א הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנה וכתב ה"ר יונה אפילו אם קבל עליו אחריות נכסים בשטר אינה מתנה כיון שאנסוהו לכך:
ב ואפילו אינו מוסר מודעא אם ידעינן באונס אינה מתנה לפיכך המוסר מודעא כתבינן ליה אע"ג דלא ידעינן באונסיה שהרי אפילו היתה המודעא שקר כיון שגילה בדעתו שאינו חפץ במתנה הרי היא בטלה:
ג והיכא דידעינן באונסיה ומסר מודעא ובטלה לא מהני הביטול כיון דאנוס הוא אפילו אי לא מסר המודעא לא הוי מתנה אבל אי מסר מודעא ולא ידעינן באונסיה ואח"כ בטלה מדעתו הביטול מהני כיון שלא הכירו באונסו ולכך נהגו לכתוב בטול מודעא במתנה:
ד וכל מתנה בין של בריא בין של שכ"מ צריך שתהא גלויה ומפורסמת ל"מ אמר לעדים תתחבאו וכתבו שאינה מתנה ואפילו אם תפש מפקינן מיניה אלא אפילו אמר סתם כתבו לו אינו כלום אא"כ אמר להם כתבוהו בשוקא וחתמוהו בברא וכיוצא בזה:
ה וכתב הרמ"ה ואם לא כתבו העדים שאמר להם כן והחזיק בהם המקבל מוציאין הקרקע מידו אבל אם נתן מטלטלין והחזיק בהן המקבל וטוען דבמתנה גמורה יהביה ניהליה לא מפקינן מיניה דספיקא הוא וכל היכא דקיימא ממונא תיקום אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דמפקינן מיניה:
ו וכתב הר"ר יוסף הא דמתנתא טמירתא לא קניא דוקא בדלית בה קנין ולא מכוין לאקנויי ליה אלא בהך שטרא אבל אי מקנה ליה בקנין או בחזקה אפי' לא אמר כתבוהו בשוקא וכו' כיון שכבר קנאו לגמרי והשטר שמצוה לכתוב אינו אלא לראיה בעלמא לא איכפת לן אי לא אמר להו הכי ואיכא נמי למימר דאפי' אם קנו מיניה כיון דסתם קנין לכתיבה עומד דכמאן דאמר להו כתבו דמי ואי לא אמר להו כתבו בשוקא וכו' כמאן דאמר ליה כתבו ולא כתבו בשוקא דלא מגבינן ביה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ז וכתב הר"י אם לא צוה לכתוב בפרהסיא וצוה לחתמו בפרהסיא כשר שהרי אפי' היה השטר כתוב ומצאו וחתמו ונתנו לו כשר אבל ודאי צריך לצוות על החתימה שתהא בפרהסיא ואם צוה ליתנו בעדי מסירה בפרהסיא כשר אע"פ שלא צוה כן על החתימה דקיי"ל עדי מסירה כרתי וכן אם צוה על החתימה שתהיה בפרהסיא אע"פ שלא צוה על המסירה המתנה קיימת שהרי יש בה גילוי דעת שהוא נותן בנפש חפצה:
ח וכתב א"א הרא"ש ז"ל האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוהו בשוקא וחתמוהו בברא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה הכי הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים הילכך הוי כאילו אמר כתבוהו בשוקא וחתמוהו בברא:
ט מתנה טמירתא לא חשיבא אפילו כמודעא לבטל מתנה גלויה שאחריה כגון אם נתן שדה אחת במתנה טמירתא או בסתם שלא אמר כתבוהו בשוקא ואח"כ נתן אותה שדה לאחר במתנה גלויה השני קנה ולא אמרינן הרי גילה דעתו במתנה ראשונה שאינו חפץ בשנייה אא"כ איכא הוכחה בשנייה כההוא דאזיל לקדושי איתתא אמרה ליה אי כתבת לי כולהו נכסיך מיקדשנא לך ואי לא לא מיקדשנא לך אתא בריה בכי קמיה אמר לעדים זילו איטמרו וכתבו ליה והדר כתבו לה כהאי גוונא דאיכא הוכחה דאנוס היה במתנ' שנייה מהניא מתנתא טמירתא שקדמה לבטלה אע"פ שאינה כלום מ"מ גילוי דעת הוא לבטל השנייה כיון שידוע שהיה אנוס ואע"פ שהיה אנוס בשנייה לא היתה מתבטלת אלא בשביל הראשונה שקדמה לה ופי' הר"ר יוסף הלוי דהיינו טעמא משום דאונסא דאתי מחמת נפשיה הוא ואי בעי מצי למיכף ליה ליצריה דלא הוי איניש דכפי ליה מידי אבל אונסא דאתי מחמת אחרינא אפי' בלא מודעא לא הויא מתנה אבל רבינו חננאל פירש הא דלא קנתה איתתא לא משום מתנה קמייתא דלא חשיבא כלל כיון דטמירתא הואי אלא משום דמוכחא מילתא דאנוס הוה ואפילו בלא מודעה לא קניא. שתי שטרי מתנה על שדה אחת בבת אחת או בזה אחר זה כתבתי למעלה בסימן ר"מ:
א סָעִיף א הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנ' פשוט הוא פ' חזקת (בבא בתרא מ.): ומ"ש בשם ה"ר יונה אפילו אם קבל עליו אחריות נכסים בשטר אינה מתנה כיון שאנסוהו לכך:
ב סָעִיף ב ומ"ש ואפילו אם אינו מוסר מודעא אי ידעינן באונס אינה מתנה לפיכך המוסר מודעא כתבינן ליה אע"ג דלא ידעינן באונסיה וכו' בפ' חזקת (שם) אמרו נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסיה דפלני' לא מודעא היא [מודעא] דמאי אי דגיטא ודמתנתא גלויי מילתא בעלמא היא וכתב הרא"ש פי' הרי הוא מגלה דעתו במסירת המודעא שאינו נותן מתנה זו בנפש חפיצה ולא ניחא ליה דליקני והמתנה בטילה בכך וכן הגט דהא אפי' מתנה טמירתא אמרינן דבטלה אלמא בגלוי דעתא כל דהו בטלה המתנה כ"ש כשמסר המודעא ואפילו אם ידוע הדבר שאותה מודעא שמסר בפני העדים דברי שקר הן הויא מודעא לבטל המתנה ולא דמיא לזביני דכיון דמקבל זוזי גמר ומקני וכ"כ הרמב"ם פ"י מה"מ וכבר כתבתי בסר"ה שכן דעת העיטור וה"ר יונה והרשב"א והר"ן ז"ל ודלא כרשב"ם דמשמע מדבריו שאם ידוע שלא היה לו אונס מסירת מודעא דידיה אפי' במתנה וגט לאו כלום היא:
ג סָעִיף ג והיכא דידעינן באונסיה ומסר מודעא ובטלה לא מהני הביטול כיון דאנוס הוא אפי' אי לא מסר מודעא לא הוי מתנה אבל אי מסר מודעא ולא ידעינן באונסיה ואח"כ בטלה מדעתו הביטול מהני כיון שלא הכירה באונסו ולכך נהגו לכתוב ביטול מודעא במתנה כל זה דברי הרא"ש בפרק חזקת:
ד סָעִיף ד וכל מתנה בין של בריא בין של ש"מ צריך שתהא גלויה ומפורסמת ל"מ אם אמר לעדים תתחבאו וכתבו שאינה מתנה וכו' אלא אפי' אמר סתם כתבו לו אינו כלום אא"כ אמר להם כתבוה בשוקא וחתמוהו בברא וכיוצא בזה בפרק חזקת (שם:) א"ר יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה ה"ד מתנתא טמירתא אמר רב יוסף דא"ל לסהדי זילו איטמרו וכתבו ליה ואיכא דאמרי אמר רב יוסף דלא א"ל תיתבו בשוקא ובברא ותכתבו ליה מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא איבעיא להו סתמא מאי רבינא אמר לא חיישינן רב אשי אמר חיישי' והילכתא חיישי': ומ"ש ואפי' אי תפס מפקינן מיניה כ"כ הרא"ש אהא דאמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה ואפילו אי תפס מפקינן מיניה שאנו אומדים דעתו שלא גמר לתת לו בנפש חפיצה אלא שהוצרך לפנים לתת לו הילכך לא קנה ולא שיהיה הדבר מסופק אם קנה אם לא קנה ואפילו אי הוי ספיקא דדינא לא מהניא תפיסה דתפיסת ספק לאו תפיסה היא דאוקי ממונא בחזקת מריה כדאמרינן בפ"ק דמציעא (ד' ו.) תקפו כהן מוציאין מידו עכ"ל: והר"ן כתב אהא דאסיקנא והלכתא חיישינן איכא מ"ד דמדנקט האי לישנא ולא אמר פסולה משמע דלאו פסולה היא לגמרי אלא דחיישינן לה דלא עבדינן בה עובדא והיכא דקיימא תיקום ואי תפס לא מפקינן מיניה ואיכא מ"ד חיישינן לה אם הנותן מערער אבל אם אינו מערער מגבינן בה אבל ר"ח כתב חיישינן ופסולה עכ"ל ורבינו שכתב דאפילו אם תפס מפקינן מיניה קודם שיכתוב דאפילו אמר סתם כתבו לו אינו כלום הוה משמע דספוקי מספקא ליה באמר סתמא אי תפס אי מפקינן מיניה ומש"ה גבי אמר לעדים תתחבאו וכתבו כתב דאפילו אי תפס מפקינן מיניה כלומר בהא פשיטא דמפקינן מיניה אבל באומר סתמא כתבו מידי ספיקא לא נפיק. ומיהו ממ"ש בסמוך בשם הרמ"ה משמע דבאומר סתמא כתבו פשיטא ליה דמפקינן מיניה דע"כ לא קאמר הרמ"ה דלא מפקינן מיניה אלא בשטוען דבמתנה גמורה יהביה ניהליה כלומר דא"ל כתבוה בשוקא וכו' אלא שהעדים לא הקפידו לכתבו וכגון דליתנהו לעדים קמן דנשיילינהו אבל היכא דהלה מודה דסתמא א"ל כתבו מודה הרמ"ה דאי תפס מפקינן וא"כ י"ל דכיון שכתב דאפי' אמר סתם כתבו לו אינו כלום ממילא משמע שדינו כאילו אמר לעדים תתחבאו וכתבו דאפי' תפס מפקינן מיניה אבל מדכתב אחר דברי הרמ"ה אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב דמפקינן מיניה ודברי הרא"ש אינם על סתמא אלא על מאי דאמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה כמבואר בפסקיו משמע שרבי' סובר שדעת הרמ"ה דבמתנה טמירת' גמורה נמי אם תפס לא מפקינן מינה אבל פשט דברי הרמ"ה מוכיחין כמו שפירשתי ומ"מ היותר נראה בדברי רבי' הוא שסובר דסתמא נמי אי תפס מפקינן מיניה לדעת הרא"ש ז"ל וכדברי הרא"ש נראה וכ"נ שהוא דעת הרמב"ם שכתב בפ"ה מה' זכיה כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו ואמר לנו פלוני הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת וכיוצא בעניינים אלו חוששין לה שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל וכתב ה"ה מ"ש המחבר קרקע לאו למימרא דמתנת מטלטלי שהיא מסותרת שתועיל דהא סתמא אמרינן האי מתנה טמירתא לא מגבינן בה וכן מוכיחין דברי המפרשים וכן המחבר הקדים הנותן מתנה סתם ולא אמר הנותן מתנת קרקע אלא מ"ש כאן קרקע אינו אלא מפני שאין שטר מועיל במטלטלין בלא קנין וה"ה לקנין ומטלטלין ודאי כשצוה להסתירו זה הדין מבואר בפרק חזקת וכו' עד והלכתא חיישינן ומתוך כך כתב המחבר חוששין שמא מתנה מסותרת היא ולא זכה המקבל וכן פר"ש ור"ח דחיישינן ופסולה וכ"נ דהאי לישנא בתרא דרב יוסף לפרושי מתנתא טמירתא דאמר רב יהודה הוא ורב יהודה הא אמר לא מגבינן בה אבל קצת הגאונים ז"ל חלקו בזה ואמרו מדקאמר חיישינן ולא אמר לא קני אלמא חששא היא ואיכא לדקדוקי עלה דמילתא כגון דפייס מיניה חד גברא למיתב ליה מתנה ודחי ליה זימנא בתר זימנא ובתר הכי א"ל לסהדי כתובו ליה סתמא דהתם ודאי איכא למיחש דדחויי בעלמא הוא דקא מדחי ליה אבל אי חזינן דכתבה מדעתא דנפשיה ליכא למיחש להאי חששא ולא מחזקי' ליה בסתמא למתנה טמירתא ומתנה מעלייתא היא כ"כ בעיטור בשמא דרבוותא והרב ן' מיגאש כתב ה"ק רבי' הרב ז"ל וכך הורה בתשובותיו וגאון נמי מצינו לו תשובה בענין זה וכך הורה עכ"ל ופ"א י"ל חיישי' הא מפסל לא פסליה ונ"מ דהיכא דאתא נותן וערער ערעורו ערעור הא לא אתא וערער מגבינן בה ודברי המחבר עיקר דודאי סתמא הרי הוא כמתנתא טמירתא ממש וכבר כתבתי סעד לזה עכ"ל:
ה סָעִיף ו כתב הר"ר יוסף הא דמתנתא טמירתא לא קניא דוקא בדלית בה קנין וכו' ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וז"ל הרמב"ן ובתשובה לגאון בקנין לחודיה אי אמר בשעת קנין דהא מתנת פרהסיא היא קני ואי לא אמר הכי חיישינן לסתמא ור"ח סמך עליו ודברי הר"י ז"ל מטין כן עכ"ל וגם הר"ן וה"ה בפ"ה כתבו דברי ר"ח דבמתנה בקנין נמי אם לא אמר בשעת הקנין שהיא מתנת פרהסיא פסולה וז"ל רבי' ירוחם בנט"י ח"ב דין מתנה טמירתא אפילו דקנו מיניה ואם החזיק אותו בה מעכשיו לא שייך בה דין טמירתא וכ"כ הרמב"ם עכ"ל [%א] כתוב בתשובות הרשב"א סי' תתקצ"ד אם כתוב בשטר ילך ויחזיק מעכשיו אע"ג דלא כתוב כתבוה בפרהסיא וחתמוה בשוקא כשר שהרי זה פרסום:
ו סָעִיף ז כתב ה"ר יונה אם לא צוה לכתוב בפרהסיא וצוה לחתמו בפרהסיא כשר וכו' אבל ודאי צריך לצוות על חתימה שתהא בפרהסיא כלומר דלא תימא כי היכי דאם צוה לחתמו בפרהסיא אף ע"פ שלא צוה בפרהסיא אלא אמר סתמא כתבו מהני ה"נ אי אמר כתבו בפרהסיא אע"פ שלא צוה לחתום בפרהסיא אלא אמר סתמא חתמו מהני דליתא אלא על כל פנים צריך לצוות על החתימה שתהא בפרהסיא:ומ"ש ואם צוה ליתנו בעידי מסירה בפרהסיא כשר וכו' וכן אם צוה על החתימה שתהיה בפרהסיא אע"פ שלא צוה על המסירה המתנה קיימת וכו' דברים ברורים הם ונכונים בטעמם ודברים אלו שכתב בשם ה"ר יונה כתבם ג"כ נ"י בשמו פרק חזקת:
ז סָעִיף ח וכתב א"א הרא"ש ז"ל האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוה בשוקא וכו' בפרק חזקת ודברים אלו לא העתיקן רבינו כהלכתן דהשתא נראים כסותרים אלו את אלו שבתחלה כתב האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוה בשוקא וכולי משמע שבזמנו לא היה כותבים כתבוה בשוקא וכו' ואח"כ בסמוך כתב משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה הכי אבל לשון הרא"ש לא קשה מידי שכתב והאידנא דלא חיישינן לסתמא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא וכו' וה"ק האידנא כי נפק שטר מתנה קמן כתוב סתם בלא כתבו בברא וכו' לא חיישינן למפסלוה משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא וכו' ועי"ל דה"ק האידנא דלא חיישינן לסתמא כלומר אין אנו חוששים אם הנותן אומר סתמא כתבו ואין אנו מצריכים אתו שיאמר כתבו בשוקא וכולי משום דנהיגי למכתב וכו' הלכך כשמצווה וכו' דעתו היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים וכו' ופי' זה נראה יותר שכך הם דברי התוס' שם וז"ל קשה לר"י דפסקינן לקמן הלכתא דחיישי' בסתמא וא"כ היכי מגבינן כולהי מתנתא כיון דאינו אומר לסהדי כתבו בשוקא ברייתא ומיהו לפי שנוהגים עתה לכתוב בשטרי מתנה וא"ל מתנה זו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא הלכך כי א"ל נמי סתמא דעתו לומר כמו שכותבים בשטרות ובימי האמוראים לא היו נוהגים לכתוב כך לכך היה צ"ל להם בפירוש כתבו בשוקא וכו' עכ"ל ומיהו רבינו שכתב בשם הרא"ש האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוה בשוקא וכו' אין לפרש דבריו כפירוש שני אלא כפי' ראשון וכתבו עוד התוס' שם ור"ח גריס דא"ל לא תיתבו בשוקא ברא וקרי ליה סתמא שאינו אומר להם להטמין עצמן ואמר שלא לפרסם והיינו סתמא כלומר לא פרסם ולא הטמינם אבל כתובו לא חשיב סתמא וכשר לפר"ח ולפיכך מה שנהגו לכתוב בשטרות מתנה זו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא אינו אלא לשופרא דשטרא ומיהו לישנא דסתמא לא משמע הכי עכ"ל וז"ל נ"י כתב ה"ר יונה שאם אמר הנותן לעדים כתבו כל יפוי השטרות הרי יש בכלל שיכתבו כראוי לכתבה בשוקא ובברייתא מ"מ נכון הדבר שישאלו את פיו בפירוש וכתב הרמב"ן דאע"ג דהני שטרי דילן כתיב בהו בכל לשון של זכות לא מהני מידי אם לא פירשו בשטר כתקנת חכמים כמו שפי' ר"ת וכתב ה"ר יונה דכיון שכותבים הסופרים כתיקון כדפי' והנותן רוצה שיעידו עליו נמצא שהוא נותנה בלב שלם ונראה מדבריו שכן ראוי להורות בדיעבד עכ"ל. וז"ל הרמב"ן ומסקנא חיישינן למתנה טמירתא בסתמא ואיכא דאמרי דהנך בשטרי דילן כיון דכתיב בהו בכל לשון של זכות אינהו כתבי ומפרסמי למילתא דמיפה כח הוא ולא סבירא לן עכ"ל ועיין בהר"ן פ' האשה שנפלו גבי שטר מברחת וכתבתיו בסי' ס"א: כתב הרי"ף כתב רב האי גאון לא רגילין בצואות למיחש לסתמא ומעשים בכל יום כד נפקא פקדת דמצוה מחמת מיתה במתנה מקיימינן לה וגבינן בה ולא חיישינן למאי דלא כתיב בה בפרהסיא ועוד כתב ז"ל מ"ש דאמר לא תגלו היאך תפקידתא אלא לאחר מותי לא הויא מתנה טמירתא דלכי מתקיימא לאחר מיתתן ההיא עידנא לאו טמירתא היא דהא אמר לסהדי לאחר מותי גליוה והא ודאי דבר מוכיח דעבידא לאיגלויי הוא דאמר להו לאחר מיתה לסהדי בצואתו וליכא למיחש בה למתנתא טמירתא עכ"ל ויש לדקדק כיון דאסיקנא דחיישינן למתנה טמירתא היאך כתב רבי' האי דלא חיישינן לסתמא והסכים הרי"ף על ידו ומדברי הרא"ש נראה שהוא סובר שטעמו של רבינו האיי משום דנהיגי למכתב בשטר מתנה הכי וכו' שהרי אחר שכתב והאידנא דלא חיישינן לסתמא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא וכו' כתב וכ"כ רב האי ז"ל דהאידנא לא חיישינן לסתמא ע"כ אבל קשה שא"כ הו"ל לרבינו האי והרי"ף לפרש טעם דבריהם ולא לסתום ול"נ דלא אמרו רבינו האי והרי"ף לא חיישינן לסתמא אלא במצוה מחמת מיתה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהל' זכיה מצוה מחמת מיתה אינו צ"ל גלו את המתנה אלא אע"פ שהיא כתובה סתם אין חוששין לה שמא מסותרת היא ע"כ ואפשר שטעמא משום דטעמא דמתנה טמירתא שאינו נותן מדעתו אלא להחניף לאיש במצוה מחמת מיתה ליכא למיחש להכי דהא מאית ואזיל ליה וגם אהבתו גם שנאתו כבר אבדה א"נ שכשם שהיקל ר"ש שזורי במסוכן האומר כתבו גט לאשתי שיכתבו ויתנו לפי שמתוך טרדתו אינו יכול להאריך ולומר כתבו ותנו ה"נ לענין מתנתו אמרינן דמתוך טרדתו אינו יכול להאריך ולומר כתבוה בשוקא: והא דכתב רי"ף בשם רבי' האי ש"מ שאמר לא תגלו הא תפקידתא אלא לאחר מותי וכו' כתבה ג"כ הרא"ש שם ורבי' בסי' רנ"ג והרמב"ם בפ"ט מה' זכייה וכתב ה"ה ודוקא שצוה לגלותה לאחר מיתה הא אם צוה להסתירה לא קנה וזהו שכתב המחבר רפ"ה הנותן מתנה בין בריא בין ש"מ צריך שתהיה גלוייה וכו': כתב הר"ן אמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה מדאמרינן לא מגבינן בה ולא אמרינן לאו כלום היא [%ב] יש ללמוד דאנן היא דלא מגבינן משום דאיפשר דלא גמר ויהיב אבל אם החזיקו הוא בנכסים או שהחזיק הוא בהם בפני הנותן ולא מיחה בו בכי הא ודאי מהני דאיגלאי מילתא דלאו למתנה טמירתא איכוין אלא דעתו היה להקנות וכן היה דן הריא"ף ז"ל עד כאן לשונו וכתבו נמוקי יוסף וכיוצא בזה כתב הרמב"ן וכבר כתבתי בזה לעיל בסי' זה:
ח סָעִיף ט מתנה טמירתא לא חשיבא אפילו כמודעא לבטל מתנה גלויה וכולי. שם אמתנה טמירתא אמר רבא והויא מודעא לחברתה אמר רב פפא הא דרבא לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר דההוא גברא דאזל לקדושי איתתא אמרה לו אי כתבת לי כולהו נכסי מיקדשנא לך וכו' עד איטמרו וכתבו ליה והדר כתבו לה אתי לקמיה דרבא א"ל לא מר קנה ולא מר קנה מאן דחזא סבר משום דהויא מודעא לחברתה ולא היא התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא היא דכתב לה אבל הכא מר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני: ומה שאמר רבינו ואף על פי שהיה אנוס בשניה לא היתה מתבטלת אלא בשביל הראשונה שקדמה לה ופירש רבינו יוסף הלוי דהיינו טעמא משום דאונס דאיתיה מחמת נפשיה הוא וכו' כלומר הוקשה לרבינו למה הוצרכנו להקדמת מתנה ראשונה לבטל מתנה שניה היכא דאיכא הוכחה בשניה תיפוק ליה דבלא קדימת ראשונה בטלה השנייה כיון שהוא אונס במתנ' שנייה דא"ל אי כתבת לי כולהו נכסך מקדשנא לך וכו' וכתב שהר"י הלוי תירץ דהיינו טעמא משום דאונסא דאתי מחמת נפשיה הוא וכו' כלומר דאי הוה בעי מצי למיכף ליצריה ולא לקדושי ההוא אתתא ולא לכתוב לה נכסי הילכך לאו אונס הוא אבל ר"ח פירש הא דלא קנתה אתתא לא משום מתנתא קמייתא וכו' אלא משום דמוכחא מילתא דאנוס הוא וכו'. והרב המגיד בפ"ה מה' זכיה ביאר דברי הרמב"ם כמו שכתב רבינו בשם הר"י הלוי ז"ל: כתב הרא"ה אהאי עובדא דא"ל לסהדי איטמרו וכתבו ליה מהא שמעינן דאף על גב דמחמת טענה אמר להו דליטמרו מתנתא טמירתא היא דהא הכא מחמת טענה היא ואפילו הכי אמרי' דמתנה טמירתא הוא ומיהו איפשר דהכא דוקא משום דלא יהיב מנפשיה שרצונו היה שלא ליתן לא לזו ולא לזה [%ג] אבל היכא דאזיל ויהיב מנפשיה וא"ל מחמת טענה איטמרו כדי שלא ישמע פלוני בני או קרובי בכי הא מסתברא דלאו מתנה טמירתא היא עד כאן לשונו וכתבו נמוקי יוסף בשם המפרשים:
א סָעִיף א הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנה פירוש היכא דאנן ידעינן באונסיה דמחמת אונסיה נתן לו אע"ג דאיהו שתיק ולא אמר מידי דאי הוה זביני המקח קיים אבל במתנה אינה מתנה: ומ"ש בשם הר"ר יונה אפילו אם קבל עליו אחריות וכו' היינו נמי בכה"ג היכא דידעינן באונסיה ושתיק וכתב לו אחריות נכסים בשטר ואפ"ה לא אמר מסתמא ודאי לא היה כופהו על האחריות וכדאמר גבי סקריקון בסי' רל"ו סעיף ב' אלא אמרינן ודאי היה כופהו גם על האחריות והא דכתב הריב"ש בסי' ר"ן וז"ל והטענה שטען שמעון שהיה אנוס על ההקנאה אינה טענה דהא לא ידעינן ביה באונסיה ושיהיה האונס כדאי לבטל המתנה וגם אינו מראה שטר מסירת מודעא גם אפשר כיון שהמתנה היא באחריות ה"ה כמכר וכו' הרי מפורש בדבריו דמתנה באחריות דינה כמכר דזביניה זבינא אם לא מסר מודעא ולא אמרינן דהאחריות שכתב לו הוי נמי באונס כדכתב הר"ר יונה ל"ק ולא מידי דהתם לא ידעינן ביה באונסיה א"כ האחריות שנכתב במתנה דינה כמכר ולפיכך אפי' היה נאנס במתנה זו כמו שטען הנותן המתנה קיימת אבל ה"ר יונה מיירי בדידעינן ביה באונסיה שאנסוהו למתנה וו הלכך אמרינן מסתמא היה כופהו גם על האחריות ודבר פשוט הוא:
ב סָעִיף ב לפיכך המוסר מודעא וכו' בפ' חזקת אי דגיטא ודמתנתא גילוייא מילתא בעלמא היא וכמ"ש הרא"ש לשם ודלא כפרשב"ם וכבר נתבאר באריכו' בסי' ר"ה סעי' י"ב בס"ד:
ג סָעִיף ג והיכא דידעינן באונסיה ומסר מודעא וכו'. כ"כ הרא"ש בפרק חזקת ומביאו רבינו בסוף סימן ר"ה ולשם נתבאר בס"ד דהיכא דידעינן. באונסיה ומסר מודעא אפילו בטל המודעא לא מהני ביטול ודלא כהגהות מרדכי ע"ש:
ד סָעִיף ד וכל מתנה וכו' צריך שתהא גלויה ומפורסמת וכו' הכי אסיקנא בפרק חזקת (בבא בתרא ד' מ"א) והלכתא חיישינן ואסתמא קאי פירוש דא"ל סתם כתובו ולא א"ל איטמרו ולא אמר ליה כתבוהו בברא וחיישינן לטמירתא ופי' רשב"ם ולא מגבינן בה ואי מגבינן לא מהדרינן עובדא והיינו דלא קאמר דלא מגבינן אלא חיישינן דספק הוא והיכא דקיימא ארעא תיקום עכ"ל פסק דאפי' החזיק בקרקע לא מפקינן מיניה אבל הרא"ש כתב אמר רב יודא האי מתנתא טמירתא לא מגבינן ביה ואפי' אם תפס מפקינן מיניה וכו' ואח"כ כתב הא דאסיקנא בסתמא והלכתא חיישינן ומשמע להדיא מדבריו דאפילו בסתמא נמי אפילו תפס מפקינן מיניה דאפילו את"ל דבסתמא הוי ספיקא דדינא אי קנה אי לא קנה לא מהניא תפיסה דתפיסת ספק לאו תפיסה היא דאוקי ממונא בחזקת מריה כדאמר פ"ק דמציעא תקפו כהן מוציאין מידו עכ"ל הרא"ש. וכך הם דברי רבינו דתחלה כתב באמר לעדים תתחבאו אפילו אם תפס מפיקנן מיניה ואח"כ כתב דאפילו אמר סתם וכדאסיקנא בתר הכי דבסתמא נמי חייש והיינו נמי לומר דאפי' תפס מפקינן מיניה וזהו דלאחר שהביא דברי הרמ"ה בדלא כתבו לו העדים שא"ל כן וכו' דהיינו בסתם דלא מפקינן מיניה במטלטלין כתב אבל א"א הרא"ש כתב דמפקינן מינה וכך העלה ב"י במסקנתו: ומ"ש רבינו וכל מתנה בין של בריא בין של ש"מ צריך שתהא גלויה וכו' דאלמא דס"ל דאפילו בש"מ לדינא דגמרא צריך שיאמר כתבוהו בשוקא וכו' אבל סתמא לא מגבינן בה כן נראה מסתמא דתלמודא ומדברי הרא"ש וכ"נ מבואר מדברי הרי"ף שם והרמב"ם רפ"ה מזכייה ועיין פ"ט משמע דמחלק הרב בין ש"מ למצוה מחמת מיתה וכבר האריך ב"י לבאר דבריהם מיהו האידנא לא נפקא לן מידי דאפי' בברי מגבינן ביה בסתמא כל שכן בשכיב מרע ועי"ל בסי' רנ"ג סעיף ז' ובמ"ש לשם בס"ד:
ה סָעִיף ו כתב הר"ר יוסף הא דמתנתא טמירתא וכו' ואיכא נמי למימר וכו' כלומר לכאורה נראה דאי מקני ליה בקנין לא איכפת לן אי לא א"ל כתבוהו בשוקא מיהו איכא נמי למימר דאפי' אי קנו מיניה לא הוה אלא כאילו א"ל כתובו דסתם קנין לכתיבה עומד וכיון דבא"ל כתובו סתמא לא מגבינן ביה ה"נ בקנין דהו"ל כאילו אמר כתובו ולא אמר ליה כתובו בשוקא דכמאן דא"ל כתבו ולא כתבוהו בשוקא דמי ולא מגבינן ביה. ומדכתב סברא זו באחרונה משמע דהכי ס"ל לה"ר יוסף וכ"כ הרמב"ן להדיא משמו דבשעת קנין צריך שיאמר דמתנה פרהסיא היא ואי לא אמר הכי חיישינן לסתמא ולא קני וכ"כ הר"ן וה"ה ומביאו ב"י: ומ"ש ולזה הסכים הרא"ש צ"ע היכא איתיה דבפ' חזקת לא כתב מזה כלום:
ו סָעִיף ז וכתב הר"ר יונה אם לא צוה וכו' נראה דהר"ר יונה בא לפרש הא דכותבים בשטרות ואמר ליה כתבוהו בשוקא וחתמוהו בברא דאין דין הכתיבה כדין החתימה דאילו הכתיבה אינה מעכבת ואי צוה לחתום בפרהסיא השטר כשר אפילו לא צוה לכתוב בפרהסיא אבל החתימה מעכבת דאי לא צוה לחתום בפרהסיא אע"ג דצוה לכתוב בפרהסיא השטר פסול:
ז סָעִיף ח וכתב א"א הרא"ש האידנא וכו' כלומר כל הא דלעיל הוי לדינא דגמרא אבל האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוה בשוקא וכו' כלומר הא דלא חיישינן אי אתא שטרא דמתנה לקמן דלא כתוב ביה וא"ל כתבוה בשוקא וחתמוה בברא ומגבינן ביה ה"ט משום דנהיגי לכתוב בכל שטרי מתנה הכי הלכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה בסתם דעתו היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים אלא דסופר זה טעה דלפי שזה א"ל כתוב שטר מתנה לפלוני בכך וכך וא"ל בסתם כתב איהו בסתם והלכך מגבינן ביה דחזר דין זה האידנא לדין אחריות דקי"ל אחריות ט"ס הוא ה"נ האידנא אי אתא שטר לקמן דלא כתיב ביה וא"ל כתבו בשוקא וכו' תלינן בט"ס ומגבינן ביה:
ח סָעִיף ט מתנה טמירתא לא חשיבה וכו' מבואר שם בגמ' ופי' הר"ר יוסף הלוי וכו' נראה דהר"י הלוי מפרש בגמ' הא דקאמר ולא היא וכו' ה"פ דלא אמר דמתנתא טמירתא הויא מודעא לחברתה אלא היכא דאיכא אונס בבתרייתא אונסא דמוכח כי הא דהך איתתא אבל היכא דליכא אונס בבתרייתא ניחא ליה דליקני בתרא וקשיא ליה א"כ דאיכא אונס בבתרייתא למהלי מתנתא טמירתא דקמייתא תיפוק לי דאיכא אונס בבתרייתא ולא גמר בלבו להקנות לה אלא עד שישאנה ויחזור בו ומתרץ דלא חשיב הך אונסיה דמחמת נפשיה כאונס דאתא מחמת אחרינא אבל ר"ח לא ס"ל לחלק בין אונסא דנפשיה לאונסא דאחריני ומפ' הא דקאמר בגמרא ולא היא ה"פ דמתנתא טמירתא קמייתא ודאי לא הויא מודעא לחברתה דכמאן דליתיה הוא והא דקאמר רבא דהך איתתא לא קנייה נכסי אף על גב דכתבי לה בשוקא ובברא ה"ט משום דמוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה אבל היכא דליכא אונסא בבתרייתא קנה הך בתרא אף על גב דקמא לא קני אבל ודאי דקמייתא לא הויא מודעא לבתרייתא בין דאניס בבתרייתא בין דלא אנוס זו היא דעת רבינו חננאל מיהו רשב"ם ז"ל פירש להדיא כפירוש הר"ר יוסף הלוי ע"ש בסוף (דף מ') וכן פסק בש"ע:
א ועיין בתשובת מיימון סוף הל' זכייה סימן ד' מדין מתנה שיש בה אחריות נכסים ואיזה מקרי אחריות נכסים:
ב ועיין בהגהות אלפסי פרק חזקת הבתים ד' רמ"ט למה נהגו לכתוב בשטרות מודעי מפי מודעי דנפק מגו מודעי:
ג ונראה דאפי' בסתם אי תפיס מפקינן מיניה וכן מוכח מלשון רבינו בפשיטות וכמו שמשמע מדברי הרמ"ה שמייתי בסמוך וכ"כ הר"ן בשם ר"ח ולא כדעת י"א שכתב הר"ן שחולקין בזה והוא פשוט לדעתי אלא שראיתי להרב ב"י שפקפק בדעת רבינו לכן כתבתי זה ועיין במ"מ פ"ה מהלכות זכייה שהאריך בזה גם נ"י פרק חזקת דף קע"ו:
א סָעִיף א מחמת אונס כו' אינה מתנה בפ' ח"ה (דף מ' ע"א) והטעם דדוקא גבי מכר דמקבל זוזי אמרינן דאגב זוזי ואונסא גמר ומקני אי לאו דמסר מודעא כמ"ש לעיל ריש סימן קנ"א ור"ה והאי אונס ל"ד אונס גמור וידוע אלא אפי' בגילוי דעת בעלמא דלא ניחא ליה במתנה זו המתנה בטלה וכן איתא בגמרא בהדיא דגילוי דעת במתנה ובגיטא (וצריכין לחלק דבגמרא פ' השולח מסקינן דהלכה כאביי ביע"ל קג"ם והגימ"ל הוא גילוי מילתא בגיטא דלאו מילתא היא וכ"פ הפוסקים ובטור א"ע סימן קמ"א ע"ש) מהני לבטלן וכ"כ רבינו לעיל סימן ר"ה סי"ב ע"ש והשתא א"ש מש"ר אחר זה ז"ל לפיכך המוסר מודעא כתבינן ליה אע"ג דלא ידעינן באונסיה כו' כיון שגילה דעתו כו' דק' מאי לפיכך הא לפני זה כתב דצריכין דידעינן באונסיה אלא ודאי אונס ל"ד הוא אלא כל שגילה דעתו דלא ניחא ליה ונותן ודאי מחמת שום ענין נתנו למראית עינים ולא בלב שלם ואותו טעם וענין שהיה לו נקרא אונס במתנה וק"ל: אפילו אם קבל עליו אחריות ר"ל אע"פ דבקנה מסקריקון והדר מבע"ה דג"כ לא מהני ביה שטר אפ"ה מהני קבלת אחריות וכמש"ר לעיל בסי' רל"ו ס"ב סקריקון שאני וכמ"ש רבינו לעיל סימן קנ"א ס"ג ע"ש:
ב סָעִיף ב ואפילו אינו מוסר מודעה כו' שם ע"ב בשם נהרדעי:
ג סָעִיף ג ואח"כ בטלה מדעתו פי' לאפוקי בטל באונס אע"ג דבמכר דיהיב זוזי אפי' בטלו באונס הוה בטול לדעת הרא"ש כדלעיל ס"ס ר"ה:
ד סָעִיף ד וכל מתנה כו' צריך שתהא גלויה ומפורסמת ל"מ אם כו' בגמרא פ' חזקת (בבא בתרא דף מ' ע"ב) גרסינן אמר ר' יהודא האי מתנתא טמירתא לא מגבינן ביה ה"ד מתנה טמירתא א"ר יוסף דא"ל לסהדי זילו איטמורו וכתבו ליה איכא דאמרי א"ר יוסף דלא א"ל תיתבו בשוקא ובברא ותכתבו ליה מאי בינייהו א"ב סתמא איבעיא להו סתמא מאי רבינא אמר לא חיישינן רב אשי אמר חיישינן והלכתא חיישינן וכתב הרא"ש שם אהא דאמר ר' יודא האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה ז"ל ואפילו אי תפיס מפקינן מיניה שאנו אומדים דעתו שלא גמר לתת לו בנפש חפיצה אלא שהוצרך לפנים לתת לו הילכך לא קנה ולא שיהיה הדבר מסופק אם קנה או לא קנה ואפי' אי הוי ספיקא דדינא לא מהניא תפיסה דתפיסת ספיקא לאו תפיסה היא ואוקי ממונא בחזקת מריה כדאמרינן פ"ק דמציעא תקפה כהן מוציאין מידו עכ"ל והן הן הדברים שכתב רבינו בשם הרא"ש בסמוך שאפילו במטלטלין מוציאין דומיא דתקף כהן הבכור דהוא מטלטלין ואע"ג דהרא"ש כתב דבריו אדברי רב יודא דאמר מתנתא טמירתא כו' הא קיי"ל כא"ד דפירשוהו אפילו בסתמא ודעת הרמ"ה שמחלק במטלטלין נ"ל דלא קאי אלא אסתמא ולא גילה דעתו בהדיא דנותנו בטמירתא ואפשר דס"ל דהא דמסקינן בגמרא דחיישינן בסתמא כלומר דספיקא הוא והא דכתב הרמ"ה ז"ל וטוען דבמתנה גמורה יהביה ניהליה אינו ר"ל שטוען שבפניו אמר לעדים שיהביה ניהליה במתנה גלויה ומפורסמת וכדפירשו ב"י ודייק מיניה הא אי מודה המקבל דלא אמר כן לעדים דמוציאין מיניה דז"א דא"כ הול"ל וטוען שנתנו לו במתנה מפורסמת אלא ר"ל שטוען ידעתי שלא לפנים נתנו לו אלא בכל לבבו ודעתו נתנו לו ומסיק דהרא"ש ס"ל דאפילו בכה"ג מפקינן מיניה דומיא דתקפה כהן ונ"ל דהצעת דברי רבינו דהתחיל וכתב ל"מ אם אמר תתחבאו כו' ועליו כתב ואפילו אם תפש והוא אליבא דכ"ע ואח"כ כתב שהרמ"ה ס"ל שבסתם מהני תפיסה ושהרא"ש חולק גם ע"ז וק"ל וזהו דלא כמ"ש הב"י ע"ש: ומ"ש בין של שכ"מ נראה דדוקא שכ"מ אבל מצוה מחמת מיתה כ' הרי"ף והרמב"ם ברפ"ט דזכייה דהויא מתנה וכתבו רבינו בסימן רנ"ג סעיף ז' והטעם שמצוה מחמת מיתה ודאי אין נותן לפנים כדי להחניפו דהא מיית ואזיל ליה וגם אהבתו גם שנאתו כבר אבדה וגם מצינו שהקילו במסוכן שאומר כתבו גט לאשתי אע"ג דלא אמר תנו לפי שמתוך טרדתו אינו יכול להאריך ולומר כתבו ותנו ה"נ אמרינן דמתוך טרדתו לא אמר כתבו בשוקא וכ"כ בית יוסף ומיהו כל זה דוקא בסתמא אבל אי אמר בהדיא איטמרו וכתבו ודאי גם במצוה מחמת מיתה לא הויא מתנה והאידנא אפילו בשכ"מ אין מדקדקין דלא גרע מכל אדם דכתב רבינו בשם הרא"ש בסמוך ס"ח דהויא מתנה האידנא וכן מבואר שם באשיר"י ע"ש וע"ל סימן רנ"ג סעיף ז' מ"ש עוד מזה: ומש"ר אא"כ א"ל כתבוהו בשוקא כו' נראה דה"ק אא"כ א"ל כו' ואז אף אם לא כתבוהו בשוקא אלא בביתם מ"מ כיון דגילה דעתו שאינו מפקיד אם יכתבוהו בשוקא לא מיחשב למתנה טמירתא וק"ל:
ה סָעִיף ה ומ"ש הרמ"ה מוציאין הקרקע מידו משום דבקרקע לא שייך חזקה מודה הרמ"ה דמוקמינן אחזקת מרא קמא:
ו סָעִיף ו אבל אי מקנה ליה בקנין או בחזקה לכאורה נראה שטעמו דהר"ר יוסף שס"ל כר' ירוחם שכתב בנט"ו ח"ב (הביאו בית יוסף כאן בסעיף ו') דאם החזיקו אותו מעכשיו לא שייך בה דין מתנה טמירתא עכ"ל (וכ"כ מ"ו ר"ס בש"ע בסעיף ג') ובכל הני ג"כ מקנהו מעכשיו ואפשר דה"ה אם כתב לו שדי נתונה לך ונתנו לו דקני ג"כ מיד אע"ג דמצווה אח"כ לעדים לכתוב לו ג"כ שטר ראיה אצ"ל להן כתבוהו בשוקא מה"ט דקנה מיד: כיון דסתם קנין לכתיבה עומד דכמאן דא"ל כתבו דמי כו' פי' כל שקנו מידו הוא מטעם שהלוקח או המקבל מהדר ומבקש מהנותן שיקנהו לו כדי שהעדים יכתבו לו שטר דכל קנין לכתיבה עומד נמצא דכשקנה לו הנותן הו"ל כאילו אמר לעדים אני מקנה לו האי שדה וכתבו לו שטר וכיון דהוי כאילו הזכיר הכתיבה צריך שיזכיר הכתיבה שתהיה מפורסמת באופן המועיל ואי לא הו"ל כאילו אמר אטמרו וכתבו: ומ"ש ולזה הסכים הרא"ש ז"ל עבד"ר:
ז סָעִיף ז וכתב הר"ר יונה כ"כ נ"י בשמו בפ' חזקת: אבל ודאי צריך לצוות על החתימה כו' פי' ולא סגי בציווי על הכתיבה שתהא בפרהסיא ב"י: אע"פ שלא צוה על המסירה פי' לא צוה שינתן וימסר לו בפרהסיא (וכ"כ רמ"א בש"ע סעיף ד' אבל בפנים בש"ע כתב עדי מסירה ע"ש) אבל אין פי' עדי מסירה דכשיש עדי חתימה א"צ למסור בעדי מסירה וע"ל ס"ס נ"א ובסימן ס"ה מ"ש שם:
ח סָעִיף ח וכ' א"א הרא"ש ז"ל שם בפרק חזקת כתב כן: האידנא דלא כתבינן כו' פי' ואמאי לא חיישינן כיון שלא כתבוהו בשטר ודאי גם הנותן לא אמר להן אלא סתם כתבו ומתנה טמירתא היא: משום דנהיגי כו' פי' נהגו למכתב בתוך השטר איך שא"ל כתבו בשוקא כו' (אבל בימי האמוראים אף שא"ל כתבו בשוקא לא היו נוהגים לכתוב בתוך השטר איך שא"ל כתבו בשוקא כו' כ"א כשצוה להן בפירוש לכתבו מש"ה כשבא לפניהם שטר שלא נכתב בו איך שא"ל כתבו בשוקא היו מצריכים בירור שא"ל בשעת הקנין כתבוהו בשוקא) ומפני שהיה המנהג פשוט כ"כ נשתרבב המנהג לדידהו דלא הזכירו כלל בשעת הקנין לומר כתבוהו בשוקא אלא סומכים אמנהג הסופרים ונעשה להן הסתם כאילו אמר בפירוש ומשם נשתרבב המנהג יותר כיון דהנותן אונו מזכיר כלל דגם הסופרים אינן כותבין כלל כי הדבר מורגל ופשוט בפי כל כלל הדברים דמ"ש משום דנהיגי פי' משום דהיו נהיגי והילכך ראשון שהזכיר רבינו קאי אמנהג קדמונים והילכך שני אמנהגינו ור"ל כיון שמתחילה היו רגילין לכתוב בכל שטרות ואמר לן כתבוהו כו' הילכך נתבטל דין התלמוד דהיינו שצ"ל כתבוהו בשוקא משום דסתם אדם דעתו היה כן אף שלא פירש ומזמן ההוא שהורגלו בני אדם שלא לומר נתפשט המנהג שג"כ לא כתבו הסופרים דכיון דאינו מזכיר לפניהן כתבוהו בשוקא הם אינן כותבין כי מסתמא דעת כל אדם כן וע"ז מסיק וכתב הילכך הו"ל כאילו אמר כתבוהו בשוקא והשתא א"ש דל"ת דדברי רבינו סותרין זא"ז כמ"ש בדרישה וגם א"ש הא דפתח בלמה לא כתבינן האידנא וסיים בהילכך הוה כאילו אומר משום דחדא באידך תליא אלא דמתחלה דייק דמדאנו רואין שכל השטרות הבאין לפנינו אינו כתוב בו כן ש"מ שגם כשלא מזכיר לפניהן הנותן כתבוהו בשוקא מועיל המתנה ומסיים דה"ט משום דהו"ל כאילו אמר ועבד"ר ושם כתבתי עוד מה שהכריחני לפרש כן ואכתי קשה הא דכ' הרא"ש בתשובה והביאו רבינו בסימן ס"א ס"ז ז"ל וכל דבר שנהגו לכתוב הן נאמנות הן כתבוהו בשוקא שכבר נהגו הסופרים לכתוב כו' ש"מ שגם בימי הרא"ש היו נוהגין לכתוב כן וצ"ל דמ"ש שכבר נהגו ר"ל שבימים קדמונים נהגו כן ועל אותו מנהג סומכין עדיין שיכול הסופר לכתבו בלא ציווי הנותן והוא קצת דוחק ועבד"ר:
ט סָעִיף ט מתנה טמירתא לא חשיבא אפילו במודעא ז"ל הגמרא שם אמר רבא והויא מודעא לחבירתה אמר רב פפא הא דרבא לאו בפי' איתמר אלא מכללא איתמר דההוא גברא דאזיל לקדושי אשה כו' (וכמש"ר) עד אתו לקמיה דרבא א"ל לא מר קנה ולא מר קנה מאן דחזא סבר משום דהוי מודעא לחבירתה ולא היא התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה ונראה דבהא פליגי ר"י הלוי ור"ח דר"ח ס"ל דאחר דמסיק רב פפא לומר ולא היא התם מוכחא מילתא כו' מה"ט לחוד קאמר דפסק רבא דלא קנתה האשה ור"י הלוי ס"ל דמדאמר מאן דחזא סבר משום דהוי מודעא ע"כ לא טעו לסבור הכי אלא משום דשמעו מרבא דתלי טעמא דלא קנתה האשה משום מתנה קמייתא וסברו שאותה מתנה ראשונה לחוד גרמה דהוי כמודעא וע"ז מסיק רב פפא לומר ולא היא אלא טעמא דרבא משום דגם נלוה אליו טעם דמתנה שנייה היתה קצת באונס וק"ל כן הוא פי' כלל דבריהן ועכשיו אכתוב פי' פרטי דברי רבינו בזה. מ"ש אלא אם כן כצ"ל והאי אא"כ איכא הוכחה אתיא גם אליבא דר"ח אלא דלר"ח אין הביטול למתנה שנייה מכח מתנה הראשונה כלל אלא מכח הוכחה דמתנה שנייה ולר"י מצרפינן ההוכחה לגילוי מילתא דמתנה הראשונה וכדמסיק: ומ"ש ופי' הר"ר יוסף הלוי דה"ט כו' כלומר הא דהוצרך לבטל המתנה שנייה במתנה הראשונה הא בלא"ה לאו מתנה היא כיון דהיתה אונס ותירץ דאונס דאתי מחמת נפשיה הוא זה ואי בעי כפי ליה ליצריה ולא היה מקדש אשה זו ב"י וע"ל סימן ר"ה ס"ו: ואי בעי מצי למיכף כו' פי' ומש"ה אפילו לגילוי דעת כל שהוא דמבטל המתנה לא חשבינן להאי אונסא ואדרבה אמרינן כמו שקידושי אשה ברצון היו בודאי גם המתנה ברצון היתה דלאו כל כמיניה לקדש בהשטאה לכן בעינן מודעא קמייתא ומיהו במתנה קמייתא לחוד לא סגי אע"פ דבעלמא כי מסר מודעא אפילו שהוא שקר שאינו אנוס אפ"ה מתנתו לאו מתנה כדלעיל שאני הכא שהמודעא לא היתה אמתנה זו עצמה אלא ממשמעות מתנה אחריתא משום הכי בעינן שיהיה גם קצת אונס במתנה זו השנייה: דאנוס הוה דאפילו בלא מודעא כו' כצ"ל:
א סָעִיף ה אבל אדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב דמפקינן מיניה בפרישה כתבתי ל' הרא"ש ז"ל דכתב ז"ל דאפילו אי הוה ספיקא דדינא לא מהני תפיסה כו' וק' הא כתב רבינו לעיל בסימן ק"ן סי"ג גבי בקש למכור שדה במאה כו' מיבעיא אי הוה כמוכר שדה מפני רעתה כו' ואי תפס לא מפקינן מיניה וכן לעיל סימן רי"ב גבי מקרקעי לא' ומטלטלי לא' ובסימן ר' סעיף י"א כור בל' סאה בסלע ועוד בסימן ר"ב סעיף ט' גבי משוך בהמה וקני כו' בכולהו פסק כיון דסלקא באיבעיא לא מפקינן מהמוחזק מספיקא ונ"ל דכולהו הני דלעיל הם ספיקא דתלמודא איך הדין וכל כה"ג ודאי תשבי יתרץ קושיות ואיבעיות אבל כי הך דמתנתא טמירתא דמספקא לן אי דעתו הוה למתנה גמורה אי לא א"א שיושפט בביאת אליהו שהרי הדבר תלוי באומדנא ואי אפשר לעמוד דאין אומד דעתו של זה כדעתו של זה ומ"ש הרא"ש ספיקא דדינא ר"ל ספיקא דדייני שמסופק לדיינים וע"ע לקמן סימן שצ"ח ושס"ח וש"ן מ"ש עוד מזה בכללים ועיין ברא"ש פ"ק דמציעא בשמעתתא דתקפו כהן כו' ודוק:
ב סָעִיף ו וכתב הר"ר יוסף הא דמתנה טמירתא לא קניא דוקא בדלית בה קנין כו' עד ואיכא נמי למימר כו' הרמב"ן כתב (וב"י הביאו אדברי הר"ר יוסף הללו) ז"ל ובתשובה לגאון דבקנין לחודיה אי אמר בשעת הקנין דהא מתנתו פרהסיא הוא קנה ואי לא אמר הכי חיישינן לסתמא ודברי הר"ר יוסף מטין כן עכ"ל נראה מ"ש ודברי הר"ר יוסף מטין כן ר"ל דברי ר' יוסף האחרונים והוא מ"ש ואיכא נמי למימר כו' ולפ"ז מ"ש בקנין לחודיה כו' דרבותא כ"כ דאפילו לא הזכיר לו שום כתיבה אלא קנין לחודיה אפ"ה בעינן שיאמר שיהא בפרהסיא וכיון שכתב שהוא דומה לדברי ר' יוסף נראה דדוקא בקנין דלכתיבה עומד ס"ל הכי וכמ"ש ר"י בהדיא דכיון דלכתיבה עומד הו"ל כאילו לא הקנהו מיד [אלא] עד אחר שיכתוב אבל אי הקנהו או החזיקהו לקנותו מיד משמע דס"ל דא"צ להזכיר בהמתנה ל' פרהסיא ואפילו בקנין סתם נראה לכאורה דדוקא בקנין דקרקעות דעומד לכתיבה הוא דמצריך שיאמר בשעת קנין ג"כ כתבו ליה שטר בשוקא אבל לא בקנין מטלטלין (דדוקא קרקעו' דבמקומה עומדת צריך ראי' לקניינו שלא ישתכח משא"כ בקנין דמטלטלין דמיד אחר הקנין יקחנו לביתו או לרשותו וא"צ שטר ראיה מש"ה אינו עומד לכתיבה) וגדולה מזו משמע מדברי הרמב"ם בריש פ"ה דזכייה דאפילו בשטר דמטלטלין א"צ להזכיר כתבו בשוקא שכתב שם ז"ל לפיכך כל שטר מתנה קרקע שאין כתוב בו וא"ל פלוני הנותן שבו בשוקא וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת כו' עד ולא זכה בה המקבל הרי שדקדק לכתוב כל שטר מתנת קרקע ואף שהמ"מ כתב שם ז"ל מ"ש המחבר קרקע לאו למימרא מתנת מטלטלין שהיא מסותרת שתועיל דהא אמרינן סתמא האי מתנתא טמירתא כו' מ"מ הרי דקדק בלשונו גם המ"מ דבמטלטלין אינו פסול אלא במתנה טמירתא ממש ולא כשהיא סתמא בקנין וכמו שסיים המ"מ שם בהדיא וכתב ז"ל ומ"ש המחבר קרקע אינו אלא מפני שאין שטר מועיל במטלטלין בלא קנין וה"ה לקנין מטלטלין ודאי כשצוה להסתירו עכ"ל הרי שכתב במטלטלין דוקא כשצוה להסתירו ולאפוקי בסתמא ומדכתב שאין מועיל במטלטלין בלא קנין משמע דר"ל וכיון דאיכא קנין וא"צ שטר לא הקפידו בסתמא משא"כ בקרקע דבעי נמי שטר ונראה שהר"ר יוסף שהזכיר רבינו כאן הוא הרב מיגא"ש שהיה רבו של הרמב"ם שעל הרוב נמשך הרמב"ם אחריו כידוע וס"ל הכי וכמ"ש אלא שממה שסיים רבינו וכתב ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל מוכח דס"ל לרבינו דגם במטלטלין דינא הכי הוא ויגעתי ולא מצאתי זה לא בהלכותיו ולא בתשובותיו דהרא"ש ודוחק לומר דבע"פ שמע רבינו כן מהרא"ש אביו וצ"ל שדייקו רבינו ממה שכתב הרא"ש אביו דאפילו אי תפס מפקינן מיניה משום דהו"ל ספיקא דדינא וכההיא דתקפו כהן דפ"ק דמציעא וכמ"ש לשונו לעיל בסמוך בדרישה ומדמייתי זה אדברי ר' יוסף דמיירי בקנין ש"מ דס"ל לרבינו דגם בקנין מטלטלין דינא הכי דהרי שם במטלטלין דבכור איירי וכנ"ל ומיהו נראה דמיירי באינו מוסר לו המטלטלין מיד דאז רגילין ליקח שטר על המתנה וק"ל:
ג סָעִיף ח וכתב א"א הרא"ש ז"ל האידנא דלא כתבינן כו' משום דנהיגי למכתב כו' ז"ל ב"י דברים אלו לא העתיק רבינו כהלכתן דהשתא נראין כסותרין אלו את אלו שבתחילה כתב האידנא דלא כתבינן בשטר כתבוהו בשוקא כו' ואח"כ בסמוך כתב משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה הכי אבל ללשון הרא"ש לק"מ שכתב והאידנא דלא חיישינן לסתמא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה כו' וה"ק האידנא כי נפק שטר מתנה קמן כתוב סתם בלא כתבו בברא כו' (ור"ל אף דנהיגי לכתבו מ"מ לפעמים נפקא קדמנא שטרא דלא כתיב ביה הכי) ולא חיישינן למיפסליה משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא כו' ועי"ל דה"ק האידנא דלא חיישינן לסתמא כלומר אין אנו חוששין אם הנותן אומר סתם כתבו ואין אנו מצריכים שיאמר כתבו בשוקא כו' משום דנהיגי למכתב כו' הילכך כשמצוה כו' דעתו היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים כו' ופי' זה נראה יותר שכך הם דברי התוס' שם ז"ל קשה לר"י דפסקינן לקמן דחיישינן לסתמא וא"כ היכי מגבינן כולהו מתנתא כיון דאינו אומר לסהדי כתבו בשוקא ברייתא ומיהו לפי מה שנוהגין עתה לכתוב בשטרי מתנה וא"ל מתנה זו כתבו בשוקא הילכך כי א"ל נמי סתמא דעתו לומר כמ"ש בשטרות ובימי האמוראים לא היו נוהגין לכתוב כך לפיכך היה צ"ל להן בפי' כתבו בשוקא כו' עכ"ל ומיהו רבינו שכתב בשם הרא"ש האידנא דלא כתבינן כו' אין לפרש דבריו כפי' השני אלא כפי' הראשון עכ"ל ב"י ולעד"נ דפי' דברי הרא"ש מוכרח כמו שהבינו רבינו דאכתיבה קאי דאל"כ הו"ל להרא"ש למימר והאידנא דלא חיישינן בסתמא בבי"ת דהוה משמע דקאי אכשאמר סתם כתבו ולא חיישינן למתנה טמירתא ומדקאמר לסתמא בלמ"ד משמע דה"ק והאידנא דלא כתבינן בשטרות כתבוהו בשוקא למה לא חיישינן לשטרות הבאים לפנינו שמא באמת א"ל סתם כתבו והוה מתנה טמירתא ועוד מדכתב והאידנא דלא חיישינן משמע דכך היה פשוט לו דליכא מאן דחש ליה ואי אאמירת הנותן קאי איך היה פשוט לו כ"כ דילמא אף שבגליל שלו לא היו חוששין במדינות אחרות היו חוששין בשלמא אי קאי אכתיבה א"ש דהוכיח דלא חוששין האידנא בשום מקום מדבאו לפניו שטרי מתנות מכל הארצות ולא ראה כתוב בשום א' מהן שא"ל כתבוהו בשוקא וכן יש לדקדק ג"כ בל' התוספות הנ"ל שכתבו היכי מגבינן כולהו מתנתא כו' משמע דהיה פשוט להו דהכל נוהגין כן ועוד יש דקדוק אחר בדברי התוס' דכתבו היכי מגבינן משמע דאכתיבת השטר הבא לפנינו לגבותו קאי דאל"כ לא הול"ל אלא היכי מקנין בסתמא ואין אומרים כתבו בשוקא כו' אלא ודאי עיקר קושייתם אמאי מגבינן בשטרי מתנות שלנו שלא כתוב בהו וא"ל כתבו בשוקא כו' דמדלא כתבו ודאי לא אמר והשתא א"ש שכתבו התוס' כיון שאינו אומר דלפי' הב"י היכי שאינו אומר מיבעיא ליה ויתיישב נמי השני הילכך שכתב הרא"ש בפסקיו וגם כ"כ בתשובה סוף כלל ע"ח דאי כפי' הב"י לא הול"ל הילכך תניינא אלא הכי הול"ל שיכתבוהו כמנהג הסופרים והו"ל כאילו אמר כו' וגם כולו יתור הוא דהרי גם התוס' לא כתבו אלא הילכך הראשון ותו לא אלא ודאי פי' דברי הרא"ש המה כמ"ש בפרישה ואף שבתוס' כתבו ז"ל ומיהו לפי מה שנוהגים עתה לכתוב בשטרי מתנה כו' נראה שלא היה כתוב בגירסת הרא"ש תיבת עתה והראיה ששם בתשובת הרא"ש הנ"ל כ' ז"ל וכתב ר"י בעל התוספות והאידנא דלא חיישינן לסתמא משום דנהיגי למכתב כו' הרי שכתב שם בשם ר"י בעל התוס' והשמיט תיבת עתה וגם כתב שם בשמו התרי הילכך כמ"ש בפסקיו ע"ש ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.