א המזכה לחבירו מתנה על ידי אחר כיון שהחזיק הזוכה במטלטלי או בקרקע או שהגיע השטר לידו זכה המקבל ואין הנותן יכול לחזור בו ויד המקבל על העליונה אם רוצה מקבל ואם אינו רוצה אינו מקבל:
ב בד"א שאמר זכה במתנה זו לפלוני אבל אם א"ל הולך לפלוני מנה זו שאני נותן לו לא הוי כזכי ויכול לחזור בו כל זמן שלא הגיע ליד המקבל ואם המקבל עני אינו יכול לחזור בו דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט:
ג ואפי' אם אמר לו זכי לפלוני אינו קונה אא"כ הוא ברשותו אבל אם אינו ברשותו לא ומיהו אפילו אם אינו ברשותו לכשיבוא ברשותו זכה בשבילו אם לא יחזור בו הנותן קודם שיבוא לרשותו:
ד ופי' ר"ת דה"ה נמי אם אמר תן מנה זה לפלוני לא הוי כזכי במתנה ויכול לחזור בו כל זמן שלא יגיע לידו והרמב"ם ז"ל כתב דתן הוי כזכי ועוד הארכתי למעלה בסימן קכ"ה:
ה ועוד כתבתי שם אם אמר הולך מנה לפלוני ומצא שמת המקבל ואם היה הנותן בריא או שכיב מרע:
ו אמר לשנים זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו שטר עליה והחזיקו בשדה יכול הנותן לחזור בו ולמנוע אותם שלא יכתבו לו השטר אע"פ שהקנה לו השדה על ידם בקנין:
ז אבל אם אמר להן זכו לו בשדה ע"מ שתכתבו לו השטר או ע"מ שתתנו לו מאתים זוז יכול לחזור בו שלא יכתבו לו השטר או שלא יתנו לו מאתים זוז ותתבטל ג"כ המתנה כיון שהיתה על תנאי ונתבטל התנאי אפי' אם כתבו לו השטר כל זמן שלא מסרוהו לידו שע"מ שתכתבוהו ותתנוהו לו קאמר וי"א דוקא כשהתנה ע"מ שתכתבוהו לו השטר:
ח אבל אם אמר זכו בשדה ע"מ שתתנו לו מאתים זוז אינו יכול לחזור בו אלא הם יתנו לו ויזכה בשדה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ובזכו לו וכתבו לו השטר שחוזר בשטר כתב ר"ת דוקא בשטר מתנה אבל אם הוא שטר מכר כשזכו לו בשדה כותבין לו שטר בע"כ ור"י פירש דאפילו בשטר מכר אין כותבין בלא דעת המוכר אלא שהלוקח יכול לחזור בו ולומר לא קניתי אלא ע"מ שתכתבו לי שטר ומיהו גם המוכר יכול לחזור בשטר או יקבלנו הלוקח בלא שטר וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
ט והר"ר יונה כתב וחילק בין זיכה לו על יד אחר ובין זוכה הוא בעצמו שכתב אע"פ שחוזר בכתיבת השטר אם הוא מכר אינו יכול לחזור בו מאחריותו ואם מתנה אם אמר שדה זו אני נותן לך באחריות לך חזק וקני וקנה מתחייב נמי באחריותו וכמו שמתחייב באחריות על ידי שטר כך מתחייב נמי באחריות על ידי חזקה למיגבי מבני חרי אבל לכתוב לו השטר אינו מתחייב בחזקה דהוה ליה קנין דברים וי"א דאפי' בכתיבת השטר נמי מתחייב כשמחזיק הלוקח או המקבל בעצמו:
י והא דאמרינן שחוזר בשטר היינו דוקא כשאומר לעדים זכו לפלוני אבל באומר ללוקח או למקבל בעצמו זכה ואכתוב לך השטר אינו יכול לחזור בו:
יא שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שקנו מידו שנתן לשמעון בית והעדים עשו כתב זכירה על זה וחתמו עליו וכשבאו לכתוב השטר מיחה הנותן שלא יכתבו השטר אם יכול לעכב אם לא. תשובה יראה שיכול למחות אע"פ דסתם קנין לכתיבה עומד ה"מ סתמא דמסתמא ניחא ליה למקנה שיכתבו שטר לקונה אבל אם מיחה לא כתבינן:
יב ואי משום שכבר כתבו הזכירה רשב"ם פי' אפי' אם נכתב שטר גמור ונחתם יכול לחזור בו עד שלא בא ליד המקבל מתנה:
יג ובמקומינו נוהגין שהעדים אומרין למקנה בשעת הקנין דע כי נכתוב השטר ולא תוכל למחות בנו ואפילו אם קנו מידו על השטר שאמר בפירוש אני מקנה לכתוב השטר ולא אוכל לחזור בי למחות בסופר מלכתוב ובעדים מלחתום עדיין יכול לחזור בו דהאי קנין דברים בעלמא הוא ואין קנין חל עליו שאין כאן שעבוד נכסים שיחול הקנין עליו דבשטר מתנה אין משעבד נכסיו ואפילו המקנה לחבירו שיכתוב שטר על מכר נמי קנין דברים הוא שכבר נשתעבדו לו נכסיו משעת מכירה הילכך אין תקנה שלא יוכל לחזור בו עד שיבוא השטר ליד מקבל מתנה ע"כ:
יד וי"א שאם אמר כתבו וזכו לו בשטר שמיד שכתבוהו זכו לו ואינו יכול לחזור בו והרמ"ה כתב דאפי' הכי יכול לחזור בו דבההיא שעתא אכתי ליתיה לשטריה בעולם ואין אדם מקנה דשלב"ל והכי מסתברא:
טו ששאלת ראובן הוציא שטר משכונא על חצר ידועה לשמעון וללאה אמו ובא שאול בנו של שמעון והוציא שטר מתנה שלאה נתנה לו החצר קודם זמן שטר המשכונא של ראובן וטען ראובן ששטר מתנה זו לא בא ליד שאול בחיי לאה זקנתו ולא זכה בו מעולם אלא היה מופקד ביד לוי ונתנו לשאול אחר פטירת לאה ושאלו ללוי היאך בא שטר זה ליד שאול ואמר ששטר זה לא נפקד אצלו אלא לאה הפקידה כרך אחד אצל ישמעאלית אחת שפחתה וכשנפטרה לאה לקח לוי הכרך מיד השפחה ונתנו לשמעון אבי שאול ולא עיין מה היה בו ועוד אומר לוי שמעולם לא צותה לאה לא מחיים ולא בעת פטירתה שינתן השטר לשום אדם ושאלו לשאול היאך בא השטר לידו או מתי והשיב כי מן הכרך הנפקד שנתן לוי לשמעון לקחו אחר פטירת זקנתו ושהיתה אומרת לו הזקנה שהחצר שלו וכתבת שאין המתנה כלום כיון שהודה שאול מקבל המתנה לפני ב"ד שאחר פטירת זקנתו בא השטר לידו ואין קנין לאחר מיתה. תשובה דע כיון שכתוב בשטר שלאה נתנה החצר בקנין לשאול בן בנה א"צ שיגיע השטר לידו או שיזכה בו אחר בשבילו מחיים ואין שייך לומר כאן אין שטר לאחר מיתה שהשטר אינו אלא לראיה בעלמא כיון שמשעת הקנין כבר זכה שאול בחצר וזכין לאדם שלא בפניו ואי משום שהוחזר השטר ליד הנותן בשביל זה לא נתבטלה המתנה דהא פלוגתא דרשב"ג וחכמים היא (ב"ב קסט:) רשב"ג אומר הנותן מתנה לחבירו החזיר לו השטר חזרה מתנתו וחכ"א לא כי אלא מתנתו קיימת והלכתא כחכמים וגם שטר זה אין ידוע שהיה ביד הנותן אלא ע"פ שאול מקבל המתנה והנה גם הוא אומר בטענתו שאמרה לו לאה זקנתו בחייה שחצר זה שלו:
טז ודאי שטר הנמצא ביד הנותן אם אין עדי הקנין קיימים והיה טוען הנותן שעל תנאי קנו מידו ולא נתקיים התנאי אפשר דהוה מהימן במגו דאי בעי הוה קלייה ליה לשטרא כל זמן שלא הוחזק בב"ד אבל הכא שאין השטר יוצא מיד הנותן ואין ידוע שבא ליד המקבל אחר מות הנותן אלא ע"פ דברי המקבל וגם הוא טוען שזקנתו אמרה לו שנתנה לו מחיים ולא היה השטר אלא פקדון בידה מהימן לומר טענה זו במגו דאי בעי אמר מחיים בא לידו ואין אדם מכחישו בדבר שגם לוי לא היה יודע מה היה בכרך שנתן לשמעון:
יז ששאלת ראובן מת ונמצאו בידו שטרות קשורין יחד מקצתן יש לאחותו זכות בהן ומקצתן יש לה בהן חובה כגון שטר מתנה שנתנה לבעלה קרקע שהיה לה ואחותו מתה קודם שמת הוא ויורשיה תובעין השטרות ואומרים שאמם הפקידה אצלו שטר נדונייתה ושטר הקרקע שהיה לה ואיכא לאסתפוקי בשטר המתנה שנתנה לבעלה ונמצא קשור מאי נדון ביה מי אמרינן דילמא תנאה הוה ביה ולא גמיר תנאה וליתא למתנה או דילמא כיון דלא אשתכח ברשותה ואיכא בהדיה שטר מתנה אחרינא דיהיב לה בעלה קרקע אחרינא המתנה קיימת ויהבינן ליה ליורשי הבעל. תשובה ודאי שטר נדונייתה הוי כשאר שט"ח שניתן לגבות בכל פעם והיינו דתנן (ב"מ כ.) מצא שטר בין שטרות ואין יודע מה טיבו יהא מונח עד שיבוא אליהו אמנם בנדון זה שהיו השטרות כולן קשורין ביחד שטר קרקעותיה ודאי שלה היו ושטר נדונייתה ינתן ליורשיה אגב שטר קרקעותיה כיון שהיה קשור עמהם שאנו תולין שכך הפקידתן קשורין ביחד זה בזה ומטעם זה שטר מתנה שנתנה לבעלה קרקע שלה אנו מחזיקין שהיא הפקידתו שמא היא צותה לכתבו שהיה לו לבעל לעשות לה דבר אחר כנגדו והיא צותה לכתבו כדי שיהא מזומן בידה כשיבוא הבעל לעשות הדבר שהיה לו לעשות לה:
יח אין מזכין למקבל על יד אחר אא"כ הוא הזוכה גדול ובן דעת אבל חרש שוטה וקטן אין מזכין על ידם ואם יש בקטן קצת דעת כגון שנותנין לו אגוז ונוטלו צרור וזורקו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים:
יט וכן החרש זוכה לעצמו ולא לאחרים:
כ אבל שוטה אין לו זכייה ואפילו לעצמו:
כא והמזכה לחש"ו אפי' בן יומו ע"י פקח קנה:
כב וכתב הרמב"ם אחד האיש ואחד האשה יכולין לזכות למקבל ואפי' אשת איש ואפי' עבד ושפחה:
כג אבל עובד כוכבים אינו זוכה הואיל ואינו ראוי לשליחות לעולם כך אינו זוכה לישראל וכשם שאין ישראל נעשה שליח לעובד כוכבים כך אינו זוכה לו:
כד נתן המתנה בחצר המקבל קנה אפי' שלא מדעתו שאינו שם וכתב הרמב"ם בד"א בחצר המשתמרת אכל אם אינה משתמרת אינו קונה עד שיהיה עומד בצדו ויאמר יזכה לי חצרי וכן דעת רב אלפס אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דבמתנה קונה לו חצרו ואפי' אינה משתמרת ואינו עומד אצלה:
כה נתן המתנה בד' אמותיו קנה ודוקא בסימטא או בצדי ר"ה תקנו חכמים שיהיו קונות ד' אמות של אדם אבל בר"ה ובחצר חבירו לא:
כו וקטנה יש לה תורת חצר ותורת ד' אמות להיותם קונין לה מה שיגיע לתוכם:
כז אבל קטן אין לו תורת חצר ותורת ארבע אמות:
כח הזורק ארנקי לבית בפתח זה ויצא דרך פתח אחרת ונתנו לבעל הבית במתנה וחזר בו בעודו באויר הבית מיבעיא אי הוי כמונח ויזכה לו אויר ביתו או לא ויכול לחזור בו ולא אפשיטא לפיכך אם חזר בו אין ב"ה יכול להוציאו מידו:
כט אבל אם הפקירו וזכה בו אחר בעודו באויר מוציאין אותו מידו ונותנין לבע"ה ודוקא אויר שאין סופו לנוח:
ל אבל אם סופו לנוח כגון שעומד בגג וזרקו לחצר ונתנו לבעל החצר וחזר בו בעודו באויר כמונח דמי ואינו יכול לחזור בו וזכה בו בעל החצר
א סָעִיף א המזכהלחבירו מתנה על ידי אחר כיון שהחזיק הזוכה במטלטלין או בקרקע או שהגיע השטר לידו זכה המקבל ואין הנותן יכול לחזור בו ויד המקבל על העליונה וכו' בספ"ק דגיטין (דף יד.) משמע שהמזכה לחבירו על ידי אחר אין הנותן יכול לחזור בו:ומ"ש שיד המקבל על העליונה וכולי פשוט הוא בס"פ יש נוחלין (בבא בתרא קלח.) גבי פלוגתא דרשב"ג ורבנן בכותב נכסיו לאחר והיו בהם עבדים ואמר הלה אי אפשי בהם ומבואר שם דהיינו בצווח מעיקרו אבל אם שתק ולבסוף צווח לרבנן קנה וכתב נ"י דבצווח מעיקרו דלא קנה הדרא למרה ולא הויא הפקר ויתבאר לקמן בסימן רמ"ה:
ב סָעִיף ב ומ"ש בד"א שאמר זכי במתנה זו לפלוני אבל אם אמר לו הולך לפלוני מנה זה שאני נותן לו לא הוי כזכי ויכול לחזור בו כל זמן שלא הגיע ליד המקבל בר"פ השולח (נב:) אמר אביי נקטינן שליח מתנה הרי הוא כשליח הגט נ"מ להולך לאו כזכי דמי ופרש"י ואע"ג דמתנה זכות היא מצי למיהדר דהולך לאו כזכי דמי:ומ"ש ואם המקבל עני אינו יכול לחזור בו דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אין דברי רבינו מכוונים שלא אמר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אלא לגבי הקדש כמבואר פ"ק דקדושין (כט:) אבל עני הדיוט מיקרי ועוד דלפי דבריו מאי איריא אמר לאחד הולך לפלוני מנה עדיפא מיניה הו"ל לאשמועינן דאם אמר אתן לפלוני מנה אם הוא עני אינו יכול לחזור בו דאמירתו לגבוה וכו' ומ"מ יש להביא קצת ראיה לדין זה מדגרסי' בר"פ שור שנגח ד' וה' (בבא קמא לו:) ההוא דתקע לחבריה וחייביה למיתב ליה פלגא דזוזא אמר לא בעינא ניתביה לעניים הדר אמר ניתביה ניהלאי אמר רב יוסף כבר זכו עניים ואע"ג דליכא עניים הכא אנן יד עניים אנן ובפ' הזהב (בבא מציעא מט.) קאמר רבי יוחנן דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה ואף רבי יוחנן לא אמר אלא במתנה מועטת משום דסמכה דעתיה אבל במתנה מרובה לא וקאמר עלה בירושלמי דהני מילי בעשיר אבל בעני נעשה נדר וכתב שם המרדכי דלא מיקרי עני אא"כ אין לו ק"ק זוז ובטור י"ד כתבתי בזמן הזה כמה יהיה לו לשלא יקרא עני:
ג סָעִיף ג ומ"ש ואפי' אם א"ל זכי לפלוני אינו קונה אלא א"כ הוא ברשותו אבל אם אינו ברשותו לא ומיהו אפי' אינו ברשותו לכשיבוא ברשותו זכה בשבילו אם לא יחזור בו הנותן קודם שתבוא לרשותו כ"כ רבינו בסימן קכ"ה בשם הרמ"ה ודברים של טעם הם:
ד סָעִיף ד ופר"ת דה"ה נמי אם אמר תן מנה זה לפלוני לא הוי כזכי במתנה וכו' והרמב"ם כתב דתן הוי כזכי הכל נתבאר יפה בסימן קכ"ה:
ה סָעִיף ו אמר #א לשנים זכו בשדה זו לפלוני וכתבו שטר עליה וכולי:
ו סָעִיף ח אבל אם אמר להן זכו לו בשדה ע"מ שתכתבו לו את השטר וכו' בפרק הספינה (בבא בתרא דף עז.) אמר רבה בר יצחק אמר רב שני שטרות הן זכו בשדה פלוני לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה על מנת שתכתבו לו את השטר חוזר בין בשטר בין בשדה ופר"ש זכו בשדה זו לפלוני. אני מקנה לכם בסודר זה שדה זו לצורך פלוני והן קנו אותו לאותו פלוני כמו שצוה להם: חוזר בשטר. ואפי' אמר כתבו ותנו דכל זמן שלא בא ליד מקבל מתנה יכול זה לעקור שליחותו דאין עושין שטר בע"כ של נותן דאם ייפה כחו במתנה בעל פה לא ניחא ליה דתיהוי מתנה בשטר: ואינו חוזר בשדה. שכבר זכו וזכין לאדם שלא בפניו: ע"מ שתכתבו וכולי. הכי קאמר לא יזכה עד שיבא השטר לידו. וכתב הרא"ש יש מקשים אמאי חוזר בזה ובזה יכתבו השטר בע"כ ויתקיים המקח מידי דהוה אשאר תנאים דעלמא דאילו אמר זכו בשדה זו לפלוני על מנת שתתנו לו מאתים זוז לא מצי למהדר ולומר לא תתנו לו ולא יתקיים המקח אלא בעל כרחו יתנו לו ויתקיים המקח למפרע דקיימא לן כל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי ומתרצי' דשאני הכא שתנאי זה הוא חובתו ואינם יכולים לכתוב חובתו בלא רשותו הוא עשאן שלוחים לכתוב והוא יכול לבטל השליחות ולי נראה דאפילו אמר זכו בשדה זו לפלוני ע"מ שתתנו לו ר' זוז יכול הוא לבטל התנאי והמעשה ולא אמרי' יקיימו התנאי בע"כ ויתקיים המעשה למפרע משום דתנאי זה אינו אלא פטומי מילי בעלמא שהיא טובתו של לוקח ועליה דידיה רמי לאתנויי ולא על המוכר ואמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סו.) דתנאי כזה לאו תנאי הוא אלא פטומי מילי בעלמא הוא הלכך לטובת הלוקח לאו תנאי הוא ויכול המוכר לבטל התנאי והמעשה בטל ממילא ואין לומר כיון דלאו תנאי הוא אם כן המעשה קיים ואפי' לא נתקיים התנאי דלטובת המוכר ודאי תנאי הוא ואם חזר מן התנאי גם המעשה בטל עד כאן לשונו ובסי' רמ"א כתבתי שדעת הרמב"ן והר"ן וה"ה ז"ל כדברי הרא"ש ז"ל ועיין בתשובת הרא"ש כלל ל"ד סי' ד'. ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי בסי' קק"ז בתחלתו ומ"ש רבינו יכול לחזור בו וכולי אפי' אם כתב לו השטר כל זמן שלא מסרוהו לידו שע"מ שתכתבוהו ותתנוהו לו קאמר:
ז סָעִיף ט ובזכו לו וכתבו לו השטר שחוזר בשטר כתב ר"ת דוקא בשטר מתנה וכולי ור"י פי' דאפי' בשטר מכר אין כותבין בלא דעת המוכר וכו' בפרק הנזכר בתוספות וז"ל הרא"ש שם אמר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואין חוזר בשדה ואף על גב דאמרינן דסתם קנין לכתיבה בשטר עומד וזכו בשדה זו משמע בקנין סודר ואפילו הכי מצי למיהדר ביה דסתם קנין לכתיבה עומד כל כמה דלא הדר ביה לא בעי לאימלוכי ביה ואף על גב דלא אמר כתובו אבל אם מיחה בידם שלא לכתוב לא יכתבו חובתו בע"כ וא"ת ומה חובה יש לו בדבר אם שטר מתנה הוא אין מפסיד כלום דאין עליו אחריות ומצוה לכתוב כדי שלא יכפור הנותן ואם מכר הוא נמי אינו מפסיד ואי משום אחריות אפילו בלא שטר נמי דאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מא:) המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים ואי טעין לוה ואומר לא ימצא העדים לגבות על ידם ממשעבדי ועל ידי השטר יגבה בכל עת כל שכן שאין לשמוע לו כיון דמן הדין גבי ממשעבדי וכוונת המוכר להפקיע דינו אנו מחוייבים לרדוף אחר הצדק שלא יפיק זממו לעוות הדין ויש לומר דמשום דאית ליה טענה לנותן ולמוכר דאית ליה קלא לשטר יותר מלקנין ולא ניחא ליה דליפשו שטרי עילויה משום דזילי נכסי ולא יוכל לא למכו' ולא ללוות שסבורי' העולם שכל נכסיו משועבדים ואף ע"פ שגם הלוקח יכול לחזור בו ולומר אדעתא דלא כתבת לי לא זבינית מיהו גם המוכר יכול לחזור בשטר או יקבלנו (הלוה) [הלוקח] בלא שטר ור"ת פירש דבשטר מתנה דוקא איירי דלא ניחא ליה דליפשו שטרי עילויה אבל בשטר מכר כשזכו לו בשדה מסתמא אדעתא דכתב ליה שטרא זכו ליה ואין יכול לחזור בו ואין דבריו מובנים לי דהא דקאמר מסתמא אדעתא דכתבו ליה שטרא זכו האי מסתמא לא עדיף מתנאי גמור ואפי' אמר בפירוש ע"מ שתכתבו לו את השטר מצי למיהדר ביה עכ"ל וגם ה"ה כ' בפ"ו מה"מ דהאי דינא אפילו בשטר מכר וכ"נ שהוא דעת הרמב"ם ז"ל שכתבה לזו בהלכות מכירה עיין בנ"י :
ח סָעִיף י וה"ר יונה כתב וחילק בין זיכה לו ע"י אחר ובין זוכה הוא בעצמו שכתב אע"פ שחוזר בכתיבת השטר אם הוא מכר אינו יכול לחזור בו מאחריותו וכו' כ"כ נ"י בשמו. גרסינן בפרק הנזכר אם קדם המוכר וכתב שטר ללוקח אע"פ שאין לוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה לו שטר בכל מקום שהוא ואם יכול להקנות לו אותו שטר בקנין בלא אגב עיין בנ"י: כתב הריטב"א בתשובה אע"פ שרבינו אלפסי כתב בתשובה דהא דאמרינן דמשעת קנין זכה ה"מ דמטא שטרא לידיה ומיהו כל היכא דמטא שטרא לידיה אפילו אחר כמה ימים זוכה הוא למפרע מיום הקנין אין זה דרך רש"י ושאר רבותינו אלא שאפי' לא הגיעו לידו מעולם זכה במתנתו משעת קנין והכי רהטא כולא סוגיא דשנים אוחזים ולזה הסכימו שני רבותי הרא"ה והרשב"א וכן נראה דעת הרמב"ם ממ"ש בהל' זכיה אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת ש"מ אלא כשאר כל מתנות הבריאים אם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואינו יכול לחזור בו עכ"ל ולא אמרו בפרק יש נוחלין דשטר מתנה בעינן שיזכה בה מחיים אלא דוקא בדייתיקי שהוא מתנת ש"מ שאינה קונה אלא לאחר מיתה ואפילו יש בה קנין במיפה כחו אבל במתנת בריא אפי' במהיום ולאחר מיתה ומ"ש בשנים אוחזים איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ כל שכתב בה מהיום ולאחר מיתה כבר נתפרש דהיינו לענין שאין הזוכה מחזיק לאכול פירותיה מחיים אבל בגופה של מתנה זוכה הוא בה מהיום ואף לפי' ר"ת שפירשה בשאמר אם ארצה לחזור בו קודם מיתה אחזור הכי נמי קאמר שאין ידועה זכייתו עד לאחר מיתה ודוקא שהתנה בגופה של מתנה אבל כל שלא התנה במתנה אלא בשטר אין תנאו כלום לגבי המתנה ולפיכך כותבין שטר שיש בו קנין ונותנים לנותן ואע"פ שיש בידו לחזור בנתינת השטר גופה של המתנה קיימת היא משעת קנין וכ"ש כשהיה השטר ביד העד וזה ברור זאת ועוד אחרת אפילו ללשון שאמר העד זכה המקבל ואפילו מחיים שהעד זכה בשבילו שהרי הוא אומר שאחר שנטל הקנין ונכתב ונחתם בלא שום תנאי בעולם נתן הנותן השטר בידו ואמר ליה יהא בידך בשביל בני כמו שכתוב בו ע"מ שאם אתבענו לך בחיי תתנהו לי ואם לאו תתנהו לו ומ"ש הנותן לעד שיהא בידו בשביל בנו הוא כאילו אמר שיקבלנו בשבילו וכדאמרינן (גיטין סג:) שא לי טול לי יהא לי בידך כולם לשון קבלה הם ודכ"ע התקבל לשון זכי כדאיתא התם נמצא שכבר זכה המקבל מחיים אף בשטר ומה שאמר הנותן שאם יתבענו בחייו יתנהו לו אינו מגרע כלום בגופה של מתנה ואינו צריך לא מתנה אחרת ולא שום כתיבה ומסירה אף לדברי מורי הרשב"א שסובר דשייכא כתיבה ומסירה בשטר העשוי לשמו של זוכה משא"כ דעת שום גדול מכל המפרשים הראשונים והאחרונים ולא הוזכר בתוס' כלל והסוגיא שבפרק חזקת שהביא לרב ז"ל האומר כן דרך אחרת יש לה לדעת הרמב"ם וכל המפרשים ז"ל ומיהו אף לדברי מורי הרשב"א אין לה מקום כאן עכ"ל: ועיין בהריב"ש סימן קס"א בתשובות ה"ר דוד כהן בית ל':
ט סָעִיף יב שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שקנו מידו שנתן לשמעון בית והעדים עשו כתיבת זכירה על זה וכו' בראש כלל ס"ו:
י סָעִיף טו וי"א #ב שאם אמר כתבו וזכו לו בשטר שמיד שכתבוהו זכו לו וכולי:
יא סָעִיף טז ששאלת ראובן הוציא שטר משכונא על חצר ידועה לשמעון וללאה אמו וכו' כלל ס"ו סי' ג' ועיין בכלל ס"א סימן י"ו וסי' פ"ג ובפסקים פ' גט פשוט:
יב סָעִיף יח ששאלת ראובן מת ונמצאו בידו שטרות קשורים יחד וכו' סוף כלל ק"ה:
יג סָעִיף יט אין מזכין למקבל ע"י אחר אא"כ הוא הזוכה גדול ובן דעת אבל חש"ו אין מזכין על ידם ואם יש בקטן קצת דעת כגון שנותנין לו אגוז ונוטלו צרור וזורקו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים בפרק התקבל (גיטין סד:) אמר רב יהודה א"ר אסי צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים וכן אמר רבא התם. וכתב הר"ן וא"ת דהכא אמרינן דקטן זוכה לעצמו ואילו בפרק הניזקין (גיטין נט:) תנן מציאת חרש שוטה וקטן יש בהן גזל מפני דרכי שלום י"ל דהתם היינו טעמא משום דליכא דעת אחרת וא"ת דבפרק מי שמת (בבא בתרא קנו:) אמרי' דזכין לקטן ואין זכין לגדול כלומר דאיכא תנא דס"ל דקטן משום דאיהו לא מצי זכי אין זכין לו מ"מ משמע מהתם דקטן לא מצי זכי והכא אמרינן דזכה לעצמו תירצו בזה דכי אמרינן זוכה לעצמו דוקא במטלטלין ודוקא בשהגיעו לידו. אבל בהקנאה אחרת כגון אגב וחליפין לא לפי שהקטן אינו יודע בדרכי הקנאה כלל וכשאמרו הפעוטות מקחן וממכרן ממכר במטלטלין דוקא כשמחזיק בהם הזוכה דכיון דברשותו של קטן מחזיק בהן תקנו בהן שיזכה משום כדי חייו אבל בהקנאה אחרת ליתיה כלל ולפיכך מי שמתחייב לקטן בין בשטר בין בקנין כיון דאין אותו דבר תחת ידו אינו זוכה אא"כ זיכהו ע"י אחר והיינו דאמרינן בפרק מי שמת דזכין לקטן משום דאיהו גופיה לאו בר זכייה הוא בדרכי ההקנאה אבל אין זכין לגדול כיון שהוא עצמו יכול לזכות בהן ואחרים העמידו ההיא דפרק מי שמת בקטן שלא הגיע עדיין למדה הזאת עכ"ל וז"ל הרב המגיד בפ"ד מה' זכיה זוכה לעצמו פירוש בשיש דעת אחר' מקנה הא לאו הכי אין לו זכיה אלא מפני דרכי שלום ושם העלו ומבואר בהלכות דלאחרים אינו זוכה עד שיביא שתי שערות וכשמואל עכ"ל:
יד סָעִיף כ ומ"ש וכן החרש זוכה לעצמו ולא לאחרים כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות זכיה ונראה שטעמו ממה שכתב בפכ"ט מהלכות מכירה ונתבאר בסימן רל"ה שהחרש דינו כקטן שמעשיו קיימים במטלטלין: (כא) ומ"ש אבל שוטה אין לו זכיה ואפי' לעצמו כ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וכ' ה"ה כבר ונתבאר בהלכות מכירה והוא ממה שנתבאר בסי' רל"ה ששוטה אין מעשיו קיימים לא במטלטלי ולא במקרקעי:
טו סָעִיף כב ומ"ש והמזכה לחש"ו אפילו בן יומו ע"י מקח קנה דין הקטן פשוט בכמה מקומות בהם בפ' מי שמת במשנה (קנו:) והחרש דינו כקטן כמו שנתבאר בסימן רל"ה. ודין השוטה פשוט הוא דאע"ג דאין לו דעת והוי כשלא בפניו הא קי"ל זכין לאדם שלא בפניו וה"ה בפ"ד מהלכות זכיה הביא ראיה לדין השוטה ואין צורך:
טז סָעִיף כג וכתב הרמב"ם ז"ל אחד האיש ואחד האשה יכולין לזכות למקבל וכו' עד כך אינו זוכה לו בפ"ד מהלכות זכיה וכתב ה"ה עבד ושפחה בני זכיה נינהו ודאי כדמשמע סוף פ"ב דגטין (דף כג:) אפילו בכנענים ומיהו נ"ל שאם היה המזכה אדונם שאינם יכולים לזכות מדאמרי' בפרק חלון (עירובין עט:) גבי שיתוף מזכה להם ע"י עבדו ושפחתו העברים וע"י אשתו אבל לא ע"י עבדו ושפחתו הכנענים מפני שידם כידו ומשמע דה"ה בכל מילי דעבד כנעני אינו יכול לזכות לאחד מיד רבו ושם מבואר בגטין שהעבד מקבל גט שיחרור לחבירו מיד רבו של חבירו אבל לא מיד רבו שלו וזה פשוט ואף באשתו העמידוהו פרק בתרא דנדרים (דף פח:) ביש לה חצר באותו מבוי דמגו דזכי לנפשיה זכי לאחריני הא לאו הכי לא וכן כתבו ז"ל שאם הבעל הוא מזכה אין האשה זוכה בעד אחרים אא"כ יש לה זכות בדבר ומדין מגו: (כד) אבל עובד כוכבים וכו' מבואר פ' א"נ (עא: עב. ) שדחו אוקימתא דרבינא דאמר דנהי דאין לעובד כוכבים שליחות זכייה אית ליה והעלו שם דאפי' זכייה לית ליה עכ"ל:
יז סָעִיף כה נתן המתנה בחצר המקבל וכו' בפ"ק דמציעא (יא.) אמתני' דראה אותם רצים אחר מציאה וכו' ואמר זכתה לי שדי זכתה לו א"ר יהודה אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו ותקני לו שדהו דא"ר יוסי ב"ח חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ה"מ בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת אי עומד בסוף שדהו אין אי לא לא איתיביה מעשה בר"ג וזקנים שהיו באים בספינה אר"ג עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו וכולי וכי רבי יהושע ור"ע בצד שדהו של ר"ג היו עומדים א"ל מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם רב פפא אמר דעת אחרת מקנה אותו שאני א"ל רב שימי לרב פפא הרי גט דדעת אחרת מקנה אותו ואמר עולא והיא שעומדת בצד ביתה או בצד חצרה וכולי אלא אמר רב אשי חצר אתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות וכו' וכתב הרא"ש לא הביא רב אלפס דברי רב פפא ומתוך דבריו משמע שאין מחלק בין מציאה למתנה וסבר כשינוייא קמא דמטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם ויותר נראה כאשר כתבתי דרב פפא בתראה הוא וגם רב אשי מתרץ דבריו מה שהקשו לו מגט למתנה עכ"ל ודברי הרמב"ם ז"ל שכתב רבי' הם בפ"ד מהל' זכיה וכתב ה"ה בשם הרמב"ן מתוך דברי הרי"ף נראה שהוא משוה מתנה למציאה ובעינן עומד בצד החצר וכן מוכחת הסוגיא שבפ"ק דקידושין וזה דעת המחבר ז"ל עכ"ל. וכתב הר"ן לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל רב אשי לאו לפרוקי אליבא דרב פפא בלחוד אתא אלא כי היכי דלא תקשי לדידן גט דאפילו במשתמרת בעינן עומדת בצד ביתה ותירץ רב אשי דחצר אתרבאי משום יד הלכך בגט בעינן סמוכה לה דומיא דיד ולא גרעה משליחות כלומר נקיט ליה סתמא לרב פפא כדאית ליה אפילו באינה משתמרת ולדידן דוקא במשתמרת משום דס"ל דאינה משתמרת לא דמיא לשליחות שהשליח משמר וזה אינה כן אבל משתמרת כשליחות היא וזכיה במתנה משום שליח ובמציאה לרב פפא מאותם הטעמים שכתבנו למעלה ולדידן מתקנת חכמים שמשום יד א"א כיון שמתנה אינה קונה אלא מתורת שליחות עכ"ל:
יח סָעִיף כו נתן המתנה בד' אמותיו קנה ודוקא בסמטא או בצדי ר"ה תקנו חכמים שיהיו קונות ד' אמות של אדם אבל בר"ה ובחצר חבירו לא בפ"ק דמציעא (י.) אר"ל משום אבא כהן ברדלא ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום מ"ט תקנו ליה רבנן כי היכי דלא ליתו לאינצויי ואסיקנא דהאי בכ"מ לאו דוקא אלא בשדה דעלמא או בסמטא או בצדי ר"ה דלא דחקי בה רבים אבל בר"ה דדחקי בה רבים א"נ בשדה חבירו לא:
יט סָעִיף כז ומ"ש #ג וקטנה יש לה תורת חצר ותורת ד' אמות להיותם קונים לה מה שיגיע לתוכם:
כ סָעִיף כח אבל קטן אין לו תורת חצר ותורת ארבע אמות שם אמר ר"ל משום אבא כהן ברדלא קטנה אין לה חצר ואין לה ארבע אמות ור"י משום ר' ינאי אמר יש לה חצר ויש לה ד"א במאי קא מיפלגי מ"ס חצר משום ידה אתרבאי כי היכי דאית לה יד חצר נמי אית לה ומ"ס חצר משום שליחות אתרבאי כי היכי דשליחות לית לה חצר נמי לית לה ומי איכא למ"ד חצר לאו משום ידה אתרבאי והתניא ידה אין לי אלא ידה גגה חצרה קרפיפה מנין ת"ל ונתן מ"מ לענין גט כ"ע לא פליגי דחצר משום ידה אתרבאי כי פליגי לענין מציאה מ"ס ילפינן מציאה מגט ומ"ס לא ילפי' ואי בעי' אימא בקטנה כ"ע לא פליגי והכא בקטן קמיפלגי מ"ס ילפינן קטן מקטנה ומ"ס לא ילפינן ואיבעית אימא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי וז"ל רב אלפס והלכתא קטנה יש לה חצר ויש לה ד' אמות אבל קטן אין לו חצר ואין לו ד' אמות דחצר דקטנה משום ידה אתרבאי דכתיב ונתן בידה וכו' וילפי' מציאה מגט אבל חצר דגברא משום שליחות אתרבאי וקטן הואיל ואין לו שליחות אין לו חצר ואין לו ד' אמות דלא ילפינן קטן מקטנה וכת' הרא"ש ע"ז פסק כלישנא בתרא דמר אמר חדא ומר אמר חדא ול"פ או כלישנא קמא וכר"י כתב נ"י הא דאמרי' דקטנה אית לה יד ה"מ דלית לה אב אי נמי יש לה אלא שכבר נשאת הא לאו הכי אין לה יד כדאיתא בפרק התקבל (גיטין סד:):
כא סָעִיף כט (ל) (לא) הזורק ארנקי לבית בפתח זה ויצא דרך פתח אחר ונתנו לב"ה במתנה וחזר בו מיבעיא אי הוי כמונח ויזכה לו אויר ביתו או לא ויכול לחזור בו ולא איפשיט' לפיכך אם חזר בו אין ב"ה יכול להוציאו מידו אבל אם הפקירו וזכה בו אחר בעודו באויר מוציאין אותו מידו ונותנין לב"ה ודוקא אויר שאין סופו לנוח וכו' כמונח דמי ואינו יכול לחזור בו וזכה בו בעל החצר שם (יב:) בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא א"ל רב פפא לרבא לאו היינו מתני' ראה אותם רצים אחר המציאה ואמר רב ירמיה אמר ר"י והוא שרץ אחריהם ומגיען ובעי ר' ירמיה במתנה היאך וקבלה מיניה רבי אבא בר כהנא במתנה אע"פ שרץ אחריהם ואין מגיען א"ל מתגלגל קאמרת שאני מתגלגל דכמונח דמי וכתב הרא"ש זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר והפקירו או נתנו לו במתנה מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי וזכה ב"ה בהפקר או במתנה אם חזר בו הנותן אבל אויר שסופו לנוח פשיטא ליה דכמונח דמי כדאמרינן פ' הזורק (גיטין עט.) ובפ' מרובה (בבא קמא ע:) ולא איפשיטא הילכך במתנה יכול לחזור בו דאוקי בחזקת מריה קמא אבל בהפקר הואיל ונסתלקו הבעלים אם החזיק בה אחר מוציאין מידו דב"ה מוחזק מספק תחלה עכ"ל. ונ"י כתב וז"ל לענין בעיין דלא אפשיטא אם נחלק בין מתגלגל לדבר שעובר דרך אויר או לא והוי ספק ממון יש לחלק בין מתנה להפקר דמתנה לעולם לא נפקא מרשות נותן עד דאתיא לרשות מקבל בודאי ומפקינן מכל אדם להחזירו לנותן דאוקי ממונא בחזקת מריה דהיינו נותן אבל הפקר מעידנא דאפקריה נפק ליה מרשותיה כדאיתא בשילהי אין בין המודר (נדרים מג:) הילכך כל הקודם זכה בו כיון דליכא למימר אוקי ממונה בחזקת מריה וכן דעת הרי"ף שהשמיט בעיין דלא איפשיטא והוי ככל תיקו דממונא וכן כתב הרנב"ר ז"ל עד כאן לשונו: (ב"ה) ומ"ש רבינו אין בעה"ב יכול להוציאו מידו אינו מדוקדק דמשמע דוקא כשהוא ביד הנותן אבל אם הוא ביד הבעל בית אין הנותן יכול להוציאו מידו והא ליתא דאפילו הוא ביד ב"ה מוציאין מידו ונותנים לנותן דמוקמינן לה בחזקת מרא קמא:ומ"ש אבל אם הפקירו וזכה בו אחר בעודו באויר מוציאין אותה מידו וכו' ג"כ אינו מדוקדק דמאי איריא זכה בו בעודו באויר אפי' זכה בו אחר שיצא מהפתח האחר נמי:.
א סָעִיף א המזכה לחבירו וכולי. ה"א סוף פ"ק דגיטין (דף י"ד) ויד המקבל על העליונה וכו' יתבאר בסימן רע"ה באריכות בס"ד:
ב סָעִיף ב בד"א שאמר זכה וכו' מימרא דאביי בר"פ השולח: ואם המקבל עני וכו' אשגרת לישן הוא דאין כאן אמירה לגבוה דעני נמי הדיוט הוא וכ"כ ב"י בסי' קנ"ה סעיף ו':
ג סָעִיף ג ואפילו אמר ליה זכי אינו קונה אא"כ הוא ברשותו וכו' פירוש על כל פנים תהא המתנה מקודם ברשותו של השליח הזוכה דאז זכה בשביל המקבל אף על פי שלא מסר לו הנותן מידו ליד השליח בשעה שאמר ליה זכה אלא מקודם היתה ברשותו ואין הנותן יכול לחזור בו ומשמע דאפילו לא היתה ביד השליח בשעה שא"ל זכה לפלוני אלא היתה מתנה זו בחצרו של השליח או יבא לרשותו בסוף גם כן זכה בו ואין הנותן יכול לחזור לאחר שיבא ברשותו וכ"כ רבינו בסימן קכ"ה סעיף ח' לפי' ר"ת אבל להרמ"ה משמע דוקא כשהחפץ תפוס בידו של שליח הא לאו הכי אפילו איתיה לפקדון בחצרו של השליח לא קנה המקבל ורבינו סתם דבריו כאן כמ"ש לפר"ת:
ד סָעִיף ו אמר לשנים זכו בשדה זו לפלוני וכתבו שטר עליה מימרא דרב בפרק הספינה ובפרק קמא דקידושין ומ"ש והחזיקו בשדה וכו' פירוש והם החזיקו בשדה לצרכו קנה המקבל ואין המזכה יכול לחזור בשדה ואפילו הכי חוזר בשטר דשתי שליחות נינהו חדא שיזכו בשדה לפלוני ומזה אינו יכול לחזור כיון שעשו כבר שליחותם והחזיק בו לצורכו אידך שיכתבו לו שטר ויתנו לידו וכל זמן שלא נתנוהו לידו יכול לבטל שליחותו שלא יתנוהו לידו כפרשב"ם וטעמא דמילתא דמצי אמר לא ניחא לי דליפשו שטרי עילואי דזיילי נכסיה כמ"ש התוס' והרא"ש: ומ"ש אע"פ שהקנה לו השדה על ידם בקנין. זו היא דעת התוס' והרא"ש דאפי' בקנין יכול לחזור בו כדלעיל בסי' ל"ט סעיף ז' אבל בתשובת הרשב"א סי' אלף ל"ד פסק דכיון דסוף קנין לכתיבה עומד כותבין בעל כרחו ואין הפרש בין שטר מכר למתנה ובין שטר מלוה וחיוב ושכן דעת הגאונים ובעל העיטור והרמב"ן ז"ל וע"ל בסי' ל"ט:
ה סָעִיף ח אבל אם אמר ע"מ שתכתבו לו השטר ה"ק לא יזכה בשדה עד שיבוא השטר לידו וכיון שחוזר בשטר נתבטל התנאי ונתבטלה גם המתנה כיון שלא נתקיים התנאי. וכתב הרא"ש יש מקשים אמאי חוזר בזה ובזה יכתבו השטר בעל כרחו ויתקיים המקח מידי דהוה אשאר תנאים דעלמא דאילו אמר זכו בשדה זו לפלוני ע"מ שתתנו לו ק"ק זוז לא מצי למיהדר ולומר לא תתנו לו ולא יתקיים המקח אלא בעל כרחו יתנו לו ויתקיים המקח למפרע דקיי"ל כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי עכ"ל נראה דמאי דפשיטא ליה טפי דבאומר ע"מ שתקנו לו ק"ק זוז דלא מצי למיהדר וכו' היינו משום דשנינו בפרק מי שאחזו ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז ה"ז מגורשת ותתן וקיי"ל כרב הונא דמפרש והיא תתן דמיד הוי גיטא דתנאה בעלמא הוא וכי מקיימים לתנאה איגלאי מילתא למפרע דמשעת נתינה הוי גיטא דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי וא"כ בע"כ מקיימת התנאי אע"פ שחוזר בו הבעל וה"נ ודאי דכשיתנו לו ק"ק זוז נתקיים המקח למפרע דכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי ופשיטא דאין חילוק בין אומר ע"מ שתתן לי ר' זוז ובין ע"מ שתתן לפלוני ק"ק זוז דומיא דעל מנת שתכתבו לו השטר שהוא להנאת המקבל והשתא ודאי מזה אנו לומדין דה"ה בע"מ שתכתבו לו השטר דבין בזו ובין בזו התנאי הוא לטובת הלוקח ויכתבו השטר בעל כרחו זאת היא כוונת הקושיא ומתרצים דלא דמי דעל מנת שתתנו לו ק"ק זוז לא הוי חובתו של מזכה אבל בעל מנת שתכתבו לו השטר שהוא חובתו יכול לבטל השליחות וכתב הרא"ש דנראה לו דאפי' בתנאי דעל מנת שתתנו לו ק"ק זוז דאינו חובתו נמי יכול לחזור בו מטעמא אחרינא משום דתנאי זה פטומי מילי בעלמא הוא דמתנה לטובת הלוקח ועליה דידיה רמיא לאתנויי ולא על המוכר וכדאיתא בפרק איזהו נשך וכו' ומעתה נתבארו דברי רבינו דלסברא הראשונה שהסכים הרא"ש עליה יכול לחזור בו בין בעל מנת שתכתבו לו השטר בין בע"מ שתתנו לו ק"ק זוז דכיון דתנאי זה שמתנה המוכר לטובת הלוקח הוא אינו אלא פטומי מילי בעלמא ולאו דוקא בעל מנת שתכתבו לו השטר דהוי לחובתו יכול לחזור בו אבל על מנת שתתנו לו ק"ק זוז שאינו לחובתו לא יכול לחזור בו. וכתב ב"י שדעת הרמב"ן והר"ן והרב המגיד כדברי הרא"ש ז"ל וכן כתב בסי' רמ"א סעיף י"א ולפעד"נ דאפשר לומר דעל כרחך לא אמר הרמב"ן והר"ן פ"ק דקדושין והרב המגיד בפ"ו ממכירה דאע"פ שהתנאי לטובת הלוקח והנאת המקבל הוי תנאה ולפיכך האומר לחבירו שדי מכורה לך ע"מ שאתן לך מאתים זוז חוזר בזה ובזה אלא דוקא בכה"ג שהוא לחובתו דומיא דע"מ שתכתבו לו השטר אבל בע"מ שתתנו לו מאתים זוז שאינו לחובתו שמא אינו יכול לחזור בו אלא בעל כרחו יתנו לו המאתים זוז:
ו סָעִיף ט ובזכו לו וכו' כתב ר"ת דוקא בשטר מתנה וכו'. כך כתבו התוס' והרא"ש בפ' זה בורר ובפ' חזקת ופרק הספינה וה"ט דבמתנה מדעתו קא יהיב ועבדינהו שלוחין דידיה הילכך מצי לאהדורי ולבטל השליחות אבל במכר דשלוחי דקונה נמי נינהו אין יכול לחזור ולבטל השליחות בלא דעת הקונה דמסתמא אדעתא דנכתביה לשטרא קנה מיהו בהגהת אשיר"י פרק הספינה בשם ריב"א כתוב איפכא דבשטר מכר דוקא קאמר דחוזר בשטר ויד לוקח על העליונה אם רצה יעמוד במקחו בלא אחריות ואם רוצה לחזור בו חוזר אבל בשטר מתנה אף בשטר אינו חוזר ע"כ ונרא' דטעמו דבמכר דחייב באחריות איכא טענה למוכר דלשטר אית ליה קלא טפי מדאיכא לקנין בלא שטר ולא ניחא לוה דליפשו שטרא עילויה דזיילי נכסיה דסבורי' דכל נכסיו משועבדים ולא יוכל לא ללות ולא למכור ואת רצה הלוקח יעמוד במקחו בלא אחריות וכו' אבל מתנה דליכא אחריות אדרבה מצוה לכתוב שטר כדי שלא יכפור הנותן ולהכי במתנה אינו חוזר אף בשטר: ומ"ש ור"י פירש וכו'. שם בתוס' והרא"ש:
ז סָעִיף י ומ"ש והר"ר יונה כתב וחילק וכו'. סבירא ליה לרבינו מדהביא הר"י סברת י"א במסקנת דבריו משמע דהכי סבירא ליה וטעמו דמדקאמר רב שני שטרות הן זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה וכו' והוה ליה לאשמועינן האי דינא בלוקח ומקבל גופייהו אלמא דוקא באומר לעדים זכו לפלוני אבל באומר [ללוקח ומקבל] עצמו זכה ואכתוב לך השטר אינו יכול לחזור בו דמסתמא אדעתא דהכי החזיק בשדה שיכתוב לו השטר כמו שהתנה עמו אבל באומר לעדים זכו לפלוני וכו' יכול לחזור משליחותו וק"ל:
ח סָעִיף טו וי"א שאם אמר כתבו וזכו לו בשטר וכו'. נראה די"א ס"ל דכי היכי דבאומר לשלוחו זכה בחפץ פלוני לפלוני דאפילו אינו ברשותו מ"מ לכשיבוא לרשותו של שליח זכה בשבילו לכשיבוא ברשותו אם לא יחזור בו הנותן קודם שיבוא לרשותו ואע"ג דדין דבר שלא ברשותו דדין דבר שלא בא לעולם כדלעיל בסימן ר"י רי"א ואפי' הכי זכה בו המקבל לפר"ת לעיל בסי' קכ"ה סעיף ח' ובסימן זה סעיף ג' ה"נ באומר כתבו וזכו לו בשטר שמיד שכתבוהו זכו לו בשטר אם לא חזר בו קודם כתיבה דשוב אינו יכול לחזור בו לאחר הכתיבה אבל הרמ"ה אזיל לטעמיה דבאומר זכה בחפץ פלוני לפלוני לא זכה בו המקבל אפי' בא כבר לרשותו וחצרו של שליח אלא א"כ החפץ הוא עתה בידו של שליח בשעה שא"ל המקנה זכה בחפץ פלוני כדלעיל בסימן קכ"ה סעיף ט' א"כ כ"ש בשטר דדבר שלא בא לעולם דפשיטא הוא דלא קנה המקבל דקצת קשה אמאי קאמר משום דדשלב"ל הוא תיפוק ליה אפילו כבר נכתב השטר ואינו בידן בשעה שא"ל זכו לו בשטר נמי לא קנה ויש לומר דאורחא דמילתא נקט הרמ"ה דכשמצוה לכתוב השטר ולזכות בו בשביל המקבל אומר אותו באמירה אחת ובציווי א' קודם כתיבת השטר כתבו וזכו לו בשטר ואה"נ דלהרמ"ה אפי' צוה להם לאחר כתיבת השטר זכו בו לפ' אם אינו בידן לא זכה המקבל מיהו כבר כתבתי לעיל בסעיף ג' דרבינו סתם דבריו כאן לדעת הר"ת דלא כהרמ"ה אלא דהכא דמזכה בדשלב"ל הסכים רבי' לדעת הרמ"ה וכתב [והכי מסתברא] והכי נקטינן כהכרעת רבינו:
ט סָעִיף יט אין מזכין למקבל וכו'. בגיטין פרק התקבל צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרי' וכן אמר רבא התם ומבואר שם דכל שאין לו דעת זה דצרור וזורקו וכו' אינו זוכה אף לעצמו ולאחרים אינו זוכה אלא א"כ שיביא ב' שערות אחר שיהא לו י"ג שנה וכן כתב לשם הרי"ף והרא"ש והרמב"ם פ"ד מזכייה:
י סָעִיף כ ומ"ש וכן החרש וכו'. כ"כ הרב רבי' משה בר מיימוני לשם וכמבואר לעיל בסימן רל"ה דהחרש דינו כקטן אבל השוטה אין מעשיו קיימין כלל מיהו המזכה לשוטה על ידי בן דעת זכה דלא גרע מקטן בן יומו:
יא סָעִיף כג וכתב הרמב"ם אחד האיש ואחד האשה וכו'. כתב הרב המגיד דאם הבעל הוא המזכה אין האשה זוכה מידו בעד אחרים אלא א"כ יש לה זכות בדבר כגון שהבעל נותן מנה לאשתו ולפלוני ונתן המנה ליד אשתו זכה פלוני במחצית המנה מדין מגו דזכי לנפשיה זכי לאחרינא וכן עבד ושפחה אם רבן הוא המזכה אינן זוכים בעד אחרים דיד עבד כיד רבו ולא יצא מתחת יד המזכה כלל. ועובד כוכבים דאינו זוכה מבואר פ' איזהו נשך:
יב סָעִיף כה נתן המתנה בחצר וכו'. פ"ק דמציעא ואיכא שם ב' אוקימתות רב פפא ס"ל דבמתנה הואיל ואיכא דעת אחרת מקנה אותה לא בעינן עומד בצד שדהו אפי' בחצר שאינה משתמרת וזו היא דעת הרא"ש אבל לאוקימתא קמא דהיא סתמא דתלמודא אין חילוק בין מתנה למציאה ובאינה משתמרת אינו קונה אא"כ עומד בצד שדהו וזה דעת הרי"ף והרמב"ם:
יג סָעִיף כו נתן המתנה בד' אמותיו וכו'. מסקנא דתלמודא פרק קמא דמציעא:
יד סָעִיף כז וקטנה יש לה תורת חצר וכו'. ג"ז שם ופסק הרי"ף כהך לישנא דחצר דקטנה משום ידה אתרבאי דכתיב ונתן בידה וכו' וילפינן מגט אבל חצר דגברא משום שליחות אתרבאי וקטן הואיל ואין לו שליחות אין לו חצר ואין לו ד' אמות דלא ילפינן קטן מקטנה וע"ל סי' רל"ה סעיף ה' בדברי הרמב"ם ולקמן בסוף סי' רס"ח:
טו סָעִיף כט הזורק ארנקי וכו' עד סוף הסימן. בפ"ק דמציעא בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא: ומ"ש רבינו וחזר בו בעודו בבית וכו'. רצונו לומר דאף בחזר בו בעודו בבית קמיבעיא ליה דשמא כמונח דמי וא"כ קודם חזרה בדבר כבר זכה בו בעה"ב אבל ודאי אי לאו כמונח דמי אפילו לא חזר בו עד שיצא מפתח ביתו נמי לא זכה בו בעה"ב ותו דמדקאמר אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא אלמא דבסופו לנוח לא קמיבעיא ליה דפשיטא דזכה בו בעה"ב אע"ג דחזר בו בעודו באויר דכשר זכה בו קודם חזרה ש"מ דמיירי בחזר בו בעודו באויר ובספר ב"ה כתב וז"ל ומ"ש רבינו אין בעה"ב יכול להוציאו מידו אינו מדוקדק דמשמע דדוקא כשהוא ביד הנותן אבל אם הוא ביד בעה"ב אין הנותן יכול להוציא מידו והא ליתא דאפי' הוא ביד בעה"ב מוציאין מידו ונותנים לנותן דמוקמינן לה ביד מרא קמא עכ"ל ויש ליישב דאין ה"נ דאין מוציאין מידו והכי פי' אין מוציאין מרשותו דאוקמינן לה בחזקת מרא קמא אפי' היא ביד בעה"ב. וכתב עוד שם ומ"ש אבל אם הפקירו וזכה בו אחר בעודו באויר מוציאין אותו מידו וכו' גם כן אינו מדוקדק דמאי איריא זכה בו בעודו באויר אפי' זכה בו אחר שיצא מהפתח האחר נמי עכ"ל והא לאו קושיא היא דאדרבה רבותא אשמועינן דאף על פי דזכה בו אחר בעודו באויר אפ"ה מוציאין מידו משום דבעה"ב זכה בו תחלה מספק ואין צ"ל היכא דלא זכה בו אחר אלא לאחר שיצא מפתח האחר וק"ל:
א כתבו הגהות מרדכי דקדושין דף תרס"ד ע"ג על אחד שנדר מתנה לשלוחה של לאה ופסק דלאה עצמה יכולה להוציאה ממנו דשליח של אדם כמותו וע"ש ועיין בהר"ן פרק השולח דף תתקע"ג אימת אמרינן זכין לאדם שלא בפניו גם מדינים אלו במ"מ פ"ז מהלכות זכייה ומתנה:
ב ועיין במרדכי פרק הזהב תשובת מוהר"ם על אשת שמעון שצוותה בשעת פטירתה ליתן מתנה לבת אחותה ונתרצה בעלה ואח"כ חזר בו ופסק דאם המקבל עני אין יכול לחזור בו ואם הוא עשיר יכול לחזור ומיהו אם מתנה מועטת יש בו משום שארית ישראל לא יעשו עולה כו' ובמרדכי ספ"ק דב"ב רף רמ"ו ע"א הא דבעני נעשה נדר היינו דווקא כשהיו בידו כשנדר אבל אם לא היו בידו כשנדר לא חל הנדר עליו וע"ל סוף סימן רי"ב וריש סימן קנ"א מאלו הדינים ולעיל סימן ר"ד כתבתי מדינים אלו:
ג סָעִיף ג ובתשובת הרשב"א סימן אלף ל"ז האריך מזה וע"ש גם בתשובת מהרי"ו סימן צ"ז:
א סָעִיף א המזכה לחבירו מתנה על ידי אחר כו' כן משמע בפרק קמא דגיטין דף י"ד וע"ש באשר"י דף צ"ט: ומה שכתב כיון שהחזיק הזוכה כו' האי חזקה ל"ד הוא דבמטלטלין לא שייך חזקה אלא ר"ל שעשה בו אחד מהקניינים שזכה בו ע"י וק"ל: ומ"ש שיד המקבל על העליונה כו' עד ואם אינו רוצה אינו מקבל פי' כגון שיש בהן עבדים ואינו רוצה לזונן או משום דשונא מתנות יחיה (כמש"ר בסימן קע"א ובס"ס רמ"ט) ומיירי כשהקנהו ע"י אחר שלא בפני המקבל ודומה למש"ר בשם הרמב"ם (שכ"כ ר"פ ל' דמכירה ופ"ד דזכייה לענין מתנה) לעיל בס"ס רל"ה סכ"ה בענין מכירה ז"ל המוכר קרקע או מטלטלין וזיכה בהן אחר להלוקח שלא מדעתו יד הלוקח על העליונה כו' וכתב המ"מ שם שפשוט הוא דאם אינו רוצה בו הו"ל בכלל מ"ש אין חבין לאדם שלא בפניו ומהתימה על הב"י שכתב דדין זה נלמד מפלוגתא דרשב"ג ורבנן בפ' י"נ בכותב נכסיו לאחר והיה בהן עבדים כו' ומיירי בצווח מעיקרא כו' ע"ש וז"א במשמעות לשון רבינו דהא סתם וכתב כאן ולא הזכיר צוויחה וההיא דינא דצווח מעיקרא מיירי בזיכה לו ע"י אחר בפניו ורבינו כתב לאותו דין לקמן בס"ס רמ"ה ע"ש בסט"ו אבל כאן מדבר במזכה לו ע"י אחר שלא בפניו וכן ברמב"ם שני דינים הללו סדורים זא"ז בפ"ד דזכייה וגם בכאן ודאי אם כשהודיעו האחר מהמתנה שזכה לו והוא שותק הוה מתנה ומיירי בצווח מיד כששמע קמ"ל דל"ת דלא ליהני ביה צויחה כיון דכבר זכה בו אחר בשבילו וק"ל:
ב סָעִיף ב בד"א שאמר זכה במתנה כו' מימרא דאביי בר"פ השולח: לא הוי כזכי כו' עיין סימן קכ"ה ס"ו דכתב כן ודוקא בהלואה ופקדון שהיא ממונו של המקבל בקל זוכה בו אפילו בל' הולך משא"כ במתנה אבל מ"מ משום מחוסרי אמנה איכא בחזרתו אם המתנה היא מועטת כדלעיל ס"ס ר"ד: ואם המקבל עני פי' דאמירה לגבוה כמסירתו להדיוט עבד"ר:
ג סָעִיף ג אלא א"כ הוא ברשותו פי" של הזוכה וכן כתבו רבינו לעיל סימן קכ"ה בשם הרמ"ה: לכשיבוא ברשותו כו' פי' וכשהיה מתחילה ברשות הנותן דאל"כ הו"ל כדבר שלב"ל כדלעיל ס"ס רי"א ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמ"ש לקמן וק"ל:
ד סָעִיף ד ופי' ר"ת דה"ה אם אמר תן כו' והרמב"ם כתב דתן הוי כזכי כו' ע"ל בסימן קכ"ה מ"ש דל"ת דבריהן אהדדי: לא הוי כזכי במתנה פי' אלא דוקא במלוה ופקדון לחוד כדלעיל סימן קכ"ה ס"ז ומטענות הנ"ל: שלא יגיע לידו פי' מיד השליח ליד המקבל:
ה סָעִיף ו אמר לשנים כו' אבל אם אמר כו' מימרא דרבא בר יצחק בפ' הספינה: זכו בשדה פי' הרא"ש דסתם זכו משמע בק"ס: והחזיקו בשדה פי' עשו חזקה המועלת כדי לזכות ע"י השדה בשליחות המקבל ול"ד חזקה קאמר אלא ה"ה נמי אחד משאר הקניינים והראיה שסיים בקנין וק"ל: שלא יכתבו לו השטר דאין עושין שטר בע"כ של נותן דאם יפה כחו במתנה בע"פ לא ניחא ליה דתיהוי מתנתו בשטר דאית ליה קלא יותר זיילי נכסי: אע"פ שהקנה לו השדה ע"י בקנין פי' אף שכבר זכה המקבל בגוף השדה באחד מן הקניינים ול"ד בקנין סודר א"נ רבותא קאמר דאפילו אם כבר הקנהו לו ע"י בק"ס וסתם קנין לכתיבה עומד אפ"ה אין כותבין לו השטר כיון שחזר בו וכמ"ש רבינו בסמוך סעיף י"ב:
ו סָעִיף ח אבל אם אמר להן זכו כו' ע"מ כו' יכול לחזור בו שלא יכתבו לו השטר כו' פי' אע"פ שכבר החזיקו לו בהשדה לא אמרינן כיון שתלה הזכייה בכתיבה כשם שאינו יכול לחזור בזכייה כיון שכבר החזיקו כך אינו יכול לחזור בכתיבה אלא אדרבה אמרינן כשם שיכול לחזור בכתיבה דודאי לא גרע מאילו לא אמר ע"מ כך יכול לחזור בזכייה ודוק: שתכתבוהו ותתנוהו לו קאמר כלומר מה שאמר כתובו מסתמא היתה כוונתו שיתנוהו לו אחר הכתיבה:
ז סָעִיף ט וי"א דוקא כו' אבל אם אמר זכו כו' דדוקא בכתיבת השטר דהוא חובתו של נותן אין רשאין לכתוב חובתו בע"כ כיון דהוא עשאם שלוחים לכתוב גם הוא יכול לבטלם אבל בע"מ שתתנו למקבל ר' זוז אין זה חובתו אלא כשאר תנאי דעלמא וקיי"ל כל האומר ע"מ [כאומר] מעכשיו דמי הילכך בע"כ כשיתקיים התנאי תתקיים המתנה למפרע אבל דעת הרא"ש הוא דאין זה כשאר תנאי שכל תנאי שהוא לטובתו של מקבל צריך הוא עצמו לאתנויי וכשהתנה המוכר או הנותן לא מיקרי תנאי אלא פטומי מילי בעלמא הוא הילכך לטובתו של הלוקח לאו תנאי הוא ויכול המוכר לבטל התנאי והמעשה בטל ממילא ואין לומר כיון דלאו תנאי הוא א"כ המעשה קיים אפילו לא יתקיים התנאי דלטובתו של המתנה הוה תנאי כיון שאמר על מנת ויכול לחזור בגוף המתנה כל זמן שלא נתקיים התנאי אפילו לא נתקיים בגרמתו כיון שתלאן אהדדי ועיין באשר"י פ' הספינה שכ"כ שם ועבד"ר: ובזכו לו וכתבו לו את השטר שחוזר בשטר כתב ר"ת כו' בפ' הנזכר בתוספות ודוקא בזכו לו וכתבו לו כתב ר"ת דאין הדין כן במכר להכריח הלוקח על הקנין ולחזור בשטר אבל בשאמר לו ע"מ דתלה הקנין בהשטר גם ר"ת מודה דיכול לחזור בהשטר והרשות ביד הלוקח לחזור בהקנין וק"ל ועבד"ר: אבל אם הוא שטר מכר כו' כותבין כו' עבד"ר: לא קניתי אלא ע"מ כו' אע"פ דבלא שטר נמי גבי ממשעבדי וכמ"ש בדרישה מ"מ דילמא ימותו העדים או ילכו למדינת הים א"נ שאני הכא דמיחה בעדים תו לא מפקי קלא כ"כ וכמ"ש בדרישה ע"ש וק"ל: גם המוכר יכול לחזור בשטר אם יקבלו כו' ס"א או יקבלנו וכן משמע באשר"י ולפי גי' אם צ"ל דה"ק אם הלוקח אינו רוצה לחזור במקח אף אם הדין נותן שלא יתן לו שטר דבזה שייך לומר דגם המוכר יכול לחזור בו אבל אם אין לוקח רוצה ליקחנו בלא שטר והמקח חוזר להמוכר בעל כרחו לא שייך למימר בזה דהמוכר יכול לחזור בשטר דהרי אם חוזר בשטר מקחו בטל: וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל עבד"ר:
ח סָעִיף י (יא) והר"ר יונה כתב (כ"כ נ"י שם בשמו) וחילק בין זיכה לו ע"י אחר כו' שכתב בו ראייתו מסוף דבריו שכתב וי"א כו' והא דמייתי רבינו ריש דברי הר"ר יונה י"ל דאל"כ הייתי אומר דמדכתב הר"ר יונה די"א כן ש"מ דאיכא דפליג עליה ולא ס"ל הכי מש"ה מייתי רבינו גם ריש דבריו וס"ל לרבינו דליכא מאן דפליג על הי"א בהדיא דאף דברישא דדברי ר' יונה מיירי שמדבר המוכר עם הלוקח עצמו שהרי כתב דא"ל שדה זו אני נותן לך באחריות לך חזק וקני מ"מ גם שם לא איירי דוקא דליכא אלא מוכר ולוקח אלא גם בעדים ולרבותא קאמר דאע"ג דלא אמר אלא לו לבדו אפ"ה יש לו אחריות מבנ"ח ובסיפא במ"ש אבל לכתוב לו השטר כו' איירי דהעדים עשו החזקה ולא הלוקח והא דלא פי' דבריו שם כן משום דלא נחית שם לחלק בהכי והשתא א"ש דל"ת למה כתב רבינו דר' יונה חילק כו' כיון דלא כ"כ אלא בשם י"א וריש דבריו איכו כן ודוק: ומ"ש משום דהוי קנין דברים כוונתו במ"ש בתשובה הביאה רבינו בסמוך בסעיף י"ד שכתב ז"ל האי קנין דברים הוא שאין כאן קנין שיחול השיעבוד עליו כו' ע"ש וכלל דבריו הוא שכל קנין שאין בו תועלת לגרום שיעבוד נכסים יותר מיקרי קנין דברים משא"כ כשקונה או החזיק בשביל האחריות במתנה דהקנין גורם חיוב האחריות דלולי הקנין לא היה אחריות במתנה אבל כשקונה על השטר סתם ולא פירש דבריו באחריות גם ע"י שטר אינו מחויב באחריות במתנה ובמכר בלא שטר נמי טורף אחריותו ממשעבדי ולפי מ"ש בדרישה בשם מ"ו ר"ם ז"ל דבזה דעשה מחאה לא גבה ממשעבדי דתו לא מפקי קלא כ"כ א"כ גם ע"י שטר לא יפקע הקול כ"כ כיון דכבר מיחה וגילה דעתו דלא ניחא ליה בקול ומש"ה לא הוי אלא קנין דברים אבל בדרישה כתבתי דנראה לי דלא איירי ר' יונה במכר כ"א במתנה וכאן בשטר איירי דלא הזכיר אחריות בדבריו מש"ה לא הוי אלא קנין דברים דאילו הזכיר אחריות הרי קנין השטר הוסיף לטרוף ממשעבדי ע"י השטר ודוק ועבד"ר: ומ"ש וי"א דאפילו כו' טעם הי"א שחלקו בין כשמחזיק הלוקח בעצמו נ"ל דס"ל דהלוקח עצמו כשמחזיק בהשדה דעתו ודאי לקנות באותה חזקה גם השטר ושלא יקנה זה בלא זה כיון דשייכי אהדדי ולא הוה קנין דברים דבהדי קנין השדה קונה גם כן השטר משא"כ כשמקנהו ע"י אחרים דמאי איכפת להו לאותן אחרים לדקדק שלא לקנות השדה כ"א בקנין השטר ומש"ה הו"ל הקנאת השטר קנין דברים ולא חל כן נראה לי ודוק: ומ"ש אבל כשאומר ללוקח כו' עד אינו יכול לחזור בו לפי מ"ש הרא"ש והרמ"ה בסמוך דלעולם יכול לחזור בהשטר נראה דה"נ יכול לחזור בו המוכר אלא שבאם יחזור בהשטר הרשות ביד הלוקח ג"כ לחזור מהמכר אלא שבא"כ הוא דוחק מ"ש זה במקבל דהיינו מקבל (שהוא) [מתנה] דמסתמא אינו חוזר מקבלת המתנה בשביל שאין נותן לו שטר: מתחייב נמי באחריותו דכמו שמתחייב בו' כצ"ל דכמ"ו בדלי"ת:
ט סָעִיף יב שאלה ראובן שקנו מידו כו' בראש כלל ס"ו כ"כ: מיחה הניתן שלא יכתבו השטר וא"ת הא גם בכתב זכירה גובין כמו שכתב רבינו בריש סימן ס"א י"ל דמ"מ לא ניחא דליפשי שטרי עליה. וגם יותר קלא יש לשטר ממה שיש לכתב זכירה. שוב עיינתי בתשובה זו וכתוב שם בל' השאלה ז"ל ותקנת העיר שלא ישוה שטר אם לא יהיה מכתב יד הסופר כו' ע"ש ריש כלל ס"ו אלא שא"כ לא הול"ל לרבינו להשמט זה. והיותר נראה לי דמ"ש שמיחה לכתוב השטר אין כוונתו על הכתיבה לחוד כ"א על הנתינה לידו ובכלל ההמחאה היה שלא ליתן לו גם הזכירה תדע שהרי סיים הרא"ש וכתב ז"ל ואי משום שכבר כתבו הזכירה רשב"ם פי' כו' דיכול לחזור בו והתם ע"כ ר"ל יכול לחזור בו מליתנם לו וק' דהו"ל לפרש כן אלא ודאי שגם מ"ש לפני זה שבא למחות כו' ר"ל שמיחה הנתינה לידו וק"ל:
י סָעִיף יד ובמקומינו נוהגין כו' עד דע כי נכתב השטר ולא תוכל למחות. הלשון דחוק מאוד דאם בא לומר שבכה"ג מהני ז"א כמ"ש מיד בסמוך שאפילו קנו ממנו בפי' ע"מ שלא לחזור אפ"ה יכול לחזור בו וא"ל דהתם ה"ט כדקאמר דהוי קנין דברים שכבר נשתעבדו לו נכסיו בשעת מכירה והיינו שקנהו תחילה ואח"כ עשה קנין על השטר. והכא אמר דהיו נוהגין דמתחלת הקנין אמרו הוו יודעין שנכתב שטר ועשו קנין עליו עם המכירה ביחד דלא שייך למימר שכבר נשתעבדו כו' דאכתי ק' דלא מהני זה לדעת הרמב"ם שכתב רבינו בשמו בסמוך דהוי דבר שלא בא לעולם. ואם נאמר דאה"נ קאמר במקומינו שנוהגים שהעדים אומרים כו' ללא תועלת עושין כן שהרי אפילו אם קנו מידו על השטר כו' הלשון אינו סובלו. ועוד שבתשובה עצמו הפסיק בין האי ובמקומינו ובין מ"ש ואפילו אם קנו כו' הפסק גדול ורב לכן נלע"ד להגי"ה דע כי נכתב השטר שלא תוכל כו'. וה"פ העדים אומרים הרי אנו מתרים בך שנכתב ונמסר השטר במהירות וזריזות היותר אפשרי באופן שלא תוכל למחות בנו שקודם שתמלך בדעתך לחזור כבר יהיה כתוב וחתום ונמסר ע"כ גמור עתה בדעתך כדי שלא יהיה לך אח"כ תערומות עלינו. וממילא נשמע ממנהג זה שכל שלא נמסר כבר יכול לחזור בו אפי' אחר הכתיבה וכמ"ש אח"כ: דהאי קנין דברים בעלמא הוא כו' שם בתשובה ריש כלל ס"ו מדמה זה לקנו מידו לחלוק עמו החצר שכתבו רבינו לעיל ריש סימן קנ"ז. והוא גמרא ערוכה בריש בתרא ע"ש ומ"ש שם:
יא סָעִיף טו וי"א שאם אמר כו' שמיד שכתבוהו כו' פי' דס"ל דהא דאמרינן בגמרא סתם חוזר בשטר ומשמע אפילו לאחר שנכתב היינו כשאמר וכו בשדה וכתבו לו השטר דלא אמר להן שיזכו לו בהשטר. אבל אם הקדים הזכרת הכתיבה ועלה הזכיר ל' זכייה משמע לי"א הללו דזכייה זו גם אשטר קאי ואחר שיכתבוהו לו השטר הו"ל כאילו בא ליד המקבל: דבההוא שעתא כו" כלומר בההוא זימנא שקנו מידו לזכות השטר בשביל הלוקח לא היה השטר בעולם ואיך יחול הקנין אשטרא הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וק"ל:
יב סָעִיף טז ששאלת ראובן הוציא שטר משכונא כו' בכלל ס"ו דין ג' כ"כ: אצל ישמעלים א' שפחתה צ"ל דעניינה של לאה נעשית ע"י לוי מש"ה לקח הוא הכרך מהשפחה וגם אמר מעולם לא צותה לאה כו' וק"ק מנא ידע זה אלא ודאי אמר אי איתא דצותה היה לי ידיעה מזה וק"ל: שלאה נתנה החצר בקנין כו" פי' וכיון שהוא שטר אקנייתא שנזכר בו קניין אף אם לא היה מגיע השטר לידו לעולם מ"מ זכה בו דעדים קא זכו ליה משעת הקנין לאפוקי אם לא היה נזכר בשטר שום קנין רק היה כתוב בו שדי נתונה או מסורה לך לא קנה ליה עד שהגיע השטר לידו בחייה כדין כל שטר הודאה וכמש"ר ס"ס ל"ט והא דמשמע מתשובה שכתב רבינו לעיל ס"ס רמ"א אלמנה שנתנה לא' מבניה כו' דאין הקנין חל עד לאחר מיתה שאני התם שהקנין הנזכר בשטר היה באופן שלא יקנה אותה כ"א ע"פ התנאי המבואר בו ולהכי מסתמא לא היה הקנין חל עד לאחר שיקויים התנאי וכמ"ש שם ועיין בגוף תשובה כלל ס"ו דין ג'. ומ"ש וגם שטר זה אין ידוע שהיה ביד הנותן כו' ר"ל גם כו' דמה"ט לחוד בלי טעם ראשון זכה בו שאול:
יג סָעִיף יח ששאלת ראובן מת כו' בסוף כלל ק"ה כ"כ: ואחותו מתה קודם שמת הוא פי' קודם שמת ראובן אחיה וכ"כ דאם היתה בחיים היה מוטל עליה לברר טענותיה. ואם מתה אחר מות אחיה ראובן קודם שתבעה השטרות כ"ש דאיכא ריעותא דמאחר שנראה שמת אחיה היה לה להוציא השטרות מיד היורשים מיד בבירור טענותיה. אבל אין לפרש דמ"ש קודם שמת הוא ר"ל קודם שמת בעלה שגם בעלה מת כדמסיק וכתב ויהבינן ליה ליורשי הבעל דא"כ נמצא בעלה יורשה ואיך מסיק וכתב בהשאלה דיורשיה תובעים השטרות אלא ודאי מיירי שמת בעלה קודם שמתה היא: ושטר הקרקע שהיה לה כו' בתשובה כתוב שטרי הקרקעות כו' ואותה הגירסא מיושבת יותר ע"פ מה שמסיק וכתב שטר קרקעותיה ודאי שלה היו. ואיכא לספוקי בשטר המתנה כו' אבל בשטר מתנה שנתן בעלה לה משמע דלא היו מסופקים מפני דהיו ידוע שהיה בחזקתו בחיי בעלה או אחרי מותו. כיון דלא אשתכח ברשותו ואיכא בהדיא וכו' פי' וגם איכא בהדיא שטרא מתנה דיהיב לה בעלה. ואיכא למימר שהשלישו בידו שני השטרות שלא יקויים מתנה א' מהן עד שיקויים השנייה וממילא מאחר דנתקיים בידה המתנה שנתן לה בעלה זכה ג"כ הבעל במתנה שנתנה היא לו: תשובה ודאי שטר נדונייתא נראה דהמשך דברי תשובתו כך היא דהשיב אתה כתבת בשאלתך דלא נסתפקת אלא בשטר המתנה שנתנה לבעלה משמע אבל בשטר נדונייתה פשוט לך שמחזירין ליורשיה (וע"ש בגוף השאלה שכתב השואל שמסתבר ליה למימר הכי אלא שרבינו קיצר בהעתקה ונקט הכלל) וע"ז יש לתמוה דהא בודאי יש לשטר נדונייתה דין שטר ב"ח דחיישינן ביה שמא כבר נפרע ואין מחזירין אותו אלא שצריך לומר שבנדון זה שאני כיון שהיו השטרות קשורים כולם יחד אף שטרי קרקעותיה שהן שלה בודאי מש"ה מחזירין לה שטר הנדוניא א"כ מטעם זה נמי מחזירין ליורשיה השטר שכתוב בו שנתנה שדה לבעלה וק"ל: שניתן לגבות בכל פעם פי' ואיכא לספוקי שמא כבר פרע והלוה הפקידו בידו או לא פרע והמלוה הפקידו בידו או נפרע מקצתו והשלישו שניהן בידו ועיין בא"ע סימן קי"ח בתשובת הרא"ש שמביא רבינו שם המתחלת וששאלת שמנהג הוא כשהאשה מכניסה קרקע לבעלה כו' שם מסיק וכתב דמנהגם היה דשטר נדונייתה שכותב לה בעלה נגד אותו שדה שהכניסה לו היתה יכולה לגבות ממנו בכל עת שתרצה וזהו שכתב ג"כ בתשובה זו דשטר נדונייתה הוי כשאר שטרות כו': והיינו דתנן כו' כלומר ודינו כדתנן כו':
יד סָעִיף יט אין מזכין למקבל כו' עד ואם יש בקטן קצת דעת כו' מימרא דרב יודא בפ' התקבל ע"ש. ומש"ר זוכה לעצמו אין להקשות הא אמרינן מציאת חרש שוטה וקטן יש בהן גזל משום דרכי שלום משמע דלית ליה זכייה בגוויה התם ה"ט משום דליכא דעת אחרת מקנה אותן ר"ן שם וחרש דינו כקטן כמ"ש לעיל סימן רל"ה דהקנאתו הקנאה במטלטלין משא"כ שוטה דאין מעשיו קיימין אפילו במטלטלין מש"ה אינו מועיל דעת אחרת מקנה אותן כשהן זוכין בעצמן וכ"כ הרמב"ם ולא כמ"ש בע"ש ועיין בסמ"ע:
טו סָעִיף כג וכתב הרמב"ם כו' בפ"ד מהל' זכייה כ"כ: ואפילו אשת איש כו' פי' יש על ידה צד זכייה דהיינו כשהמזכה הוא אחר שאינו בעלה יכול הזוכה לזכות ע"י ולא אמרינן דאין לה יד לזכות על ידה לאחרים כיון שהיא משועבדת לבעלה אבל הבעל אינו יכול לזכות לאחרים ע"י אשתו אם לא שיש לאשה גם זכות במתנה זו דאמרינן מגו דזכיה לנפשה כו' המ"מ וע' מה שכתבתי לעיל בסימן קפ"ח:
טז סָעִיף כד אבל עובד כוכבים אינו זוכה פי' אבל אין מזכין לישראל ע"י עובד כוכבים וע"ל ס"ס קכ"ג וסימן קכ"ו וסימן קפ"ח:
יז סָעִיף כה נתן המתנה בחצר המקבל כו' בב"מ (דף י"א) ויש ב' אוקימתות ופסק הרי"ף והרמב"ם כאוקימתא קמייתא והרא"ש כבתרייתא ע"ש: וכ' הרמב"ם כו' שם בפ"ד כ"כ: בחצר המשתמר' דזכיית חצר מתורת שליחות הוא ושליח משומר הוא: עד שיהא עומד בצדו פי' שאז אע"פ שאינו משומר בעמידתו שם וליכא שליחות מ"מ זוכה מטעם יד דסמוכה לו וע"ל ריש סימן רס"ח: ואפילו אינה משתמרת ואינו עומד אצלה טעמו כיון דדעת אחרת מקנה לו ודוקא במציאה בעינן משתמרת ומיהו משומר לדעת הנותן או לדעת המוכר שהם עומדים שם בעינן ולא בא [לאשמועינן] אלא דלא בעינן משומר לדעת המקבל ונראה דלהרא"ש א"צ שיאמר תקנה לי שדה ע"ש באשיר"י וע"ל ריש סימן ר' ובסימן קצ"ח סעיף ו' במ"ש שם:
יח סָעִיף כו וקנטה יש לה תורת חצר כו' שם (ע"ב וריש דף י"ב) מפורש דחצירה משום ידה אתרבאי גבי גט דכתיב ביה ונתן בידה וכשם שיש לקטנה יד יש לה חצר כדתניא ונתן בידה אין לי אלא ידה גגה חצירה וקרפיפה מנין ת"ל ונתן מ"מ ופירש"י מדלא כתיב ובידה יתנהו דרש ונתן או כתב לה אלמא חצרה משום ידה איתרבאי וילפינן שאר דברים מגט וכתב הנ"י והיינו דוקא בדלית לה אב א"נ שכבר נשאת עכ"ל אבל בקטן חצר משום שליחות אתרבאי וכשם שאין שליחות לקטן כך אין לו חצר וע"ש באשיר"י ולעיל סימן רל"ה ולקמן סימן רס"ח ועיין מ"ש בסמ"ע:
יט סָעִיף כט הזורק ארנקי כו' שם פ"ק דב"מ (ריש דף י"ב): וחוזר בו בעודו בבית כן הוא בכל ספרי הטור ובקיצור פסקי הרא"ש והוא לכאורה תמוה דאי זריקה באויר לאו כמונח דמי פשיטא דיכול לחזור בו אפילו אחר שכבר יצא מהבית גם עיינתי ברא"ש ור"ן שהביאו בעיא זו ולא הזכיר א' מהן האי בעודו בבית ונראה ליישב זה באשר נעורר עוד קושיא אחרת גדולה היא אלי והוא במה שסיים וכתב ז"ל לפיכך אם חזר בו אין בעל הבית יכול להוציא מידו דלא הול"ל אין יכול להוציא מידו אלא הול"ל מוקמינן ליה אחזקת מרא קמא וכל' הרא"ש שכתבתי בדרישה ואותו ל' משמע דאפילו אם החזיק בו המקבל אחר שכבר חזר בו הנותן מוציאים אותו מידו ומחזירין אותו למרא קמא וכדין תקפה כהן דפ"ק דב"מ והו"ל לרבינו לפרש דבריו כמו שפירשם אח"כ בהפקר דכתב דאפילו אם החזיק בו אחר מוציאין מידו ונותנים אותו ליד בע"ה לכן נראה דרבינו ס"ל דמ"ש בגמרא הזורק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו כו' אינו ר"ל שכבר יצא אלא ה"ק שזרק בכח בפתח זה עד שאם אין לו מעכב יצא בפתח אחר אבל קודם שיצא חזר בו הנותן ונכנס לבית המקבל ותפס הארנקי בעודו באויר הבית ובהפקירו מיירי דהאחר נכנס לבית זה והחזיק בו וס"ל לרבינו דבכה"ג דוקא הוא דקמיבעיא ליה דאילו כבר יצאה פשיטא דלא זכה בו בעל הבית אפילו אם הפקירה כיון דזרק בכח דלא היה ראוי לנוח בבית וגם לא נח תוך הבית אלא יצאה לר"ה במקום שאינה משתמרת שם כלל ואפילו הרא"ש מודה דבכה"ג לא קנה דע"כ לא פליג הרא"ש אסברת הרמב"ם הנ"ל אלא שא"צ שיהא משומר לדעת המקבל אבל מ"מ בעינן שיהא משומר שם לדעת המוכר או הנותן וכמ"ש לעיל אבל השתא דנכנסו לתוך הבית ותפסוהו מאויר ביתו שהוא מקום משומר אע"פ שאילו לא תפסוהו היה יוצא משם מ"מ יש לדמותו לצבי שרץ דרך שדהו דקיי"ל במתנה אפילו אי רץ כ"כ שאם בעל השדה היה רץ אחריו לא היה יכול להגיעו בעודו בתוך שדהו ובא אחר ונטלו בעודו בתוך שדהו אפ"ה קנהו בעל השדה ומוציאין אותו מיד זה שקדם לזכות בו וכבר כתבתי בדרישה שצ"ל לדעת הרא"ש ורבינו שהפקר דינו כמתנה ע"ש אלא שהגמרא קאמר דילמא שאני התם דמגלגל ורץ ע"ג שדהו דהוי כמונח טפי מזה שזרק דרך אוירו ונשאר באיבעיא וס"ל לרבינו דמכח ספיקא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא נגד בעל הבית ובחזקת בע"ה נגד אחר שקדם וזכה בתוך ביתו כהפקר וס"ל דוקא כשחזר ותפס בו מרא קמא בעודו בבית אין מוציאין מידו הא אי קדם והחזיק בה הבע"ה אין מוציאין אותו מיד בעה"ב כיון שלא יצא ממקום המשומר וזהו דלא כמ"ש הרא"ש דמשמעות לשונו הוא דלעולם מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא מיהו י"ל דגם רבינו לאו דוקא קאמר מוציאין מידו אלא אורחא דמילתא נקט דכשחזר בו רץ אחריו ותפס בו והוא בידו ומש"ה קאמר דאין מוציאין אותו מידו וסמך אפשיטותו דבספיקא דדינא לעולם מוקמינן ליה אחזקת מרא קמא וכמו בתקפה כהן ומ"ש בגמרא ויצא בפתח אחר צ"ל יצא בציר"י ובשני ספרים של קלף מצאתי שכתוב ויוצא בוי"ו והוא סיוע למ"ש דמ"ש ויוצא ר"ל הזריקה היתה בכח עד שיוכל ליכנס בפתח זה ויוצא בפתח אחרת ועבד"ר מ"ש עוד ראיות לזה ומה שנתיישב עוד בזה כמה קושיות ודוק:
א סָעִיף ב ואם המקבל עני כו' דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ז"ל ב"י אין דברי רבינו מכוונים דלא אמרו אמירה לגבוה כו' אלא לגבי הקדש כמבואר בפ"ק דקידושין אבל עני הדיוט הוא ועוד דלפי דבריו מאי איריא אמר לחבירו הולך עדיפא מיניה הו"ל לאשמועינן דאפילו לא אמר אלא אתן מנה לעני אינו יכול לחוור בו ולעד"נ דלק"מ דאם אמר אתן יש לו התרה בחרטה וכמ"ש בי"ד סימן רנ"ח ע"ש משא"כ כשנתנו לו ע"י אחר וא"ל הולך אע"ג דלא א"ל זכי לעני אין לו התרה וכדאיתא שם דאין לו התרה אלא כל זמן שעדיין בידו וראיה לדברי רבינו מהא דאמרינן ריש פ' ד' וה' ההוא דתקע לחבריה וחייבוהו למיתן ליה פלגי דזוזא אמר לא בעינא ניתבו לעניים הדר אמר ניתבו ניהלאי אמר רב יוסף כבר זכו עניים ואע"ג דליכא עניים אנן יד עניים אנן ע"כ הרי לפניך דהיכא דהוא ביד אחר תו לא מצי למיהדר דהתם נמי ביד אחר הוה דהיינו המכה והמוכה אמר ליתנהו לעניים (וב"י עצמו הביא גמרא זו וכתב שיש קצת ראיה לזה לדברי רבינו ול"נ שהוא ראיה גדולה) וגם המרדכי כתב (והביאו הב"י בס"ס ר"ד אדברי הירושלמי) ו"ל והאי עני היינו שאין לו מאתים זוז דאז נעשה נדר וכופין אותו לקיימו דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט עכ"ל ומפרש רבינו טעמא משום דמתנה לעני דין הקדש נגע בה ומש"ה לא מצי תו למיהדר ביה דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אבל אי לאו דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט אע"פ שנתנו ליד אחר להוליכה לעני לא היה זוכה העני כמו שאמר הולך לפלוני מתנה זו שיכול לחזור בו ואי לאו שמסרו ליד אחר לא אמרינן אמירתו לגבוה כמסירה להדיוט דמי לענין זה שהיה לו התרה וכמ"ש ומה שהקשה עוד הלא עני הדיוט הוא ואין שייך גביה אמירתו לגבוה ג"כ ל"ק דעני משלחן גבוה קא זכי והא ראיה דצדקה ילפינן מדכתיב מוצא שפתיך תשמור ועשית כאשר נדרת לה' אלהיך נדבה אשר דברת בפיך ומקרא זה דרשינן בפ"ק דר"ה דף ו' אהקדש וקרבנות וצדקה הרי דכללינהו בפסוק א' וכתב על כולם ליי' אלהיך וע"ל סימן קכ"ה מ"ש עוד מזה ובתשובה שיחדתי לסימן רי"ב שוב מצאתי בתשובת מהר"ם סימן ע"ג שסיים שם בדבריו כמ"ש וז"ל אבל לעני אפילו מתנה מרובה דהוי כנודר לצדקה וחייב ליתן וה"נ אמרינן בי"נ (דף קל"ג) ולא תשיימו את דאמירתו לגבוה כמסירה להדיוט וההיא מיירי אף במתנה מרובה ואין לחלק בין הקדש לצדקה דהא אמרינן בר"ה בפיך זו צדקה עכ"ל ועיין מ"ש בסמ"ע בביאור דברי ש"ע דמהרי"ק ודברי מור"ם בזה ודלא כע"ש דלא כיון יפה בזה ע"ש:
ב סָעִיף ט וא"א כתב כסברא הראשונה בפרישה כתבתי ל' הרא"ש שכתב משום דהוה פטומי מילי וא"ת הרי כתב הרא"ש ורבינו הביאו לעיל בריש סימן ר"ז דלא אמרינן דבתנאי שהיה להלוקח להתנות והתנהו המוכר דהוי פטומי מילי כ"א כשהתנה בסוף המכר אבל אם בתחלת המכר אמר המוכר להלוקח קנה לך שדי באחריות הוי תנאי וא"כ ה"נ דאמר המזכה כן בתחילה לא ליהוי פטומי מילי וא"ל דשאני התם כדמפרש הרא"ש טעמו שכתב ז"ל כי בודאי לא נתכוין לוקח לקנות אלא כפי מה שפירשו לו המוכר עכ"ל וזה לא שייך כ"א במכירה שנותן הלוקח מעות אבל במתנה בודאי בכל ענין הוה זוכה ושוה לגביה תחלת המכר לסופו שהרי הרא"ש נקט בלשונו הנ"ל גבי מתנה ל' מוכר ולוקח משמע דגם במכר ס"ל הכי דהוי פטומי מילי כיון שלא התנהו הלוקח אלא נראה לומר דמ"ש הרא"ש שכשהתנה בתחלת המכר דלא הוי פטומי מילי היינו לענין אותו נדון דקאי עלה דמכר לו באחריות וכיוצא בזה ובזה לא אמרינן דתנאי דאחריות יהיה בטל והמקח קיים בע"כ של הלוקח מטעם דמסיקהשם דאדעתא דהכי קנהו אבל ודאי אם ירצה המוכר לחזור בו לומר לו לא אתן לך אחריות ואם תרצה לחזור בגוף המכר חזור בך הרשות בידו הואיל ולא התנה הלוקח וה"נ דהמוכר חוזר בתנאי דיתנו לו מאתים זוז ובגוף המכר הרשות בידו הואיל ולא התנה הלוקח דבר שהוא טובתו ודוק: וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל ז"ל הרא"ש בפ' הספינה סוף דף י"ב אמר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו השטר חוזר בשטר ואין חוזר בשדה ואע"ג דאמרינן דסתם קנין לכתיבה עומד וזכו בשדה זו משמע בק"ס אפ"ה מצי למיהדר ביה דסתם קנין לכתיבה עומד כל כמה דלא הדר ביה ולא בעי לאמלוכי ביה ואע"ג דלא אמר כתבו אבל אם מיחה בידים שלא לכתוב לא יכתבו חובתו בע"כ וא"ת ומה חוב יש לו בדבר אם שטר מתנה הוא אין מפסיד כלום דאין עליו אחריות ומצוה לכתוב כדי שלא יכפור הנותן ואם מכר הוא נמי אינו מפסיד ואי משום אחריות אפילו בלא שטר נמי דאמרינן בפרק חזקת המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים (ומה שיש לדקדק בדברי הרא"ש אלו כתבתי לעיל סימן מ"ג ול"ט דיש חילוק בין מכר דבפרהסיא מוכר להלואה דבצנעה יזיף ע"ש) ואי טעין לוה (כן הוא ברא"ש ונ"ל דטעות הוא וצ"ל ואי טעין הלה כו') ואמר לא ימצא העדים לגבות ע"י ממשעבדי וע"י השטר יגבה בכל עת כ"ש שאין לשמוע לו דכיון דמן הדין גבי ממשעבדי וכוונת המוכר להפקיע דינו אנו מחוייבים לרדוף את הצדק שלא יפיק זממו לעוות הדין וי"ל דמשום דאית ליה טענה לנותן ולמוכר דאית ליה קלא לשטר יותר מלקנין ולא ניחא ליה דליפשו שטריה עילויה משום דזיילי נכסיה ולא יוכל לא למכור ולא ללוות שסבורים העולם שכל נכסיו משועבדים ואע"פ שגם הלוקח יכול לחזור בו ולומר אדעתא דלא כתב לי לא זבנית מיהו גם המוכר יכול לחזור בשטר או יקבלנו הלוה (גם בכאן נ"ל ט"ס וצ"ל הלה) בלא שטר ור"ת פי' דבשטר מתנה דוקא אמרינן דלא ניחא ליה דליפשו שטרי עילויה אבל בשטר מכר כשזכו לו בשדה מסתמא אדעתא דכתבו לו שטרא זכו ליה ואין יכול לחזור בו ואין דבריו מובנים לי הא דקאמר מסתמא אדעתא דכתבו לו שטרא זכו דהאי מסתמא לא עדיף מתנאי גמור ואפילו אמר בפירוש ע"מ שתכתבו לו את השטר מצי למיהדר ביה עכ"ל ביאור דבריו במ"ש דאפי' אמר בפירוש ע"מ שתכתבו לו שטר מצי למיהדר משום דפשיטא ליה להרא"ש דר"ת לא כתב דאיירי דוקא במתנה כ"א בזכו לו בשדה וכתבו ליה את השטר אבל בא"ל זכו לו בשדה ע"מ שתכתבו לו את השטר ר"ת מודה דגם במכר דינא הכי וכמ"ש רבינו ז"ל ובזכו השדה וכתבו לו השטר שחוזר בשטר כתב ר"ת כו' משמע דע"ז לבד כ"כ וגם בתוס' ובאשר"י כתבו דברי ר"ת אהך בבא ומש"ה תמהו עליו ר"י והרא"ש דאי בזכו לו את השדה דלא תלה לא הלוקח ולא המוכר קנין השדה בכתיבת השטר בפירוש אפ"ה ס"ל לר"ת דאמרינן מסתמא אדעתא דהכי קנהו ומחוייבים העדים ע"כ של מוכר לכתוב ק"ו שהיה לו להיות הדין כן באומר זכו לו בשדה ע"מ שתכתבו לו השטר דהא גם שם אף אם לא אמר המוכר ע"מ שתכתבו לו השטר עכ"פ מסתמא דעתו דהלוקח הוי לקנותו דוקא בשטר ולסברת ר"ת צריכים לכתוב לו וכ"ש עתה כשגם המוכר תלה הקנין בפי' בכתיבת השטר מאי אמרת אדרבה המוכר גרעה ליה בתלייתו הקנין בכתיבת השטר דז"א דהא כבר כתבתי בשם הרא"ש דאם התנה הלוקח ותלאן היה מהראוי לקיים התנאי אלא מחמת שהתנה המוכר ולא הלוקח אמרינן דפטומי מילי נינהו ולר"ת דסתמא כפירושו דמי ודראי אין כח ביד המוכר לגרוע בתנאו מה שהוא כאילו התנה הלוקח אלא נאמר שהמוכר בא בתנאו להסכים עם דעתו של הלוקח שיזכה בשדה ושגם יכתבו לו השטר וכיון דר"ת גופא מודה דכשא"ל ע"מ שיכתבו לו שטר דיכול לחזור בו אפילו במכר ק"ו בזכו לו השדה וכתבו לו וזה ודאי היא תשובה נצחת ודוק ועיין מ"ש עוד מזה בתשובה ריש כלל ס"ו ושם קאי שלא לחלק במכר בין קנו מידו להחזיק בנעל גדר ופרץ אבל לא איירי שם בחילוק דר"ת שרצה לחלק בין קנין מכר לקנין מתנה ומש"ה כתב שם הוכחות אחרות ע"ש:
ג סָעִיף י מתחייב נמי באחריותו כו' גם נ"י כתב בשמו כן ריש פרק הספינה וכתב טעמיה ז"ל דכל היכא שמחוסר מעשה כמו בשטר שצריך אדם לכתבו כל היכא דלא כתבו הוי כאילו אמר כתבו לי השטר כל זמן שלא אחזור בי קודם כתיבתו אבל דבר שאינו מחוסר מעשה כבר הוא מחוייב ולא מצי למפטר נפשיה ממה שהוא מתחייב עכ"ל ורבינו בשם ר' יונה כתב טעם אחר דדוקא משטר יכול לחזור משום דהו"ל קנין דברים משא"כ קנין על אחריות: כך מתחייב נמי באחריות ע"י החזקה למיגבי מבני חרי לכאורה נראה דהאו למגבי מבני חרי קאי גם אאם הוא מכר דאי איתא דבמכר אפילו בלא שטר גובה ממשעבדי ע"י עדים דמפקי לקלא מתנה שפי' לו באחריות נמי יגבה ממשעבדי דודאי מתנה שפי' בה אחריות ומכר שלא פי' שווים הן ועוד מדכתב דכמו שמתחייב באחריות ע"י שטר כו' והא ודאי אילו כתב לו שטר על המתנה ובאחריות פשיטא שדינו כמכר ואע"פ שהמוכר שדהו בעדים יש לו אחריות לגבות ממש עבדים וגובה אפילו בלא שטר וכמ"ש לשון הרא"ש לעיל בסמוך בדרישה (ודוחק לומר דמיירי הכא דלא היו עדים בדבר אלא בינו לבינו וכדמשמע מלשונו דכתב דא"ל אני נותן לך באחריות לך חזק וקני דא"כ ק' למה מדבר דוקא בענין זה דלא היו עדים והוצרך לכתוב דאינו גובה אלא מבני חרי ידבר מכל ענין ייגבה ג"כ בכל ענין כל חד כדינו) וי"ל דשאני הכא דכיון שמיחה בו מלכתוב שטר מטעם דלא ליפשו עליה שטרא והיינו שיצא עליו קול במכירת שדהו בכלל המחאה הוא נמי שלא יוציאו עליו קול שמכר וא"כ כשיטרוף אח"כ משועבדים יפסודו הלקוחות שלא כדין וגם ר"י נט"ו ח"ב כתב אהאי דינא דאמר זכו בשדה וכתבו דחוזר בשטר כו' ז"ל ואם מיחה לכתוב השטר והם כתבוהו יש אומרים דיש לו דין שטר לגבות בו ממשעבדי וי"א שאין לו דין שטר ע"כ ומדכתב לגבות בו ממשעבדי ש"מ דמיירי במכר או במתנה שמפורש בו אחריות ואפ"ה כתב די"א דאינו גובה ממשעבדי ש"מ דמחאה גרע מאילו לא נכתב שטר מעולם וב"י הביא דברים הללו לעיל סימן ל"ט וכתב שכן נראה מתשובת הרא"ש כלל ל"ה דין ג' ע"ש והן הן הדברים שכתב מ"ו ר"ם ז"ל בהגהות בש"ע בסימן זה סעיף ט' שכ' דברי ר' יונה ומסיק וכ' עליו ז"ל אבל אינו טורף ממשעבדי הואיל ומוחה בשטר עכ"ל וא"ת א"כ מאי מקשה הרא"ש הנ"ל מאי מפסיד בכתיבת השטר כו' הא מפסיד דיגבה ממשעבדי וי"ל דהיא גופא ק' ליה למה יהא בידו למחות שלא יטרוף ממשעבדי כיון דמן הדין מיד כשקנו בעדים הדין נותן שיטרוף ממשעבדי ומשני משום דזיילי נכסיה דיוצא הקול יותר ע"י השטר ממה שיוצא ע"י מכירתו בעדים מש"ה יש בידו למחות בו ומיהו זה קצת דוחק וגם אין ראיה כולי האי מרי"ו ותשובת הרא"ש הנ"ל די"ל דהן לא אמרו אלא מאחר שמיחה תו אין תורת שטר עליו לענין דאי ליכא העדים דמסהדי אגוף הענין מיחשב תביעתו כתביעת על פה אבל אי איכא העדים דמסהדי אגוף הענין נראה לי דסבירא ליה דגבי נמי ממשעבדי כמכר ור' יונה איירי כאן דוקא במתנה וסבירא ליה דדוקא במכר אמרו דטורף בעדי מכירה משום כל דזבין בפרהסיא זבין כדי שירבו קונים ויוסיפו זע"ז בדמי הקנייה משא"כ במתנה דאינו מהדר ליתנה בפרהסיא כל כך ואע"ג דאמרו דמתנה טמירתא פסולה ושצריך שיאמר כתבוהו בשוקא כו' היינו שנותן רשות לעדים לכתוב ולחתום אפילו בפרהסיא כדי לגלות דעתו שאינו נותנה בסוד אבל אין העדים צריכים לכתוב דוקא בפרהסיא ודוק:
ד סָעִיף כו נתן המתנה בד' אמותיו כו' גמרא בפ"ק דמציעא (דף י' ע"א) אמר ר"ל משום אבא כהן ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום מ"ט כו' ואע"פ דבמילי דהפקר איתמר כתב נ"י דמשמע מירושלמי דמסכתא גיטין דלאו במילי דהפקר לחוד הוא דאיתמר אלא אפילו במכר ומתנה נמי וא"ת א"כ למה הוצרכו חכמים לתקן הגבהה ומשיכה בסימטא יקנה בד' אמות י"ל דלא אמרו בד"א אלא כשעומד הזוכה כבר שם ואח"כ נתנו שם אותו דבר שרוצה לקנות שאז כבר נעשה בעל של ד' אמות אלו ושלו הם שכבר קנאם בעמידתו שם משא"כ כשנתנו שם הדבר שרוצה לקנות קודם שעומד הוא שם לא קנה במה שיעמיד עצמו אח"כ לשם שאדרבה בעל הכלי קנה מיד המקום ההוא בכליו מש"ה תקנו הגבהה ומשיכה ואין להקשות א"כ לא ליהני להלוקח שם המשיכה דהא משיכה בחצר של מוכר אינו מועלת כלום די"ל כיון דהני ד"א לאו חצירו ממש הן אלא שעשאוהו כחצירו מה שנותן המוכר להלוקח רשות לקנות שם במשיכתו חוזרים הד"א ג"כ להיות רשות הלוקח ואינו צריך למשכו הרבה כ"א להזיזה קצת וכמ"ש לעיל ריש סימן קצ"ז וק"ל. כט) הזורק ארנקי [כו'] וחזר בו בעודו בבית מיבעיא אי הוה כו' ז"ל הגמרא בב"מ דף י"ב בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא א"ל רב פפא לרבא לאו היינו מתניתין ראה אותן רצין אחר המציאה אחר צבי שבור כו' ואמר זכתה לי שדי זכתה לו וא"ר ירמיה א"ר יוחנן והוא שרץ אחריהן ומגיען (ופירש"י בצבי שבור כ"כ שאם היה רץ אחריהן היהיכול להגיען קודם שיצאו משדהו) ובעי ר' ירמיה במתנה היאך וקבלה מיניה ר' אבא במתנה אע"פ שרץ אחריהן ואין מגיען א"ל מתגלגל שאני דכמונח דמי (ופירש"י ואין מגיען אלא מתגלגלין ויוצאין הן ואין סופן לנוח וקאמר דקנה ליה שדהו ע"כ) וז"ל הרא"ש זרק ארנקי והפקיר (וכן פירש"י האיבעיא אהפקר וכן נמצא כתוב בקצת נוסחאות מר' יודא גאון נ"י) או נתנה לו במתנה מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי וזכה בע"ה בהפקר או במתנה אם חזר בו הנותן או לא ובעי למיפשט ממתניתין ודחה לה מתגלגל שאני ע"כ וכתב שם נ"י ז"ל וכתבו האחרונים ז"ל דמדמוכח ממתנה לומר דקנה ולא מוכח ממציאה לומר דלא קנה (דהא איבעיותו גם אהפקר הוי) דהא במציאה בעינן רץ אחריהן ומגיען שמעינן דהפקר מדעת כדעת אחרת מקנה אותם דמי כמו במתנה עכ"ל וכצ"ל לדעת הרא"ש ורבינו אבל התוס' כתבו שם דל"ג והפקירן בהאי בעיא מטעם הנ"ל דא"כ לא הוי פשיט ממתנה דקנה עוד כתב הנ"י שם אבל לענין בעיין דלא איפשיטא יש לחלק בין מתנה להפקר דבמתנה מעולם לא יצאה מרשות נותן עד שבא לרשות מקבל בודאי (פי' שאין לספק בו כמו זה דמספקא לן אי בא לרשותו במאי דהוי כמונח) ומפקינן מכל אדם להחזירו לנותן דאוקי ממונא בחזקת מרא דהיינו הנותן אבל הפקר מעידן דאפקריה נפקא ליה מרשותיה הילכך כל הקודם זוכה בו כיון דליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה וכ"כ הרנב"ר עכ"ל וזהו דלא כמ"ש רבינו שכתב דבהפקר מוציאין מיד אחר הזוכה ונותנין אותו ליד בעל הבית ודברי רבינו הם כדברי הרא"ש אביו שכתב ז"ל אבל בהפקר הואיל ונסתלקו הבעלים אם החזיק בה אחר מוציאין מידו דב"ה מוחזק מספק תחילה עכ"ל ודוחק לומר שגם נ"י ס"ל הכי ומ"ש כל הקודם זוכה ר"ל הבע"ה שהוא קודם מספק להאחר שבא להחזיק בו אח"כ דאין הל' משמע כן גם בב"י וד"מ כתבו דפליגי ע"ש: וחזר בו בעודו בבית מיבעיא כו' לפיכך אם חזר בו אין בעל הבית יכול להוציאו מידו כו' כבר כתבתי בפרישה מה שנ"ל בביאור דברי רבינו ומה שהכריחני לזה מדברי רבינו ממ"ש כאן מיניה וביה ועתה אבוא להוסיף ולהודיע דבזה מיושב עוד קושיא גדולה והוא מש"ר בא"ע בסימן קל"ט בפשיטות ז"ל זרקו לה (ר"ל הגט) לרשותה ועבר כל רשותה ויצא חוץ לרשותה אינה מגורשת אע"פ שהיו בתוך ג"ט סמוך לקרקע בתוך רשותה כיון שלא היה סופו לנוח ברשותה עכ"ל וק' מ"ש הכא לענין ארנקי דכתב דהוא איבעיא דלא איפשטא אי הוי כמונח אי לא ומ"ש התם דפשיטא ליה דלא הוה כמונח מדסתם וכתב אינה מגורשת ולא כתב מגורשת ואינה מגורשת ולחומרא וכמ"ש בפרישה לק"מ ומשה"נ שם בא"ע דקדק רבינו והרמב"ם כתבו זרקו לה לרשותה ועבר כל רשותה ויצא חוץ לרשותה לומר דדוקא בכה"ג הוא דפשוט דאינה מגורשת הא נשאר באויר רשותה והבעל ביטל הגט בעודו באויר רשותה הוא איבעיא דלא איפשיטא אי הוה כמונח ואין בידו לבטלו או לא וק"ל. ובזה יש ליישב ג"כ למה השמיט הרי"ף האיבעיא דזרק ארנקי מתוך הלכותיו וגם הרמב"ם לא כתבו כלל להאי דינא בהלכות זכייה משום דלשיטתייהו דהרי"ף והרמב"ם דס"ל דבעינן שיהא החצר משומר לדעת המקבל פשיטא דלא הוה כמונח כיון דתחילת זריקה היה בכח עד שיצא דרך פתח השניה והאיבעיא דרבא בגמרא לא היתה כ"א לאוקימתא בתרא דלאותה אוקימתא ס"ל בדעת אחרת מקנה אותו א"צ שיהא משומר לדעת המקבל כ"א לדעת הנותן והרי כאן מיחשב ג"כ קצת משומר והרי"ף והרמב"ם לא ס"ל כאותה אוקימתא ומש"ה השמיטו האיבעיא ומש"ה כתב ג"כ בפ"ה מהלכות גירושין בדין הנ"ל דאינה מגורשת מיהו השתא דאתינן להכי אין אנו צריכין להחילוק ששם בא"ע מיירי בעבר כל הבית אלא סגי לן בזה החילוק דבגט בעינן משומר לדעת אף להרא"ש ורבינו כי כן מסיק הגמרא בהדיא בפ"ק דב"מ (דף י"ב) ועיין במ"ש שם בא"ע עוד מזה ודוק שוב מצאתי דגם הרמב"ם בפ' ה' מהלכות גירושין כתב כדברי רבינו בא"ע ושכתב עליו המ"מ האי קושיא דבגמרא נשאר הדבר באיבעיא בזרק ארנקי ותירץ וכתב ז"ל ס"ל להרמב"ם דלגבי גט בודאי אויר שאין סופו לנוח לאו כמונח דמי מדאמרינן בגמרא גבי נמחק אבל דרך עלייה לא מ"ט מעיקרא לאו למינח קאי וה"נ איגלאי מילתא דמעיקרא לאו ברשותה קאי עכ"ל ור"ל דוקא בגט דכתיב ביה וכתב ונתן בידה בעינן נתינה לרשותה ממש מה שאין כן במתנה. ובתוספות מצאתי שכתבו שם דף ע"ט סוף ע"א ז"ל דרך עלייה אינה מגורשת מ"ט מעיקרא לאו למינח קאי ולא דמי להא דבעי רבא זרק ארנקי בפתח זה כו' דהכא דבדרך עלייה אינו דומה כ"כ שיהא עומד לנוח א"נ התם בבית מקורה דומה יותר עומד לנוח עכ"ל התוס' ונ"ל ליתן טעם לדברי התוס' במ"ש דבבית דומה יותר עומד לנוח משום דאמרינן בעלמא דבית כמאן דמליא דמי ונמצא דהוא כמונח באוירא ובזה היה נראה ליישב ג"כ דעת רבינו דמ"ש בא"ע בזרק לרשותה כו' מיירי בזרק לחצירה דאינה מקורה מש"ה אינו כמונח ומ"ש כאן בזרק וארנקי מיירי בזרקה בבית וכמ"ש רבינו בהדיא הזורק ארנקי בבית דלכאורה קשה למה הוסיף רבינו על ל' הגמרא לכתוב בבית וגם נתיישב בזה דלא תקשה לרש"י והרא"ש ורבינו דמפרשי האיבעיא דארנקי גם בהפקר א"כ אדרצה הגמרא לפשוט ממתנה דהוי כמונח ליפשוט ממציאה דלא הוי כמונח וכמ"ש הקושיא בשם הנ"י לעיל בסמוך ותירוצו דהנ"י דכתב דהפקר דומה למתנה דמיחשב גם כן דעת אחרת מקנה אותם הוא קצת דחוק ובזה שכתבתי לחלק ניחא דשם במציאה איירי ברץ דרך שדהו משא"כ באיבעיא דארנקי דזרקו דרך הבית וממתנה בעי למפשט שפיר במכ"ש דכיון דאפילו ברץ דרך שדהו הוי כמונח כ"ש בזרק בבית אלא דלפי זה ק' מאי פשיט ליה ממתנה דלמא איבעיותו לא הוי כ"א אהפקר בלחוד בפרט להגורס בהאיבעיא והפקירה וכמ"ש לעיל גם להרא"ש ורבינו ק' דהאיבעיא היה אמתנה ואהפקר והפשטן לא פשיט ליה אלא אמתנה לחוד ולא אהפקר ולפי מ"ש הנ"י ניחא אלא שא"כ לא הו"ל לרבינו לסתום שם בא"ע במ"ש זרק לה לרשותה ועבר כל רשותה כו' דמשמע דמיירי אפילו זרקו בבית ולפי מ"ש אין הדין כן בבית שהוא מקורה וא"כ הו"ל לפרש וגם תירוצו דהמ"מ הנ"ל דהרמב"ם חילק בין גט למתנה ק' מנא ליה הא ולא הו"ל לסתום אלא לפרש וגם לא נתיישב למה השמיטו הרי"ף והרמב"ם האיבעיא דזרק ארנקי כו' ולפי מה שכתבתי כנ"ל נתיישב הכל ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.