקאי אנאמן כיון דהמנהג כך והוא קיבל על עצמו להיות נאמן הרי הכניס עצמו בחיוב זה ולא ידעתי למה לא נימא גם בקהל כן כיון שהמנהג כן ונעשו קהל הכניסו עצמן בחיוב זה וכו'. ועוד דלא גרע מתקנות הקהל כיון שהמנהג כן הוי כיש תקנה בעיר על זה:
כב סָעִיף ו בנו נעשה ש"ש. עש"ך ס"ק ל"ו. ותמוהין מאוד דבריו כמו שתמה בתומים דהא ברא כרעא דאבוה וכמו שהוא אינו נעשה ש"ש במה שמונח אצלו ימים רבים אחר ההלואה כמו כן בנו אין נעשה עליו ש"ש מה"ט והעיקר דלא הוי ש"ש רק משום פרוטה דר"י ומאן דל"ל פרוטה דר"י הפסיד כנגד מעותיו מטעמא דשמואל כמ"ש הסמ"ע ובסקצה"ח כתב לפוטרו כיון דהאב נאנס שמת ובנו הא לא פירש ליתא דהא הסברא דהוי כאילו פירש הוא משום דאמרינן דודאי המלוה מתרצה ע"ז בההיא הנאה דלא צריך למיעל ולמיפק אזוזי כמ"ש הש"ך ס"ק כ"ה א"כ בבנו שייך ג"כ זה והא שכתב בהגהות אשר"י דשלא בשעת הלואה לא שייך הא דשמואל מבואר בתומים ס"ק י"א דזה דדקא במה שהחוב יתר על המשכון יש טעם אסמכתא אבל כנגד המשכון ודאי שייך הא דשמואל ע"ש. ואם מכר או נתן המשכון לאחר נראה דבאותו אחר לא שייך רק טעמא דשמואל ולא טעמא דפרוטה דר"י כיון שמה שנכנס בחיוב שיטוח וניעור לא הוי מחמת מצות רחמנא כמש"ל:
כג סָעִיף ז ופטור אפילו מפשיעה. בתומים הקשה דהא מהר"מ למד דין זה מהא דאמר בסוף מנחות ק"ט באומר הרי עלי עולה ע"מ שאקריבנה בבית חוניו דיצא ופריך מיקטל קטילי. ומשני דהוי כאומר ע"מ שלא אתחייב באחריות א"כ מוכח משם דאפי' מזיק בידים פטור מטעם זה. ותירץ דהוי כאילו התנה שאם יהרגנה אין כאן נדר והוליד מזה מדין מחודש דאם אמר הריני נותן במתנה ע"מ שלא אתחייב באחריות דאפי' היזק בידים פטור. והא ודאי ליתא דהא שם ג"כ נדר הוא דהא חייב עליו משום שחוטי חוץ וא"כ ה"נ מתנה הוא וכיון דמתנה היא וברשות המקבל מה"ת נפטר כשהזיקו ומה בכך שפטר א"ע מהחיוב שיש עליו מכח מה שהיא בביתו בשלמא התם דין היא שנפטור אפי' קטלא דהא אם אמר הרי זה והפרישה אפילו הרגה פטור דלמאן לשלם הא היא בעצמו הבעלים רק כשאמר הרי עלי יש עליי חיוב אחריות וכיון שפטר עצמו מכח התנאי דע"מ שלא אתחייב באחריות הוי כלא אמר הרי עלי רק כאומר הרי זו דפטור אפי' קטלה. וכ"כ בס' קצה"ח כן:
כד סָעִיף ח דסתם סייף דעלמא. נראה דזה דוקא כשלא הודיע שהוא של עכו"ם אבל בהודיעו שהוא של עכו"ם חייב אפילו אם העליל העכו"ם דהא מבואר בסימן קל"א סעיף ז' דבכל ערב לעכו"ם בשביל ישראל אפי' העליל העכו"ם על הערב חייב הלוה א"כ אפי' אם ראובן שאל הסייף מהעכו"ם ושמעון הי' ערב היה חייב ראובן בהעלילות שהעליל העכו"ם מכ"ש כאן ששאל ממנו בשאלה והעכו"ם אינו מכיר רק לשמעון הרי שמעון נעשה ערב בעד ראובן להעכו"ם (") דאין לך ערב גדול מזה וממילא חייב אף בהעלילות אך שצריך עדות ברורה שהעלילות הוא רק מזה כמו התם בסימן קל"א. אח"כ מצאתי באורים שכ' בקיצור בשם הגרשוני דבהודיע חייב בעלילות. ונהנתי רק שלא כתב טעם לראיה לזה. ולפענ"ד ברור דדמי ממש להתם ובעיקר דין השומרים שכ' הש"ך לענין סייף יקר יבואר אי"ה בהל' פקדון:
כה סָעִיף י שהרי הודה במקצתו. בספר קצה"ח כתב דאם המלוה חשוד וא"י לישבע תחילה שאינו ברשותו דדינו כשניהם חשודין דיחלוקו. ולפענ"ד דליתא דבשניהם חשודין הטעם כמ"ש הר"ן דבא מחמת פשיעת הנתבע אבל הכא דאין הנתבע חייב בדבר אפי' למאן דס"ל דעקרוהו רבנן לשבועה מהלוה ונתנו להמלוה אם המלו' חשוד ודאי דא"י ליטול כלום כשהוא חשוד כיון דאין הנתבע חייב כלום במה שא"י לישבע רק שחז"ל לא רצו ליתן לו השבועה מטעם חששת שבועת לבטלה ודאי פטור דאפי' בג' ידענא וג' לא ידענא פטור בלא ה"ל למידע מכ"ש כאן ול"מ לדעת התוס' בב"מ דף ה' בד"ה שכנגדו. דאפי' בחשוד לא אמרינן מתוך כיון שרוצה לישבע מכ"ש הכא אלא אפי' לתי' הב' שכתבו שם מ"מ נראה דמחמת אונס א"י לישבע כגון שהודה במקצתו ונשחטה וראי' לזה דהא הש"ך בס"ק נ"א כ' הטעם הא דביתומים לא אמרינן מתוך משום דילמ' אלו הוי אבוהון קיים הוי טוען ברי ע"ש ואי נאנס חייב הא כיון שמת הוי כנאנס ולא נשבע ואמאי לא נתחייבו היורשין א"ו דבנאנס ל"א מתוך:
כו סָעִיף יב שא"י שהיה שוה יותר. עש"ך ס"ק מ"ח וס"ק נ'. והואיל ועיקר דינים אלו הן בסי' פ"ח יתברר שם בס"ד:
כז סָעִיף יב היה עדים שנגנב ושהיה שוה יותר עיין ש"ך ס"ק נ"ג דאם אין עדים שהי' שוה יותר דפטור משבועה שלא פשע במיגו דלא הי' שוה יותר דזה לא הוי מיגו דהעזה כמש"ל סי' ע"ה וסי' צ"ג וכו'. ועוד דנאמן במיגו שהיה אומר שא"י עכ"ל. והדברים מרפסן איגרא והם תמוהים לכל מעיין כמו שתמה בתומים דהא מיגו דהעזה לאפטורי משבועה לכ"ע לא אמרינן דהא בכל שבועת שומרין איכא מיגו ואפ"ה חייב שבועה מה"ט. גם מ"ש במיגו דא"י קשה דא"כ בזה אומר שתים היה שוה וזה אומר ה' דסעיף י"ב דנשבע שבועה דאורייתא דמ"מ להימן נמי במיגו דא"י דהא גם שם יש לו מיגו דכפר הכל והלוה יחשוב דמשום שא"י אומר כן. וכדי שלא נחשוב למאורן של ישראל לטועה ח"ו. נלפע"ד דהנה נראה בשומרין דאם יש עדים שנגנב. והשומר טוען לא נעשיתי שומר שלא אמרתי רק הנח לפניך והמפקיד טוען שנעשה שומר וחייב אתה לישבע לי שבועת השומרים שלא פשעת בה נראה דפטור אף משבועת היסת דהא הוי שבועה על שבועה דהא התובע והב"ד ג"כ חיישינן לשמא נאנס תדע דהא בשומרים טענינן ליתמי נאנסו רק כשהשומר חי וא"י אם נאנסו חייב דה"ל מחיוב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וא"כ מכאן הוי כפירת שבועה כמו בטוען לא נעשיתי שותפך בסי' צ"ו והא דמבואר בסי' רצ"ו דאם טען השומר לא נעשיתי שומר דנשבע היסת נראה דשם מיירי דליכא עדים שנגנב וטוען הפקדתי אצלך ואתה חייב להחזיר לי וכיון שטוען לא נעשיתי שומר הוי כטוען להד"ם על פקדון ואף שטוען עוד טענה שנגנב הוי כטוען שתי טענות לפטור עצמו ואם מודה שברשותו הי' חייב והוי ככפיר' ממון דרגלים לדבר שברשותו הוא כמ"ש הסמ"ע בסי' רצ"ד ע"ש. אבל כשיש עדים שנגנב נראה דעת הש"ך דהוי שבועה על שבועה וא"כ ה"נ אם מודה במקצת כגון שמודה בפרה אחת שנעשה עליה שומר מתה בפשיעה ועל השני' שיש עדים שמתה טוען שלא נעשה שומר ושלא פשע שאין כאן שבועה דאורייתא כלל לא שבועת מודה במקצת כיון דאפי' אם יודה בכולו שפשע אין עליו רק חיוב שבועה במה שאומר וכפר ורחמנא לא חייב שבועה רק במקום שאם יודה במה שצריך לישבע עליו יתחייב בממון ברור. והשתא אתי שפיר דכוונת הש"ך בתי' ראשון שיש לו מיגו שהיה טוען שלא הי' שוה יותר מצורף לטענתו שטוען שלא פשע ובאופן זה אמרינן אף מיגו דהעזה לפטור משבועה כיון דאין מעיז פנים נגדו לכפור ממון דהא בלא"ה פטור מממון בטענה שלא פשעתי ואין כופר רק בשבועת כמ"ש הש"ך בסי' צ"ג ס"ק ד' ע"ש. ובתי' השני כוונתו דבוודאי אדם מדקדק בשעת הלואה לידע ששוה יותר מחובו להיות בטוח במעותיו וא"כ בסעיף י"ב אין לו מיגו דאם יאמר שא"י אם היה שוה כלל יותר הוה העזה ואם אמר יודע אני שהיה שוה יותר וא"י כמה דזה לא הוי העזה כמ"ש הש"ך מ"מ הא הו"ל מחוייב שבועה וא"י לישבע משלם. משא"כ הכא שטוען שלא פשע ודאי דיש לו מיגו דהיה טוען שהיה שוה יותר וא"י כמה מצורף לטענותו שלא פשע לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דהא אינו חייב שבועה דאורייתא כלל כמש"ל כנ"ל בכוונת דבריו. אמנם העיקר נ"ל כדעת הסמ"ע דאפי' בכה"ג חייב שבועה דאורייתא ושוב אין כאן מיגו (ובש"ך ס"ק נ"ח נרשם על סעיף י"ג בהג"ה ונרשם בטעות וצ"ל נרשם בסעיף י"ג במחבר על מ"ש המחבר נשבע שאינו ברשותו וע"ז ציין עצמו הש"ך בס"ק נ"ה שישבע כשאר שומר חנם):
כח סָעִיף יד נשבע הלוה נגד העד. עש"ך ס"ק נ"ט דהיינו שבועת המשנה ובתומים תמה דהא אין לו על המשכון רק שיעבוד וא"כ תובע המלוה להלוה ע"פ העד וחייב שבועה דאורייתא ולפעד"נ כהש"ך כיון שהמלוה א"י לגבות מהמשכון והלוה תובע להמלוה להחזיר לו משכונו הוי כנשבע ונוטל דהמשכון הוא כקנוי להמלוה לענין זה שא"צ להחזיר לו עד שיופרע כמש"ל סי' ס"ו ולקמן סי' זה והרי הלוה נשבע כדי להוציא השיעבוד מת"י חבירו והוי כנשבע ונוטל. תדע דהא במקום שהשבועה הוא על הלוה אין בו רק ש"ה כמ"ש הש"ך בס"ס ע"א ולא הוי כנשבע ונוטל רק כנשבע ונפטר מטעם שכתבתי לעיל א"כ כשהשבועה על הלוה להוציא המשכון הוי הלוה נשבע ונוטל:
כט סָעִיף טז המלוה את חבירו על הטבעת. ובסקצה"ח כתב דבעי' שיהיה הטבעת שביד השולחני לפני הב"ד וכשאינו לפני הב"ד הוי כדבר שאינו במשקל ומנין ע"ש והא ודאי ליתא כמו שיתבאר בסי' פ"ח אי"ה:
ל סָעִיף יז שהיה יכול המלוה להחזיק במשכון ולטעון לקוח משמע מדברי הסמ"ע והש"ך דמטעם מגו מהימן. והנה בס' הזכות להרמב"ן הקשה אהראב"ד דבלא מיגו דלקוח כגון בשטר יהיה נאמן לטעון משכון כמו שנאמן לטעון לקוח ע"ש וקושיא גדולה היא דהא היכא שידוע שבא לידו בתורת משכון וחולקין בסך ההלואה נאמן בלא מיגו. וע"ש שמתרץ דלא דמי משכון למקח דכיון דקא מודי ליה בגופי' דידיה הוא בחזקתו כדקא מודי ליה וכי אמר משכון בידי צריך לאתויי ראיה ואי איכא מיגו מהמנינן ידיה ואי לא לא דהא אפי' בבקרי דיתמי דתפסי תורא מיניה אמר הואיל ויכול לומר לקוח בידי הא לאו הכי לא מהימן במשכון עכ"ל וע"ל בסי' ס"ד במה שכתבתי בזה. ובקצה"ח כ' כיון שכ' הרמב"ן דבשטר שאין תפיסתו קנין לא הוי מוחזק ואינו נאמן לטעון לקוח אפי' באג"ק מש"ה א"נ ג"כ לטעון טענת למשכון במטלטלין דהא קיי"ל בסי' ר"ז דמי שנתן לחבירו מנה והניח לו משכון דלא קנה דמנה אין כאן משכון א"כ וא"כ צריך לטעון שנתחייב לו גוף המלוה במעות שהלוה לו וכיון דתפיסתו אינו קונה אלא ע"י מה שטוען טענה אחרת חוץ לתפיסה הרי הוא כטוען על השטר אג"ק דכיון שאין התפיסה עצמו קנין א"נ אבל אם ידוע החוב ע"פ עדים הרי כבר עשתה התפיסה קנין ונאמן בלא מגו עכ"ל נראה שהמחבר הבין בדברי הרמב"ן שכל שצריך לטעון שעשה קנין אחר חוץ למשיכה זו לא נקרא מוחזק ודוקא במקום שא"צ לטעון קנין אחר רק שבתפיסה זו שהוא תופס הוא עצמו הקנין אז נקרא מוחזק וזה א"א לומר כלל דא"כ תקשה לר' יוחנן דס"ל מעות קונה ואין שום קנין אחר מועיל לר"י במטלטלין במכירה בלא מעות והרי צריך הוא לטעון קנין אחר דהיינו שנתן מעות ולא משכחת לר"י שיהי' נאמן מדאורייתא לטעון לקוח במטלטלין רק מדרבנן. ועוד בעכו"ם דלא קנו משיכה כלל להרבה פוסקים א"נ לטעון לקוח כלל בלא מיגו ואם ראו עדים בידם קודם והודה בפניהם שאיננו מתנה שוב א"נ לטעון לקוח אלא ודאי דכך הוא כוונת הרמב"ן דבשטר כיון שהמשיכה והתפיסה שבידו לא חשיב קנין בשטר בשום אופן שבעולם לא חשיב ג"כ להיות מוחזק מחמת המשיכה והתפיסה שבידו אבל במטלטלין כיון שהמשיכה חשיב לעשות קנין לפעמים כגון במתנה ובמקום דליכא חסרון ממון כגון שמכר בעד חוב קדום חשוב ג"כ המשיכה והתפיסה להיות מוחזק על ידם אף שצריך לטעון שעשה קנין אחר כמ"ש התוס' בב"מ דף ח' דאי רכובה לבד קונה הוי מוחזק אפי' במקום מנהיג אף שרכוב במקום מנהיג לא קנה וצריך לטעון שעשה קנין אחר ודוקא כשהרכיבה אינו קנין כלל אז לא מיקרי התפיסה ברכיבה מוחזק ולכך לר"י דסבירא ליה מעות קונה וצריך לטעון שעשה קנין מעות מ"מ כיון דבמקום דליכא חסרון מעות המשיכה והתפיסה בידו הוא קנין חשיב מוחזק לטענתו וה"נ כיון דאחר הלואה קני ליה המשכון במשיכה לשיעבודו חשיבא המשיכה והתפיסה שבידו מוחזק לטענתו שכבר הלוה ולכך הוצרכו הפוסקים לטעמים אחרים ועוד דהא מבואר בסי' ל"ט סעיף י"ז דאם הוחזק במשכון להלות לו נתחייב להלות לו ומוציא ממנו ההלואה בדיינים ולפ"ז דמי ממש לטוען מכרת לי החפץ וקניתי אותו במשיכ' ונתחייבתי לך הדמים ופרעתי לך ה"נ יכול לומר נתתי המשכון להלות לך וקניתי אותו ונתחייבתי להלוות לך והלויתי לך כיון דבמשיכת המשכון לבד קנה להמשכון ובמשיכת זו נתחייב להלותו עכצ"ל דכשנותן המשכון כדי להלות הוי כאומד לו קני גוף המשכון ששיעבד שלך ול"ד למי שאמר הריני נותן לך מנה במתנה ונותן משכון דכשלא נתן על ההלואה אין שם משכון עליו רק שהוא הולך לשיטתו מה שכ' בסי' ל"ט שמדמה נותן משכון לצורך הלואה לנותן משכון למעות שרוצה ליתן במתנה ול"ד זה לזה כי עוכלא לדנא וכל בית דין שבישראל פוסקין הב' הדינין דקנו בנתן לו משכון כדי ללות והא בסימן ר"ז דלא קנו בנתן לו מנה במתנה:
לא סָעִיף יז בשבועה. עש"ך ס"ק ס"ז דאפי' הלוה טוען שמא וכו'. ואף דהלוה מודה בפרוטה וטוען על המותר שמא מ"מ לא הוי מח"ש ואינו יכול לישבע משלם אף דמכריע הש"ך בס"ק קי"ח דמשכון לא הוי הילך מ"מ הא הש"ך בס"ק ג' כ' בשבועת ע"א דלא הוי רק שבועת המשנה כיון שבא ליטול משכונו א"כ ה"נ לענין שבועה מודה במקצת דלא הוי רק שבועת המשנה דהא בא ליטול משכונו ובשבועה דרבנן לא אמרינן בי' מחשואיל"מ משא"כ התם בס"ק קי"ח דמיירי שתבעו בחוב היותר על המשכון הוי שבועה דאורייתא ממש דנשבע ואינו נוטל ומ"ש בספר קצה"ח לתרץ קושית הרמב"ן מהא דאומן וכן בשאר דיני נאמנות דמשכון יבואר אי"ה בסי' פ"ט ובהל' חזקת מטלטלין:
לב סָעִיף יז תפס מעות. בתומי' כ' דדוקא במותרין שמותר להשתמש בהן מהני תפיסה אבל בצרורין שאסור להשתמש הוי כתפס חפץ ע"ש. וליתא דהא כשתפס בע"כ ודאי דאסור להשתמש והוי כמעות צרורין ואפ"ה מהני תפיסה (ועש"ך ס"ק ע"ד ויש שם ט"ס וצ"ל אם אין הלוה מודה ועש"ך ס"ק פ"ז ויש שם ג"כ ט"ס וכצ"ל אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אע"ג שלא מסרו לו בעדים וכו'):
לג סָעִיף יח שאינן ראויין להחזיר וא"י לומר לא ידעתי שלא אהיה נאמן בב"ד ונתפשרתי עמך והחזרתי לך. דכיון שהיה לו טענה אמרינן חזקה שלא החזיר בלא תביעה בפני ב"ד דמי יימר דמחייבים ליה רבנן כדאמרינן בב"ב. ודוקא שהיה טוען לקוח אבל אם טוען ממושכן יכול לומר פרעת לי והחזרתי לך המשכון לא נתקלקל המנו שלו ואין להקשות מסי' ע"ט ס"ח דאם טען בפני עדים חוץ לב"ד לא לויתי דאם לא אמר אתם עידי אפילו באו עדים ומכחישו ואמרו שלוה שיכול לטעון אפילו פרעתי קודם ואם אמר אתם עידי אינו יכול לטעון פרעתי קודם אבל מכל מקום יכול לטעון פרעתי אחר כך ומשמע לכאורה דאם תבע בניסן בפני עדים ואמר אתם עידי ואמר לא לויתי ואחר כך תובעו בתשרי דיכול לטעון פרעתי אחר כך בין ניסן לתשרי אם כן ק' דמאי בכך שטוען מעיקרא לקוח מ"מ מה"ת לא יהיה יכול לטעון שהחזיר אח"כ כמו באם טען מקודם להד"מ שיכול לטעון שהחזיר אח"כ כמו בסי' ע"ט ובטור שם מבואר דהדין כן גבי פקדון אבל באמת ל"ק מידי דאין הכוונה שם בסי' ע"ט בהא דיכול לטעון שפרע אח"כ היינו בין ניסן לתשרי קודם שתבעו בב"ד דבזה ודאי דא"נ דכיון שכפר בפני עדים וחזינן דדעתו היה לכפור ודאי לא פרע אח"כ רק הכוונה במה שכ' שיכול לטעון שפרע אח"כ היינו שכפר חוץ לב"ד ואח"כ הביא הלוה עדים בב"ד שלוה ובב"ד שתק ולא כפר כיון שראה שבאו עדים וחייבוהו ב"ד לשלם ויצא ואמר פרעתי נאמן ובזה חלוק דינו מהוחזק כפרן בב"ד דבהוחזק כפרן בב"ד אפי' לטעון פרעתי אחר שיצא הפס"ד א"נ שוב בממון זה לעולם לטעון פרעתי משא"כ כשהוחזק כפרן רק לפני עדים יכול לטעון פרעתי אחר הפסק דין וכן מבואר בבעה"ת שער מ"ב דין י' בהדיא וז"ל אבל אם אמר אחר שנתעצמו בדין פרעתי נאמן וכו' הרי מבואר כדברי אבל לטעון פרעתי אחר שכפר קודם שחייבוהו הב"ד ודאי דאינו נאמן לכ"ע כמו בכאן ואפי' לא אמר אתם עידי אינו נאמן לטעון שפרע אחר שכפר דכיון שהיה דעתו לכפור ודאי לא פרע אחר שכפר והא דבעינן אתם עידי בסי' ע"ט היינו לענין לטעון פרעתי קודם ומה שאמרתי לא לויתי לא בדיוק אמרתי לענין זה בעינן דוקא אתם עידי מטעם דהא לא נוכל לחייבו רק מטעם דכשאומר לא לויתי הוי כהודאה שלא פרע וכיון דבהודאה גופיה בעינן אתם עידי דבלא"ה יכול לומר להשטות כוונתי כמו שהשטית בי לתבוע דבר שאיני חייב לך כך השטיתי בך ואמרתי לא לויתי אף שהאמת הוא שלויתי ופרעתי השטיתי בך לו' לא לויתי אבל לענין לטעון שפרע אחר שכפר בודאי דא"י לטעון אפי' לא אמר אתם עידי דכיון שאומר שפרע אחר כך הרי הודה שהיה חייב לו בשעת תביעה ולמה היה לו להשטות בו דהא לא שייך לומר כמו שהשטי' בי דהא מודה שתבעו באמת וע"כ דעתו היה לכפור בממון דחבריה מש"ה אינו נאמן לומר פרעתי דכיון דרצה לכפול שוב לא ישלם בלא בית דין דכאן אין שייך לחלק בין אמר אתם עידי או לא כיון דלא דלא שייך טענות משטה ובודאי לכפור נתכוין אין חילוק כלל וזה פשוט: ובעיקר דינים אילו אימת נאמן לטעון משכון והא דלא נאמן במיגו דנאנסו יתבאר לקמן בהל' חזקת מטלטלין אי"ה:
לד סָעִיף יח ואפילו אמר בשעה שראו העדים שחייב ומיירי שראו עדים סמוך לתביעות או שהתרה בו אל תחזירני כמבואר בסימן קל"ג דאל"כ יש לו מיגו לומר שפרע לי והחזרתי לו משכונו. ועש"ך ס"ק צ"א דאם היה טוען מעיקרא לקוח ונם עכשיו בפני ב"ד טוען לקוח דמהימן רק כשטוען ממושכן וחזר וטען בפני ב"ד ג"כ ממושכן לא מהימן דבממושכן הכל תלוי בשבועה שיפסקו לו הב"ד עכ"ד. והנה צ"ל בכוונת הש"ך דאף דלהראב"ד שהביאו הש"ך בס"ק ע' ל"צ שבועה מ"מ יש לחלק דבמשכון א"י לזכו' בו רק ע"פ גביית ב"ד משא"כ בלקוח שלפי דבריו ממילא הוא שלו אך לכאורה מ"מ תמוהין דכיון דאם טען לפני עדים לקוח וחזר וטען ממושכן שא"נ כיון שכ' הש"ך באם חזר וטען לקוח דמהימן להימן כשטוען ממושכן במיגו דהיה טוען לקוח וכן תמה בתומים. ונראה ליישב דבריו דהא ע"כ הא דמבואר בסימן פ' דיכול לשנות מפטור לפטור ע"ש ע"כ לאו מטעם מיגו הוא. והא שכתבו הפוסקים הטעם משום מיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה הוא לאו דוקא כמ"ש בקצה"ח בסי' פ' ע"ש דהא מבואר בכנה"ג בסימן פ"ב בכללי מיגו באות קל"ג דכל שבא לסתור דבריו הראשונים לא מהימן אפילו במיגו והוא מדברי הריב"ש בסי' קצ"ג שמביא ראיה מב"ב באמר עבדי וחזר ואמר בני דא"נ אף שיש לו מיגו דאי בעי יהיב ליה כמתנה אלמא דאפילו יש לו מיגו א"נ כשחוזר מדבריו הראשונים. ועיין בתומים דהא לשנות מפטור לפטור הוא מטעם דטעם הראשונה לאו בדיוק אמר' ויכול לחזור מדבריו ע"ש בתומים בכללי מיגו סי' קל"ג. וראיה לדבריו דהא מבואר בסי' פ' דכשנכתבו הטענות שוב א"י לשנות אפי' מפטור לפטור משום דכשנכתבו ודאי בדיוק אמרה ע"ש וקשה דמה בכך שבדיוק אמרו מ"מ עכשיו מודה ששקר אמר תחלה ועכשיו טען טענת אמת ויש לו מגו דאי בעי עמד בטענה הראשונה וכי משום ששקר בתחלה לא מהני מיגו אלא ודאי כמ"ש הריב"ש הובא בכנה"ג הנ"ל דכשבא לסתור דבריו הראשונים לא מהני מגו מכח ההוכחו' שמביא הריב"ש ע"ש רק דכל שבא לשנות מפטור לפטור חשבינן לטענה הראשונה כאלו לא אמרה כיון דלאו בדיוק אמרה או כאלו טען טענה זו שטען עכשיו מקודם ולכן נראה דסובר הש"ך דהא דיכול לשנות מפטור לפטור הוא רק במקום דאילו לא אמר כלל בראשונה היה ג"כ יכול לטעון טענה זו שטוען עכשיו אז יכול לשנו' אף שטען בראשונ' ולשנות מסטו' לפטו' כיון דטענה הראשונה לאו בדיוק אמרה והוי כאילו לא אמרו ומש"ה בדברים שאינן עשוין להשאיל דאף אם לא טען כלל בראשונה כשראו בידו מהימן לטעון לקוח מש"ה אף אם טוען מקודם לקוח ואח"כ טען ממושכן נאמן דיכול לשנות טענותיו מפטור לפטור כיון דטענה הראשונה לאו בדיוק אמרה חשבינן אותו כאילו לא אמרה כלל משא"כ בדברים העשוים להשאיל וטען מקודם לקוח אינו יכול לשנות מפטור לפטור ולטעון ממושכן מטעם דאף דנאמר דטענה הראשונה לאו בדיוק אמרה וכאילו לא טען כלל בראשונה דמי מ"מ הו"ל ראה בדברים העשויין להשאיר ומוציאין מידו דהא אפילו אם טוען ממושכן תיכף לפני עדים הו"ל ראה מטעם כיון שאינו יכול לגבות בהאי טענה כיון שצריך שבועה הו"ל ראה. מכ"ש כשטוען לקוח בשקר מקודם שהוא הודה עכשיו כשטוען ממושכן שבשקר טען לקוח מקודם דה"ל כראה בלא טענה כיון שטענת לקוח לאו טענה הוא דהא בשקר הוא ולפ"ז אפשר דאף בב"ד כה"ג אינו יכול לשנות מפטור לפטור כה"ג דהיינו מטענת לקוח לטענת ממושכן כשראו מקודם ומ"ש הש"ך דאם טען בראשונה לקוח נאמן במיגו דלא היה מראהו נראה לפענ"ד דהיינו דוקא כשהראהו לפני העדים בכוון לומר לפניהם לקוח דאז מיגו דלא היה מראהו מגו מעליא הוא אבל אם הוא הלביש לצרכו וראוהו עדים ואמר לפניהם לקוח א"נ דאין לו מיגו דהא העדים מעצמן ראו ומכ"ש אם לאחר כ"ד לראייתן אמר לקוח דלא הוי מגו דלא עדיפא עדים מב"ד דבב"ד ג"כ לא הוי מגו כה"ג רק תכ"ד דמגו למפרע לא אמרינן וכ"ה בש"ך סימן קל"ג ס"ק א' דאם ראו העדים קודם שאמר לקוח אינו נאמן ע"ש והכל לפי ראות עיני הדיינים אם יש לו מיגו דלא היה מראהו. והשתא ל"ק הא שהקשה בתומים מהא דראה טליתו ביד האומן בב"ב מ"ה שא"נ לטעון אתה מכרת לי אפילו שאמר כן בשעת ראיה ולפמ"ש א"ש דשם מיירי שהאומן לא הראה להעדים בכדי לומר לפניהם רק שהעדים מעצמן ראוהו מש"ה א"נ. ומ"ש הש"ך דאל"כ אין לך אדם שקנה חפץ מחבירו דחבירו משוי ליה ראה וכו' ודאי אי משוי ליה ראה יטעון מיד לקוח וכו' כוונתו דאי נימא דלא מהני טענת לקוח חוץ לב"ד אפילו יש לו מיגו א"כ לא יקנה שום אדם מחבירו כשלא יהי' עדים בשעת קנין ולפמ"ש א"א למצוא עדים בשעת קנין משא"כ להש"ך דס"ל דמהני מגו אפילו חוץ לב"ד כשטוען לקוח א"כ כשמראה פעם אחת החפץ בעדים ואומר לקוח דיש לו מיגו שוב אפילו רואים אותו כמה פעמים עדים אח"כ במקום דלית ליה מיגו נאמן הוא מכח טענה הראשונה שהיה לו מיגו ומוכח זה מהמ"מ דגם לדבריו צ"ל דהחשש הוא דילמא משוי ליה ראה ומה שסיים הש"ך דכשיטעון זה האמת שלקחו מחבירו יתחייב להחזירו וכו' אף שהש"ך סובר דכשטוען תיכף לקוח דנאמן היינו דוקא כשהלוקח ראשון טוען לקוח מהמערער נאמן במיגו דלא היה מראהו משא"כ לוקה שני שטוען שלקח מלוקח ראשון וא"י אם הלוקח ראשון לקחו מהמערער או לא לא מהני המיגו שיש לו דלוקח שני נגד הלוקח ראשון וכשמשוי ליה המערער ראה מחוייב הלוקח שני להחזיר אף שטוען האמת שלקחו מראשון דעיקר דינים אלו יתבארו אי"ה בהלכות חזקת מטלטלין עיין שם:
לה סָעִיף יח ואם יש עד אחד. עש"ך ס"ק צ"ד ובתומים הקש' מאומן דסימן פ"ט ויתבאר שם אי"ה: ומ"ש בסקצה"ח הטעם דמהימן ביש עדים כיון שנולד הספק ע"פ עדים הוי כדררא דממונא דמהני תפיס' ליתא כמ"ש בכללי דיני תפיס' דלא מהני תפיס' רק בטוען על גוף החפץ שהוא שלו ולא כטוען שיש לו שיעבוד על החפץ ע"ש. והנה אם ידוע סך הלוא' על פי עדים רק שטוען הלוה פרעתי מבואר בבעה"ת שער מ"ט ח"ב דין א' שדינו שוה כשטוען פרעתי נגד השטר דהמלו' נשבע ונוטל. ומשמע אפי' ליכא מיגו כמו בטוען פרעתי נגד השטר ע"ש (ועסמ"ע ס"ק ס"ב יש שם ט"ס וכצ"ל אף אם נחשוב הספרים לדברים העשויין וכו' מחמת שהן עכשיו בידו א"י להוציא וכו' ועש"ך ס"ק ק"ג ויש שם ט"ס וכצ"ל אלא אפילו להרא"ש דטעמא דטוען על המשכון צריך לישבע וכו'):
לו סָעִיף כא מעצמה הולכת ורועה. עש"ך ס"ק ק"ה דבדליכא עדי ראה נאמן במיגו. ובתומים השיג על הש"ך מהא דכתובות פ"ה דאמר התם אי אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסוהו וכו'. והקשה שם הר"ן הא כשיבואו עדים דתפסוהו שוב א"נ לטעון ללוה. ותירץ אי אית ליה עידי ראה ה"נ הכא מיירי דלית ליה עידי ראה ואי ליכא עדים דתפסה לאחר מיתה הו"ל מגו דהחזרתי. וקשה א"כ מאי פריך בגמ' שם והאר"ל הגודרות אין לו חזקה הא כי ליכא עדי ראה מודה ר"ל ומזה הוכיח דבגודרו' אפי' ליכא עידי ראה א"נ דגודרת בחזקת מרא קמא קיימי והו"ל מיגו להוציא עכ"ל. ולפענ"ד הא ליתא ומהר"ן אין ראיה כלל דהר"ן הכי תירץ דמש"ה הי' מצריך להביא ראי' דוקא דתפסוהו לאחר מיתה דאי לא מייתי ראיה רק שתפסוהו סתם הוי ג"כ צריך להביא עדי ראה. ובגמ' שם הכי מקש' אהא דאמר התם ואי לא מתוך שי"ל לקוח נאמן לומר מחיים תפסתי וע"כ א"א לומר דמיירי ג"כ בליכא עדי ראה ואיכא עדי תפיס' התם דא"כ קשה הא לקוח ג"כ לא מהימן לומר רק במיגו דהחזרתי וא"כ הי' לו לומר בפשיטות מתוך שי"ל החזרתי אלא ע"כ דאמר מגו דלקוח לפי שלא שאל אם הי' עדי ראה. לזה אמר לו אי אית לך עדים שתפס לאחר מיתה לא מהני אפי' ליכא עידי ראה ואי לא פי' דלית לך כלל עידי תפיס' אפי' יש לך עדי ראה מ"מ נאמן במיגו דלקוח דנאמן אפי' ליכא מגו. וע"ז מקשה הש"ס שפיר הא הגודרת אין לו חזקה וא"נ לטעון לקוח במקום דלית ליה מיגו דהחזרתי. גם הא דמוכיח מהא דהקשה הש"ס בב"ב גבי עיזי דאכלו חושלא דנאמן במיגו דלקוח הא הגודרת אין להם חזקה ולא משני דמיירי בדליכא עידי ראה ג"כ לא קשה דהש"ס מוכיח מדקאמר מגו דלקוח ולא קאמר מגו דהחזרתי ע"כ מיירי במקום דליכא מגו דהחזרתי דאפ"ה נאמן במגו דלקוח ומקשה שפיר:
לז סָעִיף יד שנפחתו דמיו. עש"ך סי' קט"ו מה שכתב לתרץ דבברי ליכא ש"ש. ולכאור' קשה דהא מ"מ גובה חובו מהמשכון ועכ"פ היה לו לישבע שבועת המשנה כדין נשבע על המשכון. וצ"ל דמיירי שכבר פרע לו וכמ"ש בס"ק קכ"א ובזה א"ש ג"כ מ"ש לתרץ קושית הסמ"ע שהרשה בס"ק פ' ע"ש. והש"ך סותר דברי עצמו מה שכ' בסי' צ"ב ס"ק י"ב דלא משכחת שיהי' השומר פטור משבועת שומרים רק באופנים שכ' שם וא"ל דהכא ג"כ מיירי באופנים שכ' שם דזה דוחק גדול דלא הי' להו לפוסקים לסתום. אמנם העיקר כמ"ש התומים כמבואר בהרב' פוסקים דאף כשטוען ברי שייך ש"ש רק דכשהתובע טוען ברי שנעשה בפשיע' וליכא עדים שנעשה שומר נאמן במגו דלהד"ם דהוי מיגו ממעיז למעיז להך דיעה דס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה במקום דלא הוי מיגו דהעזה ולפענ"ד יש לתרץ קושייתו דהא מוכח לקמן סי' מ"ה סעיף כ"א דדוקא כשכ"א תובע לחבירו הוי כשני תובעין אבל כשאחד אינו תובע רק שמשיב יש לי בידך כנגדו מיחשב כטענת פרעון ולית ביה משום דין מודה במקצת אף שהראשון תבע להשני מנה והשני תבע לראשון כור חטים שהיא תביע' אחרת והודה לו במקצת החטין מ"מ כיון שטען תיכף יש לי בידך כנגדו ועשה אותם בפרעון אין עליו דין שבועת מודה במקצת. ולפ"ז נראה דהיה בראובן שתובע לשמעון בשטר מאה זהובים ושמעון טוען יש לי בידך כנגדו בור חטים ויש לשמעון עד אחד דאין ראובן חייב לישבע ש"ד כיון דשמעון עשה תביעה זו לפירעון דהא תיכף השיבו אין לך בידי שהרי יש לי בידך כנגדו דמי ממש לפרעון וראובן המלוה נשבע שבועת המשנה ונוטל כנ"ל ברור: ולפ"ז נראה דהיה בנ"ד שהמלוה יש לו שטר או משכון על הלוה והלוה טוען ברי פשעת במשכון ונתפרעת ומגיע לי להחזיר השטר או מה שנשאר מהמשכון בחנם והמלוה טוען נאנסו ולא נתפרעתי עדיין והרי שבועה זו שישבע המלו' הוא כדי ליטול ולהכחיש טענת פרעון של הלוה אין בזה שבוע' דאורייתא כי כל השלש' שבועות שהן מדאורייתא דין אחד להם וכשם ששבועת מודה במקצת ושבועת ע"א אינן מדאוריית' אם כדי ליטול כמבואר בכתובות פ"ז ובפוסקי' ה"נ לשבוע' השומרים כשהלו' אינו תובע רק שטוען ברי פשעת ועושה אותו לפירעון והמלו' צריך לישבע כדי ליטול (") אין בזה שבוע' דאוריי' ובסעיף י"ד דנשבע המלוה שבוע' דאוריית' שם מיירי שתובע הלוה למלו' ביתרון דמי המשכון על החוב ובזה ודאי נשבע שבוע' דאוריית' על היתרון וממילא נשבע גם על חובו לגבותו מצד גילגול וכן אם אין הלו' עושה אותו לפירעון רק שטוען שרוצה לפרוע ותובע גוף המשכון וטוען אולי ברשותו הוא ודאי דנשבע המלו' שבוע' שא"ב מדאוריית' ושלא פשע מצד גילגול בשאר שומרין. אבל כשטוען ברי פשעת ועושה אותו לפירעון והמלו' צריך לישבע כדי ליטול נרא' דאין בזה משום שבועת השומרים דאורייתא ואי תיקש' דמ"מ צריך לישבע שבועת המשנ' כדין נשבע על המשכון זה קשה לכל הפירושים. ונרא' דהעיקר כדברי הסמ"ע כמ"ש בס"ק פ"ז דדוקא כשמחולקין בגוף ההלוא' חייב לישבע שבועת הגאונים משא"כ כשמחולקין בפחת ונראה ליתן קצת טעם לדברי הסמ"ע דמבואר בבעה"ת שער מ"ט חלק ב' דאם מחולקין בפרעון במשכון דדינו כמו בשטר ומבואר בסי' ע"ה דאין נאמן בטענת יש לי בידך כנגדו רק מחמת שיש לו מיגו דפרעתי וא"כ ה"נ במשכון כשטוען עליו מחמת פחת שנפחת המשכון בפשיע' הוי כטענת יש לי בידך כנגדו וכמ"ש בסמ"ע ס"ק י"ד ע"ש דאינו משביעו רק מטעם מיגו וכיון דכאן במשכון יש להמלו' ג"כ מיגו דלהד"ם או החזרתי לא אלים מיגו של הלו' ממנו של המלו' דע"כ לא אמרי' דמגו לאפטורי משבוע' לא אמרי' רק היכא שהשבוע' הוא עליו מדינא אבל אם השבוע' לא בא עליו רק מכח מגו אמרי' במלו' ג"כ מגו לפטור דכמו שיש סברא לי' מכח המגו של הלו' שאומר אמת כדי לחייבו שבועה ה"נ יש סברא לו' מכח המגו שיש להמלוה שאו' אמת כדי לפוטרו משבועה וכיון שהמלוה מחזיק אלים מגו דידיה ממגו של הלוה. ובספר קצה"ח כ' כיון דבמשכון שנפחת מדמיו הדין דזה גובה וזה גובה דהיינו המלו' גובה במעות כדין בע"ח והלוה גובה דמי פחת המשכון בקרקע כדין מזיק. ולפ"ז אם טוען יש לי בידו כנגדו מחמת שנאבד המשכון כנגד כל החוב והמלוה או' פחות דהוי כאילו הוא תביעה אחרת על המלוה. וליתא לפענ"ד כמש"ל דזה לא הוי רק כטענת פרעון מהלו' כיון שעושה אותו לפירעון כמ"ש לעיל ס"ק פ"ח. וגם דינו אינו נרא' שיהי' במשכון דין זה גובה וזה גובה. דגדולה מזו כ' הסמ"ע בס"ק פ"ה דאפי' רק נפחת המשכון צריך לקבל מה שנשאר מהמשכון בחובו. ואך הש"ך דחולק מודה בהא דהא לגוביינא שקלי' וכשפשע בו ואין מחזירו א"צ לסלק לו דמי חובו כנ"ל ברור. גם מה שהביא ראיה מהש"ג פ' הפרה נראה דלא קיי"ל כן דזה כדיעה אחת במרדכי פ"ק דמציעא אבל הביא שם במרדכי דעת החולקין וכן מבואר בסי' ע"ה גבי מלוה בע"פ דאם טוען י"ל בידך כנגדו דהוי כטענ' פרעון ולא חילק כלל בין טוען שיש לו חפץ או מעות:
לח סָעִיף כז המשכון הילך הוא. עש"ך ס"ק קי"ח שהקש' מהרמב"ם. ונראה לפמש"ל דבמשכון מטלטלין לכ"ע למפרע הוא גובה א"כ א"ש דהרמב"ם מיירי כשאינו גובה מהמשכון רק שנותן לו מעות מביתו ודאי לאו הילך הוא אבל הכא מיירי שאין לו לשלם ממקום אחר וגובה מהמשכון וכיון דלמפרע הוא גובה ואי אקדים וזבין מלוה מוקדש ומכור וכן אם קידש בו אשה מקודשת למפרע ודאי דהוי הילך דהא לא שייך סברת הש"ך וגם התומים כתב דכשנתרצה להחליט לו המשכון דהוי הילך אך לא כתב טעם לזה ולפי עניות דעתי נראה ברור כמו שכתבתי ובש"ך שם יש ט"ס דלא אמר רבי יהודה אלא שלא בשעת הלואה וכו' והניח לה משכון עליה אינה מקודשת דאם נותן לו משכון לא מיקרי הילך דמנה וכו' ועש"ך ס"ק קי"ט ויש שם ט"ס וכן צריך להיות ישלם לו במזומנים עשרה עש"ך ס"ק קכ"א ויש ט"ס וכן צריך להיות שאינן מחולקים בסך ההלואה רק בשיעור הפחת וכו' ושם בס"ק זה בד"ה והנה נראה שהסמ"ע והב"ח וכו' יש ג"כ ט"ס וכצ"ל דבריש דבריו מיירי שהמשכון אחר שנפחת אינו שוה כדי שיעו' חובו וכו'):
לט סָעִיף כז א"י כמה נפחת. עש"ד ס"ק קכ"ב. עד מניחו בב"ד וכו'. וכוונתו נראה דוקא כשהסכימו שניהם להחליט המשכון בעד חובו ועכשיו תובע הלוה להמלוה דמי הפחת וכיון שהמלוה מודה במקצת הפחת וא"י כמה הוי משואיל"מ. אבל בסתם ודאי אין על המלוה ש"ד רק כשנשבע ונוטל מהמשכון דטענת הלוה על הפחת הוי כטענת יש לי בידך כנגדו ובטענת יש לי בידך כנגדו אף שהמלוה מסופק והלוה טוען ברי ישבע שא"י וגובה חובו כמש"ל בסי' כ"ט בחידושים ס"ק א' ע"ש וכיון שזה הפרוטה שהמלוה מודה ומגביהו מהמשכון הוי כפקדון אצל המלוה והילך וכמ"ש הש"ך ס"ק קכ"א ע"ש:
מ סָעִיף כח ואם לא נתרצו שניהם נשבעים. תמוה לי דהא בסי' קל"ח סעיף א' גבי שנים אוחזין בטלית דשניהם נשבעים מבואר דאם אחד אמר לחבירו השבע וטול כולו שומעין לו. ואם גם השני א"ר לישבע חולקין בלא שבועה. ומ"ש הכא שכ' דאם לא נתרצו שניהם נשבעים. ועוד ק' לי כיון דדינו דשבועת היסת דיכול להפכה וכשחבירו מהפך עליו א"ר לישבע פטור זה בלא שבועה וא"כ כיון שכ"א מהפך שבועתו על חבירו ואין חבירו רוצה לישבע ההיפוך שבועה נפטר השני ממילא נפטרין שניהם משבוע'. ועוד דא"כ בסוף כשבאו לגורל ויפלו הגורל על אחד שישבע ראשון ונשבע ובא לכוף חבירו לשבוע' ודאי דיכול חבירו להפך עליו השבוע' שלו כיון ששוב אין ביד חבירו להפך עליו שבוע' שלו שכבר נשבע. לכן נראה כיון שראובן היפך שבועה שלו על שמעון ונפטר ראובן משבוע' שלו מ"מ כשחזר שמעון ומהפך שבוע' שלו על ראובן שישבע ויטול ממילא נתחייב ג"כ בשבועה ראשונה שהי' עליו מצד גילגול אף שכבר נפטר ממנו דהא מגלגלין אף בדבר שאין בו חיוב שבועה מן הדין ואף בשבוע' הבא לו ע"י היפך וכמ"ש הש"ך בסי' צ"ד ס"ק ב'. וכן הדין בשמעון כשנתחייב בשבוע' שהיפך עליו ראובן נתחייב ג"כ בהשבוע' ראשונ' ותמיד יש להגילגול כל דין עיקר שבוע' שמחמתו נתגלגל השבועה השנית דהא קצת פוסקים סוברים דאם הוא על העיקר שבוע' משואול"מ שמחוייב לשלם גם הגילגול שבועה אף שטוען ברי על הגילגול עסמ"ע ס"ק צ"א ומש"ה כיון שעיקר שבועה שלו הוא בא מחמת היפוך חבירו שהיפך עליו ושוב א"י להפכו אף הגילגול א"י להפך שוב אף שבשאר גילגולים יכול לומר שמהפך הגילגול כמבואר בסי' צ"ד בכאן שא"י להפך העיקר אף הגילגול א"י להפך ומש"ה אף שכבר נשבע האחד אין חבירו יכול לומר אח"כ שמהפך כיון שזו השבוע' נתגלגל עליו מחמת שבועה שבא עליו מחמת ההיפוך שא"י להפכה שוב ולפ"ז א"ש גם שאר הקושיו' דהנה אף דעל ממון זה שחייב שמעון לישבע ליפטר נתחייב ג"כ ראובן עליו שבועה מחמת גילגול ליטול מ"מ הא מבואר בסי' פ"ז סעיף ט' דהנשבע ונפטר אם א"ר לישבע מנדין אותו משא"כ הנשבע ונוטל כשא"ר לישבע לא הי' עליו תקנה זו כלל לכפותו לישבע ע"ש בסמ"ע ס"ק כ"ב מש"ה יכול חבירו לכפותו להנשבע ונפטר בנידוי לישבע אף שעליו ג"כ הי' חיוב שבוע' על ממון זה מ"מ לא הי' עליו שום כפי' מצד הדין משא"כ על הנשבע ונפטר איכא תקנת כפיה מש"ה יכול כ"א לכפות לחבירו בנידוי על מה שהוא חייב לישבע כדי לפטור משא"כ הא דסי' קל"ח דשם על שניהם הדין דנשבע שבועת המשנ' ונוטל ועל שניהם לא היה' תקנת כפיה בנידוי על שבועתם מש"ה התם כשגילגלו כ"א על חבירו שבוע' ויש לכ"א משניהם שבוע' על כל חלק מהטלית ומש"ה כשאחד א"ר לישבע גם לחבירו אינו יכול לכפות לישבע דהא הוא ג"כ חייב שבוע' להיות נשבע ונוטל על חלק זה כמו שחייב חבירו על חלק זה ושבועת שניהם שוות להיו' נשבעים ונוטלין ולא אלים שבועה האחד משבועת חבירו מש"ה כששניהם א"ר לישבע ואין אחד יכול לכפו' לחבירו הדין דחולקין בלא שבועה. ולפמ"ש נראה דגם שם בסי' קל"ח אחר שחלקו בלא שבועה אם בא אחד להטיל על חבירו שבועת היסת דיכול לכפות זה את זה כמו בכאן כנ"ל ברור:
מא סָעִיף כט ברי לי שאתה מכרתו עמש"ל ס"ק ל"ז בזה ועסמ"ע ס"ק צ' יש ט"ס וצ"ל נפטר בשבוע':
מב סָעִיף ל הו"ל שמעון מחשואיל"מ. עסמ"ע וש"ך והעיקר כהש"ך והט"ז דאינו משלם רק הדינר הג'. ומ"ש בתומים הטעם דא"י לישבע שבוע' שא"ב ליתא דודאי הא דנתנו ליד אחר לא גרע מהטילו לים דאינו משלם רק מה ששוה וכ"כ בסקצה"ח:
מג סָעִיף ל ונפטר שמעון. עש"ך ס"ק קל"ג דאם יש עדים שנאנס דחייב ראובן לשלם חובו וע"י שבועת לוי סיים בצ"ע. וכ' ביאורים דאין כאן ספק כיון דשמעון נפטר משמירת המשכון חייב ראובן לשלם חובו ע"ש ולפענ"ד נראה לפמש"ל בסי' ס"ו ס"ק י"ב במשכון בשעת הלואה א"י למכו' רק להחזיק המשכון עד שיפרע חובו אבל לא לתבוע גופו של לוה א"כ הכא כיון שנאבד המשכון אבד זכותו. וזהו דוקא בנתן משכון במתנה אבל במשכון ללוי דאז חייב שמעון לשל' ללוי ושמעון תובע החוב מראובן באמת אין כאן ספק. ובקצה"ח כ' דבמשכון אינו גובה החוב רק המשכון ולא ידעתי כוונתו ואולי כוון למ"ש. ומה שהקש' בספר קצה"ח דאפי' ברישא כשהוא ביד מי שאינו רגיל להפקיד שמ"מ יתחייב להחזיר ללוי חובו כיון שקנה החוב לק"מ דמה מכר ראשון לשני כל זכו' שתבוא לידו וכיון ששמעון כשא"י לישבע א"י לגבות מהמשכון ממילא גם לוי אינו יכול לגבו' בו:
מד סָעִיף ל ואם פשע לוי. עסמ"ע וש"ך ויתבאר אי"ה בסי' רצ"א:
מה סָעִיף לא אפי' אם הי' גדול. עסמ"ע וש"ך ויתבאר ג"כ אי"ה סי' רצ"א:
מו סָעִיף לב ואם הוא מסופק בקצה"ח הקש' דלהמחבר דס"ל במשכון הוי ש"ש משום פרוט' דר"י והוי בדין זה גובה וזה גובה הוי המלוה כא"י אם נתחייבתי לך כו'. וליתא דבמשכון ל"ש זה גובה וזה גובה כמש"ל. ועוד דאפי' בדבר אחר כשהלו' עושה זה לפרעון (") הוי כספק פרעון קודם לספק הלואה דמבואר בש"ך סי' ע"ה ס"ק ך"ז דאם המלוה ג"כ מסופק פטור ע"ש ועדיף מטענ' יש לי בידך דא"נ רק במגו וממילא בטענות ספק ל"מ דלא שייך מגו דטענת יש לי בידך טענ' גרוע משא"כ במשכון דלאו טענה גרוע דידוע שהי' שלו בידו וכמש"ל ומ"ש משום דהוי דררא דממונא ומהני תפיס' ג"כ ליתא דלא מהני תפיס' בדררא דממונא כ"א בטוען על גוף הדבר שהוא שלו כמש"ל בכללי תפיסה ע"ש:
מז סָעִיף לג הוא הרשני ללמוד. עש"ך ס"ק ק"מ דאם טוען הוא אמר לי שראובן נתן רשות למי שילוה עליהם ללמוד בהן פטור וכו'. נראה דמיירי אפי' במקום שאין לשמעון מגו כגון שיש עדים שהי' של ראובן ואיכא עידי ראה שמעון נאמן לומר טענות שאולה ושכורה וטענות הרשא' דבדברים העשויים להשאיל אם טוען השאלתי לזמן רב והמשאיל מכחיש ואומר שלא השאיל רק על זמן קטן השואל נאמן דמטלטלין הוי מוחזק ול"ד לקרקע כמ"ש התוס' בב"מ ק"נ ד"ה פרדיסי ובמ"ל פ' ט"ו מטוען ע"ש (וע' סמ"ע ס"ק ק"א עד דבשליחות של לוי וכו' והוא ט"ס וצ"ל של שמעון):
מח סָעִיף ל חייב לשלם לראובן. עש"ך ס"ק ק"מ שכ' דאם ראובן הרשה לשמעון ושמעון ללוי אף דאין השואל דשאי להשאיל מ"מ בדיעבד לא מיקרי פשיע' ופטור ע"ש ואף דשמעון ודאי חייב לשלם הפחת דהא א"י לישבע שנפחת מחמת מלאכה כמבואר בסעיף ל' נפטר ראובן מדמי חובו נגד שמעון והוי כאלו פטר לשמעון והי' אפשר לו' לכאורה דחייב לוי להחזיר לראובן המשכנות דדוקא כשמכר שמעון המשכון ללוי לא מהני מחילת שמעון ולא הפרעון שפרע לשמעון דלוי קנה גוף החוב במשיכת משכון כמבואר בסי' ס"ו אבל הכא שלא מכר גוף החוב רק שהלו' לעצמו מעות מלוי על משכונו של ראובן ושיעבוד הגוף של ראובן נשאר ביד שמעון ונפקע ע"י מחילה או פרעון ממילא נפקע גם השיעבוד נכסים שעל המשכון. אבל באמת זה אינו דכיון שהשכין אותו המשכון לאחר ויש לו קנין בהמשכון נקנה המשכון להאחר ולא מהני מחילתו ולא פירעון המלו' הראשון:
מט סָעִיף לד וטוען היורש שהמשכון נאנס. עש"ך ס"ק קמ"ב עד ואם טוען היורש שודאי החזיר חייב הנתבע היסת ובתומים הקשה דאם היורש טוען ודאי שהחזיר יהי' נאמן במגו דנאנסו. ולק"מ דהא אפי' אם הי' היורש טוען נאנס והלו' הי' טוען ודאי קבלת דמיו דעת הסמ"ע בס"ק י"ג דאפי' לית לי' ללוה מגו כגון במלו' בשטר נפטר הלו' עש"ך ס"ק קכ"ו ואפילו להש"ך דס"ל שם דכל שאין להלו' מגו דהמלו' נשבע ונוטל כבר כתבתי הטעם לעיל דהוא משום דזה הוי כטענת יש לי בידך כנגדו דכשטוען מכרת או פשעת דאחזוקי אינשי בגנבי או בפושעים לא מחזקינן וטענה גרועה ולא מהימן בלא מגו וע' בסי' רצ"ד בס"א ס"ק ג' אבל בטוען ברשותך הוא ולא החזרת לי ודאי דנאמן הלו' דאדרב' טענת המלו' שהחזיר המשכון בלא דמים טענה גרוע' ולא שכיחא הוא דאפי' נגד טענת נאנס חשבינן החשש דשמא ברשותו הוא רגלים לדבר כמ"ש הסמ"ע שם ועוד דכיון שכתוב המשכון בשטר לא הי' לו להחזיר עד שיכתוב שובר דכיון שאי אפשר לו לתבוע הלוה עד שיראה השטר לפני ב"ד ושם כתוב ג"כ המשכון והוי כאלו השטר שנכתב המשכון תח"י המלוה והחזרתי נגד דבר המבואר בשטר טענה גרועה ולא מהימן בלא מגו וכאן הוי מגו להוציא. ומ"ש בתומים הא בשטר אמרי' מגו להוציא לק"מ דהא עיקר הטעם דאמרי' בשטר מגו להוציא הוא משום דחזקה דשטרא בידיה מסייע להמגו וכאן ליכא חזקה דשטר' בידי' מאי בעי דהא המשכון בידו הי' מקודם והוא ברור ופשוט:
נ סָעִיף לה וטוענין היתומים שאביהם צוה. עש"ך ס"ק קכ"ג דאם אין טוענין ודאי דהדין עם הלוה וכו' וצ"ע. ובתומים תמה דא"כ מי שהניח משכנו' א"צ הלוין לשלם רק פ"א. ולפעד"נ דלפמש"ל סק"ל דלענין זה שלא יהיה צריך להחזיר המשכון עד שיפרע לו קנה ליה קנין גמור ומש"ה בהכחשה אינו נשבע רק היסת כמ"ש הש"ך ס"ק ע"א נראה דה"נ כן הוא דאם היתומים רוצים לגבות מהמשכון דאז צריכין לתבוע גופו של לוה תחלה זה הוי ודאי כלהוציא ואין טוענין עבורם אבל כשרוצים רק להחזיק המשכון דלענין זה הוי כלהחזיק וטוענין עבורם כנ"ל ברור וראיה ברורה לזה דאלת"ה הש"ך סותר דברי עצמו שכ' בסי' ס"ה ס"ק י"ג וז"ל דאם הן כתובין בענין שיכול לנכותן אפי' ידעינן שאינן של אביהם טענינן להו שלקחן למשכון ע"ש ומשמע אפי' עד כדי דמיהן אלא ודאי הדבר ברור כמ"ש ולפ"ז א"ש דבסי' ס"ה דמיירי המחבר בשטר דאינו תופסן לגבותן כמבואר בסי' ס"ד כ' הש"ך שפיר שאם הי' זה בשטר שנכתב לכל מי שמוציאו והי' תופס רק למשכון באופן שהי' הלוה תובע למלוה אנן טענינן ליתמי כיון שהוא להחזיק משא"כ כאן בסימן ע"ב מיירי שתובע המלוה ללוה ורוצה לגבו' מהמשכון כ' הש"ך שפיר דלא טענינן ליתמי כיון שהוא להוציא:
נא סָעִיף לה שלא פקדנו אבא. עש"ך ס"ק קמ"ו עד ושבועה זו א"צ לישבע אא"כ טוען אישתבע לי וכו'. והיינו ע"כ כשטוען הלוה פרעתי אבל כשטוען שלא לוה יותר כל האומ' לא לויתי כאו' לא פרעתי דמי וא"צ לישבע כלל. ובזה אתי שפיר גם כן קושית התומים דהא במשכון צריך לישבע אפי' לא אמר אישתבע לי ע"ש. ולפמש"ל לא ק' דהא דצריך לישבע על המשכון הוא דוקא כשמכחישין עצמן בגוף הלואה אבל כשטוען פרעתי מבואר בבעה"ת שער מ"ט דהוי ממש כטוען נגד שטר ע"ש. וע"כ הטעם דמצי אמר משכונך בידי מאי בעי והוי ממש דינו כשטר כנ"ל. ועש"ך סעיף קטן קמ"ז ויש שם ט"ס וצ"ל לא משבעינן ליה ותיבת משגחינן ט"ס:
נב סָעִיף מ יש להסתפק. עש"ך ס"ק קס"ג שתמה ע"ז ובתומים כ' דהספק הוא כיון דהפקעת הלואתו מותר ואפי' בפקדון דעת הרבה פוסקים דמותר ולפ"ז תיכף כשהלוה עליו נעשה הפקר וזכה בו ישראל המלוה מטעם הפקעת הלואתו ע"ש. ולפענד"נ דכ"ז שהישראל לא גילה דעתו שגזלו לא נעשה שלו ואפי' כבר גילה דעתו שגזלו לא נקרא שלו כמ"ש המ"א בא"ח דאף דגזל העכו"ם מותר לא נקרא שלכם ע"ש. וכשלא גזלו עדיין בודאי הי' של עכו"ם ולא מיקרי שלו. וראיה לזה מפסחים ל"א בישראל שהלו' לנכרי על חמצו דלרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה אינו עובר ואמאי כיון דהפקעת הלואה מותר אפי' בפקדון הא זכה בו הישראל תיכף א"ו כ"ז שלא גילה דעתו שגזלו הוי של נכרי ולפענ"ד טעם הספק דהא מיירי בהלוא' בריבית כמ"ש הסמ"ע ס"ק קי"ד ודינו דהכא ודין דסעיף מ' כתובים במרדכי גבי הדדי ע"ש ומבואר בתשובת הרשב"א הביאו הש"ך ס"ק קס"ב דאפי' חייב העכו"ם לישראל אחר דמחויב ליתן לו הריבית שיעלה עליו עד הזמן שקבע לפרעון דכבר זכה בו הישראל הראשון ע"ש אף שהרשות ביד עכו"ם לפדות אפי' תוך זמן ולהחולקים שם משמע דאפי' בסתם אין אחר יכול לפדות בע"כ הטעם כיון שהעכו"ם קצב עמו רבית עד זמן שיפדהו ודאי דאין יכול שום אדם לזכות בו כי יכול ישראל הראשון לומר זכיתי בכל המשכון נגד הקרן והרבית שיעלה עד זמן שלא יפדהו העכו"ם בעצמו דהוי כאילו זכוהו בהמשכון על תנאי עד שיבוא לפדותו וכ"ז שלא יפדהו יזכה בכל יום ויום חלק יותר בהמשכון עד שיוחלט לו דמי הקרן והרבית . והכא כ"ע מודים דדוקא אם מי שחייב לו העכו"ם בא לפדות המשכון י"ח וס"ל דיש לו כח העכו"ם כיון דמשועבד לו מדר"ג והוי כב"כ של העכו"ם משא"כ אחר א"י לפדות ולזכות בו וא"ש מ"ש הסמ"ע בס"ק קי"ד ול"ק עליו קושית הש"ך ע"ש:
נג סָעִיף מד ונשרף המשכון. ובתומים כ' כיון דכותי צריך לישבע והוא חשוד ומחויב לשלם משועבד לו הישראל השני מדר"נ. ובס' קצה"ח משיגו דהא הישראל השני נפטר מטעם דהוי כאילו פי' אם יאבד מעותיו וכו'. ולא דבר נכונה דהא מ"מ יש לחוש שמא ברשותו הוא ולא נפטר כלל מחובו ושמעון חייב לעכו"ם אפי' אם ראובן מוחל משכונו לעכו"ם ותנאי של שמעון לא הי' רק אם לא יחזיר משכונו לראובן ועוד דאם באמת פשע חייב לשלם בדינינו וכנגד חובו פסול העכו"ם וא"כ לולי החוב שלו הי' העכו"ם נתחייב לשלם לו בדינינו ומחמת המעות שהלו' לשני נפטר העכו"ם בדינינו הרי פורע חובו בשל אחרים שהרי פוטר עצמו מהעכו"ם מחמת שהעכו"ם גוזל משכונו של ראובן. גם מ"ש דלא שייך קרא דראה ויתר רק גבי ניזקין ודאי ליתא דבכ"מ שישראל חייב נגד ישראל גם העכו"ם חייב מקרא דראה ויתר ובישראל ועכו"ם אומרים כך דינינו ועוד דהא י"ל שעדיין ברשותו של עכו"ם ורוצה לגוזלו וכמ"ש לעיל:
א סָעִיף א כמו. דקדק וכתב כמו רבית דרבית ממש ליתא אלא בדבר שגוף ההלוא' נתרב' בו כ"כ הסמ"ע:
ב סָעִיף א שלא. דמסתמא ניחא ליה והוה כמשיב אביד' והטור מסיק דבדברים אחרים שפחיתתו מרוב' לא ישכיר שלא מדעת הבעלים. שם:
ג סָעִיף א חשדא. פי' הסמ"ע דיחשדו אותו דמשתמש בו בשביל הלואתו בלא נכייתא ובטור מייתי ראי' לזה ע"ש. ובזה מתורץ דלא תקשי מסי' רס"ז סכ"ב דבאביד' יכול לשומם בעצמו בלא ב"ד ולא חשדינן ליה משום דכאן יש לחוש שאין כונתו להשבת אביד' אלא דמשתמש בו בלא נכייתא ודלא כהב"ח שהקש' דברי המחבר אהדדי. והש"ך תירץ דלא דמי להתם דכבר השיב אביד' כשהכניסן לביתו לכן לא חשדינן ליה דאם הי' רוצ' לגזול לא הי' אומר שהוא אביד' אבל הכא שאינו משיב אביד' אלא עתה בשעת השכירות שפיר יש לחושדו שמשכיר לעצמו בפחות עכ"ל (וע' מה שפי' הט"ז דברי הב"י בדין זה ע"ש):
ד סָעִיף א שרי. בנכיית' דוקא דאל"כ יש בו איסור רבית ומ"מ דינו של הרב בהתנ' עמו צ"ע די"ל דגם בזה איכא חשדא לדעת הטור דאיכ' מאן דידע שהוא ממושכן אצלו ולא ידע שהתנ' עמו. ש"ך:
ה סָעִיף א יד. ונ"מ דמשם ואילך אף אם נאנסו מידו חייב באחריותן וגם אם הם מחולקין אם נתקלקלו מחמת לימודו או לא אינו נאמן בשבוע' לפטור נפשו אלא הממשכן נשבע על פחיתתו ונוטל ודוקא כשיש עדים שלמד מתוכן דאל"כ נאמן בשבוע' במגו דלא למדתי מתוכן דאין אדם נעשה גזלן ופסול ע"פ עצמו עכ"ל הסמ"ע וע"ש עוד מה שיישב דברי הרמ"א שסותר דבריו עמ"ש בי"ד סי' קע"ב ס"א והש"ך והט"ז השיגו עליו וכתבו דבאמת הוא ב' דעות וכאן לא מיירי מאיסור רבית וע"ש:
ו סָעִיף א מצוה. ע"ל בס"ס רצ"ב דכ' הרמ"א דבהפקיד ספרים אצל ת"ח מותר לקרות ולהעתיק ממנו דאדעת' דהכי הפקידן בידו והיינו דוקא בפקדון אבל במשכון אפילו לת"ח אסור משום חשש רבית וכל זה דוקא כשבא הספר לידו מדעת בעליו אבל לילך לבית חברו ולקרות מתוך ספריו שלא מדעתו אסור אפי' לת"ח ובלא חשש רבית שמא יקפיד חברו ע"ז שיקרע ספרו וכ"פ הרמ"א בא"ח ס"ס י"ד ע"ש עכ"ל הסמ"ע וע' בש"ך שיישב דעת הרמ"א מ"ש שם בא"ח דטלית ותפילין וכה"ג מותר ליטול אפילו בלא ידיעת חבירו דלא משמע כן מהפוסקים ע' שם באורך:
ז סָעִיף ב שומר שכר. כת' הסמ"ע הטעם דמלו' על המשכון מצוה קעביד ואילו מתרמי ליה עני בשעה שמלו' לו לא בעי למיתן ליה צדק' דהעוסק במצו' כו' ומשום ההיא פרוט' נעשה ש"ש עליו כ"ז היותו גביה ככל ש"ש שבשכרו שמקבל בתחל' או בסוף נעשה עליו ש"ש לעולם כ"כ הרשב"א והנה הש"ך האריך מאד בדינים אלו לפלפל בסוגית הש"ס והפוסקים והרוצ' לעמוד על דבריו יע"ש כי אין כאן מקום להרחיב הענין:
ח סָעִיף ב ואין. כתב הסמ"ע דהג"ה זו לא שייכא כאן ומקומה לקמן באם החוב יתר על המשכון כו' וקמ"ל דאפילו אם המלו' קבלו סתם לא אמרינן דקבלו כנגד כל החוב וכ"ש אם פירש בהדיא בשעה שקיבל המשכון שאינו מקבלו אלא בכדי שויו פשיטא שצריך הלו' לשלם לו מותר החוב אבל אם אמר בשעת הנחת המשכון לידו אף על פי שאינו שוה כפי החוב קבלתיו אז לכ"ע אבד מעותיו והא דכתבו מור"ם בלשון י"א כו' ע"ש:
ט סָעִיף ב וישלם. דאע"פ שפירש בשעת הלוא' שמקבל המשכון בעד כל חובו מסתמא לא היה דעתו כ"א אגניבה ואבידה דשכיח ולא אאונסין דאינן שכיחין וכמ"ש הט"ו בסימן רכ"ה לענין אחריות ע"ש וכל זה דוקא אם אין הלו' מכחישו בברי דה"ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אבל אם הלוה טוען ברי שהמשכון בידך או מכרתהו וקבלת דמיו נשבע הלוה היסת ונפטר וכמ"ש המחבר בסכ"ט אלא שצ"ע דהטור כתב שם הטעם דנאמן במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך משמע דאם אין לו מגו כגון שהעדים יודעים שלא פרע נאמן המלו' וצריכין לדחוק ולומר דאף דאין לו מגו מ"מ נאמן הלוה אלא שצריך לישבע שבועה חמור' וכשיש לו מגו נפטר בהיסת עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דאין דבריו נראין אלא אם לית ליה ללוה מגו נשבע המלו' ונוטל וכ"מ להדיא בבעה"ת דמשם מקור דין זה וכ"מ בב"ח ונראה דהט"ו בסי"ד מיירי בדאית ליה מגו וע"ל בסכ"ט וכתב מהרי"ק שאפילו החזיר השט"ח ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ"מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב עכ"ל:
י סָעִיף ב דמלו'. עי' בש"ך שהאריך בדין זה אם יש לחלק בין משכנו שלא בשעת הלואתו או הלו' על המשכון ומסיק וכתב ז"ל ואפשר שדעת הרב שכתב וי"א דמלוה על על המשכון כו' ולא כתב בקצור וי"א דלא הוי אלא ש"ח משמע דר"ל דדוקא במלוה על המשכון פליגי אבל במשכנו שלא בשעת הלואתו מודה דהוי ש"ש וא"כ גם ביתרון חייב המלוה וכן עיקר עכ"ל וע"ש:
יא סָעִיף ב יותר. כתב הסמ"ע והיינו דוקא במשכון של ישראל שהשכינו לטובתו בלא רבית אבל אם משכן ישראל לחבירו משכונו של עובד כוכבים ונותן לו רבית ממנו נראה פשוט דה"ל ש"ש לשלם לו כל דמי המשכון חדא דבהנאה גדולה כזו מסתברא דכ"ע מודים דה"ל ש"ש ועוד דה"ל כאילו הלו' לעובד כוכבים עצמו דאל"כ הא אסור ליקח הרבית מהישראל כמ"ש בי"ד סימן קס"ט וזה נראה בעיני פשוט אם לא שמשפט העובדי כוכבים בערכאותיהן שמי שנאבד מידו משכון שמקבל ממנו רבית שאינו משלם יתרון דמי המשכון דאז פטור גם מהישראל מה"ט דכתיבנא ושמעתי שבתשובת ן' לב מסתפק בזה והנלע"ד כתבתי עכ"ל והש"ך כתב דבתשובה שם לא הוזכר כלל שהוא משכון של עו"כ ברבית וי"ל דמוד' להסמ"ע במשכון של עו"כ דה"ל שלוחו כו' ע"ש מה שחילק בין דין זה לבין סרסור לקמן סי' קפ"ה וכן בנותן לא' דבר למכור ושיחלקו הריוח ביניהם כמ"ש בס"ס קפ"ו דהוי ש"ש דלא דמי להדדי וע"ש:
יב סָעִיף ב מפקינן. כתב הש"ך דהכרעת האחרונים לפסוק הלכה למעשה דהוי ש"ש והאידנא סוגיין דעלמא דהוי ספיקא דדינא וכ"כ בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן קס"ט ע"ש ואם תפס המלוה כפי מה שכנגד מעותיו לא מפקי' מיניה דהא משמע בתוס' ופוסקים דרב יוסף וסייעתו לא ס"ל הך סברא דה"ל כאילו פירש שיפסיד נגד מעותיו א"כ לפי מה שהעליתי בספרי ת"כ דמצי התופס לומר קים לי כהפוסק בזה ולא קי"ל כוותיה בזה ה"נ מצי המלוה לומר קי"ל כהפוסקים דהוי ש"ח ולא קי"ל בהא דה"ל כאילו פי' אלא כהחולקין עכ"ל וכתב הסמ"ע דה"ל להרמ"א להביא הדין וחילוק אם הלוהו על ב' קתות או על קתא ומשכון ואבד א' מהן וכמ"ש הטור ולהכריע בין דעות שיש בזה בגמרא:
יג סָעִיף ג חייב. לסברא קמייתא דלעיל דהוי ש"ש חייב לשלם כל דמי המשכון ולהי"א דהוי ש"ח ר"ל כאן דהמלו' הפסיד דמי חובו כפי שיווי המשכון ובע"ש לא דק בזה. סמ"ע:
יד סָעִיף ג שמעון. ז"ל המרדכי ואין האשה יכולה לתופסן בכתובתה דעדיין הם ברשות המלו' וה"ה דלא נעשו מטלטלי אצל בני הלו' והמלו' גובה מהן ועד"ר דעת החולקין ע"ז עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שמחלק בין בגדים שעש' לה הבעל דיכול למכרם ולמשכנם בע"כ ובגדים שהכניס' לו א"י למכור ולהשכין שלא מדעת' ועיין בא"ע ס"ס ע"ג בב"י ע"ש * ומה שיש לדקדק על מ"ש עוד המרדכי דאם עדיין נשארו הבגדים ביד האשה נאמנת בשבוע' שהבעל משכנם שלא ברצונה ע"כ הרי עכ"פ מחויבת להחזיר המעות מכח תקנת השוק ומצאתי ישוב לזה ממ"ש הש"ך בר"ס שנ"ו בשם תשו' ר"מ אלשיך דאם דבד הגנוב בא ליד הבעלים א"צ לקיים תקה"ש ע"ש ובזה ניחא גם כאן וק"ל:
טו סָעִיף ג שומר. והפסיד כנגד מעותיו אבל ש"ש לא הוי אפי' לרב יוסף דליכא מצוה וא"ל דמ"מ ליהוי ש"ש מטעם שצריך לשטחה ולנערה אף שלא הלוה לו דהכא כיון שנתנו לו להשכינה אצל עובד כוכבים א"י לשטחה לפי שהלה סובר שהוא ביד עובד כוכבים ודמי להיה עמו במדינ' דס"ס רצ"ב ולפ"ז אם א"ל זה שנתן משכון אחר לעובד כוכבים ומשכונו הוא אצלו צ"ע לדינא עכ"ל הש"ך:
טז סָעִיף ג הלוהו. כ' הר"ן בתשובה סימן י"ט על ראובן שהשאיל ספר לשמעון ושמעון מניח בידו ספר אחר למשכון ונשללו משניהם אותן הספרי' לימים החזירו לראובן אותו ספר שהיה ממושכן ביד ראובן משמעון והשיב שחייב להחזיר לשמעון דאין שמעון חייב באונס ספרו של ראובן שהי' בידו ד"מ עכ"ל הסמ"ע ושם בתשובה כתב הטעם דהמשאיל סבר מצוה קעביד וא"כ אין כל הנא' של שואל דטעמא דשואל חייב באונסין מפני שכל הנא' שלו והכא אף המשאיל נהנה בפרוטה דרב יוסף ע"ש והר"ן לטעמי' אזיל דס"ל דהלכה כרב יוסף אבל להפוסקים כרב' הוי שואל גמור וחייב באונסים וא"כ לדידן הוי ספיקא דדינא והמע"ה ואין ראובן חייב להחזיר לשמעון אחרי שהוא מוחזק ולא ה"ל להסמ"ע לכתוב דברי הר"ן בפשיטות עכ"ל הש"ך:
יז סָעִיף ד רשות. פי' דאח"כ נתן לו רשות להשתמש בו ולא הלוהו ע"מ כן ובהכי מיירי הרשב"א בתשוב' זו ואח"ז הביא הב"י תשובה אחרת דאפי' כבר השתמש בו אינו נעשה עליו שואל כיון דאין כל הנא' שלו שבשביל שהלוהו משאילו להשתמש בו ע"ש והתם מיירי להדיא שהלוהו ע"מ כן ודלא כהסמ"ע שתמה על המחבר והרב שסתמו כתשובה הראשונ' שהרי בתשוב' השני' כתב להפך ולפי מ"ש לק"מ (וכן מחלק בט"ז ע"ש) אלא דהא קשה על הרב דהא הרשב"א לטעמי' אזיל דס"ל בשומר אביד' דהוי ש"ש ואם כן בדמי אביד' ה"ל שואל ולפ"ז ה"ל להרב להביא דלמ"ד מלו' על המשכון לא הוי רק ש"ח אינו נעשה שואל ואפשר לחלק ולומר דשאני הכא כיון שנתן לו רשות גרע טפי אבל בדמי אביד' לא נתן לו רשות בפירוש ומ"מ לענין דינא נרא' דאין להוציא ממון מהמלו' היכא דנאנס אבל אם נגנב או נאבד נ"ל דיש להורות דחייב המלוה דבנתינת רשות ה"ל ש"ש לכ"ע גם נ"ל דמי שהפקיד כלי אצל חבירו בין שהוא ש"ח או ש"ש אם אח"כ נתן לו רשות להשתמש בו פשיטא דה"ל שואל לכ"ע עכ"ל הש"ך וע"ש:
יח סָעִיף ה לנאמן. כתב הסמ"ע ואף ע"ג דבעלמא עכ"פ מפסיד המלו' חובו נגד שיווי המשכון בזה אין הקהל מפסידין כלל ואפי' המס שממושכן עליו צריך לשלם ועכ"פ נרא' פשוט דאם כבר התרו בו לפדותו ולא פדאו דצריך לשלם דמי המס ומ"ש ולא לנאמן דין ש"ש ע"ש בתשוב' דכ' דאין לדמות נאמנים הללו לאפוטרופוס שממנים הב"ד על היתומים דלא שמרו שור של יתומים ונגח דאיכא מ"ד דחייבים לשלם דהתם ניחא לי' להתחייב מפני שם טוב שיצא עליו דאין הב"ד ממנין אפוטרופוס אא"כ בקיאין בו שהוא נאמן משא"כ בנאמני הקהל עכ"ל והש"ך כ' דהסמ"ע טעה בהבנת תשובת הרשב"א דמעולם לא עלה על דעתו לדמות לשור של יתומים דהתם פשע האפוטרופוס ולא יהא אלא ש"ח חייב בפשיעה אלא דהרשב"א קאי באפוטרופוס שמינוהו ב"ד לאבא שאול דישבע כו' ע"ש וכתב עוד דצ"ע אמה שפסק המחבר בפשיטות דאין להנאמן דין ש"ש הא הרשב"א גופיה כתב שהוא מקום עיון והכי מוכח נמי להדיא מדברי שאר פוסקים דאין דעתם נוטה לפסוק כן ולפ"ז אם תפס זה שנתמשכן מהנאמן לא מפקינן מיניה דמצי למימר קים לי. עוד נ"ל דאם ב' השלישו שום דבר ביד שליש לזמן ידוע ונגנב או נאבד תוך הזמן ה"ל השליש ש"ש לרב יוסף וסייעתו מה"ט שהיה צריך השליש לשטח' ולנער' כיון שלא היה יכול שום א' מהן ליקחנו תוך אותו הזמן וא"כ אם תפס א' מהן מהשליש לא מפקינן מיניה עכ"ל:
יט סָעִיף ה מנהג. כתב הש"ך דלשון זה מגומגם דפשיטא דאין מנהג כזה כלום דדוקא מנהג ותיקון מבטל הלכ' אבל מנהג גרוע שהוא נגד הדין לא וכמ"ש בתה"ד ר"ס שמ"ב דדוקא בעניני מסים אין מדקדקין במנהג אע"פ שהוא גרוע אבל בעלמא לא וכ"מ מלשון הרב גופיה בסי' קס"ג ס"ג ע"ש אכן לשון הרשב"א בתשוב' הוא מתוקן וכונתו לומר אם יש מנהג שהקהל פורעי' המס והם גובין מכל יחיד ויחיד שנמצאו היחידים חייבים להקהל אז נעשו הקהל ש"ש וצריך לפרש גם דברי הרב כן עכ"ל:
כ סָעִיף ו בנו. כמו באומן בכלי אומנתו כ"כ הנ"י בשם הריטב"א ורבו ומהרש"ל חולק ע"ז וכתב דדוקא גבי אומן שייך לו' דהוי ש"ש מטעם שמשתכר משא"כ במלוה על המשכון כו' והתוס' כתבו דמטעמא דפטור מליתן פרוט' לעני כשישטחנ' או ינערנ' לכך הוי מלו' על המשכון ש"ש וא"כ אף בבנו שייך האי טעמא עכ"ל הש"ך וע"ש וע"ל סי' פ"ט וסי' ש"ו:
כא סָעִיף ו שומר. וחייב בגניבה ואבידה לשלם אף מה שהמשכון שוה יותר על החוב ולהי"א לעיל ס"ס ב' ה"ה הכא הפסיד כנגד מעותיו וכ"כ מהרש"ל והסמ"ע וכ' בתשובת מהרשד"ם סי' צ"ח שאם צוה קודם מותו להחזיר המשכון בחנם ונאבד אח"כ פטורים היתומים וע"ש. ש"ך:
כב סָעִיף ז מפשיע'. כ' הסמ"ע נרא' דאפי' למאן דמחשב פשיע' למזיק בידים לענין שטרות ודכוותיה מוד' כאן דפטור אפי' בפשיעה כיון דהתנה בפירוש שאינו מקבל עליו אחריות ועיין לקמן סימן ש"ה ס"ד בהג"ה:
כג סָעִיף ח דעלמא. כתב הש"ך דמשמע לכאור' מדברי המחבר שהעובד כוכבים מעליל על הישראל ורוצה ממנו יותר משויו ואינו ידוע כמה היה שוה לכן לא ישלם רק דמי סייף בעלמא וכ"מ בסמ"ע שכתבו ז"ל דומה לזה כתב הט"ו ס"ס שע"ח תשו' הרא"ש בא' שהזיק לחבירו בהפרד של עובד כוכבים שהי' בידו ומסיק בטעמו ז"ל אם העובד כוכבים מעביר עליו הדרך בשביל זה אין לחייב לזה המזיק באשר שלא כוון ע"כ אבל באמת המעיין בהגהת מרדכי יראה שכוונתו דאפילו דמי סייף זה א"צ לשלם לו דמיירי שהי' סייף יקר והשואל לא ידע שיקר הוא כ"כ וא"כ אפי' אם אין העובד כוכבים מעליל רק שרוצ' דמי סייף יקר כזה א"צ הלה לשלם כ"א דמי סייף בעלמא מיהו סיים שם דדין זה צ"ע גם מהרש"ל כתב שצ"ע גדול ונ"ל דהוי ספיקא דדינא ומ"מ במזיק בידים פשיטא דחייב כל מה שהיה הסייף שוה מטעם דמאי הוי לך גביה דאזקתי' מיהו במזיק בפשיעה ולא בידים ממש דינו כאבדו לענין זה אבל אם העובד כוכבים מעליל ולוקח יותר ממ' שהי' שוה פשיט' דפטור וכ"כ מהרש"ל ואפי' בהזיק בידים פטור מעלילה וע"ל בסי' שע"ח עכ"ל:
כד סָעִיף ט בדמי. ואפי' להי"א דס"ב בהג"ה דלא הוי אלא ש"ח מ"מ כנגד מעותיו מיהא הפסיד ושקל הוא חצי סלע וסלע הוא ד. ' דינרין סמ"ע וש"ך:
כה סָעִיף טו תחלה. ע"ל סט"ו ומ"ש שם:
כו סָעִיף יא בלא. שמטעם הנ"ל שהוא יודע בודאי כו' דין הוא שיטול המלו' השקל בלא שבועה אלא שמכח גלגול אמרינן שיכלול גם זה בשבוע' וכיון דאין כאן עליו שבועה דאינו ברשותו נוטל בלא שבועה. סמ"ע:
כז סָעִיף יב וכולל. ע"ל סי' רצ"ה ס"א דכ' הטור והמחבר איפכא שישבע שאינו ברשותו ויגלגל עליו שלא היה שוה יותר ונראה דלענין דינא לא נ"מ מידי לכך לא דקדקו בזה א"נ שם עיקר התביעה הוא על גוף הדבר. ש"ך:
כח סָעִיף יב ויפטור. כ' הסמ"ע דאין בזה דין מתוך שאיל"מ כמ"ש הט"ו בסי' ע"ה סט"ו דלא אמרו כן אלא בש"ד ודלא כע"ש עכ"ל והש"ך תמה עליו דהא הע"ש גופיה כתב כמה פעמים בסי' זה ובסי' ע"ה דלא אמרי' מתוך שיל"מ בשבוע' דרבנן רק שכ' ענין אחר דאין לתמו' ממ"ש בסי' ע"ה סט"ו י"א דלא אמרינן בשבוע' ע"י גלגול מתוך כו' אלא ישבע היסת על הגלגול כו' או מהפכ' וי"א משאיל"מ וכאן כ' שמגלגלים שאינו יודע ונשבע שבועה זו ונפטר דלא כשום א' מהדעות שבסי' ע"ה די"ל כיון דשבוע' שאינו ברשותו אינו אלא מחמת טענת ספק שמא עיניו נתן בה לכך נשבע שבוע' זו גם על הגלגול שאינו יודע ונפטר וא"כ הוי כאן כדעה אחרונ' שבסי' ע"ה אבל לסברא הראשונ' שם דאין מגלגלין אינו יודע כלל דבעי' דוקא דומיא דסוט' א"כ אמאי ישבע כאן ע"י גלגול וקושי' זו אלימת' היא וצריכ' רבה ובודאי לדעת הרמב"ם וכן לדעת המחבר בס"ס שד"מ דאפי' בש"ד מגלגלין באיני יודע ע"ש ניחא אבל בטור אין לתרץ כן כו' ע"ש:
כט סָעִיף יב מחויב. הש"ך תמה על הרמ"א והסמ"ע דבסי' שפ"ח סס"א פסק הרב כדעת הראב"ד דלא אמרינן בזה מתוך שאיל"מ ע"ש וכן בר"ס רצ"ח כת' הסמ"ע דקי"ל כהראב"ד דרוב הפוסקים הסכימו עמו וא"כ היאך סתמו דבריהם כמה פעמים בסי' זה כדברי הרמב"ם והמחבר ונרא' לחלק דדוקא התם ס"ל כן משום דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקים ומרצופים משא"כ הכא שדבר הממושכן אינו בשק וה"ל לידע וע"ש עוד שמאריך הרב' בדין זה ולבסוף מסיק להלכ' דהיכא שהתובע אינו יודע אם הנתבע יודע אם לאו הן במפקיד והן במלו' על המשכון או במזיק בכולן ה"ל מתוך שאיל"מ אבל אם התובע מוד' שהמזיק או הנפקד אינו יודע כמה הי' כגון שהפקיד או השכין שק צרור וחתום ויודע הוא שהלה לא ראה מה שבתוכו וכה"ג והוא מוד' מקצת והשאר אינו יודע לא הוי משאיל"מ וגם בכופר בכל כה"ג אינו חייב היסת שהיאך ישבע שאינו יודע שהרי התובע מוד' לו בזה וכן היכא שידוע לכל שאינו יודע או שיש עד א' לא אמרינן מתוך כו' אם לא במוסר או באשו או בנפקד דעשו תקנת נגזל שנשבעין ונוטלין שכנגדן אז מועיל עד אחד שנוטלין בלא שבוע' לפיכך מי שיש לו עד א' שבהמת חבירו הזיקו כמה וכמה ענינים אין חבירו חייב לשלם לו שהרי העד מוד' שאין המזיק יודע ולא שייך בזה שבוע' כלל וכן כל כיוצא בזה עכ"ל:
ל סָעִיף יב גם צ"ע הא כתב הט"ו בסט"ו דכשהלו' צריך לישבע כמה הי' שוה אז לא ינצל המלו' לעולם מלישבע שאינו ברשותו כו' ומיירי אפי' במאמינו ויש לחלק דשאני הכא כיון דעכ"פ צריך המלו' לישבע היסת שלא הי' שוה יותר מסלע אם איתא דהוי בידו הי' מוציאו כדי שלא יצטרך לישבע ולפ"ז צ"ל דהמלו' נשבע תחל' ואחריו ישבע הלו' היסת שלו עכ"ל הסמ"ע:
לא סָעִיף יב עדים. כת' הסמ"ע דאפי' אין לו עדים שהי' שוה יותר אלא שהמלו' מוד' לו בכך מ"מ לא אמרינן דנאמין להמלו' שלא פשע במגו דהי' אומר שלא הי' שוה יותר דהוי מגו דהעז' דא"י להעיז פניו במה שהלו' יודע האמת משא"כ בטענת פשיע' שהלו' טוען שמא והש"ך השיג עליו דזה לא הוי מגו דהעז' וכמ"ש בסי' ע"ה ס"ז וסי' פ"א סכ"ג וסי' צ"ג ס"ב וסי' ק"י ס"ב וסי' שנ"ז ס"א ע"ש ועוד דמ"מ יהא נאמן הכא במגו שהי' אומר אינו יודע כמה הי' שוה כמ"ש בסי"ב דליכ' העז' וא"כ להרמ"א דס"ל ר"ס רצ"ו דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' גם כאן אם אין עדים שהי' שוה יותר נאמן בהיסת שלא פשע במגו דטען שלא הי' שוה יותר ולכן כת' הרמ"א עדים דוקא עכ"ל:
לב סָעִיף יג דאמר. וקי"ל הכי דמספיק' לא מפקינן ממונ' רק שצריך ג"כ לישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו כמ"ש בסי' רצ"ה ש"ך:
לג סָעִיף יד יודע. ומינה דאם טוען הלו' ברי לי שלא נאנס אין המלו' נוטל כלום בשבועתו אלא הלו' נשבע היסת ונפטר. סמ"ע וש"ך:
לד סָעִיף יד נאמן. ואין למלו' עליו אלא חרם סתם כדלעיל סי' נ"ט. ש"ך:
לה סָעִיף יד נשבע. היינו שבועת המשנ' כדין הנשבעים ונוטלים ואם רצה המלו' מחזיר לו המשכון תחל' ומשביעו אח"כ ש"ד ע"פ העד למאי דקי"ל בסי' ע"ה סעי' כ"ג דמשביעין בספק ע"פ העד. שם:
לו סָעִיף יד ליטול. כת' הסמ"ע דמשכחת לה באם טוען הלו' סלע הלויתני וב' הי' שוה והמלו' טוען שהי' שוה יותר אבל אינו יודע כמה ויש לו ע"א שלא הי' שוה אלא ה' דינרין הרי הלו' נשבע נגד העד ונוטל סלע מהמלו' ובסי"ד כתב הרמ"א לענין פרעון כעין זה וע"ל סי' ע"ג ס"ס ט"ו והש"ך כתב דעוד משכחת לה כשהמלו' הפך השבוע' על הלו' וכ"כ הב"ח ומוכח מכאן דמחוייב שבוע' ואי"ל שיש לו עד א' מסייעו אפ"ה אינו פוטרו משבוע' וחייב לשלם עכ"ל:
לז סָעִיף טו מתחלל. או יהי' שבוע' לבטל' כדפי' ר"ח ולא כפרש"י דיפסול לעדות ולשבוע' ולפי זה יכול המלו' לומר לא אשבע שאינו ברשותי כיון שהוא מצוי בשוק ותקבל אתה בחרם כמה הי' שוה משא"כ לפרש"י שהרי אפי' בעובר על החרם פסול לעדות ולשבוע' כמ"ש בסי' ל"ד ובסי' צ"ב וכן מוכח בס"ס ע"ה כפי' ר"ח ובס' ג"ת הקש' דאם יש כאן שבוע' לדעת כמה הי' שוה א"כ אין זה דבר שוה ומצוי בשוק דפוק חזי כמה שוה בשוק' ע"כ ולק"מ דמשכחת לה כגון דמצוי בשוק חפץ כזה לקנות בעד ה' דינרין ויש כמוהו חשוב ממנו לקנות בב' סלעים ואפ"ה חיישינן דלמא כשיוצי' המלו' את המשכון יהא הלו' מוכרח להודות שהוא שלו כגון שניכר לכל שהוא של לוה או ששמו כתוב עליו וכה"ג לכך צריך המלו' לישבע שאינו ברשותו ועוד יש לתרץ בגווני אחריני וק"ל. עכ"ל הש"ך:
לח סָעִיף טז מודה. בכל הסעיף מיירי כשידוע שזה הטבעת שביד השולחני שוה יותר מדמי חובו. סמ"ע:
לט סָעִיף יז בעיקר. כתב הש"ך וה"ה אם חלוקים בפחת המשכון צריך ג"כ לישבע בנק"ח ודלא כב"ח וע"ל ס"ב וסכ"ז. עכ"ל:
מ סָעִיף יז בנק"ח כתב הב"ח ז"ל נרא' דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' גבי שותפין בסי' צ"ג היינו דוקא כדי לפטרן לגמרי משבוע' אבל אם על כל פנים חייב שבוע' מוד' דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבוע' כו' ע"כ ואגב חורפיה לא דק ואישתמיטתי' דברי הרא"ש דר"פ כל הנשבעין שהביא שם דברי הר"י הלוי ז"ל ע"ש דמוכח להדיא מדבריו דאין לחלק כדברי הב"ח אלא טעמא הוא כיון דלאו אגוף המשכון קטעין וע"ל ר"ס רצ"ו עכ"ל הש"ך:
מא סָעִיף יז מעות. דדוק' חפץ שעומד להחזיר בעינו לבעליו מחשב המלו' כאילו בא להוצי' מהלו' מש"ה צריך לישבע שבוע' חמור' כדין נשבע ונוטל משא"כ מעות דלפ"ד המלו' יעמדו בידו בחובו שהלו' לו עכ"ל הסמ"ע וע' עוד שם ובש"ך מה שהביאו בשם הר"ן ומה שכתבו עליו וביארו דבריו. עיין שם:
מב סָעִיף יז תחלה. פי' ולא אמרינן בכה"ג אין אדם מוריש לבניו ממון שלא יוכל לגבותו כ"א בשבוע' כמ"ש בסי' ק"ח דשאני זה שהוא כבר תחת יד אביהן לפרוע ממנו והב"י כתב ע"ז מיהו צריכין לישבע שבועת היורשים שלא פקדנו אבא ע"כ ור"ל אפי' לדעת הרא"ש והטור בסי' ס"ט ובס"ס ע"א דלא תקנו שבועת היורשים כ"א כשבאין להוציא מיורשי הלו' ע"ש עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ונרא' דאף למ"ש בסי' ק"ח ס"ה דאין היורשים צריכין לישבע נגד הלו' אלא כשטוען אשתבעו לי היינו דוקא בשטר משום דאביהן גופיה לא הי' צריך לישבע משא"כ במשכון שגם אביהן הי' צריך לישבע בכל ענין א"כ גם הם צריכים לישבע בכל ענין שבוע' שלא פקדנו וע"ל סי' ק"ח סי"ב עכ"ל:
מג סָעִיף יז נוטל. היינו בשבוע' בנק"ח. ש"ך:
מד סָעִיף יז מלמד. פי' ותופס בשביל חוב אחר דאילו בשכר לימוד א"צ להחזיר כמ"ש בסמוך. סמ"ע:
מה סָעִיף יז מיגו. כתב בתה"ד ס"ס שכ"א דה"ה דלא אבד מוחזקות שלו ע"ש ונ"מ בספק שבשטר דמהני תפיס' אפי' לית ליה מגו כמ"ש בסי' מ"ב ס"ח או פלוגתא דרבוותא ושאר ספיקא דדינא וכה"ג ודוק. ש"ך:
מו סָעִיף יז פקדון. כתב הש"ך דהרב לא ביאר על נכון דפשיטא דהיינו דוקא בהלוא' יכול לטעון על המעות שתחת ידו כך בסתם שאינו חייב לו כלום אבל בפקדון אין הנפקד יכול לתפסו ולישבע בסתם משום דמאן שם ליה וה"ה במשכון וכ"כ הריב"ש סי' שצ"ו והוסיף עוד דאפי' חייב לו חטים שהלו' לו לא מצי למתפס בסתם שהרי צריכין שומא וע' בתשובת מהראנ"ח סי' קי"ג וגם בהלוא' אם יש לאחד עדית ובינונית ולאחד זיבורית דהוי דינא דזה גוב' וזה גוב' כמ"ש סי' פ"ה ס"ג אינו יכול לישבע בסתם כ"כ הב"י בסי' ע"ה מיהו היינו כשזה שרוצ' לטעון בסתם יש לו עדית ובינונית וחבירו התובעו יש לו זיבורית אבל אם הוא להפך פשיטא דמצי למטען בסתם שאינו חייב לו כלום וק"ל. עכ"ל:
מז סָעִיף יז נאנס. כתב הסמ"ע דהיינו כשהנפקד טוען שנאנס צריך שיהא ברור לו שלא נאנס אבל אם טוען להד"ם הרי מודה שלא נאנס דכל האומר שלא הפקיד ה"ל כאילו אמר שלא נאנס ויכול זה לישבע שאינו חייב לו כלום:
מח סָעִיף יז בדין. ע' בריב"ש שם דכתב דהיינו לאחר שומת ב"ד כדלקמן סי' ע"ג סט"ו ע"ש שהאריך בזה. ש"ך:
מט סָעִיף יח ונוטל. הלשון מהופך דהדין הוא שנוטל הלו' מתחל' משכונו ואח"כ נשבע היסת וכ"כ הרמב"ם להדיא ופשוט הוא. שם:
נ סָעִיף יח היאך. אפי' ראו שבא לידו מיד הלו' אם אינן יודעים באיז' אופן בא לידו אם בפקדון או במשכון או במכיר' או במתנ' נאמן לטעון מכרת או נתת לי וכמ"ש הט"ו בסי' קל"ג ס"ס ב' ואם כן נאמן גם כן לטעון עליו עד כדי דמיו. שם:
נא סָעִיף יח עתה. כתב הרמב"ם ז"ל כל שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפי' באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן ע"כ וכתב הב"ח שדבריו תמוהין דפשיטא דלא אזלינן בתר חזקה במקום עדים ואפשר ליישב דה"ק אע"פ שהעידו שהשאילו כו' מסתמ' ודאי החזירו לבעליו ויכול לטעון דחזר ולקחו אח"כ כו' ע"ש דסיים ומ"מ כל הפוסקים חולקים עליו ולא דק דמ"ש הרמב"ם אם באו עדים כו' ר"ל שמעידים שהשאילו או השכירו לאחר אבל אינם מעידים שהשאילו לזה וכ"מ להדי' בה' המגיד והוא פשוט והדין דין אמת ואין חולק עליו וזה ברור. שם:
נב סָעִיף יח שמסרם. כתב הסמ"ע וגם לא ראו עתה בידו דע"ז קאי ואז אף אם הוד' אח"כ דיש בידו וטוען עליהם בכדי דמיהן נאמן במגו דלהד"ם או החזרתי אבל בראו בידו והכירוהו לא שייך לא טענת החזרתי ולא להד"ם ועמ"ש בסי' ס"ד למה אמרינן מגו דלהד"ם או החזרתי הא אי הוה טען כן לא הי' יכול להראותו ע"ש ובסי' קל"ג עכ"ל והש"ך כת' בשם בעה"ת ז"ל אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אף ע"פ שמסרם לו בעדים א"נ שאין עשוין להשאיל ולהשכיר ואיכ' סהדי דאושליה ניהליה וראה כו' אינו נאמן לטעון לקוח או משכון אלא זה נוטל כליו ונשבע היסת ובס' ג"ת הקש' דאי איכ' סהדי כו' אמאי ישבע הלו' היסת שאינו משכון הרי יש לו עדים כו' ע"ש שהאריך והניח בקושי' ול"נ דלק"מ דהא בדברים העשוים כו' נמי תיקשי לדידיה כיון דמהני החזק' להוצי' ממון אמאי לא תיהני לפטרו משבוע' אלא ודאי דחזק' זו או עדים לא מהני רק דלא ליהוי המלו' מוחזק אבל מ"מ יכול להיות שאח"כ הלו' עליהן דלא יהא אלא תביעת בע"פ ג"כ צריך הלו' לישבע. עכ"ל:
נג סָעִיף יח שראוהו. נרא' דהיינו שמכירים העדים הכלים ויודעים בבירור שזה הכלי הי' של הלו' אבל אם אינם יודעים בבירור אף שראו בידו כלי כזה שתובעו אפ"ה אין מחייבין את המלו' להוציאו ולהראותו בב"ד כדי להכירו על פי הסימנים שנתן הלו' וכמ"ש המחבר בסי' רצ"ז עכ"ל סמ"ע וכתב הש"ך בשם הג"ה אשר"י וז"ל אי שויא ראה מוציא ראובן ירושתו מיד שמעון מטעם שעשוי להשאיל ולהשכיר אע"פ שראובן אינו יודע אם שאול הוא בידו או לקוח מאביו מבטל חזקת המחזיק וע"ל סי' קמ"ו ס"כ ומשמע דכ"ש אם יש לו עדים שהשאילו אביו אע"פ שאינו יודע אם לקחו אח"כ אם ראו עתה ביד שמעון מוציא ירושתו אפילו בדבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר וכ"מ בבעה"ת דאי איכ' עדים וראה מוציאין מידו מה שתפס ומחזירו ליתומים כו' ומביאו ב"י בסי' ק"י וכן משמע בשאר פוסקים שם. עכ"ל:
נד סָעִיף יח מכורין. כתב הש"ך דמיירי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר והלכך כשטוען אז שהן מכורין לא הי' נאמן אבל בדברים שאין עשוין כו' אע"פ שראו העדים מתחל' מ"מ הרי בשעת ראייתן טען מכורין וא"כ כשטוען עתה כך וכך יש לי עליו נאמן עד כדי דמיו במגו שהי' עומד בטענת לקוח וע' בתשובת מבי"ט ח"א סי' ב' תשובת הר"י בי רב. וגם בדברים העשוין להשאיל אם עומד בטענתו ראשונ' שהוא לקוח בידו נאמן דאל"כ אין לך אדם שלוקח מחבירו כלים העשוין להשאיל ולהשכיר דמי שהי' החפץ שלו משוי ליה ראה וכשיטעון זה האמת שלקחו יתחייב להחזירו עכ"ל וע"ש:
נה סָעִיף יח סהדי. ואפי' טוען בפירוש החזרתי לך אינו נאמן מיהו ר"י תמה על זה היאך מפורסם כ"כ שלא יכול לטעון החזרתי וא"כ נאמן לטעון כן או לקוח ושאר טענות במגו דהחזרתי ע"ש ותמוה על הרמ"א שכתב בפשיטות דלא כר"י ואולי במ"ש בריש ההג"ה י"א דלא בעינן וכו' כוון לזה דאם הדבר מפורסם ור"ל דלאו כ"ע מודים בזה וע' בתשובת מהרי"ט סי' ט' וסי' ק"ה עכ"ל הש"ך:
נו סָעִיף יח קודם. וה"ה אם ראוהו הב"ד קודם שנפלו הטענות ומחלוקת ביניהם כ"כ הריב"ש סי' שמ"ה ע"ש וכה"ג כתב בתשו' מהר"מ אלשקאר סי' קכ"א בשם הר"י הלוי והרמב"ם וז"ל דיינינן בכל יום דלא הוי מגו אלא אם הסמיך דבריו ולא הפסיק כגון שהוצי' בגד מתח"י ואמר זה של פלוני הוא ויש לי עליו כך וכך זה ודאי הוי מגו אבל אם אחר שאמר שהבגד של פלו' הוא שתק ואמרו לו כיון שהודית החזר לו את שלו ואז אמר דיש לו עליו כו' לא הוי מגו אלא מחזיר הבגד ואינו נוטל כלום ע"כ וע"ש וע"ל סי' פ'. ש"ך:
נז סָעִיף יח אחד. לכאור' משמע דקאי אדלעיל שראו עדים עתה בידו ע"ז קאמר דאם יש עד א' שרא' עתה בידו י"א כו' והוא תימא דבהא ודאי לכ"ע הוי משואיל"מ ולא קאמר הרשב"א בתשוב' אלא כשהעד מעיד שבא לידו בתורת משכון רק שאינו יודע כמה הלו' דכיון שמעיד שבדין בא לידו לא הוי משואיל"מ וכן מחלק הרמ"א גופי' בסי' ע"ה סי"ג וצ"ל דכאן נמי מיירי כה"ג שהעד מעיד שבתורת משכון בא לידו ומ"מ אין דברי הרב מדוקדקים במ"ש ואם יש עד א' בזה כו' דהא גם בב' עדים הדין כן דלסבר' האחרונ' המלו' נשבע ונוטל ולסבר' הראשונ' חייב להחזיר ואם בא לומר רבות' דאפי' בע"א ה"ל משואיל"מ זה לא שייך כאן אלא בסי' ע"ה ששם עיקר דין זה וכבר כתבו הרמ"א שם עכ"ל הש"ך (גם הט"ז השיג על הרב בזה ע"ש) וע"ל סי' רע"ז ס"ז:
נח סָעִיף יח הראשונ'. והש"ך כתב דנרא' עיקר כסבר' האחרונ' ודליכ' מאן דפליג בהא ע"ש:
נט סָעִיף יח שלו. אפי' אין העדים יודעים שעדיין הוא שלו וע"ל סי' צ"ט. סמ"ע:
ס סָעִיף יח בידו. ע' בש"ך שהשיג על הסמ"ע במה שגורס בידו ומפרש שאינו טוען לקוח אלא שנתן לו למשכון וזה אינו דהא הרמ"א כתב שחייב לפדותו מפני תקה"ש ובזה אין חילוק בין שטוען לקוח או למשכון כמ"ש בסי' שנ"ו אלא נרא' דצריך לגרוס בידי כמו שהוא בכל הספרים וה"פ ואם אינו טוען לקוח הוא בידי כדי להחזיק גוף החפץ רק שטוען סתם שראובן נתן לו של לוי למשכון והוא לא ידע שהפקידו בידו והלו' לו עליו או שטען ששמעון מכרו לו ואינו חפץ בגוף הדבר רק להחזיר לו דמי המכיר' חייב לוי לפדותו או להחזיר לו מעותיו שנתן בעדו מפני תקנת השוק עכ"ל וע' עוד שם במה שהשיג על הרמ"א דדבריו סתומים והוא ביאר ע"פ תשו' הרשב"א שממנו מקור דינים אלו. ע"ש:
סא סָעִיף יט ושאר. פירוש דמצד עצמן אמרינן בהו שעומדין להשאיל ולהשכיר אלא שרואין באומדן דעת של בעל הכלי ועל זה שטוען שהשאילו לאפוקי מהרמב"ם דס"ל שהכלי מצד עצמו אין אומרים בו שעשוי להשאיל כי אם בעשוי לכך. סמ"ע:
סב סָעִיף כ המחזיק. כתב הסמ"ע הטעם דכל מלו' על המשכון יותר מדמי שויו מסתמ' מתחלת ההלוא' הי' דעתו שאם לא יפדנו יחזיקנו בדמי הלוא' לפי שהי' חביב בעיניו ובכה"ג מיירי כאן וכשם שמועיל תפיסתו לטעון עליו כדי דמיו כך מועיל שנאמן לומר דכך הית' כונתו ע"כ וטעם זה אינו נכון לענ"ד דלפ"ז אם אינו טוען שלכך כוון וכ"ש בתופס עכשיו בחובו ולא הלו' עליו מתחל' הדין עם בעל הכלי וזה אינו דהא הבע"ת הביא ראי' מהני עזים דאכלי חושלי כו' אם אומר אני אקח העזים בק' כו' אלא הטעם דאילו טען לקוח הי' מחזיק הכלי גם עתה נאמן שחייב לו יותר מדמיו וא"צ להחזירו עד שיתן לו כפי מה שטוען וע"ל סי' קט"ו ס"ס א' מ"ש שם ונרא' דמ"מ צריך המחזיק לישבע בנק"ח עכ"ל הש"ך (והט"ז כתב דנ"ל דהכא מיירי במידי דצריך שומא וכן מור' הלשון לשומת הבקיאים אבל בדבר הידוע שומתו ומצוי אצל כל אדם אין לטעון יותר מדמיו ע"ש):
סג סָעִיף כ הראי'. כ' הש"ך דהיינו דוקא היכא דאית למלו' מגו אז הדין עמו ומ"ש הרב דהמע"ה ר"ל כיון דאין הכרע' בין ב' הדעות המע"ה ונ"מ דאם הדר הלו' ותפסו אפי' בעדים אף דצריך לשלם מה ששוה כיון שתפסו בעדים מ"מ יכול להחזיק הכלי ובס' ת"ח רצה להוכיח מסוגית הש"ס גבי דכי לא מסיק שיעור ארעא ושבחה דיהיב ליה זוזי ללוקח ומסלק ליה דכאן אפי' אין המלו' מוחזק במשכון אין הלו' יכול לסלקו בפחות ממה שטען עליו ע"ש ול"נ דשאני התם כיון דלית ליה זוזי והקרקע שוה כדי כל החוב וכמ"ש בסי' קט"ו ס"ו ע"ש ועוד דשאני הכא כיון דאינו חייב לו בודאי ודו"ק. עכ"ל:
סד סָעִיף כא לקוח. היינו בדאיכא עדי ראה דדין אלו כדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אבל היכא דליכא עדי ראה כיון דנאמן לטעון להד"ם או החזרתי נאמן ג"כ לטעון לקוח או משכון הוא בידי במגו כן נ"ל. ש"ך:
סה סָעִיף כא החזיק. משמע דקאי גם אבהמ' דמהני חזקת ג"ש וכתב בסמ"ע דהמחבר סמך אמ"ש ססי' קל"ה דבבהמ' לא מהני חזקת ג"ש ועמ"ש שם דאדרבא העיקר בש"ס ופוסקים דגם בבהמ' מהני חזקת ג' שנים ושגם דעת המחבר כן וכמו שנרא' מדבריו אלו שבכאן ע"ש. שם:
סו סָעִיף כא בחובו. אבל אם טוען משכון הוא בידי כל השלש שנים צריך לישבע בנק"ח כ"כ הב"ח. שם:
סז סָעִיף כב נשבע. היינו ש"ד דזה הוה מוד' במקצת ממש ואינו חשוב כהילך כיון שאין המלו' מוד' במשכון ודלא כב"ח ששגג בזה. שם:
סח סָעִיף יח וכיון. כ' הסמ"ע דצ"ל דכיון והוא נתינת טעם דכיון דיש עד א' דבתורת משכון בא לידו וגם עכשיו קודם שירדו לדין ראוהו בידו ה"ל עדים וראה ותו לית ליה מגו דלקוח או החזרתי ואע"ג דאין כאן אלא ע"א שמעיד שבא לידו בתורת משכון מ"מ כיון שהוא עצמו מוד' בכך ה"ל דברי העד א' כאילו העידו שנים כן והש"ך כת' דהרשב"א חולק וס"ל דהמלו' נאמן בשבוע' והביא הרמ"ה דעתו לעיל סי"ח ובתשובת הרב סי' פ"ז כתב ז"ל ואע"ג דבתשובת הרמב"ן לא משמע כן מ"מ אין להוציא ממון נגד הרשב"א ע"ש ועוד נ"ל דליכא פלוגת' בהא דידוע דתשובת הרמב"ן הם תשובת הרשב"א רק שהמדפיסים טעו וכמ"ש ג"כ הב"י בהקדמת ספרו ואם כן נרא' דהרשב"א גופי' חזר בו וליכ' מאן דס"ל דחייב להחזיר המשכון והכי נקטינן דהמלו' נשבע ונוטל עכ"ל וע"ש דמביא עוד ראי' לדבריו מדברי הרמב"ם ובעה"ת ע"ש:
סט סָעִיף כג היסת. משום דהמשכון הילך הוא ולפ"ז מיירי שלא נטל המשכון עדיין ומכל מקום א"צ לישבע אלא היסת דכיון דשמעון אינו מביא ראי' הרי הוא של ראובן וה"ל טענת שמעון כתיבת בע"פ דא"צ אלא היסת או י"ל דמיירי שמשלם לו מיד העשר' דמוד' דה"ל הילך. ש"ך:
ע סָעִיף כו מדחי. צ"ע בדין זה דהנ"י הוציא כן ממאי דס"ל גבי פועל דאם א"ל טול מה שעשית בשכרך דיכול לחזור בו כ"ז דלא פנינהו ודלא כהרשב"א משום דדחויי מדחי והרי הט"ו גופיה חולקים בזה בסי' של"ו ס"ב וס"ל כהרשב"א דאם הוא ברשות הפועל א"י לחזור בו וא"כ נרא' דה"ה הכא גבי משכון ודוחק לחלק בין פועל להך דהכא ועוד דהא בנ"י שם תלה זה בזה וכת' להדי' דלהרשב"א אם חזר בעל המשכון אח"כ על משכונו אין שומעין לו ע"ש וצל"ע. שם:
עא סָעִיף יג ונפטר. כת' הסמ"ע דמיירי שאין עדים בדבר ואילו רצה המלו' הי' אומר שהרקבון נעש' כבר והוא לא השגיח עליו ולא נעש' בביתו כלל ומש"ה נאמן במגו בהיסת דאל"כ הי' צריך לישבע שבוע' דאורייתא שנעש' אצלו באונס אפי' על טענת ספק דהלו' כדין כל שומר ועוד י"ל דלא חייב' התור' לישבע אלא כשטוען דומיא דמית' שכל' לגמרי משא"כ בכה"ג וכיון דאין להלו' טענת ברי אהמלו' לא חייבוהו התור' לישבע אספק ע"כ וכת' הש"ך דאין דבריו נ"ל דתירוץ הא' ודאי ליתא דהא מקור דין זה הוא מבעה"ת והוא ס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וכ"פ המחבר בר"ס צ"ג ור"ס רצ"ו ואפי' להרמ"א שם ואמרינן מגו לאפטורי משבוע' אלא דשבועת שומרים ה"ט דהוי העז' ה"נ דמי ממש לזה דהא אילו טען דהרקבון הי' כבר הוי העז' ואם כונת הסמ"ע במ"ש ולא השגחתי עליו דר"ל דאינו יודע אם הרקבון הי' כבר דלא הוי העז' פשיטא דכה"ג לא הוי מגו וכמש"ל סי"ג בשם התוספות והר"ן. והתירוץ הב' ג"כ לא מסתבר כלל לחלק בין נאבד לנפחת מה שלא מצינו בשום מקום אלא נ"ל דמיירי שהלו' טוען ברי שנרקב בפשיעתו והלכך נשבע המלו' היסת דכל שבועת שומרים אינו אלא כשבעל החפץ טוען שמא דרחמנ' רמי שבוע' עליו שלא יהא כל אחד הולך וטוען אבד שהרי זה אינו יודע אם משקר אבל כשהבע"ד טוען ברי לא דחזק' אין אדם מעיז והשתא א"ש נמי מה שהקש' הסמ"ע אמ"ש הט"ו אח"כ נשבע שהוא כדבריו ונפטר דלאשמועינן רבות' שהלו' חייב ג"כ לשלם ע"פ שבועת המלו' כו' ולפמ"ש לק"מ דכיון שהלו' טוען ברי אינו חייב לשלם ע"פ שבועת המלו' עכ"ל וע' שם (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה והוא יישב לחלק בין שבועת שומרים דליתא אלא במוד' שנפחת רק שטוען שנעש' באונס משא"כ כאן דאינו מוד' או אפי' אינו יודע אם יש פחת דאין עליו שבועת שומרים ע"כ והגאון ח"צ בהגהותיו שם כת' ז"ל נראין דברי הסמ"ע עיקר ולא מטעמי' אלא דס"ל לבעה"ת כמ"ש המחבר בסי' רצ"ד דביש עדים אינו נשבע אפי' שבוע' שלא פשעתי בה וכאן שאכלו עש או עכברים וכיוצא אנן סהדי שנעש' באונס רק דלא ידעינן אם פשע או לא מש"ה אינו נשבע אלא היסת וצריך טענת ברי שנפחת ודברי הש"ך אין ל' בעה"ת סובלים כלל גם עיקר דינו צ"ע. עכ"ל):
עב סָעִיף כז הילך. כ' הסמ"ע הא דבר"ס פ"ז פסק המחבר דמשכון לא מיקרי הילך צ"ל דשאני הכא דלו' עליו מתחל' וקבלו במקום דמיו והש"ך כת' דבאמת הר"ן והנ"י מחלקין בכך אבל מכל מקום דין זה צל"ע כי נרא' להדי' דאזלי לשיטתם דס"ל דב"ח קונ' משכון אף (שלא) בשעת הלואתו וא"כ לפי שהוכחתי לעיל ס"ב דלא קי"ל כן אלא דשלא בשעת הלוא' אינו קונ' משכון ואינו עליו אלא ש"ח או ש"ש א"כ כיון דלא קני משכון לאו הילך הוא ומנה אין כאן משכון אין כאן כו' ע"ש דהבי' ראי' שהרמב"ם והפוסקים ס"ל כן ומסיק שכן נרא' עיקר:
עג סָעִיף כז עשר'. והמשכון רוצ' להחליט בידו דאומר כיון שנפחת בפשיעתו אין כח ביד המלו' להזקיקו לטפל בו למכרו. סמ"ע:
עד סָעִיף כז מתוכו. בטור כתוב מחובו והיא גירסא נכונ' בעיני יותר ועל דרך שכתבתי לפני זה. שם:
עה סָעִיף כז מהמשכון. פי' הסמ"ע דאותן עשר' שנשאר לו חוב א"י לכוף להלו' לשלם לו במזומנים ושיקח משכונו אלא גוב' אותו מהמשכון אבל בהחמש' שמוד' לו ביתרון מחובו הדין עם המלו' דא"צ ליתן לו מזומנים אלא מנכ' מחובו והכלל שהמוחזק ידו על העליונ' והמע"ה עכ"ל ואין כן דעת הש"ך אלא דאם רוצ' המלו' יכול להחזיק גם שיעור החמש' עד שישלם לו הט"ו במזומנים דאף שנפחת אצלו מ"מ א"צ ליקח המשכון בחובו דלא יהא אלא שואל או מזיק בידים הא קי"ל דאין שמין אלא לגנב ולגזלן בלבד וכמ"ש בסי' שד"מ ור"ס ת"ג וע"ש:
עו סָעִיף יז היסת. ז"ל הש"ך כת' הסמ"ע והב"ח הא דנשבע היסת ולא בנק"ח כדלעי' סי"ז היינו משום שאין מחולקים בסך ההלוא' רק בשיעור הפחת ע"ש באריכות ואין דבריהם נ"ל לדינ' דהא דבסי"ז צריך לישבע בנק"ח טעמ' הוא כיון דאינו טוען על גוף המשכון שהוא שלו אם כן מה בכך ס"ס לפ"ד הלו' אין מגיע לו כ"כ להתפרע מהמשכון וכיון דאינו טוען על גוף המשכון צריך לישבע בנק"ח כו' אלא נ"ל לפרש דברי בעה"ת דיש חילוק דאם כבר פרע הלו' להמלו' ואח"כ טוען ברי לי שנפחת המשכון תח"י המלו' בפשיעתו והי' שוה יותר מחובו ישבע המלו' היסת שלא נפחת בפשיעתו ומיפטר אבל אם עדיין לא פרעו ומחולקים במה שנפחת המשכון אז אם עוד שוה כשיעור החוב נשבע המלו' ש"ד וגוב' חובו מהמשכון ואם מוד' שפשע כו' וטוען שאעפ"כ צריך להשלים לו כי בתחלת ההלוא' לא הי' שוה כדי חובו בזה נשבע הלו' היסת ונפטר וכך צריך לפרש גם דברי הט"ו דלעולם היכא שבא המלו' לגבות חובו מהמשכון צריך לישבע בנק"ח ומ"ש בסוף דבריהם נשבע היסת מיירי שכבר החזיר המשכון ואה"נ דאם אין הלו' רוצ' לפדותו אף שעדיין שוה כדי חובו צריך המלו' לישבע בנק"ח כעין דאוריית' ואף אם לא תפרש דברי הט"ו כן מ"מ לענין דינא נ"ל כמ"ש והוא דין אמת וצדק וכן הסכימו עמי כמה בעלי הורא' ע"כ תוכן דברי הש"ך וע"ש:
עז סָעִיף כז ונפטר. כתב הש"ך דיש לדקדק כיון שמוד' שנפחת ה"ל מוד' מקצת והוא אינו יודע כמה ה"ל משואיל"מ והסמ"ע פירש שהמלו' טוען איני יודע כמה נפחת כלל דיכול להיות שמעיקר' הי' כך נרקב וה"ל כאיני יודע אם הלויתני כו' ותיבת כמה דחוק לפירושו והגאון אמ"ו ז"ל כתב דנ"ל לפרש דאו שאמר כו' קאי אאם לא שוה כדי החוב שטוען המלו' דקודם הפחת אפשר הי' שוה כדי החוב ואינו יודע דאז נשבע שאינו יודע אם הוא חייב לו ע"כ ונכון הוא. עוד נ"ל דמעיקרא לק"מ דכיון דהלו' עכ"פ חייב לשלם מעותיו א"כ אף מה שמוד' שנפחת ה"ל הילך דהא הלו' חייב לו כנגדו ולפ"ז צ"ל דמיירי שהמלו' אינו חפץ במשכון רק מניחו בב"ד ורוצ' ליתנו ללו' אחר שישלם לו דאל"כ הרי אין הלו' חייב לו כלום ואין כאן הילך (והגאון ח"צ בהג"ה ט"ז כתב דא"צ לזה אלא אפי' בסתם פטור שהרי המשכון כ"ז שלא הגבוהו ב"ד ה"ל פקדון בעלמ' תדע דהא אם נאנס צריך הלו' לשלם לו חובו ובפקדון מוכח בהדי' רפ"ק דב"מ דה"ל הילך בכה"ג דא"ל קחנו בכ"מ שהוא כו' ע"ש) ולפי שמפשטן של דברים משמע שהמלו' גוב' מהמשכון עצמו לכך הוצרך הגאון אמ"ו ז"ל לפרש דאו שאומר כו' קאי אריש' ולענין הדין אלו ואלו דברי אלהים חיים עכ"ל:
עח סָעִיף כח להפך. פירש הסמ"ע דהיינו שראובן אומר לשמעון עליך מוטל לישבע שמכור' בידי וליפטר השבע עוד שבועתי בהיפך שאינה ממושכנת בידי ואתן לך ג' דינרין או ששמעון אומר לראובן השבע כו' ועושין כן מפני חשש ערמה שיערים בשבוע' אחת והש"ך כתב דה"פ דראובן אומר עלי מוטל לישבע שמשכון הוא בידי איני רוצ' לישבע רק אני מהפך שאתה לבדך תשבע שמכרת לי ואתן לך ג' דנרין וכן שמעון אומר השבע אתה לבדך שמשכון הוא בידך בסלע ואתן לך דינר וכן ראיתי בב"ח שפירש כדברי ע"ש עכ"ל (גם הט"ז פי' כעין זה ע"ש):
עט סָעִיף יד ברי. אבל אם לא הי' טוען ברי הי' המלו' נשבע שנאנס והי' גוב' חובו כדלעיל סי"ד. ש"ך:
פ סָעִיף כט ונפטר. במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך כן כתב הטור ומשמע דהיכא דלית ליה מגו כגון שהוא מלו' בשטר או בעדים והתנ' שאל יפרענו אלא בעדים וכה"ג נשבע המלו' וגובה חובו ודלא כהסמ"ע שפירש בס"ב דאם אין לו מגו צריך הלו' לישבע שבוע' חמור' וז"א דכיון דלית ליה מגו למה יפטר מתשלומין ועוד מאי שייך שבוע' חמור' לכאן הא קי"ל דאין נשבעין ש"ח כ"א אותן הנשבעין בתורה ולא משלמין כגון מוד' מקצת וכיוצא בו או הנשבעין ונוטלין אלא ודאי כדפי' וכן משמע להדיא בבעה"ת שממנו מקור דין זה עכ"ל הש"ך:
פא סָעִיף ל ונאנס. דוקא להמחבר וסייעתו דלעיל ס"ב צריך נאנס אבל להי"א שם בהג"ה ה"ה נגנב או נאבד. ש"ך:
פב סָעִיף ל ומשלם. כל תביעתו דהיינו ב' דינרין ואע"פ דשבועת מ"מ יכול לישבע דהא יודע מה שהי' שוה וזה אין סברא שישלם יותר משויו בשביל שא"י לישבע שאינו ברשותו ושלא פשע מ"מ כיון דג' שבועות הללו באין כאחד וא"י לישבע כולם דיינינן ליה כאילו אינו יכול לישבע גם שבועת מ"מ ונרא' דאפי' למ"ד היכא דיש גלגול שבוע' ובאחד א"י לישבע דלא אמרינן דצריך לשלם שניהם וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ה סט"ו ע"ש הכא מודה דדיינינן ליה כחדא ובפריש' כתבתי דיותר נרא' דמיירי דגם דינר הג' אינו רוצ' ליתן בסוברו ודאי לוי לא פשע ומש"ה ה"ל שפיר משואיל"מ ואע"פ שאחר ששמע הפס"ד רוצ' ליתן הדינר ולישבע על המותר מ"מ כיון דמתחל' לא רצה ליתן ולישבע דיינינן ליה כדין משואיל"מ עכ"ל הסמ"ע והש"ך כתב דדבר תימ' הוא לומר כן כיון שזה עומד ואומר ברי ויכול לישבע היאך נדייניה ליה כא"י לישבע ועוד אילו ב' עדים העידו שנאבד בפשיע' היה נשבע שלא הי' שוה אלא ג' דינרים א"כ כ"ש כשאינו יודע אם נאנס לכן נ"ל לפרש דלא קאי אלא על דינר הא' אבל מה שאומר שלא הי' שוה רק ג' דינרים ישבע ש"ד שכן הוא ופטור רק אם טוען שמא לא הי' שוה כ"א ג' דינרים אז ה"ל משואיל"מ כו' ע"ש (גם הט"ז השיג על הסמ"ע וכתב דפי' דבר זה נעלם ממנו ע"ש באורך):
פג סָעִיף ל מחויב. גם בכאן הדין כן אם טוען ברי כמה נפחת נשבע ואם אינו יודע ה"ל משואיל"מ ומ"ש ואם רצה להחרים קאי אטוען אינו יודע. ש"ך:
פד סָעִיף כז ממנו. כ' הסמ"ע ואין ראובן יכול לומר אילו הוה גבך לא הי' נאנס דבכל אונסין שהוא דבר שאינו שכיח אמרינן מה לי הכא מה לי התם ודוקא לענין גניב' ואביד' שהוא מלתא דשכיח' ונעש' מתחל' ע"י קצת שינוי בפשיע' והתם אמרינן אילו לא שינ' לא הוי נעש' והש"ך כתב דאינו מבין דבריו דודאי בש"ח אם הביא עדים שנגנב משומר השני נמי פטור כדמוכח בסי' רצ"א סכ"א וסכ"ו והוא פשוט והא דנקט כאן נאנס היינו משום דס"ל המלו' על המשכון הוי שומר שכר כמו שכתבתי בס"ב עכ"ל (והט"ז הקש' למה לא ישלם הלו' את החוב כמ"ש בס"ב דכל שנאנס המשכון חייב הלו' לשלם החוב וי"ל דלא מיירי באונס גמור אבל באמת אי הוי אונס גמור ודאי צריך לשלם כל החוב ודלא כב"ח וע"ש) וגם הש"ך השיג על הב"ח בזה וכתב דביש עדים שנאנס ודאי דצריך לשלם החוב וגם ע"פ שבועת לוי צ"ע די"ל דחייב לשלם החוב ומ"ש נפטר שמעון משום דלא מיירי השתא מחיובו דראובן ולעיל סכ"ז כתב הסמ"ע כה"ג (ועיין מ"ש בס"ק ע"א):
פה סָעִיף ל לקמן. ז"ל הסמ"ע נרא' דאפי' לדעת הרמב"ם שכתב הט"ו שם בסכ"ד דבנו או אשתו הפושעים הם חייבים ולא הבעל שנתנו ליד אשתו מוד' בזה דמסרו לאיש אחר לגמרי ואע"ג דדרך ראובן להפקיד בידו מ"מ לא ה"ל לעשותו ומיקרי פשיע' לענין זה ומש"ה סתמו הט"ו כאן עכ"ל והש"ך השיג עליו דאדרבא לכאור' איפכ' מסתבר' דאפי' לר"ת והרא"ש שם הכא פטור וכ"כ מהרש"ל אך שאין דבריו מוכרחים כ"כ דמדברי המרדכי והאגוד' מבואר להדי' דלר"ת ה"ה הכא חייב וכן מוכח בבעה"ת והטור אבל מ"מ מוכח מדבריהם דלהרמב"ם והמחבר ה"ה הכא פטור וכ"כ הב"י וד"מ וב"ח וגם בס' שארית יוסף כ"כ ומ"ש הסמ"ע ומש"ה סתמו הטור כאן לאו מלת' היא דמהטור אין ראי' דאזיל לטעמיה דמסיק שם בשם הרא"ש דאפי' באשתו ובניו חייב לשלם ומהמחבר ג"כ אין ראי' דהא לא כתב כאן האי דינ' כלל ואפשר ט"ס הוא בסמ"ע וצ"ל ומור"ם במקום והמחבר אבל לענ"ד גם מהרמ"א אין ראי' דסמך אסי' רנ"א דשם עיקר דהאי דינ' תדע שהרי בד"מ כתב וז"ל ע"ל סי' רצ"א די"ח בזה אלא ודאי כמ"ש עכ"ל (והט"ז הסכים לדעת הסמ"ע ע"ש):
פו סָעִיף לא לידו. ע"ל סי' רצ"א סכ"א בהג"ה ובסי' ש"מ ס"ח בהג"ה וצ"ל שיש חילוק בין פקדון לשאל' וכ"נ מדברי הרא"ש שכתב אע"ג דאמרינן כל המפקיד כו' אבל הממשכן או המשאיל חפץ ליד חבירו צריך להחזיר ליד הבעלים ע"כ הרי דכתב בהדי' דבשואל צריך להחזירו לידו ודימ' לו שכן הדין בממשכן ונרא' דה"ט דבשואל כל הנא' שלו ובממשכן הוי כקיבל שכר משום פרוט' דרב יוסף מש"ה צריכין ליזהר בשמיר' טפי משא"כ בשומר פקדון ואפי' למאן דאמר דהממשכן אינו אלא כש"ח מ"מ יש לחלק דמה שכנגד מעותיו הוי כקנוי לו ובשעת פדייה כאילו חזר וקנהו מידו מש"ה צריך לעשות הקנין חדש עם המפקיד בעצמו ולא ע"י בנו ואשתו וה"ט נמי בשואל דנקנ' לו ועומד ברשותו לגמרי משא"כ בפקדון ועפ"ר שכתבתי פירוש בענין אחר דאין חילוק בין פקדון לשאל' ומשכון ובכולן השמיר' יכול' להיות גם ע"י בנו ואשתו אבל החזר' צריכ' להיות דוקא מיד ליד עכ"ל הסמ"ע והש"ך כתב דלענין דינ' נרא' כן דאין חילוק בין נפקד לשואל אלא בין שמיר' לחזר' ואין הנפקד פטור בהחזיר לאשתו אלא כשהי' נושאת ונותנת בתוך הבית כמ"ש בס"ס ק"ך ע"ש וכן ראיתי שפסק מהרש"ל וכ"נ עיקר וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קל"ג וראיתי בבד"ה סי' רצ"א שכתב בשם הריטב"א דהא דאמרינן כל המפקיד כו' היינו דוקא בש"ח ע"ש מיהו בנ"י כתב להדי' דה"ה בש"ס וכ"מ להדי' בדברי תלמידי הרשב"א שהבי' הב"י שם ועמ"ש עוד שם מדינים אלו עכ"ל:
פז סָעִיף לב פטור לגמרי. ונשבע וגובה חובו דאינו אלא ש"ח כיון שלא הלו' לו עדיין וגם אינו מחויב לשטח' ולנער' כיון דבעל החפץ במדינ' ויכול לנער' בעצמו גם לא שייך לומר דה"ל כאילו פירש שאם יפסיד המשכון יפסיד חובו דהא בשעה שנאבד עדיין לא הלו' לו. ש"ך:
פח סָעִיף לג כשיתן. כתב הסמ"ע דבתשו' הרא"ש ובטור כת' כשהי' נותן כו' וע"פ גירסא זו צ"ל דהמעש' כך היה ששמעון חזר והשכין הספרים ביד לוי כשיעור דמים שהלוה לראובן ובשעה שהשכין המחהו לראובן אצל לוי וא"ל תנהו לפדותו בסך זה והמחבר שכתב כשיתן לו נרא' דהגיה כן משום דהרא"ש מסיק בתשוב' בלשון הזה והמעש' הי' ששמעון הי' צריך לזוז מהמקום שדר שם והניח המשכנות ביד לוי שיהיו בידו עד שיבא ראובן לפדותן ויתן לו הסך שהלוהו. עכ"ל:
פט סָעִיף לג הרשני. כתב הש"ך נלע"ד דמיירי שטוען בסתם שאמר לו אני מרש' אותך ללמוד בהן אבל אם טוען הוא אמר לי שראובן נתן רשות למי שמלו' עליהן ללמוד בהן פטור ואפי' לא התנה עמו בנכייתא ויותר נ"ל דאם ראובן הרשה לשמעון ושמעון ללוי פטור ודלא כע"ש כו' ע"ש שהביא ראי' לדבריו ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' ע"ט וק"א:
צ סָעִיף לד ושיש. פירש הסמ"ע דגם זה כתוב בהשטר שמוציא היורש אבל הש"ך כתב דאפי' אין כתוב כן בשטר רק שהיורש מודה הדין כן דליכא למימר דיהא נאמן במגו דהא אין טענתו טענת ברי מה שטוען עתה דנימא בה שנאמינוהו במגו עכ"ל:
צא סָעִיף לד הנתבע. ז"ל הטור ולא אמרינן שישבע היורש שבועת היורשין דכל שטר שמוציא היורש הוא ודאי והפרעון ספק אבל הכא כיון שהגיע ליד המוריש משכון כנגד הלואתו וספק נאבד באונס או בפשיעה לפיכך השטר בטל וישבע זה היסת עכ"ל הסמ"ע ובש"ך תמה אמאי נשבע הנתבע היסת הא אין נשבעין על טענת ספק וכן אמאי ישבע שהי' שוה כנגד חובו וכתב דכן הקש' בס' גד"ת והניח בצ"ע ולכאור' י"ל משום דטעני' ליורש וכ"כ הב"ח אבל אחרי העיון קשה דלא אשכחן בשום דוכתא דטענינן ליורש אלא שלא להוציא מיד היורש אבל לא לחייב לזה שכנגדו בטענת ספק ומכ"ש לפי מה שפסק המחבר בסי' קל"ג ס"ה דבכלים העשוין להשאיל ולהשכיר שמוציאין מהיורש ואין משביעין את המערער אפי' היסת אע"ג דהמחזיק היה יכול להשביעו לא טענינן ליורש להשביעו מספק אם כן הדבר ברור דכ"ש הכא דא"צ לישבע היסת ועוד נ"ל דאפי' לדעת החולקין שם היינו משום דהתם דהמערער בא להוציא מהיורשים חשיב כמו להחזיק בידם לכך טוענים ליורש משא"כ הכא כ"ע מודו דאין טוענים ליורש ונ"ל לפרש דברי הטור דלצדדין קתני דאם טוען אפשר שנאנס בטל השטר ואם טוען היורש ודאי שהחזיר חייב הנתבע היסת כדין שאר טענ' בע"פ ולא אמרינן כיון שלא החזיר השטר ודאי נאבד באונס או שהחזיר המשכון אבל דברי המחבר דוחק לפרש כן וצ"ע ומ"מ לענין דינא נ"ל כמ"ש עכ"ל:
צב סָעִיף לה וטוענים. בסמ"ע הביא דברי בעה"ת וז"ל הלוה היה טוען כו' וכתב דמוכח מזה דמה שטוענין שאביהן צוה כו' לאו טענה ודאית היא וכן מוכח מיניה וביה דקאמר דהניח מלו' בנים קטנים דלאו בר צוואה וטענה ודאית נינהו ע"כ ולא ידענא היכא מוכח כן דנהי דהקרובים לא טענו ודאי מ"מ היתומים אע"ג דקטנים הם מכל מקום טוענים ודאי ולכשיגדלו ועומדים בטענתן ודאי נשבעין וגובין תדע מדכתב בסיפא ועל השאר ישבע היסת ע"כ כשטוענין ודאי דאל"כ פשיטא דא"צ לישבע היסת וא"כ גם רישא מיירי בהכי ואי אין טוענים ודאי נראה לכאור' דהדין עם הלו' דהמלו' על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת ספק כמש"ל סי"ד וכ"ד וצ"ע עכ"ל הש"ך (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה וכ' דמש"ה נקט שהאב צוה כו' שיהיה טענת ברי ונשבע היסת):
צג סָעִיף לה וישבעו. ושבוע' זו א"צ לישבע אא"כ טוען הלו' אשתבעו לי וכמ"ש בסימן ק"ח ס"ה ע"ש מיהו צריכין לישבע שממושכן ביד אביהן בק' אף שאינו טוען אשתבעו לי לפי מ"ש דמיירי דוקא שטוענין ברי ואע"ג דלהחזיק מה שבידם אין צריך לישבע כמ"ש בס"ס ס"ט הכא כיון שבאו ליפרע מהמשכון חשוב ליטול ולא להחזיק לכך צריכין לישבע גם אם יש אפטרופס והלו' רוצה שישבע שלא צוה המת שהוא פרוע חייב לישבע כדלקמן סי' ק"ח אבל הקרובים דלאו אפטרופסים נינהו אינם חייבים לישבע וע"ל סימן ר"צ סי"ב בהג"ה. ש"ך:
צד סָעִיף לה להשאיל. כתב הסמ"ע דמיירי אפי' לא ראוהו עדים ביד אביהן קודם מותו וגם לא עתה ביד היורשים קודם הדין אפ"ה נאמן הנתבע במגו דשאול ואע"ג דאביהן הי' נאמן לומר החזרתי כשאין עדי ראה וכמ"ש הט"ו בסי"ח שאני אביהן דטוען ברי אבל יורשין שהב"ד טוענין להן כל מה דמצי אבוהון למיטען וטענ' כזו לא טענינן בעדם דאם היה הנתבע הזה בא לב"ד ואמר השאלתי לאביהן כלי שסימנו כך וכך ועדיין הוא ביד היורשים היו הב"ד מכריחין אותן להוציאו ולהראותו אם הוא דבר העשוי להשאיל ויש בו הסימנים שאמר זה נותנין אותו לו אע"ג דלאביהן לא הי' יכול לכופו לכך וכמ"ש הט"ו בדין כיוצא בזה בסימן רצ"ז ע"ש עכ"ל אבל הש"ך כתב בשם מהרש"ל דאיירי דוקא בראוהו עדים בידו וכן עיקר דהיכא דלא ראוהו בידו טענינן להו לקוח או מתנה אע"פ שאין היתומים טוענים כן בברי ואפי' בדברי' העשוין להשאיל ולהשכיר או שיש עדים שבא ליד אביהן בפקדון וכמו שהעליתי בסימן רצ"ז באריכות ע"ש וכ"כ הסמ"ע גופי' בסימן קל"ד דהיכא דליכא עדי ראה גבי הלוקח אין מוציאין מידו וע"כ מטעמא דטענינן ליה כל מה שהי' המוכר מצי לטעון וכ"ש ביתמי וא"כ יכולים נמי לטעון משכון הוא בכך וכך מיהו נ"ל דלא טענינן ליתמי שמא הוא ממושכן בסך הרבה כשהיתומים מודים שהוא משכון ואפי' אינו מדברי' העשוין כו' דכיון דאין על המשכון רק שעבוד צריכים לטעון ברי ודוקא לקוח טענינן להו כיון שיכול להיות שגוף החפץ הוא שלהם ועי' בתשובת מהר"א ששון סי' רכ"ב ובתשו' מהרי"ט סי' ט' עכ"ל והט"ז הסכים ג"כ לדעת הש"ך דבעי' דוקא עדי ראה והשיג על הסמ"ע וכתב עוד דבטענת שאול הוא בידו יכול להוציא אפי' מיתמי כדאיתא ס"פ המקבל רבה אפיק מיתמי כו' ע"ש:
צה סָעִיף לו יורש. כל גר שאין לו בנים שהורתן ולידתן בקדושה מאב ואם אין לו דין יורש דכקטן שנולד דמי ונכסיו הם הפקר כמ"ש הט"ו בסימן ער"ה ע"ש. סמ"ע:
צו סָעִיף לו לבעליו. כתבו התוס' והנ"י ומהרש"ל והה"מ דאפי' במשכנו שלא בשעת הלואתו הדין כן כיון שהיה יכול לסלקו בדמים ונראה דלטעמייהו אזלי דס"ל דאין בע"ח קונה משכון לענין קנין גמור אבל לפי מ"ש לעיל ס"ב דבמשכנו שלא בשעת הלואתו קונה אותו קנין גמור אף לאונסים כאילו מכרו לו בחובו א"כ כאן בגר זכה בו המחזיק אבל אם היה ממושכן אצל עובד כוכבים לא זכה בו דעובד כוכבים מישראל לא קני משכון כמ"ש בסל"ח ואפשר גם התו' וסייעתם מודים לדינא במשכנו שלא בשעת הלואתו וליכא לאישתלומי מיניה ממקום אחר שאז נקנה לו המשכון לגמרי או אפשר דאף באין לו לשלם אע"ג דקונה המשכון אפי' לענין אונסים מ"מ כיון שלא הוחלט לו עדיין ויכול הישראל לפדותו אם הי' לו מעו' הרי הוא ברשותו וצ"ע לדינא. עכ"ל הש"ך:
צז סָעִיף לז משכונא. אפי' משכנתא לזמן באתרא דלא מסלקי ומת הגר תוך הזמן שלא עשה זה המחזיק כלום כ"כ הב"ח. אבל בש"ג כתב דדוקא באתרא דמסלקי אבל באתרא דלא מסלקי הוי הקרקע מכור ביד הגר עד ההוא זימנא וכי מיית לא פקע שיעבודיה הלכך כל הקודם זכה ע"כ ודברי הב"ח נראין יותר. ש"ך:
צח סָעִיף לח לישראל. ז"ל הטור לפי שגוף המשכון הוא שלו ולא היה לעו"ג עליו אלא שעבוד וכיון שנפל ממנו ומצאו ישראל אחר פקע שעבודיה כו' עכ"ל וכתב הש"ך דאם החזירו לעו"ג חייב לשלם לישראל ע"ש:
צט סָעִיף לח המעות. כתב הש"ך מה שהפוסקים כתבו דין זה בשם ר' ירוחם לענ"ד כולם שגו וטעו בדבריו ע"ש דמביא לשון ר"י דמוכח מיניה דלא מיירי אלא במשכון ולא במעות:
ק סָעִיף לח המוצא. ואפי' במשכון כתב ב"י וד"מ שמ"כ בשם מהר"מ דאם עלה עליו הרבית יותר משויו שאז הוחלט המשכון ביד העובד כוכבים זכה בו המוצאו דנכסי דאינש אינון ערבין ועובד כוכבים בתר ערבא אזיל וכ"ש במשכון שבידו ובסמ"ע תמה על המחבר שהשמיטו ובאמת לק"מ דאפי' במעות כתב המחבר דיש מי שאומר דיחזיר לישראל ופשיטא דדעה זו פליגא על מהר"מ וכמ"ש הסמ"ע גופיה דמהר"מ ס"ל דכ"ש במעות הם של המוצאו מיהו על הרמ"א ק"ק כיון דפסק דבמעות הם של המוצאו וע"ל סימן קפ"ג ס"ח עכ"ל הש"ך:
קא סָעִיף לט בחצירו. דאם היה בחצירו אפילו אינו משומר מצד עצמו מ"מ הוא משומר על ידו וכ"כ הט"ו בסימן רס"ח ע"ש. סמ"ע:
קב סָעִיף לט כלום. עי' בתשובת מהרש"ך ע"ב סימן ב' ובתשובת מהרי"ט סימן ע"א ובתשובת מהרשד"ם סימן תל"ז:
קג סָעִיף מ זכה. כ' הסמ"ע מיהו אם יש להעובד כוכבים יורשי' ודעתן לפדותו אז גם ישראל הראשון יכול לפדות אחר מיתת העובד כוכבים קודם שבאו היורשים לפדותו ויתן להשני הקרן ורבית שעלה עליו עד שעת פדייה והמותר של ישראל הראשון והיינו כשמשכנו מעצמו בלא ציווי העובד כוכבים אבל אם א"ל העובד כוכבים שימשכנו אצל ישראל הב' אינו יכול לפדותו אחר מיתת העובד כוכבים עכ"ל. והש"ך כתב דנראה מדברי הב"ח שחולק ע"ז וס"ל דאין חילוק בזה כלל וצ"ע לדינא וע"ש:
קד סָעִיף מ המשכון. ה"ט דבשעה שהשכינו ראובן לשמעון סילק נפשו ממנו לגמרי דאל"כ היה אסור לו ליקח ממנו רבית דה"ל ישראל מישראל כ"כ הסמ"ע והב"ח ולא ידעתי למה תלו הטעם באיסור רבית דנ"ל אפי' משכנו לשמעון בלא רבית נמי זכה שמעון במשכון דלא יהא אלא משכונו של גר ועובד כוכבים שבחצר המלו' עצמו ובא אחר והחזיק בו זכה בהמותר כדאיתא בש"ס וכל הפוסקי' וכ"ש הכא שהוא מעיקרא אצל שמעון הזוכ' וכ"מ להדיא בראב"ן ובמרדכי דלא הוזכר שם שהשכינו בריבית עכ"ל הש"ך (וכ"פ הט"ז בפשיטות דאין לחלק כלל ואפי' בלא רבית ומשכנו מעצמו ללא ציווי העובד כוכבים ואף אם יש לו יורשים בכולן הדין שוה דזכה ישראל השני במשכון ודלא כהסמ"ע וע"ש מ"ש עוד בשאל' שבאה לידו במי שקנ' יין בהקפה ונתן משכון ע"ז שהי' שוה יותר על החוב ונגנב המשכון כו' ומחלק אימתי הוי ש"ח או ש"ש ע"ש):
קה סָעִיף מ ליתן. פי' הסמ"ע ליתן לו לפדותו או מיירי שכבר נתן העובד כוכבים לישראל דמי ההלוא' והש"ך פי' שנתנו במתנ' לישראל אחר ומת זכה הראשון במשכון אף ששוה יותר ממה שהלו' עליו ואפי' הפקידו העובד כוכבים תחלה אצל ישראל הראשון ונתנו אח"כ במתנה לישראל אחר ומת זכה הראשון כמ"ש הרמ"א בסי' קצ"ד ס"ב ואפי' לא מת העובד כוכבים וכ"מ להדיא בתשובת רשב"א עכ"ל:
קו סָעִיף מ עי' לקמן. וע"ל סימן קצ"ד ס"ב לענין עובד כוכבים שיש לו משכון או פקדון ביד ישראל ומכרו לישראל אחר דמשמע שם ממ"ש בסעיף ג' דקנהו הב' בכסף דמטלטלין קונ' ישראל מעכומ"ז בכסף גרידא ע"ש בב"י ריש הסי' ובס"ס רמ"א. סמ"ע:
קז סָעִיף לט יש להסתפק. ז"ל די"ל כיון דמכח ראובן תופס אותו לא קנהו ול"ד למ"ש בס"מ אם משכן משכונו של עו"כ ביד אחר דשם מסתלק ממנו הראשון כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך כ' דלית בזה ספק כלל שהרי אפי' בחצר המשתמרת קנה המותר כמש"ל סל"ט כ"ש הכא דכבר הוא בידו וכ"פ מהרש"ל וכ"נ עיקר וכ' עוד בשם תשו' מהר"מ אלשיך ראובן שלוה מעות מעו"ג ומצאו שמעון וא"ל תנם לי ואעל' לעו"כ רבית כדרך שאת' מעל' לו כו' כיון דלענין רבית אסור כה"ג כמ"ש בי"ד ר"ס קס"ט א"כ זכה ראובן במעו' וצריך שמעון להחזירם לו ול"ד למשכון דכל היכא דאיתי' ברשותא דמרא הוי משא"כ מעות דלהוצאה נתנו ולא יצאו מרשות ראובן רק ששמעון מנכה סך הרבית שנתן לעובד כוכבים ואע"פ ששורת הדין כך הוא ראוי לתת חלק לשמעון מהמעו' כיון שנמצאו בידו שבדברים כאלו אין מעמידין הדבר על שוה"ד מפני המחלוקת ויבצעו תמימים ע"כ והא דמנכ' לו הרבית שנתן היינו משום דהוי רבית קצוצ' וכל מה שנתן לעכומ"ז מפקינן מישראל ראשון כמ"ש הרמ"א בי"ד ר"ס קס"ט עכ"ל:
קח סָעִיף מב וישבע. היינו ש"ד ואע"ג דאין נשבעין על קרקע ש"ד כמ"ש הט"ו סי' צ"ה ס"ט שאני הכא כיון שלא החזיק עדיין בהקרקע ג"ש לא יצאת מרשות הלוה וכיון שאין לזה שטר משכונ' ה"ל כתביע' בע"פ ועוד י"ל דכיון ששניהם מודים דמשכנתא ואין תביעתו אלא על המעות אין זה מקרי תביעת קרקע וכ"כ הרמ"א בסימן צ"ה ס"ג עכ"ל הסמ"ע ולזה הסכים הש"ך וכ' דמ"ש הסמ"ע בתחל' אינו נכון:
קט סָעִיף יז היסת. כתב הסמ"ע ואע"פ שהטוען על המשכון כדי דמיו צריך לישבע בנק"ח אף שיש לו ג"כ מגו דלוקח וכמש"ל סי"ז שאני הכא דהחזיק בקרקע ג"ש ואין נשבעין על קרקעות ש"ד כ"א היסת וז"ל הש"ך לפני כמה שנים נתקשו לי דברי הסמ"ע בזה דהא אפילו שבועת המשנ' נשבעים אקרקעות כדאיתא להדיא בש"ס ופוסקים וכמ"ש הסמ"ע גופי' בסי' צ"ה ס"ק ו' והיה נ"ל דהטעם כאן כיון דקשקיל מפירי דארעא וכן הסכים עמי אמ"ו הגאון ז"ל ושאר גדולים שוב עיינתי די"ל דה"ק הסמ"ע כיון דאין נשבעין ש"ד על הקרקעות לא שייכא שבועת הגאונים דטוען על המשכון בזה וכן צ"ל בסימן קמ"ט סכ"ב לדעת המחבר אבל לתרץ דשאני הכא דשקיל מפירי דארעא אינו נכון דס"ס הוא בא ליטול וצריך שבוע' וכן מוכח בהשגת הראב"ד פי"ד מה' טוען והה"מ ושאר פוסקים ומ"מ דעת הראב"ד שם דשבועת הגאונים שייכא אף בקרקע וכ"נ להדיא דעת הרשב"א בתשוב' וכ"מ להדיא מדברי הרמב"ן והנ"י וכן עיקר וע"ל סי' קמ"ט סכ"א וכ"ב וסי' ק"ן ס"ד עכ"ל:
קי סָעִיף מג ופטור. ואע"פ שכבר בא וביקש משכונו והעיכוב היה מצד המלו' מ"מ אין עליו דין ש"ש כיון דלא הי' לו בו שום הנאה. סמ"ע:
קיא סָעִיף מג בפשיע'. כתב הסמ"ע דדוקא בזה שקיבל כבר מעותיו אבל אם לא קבל הו' מפסיד דמי הלואתו כמ"ש ס"ב והש"ך כתב דאין זה מוכרח דאפשר הרב בהג"ה ר"ל דלא מיחייב על המותר אלא בפשיע' אבל מודה דאפילו קבל כבר מעותיו צריך להחזירם דהוי כאילו פי' כשיפסיד המשכון שיחזיר הדמים מה שקיבל כו' ע"ש במ"ש עוד דבתשובת מהראנ"ח תמה ע"ז למה לא יהי' שואל עליו שהרי אינו מעוכב כלל לצורך הלו' ואע"פ שמתחל' בא לידו לצורך הלו' לא מפני זה יחשב העכוב עכשיו לצורך הלו' ואם כן אפילו בלא טעמא דהוי ש"ש חייב מכח שואל ע"כ ולק"מ דנהי דאינו מעוכב לצורך הלו' מ"מ פשיטא דלא הוי שואל אלא כשיש לו רשות להשתמש בו אבל אם אינו רשאי להשתמש בו אף ע"פ שאינו מופקד לצורך המפקיד מוכח בהדיא בש"ס ופוסקים דלא הוי שואל וכ"מ בט"ו בר"ס ש"ו גבי אומן דאומר הבא מעות וטול את שלך עיין שם עכ"ל:
קיב סָעִיף מד מלשלם. דהא בלא הלואתו נמי היה בבית העובד כוכבים ועוד דלא עש' שום מעש' בגוף המשכון שנאמר שעומד ברשותו להתחייב עליו גם אין ראובן יכול לטעון שיתן לו שמעון דמי החוב שהלו' לו העובד כוכבים דלמ' יתן לו אם כשנשרף המשכון פקע שעבודי' דעובד כוכבים בדיניהן מאי איכפת לי' לראובן משמי' הוא דרחימו עלי' דשמעון עכ"ל מהר"ם. ש"ך:
קיג סָעִיף יב שוה. ע"ל ר"ס ע"ג וסי"ב וי"ג שם מבואר דין משכון השו' כדי חובו אימת יכול לכופו לפדותו. סמ"ע:
א סָעִיף א מתחלה שרי. עבה"ט עד ומ"מ דינו של הרב בהתנה עמו צ"ע כו' ועיין בזה בפנים בש"ך סק"ד וע' בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סי' כ"ג שכ' שדברי הש"ך תמוהים בזה ומסיים שדינו של הרב רמ"א ברור ע"ש וע' בתומים ובנה"מ מזה:
ב סָעִיף ב בין שמשכנו בשעת הלואתו. עש"ך סק"ט וע' בס' קרבן נתנאל פרק קמא דקדושין אות נ"ג:
ג סָעִיף ב בין שמשכנו אחר שהלוהו ע' בת' שבו"י ח"א סי' קנ"ב שכ' דאפי' היכא שהפקידו אצלו בתורת שמירת שומר חנם ועכשיו תפסו בחובו שלא ברשות הלוה ושלא ברשות ב"ד מ"מ הוי ש"ש ודלא כתשו' פרח מטה אהרן ח"א סי' ע"א ע"ש:
ד סָעִיף ב ה"ז ש"ש בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם מסר לו המשכון קודם ההלואה אינו נעשה ש"ש על המשכון עד שהלוה לו וכדלקמן סעיף נ"ב עכ"ל. וע' בכנה"ג בהגב"י אות כ' שכ' בשם הרש"ך ח"ב סי' קס"ט וז"ל אפי' למ"ד דש"ש הוי ע"כ לא אמרו בפ' השוכר את הפועלים דבש"ש לא מהני לי' טעמא דמאי ה"ל למיעבד משום דא"ל להכי יהבית לך אגר' לנטורי לי נטירות' יתירתא אלא דוקא בנותן לו שכר בהדי' בעד שמירתו אמנם בנדון זה לענין משכון דלא חשבי' ליה ש"ש אלא משום פרוטה דרב יוסף בהא ודאי לא דיינינן לי' כההיא ש"ש ואם מצי למימר מאי ה"ל למיעבד פטור אפי' לא התנ' עכ"ל. ודברי הרש"ך אלו הביא ג"כ המל"מ פ"י מה' שכירות דין א' והשיג עליו וכת' ובעיני יפלא דמאן פלג ליה בהאי מלתא דאי נעשה ש"ש משום האי כל דיני ש"ש עליו וכן מבואר בת' מהרי"ק שורש קנ"ה כו' ע"ש וע' בקצה"ח סק"ה שהביא ג"כ דברי מהרש"ך אלו ע"ש מ"ש בזה. וע' בת' ח"ס חח"מ סי' ט"ז דנראה שהסכים לסברת מהרש"ך הנ"ל וה"ה בכל אלו הנידונים כש"ש מאומד הדעת דבההיא הנאה דשביק כ"ע ואגיר לי' לדידיה או דנפיק קלא דמהימנא הוא וכדומה לא מחייב בהפלג' נטירותא יתירתא וכו' דנ"ל דדין זה מרומז בל' ש"ס ב"מ צ"ג ע"א מאן תנא שוכר כנושא שכר כו' ונ"ל עוד שזה הוא דעת הראב"ד שהביא הרא"ש פ"ז דב"מ סי' ח' (צ"ל ט"ז) כו' ע"ש ועמש"ל סי' ש"ג סק"ד:
ה סָעִיף ב שומר שכר. עבה"ט וע' בש"ך סק"י מ"ש ליישב קו' מהרשד"ם על הרשב"א דס"ל דאפי' אחר הפרעון הוי ש"ש כו' ע"ש וע' בתשו' הרב מוה' משה רוטנבורג חא"ח סימן י"א מ"ש בזה עש"ה:
ו סָעִיף ב אלא שומר חנם. עש"ך ס"ק י"ח מה שתמה על ת' רש"י וע' בת' ושב הכהן סימן ע"ח שכתב ליישב על נכון ע"ש:
ז סָעִיף ב ולא יותר. עבה"ט מ"ש אבל אם משכן ישראל לחבירו משכונו של עכו"ם ונותן לו רבית כו' ועיין בת' ח"ס חח"מ סי' רי"ו שכתב דפשוט יותר מביעא בכותח' דה"ה ישראל רשע המלוה ברבית קצוצ' לישראל דהנאה גדולה כזו משוי ליה ש"ש לא מבעיא בזה"ז בעי"ה שאינו יכול להוציאו לדיינים וגם אין עולה על דעת הלוה לתובעו כלל אלא אפי' היה ידינו יפות לכופו להוצי' בלעו מפיו מ"מ מה שמעות הרבית בידו ונוש' ונותן בהם עד שיוציאו ממנו בדיינים משוי לי' ש"ש עש"ך סי' רצ"ב ופשוט והא דנקטי סמ"ע וש"ך בנכרי משום דברשיעי לא איירי ע"ש:
ח סָעִיף ג הדין עם שמעון. עבה"ט עד וע' בש"ך שמחלק בין בגדים שעשה לה הבעל דיכול למכרם ולמשכנם בע"כ כו' וע' בתומים וגם בב"ש סימן צ' ס"ק נ"ב מזה וע' בת' פרי תבואה סי' ס"א עש"ה:
ט סָעִיף ג כאילו הלוהו עליו. עבה"ט עד וא"כ לדידן הוי ספיקא דדינא כו' וע' בתומים ובקצות החושן ובנה"מ מזה:
י סָעִיף ה ולא לנאמן. עבה"ט עד דאין לדמות נאמנים הללו לאפוטרופוס שממנים הב"ד כו' וע' בת' שיבת ציון סי' צ"ט דהחכם השואל ר"ל דגם גבאי צדקה כנאמן הצבור לגבות מסים דלא שייך ביה לו' דניחא ליה להתחייב מפני שם טוב שיצא עליו וממילא יש לפוטרו אפי' בפשיע' לדעת הפוסקי' באפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דפטור אפי' בפשיע' משום דאתי לממנע כמבואר בב"י סי' ר"צ ובש"ך שם ס"ק כ"ה והוא ז"ל השיב דזה אינו שאין לדמות ממונים על הצבור זה לזה דהמעיין בב"י יראה דטעמו של הרשב"א משום דנאמן הצבור לגבות מסים אין לו לתפארת ושבח שכמה פעמים נעשים ע"י תחבולות כו' וזה לא שייך בגבאים דבתי כנסיות אשר בקהלתנו שאין מתמנים ע"י תחבולות רק ע"י הפצרות אנשי בהכ"נ שנתנו עיניהם בו ובודאי הוא לו לתפארת ושבח ויצא עליו קלא דגברא מהימנא הוא ולכן יש לו דין אפוטרופוס שמינהו ב"ד לאבא שאול דהא סמכו עליו הצבור וליכא חשש דאתי לממנע וחייב לשלם אם פשע בשמירת מעות צדקה ע"ש וע' בנה"מ:
יא סָעִיף ח אלא דמי שוויו. עיין בספר שער משפט ס"ק י"ב שכתב דה"ה היכא דשמעון יכול לפטור עצמו מהעכו"ם בדבר מועט מ"מ צריך ראובן לשלם כל דמי שוויו ע"ש ועמ"ש לקמן סימן שמ"ח ס"ה:
יב סָעִיף יב נשבע המלוה היסת. עיין בת' ושב הכהן סימן ע"ט אודות ראובן שהלוה לשמעון (נ"ל שלוה משמעון) על משכון ואחר כך השכין ראובן (צ"ל שמעון) המשכון אצל לוי ונאבד מיד לוי ועתה ראובן אומר המשכון היה שוה יותר על הלואתו סך מסויים ושמעון מכחישו איך דינו. והאריך שם לפרש ת' רש"י שהביא הש"ך לעיל ס"ק י"ח ומסיק וכו' היוצא ממה שכתבתי בנד"ז שיש הכחשה בין ראובן לשמעון בשווי המשכון צריך שמעון לישבע במה היה שוה וא"י לפטור את עצמו בשבועה שישבע לו כי ראובן יכול לומר שאינו מאמינו למלוה השני בזה כמה היה שוה ואף על גב שרגיל להפקיד אצלו ומאמינו בדברים אחרים אפ"ה יכול לומר שאינו מאמינו בזה כמה היה שוה משום דלא קים ליה למלוה בגוה כו' ומסיים דלמעשה צריך עיין ע"ש וע' בספר שער משפט ס"ק י"ד:
יג סָעִיף יב וישבע כו' וכולל כו'. ע' בת' ושב הכהן סימן ע"ט שכתב דלפי המבואר לעיל ס"ג באם המלוה חזר והפקיד המשכון אצל הלוה אם נאבד אצלו חייב המלוה דהלוה הוא רק ש"ח אם אירע בכה"ג שהלוה תובע להמלוה ואומר סלע הלויתי עליו וב' היה שוה והמלוה אומר ה' דנרים היה שוה א"ל שישבע המלוה ויפטר דהא איכא למיחש שמא ישבע המלוה ויוצא הלוה את הפקדון ולכן ישבע הלוה (ר"ל שישבע הלוה תחלה שאינו ברשותו ואח"כ ישבע המלוה שלא היה שוה רק ה' דינרין ויפטר : וזה הוא רק לפירש"י ולפי' ר"ח והרי"ף בהא דשמא יוציא הלה את הפקדון משא"כ לטעם שמא יתקלקל המשכון שהזכירו התוספת בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ד ע"ב) ובשבועות מ"ג ע"ב לא שייך כאן חשש זה שהמלוה נשבע שלא היה שוה יותר כן מבואר שם) ועפ"ז פיר' לנכון ל' המשנה מי שהפקדון אצלו שמע ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון למה נקט התנא ל' זה ולא תנא מי נשבע המלוה שמא ישבע הלוה ויוציא המלוה את הפקדון וגם למה תנא ל' פקדון ולא אמר מי שהמשכון אצלו כו' וגם יישב לנכון דברי מהרי"ל שהביא הרמ"א ביו"ד ס"ס רי"ז שהוצי' ממשנה זו דמי שנדר שלא לקבל פקדון אסור גם להלוות על משכון באם אומר שכוונתו על שניהם לפי דשם פקדון סובל שניהם כו' עש"ה:
יד סָעִיף יב ה"ל מחוייב שבועה. עבה"ט עד אבל אם התובע מודה שהמזיק או הנפקד אינו יודע כו' לא הוי משואיל"מ כו' וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קנ"ז שהביא ראיה לדברי הש"ך בזה ממה דאית' בב"ק דף ו' ע"ב ובגיטין מ"ח ע"ב אמר רבא ומה אילו ידעינן דכחוש' אכל לא משלם אלא כחושה השתא דלא ידעי' כו' ומסיים לכן נ"ל עיקר כהש"ך בזה ע"ש וע' בפני יהושע שם ובחידושי הגאון רע"ק איגר ז"ל שם מזה:
טו סָעִיף טו שכל מינו שוה ומצוי כו'. ע' בתומים ס"ק כ"ט ובת' ח"צ סי' כ"ט מ"ש לתרץ קושיית הריטב"א ומהרש"ק בזה וע' בת' רשמי שאלה סי' נ"ט פלפול עצום בענין זה:
טז סָעִיף טו כדי ליטול. עבה"ט עד והש"ך כתב דעוד משכחת לה כשהמלוה הפך השבועה על הלוה וכ"כ הב"ח ומוכח מכאן כו' הל' אינו מדוקדק כי לפי ציור הש"ך לא מוכח זה רק לפי ציור הסמ"ע מוכח כן וע' בזה בפנים בש"ך וגם בקצה"ח סי' פ"ז סק"ט. וע' בת' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סי' ט' שאלה כזו במלוה על המשכון ויש הכחשה ביניהם בשיווי המשכון והיה מגיע השבועה למלוה כמה היה שוה מחמת שהוא הנתבע על היתרון והפכה על הלוה אם צריך המלוה לשבע שא"ב אפי' כשמינו מצוי בשוק או לא ואשיב לכאור' דין זה מבואר בח"מ סי' ע"ב סט"ו ובש"ך ס"ק ס"א כו' אמנם צ"ע על הסמ"ע שצייר בענין רחוק ולמישוויה להב"י כהדרנא ממה שגינה דעתו בסי' כ"ח דגם במחוייב שבועה ואי"ל עד המסייע פוטרו הלא התי' שהיפוך שבועה הוא פשוט וביותר ק' על הג"ת שהביא הש"ך כו' ולכן נראה דל' הבעה"ת מקור דין זה קשיתי' להסמ"ע ולהג"ת ז"ל בשער מ"ט ומסתבר' דדוקא היכא דהשבועה באה על המלוה אבל היכא דהשבועה באה על הלוה לא ינצל המלוה לעולם משבועה שא"ב ודקדוק לשונו במ"ש שהשבועה באה כו' מורה דעיקר השבועה מעיקר' על המלוה או על הלוה ולא ע"י היפוך כו' והאריך לבאר טעם החילוק בזה ומסיק וכתב דנראה בנ"ד בודאי דעכ"פ המוחזק יכול לומר קים לי אף דבכל מקום א"י לו' קים לי היכא דהדבר מפור' להיפוך בפוסק א' ובפוסק השני אינו מוכח שחולק ע"ז וה"ה היכא כיון דלתירוץ הש"ך מבואר להדיא דהמלוה צריך לישבע שא"ב ובסמ"ע אינו מוכח שחולק אלא שכתב תירוץ אחר אף בזה כיון דהסמ"ט צייר בענין רחוק נראה דלא ס"ל לדינא כש"ך ואפילו המורה כן לכתחלה אין מזחיחין אותו כיון שבעה"ת מדייק בדבריו וגם הדברים נכונים בטעמם עכ"ד ע"ש. ומ"ש הבה"ט ומוכח מכאן דמחוייב שבועה ואי"ל שיש לו עד א' מסייעו אפ"ה אינו פוטרו כו' ע' בפנים בש"ך דמסיים בזה דלא כדמשמע לכאורה בב"י לעיל סי' כ"ח ס"ב ע"ש ועיין בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל ול"צ שאין זה סתירה לדברי הב"י שם דבחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ויש לו עד המסייע שחייב רק חמשים א"כ אין כאן שבועה כלל ולא הוה מחוייב שבועה כלל וכמו כן חשוד על השבועה שמודה מקצת ויש לו עד המסייע אין כאן שבועה כלל וכן בעובד' דידן אילו טען המלוה ה' דנרין היה שוה בודאי והמותר א"י והיה עד המסייע ששוה רק ה' דנרין היה פטור אבל כאן המלוה לא הודה אפילו על דינר ואין בהודאתו רק פרוטה רק שאותו דינר על כרחו ישלם ע"פ העד ולכן אפי' המותר צריך לשלם וכלל זה מסור בידך עד אחד פוטר משבועה ולא מממון וכיון שכבר מחוייב שבועה שוב אינו פוטרו מממון ואף שמדברי הרא"ש בריש ב"מ גבי ויש מקשים הבל לא משמע כן מכל מקום יש ליישב גם בדברי הרא"ש כן והנלע"ד כתבתי ועדיין צ"ע עכ"ל וע' בקצה"ח סימן פ"ז סק"ט. ומ"ש המחבר בנקיטת חפץ. עש"ך ועיין בת' משכנות יעקב סי' ל"ב מ"ש בזה:
יז סָעִיף יז הלוה תחלה עבה"ט ועיין בת' עבוה"ג סי' קי"ג מ"ש בזה:
יח סָעִיף יז שיש תקנה שלא לעכב כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר ז"ל נ"ב עיין בבאר הגולה ביו"ד ס"ס של"ד שיש על זה חרם דר"ת וע' בת' ת"ה וסי' ש"ה כענין תקנה זו עכ"ל:
יט סָעִיף יז יכול לישבע סתם שא"ח לו כלום. ע' בת' חות יאיר סי' קצ"ד במעשה בראובן שתבע ללוי בשטר שחייב לו מאה ר"ט והוא דבר שלא נתחייב לו ע"פ הדין דהוא אסמכתא רק מפני שנכתב בשטר שנעשה בת"כ ובשבועה בפועל ממש פסקי ב"ד שישלם כדאיתא בסי' ר"ז סי"ט דשבועה מהני באסמכתא ואף שצווח לוי שמעולם לא נשבע רק שנכתב כך מ"מ מאחר שנכתב בפ"מ לא הועילו דבריו כמ"ש הסמ"ע סי' ע"ג סקי"ח ואחר ימים רבים בא משל ראובן ליד לוי ולא רצה ליתן לו ותבעו ראובן שנית בדין והשיב איני חייב לך ושאל ראובן איך ומה השיב דרך כלל איני חייב לך כלום ונפסק הדין שישבע לוי. ושאל לי מאחר שידוע שהתביעה ראשונה היה רק אסמכתא והוא יודע בעצמו שלא נשבע ולא נתן ת"כ וקמי שמיא גליא מהו שיכול לישבע סתם שאינו חייב לו כלום. והשיב דודאי מצי לישבע דרך כלל שאינו חייב לו כלום או שחייב לו נגד זה כסך זה וכמ"ש בהגהת ש"ע סי' ע"ב סי"ז ושם צל"ע דמה ענין שם שלא יברר דבריו ושישבע סתם שהרי יכול לפרש דבריו כהוויותן מהא"כ בנד"ז שא"א לו לברר כו' אמנם דוקא בכה"ג שנכתב בשטר שנעשה בת"כ ובשבועה וחתמו עדים עליו או אפי' שהוא עצמו כתבו או חתם עליו רק שנכתב בל' זה שנעשה בת"כ או קבלתי עלי בת"כ ובשבועה דעניינו הודאה מה שעשה שרוב כת"י מתחילין מודה אני. וכל מה שאחריו גריר בתרי' בהא מצי לישבע בתביעה שניה שאינו חייב לו כלום אם לבו יודע שלא נתן ת"כ ולא נשבע משא"כ כשכתב והריני נשבע לשלם או הריני מקבל עלי באלה ובשבועה ובת"כ נ"ל דהוי כנשבע ממש ובדין התחייב לוי לשלם לראובן תביעתו הראשונה כו' ע"ש. ועמ"ש בדין שבועה בכתב בפ"ת ביו"ד סי' רל"ו סק"א ובפ"ת לא"ה סי' ק"ח סק"ד ובסי' קכ"ה סק"י ועמ"ש לקמן סי' ע"ג ס"ו סק"ט:
כ סָעִיף יז או פקדון. עבה"ט עד אבל בפקדון כו' משום דמאן שם ליה כו'. וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קד"ם אודות ראובן שתפס משל שמעון כמה מאות וטוען שמגיע לו משמעון כל סך זה עבור טרחתו בעדו בערכאות באיזה משפט זה שנה ושנתים ושהבטיח לו לשלם כל טרחתו ויגיעתו ושמעון טוען שיברר לו כל טרחתו ויגיעתו וישומו על פי ב"ד שכרו כמה הוא וראובן השיב כיון שעשה כן שנה ושנתים אינו זוכר הכל לברר עכשיו כל מה שעשה לו אבל יודע בודאי שבא לו שכר על טרחתו ויגיעתו כל סך שתפס בידו ורוצה לישבע על זה מה דינה והשיב דומה לזה באו כמה פעמים לפני ולא היה יכולת בידינו לעמוד הדת בזה על תילה לדון בזה דין תורה כיון שהבע"ד עצמו לא יוכל לברר דבריו כמה מגיע לו שלא קצב עמו כמה יתן לו ולאו כל כמיני' לשום עצמו מה שירצה אף שהוא מוחזק והיינו עושין כל מה דאפשר לפשר הדבר בריצוי שניהם ואם א"א לרצות שניהם לפשר נ"ל מאחר דמצינו בש"ס ופוסקים (בגמרא ב"ק דף כ' ע"א ובח"מ סי' שצ"א וגם בסי' שמ"א ס"ד) שמשלם דמי שעורים בזול דהיינו פחות שליש ממה ששוים כן ברדתי לי דרך בזה לו' שישבע המוחזק בזה הל' הריני נשבע לפי ערך יגיעתו שיגעתי וטרחתי לפני פלוני שאם יהיו ב"ד יודעים כמה יגיעות יגעתי שהיו שמין לי עכ"פ בשביל טרחתי לערך סך כך וכך ולפי שב"ד פסקו לי לפחות השליש איני נוטל רק ב' שלישים שבודאי מגיע כל כך וכן הסכימו עמו בי דינא ועשינו מעשה כמה פעמים ואפשר יש לדמות זה למה שפסק בח"מ סי' י"ב ס"ה יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשר' במקום כו' עכ"ל ע"ש:
כא סָעִיף יז עד שחבירו יתן לו פטורים. ע' בת' שבו"י ח"ב סי' ק"ע אודות ראובן שהושלש אצלו שטר על שמעון ושמעון תובע שיחזור לו השטר וראובן טען שמעכב עבור שזה זמן רב שפרע לו חוב בשטר ולא החזיר לו שטרו ואמר שנאבד בכן מבקש ראובן שיתן לו פטורים ושובר על שטרו ושמעון טוען כי אז החזיר לו שטרו הדין עם מי. והשיב לכאורה הדין פשוט בש"ע סי' ע"ב סי"ז בהגה דאין יכול לתפוס בשביל פטורים והוא מת' מהרי"ו משום דלא אמרינן מגו מממון לדברים אכן כד מעיינינן שפיר יראה דאין דין זה ברור כל כך להוציא מיד מוחזק היכא דיש לו מגו די"ל דכ"ש דאמרינן מגו מממון לדברים כו' ובר מן דין בנדון שלפנינו כיון דעיקר התביעה בשטר שלישית הוי המגו משטר לשטר דמהני כמו מממון לממון וכדמסיק הש"ך בסי' פ"ב בדיני מגו ועוד כיון ששמעון מודה שהוא אמת שאין חייב לו כלום רק שטוען שהחזיר לו שטרו מה בכך שיתן לו פטורים לכן נ"ל פשוט דיכול ראובן לתפוס השטר שלישות על הפטורים וכן דנתי למעשה עכ"ל שם. שם בח"ג סי' קמ"ג עד ראובן שתבע לשמעון בע"פ מאה זהובים ושמעון משיב אמת שאני חייב לך אף שיש לי איזה זכיות ושטרות בידך שיש לי זכות בהם ואני תופס ממונך עד שתתן לי זכיותי והשיב דודאי יכול לעכב ולו' שיש בידו שטר שיש לו זכות בו במגו דיכפור לו המלוה וכן הוכחתי בתשובתי ח"ב סי' ק"ע ובריש קונטרס המיגו שלי. ע"ש:
כב סָעִיף יח ונוטל משכונו. עבה"ט שכתוב הל' מהופך דהדין הוא שנוטל הלוה מתחלה משכונו ואח"כ נשבע היסת כו' ובספר דגמ"ר כתב עליו וז"ל ולקמן ס"ק ק"י (בבה"ט סקס"ט) כתב הש"ך בעצמו שאם נטל המשכון תחלה שוב לא הוי הילך והוה מודה במקצת וחייב שבועה דאורייתא עכ"ל וצ"ע:
כג סָעִיף יח שהן מכירין בידו. ע' בה"ט מ"ש וגם בדברים העשויין להשאיל אם עומד בטענתו ראשונה שהוא בידו לקוח נאמן כו' ובש"ך כתב ע"ז וז"ל דהא מיד כשהראהו בפני עדים אמר לקוח ונאמן אז במגו דלא היה מראהו והשתא עומד בטענתו ול"ד למ"ש אח"כ ואפי' אמר בשעה שראו עדים שחייב לו כך וכך כו' לא מהימן דהתם כיון שעכ"פ הודה בפני עדים שהוא של המערער אם כן ה"ל עדים וראה ומה שאמר שחייב לו כך וכך לאו כלום הוא כי הכל תלוי בשעת שבועתו כו' עכ"ל ובתומים סקל"ה השיג עליו ודעתו לדינא דאפי' אומר בפי' בפני עדים בשעה שראוהו שהוא לקוח מ"מ הך אמירה שלא בפני ב"ד לא ה"ל אמירה דכל שמודה חוץ לב"ד שהוא של חבירו נאמן לחובתו שהוא של חבירו וא"כ בטענתו לזכותו שהוא לקוח וממילא מקרי ראה וע"כ טעמו של הרא"ש דנקט משום שבועה לאו דוקא כו' ע"ש. ועיין בת' ר"ע איגר ז"ל סי' קל"ה שכתב דנ"ל להכריע דבחפיצים שאין ידוע להעדים שהם של המערער רק מכח דבורו בפניהם שהיה של פלוני נאמן ג"כ במה דאמר לקוח אף חוץ לב"ד כיון דעיקר חובתו הוא רק טענתו אמרינן הפה שאסר כו' זולת אם טוען שמגיע לו דמים דצריך שבועה בזה א"נ חוץ לב"ד אבל היכי דהעדים עצמן בראייתן יודעים שהיה של פ' והמגו הוא רק שלא היה מראה להם בזה שפיר אמרינן דלא משגחינן כלל בטענתו של חוץ לב"ד וממילא הוי כמו ראו פתאום בידו כו' דמש"ה נקט הרא"ש בדקדוק הטעם דחייב שבועה היינו דמזה הטעם אף היכי דראיית עדים לחוד אינו מזיק רק מכח טענתו כו' וא"ש גם ההיא דאי חכים משוי ליה ראה (שהק' התומים דאי הטעם דוקא כמ"ש הש"ך משום דבעי שבועה בנק"ח אם כן יהיה מוכח גוף הדין של הגאונים דבמשכון בעי שבועה מסוגיא זו דב"ב דף מ"ו ע"ב אי חכים משוי ליה ראה כו' שממנו הוציא הרא"ש דינו הנ"ל ולא שמענו לשום מחבר שמסייע לדברי גאונים מהך גמרא ותהוי תיובתא להחולקים כו') דהתם מיירי שהעדים בראייתן מכירין וא"צ לדבורו כלל כו' כנלע"ד נכון בעזה"י עכ"ל ועיין מענין זה בת' ברית אברהם חאה"ע סי' יו"ד שהובא קצת בפ"ת לאה"ע סי' ו' סס"ק ט"ז ועיין עוד בת' נו"ב תניינא חאה"ע ס"ס י"ח הובא קצת בפ"ת שם בסי' קע"ח סק"י ע"ש:
כד סָעִיף יח קודם שתבעו בב"ד. עבה"ט עד אבל אם אחר שאמר שהבגד של פ' הוא שתק כו' ועיין בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל סתימת ל' זה משמע לכאורה אפי' הודה מעצמו מתחלה בלא תביעה אבל לקמן סי' פ"א סקנ"ו (בבאר היטב שם סקמ"ב וסקמ"ה עי' שם) האריך הש"ך בהודה מעצמו ויכול לאזור אפי' אחר כדי דיבור שהפה שאסר כו' ואולי גם כאן כוונתו על תביעה או אולי בהוציא החפץ והראהו בב"ד שאני אבל דוחק לחלק בזה ועיין לעיל סי' מז בש"ך סק"ה עכ"ל:
כה סָעִיף ל וע"ל. עבה"ט עד אבל מ"מ מוכח מדבריהם דלהרמב"ם והמחבר ה"ה הכא פטור כו' וע' בת' ושב הכהן סי' טז שכתב דכדברי הש"ך מבואר להדיא בהה"מ סופ"א מה' שכירות דלדעת הרמב"ם אין חילוק בין אם נתן לאשתו ובניו או למי שרגיל להפקיד אצלו ע"ש:
כו סָעִיף לא שמעון פושע הוא. עש"ך ס"ק קנ"ו עד ואין משם ראיה שהרי כתב שם ג"כ או שנתן לו במתנה כנגד החוב כו' ופשיטא דאם נתן לו במתנה גמורה כנגד החוב נפטר מהחוב א"ו לדוגמא בעלמא נקט כו' וע' בת' בית אפרים חח"מ ס"ס ל"ו שתמה על הש"ך דאגב שיטפא רהיט ליה וסבר שמ"ש או שנתן לו במתנה היינו שהמלוה התחייב עצמו לתת ללוה במתנה כסך ההוא שעולה החוב ולכן כתב דפשיטא דבזה נפטר מהחוב וע"כ דמיירי דלא היה במתנה גמורה ובאמת ז"א ואין זה במשמעות לשונו כלל רק נהפוך הוא שיכול להיות שהלוה נתן כ"א מתנה להמלוה כשיעור החוב כו' ע"ש:
כז סָעִיף לא להחזיר לידו. ע' בה"ט עד והש"ך כתב דלענין אלא דינא כו' אלא בין שמירה לחזרה כו'. וע' בת' ושב הכהן סי' טז שחולק ע"ז עש"ה:
כח סָעִיף לה וישבעו שבועת היורשים. עבה"ט מ"ש גם אם יש אפטרופס כו' חייב לישבע כו' וע' בת' שבו"י ח"ב סי' קע"א שדעתו אינו כן וכ' דעיקר ותמיהת האחרונים מסי' ק"ח ס"ו לק"מ דהכא הממשכן תובע משכונו מן היתומי' ואף אם לא טענו הקרובים והאפוטרופסים כלום אפי' היתומים עצמם היו אומרים אין אנו יודעים כלום לא היו מוציאים כלום מן היתומים עד שיגדלו וישבעו שבועת היורשים ע"כ לא נגרע כח היתומי' בשביל טענת הקרובים והאפטרופסים ואף אם יאמרו כדבריו אין מוציאין מהיתומים ע"פ עדות האפוטרופוס שהוא עד א' והקרובים הם פסולין ואדרב' אין נזקקין לנכסי יתומים כלל כשהם קטני' וכמבואר בסי' ר"צ סי"ב היה לאדם תביע' אצל יתומים אין לאפטרופס לטעון בשביל' אם טען ונתחייב הדין חוזר ע"ש סמ"ע וא"כ מה לנו להשביע את הקרובים והאפטרופס בחנם או להטיל עליהם חרם סתם משא"כ בסי' ק"ח שאפטרופס תובע לגבות חובותיהם אזי הוצרך לישבע עכ"ד ע"ש עוד ויובא לקמן סי' ק"ח ס"ו סק"ו:
כט סָעִיף לט אין בדברי לוי כלום. עסמ"ע וש"ך ומהאי טעמא כ' בת' שבו"י ח"ב סי' ק"פ בראובן שקבל משכון מיד שמעון שלא בעדים והלוה עליו מנה והוא שוה מאתים וכשבא לפדות את המשכון אמר' לו אשתו שהיא ג"כ הלותה לו מנה והוא כופר אי מהימנא אשת ראובן במגו דלהד"ם או החזרתי לך ופסק דאין הבעל יכול לתפוס בשביל אשתו כיון שהוא עצמו אינו יודע האמת רק ע"פ אשתו וגבי דידה ליכא מגו כיון דהמשכון ביד בעלה וכ' דאפי' מתה אשתו שהבעל יורשה מ"מ כיון שהוא אינו יכול לישבע שהוא יודע בודאי שזה חייב לאשתו אינו יכול לתפוס ולעכב והוא פשוט וכ"כ בת' מהר"ש כהן ח"ב סי' ב' ע"ש:
ל סָעִיף מג אלא בפשיעה עבה"ט עד אבל מודה דאפי' קבל כבר מעותיו צריך להחזירם כו'. וע' בקצה"ח שחולק על הש"ך בזה וע' בת' ח"ס חח"מ סי' נז במי שהלוה לחבירו מאה זהו' על המשכון לשלם לו בכל רביע שנה כ"ה זהו' ואחר שיצא הלוה ידי חובת ג' זמנים ולא נשאר חייב כ"א כ"ה זהו' נאבד המשכון מיד המלוה ונחלקו בזה הדיינים עם הרב השואל דעת הדיינים דהסך חמשה ושבעה זהו' שכבר קבל בפרעון א"צ להחזיר כפשטות דעת רמ"א סעיף מ"ג וכסתימת הסמ"ע והגם שהש"ך שדא ביה נרגא מ"מ לא כתב דבריו בדרך הכרח והלכה פסוקה ומש"ה לא העתיק דבריו בס' תומים וגם בס' קצה"ח פליג להדיא ודעת הרב השואל להחזיק בדברי ש"ך ולא מטעמי' והוא ז"ל האריך לסתור דברי הרב הנ"ל ומסיים היות כן אין נ"ל כלל לחייב המלוה לשלם מה שכבר קבל ע"ש:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.