א כָּל דַּיָּן שֶׁדָּן דִּינֵי מָמוֹנוֹת וְטָעָה, אִם טָעָה בַּדְּבָרִים הַגְּלוּיִם וְהַיְדוּעִים, כְּגוֹן דִּינִים הַמְפֹרָשִׁים בַּמִּשְׁנָה אוֹ בַּתַּלְמוּד אוֹ בְּדִבְרֵי הַפּוֹסְקִים, חוֹזֵר הַדִּין וְדָנִין אוֹתוֹ כַּהֲלָכָה. הַגָּה: מִיהוּ יֵשׁ אוֹמְרִים, דְּאִם נִרְאֶה לַדַּיָּן וְלִבְנֵי דוֹרוֹ מִכֹּחַ רְאָיוֹת מֻכְרָחוֹת שֶׁאֵין הַדִּין כְּמוֹ שֶׁהֻזְכַּר בַּפּוֹסְקִים, יָכוֹל לַחֲלֹק עָלָיו, מֵאַחַר שֶׁאֵינוֹ נִזְכַּר בַּתַּלְמוּד (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ). מִכָּל מָקוֹם אֵין לְהָקֵל בַּדָּבָר שֶׁהֶחֱמִירוּ בוֹ הַחִבּוּרִים שֶׁנִּתְפַּשְּׁטוּ בְּרֹב יִשְׂרָאֵל, אִם לֹא שֶׁקִּבֵּל מֵרַבּוֹתָיו שֶׁאֵין נוֹהֲגִין בְּאוֹתָהּ חֻמְרָא (פִּסְקֵי מהרא"י סִימָן רמ"א). וְאִם אִי אֶפְשָׁר לַחֲזֹר, כְּגוֹן שֶׁהָלַךְ זֶה שֶׁנָּטַל הַמָּמוֹן שֶׁלֹּא כְדִין לִמְדִינַת הַיָּם, אוֹ שֶׁהוּא אַלָּם, אוֹ שֶׁטִּמֵּא דָבָר הַטָּהוֹר אוֹ שֶׁהוֹרָה בִּכְשֵׁרָה שֶׁהִיא טְרֵפָה וְהֶאֱכִילוּהוּ לַכְּלָבִים וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, הֲרֵי אֵלּוּ פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם; אַף עַל פִּי שֶׁגָּרַם לְהַזִּיק, לֹא נִתְכַּוֵּין לְהַזִּיק. הַגָּה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ). וּלְעִנְיָן הוֹרָאַת אִסּוּר וְהֶתֵּר, אִם הִגִּיעַ לְהוֹרָאָה, אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ סָמוּךְ, דִּינוֹ כְּמֻמְחֶה (נִימוּקֵי יוֹסֵף רֵישׁ פֶּרֶק אד"מ). וְעַיֵּן בְּיוֹרֶה דֵעָה סִימָן רמ"ב מִדִּין הַסְמִיכוֹת בַּזְּמַן הַזֶּה.
ב טָעָה בְּשִׁקּוּל הַדַּעַת, כְּגוֹן דָּבָר שֶׁהִיא מַחֲלֹקֶת תַּנָּאִים אוֹ אֲמוֹרָאִים וְלֹא נִפְסְקָה הֲלָכָה כְּאֶחָד מֵהֶם בְּפֵרוּשׁ, וְעָשָׂה כְּאֶחָד מֵהֶם וְלֹא יָדַע שֶׁכְּבָר פָּשַׁט הַמַּעֲשֶׂה בְּכָל הָעוֹלָם כְּדִבְרֵי הָאַחֵר, אִם הָיָה זֶה דַיָּן מֻמְחֶה וְנָטַל רְשׁוּת מֵרֵישׁ גָּלוּתָא, אוֹ שֶׁלֹּא נָטַל רְשׁוּת אֲבָל קִבְּלוּ אוֹתוֹ בַּעֲלֵי דִינִים עֲלֵיהֶם, הוֹאִיל וְהוּא מֻמְחֶה, חוֹזֵר הַדִּין. וְאִם אִי אֶפְשָׁר לְהַחֲזִיר, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. הַגָּה: וְג' הֶדְיוֹטוֹת, דִּינָם כְּיָחִיד מֻמְחֶה. וְעַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן ג' כֵּיצַד נְטִילַת רְשׁוּת מִן הַמֶּלֶךְ מְהַנֵּי. וְלֹא יֹאמַר הָאָדָם: אֶפְסֹק כְּמִי שֶׁאֶרְצֶה בְּדָבָר שֶׁיֵּשׁ בּוֹ מַחֲלֹקֶת, וְאִם עוֹשֶׂה כֵן הֲרֵי זֶה דִּין שֶׁקֶר, אֶלָּא אִם הוּא חָכָם גָּדוֹל וְיוֹדֵעַ לְהַכְרִיעַ בִּרְאָיוֹת, הָרְשׁוּת בְּיָדוֹ; וְאִי לָאו בַּר הָכִי הוּא, לֹא יוֹצִיא מָמוֹן מִסָּפֵק, דְּכָל הֵיכָא דְאִכָּא סְפֵיקָא דְדִינָא אֵין מוֹצִיאִין מָמוֹן מִיַּד הַמֻחְזָק (טוּר). וְאִם הוּא בְּהוֹרָאַת אִסּוּר וְהֶתֵּר, וְהוּא דְבַר אִסּוּר דְּאוֹרַיְתָא, יֵלֶךְ לְחֻמְרָא; וְאִי דָּבָר דְּרַבָּנָן, יֵלֶךְ אַחַר הַמֵּקֵל. וְדַוְקָא אִם ב' הַחוֹלְקִים הֵם שָׁוִין, אֲבָל אֵין סוֹמְכִין עַל דִּבְרֵי קָטָן נֶגֶד דִּבְרֵי גָּדוֹל מִמֶּנּוּ בְּחָכְמָה וּבְמִנְיָן, אֲפִלּוּ בִּשְׁעַת הַדַּחַק, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה גַם כֵּן הֶפְסֵד מְרֻבֶּה. וְכֵן אִם הָיָה יָחִיד נֶגֶד רַבִּים, הוֹלְכִים אַחַר רַבִּים בְּכָל מָקוֹם (רַשְׁבָּ"א סִימָן רנ"ג), וַאֲפִלּוּ אֵין הָרַבִּים מַסְכִּימִים מִטַּעַם אֶחָד, אֶלָּא כָּל אֶחָד יֵשׁ לוֹ טַעַם בִּפְנֵי עַצְמוֹ, הוֹאִיל וְהֵם מַסְכִּימִים לְעִנְיַן הַדִּין מִקְּרֵי רַבִּים וְאָזְלִינָן בַּתְרַיְהוּ (מַהֲרִי"ק שֹׁרֶשׁ מ"א). וְאִם הָיָה מִנְהָג בָּעִיר לְהָקֵל, מִפְּנֵי שֶׁחָכָם אֶחָד הוֹרָה לָהֶם כָּךְ, הוֹלְכִין אַחַר דַּעְתּוֹ. וְאִם חָכָם אַחֵר בָּא לֶאֱסֹר מַה שֶּׁהֵם מַתִּירִין, נְהֹג בּוֹ אִסּוּר (תְּשׁוּבַת הַרַשְׁבָּ"א סִימָן רנ"ג). כָּל מָקוֹם שֶׁדִּבְרֵי הָרִאשׁוֹנִים כְּתוּבִים עַל סֵפֶר וְהֵם מְפֻרְסָמִים, וְהַפּוֹסְקִים הָאַחֲרוֹנִים חוֹלְקִים עֲלֵיהֶם, כְּמוֹ שֶׁלִּפְעָמִים הַפּוֹסְקִים חוֹלְקִים עַל הַגְּאוֹנִים, הוֹלְכִים אַחַר הָאַחֲרוֹנִים, דַּהֲלָכָה כְבַתְרָאֵי מֵאַבָּיֵי וְרָבָא וְאֵילָךְ (מַהֲרִי"ק שֹׁרֶשׁ צ"ד). אֲבָל אִם נִמְצָא לִפְעָמִים תְּשׁוּבַת גָּאוֹן וְלֹא עָלָה זִכְרוֹנוֹ עַל סֵפֶר, וְנִמְצְאוּ אֲחֵרִים חוֹלְקִים עָלָיו, אֵין צְרִיכִים לִפְסֹק כְּדִבְרֵי הָאַחֲרוֹנִים, שֶׁאֶפְשָׁר שֶׁלֹּא יָדְעוּ דִּבְרֵי הַגָּאוֹן, וְאִי הָוֵי שְׁמִיעַ לְהוּ הָוֵי הָדְרֵי בְהוּ (מַהֲרִי"ק שֹׁרֶשׁ צ"ד).
ג הָיָה הַטּוֹעֶה מֻמְחֶה בֵּית דִּין, וְלֹא נָטַל רְשׁוּת וְלֹא קִבְּלוּ אוֹתוֹ בַּעֲלֵי דִינִין עֲלֵיהֶם, אוֹ שֶׁלֹּא הָיָה מֻמְחֶה אֲבָל קִבְּלוּ אוֹתוֹ בַּעֲלֵי דִינִים עֲלֵיהֶם לָדוּן לָהֶם בַּדִּין, וְטָעָה בְּשִׁקּוּל הַדַּעַת, אִם נָשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, מַה שֶּׁעָשָׂה עָשׂוּי וִישַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ; וְאִם לֹא נָשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, יַחֲזֹר הַדִּין, וְאִם אִי אֶפְשָׁר לְהַחֲזִיר, יְשַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ לֹא נָשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, מַה שֶּׁעָשָׂה עָשׂוּי וִישַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ, וְאֵין הַדִּין חוֹזֵר (הָרֹא"שׁ וְטוּר וְעוֹד הַרְבֵּה פוֹסְקִים עַיֵן סקי"ד אות א' וסוף ס"ק כ"ט). וְכָל זֶה כְּשֶׁלֹּא קִבְּלוּם עֲלֵיהֶם בֵּין לְדִין בֵּין לְטָעוּת, אֲבָל אִם קִבְּלוּם עֲלֵיהֶם בֵּין לְדִין בֵּין לְטָעוּת (טוּר וְהַרֹא"שׁ), אוֹ בַזְּמַן הַזֶּה שֶׁמַּכְרִיחִין הַקָּהָל הַדַּיָּנִים, עַל פִּי הַחֵרֶם, שֶׁיִּהְיוּ דַיָּנִים בְּעַל כָּרְחָם, לֹא יְשַׁלְּמוּ אֲפִלּוּ טָעוּ, דְּמַה לָהֶם לַעֲשׂוֹת. מִכָּל מָקוֹם יֵשׁ לָהֶם לַחֲזֹר, אִם טָעוּ; וְאִם אֵינָן רוֹצִים לַחֲזֹר, צְרִיכִין לְשַׁלֵּם (מָרְדְּכַי רֵישׁ סַנְהֶדְרִין). וּכְשֶׁטָּעוּ וּמְשַׁלְּמִין, אִם הִסְכִּימוּ כָּל הַדַּיָּנִים בְּיַחַד, כֻּלָּם מְשַׁלְּמִין. וְאִם הָיוּ הַדַּיָּנִים רַק שְׁלֹשָׁה, וְהָלְכוּ אַחַר שְׁנַיִם שֶׁבָּהֶם, הֵם מְשַׁלְּמִין ב' חֲלָקִים, וְהַחֵלֶק הַשְּׁלִישִׁי מַפְסִיד הַבַּעַל דִּין. אֲבָל אִם הָיוּ הַדַּיָּנִים חֲמִשָּׁה, וְהָלְכוּ אַחַר שְׁלֹשָׁה שֶׁהֵם הָרֹב, צְרִיכִים לְשַׁלֵּם הַכֹּל (טוּר).
ד אֲבָל מִי שֶׁאֵינוֹ מֻמְחֶה, וְלֹא קִבְּלוּ אוֹתוֹ בַּעֲלֵי דִינִים, אַף עַל פִּי שֶׁנָּטַל רְשׁוּת, הֲרֵי זֶה בִּכְלַל בַּעַלֵי זְרוֹעַ, וְאֵינוֹ בִּכְלַל הַדַּיָּנִים, לְפִיכָךְ אֵין דִּינוֹ דִּין, בֵּין טָעָה בֵּין לֹא טָעָה, וְכָל אֶחָד מִבַּעֲלֵי דִינִים, אִם רָצָה, חוֹזֵר וְדָן בִּפְנֵי בֵּית דִּין. וְאִם טָעָה וְנָשָׂא וְנָתַן בַּיָּד, חַיָּב לְשַׁלֵּם מִבֵּיתוֹ, וְחוֹזֵר וְלוֹקֵחַ מִבַּעַל דִּין שֶׁנָּתַן לוֹ שֶׁלֹּא כַּהֲלָכָה; וְאִם אֵין לוֹ לְהַחֲזִיר, אוֹ שֶׁטִּמֵּא, אוֹ שֶׁהֶאֱכִיל דָּבָר הַמֻּתָּר לַכְּלָבִים, יְשַׁלֵּם כְּדִין כָּל גּוֹרֵם לְהַזִּיק, שֶׁזֶּה מִתְכַּוֵּן לְהַזִּיק הוּא.
ה דַּיָּן שֶׁטָּעָה וְחִיֵּב שְׁבוּעָה לְמִי שֶׁאֵינוֹ חַיָּב בָּהּ, וְעָשָׂה זֶה פְּשָׁרָה עִם בַּעַל דִּינוֹ כְדֵי שֶׁלֹּא יִשָּׁבַע, וְאַחַר כָּךְ יָדַע שֶׁאֵינוֹ בֶּן שְׁבוּעָה, אַף עַל פִּי שֶׁקָּנוּ מִיָּדוֹ עַל הַפְּשָׁרָה, אֵינָהּ כְּלוּם, דְּקִנְיָן בְּטָעוּת הוּא, וְחוֹזֵר. וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה. וְדַוְקָא שֶׁגִּלָּה דַעְתּוֹ שֶׁעָשָׂה הַפְּשָׁרָה מִשּׁוּם הַשְּׁבוּעָה, אוֹ כַּדּוֹמֶה לְזֶה (עִטּוּר בְּשֵׁם הָרִי"ף).
א סָעִיף א א כל דיין. דקדק וכ' כל דיין שדן כו' ולא כ' כל מי שדן כו' להורות דווקא מי שנקרא דיין דהיינו מומחה או קבלו עלייהו אבל הדיוט ולא קבלו שאינו דיין כלל אין דינו דין אפי' לא טעה כדלקמן סעיף ד' ואפי' לא נשא ונתן ביד חייב דזה מתכוין להזיק הוא דלא ה"ל לדון בעל כרחם כיון שאינו מומחה והיינו שכתבו כאן בסעיף זה אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק ולקמן בסעיף ד' כתבו שזה מתכוין להזיק כן נראה דעת הרמב"ם והמחבר ולכך לקמן בסעיף ד' לא חלקו בין טעה בדבר משנה או בשקול הדעת וכ"כ הסמ"ע ס"ק א' וסק"ו הב"ח לדעתם. וכ"כ הכסף משנה והבאתי לשונו לקמן סעיף ד' ס"ק מ'. וכן מוכח לפע"ד להדי' דעת הרי"ף פ' אחד דיני ממונות שבסוף דבריו השיג על הגאון וכתב וז"ל דכי אית ליה לרבי מאיר דינא דגרמי בדיני דנזקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם (כלומר אפילו יקבלוהו) ועוד אי משום דינא דגרמי קמחייבת ליה אפי' טועה בדבר משנה נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו ונתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד לדבריו יהא חייב ולמה יהא פטור והלא גם הוא גורם לאבד ממונו של זה וכי מפני שטעה בדבר משנה יהא נשכר עכ"ל (עיין מה שכתבתי לקמן סקי"ד אות ב' על דברי הרי"ף אלו) אלמא דהיכ' דחייב משום דינא דגרמי חייב אפילו טעה בדבר משנה ולעיל מיניה כתב וז"ל ובבא ה' דליתיה מומחה ולא קבלוהו בעלי דינין ההוא ודאי דיניה לאו דינא בין טעה בין לא טעה כו' אי טעי וקאניס ליה לבעל דין ואפיק מיניה ממונ' ונשא ונתן ביד מחייב לשלומי מדיליה והדר הוא שקיל מהיאך משום דדיניה לאו דינא הוא ואם לא נשא ונתן ביד הדר מרי דינא לחבריה ושקיל מיניה מאי דיהיב ליה ואי ליתיה דלשקול מיניה משלם ליה מדיליה דכיון דלאו דיינ' הוא ה"ל כגורם לאבד ממון חברו וקי"ל דדיינינן דינא דגרמי עכ"ל הרי דבהא חייב משום דינא דגרמי וא"כ אף בטועה בדבר משנה חייב לסברתו וכן מוכח להדי' מדברי הרמב"ן בספר המלחמות שם שכן דעת הרי"ף וכתב שם טעמי דליתיה מומחה ולא קבלוהו ודאי כיון דאשרא בעלמא הוא ואיסורא עבד כמסור שהראה מעצמו דמי ומחייב כדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל וכן נראה דעת הרמב"ן עצמו שם ע"ש: ב) מיהו נראה דהיינו דוקא לשטת הרי"ף וסייעתו דס"ל דכל היכא דחייב מדינא דגרמי אף בטועה בדבר משנה חייב וכל שכן להרא"ש פ' אד"מ והתוס' ומרדכי שם שכתבו דהך סוגיא דפ' אד"מ אתי' כרבנן אבל לר"מ דדאין דינא דגרמי בכל ענין חייב אפי' מומחה דלא קבלו או הדיוט וקבלו והן היש חולקין שהבי' הרב בהג"ה בסמוך אבל להבעל המאור פ' אד"מ ובעל העיטור אות פסק דין דף נ"ב סוף ע"א דפסקו כר"נ וכרב ששת ומפרשים דסוגיא אזלא אליבא דר"מ וכן הוא העיקר דהסוגי' אזלא אליבא דר"מ וכן דעת רוב הפוסקים וכמ"ש לקמן סק"ה אות ב' וגם העיקר דהלכה כרב נחמן וכרב ששת וכמש"ל ס"ק י"ד אות א' א"כ כי היכי דחייב בעלמא משום דינא דגרמי ואפ"ה פטור בטועה בדבר משנה ומטעם דלאו כלום עביד ה"ה הכא וכ"כ הנ"י בשם י"מ וכן נראה להדיא מתשובת הרשב"א מביאה ב"י במחודש ג'. ואפשר היה נראה לומר דהכא כיון דאינו מומחה ולא קבלו חשיב כמזיק ממש ודוחק דמדברי הרי"ף והרמב"ם גופייהו משמע דלא הוי אלא גורם להזיק וכן הוא באמת דלא הוי מזיק ממש אלא גורם להזיק ועוד דמטעם שכתב הבעל המאור והרשב"א בתשובה שם וז"ל וטעמ' דטעה בדבר משנה אפי' נשא ונתן ביד והאכילה לכלבים וא"א להחזיר פטור לשלם אפילו אין מומחה אפי' למאן דדאין דינא דגרמי משום פשיעות' דבעל דין נגעו בה דכל טועה בדבר משנה דבר ברור הוא וה"ל לשייולי ולגלוי טעותיה ולא ה"ל למסמוך עליה עכ"ל מבואר להדיא דלטעם זה אפי' אינו מומחה ולא קבלו עלייהו פטור וכ' מבואר יותר בבעל המאור ע"ש ועיין מה שכתבתי לקמן סעיף ד' ס"ק מ"ה: ג) מיהו מה שכתבו הבעל המאור והרשב"א בתשובה דאפי' נשא ונתן ביד פטור לא נהירא לפע"ד דהא אפי' רב חסדא דפליג אר"נ ורב ששת ומיקל וס"ל דלא מחייב בטעה בשקול הדעת אא"כ נשא ונתן ביד ס"ל דבנשא ונתן ביד חייב אפי' טעה בדבר משנה דהא משמע להדי' בש"ס דרב חסדא בעי לשנויי שנויא אחרינא דל"ת קושיא קמייתא דאקשי רב המנונא לימא ליה ר"ע לרבי טרפון טועה בדבר משנה אתה דלא צריך לדחוקי ולתרוצי חדא ועוד קאמר ליה אלא רב חסדא מתרץ דמתני' דבכורות מיירי שנשא ונתן ביד ואם כן אף בטועה בדבר משנה חייב ואם איתא לדברי בעה"מ והרשב"א אכתי גם לרב חסדא תיקשי לימא ליה טועה בדבר משנה אתה ודוחק לומר שהם מפרשים נשא ונתן ביד דרב חסדא היינו שנטל הדיין בזרוע והאכילה לכלבים דלישנ' לא משמע הרי ועוד דמסתמא ר' טרפון לא נטל בזרוע והאכילה לכלבים. ועוד דמדברי בעל המאור משמע להדיא דמפרש כפשוטו וס"ל דלא קי"ל כרב חסדא דמחלק בין נשא ונתן ביד או לא ע"ש אלא נראה עיקר בזה כדעת רוב הפוסקים שהבאתי לקמן סק"ד דבנשא ונתן ביד וא"א להחזיר אפי' טעה בדבר משנה חייב דכיון דנשא ונתן ביד טובא עבד וטעמא לאו משום פשיעות' דבעל דין אלא כמ"ש רש"י פ' אד"מ ובכורות פ' עד כמה והברטנורה שם דבטועה בדבר משנה לאו כלום עביד דהא אי בעי למהדר הוי הדר ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה במה שהשליכה לכלבים או הניחו לילך למ"ה או במה שאין לחבירו לשלם וכה"ג אין הדיין מתחייב בכך כיון שלא נשא ונתן ביד אבל בטעה בשקול הדעת דקם דינא ולא מצי הדר ביה ואפי' הוה קמן לא הוה הדר ומתכשר' א"כ לא עשה הבע"ד כלום במה שהשליכה לכלבים דהא אפי' אי הוה קמן לא הוי הדר ומתכשר' וכן אפילו היה לפנינו והיה לו לשלם לא היה יכול לחזור ולהוציא מיד הבע"ד חבירו וכן נ"ל עיקר: ד) ולכאורה היה אפשר לומר דדוקא בנשא ונתן ביד והאכילה לכלבים הוא דחייב וכמו שהוכחתי מעובדא דר' טרפון אבל טועה בדבר משנה וחייב את הזכאי ונשא ונתן ביד והלך למ"ה או לית ליה לשלומי פטור דהא כיון דטועה בדבר משנה חוזר אפי' לרב חסדא אפי' נשא ונתן ביד וכמ"ש הרי"ף ושאר פוסקים להדיא אם כן מה לו לדיין שהלך זה למ"ה או לית ליה לשלומי והוי כמו האכילוהו על פיו לכלבים דפטור לשלם משום דלאו כלום עביד דהוה מצי הדר ביה וכמ"ש א"כ ה"ה הכא נהי דנשא ונתן ביד מ"מ אי הוה קמן ואית ליה לשלומי הוי מצי הדר ביה ולא עביד איהו מידי בהא שהלך זה למ"ה או הוציא המעות אך מדברי הרמב"ן בס' המלחמות ונ"י וש"ג ושאר פוסקים שהבאתי לקמן ס"ק ד' אות א' מבואר דאין חילוק אלא בכל ענין חייב לשלם כשנשא ונתן ביד (וכן מוכח מדבר הרי"ף שהבאתי לעיל) ונראה דסביר' להו דע"כ לא קאמרינן בש"ס דהיכ' דאי מצי הדר לאו כלום עביד אלא כשהו' ברשו' הבע"ד אבל כל שנש' ונתן ביד מיד חבירו לחבירו טובא עבד ואע"ג דהוה מצי הדר ביה מ"מ סתמ' דמילת' ה"ל לאסוקי אדעתיה שילך למ"ה או יוציא המעות ולא ה"ל לישא וליתן ביד א"נ והוא העיקר כיון דנשא ונתן ביד נכנס הוא תחתיו וה"ל הדיין כמו לוה דיליה ושוב אין לבע"ד שום דין ודברי' עם חבירו רק עם הדיין וזה שהלך למ"ה או הוציא המעו' של הדיין הוציא והדיין הוא מתחייב לבע"ד שנטל ממנו וכן נראה עיקר:
ב סָעִיף א א חוזר הדין אפי' ג' מומחין אפי' קבלו עליהם שאין כאן דין כלל כיון שהטעות בדבר הפשוט כ"כ הטור. וכתב הב"י שכ"כ רבינו ירוחם ולא ה"ל לכתוב כן משמו של ר' ירוחם שכ"כ הרא"ש להדיא וז"ל כללא דמילתא טעה בדבר משנה לעולם חוזר ואפילו שלשתן מומחין כו' ואפילו קבלום עליהם ואפי' נקיטי רשותא מבי ריש גלותא דכיון דטעו בדבר משנה אין דין זה ראוי להתקיים כלל ע"כ: ב) כותב הנ"י פ' אד"מ טעה בדבר שנשאר בספק בש"ס כגון הנהו בעייא דקיימי בתיקו דהוי חומרא לתובע וקולא לנתבע ולא עבד הכי טוע' בדבר משנה הוא שכבר נפסק הדין לפי הכללים המסורים בידינו עכ"ל ולא נהירא לי דהא לא שייך לומר טעה בדבר משנה אלא כשמתברר מתוך המשנ' או הש"ס שטעה בודאי אבל בבעי' דסלקי' בתיקו לא מתבאר שטעה ונראה דאפילו כטועה בשקול הדעת נמי לא הוי כיון דלא מתברר שטעה בבירור אלא מה שעשה עשוי ופטור לשלם. ונראה דהנמוקי יוסף אזיל לטעמיה שכתב בריש שנים אוחזין וז"ל הלכך בכל תיקו שבתלמוד בכל ספק ממונא תקפו תובע מוציאין ממנו וכן נראין דברי הרי"ף ז"ל שכתב בהלכותיו בההיא בעיא דאבעי' לן בסוף השוכר את הפועלים לסטים מזויין כנגד רועה מזויין מהו סלקא בתיק"ו. וכתב הרי"ף ז"ל בהלכותיו ואפי' רועה מזויין פטור מכלל דס"ל שדינו כאלו נפשט ממש לקולא ואפי' תפיס התובע מפקי' מיני' שאל"כ לא היה לו לכתוב פטור עכ"ל אבל לפי מה שהעליתי בספרי תקפו כהן דהעיקר כהרמב"ם וסייעתו דתפיסה מהני בתיקו ושגם דעת הרי"ף כן וכמ"ש הרא"ש פ' כיצד הרגל ושאר הרבה פוסקים לדעתו וממ"ש הרי"ף פרק הפועלים אין ראיה דהתם פשוט בש"ס להדיא לקולא א"כ דמי תיק"ו לפלוגתא דרבוותא דאמרינן בפרק כל הנשבעין דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' פ"ח בשם הרבה פוסקים דתפיס' מהני משום דדיינא דעביד הכי מה דעבד עבד ועביד אינש דינא לנפשיה ומהא דדיינא דעביד כר' אלעזר עביד למדו הרבה פוסקים דתפיסה מהני בהך דר"א א"כ כיון שהעליתי בספרי תקפו כהן כדעת רוב הפוסקים דתפיסה מהני בתיקו א"כ כ"ש דדיינא דעביד הכי מה דעבד עבד ונראה דלא ישלם מביתו דהכי משמע פשט דברי הש"ס ופוסקים דמה דעבד עבד דהיינו מה שעש' עשוי דדינו דין הגון בדיעבד וכ"כ הרא"ש פ' אד"מ וטור סעיף ה' ואם אי אפשר לעמוד על הדבר אין כאן טעות ומה שפסק פסק וכ"כ התוס' פרק המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ב ע"ב) ואם כן ה"ה בתיק"ו לפי מה שכתבתי וגם נראה דאפי' את"ל בתיק"ו לא מהני תפיסה היינו משום שתפס מעצמו אבל הכא כיון דעל כרחך מיירי בקבלוהו או שהוא מומח' א"כ כיון דהתפיסוהו ב"ד ה"ל כתפס ברשות דמהני תפיסה בתיק"ו לכ"ע וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' נ' וכמו שכתב הנ"י גופיה בפרק שנים אוחזין ויש להביא ראי' לזה מדברי ה"ר יונה שהביא הרא"ש פרק ב' דכתובות גבי תרי ותרי נינהו והטור לקמן סי' מ"ו סעיף ל"ג ואפילו הרמ"ה שם מודה כאן ודו"ק:
ג סָעִיף א יכול לחלוק עליו אפי' לחלוק על דברי הגאונים כ"כ הרא"ש וטור:
ד סָעִיף א לא נתכוין להזיק כתב הסמ"ע וז"ל א) עיין בב"י וכ"מ שדקדקו מל' הרמב"ם שכתב שם אע"פ שגורם להזיק דלא מיירי אלא כשלא טימא או האכיל לכלבים המורה בידים דאם עשה כן בידים הוא מזיק ממש ובזה מודים הרי"ף והרמב"ם שמחוייב נשלם אף בטעה בדבר משנה ובדרישה הוכחתי דהרי"ף והרמב"ם סבירא להו דאפילו עשה כן בידים ג"כ גורם להזיק מיקרי כו' עכ"ל וכן כתב הב"ח דמדכתב הרמב"ם סתם משמע דאף בנשא ונתן ביד מיירי וכמו שהבין הטור מדבריו כו' ולפע"ד אין זה עיקר וגם דעת הרי"ף והרמב"ם אינו כן וגם הטור לא הביא כן מדברי הרמב"ם וכמו שאבאר. חדא דכבר הוכחתי לעיל מן הש"ס דאפי' לרב חסדא חייב כשנשא ונתן ביד אפי' טעה בדבר משנה כשא"א להחזיר כל שכן לרב נחמן ורב ששת ותו דהרמב"ם כתב בספר המלחמות פ' אד"מ וז"ל אבל ודאי אי נשא ונתן ביד וליתא לממונא דתיהדר מודה אני שאפי' טועה בדבר משנה נמי משלם כטועה בשקול הדעת וכן נראה מדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל וכן נראה באמת דעת הרי"ף שהבאתי לעיל דס"ל דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי אף בטועה בדבר משנה חייב ובנשא ונתן ביד עכ"פ גורם הוא דל"ל לישא וליתן ביד וכדמוכח בהרי"ף גופיה ודו"ק וכ"כ התוספות והמרדכי פ' אד"מ דבנשא ונתן ביד אפי' טועה בדבר משנה חייב דטובא עבד וכן מוכח להדיא מדברי התוס' פרק אלו טרפות שהבאתי לקמן סק"ה אות ב'. וכן משמע להדיא מדברי רש"י פ' אד"מ ופ' עד כמה וכן כתב הנ"י וז"ל וכל זה שאמרנו בשלא נשא ונתן ביד הדיין אבל עבד מעשה בידים חייב ואפי' שלש' סמוכי ואפילו טועה בדבר משנה ולית ליה לשלומי דמזיק הוא כך מצאתי כתוב וכן פי' הרמב"ן ז"ל עכ"ל וכן משמע דעת הרמב"ם וכמ"ש בב"י וכן משמע מדכ' גורם להזיק דאי נשא ונתן ביד מזיק ממש הוא ויפה כוון בזה אך מ"ש בב"י וכ"מ וכן בתוס' י"ט ר"פ ז"ב דהטור הבין מדברי הרמב"ם שאפילו נשא ונתן ביד פטור וכמ"ש הב"ח לפע"ד לא כיוונו יפה בזה דאררבה הרי הטור הוסיף בדברי הרמב"ם והאכילוהו "על "פיו דלאיזה צורך הוסיף בדבריו "על "פיו אלא כונת הטור שהרמב"ם לא חילק ולא ביאר בהדיא וכ"כ הרמ"ה אלא שחילק וביאר בהדיא כן דאם נשא ונתן ביד חייב וכן פסק בשלטי גבורים וכן כתב העיר שושן וכן עיקר: ב) מיהו היינו דוקא במומחה ולא קבלו או הדיוט וקבלו אבל מומח' וקבלו אפילו נשא ונתן ביד פטור דהא רב חסדא משמע דמפר' דר' טרפון נשא ונתן ביד הוה וכמו שהוכחתי למעלה ואפ"ה פטרו ר"ע מטעם מומחה לב"ד וקבלוהו עלייהו ורב נחמן ורב ששת פשיטא דלא פליגי עליה אלא בלא נשא ונתן ביד. ועוד מוכח כן מר"נ ורב ששת גופיה דמה בכך שנשא ונתן ביד וטובא עבד הא כי טעה בשקול הדעת נמי קם דינא וטובא עבד ואפי' הכי פטרו רבי עקיבא והכי מוכח נמי מדברי התוס' ומרדכי פ' אד"מ שכתבו דאי נשא ונתן ביד טובא עבד ואם איתא הוי לאקשויי בפשיטות אמאי פטרו ר"ע באמת מטעם מומחה לבית דין הא נשא ונתן ביד אלא ודאי דוקא אמאי דפריך דלפטריה מטעם טועה בדבר משנה בלא מומחה מקשינן הכי אבל במומחה וקבלו עלייהו פשיטא דאפילו נשא ונתן ביד פטור אע"פ שא"א להחזיר וכ"כ הטור סוף סעיף ג' בשם הרמ"ה להדיא. וכן אפילו טעה בשקול הדעת הדין כן וכדמוכח מהך דר' טרפון וכמ"ש לקמן סעיף ב' ס"ק י"ג אות א' בשם הרא"ש וטור וכ"ש בטעה בדבר משנה וכן בג' מומחים סמוכים אפילו נשאו ונתנו ביד פטורים אפילו לא קבלו עלייהו וכמש"ל סקכ"ט אות י':
ה סָעִיף א א ויש חולקין כתב הסמ"ע דאפי' ג' מומחים וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דס"ל דר"מ דאין דינא דגרמי אפי' בכה"ג וכ"כ הב"ח שכן דעת הרא"ש והטור. ולפע"ד זהו כשגגה היוצא מלפני השליטים דודאי ליכא למ"ד הכי דהא בטעה בשקול הדעת להרא"ש וטור מה שעשה עשוי במומחה וקבלו אפי' אפשר לחזור ואפ"ה פטור מלשלם וכ"ש כשא"א לחזור דפטור מלשלם וכ"ש בטעה בדבר משנה ועוד דהא מתני' דבכורות קתני ואם היה מומחה פטור מלשלם ואטיהר את הטמא קאי שערבו בע"ה עם פירותיו דא"א להחזיר וכדאיתא בהרא"ש להדיא ועוד דהא בטעה בשקול הדעת אף לרבנן חייב כשא"א להחזיר להרא"ש וטור ואפ"ה פטור מומחה אלמא דאפי' היכא דחייב מדין מזיק פטור מטעם מומחה א"כ ה"ה לר"מ ועוד דהא מראה דינר לשולחני לר"מ מומחה פטור כשהלך למ"ה ועוד ראיה ממ"ש הרא"ש מתחלה וז"ל ואפילו יש גדול להחזירו אם א"א בחזרה פטור מלשלם כההוא עובדא דקאמר ליה ר"ע פטור אתה שמומחה לב"ד אתה עכ"ל ונהי דמסיק הרא"ש בשם הראב"ד דאפי' יש גדול אין מחזיר מ"מ נשמע לטועה בדבר משנה דחוזרביש גדול כדס"ד דהרא"ש דאם א"א בחזרה הוא פטור. גם מה שמחלק הב"ח לדעת הרא"ש בין נטילת רשות לקבלו עלייהו לא נהירא כלל דנט"ר יהא עדיף מקבלו עלייהו הבע"ד עצמו ועוד דהא לפי הבנת הב"ח דהרא"ש קאי אמומחה וקבלוהו עלייהו משום שהזכיר קודם לכן כן בטועה בדבר משנה לעולם חוזר וא"כ מסתמא קאי אמה שהזכיר מקודם ואם כן הרי גם נטל רשות מר"ג הזכיר מקודם גבי טעה בדבר משנה ועוד דהמעיין בהרא"ש פ"ק דסנהדרין גבי מ"ש התם ואע"ג דהתם מיירי בסמוך תקנת חכמים הוא דאינו סמוך יהא כסמוך כו' יראה דא"א לומר כן אלא בע"כ צ"ל דמ"ש הטור כאן מומחה מיירי בלא קבלו וכן יש לפרש דברי ר' ירוחם ודלא כמ"ש הב"ח שרבינו ירוחם כתב להדי' אפי' מומחה וקבלו דלית' כמבואר לכל מעיין שם והא דלא ביארו כן היינו משום שסמכו עצמם אמ"ש קודם לכן דאפי' בטועה בשקול הדעת מומחה וקבלוהו עלייהו פטור וכ"ש טועה בדבר משנה וזה ברור: ב) ולענין דינא דברי היש חולקים שהם הרא"ש והטור שהוציאו דבריהם כן מהתוס' ר"פ אד"מ ופ' הגוזל (בבא קמא דף ק' ע"א) וכ"כ במרדכי פאד"מ לא נהיר' לי דכתבו כן לפי שטתם דסוגיא אתי' כרבנן אבל לר"מ דדאין דינא דגרמי חייב בכל ענין וזה אינו נראה חדא דלישנא לא משמע הכי וכמ"ש בעל המאור וז"ל מדלא קאמר גרמא בעלמא וקאמר לאו כלום עבדת ש"מ דאפי' למ"ד דדאין דינא דגרמי לאו כלום הוא ואפי' גרמי נמי לא הוי עכ"ל ועוד א"כ מאי מקשה רב המנונ' לרב ששת לימא ליה לאו כלום עבדת דילמ' ר' עקיבא כר' מאיר ס"ל ובפרט דהלכת' כותיה א"ו ר"ע בעי לפטרו אליב' דכ"ע ועוד דלדברי התו' והרא"ש צריך לדחוק דלא פריך (בפ' עד כמה לימא תנן מתני' (דלא) כר"מ) אלא מטיהר את הטמא וכן הא דמפרש התם טימא את הטהור דאגע בהו שרץ אגב אחריני מפרש להו וכמ"ש התוס' פרק הגוזל והרא"ש ומרדכי להדי'. גם הא דקתני במתני' ונשחט על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו וכמ"ש התוס' ומרדכי להדיא וכל זה דוחק גדול אלא נראה עיקר בזה כדעת הרמב"ם וברטנורה בפ' זה בורר והרי"ף פ' אד"מ וגם הבעל המאור הסכים עמו בזה וכן דעת הרמב"ן בספר המלחמות שם דאפי' למאן דדאין דיני דגרמי טעה בדבר משנה לאו כלום עבד וכ"כ הבעל העיטור להדי' באות פסק דין דף נ"ב סוף ע"א ריש ע"ב וכ"כ הרשב"א בתשוב' ומביא' ב"י לקמן סי' זה סוף מחו' ג'. וכ"פ בשלטי גבורים פ' אד"מ דף ר"פ ע"ב וכן מוכח בתוס' פ' אלו טרפות סוף דף ע"ג שכתבו אע"ג דטעה בדבר משנה הוא בידים האכילו לכלבים משמע הא אלו לא האכילו בידים היה פטור אע"ג דקי"ל דדיינין דינא דגרמי ועוד דהתם פ' אלו טרפות רבא הוא ורבא הוא דדאין דינא דגרמי והיינו דלא כהתוס' פ' הגוזל והרא"ש והמרדכי הנ"ל שנמשכו אחריהם ומה שהקשו התוס' פ' אד"מ ממראה דינר לשולחני דמחייב ר"מ פרק הגוזל קמא אע"ג דאיכא למימר אלו הוה קמן הוה הדר ומשלם כבר תרצו התוס' פרק הגוזל שם והמרדכי פ' אד"מ דלא דמי דבדינר כיון שהראהו לשולחני שוב לא היה לו להראותו לאחר אבל הנשאל לחכם אע"פ שאסר לו לא היה לו לבעל הבית למהר להאכילה לכלבים או לערבם עם הטמאים עוד יש לתרץ לפי מה שהעליתי לקמן סי' ש"ו סעיף ו' דגבי שולחני לא מחייב עד דאמר ליה חזי דעלך קא סמכי' או דמוכח מלתא דסמיך עליה א"כ דוקא התם כיון דסמיך עליה ה"ל כסבר וקבל לשלם דאל"כ הל"ל אל תסמוך עלי אבל הכא י"ל דלביה אנסיה שהוא סובר להורות איסור שלא יבא מכשול וכשיאמר אל תסמוך עלי יתיר האיסור שלא כדין או יגזול חבירו שלא כדין לכך אינו אומר אל תסמוך עלי ולא משום דסבר וקבל לשלם: ג) ומה שהקשו עוד התוס' בפ' אד"מ מטיהר את הטמא דמחייב ר"מ היינו על כרחך כשערבם בע"ה עם פירותיו השתא נמי לאו כלום עביד וכן הקשו התוס' פרק הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פרק אד"מ וזהו עיקר שהביאם לכך דלר' מאיר חייב אע"ג דאלו הוה קמן הוה הדר ואני אומר במחילה מכבוד תורתם שדבריהם אלו בלאו הכי אינם נראים לפע"ד דבלאו הכי נמי קשה מה שהקשו שם בפ' אד"מ ובפ' הגוזל טיהר את הטמא אמאי מה שעשה עשוי ועוד אי מה שעשה עשוי אמאי משלם מביתו דאכתי לא מתוקמ' ערבן עם פירותיו עד לבסוף ומה שתירצו שם וז"ל וי"ל דהשתא ס"ל כשערבן בע"ה והשתא מה שעשה עשוי שערבן ברוב פירות טהורים דבטלי ברובא וישלם מביתו שערבן בפירות מועטי' עכ"ל וזהו דוחק גדול מאוד גם בלאו הכי קשה מה שהקשו שם אמאי יהא הדיין חייב לא יהא אלא כמטמא בידים הא קי"ל דהיזק שאינו ניכר כגון מטמא ומדמע ומנסך בשוגג פטור והכא אין לך שוגג גדול מזה ומה שתירצו שם דחשיב כמו מזיד שהי' לו לדקדק ולידע שהבע"ה יערבו עכ"ל זהו ג"כ דוחק גדול: ד) אבל לפע"ד יש דרך אחרת בסוגיא זו אשר בזה יסתלקו כל קושיות התו' והרא"ש ומרדכי הנ"ל והוא דבפ' אד"מ ס"ד מעיקרא דלא מיירי כלל בנשא ונתן ביד וכן למאי דבעי לאוקמי מתני' בפ' הגוזל בתרא ובפ' עד כמה כר' מאיר ולא מיירי בנשא ונתן ביד מיירי הך דטיהר את הטמא כפשוטו ולא מיירי כלל כשערבן בע"ה עם פירותיו אלא מיירי דומי' דחייב את הזכאי דקתני בהך מתני' דהיינו שבאו תובע ונתבע וחייב את הזכאי ושלם זה על פיו הכא נמי מיירי כגון שבא לפנינו לוקח ומוכר לישאל אם יקח פירותיו של זה המוכר אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה הפירות על פיו ואח"כ נודע דשלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזור לו מעותיו ויחזור ויטול פירותיו שהם טמאים וקתני מה שעשה עשוי שטיהר לענין שהמוכר בחזקת טהורים מכרם וא"צ להחזיר המעות וישלם ללוקח מביתו כמו מראה דינר לשולחני אבל כי מוקי מתני' בנשא ונתן ביד א"א לפרושי הכי דלא שייך בכה"ג בלוקח ומוכר בנשא ונתן ביד לכך צריך לפרש טיהר את הטמא שעירבן עם פירותיו זה נ"ל ברור: ומזה יצא לנו ג"כ דין חדש דטיהר את הטמא וערבן בע"ה פטור אפי' טעה בשקול הדעת דלאו כלום עביד וגם לא גרע ממטמא ומדמע ומנסך ודלא כדעת התוס' וסיעתם אלא כדעת רוב הפוסקים הנ"ל שהבאתי. ונ"מ גם האידנא בזמן הזה לחכם שטיהר יינו של חבירו וערבו הבעל הבית עם יין אחר ואח"כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יין נסך בין טעה בדבר משנה בין טעה בשקול הדעת פטור לשלם דה"ל כמנסך בשוגג דפטור. כן נ"ל: ה) ומה שהקשו עוד התוס' פ' הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פ' אד"מ מהא דתנן מי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו הרי זה יקבר וישלם מביתו ולמאי נימא כיון דאלו לא נשחט הי' מותר השתא נמי לאו כלום עביד אי בעינא מצינא לשנויי כמו שתירצו התוס' שם דנשחט על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו מיהו שנוי' דחיק' לא משנינ' אלא נראה לפע"ד דנשחט על פיו דוקא ודוקא הוא דהיינו שאמר לו השוחט אני שוחט אותו על פיך וצוה לו לשוחטו על פיו ולהכי חייב דהא לא שייך לומר כיון דאלו לא נשחט הי' מותר שהרי זה שוחטו על פיו וכאלו שוחטו בידים דמי. ובהכי ניחא נמי מה שהניחו התוס' בפרק עד כמה בתימ' דאמאי לא מוכיח מהך רישא דראה את הבכור דמתני' ר' מאיר הוא. ולפי מ"ש ניחא דבכה"ג אף לרבנן חייב כיון שזה שוחטו על פיו ואע"ג דגבי שולחני אע"ג דא"ל חזי דעלך קסמכינא פטור לרבנן שאני התם דאילו הוה קמן הוה הדר א"כ לא הוה כסבר וקבל לשלם לרבנן משא"כ הכא שמיד ששוחטו על פיו שוב אין לו תקנה: ו) ומה שהקשו עוד התוס' פ' הגוזל קמא והרא"ש והמרדכי פ' אד"מ מאי שנא מכהנים שפגלו בהקדש מזידים חייבים אף לרבנן (כדתנן בגיטין פ' הנזקין) וא"כ היכא דקם דינא כגון בטעה בשקול הדעת יתחייב אף לרבנן והוכיחו מכח זה את שטתם ע"ש. ואני בעניי לא ידעתי התחלה לקושי' זו דהתם מיד שמפגל מזיק הוא ובמחשבה דידיה מזיק בשחיטה דשוחט בפסול וה"ל כעביד מעשה בידים משא"כ הכא שאע"פ שפסק כן אין הכרח שיעשה בעל דין כן וגם אינו עושה מעשה וכה"ג ראיתי בחדושי רשב"א פ' הניזקין וז"ל פרה שהכניסה לרבקה ע"מ שתניק ותדוש. וא"ת מאי שנא מפגול דהוי במחשבה נמי אע"ג דלא עביד מעשה תירצו בתוס' דשאני התם דבשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט אבל הכא אינו עושה מעשה עכ"ל. הרי ביררנו דהעיקר דפטור ודלא כדעת היש חולקים שהביא הר"ב:
ו סָעִיף א א ולענין הוראת איסור והיתר אם הגיע להוראה אע"פ שאינו סמוך דינו כמומחה כו' כתב בסמ"ע ע"ש בנ"י דלא כ"כ אטועה בדבר משנה כ"א אטועה בשקול הדעת דאינו פטור מתשלומים כ"א כשהוא מומח' וסמוך מב"ד דא"י או שנט"ר מר"ג (או קבלו עלייהו) וקאמר דבאיסור והיתר אינו גם בד"מ כתב האי דינא אטועה בשקול הדעת וקמ"ל דבהוראת איסור והיתר לא בעינן סמוך אלא גם בגמיר וסביר פטור כדין מומחה הנסמך עכ"ל והאמת אתו בזה: ב) אך לפע"ד דברי הנ"י גופם תמוהים דנראה דאין חילוק בין הוראת איסור והיתר לדיני ממונות וכי היכי דבדיני ממונות בעינן מומח' ונט"ר לענין פטור תשלומין או מומחה וקבלו עלייהו הוא הדין לענין איסור והיתר והנה ז"ל נ"י שם וכן הדין דכל היכא שהוא סמוך שנט"ר מר"ג או מב"ד של א"י או שקבלוהו עליהם בעלי דינים אף ע"פ שאינו סמוך פטור מתשלומין כו' והיינו לענין דין אבל לענין הוראה אפי' אינו סמוך אם הוא מומחה להוראה פטור מלשלם שהרי הוא חייב להורות מן התורה כדאמרינן במס' הוריות דתלמיד שהגיע להוראה היינו דגמיר וסביר וכל שהגיע להורות חייב להורות כדאמרינן ועצומים כל הרוגיה זה תלמיד שהגיע להוראה ואינו מורה וכל שחייב להורות מן התורה פטור מלשלם כדאמרינן בפ"ק גבי הדיוטות שיכולין לדון מתקנת רבנן אלא מעתה טעו לא ישלמו כלומר כדין ג' סמוכין דפטורים מפני שהם יכולים לדון מן התורה והטעם מפני שטעותם של אלו אונס הוא והא דאמרינן גבי רבי טרפון דפטור מפני שהוא מומחה לב"ד לאו דוקא ר' טרפון מפני שהוא סמוך והא דאמרי' פ' אלו טרפות גבי ההוא תורא דאתחיל ביה שחיטה בתורבץ הוושט כו' זילו אמרו ליה (לרבא) לבריה דרב יוסף בר חמא דלישלם דמי תורא למריה כתבו ז"ל דדרך צחות בעלמא הוא כלומר ראוי היה כן מפני שגרם להפסידו עכ"ל הנ"י ומדברי כל הפוסקים לא משמע כן שלא חילקו בין דיני ממונות לאיסור והיתר גם מדברי בעל המאור מבואר להדיא דלא כהנ"י שכתב בבבא תליתאה ומאן דגמיר וסביר אפילו כרבה ומר זוטרא אי לא נקט רשות' ולא קבלוהו עלייהו בעלי דינים אי טעה מחייב לשלומי כו' מעשה בר' טרפון נמי בפרה של בית מנחם בדקבלוהו עלייהו עכ"ל הרי להדיא אי לאו דקבלו לר' טרפון היה חייב לשלם אע"ג דאיסור והיתר הוה גם מדברי התוס' רפ"ק דסנהדרין דף ה' ריש ע"ב משמע דלא כהנ"י דאמאי דקאמר התם בש"ס יורה יורה אי גמר רשות' ל"ל למשקל משום מעשה שהיה כו' כתבו התוס' וז"ל הא דלא משני לענין ליפטר דבפ' אד"מ מוכח שצריך רשות ליפטר באיסור והיתר משום דאי ליפטר גריד' לא הוה צריך למשקל רשות' בתרתי בהוראה ודין דבחד מנייהו סגי דהוי בכלל דבר שמתחייב לשלם עכ"ל הרי להדיא דלא כהנ"י: ג) גם מדברי הרשב"א לחדושיו פרק אלו טרפות מבואר להדי' דלא כותיה שכתב שם וז"ל צריכים אנו לומר דלא קבלו בעלי השור לרבא להורות בו ומעצמו טרפו להם דאם קבלוהו עליהם לא היה משלם ואפי' נשא ונתן ביד דמומחה לרבים הוה דודאי רבא אין לנו גדול ומומחה ממנו עכ"ל הרי להדיא דאם לא קבלוהו אע"ג דמומח' הוה חייב בהוראת איסור והיתר ועוד מוכח כן בחדושי רשב"א ע"ש: גם מדברי רש"י ותוס' בפרק א"ט שם משמע דדוק' קאמר ליה ולא דרך צחות שרש"י פי' שם לישלם דמי תורא למריה שכבר האכילו לכלבים והתוס' כתבו שם אע"ג דטעה בדבר משנה הוא בידים האכילו לכלבים ומדהוצרכו לפרש כן משמע דקושטא דמלת' קאמר דחייב לשלם אף בהוראת איסור והיתר. גם מדברי הרמב"ן בס' מלחמות מבואר דלא כהנ"י שכתב ז"ל וכן הא דאתמר בפרק אלו טרפות תורא משרי שרי ואמרו ליה לבריה דרב יוסף בר חמא דלישלם תורא למאריה דברי הרי"ף מיתוקמ' כשנשא ונתן ביד ע"כ (כלומר דס"ל לרמב"ן דההוא דרבא כטועה בשקול הדעת הוה וכמ"ש בחדושי רשב"א פרק אלו טרפות ע"ש) הרי דבלא הרי"ף חייב אף בלא נשא ונתן אע"ג דהוראת איסור והיתר הוא ואפילו להרי"ף דמיירי התם בנשא ונתן ביד מוכח דלא כהנ"י דהא מומחה ונט"ר או קבלו עלייהו פטור אף בנשא ונתן ביד וכדמוכח מאוקימת' דרב חסדא ואם אי' לדברי הנ"י דבהוראת איסור והיתר במומחה לחוד פטור א"כ מומחה הוי כמו נט"ר או קבלו ג"כ דפטור אף בנשא ונתן ביד וא"כ היאך כתב הרמב"ן דלדברי הרי"ף מתוקמא כשנשא ונתן ביד דחייב רבא אמאי חייב (ועוד מוכא כן מדברי הרמב"ן בס' מלחמות שהבאתי לקמן סקי"ד אות י"ב גבי מה שהקשה על בעל המאור מהך דרבא דבפ' אלו טרפות) אלא ודאי משמע מכל הנך פוסקים דלא כהנ"י (גם בב"י מחו' ח' כתב על דברי נ"י וצ"ע ומביאו ד"מ) ומ"ש הנ"י שהרי הוא חייב. להורות מן התורה כדאמרינן ועצומים כל הרוגיה כו' לאו מילתא היא דהתם מיירי כשמקבלים אותו ואינו מורה או כשבאים לפניו סתם לשאול דבר הוראה אבל בלא קבלה אינו מחוייב להורות בעל כרחם הלכך נראה עיקר דאין חילוק בזה בין דיני ממונות להוראת איסור והיתר ודלא כהנ"י והר"ב גם בעיר שושן לית' הג"ה זו:
ז סָעִיף ב או אמוראים. או פוסקים כן מוכח בהרא"ש וטור שכתבו ואם לא ידע הפסק במחלוקת הגדולים ואח"כ נודע לו ואינו בר הכי שיוכל להכריע אם נראין כדברי האחד לרוב החכמי' והוא עבד כאידך היינו שיקול הדעת ואם אי אפשר לעמוד על הדבר אין כאן טעות ומה שפסק פסק ע"כ:
ח סָעִיף ב ועשה כאחד מהן כ' בתשו' מיי' פ"ה מה' סנהדרין (בשם ר"י מורנא בעל א"ז) היכא דפליגי תרי תנאי או אמוראי והדיין לא ידע כ"א דברי האחד ולא ידע שהשני חולק והורה ודן לא מקרי שקול הדעת אלא מה שעשה עשוי ואינו משלם מביתו עכ"ל וד"מ ס"ו הביאו עכ"ל סמ"ע וכ"כ המרדכי ס"פ אד"מ בשם א"ז ומביאם ב"י ס"ס זה ורבים הבינו דר"ל דהיכא דלא ידע כ"א דברי האחד ואח"כ נודע לו מהשני אע"ג שאין הכרע עדיין הלכתא כמאן מ"מ כיון דאי הוה ידע ג"כ מהשני לא הוה פסק כן הוה סד"א דמקרי שקול הדעת קמ"ל דלא וכן נרא' שהבין בסמ"ע לכן הביא בסתם להלכה דברי ההגהות מרדכי בלי חולק אבל באמת אין הפי' כן אלא ה"פ דאם לא ידע שהשני חולק אע"ג דסוגיא דעלמא כאידך לא הוה טועה בשקול הדעת דלא מקרי טועה בשיקול הדעת אלא כשידע גם מהשני דלא הוה ליה לפסוק בפשיטות נגד דברי השני אבל כשלא ידע מהשני מה ה"ל למעבד איהו פסק לפי מה שידע. וכן מדוקדק בדברי הגהות מיי' ומרדכי למעיין בדבריהם שם והכי מוכח נמי להדיא ממ"ש בסוף דבריהם שם וז"ל וראיה מעובדא דעכברא דשכיב אדינרי א"ל כבר הורה זקן אלמא אע"ג דרבי חייא פליג עליה מ"מ כיון שלא ידע שהי' חולק עליו מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו עכ"ל אלמא דהאי שלא ידע הוא הגורם הפטור ולא החיוב והכי מוכח נמי להדיא בהגהות אשר"י רפ"ק דסנהדרין שכתבו וז"ל הורה ר"י הלכה למעשה שאין משלם היכא דטעה בשקול הדעת אא"כ ידע דפליגי אהדדי אבל אם יש טעות בש"ס שרש"י פי' בע"א ושאר גאונים מפרשים בע"א והלך ודן כפי אותו פי' שיודע מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו ודחה אבא מרי ראייתם מא"ז עכ"ל ונראה דהא דדחה אבא מרי ראייתם הוא מטעם שאכתוב לקמן ולדידי גם הדין צל"ע טובא דמה בכך שלא ידע הא כיון דחייב מדינא דגרמי לר' מאיר מה לי ידע או לא סוף סוף גרם היזק לחבירו ועוד דהא פשיטא דהיכא דחייב משום דינא דגרמי אפילו שוגג חייב אא"כ נאמר דס"ל כהנך פוסקים שהבאתי לקמן סי' ס"ו סעיף ל"ב דס"ל דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי חייב משום קנסא ולא מדינא וא"כ במזיד קנסו בשוגג לא קנסו. ודוחק. ועוד דהאי שוגג קרוב למזיד הוא דשגגת תלמיד עולה זדון וה"ל לידע וגם מדברי הרי"ף פ' אד"מ והרא"ש פ' זה בורר (שהביא הטור ס"ס זה) וכן הנ"י פאד"מ דף רפ"א ע"א לא משמע הכי שכתבו דלא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כיון שלא היה אפשר לר' חייא לברר שטעה אלא בסברא נחלק עליו משמע להדיא הא אלו הוה מברר שטעה כיון דסוגיא דעלמא הוה כותיה הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת ומשלם אע"ג דלא ידע דר' חייא פליג עליה:
ט סָעִיף ב שכבר פשט המעשה בכל העולם כו'. א) וכן פי' הרמב"ם סוגיין דעלמא כאידך שבש"ס וכ"כ הסמ"ג סוגין דעלמא כדברי הא' שנהגו לעשות כמותו. והטור כתב בר"ס זה וסוגיא דעלמא אזלא כאידך כגון שסתמא דש"ס פריך ממילתי' וכיוצא בזה (נראה דר"ל במ"ש וכיוצא בזה כגון שמוכח בענין אחר במקו' אחר בש"ס דהלכתא כאידך ודוק) ורש"י פי' וסוגיא דעלמא כאידך פירש שרוב הדיינים נראה להם דברי השני עכ"ל והרי"ף והרא"ש בפ' שבועת הדיינים ס"ל כפי' הראשון שכתב הטור וכן פי' בתשובת הרשב"א סי' אלף ר"ל וכן משמע בגירסת הש"ס שלפנינו פ' אד"מ וסוגיא דשמעתא כאידך ולרש"י והרמב"ם צ"ל דלא גרסי' סוגיא דשמעתא אלא סוגיא דעלמא וכן הוא בגי' הש"ס שלפנינו בפ"ק דסנהדרין ומדברי ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א נראה שמפרש כפרש"י שכתב וז"ל והיינו שקול הדעת ששוקל דעתו כנגד רבים ע"כ וכן פי' הנ"י וכן משמע לכאורה בהרא"ש פאד"מ וטור לקמן סוף סעיף ה' והבאתי דבריהם לעיל ס"ק ד'. ב) וכ' ב"י ומשמע לי דכולהו פירושי איתנהו ובחד מהני גווני מיקרי טועה בשקול הדעת ומביאו ד"מ וכ"פ הבית חדש ומשמע לי דלכל הפרושים היינו דוקא כשיש מחלוקת תנאים ואמוראים אבל אם אין כאן מחלוקת ואין הדין מפו' רק שבא מעש' לפניו והורה כך וכך וסוגיא דעלמא כאידך כגון שמוכח מסתמא דתלמודא דפריך הכי דלא כוותיה או שנודע שמנהג אינו כן או שנראה לרוב הדיינים להפך זהו מיקרי טועה בדבר משנה דלא מיקרי טועה בשקול הדעת אלא כשיש מחלוקת בדבר והיה הדבר שקול להכריע והוא טעה בשקול הדעת אבל עתה כשאין מחלוקת ונתברר עתה הפכו הרי הוא כטועה בדבר משנה. והכי משמע ממאי דאיתא בש"ס והרי"ף והרמב"ם והרא"ש וטור ושאר פוסקים כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים ואמוראים וכו' ולא נקטו בקיצור כגון שפסק כך וכך וסוגיא דעלמא דלא כותיה אלא ודאי כדפי' ומ"ש הרמב"ם והמחבר בר"ס זה כגון דינים המפורשים במשנה או בש"ס כו' לא אתו לאפוקי אלא דבר שיש בו מחלוקת אבל אה"נ דאם הוא דבר פשוט בלא מחלוקת דינו כמפורש במשנה וכן משמע בטור סי' ג' שכ' כיון שהטעות בדבר הפשוט כו' ובזה נ"ל ליישב מאי דפריך בפאד"מ לימא ליה ר"ע לר"ט טועה בדבר משנה אתה ופי' רש"י משנה הוא בפ' אלו טריפות ניטל האם שלה כשרה. וקשה לפירושו דהלא רבי הוא שסדר המשניות והוא היה זמן רב אחר ר' טרפון וצ"ל דמסתמא רבי היתה לו כך קבלה מדור דור והיתה המשנה כך שגורה בפיהם. בעל פה עד רבי וגם ק"ק לפרש"י דה"ל לש"ס לאתויי מתני' דאלו טריפות דליכא למימר דשגורה היתה בפי כל שהרי ר' טרפון לא ידע לה וטעה בה אבל לפי מ"ש ניחא דמייתי ש"ס התם עובדא דר' טרפון שבא לפני חכמים והתירוה משום שאמר תודוס איש רופא אין פרה וחזירה יוצאה ממצרים אא"כ חותכים האם שלה. וא"כ כיון שאין פרה וחזירה יונאה ממצרים כו' הרי הוא דבר פשוט שטעה ר' טרפון והוי טועה בדבר משנה כיון שאין מחלוקת בדבר ונתברר שטעה אם כן פריך שפיר והכי משמע בכתובות פ' אלמנה ניזונית ד"ק ע"ב דגרסי' התם אמר אמימר משמיה דרב יוסף ב"ד שמכרו בלא הכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרים והא התם לא אתפרש בשום משנה דב"ד צריכים הכרזה דהא פריך התם נעשו ודאי טעו דתנן שום היתומים ל' יום ומשני אי מהת' ה"א הני מילי שליח אבל ב"ד לא קמ"ל ודוחק לומר דרב יוסף קאמר דטעו במאי דקאמר ר' יוסף גופיה אלא משמע דה"פ ב"ד שמכרו בלא הכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה דמלתא דפשיטא הוא דצריכים הכרזה ודבר הפשוט הוי כטעו בדבר משנה וחוזרים. ועל פי זה נ"ל לדון ולהורות במי שהורה שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואחר כך נתברר שעוף זה נאכל במסורת ה"ל טועה בדבר משנה וחוזר וכן כל כיוצא בזה ודו"ק:
י סָעִיף ב בכל העולם כו' נראה דל"ד אלא ה"ה בכל המדינה שהוא בתוכו כגון חלב שעל הקרב לבני ריינו"ס וכה"ג דכללא הוא הכל כמנהג המדינה:
יא סָעִיף ב רשות מריש גלותא כו' והאידנא לא שייך נטילת רשות מר"ג או מנשיא שבארץ ישראל שאין לנו לא זה ולא זה כ"כ הטור לעיל סי"ג וע"ש וע' בריב"ש סי' רע"א ועיין באגרת הסמיכה למהר"ל ן' חביב בתוך תשובותיו:
יב סָעִיף ב אבל קבלו אותו בעלי דינים עליהם כו' נראה דכל קבלה שהוזכר בסימן זה בדינים אלו אין צריך קנין רק בסתם קבלה שדנו לפניו סגי וכן משמע לכאור' בירושלמי שהבאתי לקמן ס"ק ל' אות ד' דקאמר רבי בא בשם רבי אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו משמע דבאמירה בעלמא סגי וה"ה כשבאו ודנו לפניו בסתם והכי משמע ממאי דקאמר בתר הכי בירושלמי רבי בא אמר מומחה שכפה ודן דינו דין רבי אבהו הוה יתיב דיין לגרמיה אמרין ליה תלמידיו ולא כן אלפן רבי אל תהי דן יחידי אמר לון כיון דאינון חמין לי יתיב דיין לגרמי ואתיין לגבי כמי שקבלוני עליהן כו' וכן משמע בהרי"ף פ"ק דסנהדרין ופרק אחד דיני ממונות דגריס את קרית להו זיל שלים ואי אינהו קרי לך לא תשלם וכן משמע ממ"ש הנ"י ריש פ"ק דסנהדרין וז"ל ואי קבלוך עלייהו הרבה מן האחרונים הסכימו דהכי פי' שהם באו לפניך לדון וכו' וכן משמע להדיא בריב"ש סי' רע"א שכתב וז"ל ומי שאין לו רשות מר"ג ודן את הדין וטעה משלם מביתו אא"כ קבלוהו עליהם בעלי דינין ור"ל שהוא לא כפה אותם לדון לפניו אלא שהם באו לפניו מעצמם לדון ואז הוא פטור אם טעה ע"כ. וכן משמע בספר המלחמות להרמב"ן פ' אד"מ בסוף דבריו ע"ש ודוק וכ"כ ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג והבאתי דבריו לקמן ס"ק ל"ג. והיינו שכתבו כל הפוסקים והאחרונים בסתמא קבלו ולא קבלו ולא ביארו מהו הקבלה אלא משמע דבקבלה בעלמא סגי ואפי' למאן דאמר לעיל סי' כ"ב דבקבלי' לחד כתלת יכול לחזור בו אפילו לאחר גמר דין וכן למ"ש התשו' מיי' ומרדכי והמחבר שם בנודע שטעו יכול לחזור שאני הכא דלא שייך חזרה דבעל דבר כיון שכבר זכה זה שכנגדו על פי פסק שפסקו לו ולא שייך חזרה דבעל דבר אלא כל זמן שהוא עדיין תחת ידו וק"ל:
יג סָעִיף ב א הואיל והוא מומחה חוזר הדין בין נשא ונתן ביד או לא כ"כ הרי"ף לשטתו ולשטת הרא"ש וסייעתו שהכרעתי לקמן בסמוך כוותייהו דקם דינא ופטור מלשלם נמי אפי' בנשא ונתן ביד דינא הכי וכ"כ הטור להדיא וזה לשונו ויחיד או שנים מומחים וקבלום עליהם אפי' לא נקיטי רשות מריש גלותא או אפי' ג' הדיוטות וקבלו עליהן וטעו בשקול הדעת פטורים לשלם אפי' נשאו ונתנו ביד עכ"ל. וכ"פ ר' ירוחם וכ"פ הרא"ש דפטור אי קבלי' אפי' נשא ונתן ביד דלרב ששת אין חילוק ע"כ אלא שלשונו מגומג' במ"ש דלרב ששת אין חילוק דמשמע דלרב חסדא יש חילוק בזה ואדרב' דהא לרב חסדא פשיטא דפטור בזה אפי' נשא ונתן ביד דהא איהו מוקים מתני' דבכורות בנשא ונתן ביד וקתני סיפא ואם הי' מומחה פטור לשלם והיינו בקבלוה כדאוקמ' ר' אבהו והכי הל"ל דאפי' לרב ששת אין חילוק בזה דלא פליג עליה דרב חסדא בהא ונרא' דה"נ קאמר דלא תימא דדוק' לרב חסדא דינא הכי אבל רב ששת דמוקי לה למתניתין בלא נשא ונתן ביד א"כ בנשא ונתן ביד אפי' מומחה וקבלו חייב לכך קאמר דהא ליתא דהא לרב ששת אין חילוק כלו' דהא לא מחלק בכולא שמעת' בין נשא ונתן ביד או לא ודו"ק: ב ונרא' דכל היכא דפטור מתשלומין משום מומחה אינו פטור עד שהוא מברר שהוא מומחה ולאו כל כמיניה לו' מומחה אני ולא שייך לומר כאן הממע"ה דאדרב' עליו לברר שהוא מומחה וכדאמרי' בהגוזל דף צ"ו ע"א זיל אייתי ראיה דמומחה את ואפטרך וכ"פ הרמב"ם והטור והמחבר לקמן סי' ש"ו סעיף ז' גבי טבח ושולחני וה"ה הכא. ונרא' דלהכי קתני במתניתין דבכורות ואם הי' מומחה לרבים לפי גרסת הרי"ף וכן משמע מדברי הרמב"ם בפי' המשנה שגורס כן ואפי' לגירסת הספרים אם הי' מומחה לב"ד נמי מוכח הכי מדלא קתני סתמ' ואם הי' מומחה פטור מלשלם אלא ודאי ר"ל כמ"ש הרמב"ם בפי' המשנ' שם וז"ל ודע שענין מומחה הוא זכאי ר"ל שיהא האיש ההוא כבר עמד בנסיונות וקושיות ונמצא בחכמ' גדול ומובהק ואם הי' המקשה עליו והמנסה אותו ב"ד הוא נקרא מומחה ב"ד ואם נתפרסמ' חכמתו אצל המון בני אדם מעצמו לא שזיכה אותו בית דין הוא הנקרא מומחה לרבים עד כאן לשונו הילכך דוק' כשמפורסם על ידי בית דין או מפורסים לרבים שהוא מומחה פטור הא לאו הכי חייב לשלם: ג) וא"כ מוכח מזה דאפי' הוא מומחה לרבים דהיינו שהוא מפורסם לרבים שהוא מומחה דינו כסתם מומחה דאינו פטור רק בקבלוהו או בנ"ר מר"ג וכן משמע מהפוסקים שלא חילקו בכך וכן מוכח במתני' דבכורות לפי גירסת הרי"ף דקתני ואם הי' מומחה לרבים פטור מלשלם ופירשוה הפוסקים בקבלוהו דוקא ואפי' לגירסת הספרים ואם הי' מומחה בית דין נמי מוכח הכי וכמו שכ' לעיל בסמוך: ד מיהו נראה דאף בזמן הזה יש מומחה לענין פטור תשלומין אם הוא מומח' כמ"ש הרא"ש פ"ק דסנהדרין והטור לעיל סי' ג' בשם רב שרירא דהיינו שהוא חשוב כרב נחמן בדורו ובקי במשנה ובתלמוד ובקי נמי בשיקול הדעת ומעיין בדינים כמה שנין ומנסין ליה זמנין סגיאין ולא הוה ביה טעות כגון האי הוה מומחה לרבים עכ"ל ונרא' דה"ה לכל הדינים שהוזכר בסי' זה מומחה יש מומחה אף בזמן הזה ולכך סתמו הפוסקים והרב ר"מ איסרלס ושאר אחרונים כאן בסימן זה ולא כתבו דהאידנא ליכא מומחה כמ"ש הרב לעיל סי' ג' סעיף ב' דבזמן הזה אין דנין דין מומחה לרבים שידון ביחידי בעל כרחו של אדם אלא ודאי דוקא לענין שידון לכתחלה בעל כרחו הוא דליכא מומחה אבל לענין פטור מתשלומין או אם דן בדיעבד או שאר מילי יש מומחה גם האידנא וכן משמע להדיא בתשובת מהר"מ מינץ ס"ס צ"ד ע"ש:
יד סָעִיף ב חוזר הדין א והרא"ש והטור ור' ירוחם חולקין דאין הדין חוזר אלא קם דינא אפי' אפשר לחזור ופטור מלשלם והן הי"א שהביא הרב לקמן סעיף ג' (וסמך הרב אמ"ש לקמן וממילא נשמע דמ"ש המחבר כאן היינו לשיטתו כהרמב"ם ובעיר שושן כ' ג"כ כאן בסתם כדברי המחבר ולאו שפיר עבד דה"ל להביא גם דעת הרא"ש וסייעתו דלקמן סעיף ג') ודבריהם עיקר בש"ס דלישנא דאם הי' מומחה לרבים פטור מלשלם ארישא קאי דמה שעשה עשוי אלא דבאינו מומחה וקבלו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ובמומחה וקבלו מה שעשה עשוי ופטור לשלם וכ"כ הבעל המאור ובעל העיטור בשם ר' אפרים ומסכים עמו ועוד האריכו הבעל העיטור דף נ"א ע"ג והרא"ש פ' אד"מ בזה בכמה ראיות ברורות ע"ש וגם העיקר בזה כהרא"ש והטור ור' ירוחם שפסקו כרב ששת דמוקי למתני' דבכורות אפילו לא נשא ונתן ביד דהא משמע בפ' הגוזל בתרא ובפ' עד כמה דלמאי דקי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי מיירי מתני' בלא נטל ונתן ביד ואעפ"י שהרמב"ן בס' המלחמות דחק ליישב בזה דעת הרי"ף האמת יורה דרכו דהעיקר בזה כמו שפסק רב האי גאון וכן דעת בעל המאור ובעל העיטור וכבר האריך הרב' הבעל העיטור שם בראיות ברורות בזה לפסוק כר' ששת ודלא כרב חסדא ע"ש בבעל העיטור באות פסק דין דנ"א ונ"ב באריכו' וגם הרא"ש הביא ראיות נכונות ע"ש וכ"כ הברטנורה פ' עד כמה דלמאי דדיינינן דינא דגרמי מיירי מתני' דבכורות בלא נשא ונתן ביד (אלא שבריש פרק זה בורר העתיק דברי הרמב"ם רפ"ו מה' סנהדרין) ונראה דגם רב חסדא מודה לזה לדינא לרב ששת אלא דבעי לשנויי גם אליבא דרבנן אבל לפי מה דקי"ל כר"מ מודה להו: ב) ומ"ש הרי"ף דכי אית ליה לר"מ דינא דגרמי בדינא דנזקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שיעשה דיין לעולם עכ"ל לאו הוכחה היא דאל"כ תקשי ליה אמאי דבעי לאוקמא בש"ס פ' הגוזל קמא ובבכורות פ' עד כמה מתני' דבכורות כר"מ דחייב משום דינא דגרמי אע"פ שלא נשא ונתן ביד א"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם אלא ודאי לאו קושיא הוא דלא יעשה דיין לעולם וידונו ג' הדיוטות או יחיד מומחה והרי אפי' ג' הדיוטות דכשרים לכ"ע ואם טעו משלמין ולא חיישינן א"כ לא ידונו לעולם והכי משמע נמי ממ"ש התוס' פ"ק דסנהדרין דף ג' ע"א אמאי דפריך התם אלא מעתה טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לווין וכתבו התוס' דהכי פריך טעו לא ישלמו דאי מחייבת להו לא ירצו להתמצע בדין ולמאן דמחייב בלא נשא ונתן ביד פריך עכ"ד וא"כ למאי דמשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לווין ל"ח להכי וה"ה הכא דכך לי יחיד שאינו מומחה בקבלהו כג' הדיוטות בלא קבלוהו ואדרבה ג' הדיוטות עדיפא דיכולי' לדון לכתחלה ויחיד שאינו מומחה אפילו קבלוהו אסור לדון לכתחלה וכמ"ש לקמן (ומהתם נמי מוכח דלא קי"ל כאוקמתא דר"ח דא"כ מאי פריך אלא מעתה טעו לא ישלמו משמע דהלכה פסוקה דמשלמים אע"פ שלא נשא ונתן ביד וע"ש בש"ס דפריך התם כן בפשיטות תרי זימני וכן בר"פ א' דיני ממונות מאוקימתא דרבי חנינא פריך התם כן הש"ס בפשיטות ע"ש) ומ"ש עוד הרי"ף ועוד אי משום דינא דגרמי קמחייבת ליה אפי' טעה בדבר משנה נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו ונתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד יהא חייב ולמה יהא פטור והלא גם הוא גורם לאבד ממונו של זה וכי מפני שטעה בדבר משנה יהא נשכר עכ"ל נמי לאו קושיא היא דהא אמרי' להדיא בש"ס דבשקול הדעת כיון דקם דינא חייב אבל בטעה בדבר משנה כיון דהדר דינא לאו כלום עבד וכבר השיג עליו הבעל העיטור בזה (וכן הב"ח הקשה על הרי"ף בזה ואישתמיטתיה דברי העיטור וכתב שמצא מקצת הלכות הרי"ף דלית בהו האי קושיא דטועה בדבר משנה) ומ"ש עוד הרי"ף ועוד דהא רב חסדא נמי אוקמא למתני' כשנשא ונתן ביד כו' נמי לאו ראיה היא דרב חסדא בעי לאוקמא גם אליבא דרבנן אבל למאי דקי"ל כר' מאיר ממילא מיתוקמא מתני' בלא נשא ונתן ביד ובבעל העיטור שם כתב דנהי דרב חסדא ס"ל הכי מ"מ לא קי"ל כרב חסדא ע"ש שהאריך בזה וכ"כ הבעל המאור והרא"ש ושאר פוסקים וגם זה אמת: וכדי דלא נשוי להרי"ף טועה גדול דהאיך לא ראה הש"ס דמחלק להדיא בין טעה בשקול הדעת לטעה בדבר משנה משום דכיון דהדר דינא לאו כלום עביד נ"ל דהרי"ף ס"ל כהתוס' והרא"ש דלר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' לאו כלום עבד והוא הדר דינא נמי חייב והלכך אי משום דינא דגרמי אפי' טעה בדבר משנה נמי חייב כמו גבי שולחני דחייב לר"מ אע"ג דאלו הוה קמן הוה הדר אלא הך סוגיא דרב ששת כרבנן ואפ"ה בשקול הדעת מה שעשה עשוי וישלם מביתו דס"ל לרב ששת כיון דקם דינא חשוב דבור כמעשה וכמו שמבוא' כל זה בתו' והרא"ש והלכך ע"כ לא שייך הכא דינ' דגרמי אלא בטעה בדבר משנה לכ"ע פטור דאפי' גרמי ליכא כאן דאלו הוה קמן הוה הדר והבעל דין הוא דפשע וכמ"ש בעל המאור כן ס"ל להרי"ף בדעת רב ששת וא"כ רב חסדא פליג עליה דרב ששת במאי דס"ל דבשקול הדעת לרבנן חייב דליתא דפטור לכ"ע דלא חשיב כמעשה והלכך אפי' גרמי ליכא כאן אלא מתני' דבכורות מיירי בנשא ונתן ביד ובכה"ג (אך) [אף] בד"מ חייב כיון שבידים האכילה לכלבים ודו"ק כי זה ברור בדעת הרי"ף ומ"מ להלכה עיקר כמו שכתבתי: ג) מיהו נלפענ"ד עיקר בש"ס דשנוי' דרב נחמן דמשני כאן שיש גדול הימנו בחכמה ומנין כאן כשאין גדול הימנו בחכמ' נמי קושטא הוא דהא ליכא דפליג עליה וכ"כ הרא"ש מתחלה ומה שהקשה מהרש"א פ' אד"מ על הרא"ש דה"ל לר' עקיבא לומר לר' טרפון אני מחזירך שאני גדול כו' לא קשה מידי שהרי מפורש בהרא"ש דדוקא במומחה הוא דמחזיר גדול וכמו שאוכיח עוד כן לקמן בסמוך וא"כ הוכרח ר"ע לומר לר"ט שהוא פטור מכח מומחה (ועוד דהא ר"ט כבר האכילה לכלבים ולא שייך לומר אני מחזירך ול"ד לטועה בדבר משנה דלאו כלום עביד ומיד הדר דינא מעצמו משא"כ הכא כל זמן שאין הגדול מחזירו קם דינא וה"א דחייב אי לאו משום דמומחה הוא) לכך ביאר הרא"ש ואפילו יש גדול להחזירו אם א"א בחזרה פטור מלשלם כההוא עובדא דר"ט דר"ע גדול ממנו הוה וא"ל פטור אתה שמומחה לב"ד אתה כו' וזה ברור (ולדידי בלא"ה נמי לק"מ די"ל דרב נחמן סובר כאי בעית אימא דבכתובות פרק הכותב (כתובות דף פ"ד ע"ב) דר"ט רבו הוה ע"ש): ד) ומה שמסיק הרא"ש בשם הראב"ד דאפי' גדול ממנו אין מחזירין אלא קם דינא ולא משלם דהא רב יוסף גדול ממר זוטרא הוה ולא החזירו עכ"ל וכן פסק הטור (והיינו משום שכתב הרא"ש עליו וכן נראה ודלא כהב"ח שכ' דהאי וכן נראה מל' הראב"ד הוא גם מ"ש הב"ח שר' ירוחם כתב להדיא שהתוספות והרא"ש חולקין על הראב"ד ליתא דרבינו ירוחם שלפני דפוס ווינציאה איתא שתוס' ורש"י חולקים על הראב"ד ע"ש) אינו נלפע"ד דהא משמע בפ' אד"מ דרב יוסף גופיה ס"ל כשנוי' דרב נחמן דהא פריך עליה דרב יוסף ומתרץ רב נחמן שנוי' דידיה וגם לא קאמר אלא. ועוד אפי' הוה ס"ל לרב יוסף דלא כרב נחמן הא קיי"ל הלכה כרב נחמן בדיני. אבל באמת נראה דרב נחמן מתרץ דברי רב יוסף וכ"כ הנימוקי יוסף וז"ל כתבו מן המפרשים ז"ל דכיון דלא קאמר אלא אמר רב נחמן משמע ודאי דרב נחמן לאו לאפלוגי אדרב יוסף אתי כו' אך מ"ש הנ"י שם דלרב נחמן לא תליא מילתא במומחה כו' לית' וכמ"ש לקמן בסמוך. ומה שהביאו להראב"ד לזה הא דלא החזירו רב יוסף למר זוטרא בפ"ק דסנהדרין (דף ה' ע"א) אי בעינא יכילנא לתרוצי כמ"ש התוס' פ' אד"מ (ונ"ל שלזה כוון רבינו ירוחם במ"ש התוס' חולקים על הראב"ד ודו"ק) ומרדכי שם והסמ"ג דף ע"א והביא הגה"מ (אע"פ שדברי הסמ"ג בזה מגומגמי' אצלי דהתוס' לא כתבו כן בפ' אד"מ אלא לסברתם אבל לא לשטת הרמב"ם והסמ"ג כ"כ בשטת הרמב"ם ודו"ק) דמר זוטר' לא הוי מומחה בסמיכה) אך תירוץ זה אינו נלפע"ד דפשט' דשמעת' בפרק אד"מ משמע דאפי' מומחה שלא בסמיכה חוזר לרב יוסף ועוד דא"כ מאי פריך בש"ס עליה והא קתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם לישני דמיירי במומחה שלא בסמיכ': ה) אלא נ"ל לתרץ דעובדא דמר זוטרא לא היה אפשר להחזיר כגון שהלך למ"ה או לית ליה לשלומי דאפי' למה שהעליתי לק' דכל היכא דהגדול מחזיר אפי' א"א בחזרה פטור מטעם דלאו כלום עביד וה"ל כטועה בדבר משנה מ"מ י"ל דהך עובדא נשא ונתן ביד הוה וכן משמע להדיא בהרי"ף פ' אד"מ דמפרש הך עובדא בנשא ונתן ביד וא"א בחזרה ודאי לכ"ע חייב וכמ"ש לעיל סעיף א' סק"א אות ג' ואין להקשות א"כ היכי פשיט מיניה בפ"ק דסנהד' דדיניה דינא אע"ג דלא נקיט רשות מר"ג דילמא לעולם דינ' לאו דינא והתם לא היה אפשר בחזרה י"ל דשפיר פשיט דאי לאו דדיניה דינא אמאי לא משלם נימא דקבלוהו אדעת' דלידון דין תורה וכמ"ש לקמן סק"ל אות ג' וישבתי בזה דעת רש"י בפ"ק דסנהדרין שם דל"ק עליה מה שהקשו התוס' והרא"ש שם ומצאתי און לי בהרא"ש גופיה ע"ש: עוד י"ל לפי מ"ש לקמן דמומחה ולא קבלו דינו כהדיוט שקבלו לענין חזרה דגדול א"כ לא היה יכול רב ייסף למר זוטרא להחזירו כשלא קבלו ושפיר קא"ל ואם לא קבלוך זיל שלים והא דלא קא"ל אי קבלוך אחזירך י"ל דבקצרה קא"ל אי קבלוך לא תשלם בין שאפשר להחזיר או לא: ו) נמצא העיקר דקי"ל כשנויא דר"נ דיש חילוק בין יש גדול לאין גדול וכן דעת בעל העיטור ובעל המאור ואביא דבריהם לק' בסמוך וגם בפסקי תוס' בפ' אד"מ סי' פ"ד פסקו כן: ו) ונראה דקי"ל נמי כרבי יוסף דיש חילוק בין מומחה ושאינו מומחה ודלא כמ"ש נ"י וז"ל ואע"ג דלרב נחמן לא תליא מלתא במומחה ושאינו מומחה כלל אפשר דרב יוסף נמי הכי קאמר כאן במומחה לאו בדיין גופיה מיירי אלא אהגדול קאמר כאן באינו מומחה ר"ל שאין אחר גדול הימנו כדמפרש ר"נ עכ"ל וזה הפירוש אין הדעת סובלתו כלל אלא נלפע"ד דלרב נחמן נמי יש חילוק בין מומחה לשאינו מומחה וכמ"ש הרא"ש: ונ"ל דה"פ דשמעת' דרב נחמן לא בעי לתרוצי בקצרה דמתני' דסנהדרין מיירי ביש גדול הימנו דמשמע ליה דריש' דמתני' דבכורות נמי מיירי ביש גדול הימנו דאל"כ היאך נודע לו שטעה בשקול הדעת דבשלמא סיפא דבכורות שפיר מיירי אפי' באין גדול הימנו אלא דכיון שהוא מומחה בדינים רמי אנפשיה דטעי אבל רישא כיון דאינו מומחה מאן יימר ליה. שטעה אלא ודאי הכי פירוש' דמתני' דבכורות דן את הדין כו' והוא אינו מומחה (וכולה מתני' מיירי בדקבלו עלייהו וכמ"ש לקמן) ונודע ע"פ גדול ממנו שטעה בשקול הדעת מה שעשה עשוי ושלם מביתו ואם היה מומחה לרבים שנודע לו ע"פ עצמו שטעה מה שעשה עשוי ופטור לשלם והשתא א"א לאוקמא מתניתין דסנהדרין דדיני ממונות מחזירין ביש גדול הימנו ואינו מומחה דהא בכה"ג מה שעשה עשוי אלא ודאי מיירי במומחה וביש גדול הימנו ולרב יוסף הקשו מתחלה מרישא דבכורות דמיירי נמי ביש גדול והוכרח לתרץ כאן במומחה כאן בשאינו מומחה ולר"נ הקשו אמתניתין דדיני ממונות מחזירים אסיפא דבכורות והוכרח לתרץ כאן כשיש גדול כאן כשאין גדול נמצא דרב יוסף ור"נ צריכים זה לזה מה שחסר זה גילה זה זה פותח וזה נועל כן נ"ל ברור וכל זה מיירי בדקבלוהו עלייהו וכדאוקמ' ר' אבהו דקי"ל כותיה בפ"ק דסנהדרין (דף ו' ע"א) מתניתין דבכורות וכן הסכימו כל הפוסקים דכולה מתני' דבכורות מיירי בדקבלו עלייהו וגם רב יוסף גופיה ס"ל כרבי אבהו בגיטין פרק המגרש וכמ"ש התוס' פ"ק דסנהדרין דף ה' ריש ע"א: ז) וכאשר כתבתי כן כתב הרא"ש להדי' מתחלה וכן מבואר להדי' דעת בעל המאור שכתב וז"ל אמר רב יוסף לא קשי' כו' הכי נקטינן פירוש' מרבותינו חכמי דורנו ז"ל מתני' דהכא במומחה כו' ומתניתין דהתם דבכורות בשאינו מומחה כו' ומתמהינן על המומח' היאך אתה אומר שמחזירין והא קתני סיפ' דההי' אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם ואריש' קאי דקתני מה שעשה עשוי אלמ' מומחה נמי מה שעשה עשוי אמר ר"נ לא קשי' כאן כלו' מתניתין דהכא שיש גדול ממנו בחכמה ומנין שאפש' לברר טעותו מפי אחרים לפיכך מחזירין ומתני' דבכורות שאין גדול הימנו ולפיכך מה שעשה עשוי דאמרי' ליה דלמא כי היכי דטעית בסברא קמא לדבריך טעית נמי בבתר' וא"א לברר טעותו ופטור מלשלם דה"ל כאונס בטעותו ומימר' דרב יוסף ורב נחמן כחד מימר' נינהו דאסוקי הוא דאסקיה רב נחמן לשנויי דרב יוסף זהו פירוש השמועה שקבלנוה מרבותינו שלא כדברי הרי"ף ז"ל כו' ולענין הדין נ"ל מה שאמר רבינו האי גאון ז"ל דלית' דרב חסד' כו' וכרב יוסף וכרב ששת וכרב נחמן קי"ל דלא פליגי אהדדי כו' עכ"ל. עוד כתב שם וז"ל בב"ק מומח' שאין גדול הימנו מה שעשה עשוי ופטור מלשלם כדאוקמי רב נחמן לסיפא דמתני' וה"מ כשקבלוה עלייהו וכדאוקמ' רבי אבהו כו'. בבא תנינא מומח' שיש גדול ממנו מחזירין ופטור מלשלם כדאוקמ' ר"נ למתני' דהכא דיני ממונות מחזירין כו'. בבא תליתאה בי דינא דליתא מומחה כגון בי תלתא דהו' חד דבינייהו גמיר ולא סביר אע"ג דקבלוהו עלייהו בעל הדין א"נ גמיר וסביר ולא קבלוהו אפילו אין (נ"ל טעות וצ"ל ואפי' יש) גדול הימנו היינו מתני' דבכורות דמה שעשוי עשן י וישלם מביתו כו' עכ"ל הרי להדיא כמו שכתבתי וכן מבואר דעת בעל העיטור באות פסק דין שכתב בדף נ"א ע"ד וז"ל הכי פירושו אמר רב יוסף מתני' דהכא במומחה דן את הדין בשאינו מומחה ובמומחה מחזירי' והא קתני אם היה מומחה לבית דין פטור מלשלם ומדקתני פטור אלמא קם דינא כו' וקשיא לרב יוסף דאמר מומחה הדר דינא ומשנינן מתני' כאן במומחה כאן בשאינו מומחה ולא קשיא מתני' בשיש גדול הימנו בחכמה ומנין ופירש"י שהגדול מחזיר את טעמו ואומר שטעה ויש בו כח לגדול ולא מצי למימר ליה בע"ד לא טעית ורב ששת אמר אידי ואידי בשאין גדול כו' עכ"ל. ועוד כתב שם (דף נ"ב ע"א) בב"ק א' מומחה שיש גדול הימנו בחכמה ומנין וטעה לעול' חוזר לדברי הכל ואפי' בשקול הדעת כו'. ד' שאינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו לרב חסדא הדר דינא ולית הלכתא כוותיה כו' ע"כ. וכן משמע דעת ראב"ן שכתב בדף קי"ג ע"א וז"ל ומשני רב יוסף במומחה שיש גדול ממנו בחכמה ומנין מחזיר ושאין גדול ממנו אין מחזיר ופטור ושאין מומחה נמי אין מחזיר ומשלם מביתו ע"כ. גם מדברי הרא"ה שהביא הנ"י פאד"מ מבואר דקי"ל כהך שנויי' דרב נחמן ביש גדול הימנו רק שנראה מדבריו שם דגם באינו מומחה אם יש גדול הימנו חוזר ודינו כמו במומחה ובזה לא נ"ל כוותיה וכמו שהוכחתי דרב נחמן מתרץ הכי דוקא במומחה אבל באינו מומח' מוכח דס"ל לר"נ דאפי' יש גדול הימנו אינו חוזר וכמ"ש בשם הפוסקים: ח) ואיכא לעיוני במומחה ולא קבלוהו ויש גדול אי מחזיר או לא אי נימא כיון דבכל דוכתא מומחה ולא קבלו דינו כאינו מומחה וקבלו ובאינו מומחה וקבלו אפי' יש גדול אינו מחזיר וכמ"ש למעלה א"כ ה"ה הכא או נימא דדוקא באינו מומחה אינו מחזיר מטעם שכ' הרא"ש דכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי שיתקיים להדין וישלם מביתו משא"כ במומחה ונראה דאף במומחה שלא קבלוהו הדין כן וכן מבואר להדיא מדברי בעל המאור בבא תליתאה שהבאתי בסמוך וכן מדברי בעל המאור בבבא תנינא שהבאתי בסמוך ונראה הטעם דכי היכי דבאינו מומחה שייך טעמא דלא ה"ל לדון יחידי ה"ה במומחה שלא קבלוהו אע"ג דדיני' דינא מ"מ לכתחל' אסור לו לדון יחידי וכדלעיל סי' ג' סעיף ג' וכדמוכח מהירושלמי שהבאתי שם שאמרו התלמידים לר' אבהו שהיה דן יחידי והא תנן אל תהי דן יחידי והשיב להם שקבלוני כו' ע"ש: ט מיהו בג' הדיוטו' ולא קבלינהו עלייהו היה נראה לכאורה כיון דג' מיקרי ב"ד שלם ויכולין לדון אפי' לכתחל' א"כ כשטעו ויש גדול מחזיר אותם אך מדברי בעל המאור לא משמע כן שכ' וז"ל בבא תנינא מומחה שיש גדול ממנו מחזירים כו' ומה היא המחאתו של ב"ד ג' דיינים שיש ביניהם חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיטי רשות' ולא קבילו להו בע"ד א"נ דיין יחידי דגמיר וסביר ונקיט רשות או קבלוהו עלייהו כל אלו מומחים הם אם אין גדול מהם דינם כמומחה שאין גדול הימנו ומה שעשה עשוי ואם יש גדול מהם דינו כמומחה שיש גדול ממנו ואם טעו מחזירים וזה וזה פטורים מלשלם עכ"ל משמע דוקא ג' דיינים שיש בהן חד מומחה דגמיר וסביר הוא דמחזיר גדול אותם הא סתם ג' דיינים לא חשיבי כב"ד מומחה ואין הגדול מחזיר אותם וכן משמע עוד יותר מדבריו בבבא תליתאי שהבאתי לעיל בסמוך ולפ"ז צ"ל דאע"ג דג' הדיוטות יכולין לדון לכתחלה מ"מ כיון דבכל דוכתא ג' הדיוטות כיחיד מומח' חשיבי ה"ה הכא ובפרט דלא הי' להן לדון לכתחל' בכפיה אע"ג דיכולין לעשו' כן מתקנת' דרבנן: י) אבל בג' הדיוטות וקבלו עלייהו היה נראה לכאורה פשוט דדינם כיחיד מומחה וקבלו עלייהו ואם יש גדול מחזיר הדין דהא יכולים לדון לכתחלה וגם קבלו עלייהו אך מדברי בעל המאור בבבא תליתאי שהבאתי בסמוך מבואר להדיא דגם בזה אפי' יש גדול היינו מתני' דבכורות דמה שעשה עשוי וישלם מביתו. ואע"ג דבמ"ש הבעל המאור מה שעשה עשוי וישלם מביתו פליגי הרא"ש והטור עליה וס"ל דמה שעשה עשוי ופטורי' מלשלם ודינם כיחיד מומחה שקבלוהו. מ"מ במ"ש בעל המאור דאין הגדול מחזיר אותם בזה לא פליגי הרא"ש והטור (וגם לעיל כתבתי דהעיקר כבעל המאור גם בזה ע"ש) ואדרבא הרא"ש והטור ס"ל דאין גדול מחזיר כלל כל שכן הכא הלכך נראה דכיון דהכא בין לבעל המאור בין להרא"ש אין הגדול מחזיר ולא מצינו בשום פוסק מפורש דהגדול מחזיר כאן הכי נקטינן דאין הגדול מחזיר גם בזה. אלא דצריך טעמא למילתא דהא הכא לא שייך טעמ' דכתב הרא"ש דלא ה"ל לדון לכתחלה ולכאורה דמי ממש למומחה וקבלו עלייהו דהעליתי לעיל דהיכא דיש גדול מחזירו ונראה דלא שייך לו' שהגדול יחזירנו אלא כשהוא מומחה דאז שייך לומר שהוא מומחה ומבין דברי הגדול שמחזירו אבל ג' הדיוטות אע"ג דדינם כיחיד מומחה מ"מ אין בהם השגה להבין דברי הגדול שמחזירם ויכול הבעל דין לומר אנו כבר קבלנו עלינו ב"ד זה של ג' הדיוטות ואין לנו אלא מה שפסקו הם ומה שחוזרי' עתה חזרתם אינה חזרה שאין טעם בחזרתם שאין בהשגתם להבין דברי הגדול שמחזירם והלכך אע"פ שחוזרים הרי כאלו אינם חוזרים ונראה שגם הרא"ש סובר טעם זה בדין זה ואין להקשות א"כ ביחיד שאינו מומחה וקבלו לאיזה צורך נתן טעם דאין הגדול מחזירו הואיל ונשתדל לדון יחידי תיפוק ליה כיון דאינו מומחה אין חזרתו חזרה שאין בהשגתו להבין דברי הגדול ונראה דלא הוצרך הרא"ש לטעם זה אלא לתרץ אמאי דאמרינן מה שעשה עשוי וישלם מביתו דאמאי ישלם מביתו הא מצי למימר יחזור הדין לפי שהגדול מחזירני לפי שטעם זה אינו מספיק אלא שלא להוציא מבעל דין שכנגדו (דהא הדיינים בלא"ה פטורים להרא"ש כיון דהם ג' וקבלו עלייהו) דכיון שהוא מוחזק יכול לומר אני אומר חזרתכם אינו כלום וכבר קבלנו אתכ' עלינו אבל הכא שעדיין מוחזק ואפ"ה קתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו שפיר קשה אמאי יאמר הדיין אני מבין יפה דברי הגדול שמחזירני ויחזור הדין ואם הבעל דין אינו רוצה לחזור מה לי בזה לכך הוצרך הרא"ש לתת טעם דכיון שנשתדל מתחלה לדון יחידי והוא אינו מומחה ראוי שיתקיים הדין וישלם מביתו. כן נ"ל ברור: מיהו נראה דהכא אף בזמן הזה יש מומחה אם הוא מומחה כמ"ש רב שרירא וכמ"ש לעיל ס"ק י"ג אות ד': יא ונראה דה"ה בג' הדיוטות ואית בינייהו חד יחיד מומח' דהיינו דגמיר וסביר אע"ג דלא קבלינהו עלייהו אם יש גדול ממנו מחזיר אותם דהא כולהו טעמי שכתבתי לעיל לא שייכי הכא שהרי הם ב"ד שלם ויכולין לדון לכתחל' א"כ לא שייך לומר טעמ' דהרא"ש דלא ה"ל לדון לכתחל' וגם המומח' שבהם מבין ומשיג דברי הגדול שמחזירו א"כ לא יכול הבעל דין לומר חזרתכם אינו חזרה והלכך אם יש גדול מחזיר אותם וכן מבואר להדי' מדברי בעל המאור שכתבו ז"ל בבא תנינ' מומח' שיש גדול ממנו מחזירים ופטור כדאוקמ' רב יוסף למתני' דהכא דיני ממונות מחזירים ומה היא המחאתו של ב"ד ג' הדיינים שיש בהן חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיט רשותא ולא קבלו להו בעלי דינא אי נמי דיין יחידי דגמיר וסביר ונקט רשותא מר"ג או קבלוהו עלייהו כל אלו מומחים הם אם אין גדול מהם דינו כמומח' שאין גדול ממנו ומה שעשה עשוי ואם יש גדול מהם דינו כמומח' שיש גדול ממנו ואם טעו מחזירים וזה וזה פטורים מלשלם כו' עכ"ל ואע"ג דבמ"ש הבעל המאור בג' דאית בינייהו חד מומח' ואין גדול פטורים מלשלם פליגי הרא"ש והטור ורבינו ירוחם ושאר אחרונים להדי' עלי' דהא להדי' כתבו אי הוה ג' וגמר דינא בתרי מינייהו וחד מהני תרי מומח' משלמי הני תרי כולה דמצי דינא למגמר בהנך תרי כיון דחד מינייהו מומח' ומצי למידן בע"כ עכ"ל (וגם הרמ"ה בטור וכן הנ"י שהבאתי לקמן סעיף ג' סק כ"ט אות ח' פליגי עלי' דהא כתבו להדיא דכל שאינם סמוכים בענין שהם ראוים לדון מן התורה אפי' הם ג' מומחים חייבים לשלם וכ"ש חד מומח' בינייהו) ונרא' כוותייהו בהא דמאיזה טעם יפטרו דהא מומח' לחוד לא מיפטר אלא א"כ קבלו עלייהו וג' הדיוטות לחודייהו נמי לא מיפטרו אלא ג' הדיוטות דקיבלינהו או יחיד מומח' דקבלו פטורים מטעם דכיון דאף בלא קבלתם יכולים לדון בעל כרחו אם כן מהני קבלתם למפטרינהו דקבלתם לא גרע מרשות' דר"ג דמהני לאפטורי אי טעה וכדאית' בש"ס אבל בג' הדיוטות וחד מינייהו מומח' מי הרשה להם לעשות כך ולדון בכפיה ומכ"ש לפי מה שהעליתי לעיל דטעמ' דמומח' שכפה חייב משום דבלא כפיה הרי הוא כאנוס דלא אסיק אדעתיה שיטעה כיון דמומח' הוא אבל בכפיה לאו אנוס הוא א"כ הוא הדין הכא ג' הדיוטות דאית בינייהו מומח' כיון שדנין בכפיה לאו אנוסי' הם ומחייבין: יב מ"מ בזה דס"ל לבעל המאור היכא דיש גדול מחזירם ופטורים לשלם בזה נראה כוותיה וכמו שכתבתי ואע"ג דהרא"ש והטור פליגי עלי' גם בזה אינהו לפי שטתייהו אזלי וס"ל דאין גדול מחזיר כלל וכבר העליתי לעיל דאין דבריהם עיקר בזה אלא כרוב הפוסקים דס"ל דגדול מחזיר אם כן ה"ה הכא וראיתי להרמב"ן בס' המלחמות פ' אד"מ שהביא הא דאמרינן בכתובות (הכותב דף פ"ד ע"ב) דון דייני כר' טרפון ואהדר ריש לקיש לעובד' מנייהו א"ל ר' יוחנן עשית כשל תורה מפרשין בש"ס מר סבר טועה בדבר משנה הוא (חוזר) ומ"ס טועה בשקול הדעת הוא ואינו חוזר וכן הא דאתמר בפ' אלו טרפות (סוף חולין דף מ"ג) תורא משרי שרי ואמרו לי' לרבא ברי' דרב יוסף בר חמא דלישלם תורא למארי' וכתב וז"ל ותרווייהו קשין עליה דבעל המאור ז"ל דאיהו אמר תלתא דאיכ' בינייהו חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיטי רשות' ולא קיבלינהו פטורים מלשלם ומחזירים והתם בפ' הכותב סתמ' קאמרינן דייני משמע בי דינא דקביעי דאינון תלתא וא"א דליכא בינייהו דגמיר וסביר ואפ"ה אי טעו בשקול הדעת אין מחזירין וההי' דרבא נמי קשי' עלי' דרבא גמיר וסביר הוה וכתלת' הוה לגבי' ראית טריפ' וקאמר דלישלם עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו שלפע"ד לק"מ מתרוויהו על בעל המאור ז"ל דמהך דפרק הכותב פשיט' ל"ק דהא אמרי' בפ"ק דסנהדרין דף ג' ע"א בתלת' א"א דלית בהו חד דגמיר והיינו דגמיר ולא סביר אבל ודאי מסתמ' לית בהו אפי' חד דגמיר וסביר וכדמוכח התם בש"ס להדי' והלכך בפ' הכותב דסתם דייני לית בהו חד דגמיר וסביר אין מחזירין וכדכתב בעל המאור עצמו משא"כ כי אית בהו חד דגמיר וסביר וכמ"ש למעלה גם מה שהקש' מהך דאלו טרפות נמי לק"מ דמאן לימא לן דתלת' הוה הא פשטא דש"ס משמע דרבא לחודי' אורי הכא ועוד שהרי כבר פירשו התוס' שם בפ' אלו טרפות הך דרבא שבידים האכילו לכלבים ולא הי' אפשר למהדר וכ"כ הרמב"ן בספר המלחמות גופי' שם לדעת הרי"ף דהך דרבא פרק אלו טרפות מיירי בנשא ונתן ביד דאע"ג דדעת בעל המאור דכל היכא דפטור אפי' נשא ונתן ביד פטור וכמ"ש למעל' בשמו כבר השגתי עליו בס"ק א' בזה אבל בהא דס"ל דהיכא דיש גדול מחזירים נראה לפע"ד דברי בעה"מ נכונים וליכא עליו שום קושי' ופקפוק כלל וכמו שכתבתי: יג העולה מזה יחיד מומח' דקבלוהו או ג' הדיוטות ואית בהו חד מומחה היכי דיש גדול יכול להחזיר אותם אבל בגווני אחריני בר מהא אין הגדול מחזיר והיכא דאין גדול במומח' שקבלוהו מה שעשה עשוי ופטור לשלם ובג' הדיוטות דאית בהו חד מומח' חייבים לשלם כיון דלא קבלינהו ואם הסכימו כולם לדעת א' משלמים ביחד ואי גמר דינא בתרי מינייהו משלמי הנך תרי כולה והיכ' שהאכיל לכלבים קודם שהחזיר הגדול או הלך למ"ה או אין לו לשלם ביחיד מומח' וקבלוהו ודאי פטור לשלם כדמוכח בעובד' דר' טרפון. ובג' הדיוטות ולא קבלוהו וחד מינייהו מומחה נרא' לכאורה דחייבים לשלם אפי' נא נשאו ונתנו ביד כיון שמדינ' מה שעשה עשוי וחייבים לשלם אלא היכא דאיכ' גדול הוא דמחזירים וכל כמה דלית' לגדול עלייהו לשלומי היכא דלא אפשר למהדר דלא ה"ל למידן בעל כרחם ולא דמי לטעה בדבר משנה דהתם הדר דינא מיד מעצמו ולאו כלום עביד מה שהאכיל' לכלבים אפסיד אנפשיה וכתירוץ השני שתרצתי לעיל על קושי' מהר"ש אדליש במה שהקש' על הרא"ש ע"ש אך לענין מעשה אין בי כח לחייבו בסברא זו ובפרט שמפורש בבעל המאור דפטור מלשלם וגם מטעמו של רש"י שהבאתי לעיל סק"א אות ג' דפי' דפטור משום דמצי אמר אלו הי' כאן הי' חוזר להכשרו א"כ ה"ה הכא שייך ה"ט דלאו כלום עביד דהא אלו הוה קמן הי' הדין חוזר ע"פ הגדול הלכך נרא' דגם בזה היכא דאי אפשר למהדר פטורים מלשלם: יד ומדברי רש"י אלו מבואר דבטועה בשקול הדעת כיון דקם דינא אפי' איתא קמן לא הדר ומתכשר' אלא בהנך גווני דפירשתי (דהיינו במומחה וקבלו עלייהו או במומחה וג' דבכה"ג כיון דהוא מומחה וחוזר לא אמרי' שויא חתיכא דאסורא ויכול לחזור ולהתיר) וכן נראה מדברי הברטנורה שהבאתי לעיל וכן מוכח בש"ס דקאמר אי אמרת בשלמא טעה בדבר משנה אינו חוזר אלמא קם דינא היינו דקא מפחיד ר' טרפון וקא"ל איהו מומחה לב"ד אתה כו' ודלא כמ"ש בעל המאור משום פשיעות' דבע"ד נגעו בו וכבר בארתי כל זה בסק"א וכ"כ הר"ן פ"ק דע"א בשם הראב"ד והרשב"א והרמב"ן וה"מ מטומאה לטהרה ואיסור להיתר אבל בחיוב וזכות חברו המומחה ממנו חוזר ומזכה ע"כ דבריהם. והר"ן הקשה שם עליהם דא"כ למה ליה לרב חסדא במסקנא בפ' אד"מ לאוקמי טימא את הטהור בדאגע ביה שרץ הא בלאו הכי נמי מה שעשה עשוי ולא קשיא אמתני' דדיני ממונות מחזירין שהרי אתה אומר שבדבר זה חלוק ענין טומאה ואיסור מדיני ממונות והרי"ף פסק כרב חסדא אבל למעשה אין בי כח לחלוק על אבות העולם ז"ל עכ"ל. ובספרי שפתי כהן בי"ד סי' רמ"ב סקנ"ה כתבתי דהם מיירי דליכא טעות בשקול הדעת ועתה דקדקתי יפה וראיתי שאין צריך לזה אלא מיירי בדאיכא טעות בשקול הדעת ואפ"ה כיון דכבר הורה לאיסור אינו יכול לחזור ולהתיר לרב ששת בהנך גווני דאמרן וכמו שהוכחתי מדברי רש"י וברטנורא להדיא וכדמוכח בש"ס וכבר כתבתי דקי"ל כרב ששת ועוד י"ל דגם רב חסדא מודה בהא דאע"ג דלענין ממונא פליג עליה דרב ששת מ"מ י"ל לענין איסורא מודה מטעמא שנעשית כחתיכא דאיסורא דלמה נשוי פלוגתא רחוקה בכדי והא דפריש רבינא לרב חסדא טימא את הטהור דאגע בהו שרץ לאו משום דלא תקשי אמתני' דאד"מ אלא משום דכיון דאוקמ' רב חסדא למתני' דבכורות בנשא ונתן ביד אלמא דהיינו כרבנן דלא דייני דינא דגרמי דאי לר"מ אפי' בלא נשא ונתן ביד. וא"כ אמאי חייב בטימא את הטהור ולכך צריך לאוקמא באגע בהו שרץ. והכי מוכח להדיא בבכורות פ' עד כמה דלא פריך התם אמתני' דפ' אד"מ רק דפריך לימא תנן סתמא כר"מ ומשני כגון שנשא ונתן ביד היכי דמי כו' אמר רבינא כגון שה"ל משכון ונטלו הימנו טימא את הטהור דאגע בהו שרץ: טו אך קשיא לי לכאורה על דברי הראב"ד ורמב"ן ורשב"א אי נימא דפסקו כרב חסדא וכמו שפסק הרי"ף דהא כ' הרי"ף דטעמא דרב חסדא הוא משום הפסד ממונו של בעל דין היכא דלית פסידא דבעל דין כגון שנשא ונתן ביד דחייב לשלם מביתו אמרי' מה שעשה עשוי והיכא דאית ליה לבע"ד פסיד' כגון שלא נשא ונתן ביד לא אמרי' מה שעש' עשוי והכא נמי באיסור והיתר כיון שלא נשא ונתן ביד ואין הדיין חייב לשלם א"כ אם לא תחזור להכשרה אית ליה פסיד' לבעל דין: ונ"ל דלא ס"ל להראב"ד ורשב"א ורמב"ן כטעמו של הרי"ף שכבר השיגו הרבה הבעל העיטור אות פסק דין דף נ"א ע"ג והרא"ש פאד"מ על טעם זה בראיות ברורות ע"ש אלא אע"ג דפסקו כרב חסדא דהוא מסקנא דשמעתא סבירא להו דטעמיה דרב חסדא לאו משום הכי הוא אלא כמ"ש הרמב"ן בספר המלחמות פאד"מ על הרי"ף וז"ל אי לאו דמסתפינ' מיניה הוה אמינא דטעמיה דרב חסדא לאו משום הפסד ממונו של בעל דין אלא משום דכל היכא דלא עביד בהו עובדא לא אלים למהוי דיניה דינא כיון דטעה וכיון שכן במומחה ונקיט רשות' או קבליה דפטור מלשלם אי נמי נשא ונתן ביד לא הדר דינא והדין הוא פשטא דשמעתא דפרקין קמא ר"ל עובדא דמר זוטרא דאתא לקמיה דרב יוסף) ופשטא דמתני' דבכורות ר"ל פטור מלשלם ארישא קאי וכמבואר כל זה בבעל העיטור ובאשר"י) ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם עכ"ל וכ"כ בשם היש מפרשים. ועוד נראה כיון דהעיקר דלית הלכתא כרב חסדא וכמ"ש למעלה א"כ נהי דבעלמ' פסקו כהרי"ף מ"מ לענין איסור והיתר לא רצו הראב"ד וסייעתו להקל ופסקו כמו שהוא עיקר לענין הדין: טז ויהיה איך שיהיה כיון שכבר העליתי דהעיקר דהלכת' כרב ששת א"כ אינו יכול לחזור ולהתיר אם לא בענין שגם בדיני ממינות היה יכול להחזיר ולהוציא מיד חבירו אף שכבר שלם לחבירו ע"פ פסקו ובגווני דאמרן ואפש' שזה דעת הראב"ד והרשב"א ג"כ דס"ל הלכה כרב ששת ומעתה פשיט' דל"ק עלייהו מה שהקשה הר"ן. ונראה שמזה הטעם כתב הרא"ש רפ"ק דע"א ור' ירוחם בס' אדם סוף נתיב ב' וז"ל אם יראה לשני שטעה הראשון ילך ויתוכח עמו אם יכול להוכיח שטעה בדבר משנה יחזירהו ואם חלוק עליו בשקול הדעת שסברתו נוטה להתיר מה שאסר הראשון ואינו יכול להוכיח מתוך המשנה או מדברי אמוראים יאמר אני אומר כך אבל איני מתיר מה שאסרת מאחר שיצא מפיך לאסור ושויתה חתיכה דאיסורא ואין בידי להחזירך מתוך המשנה או אמורא עכ"ל: יז ובספרי שפתי כהן בי"ד סי' רמ"ב סקנ"ה כתבתי דכשהיה טועה בשקול הדעת כגון דסוגיין דעלמא כאידך מודו הרא"ש ור' ירוחם דיכול לחזור ולהתיר ועתה דקדקתי יפה וראית דאפילו סוגיין דעלמא כאידך סבירא להו דאינו יכול לחזור ולהתיר והיינו שדקדקו בלשונם וכתבו ב' פעמים מתוך משנה או אמורא דהיינו נמי טעה בדבר משנה כדאמרינן טעה בדרב ושמואל או בדרבינא ורב אשי הוי טעה בדבר משנה אבל טעה בשקול הדעת בכל ענין כיון שאינו יכול להחזירו מתוך משנה או אמורא אע"ג דהוי טעות בשקול הדעת כגון סוגיין דעלמא אזלא כאידך אינו יכול לחזור ולהתיר והיינו דהרא"ש לטעמיה אזיל דפסיק בפ' א' דיני ממונות כרב ששת וכן ר' ירוחם בס' מישרים נתיב א' ח"ג נמשך אחר דברי הרא"ש במה דפסק כרב ששת ולרב ששת הוכחתי לעיל דאינו יכול לחזור ולהתיר דקם דינא ואע"ג דהתוס' פ"ק דע"ז דף ז' ע"א כתבו וז"ל אא"כ יכול להחזירו כגון דטעה בדבר משנה או אפילו בשקול הדעת וסוגין כאידך דבהא אמרי' בפ"ק [צ"ל בפ' ד'] דסנהדרין דמה שעשה עשוי וישלם מביתו אם נשא ונתן ביד עכ"ל הרי אף בשקול הדעת יכול להחזירו תשובתך בצדך דהא כתבו דבהא אמרי' כו' אם נשא ונתן ביד והיינו לאוקמתא דרב חסדא דמוקי לה בנשא ונתן ביד אבל למאי דקי"ל כרב ששת דאפילו לא נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי בשקול הדעת דסוגין דעלמא כאידך א"כ אינו יכול להחזירו: יח ומעתה אני תמה על הרב שפסק בי"ד סימן רמ"ב סל"א דאפילו טעה בשקול הדעת יכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזור ותרי תמיהי קא חזינא הכא דהיאך פסק כדברי הר"ן והרי הר"ן גופיה כתב שלענין מעשה אין בו כח לחלוק על אבות העולם וכבר כתבתי דאבות העולם אוסרים אפילו כשיש טעות בשקול הדעת כגון דסוגיין דעלמא אזלא כאידך והם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א וגם הוכחתי שכן דעת הרא"ש ור' ירוחם. ותו דנהי דפסק כן הר"ן היינו לשיטת הרי"ף דפסק כרב חסדא וכמבואר בדבריו להדיא אבל למאי דקי"ל כרוב הפוסקים שפסקו כרב ששת אינו יכול לחזור ולהתיר וכדהוכחתי לעיל מהש"ס דפ' אד"מ ומרש"י וברטנורה להדיא והרי הרב רמ"א גופיה כתב בהג"ה לקמן ס"ג דברי הי"א דפסקו כרב ששת א"כ דבריו בי"ד סי' רמ"ב צל"ע והעיקר לענין דינא כמ"ש:
טו סָעִיף ב וג' הדיוטות דינם כיחיד מומחה א להרמב"ם כפי שטתו ולרא"ש כפי שטתו דבלא קבלו אותם מה שעשה עשוי וחייבים לשלם ובקבלו אותם מה שעשוי עשוי ופטורים לשלם וכ"כ הרא"ש והטור להדיא והיינו דוקא דאית בהו חד דגמיר (ומסתמא אמרינן דאית בהו חד דגמיר וכדמוכח בש"ס ורא"ש רפ"ק דסנהדרין ולעיל סימן ג') דאל"כ לא שייך טעמא דהרא"ש דאפילו בלא קבלתם יכולים לדון ומהני קבלתם לפטרם דהא בלא קבלתם פסילי לדינא וכמ"ש הרא"ש וטור סי' ג' וא"כ חייבים לשלם וכ"כ הב"ח ע"ש: ב) וכל זה לדעת הרא"ש וטור אבל הבעל המאור כתב פרק אד"מ בבבא תליתאה דג' הדיוטות דחד בייניהו גמיר ולא סביר אע"ג דקבלינהו בעלי הדין מה שעשוי עשוי וישלמו מביתם והבאתי דבריו לעיל סקי"ד אות ז' וכן משמע להדיא בתשובת מהר"מ שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין (והיא בתשובת מהר"ם דפוס פראג סי' תשט"ו) שכ' שם שיכול לערער על הדיינים ולהזמינם ואי משום דאמרינן בסנהדרין הב"ע דקבילו עלייהו אי הכי אמאי משלם מביתו דא"ל דון לנו דין תורה משמע הא כל היכא דקבילו בסתם לא ישלמו אין להביא ראיה משם חדא דמצינו לפרושי דמסתמא על דעת כן קבלוהו שידון דין תורה ועוד דהתם מיירי דליכא אלא חד דיין כו' אבל היכא דאיכא ג' דיינים אם טעו ישלמו עכ"ל וכן מוכח לפע"ד בפרש"י רפ"ק דסנהדרין (דף ג' ע"א) ד"ה אלא מעתה טעו לא ישלמו כו' דה"ל כמומחים וכל המומחה פטור כדלקמן בא' דיני ממונות הא שאינו מומחה חייב עכ"ל ודוחק גדול לומר דמיירי בלא קבלו. ועוד דהאי דיוקא דדייק הש"ס לפרש"י דג' הדיוטות חייבים מדתנן מומחה פטור הא שאינו מומחה חייב מדלא קתני במתני' פטור דתשלומין רק גבי מומחה האי דיוקא איכא נמי למידק לדידן דקי"ל דמתני' מיירי בקבלו ודוק. וכן משמע לפע"ד דעת הרי"ף ורמב"ם שכתבו וביארו כל החילוקים באיזה אופן פטורים ובאיזה אופן ישלמו מביתם ולא ביארו דין דג' הדיוטות משמע דאין חילוק בדיניהם כלל ובהכי ניחא מ"ש הרב בס' בדק הבית וז"ל הרב כ' בהלכות חמשה בבי וה"ל לכתוב ששית ג' הדיוטות שטעו ונראה שדינם כדין יחיד מומחה כו' ולענ"ד דעת הרי"ף בהלכות כמ"ש ולכך לא כתב בבא ששית דהכל תלוי באם הם מומחים או לא: ג) ומה שהכריח הרא"ש פ"ק ופרק אד"מ לומר דג' הדיוטות דקבלינהו פטורים דכיון דבלא קבלינהו נמי יכולים לדון בע"כ אהני הא דקבלוהו לפוטרן אין זה הוכחה לפע"ד דע"כ לא אמרינן דג' הדיוטות יכולין לדון בע"כ אלא כשאינו רוצה לבא עמו לדין או שאינו רוצה לדון בעירו אבל כשאומר לא אדון בפני ג' הדיוטות אלו אלא בפני ב"ד אחר יכול לומר כן וכמ"ש התוס' והרא"ש גופיה ושאר פוסקים כן להדיא ברפ"ק דסנהדרין א"כ אי לאו דקבלינהו לא היו יכולים לדון בפניהם שהרי היה יכול לומר אדון בפני ב"ד אחר ואהני קבלתו לדון בפני אלו אבל לא דליפטרו אם טעו ולא דמי ליחיד מומחה דטעמא דיחיד מומחה וקבלוהו דפטור לא הוי משום דכיון דאפילו לא קבלוהו היה יכול לכופם אהני קבלתו למפטריה אלא כיון דמומחה הוא פטור דהוי כמו אנוס שהרי הוא מומחה ומהיכי תיתי שיטעה ואם טעה אנוס הוא וכ"כ הבעל המאור הטעם דה"ל כאנוס בטעותו והבאתי דבריו לעיל סקי"ד אות ז' אבל בלא קבלוהו חייב דכיון דכופה אותם הרי אינו אנוס בדבר דלמה ליה לכופו: ד) וראיה לזה מהא דאמרינן בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ט ע"ב) גבי טבח אומן שקלקל וכן גבי מראה דינר לשולחני דהדיוט חייב ומומחה פטור והא התם לא שייך לומר דמומחה פטור משום שהיה יכול לעשות כן בלא קבלתו אלא ודאי טעמא דמומחה פטור משום דכיון דמומחה הוא לא אסיק אדעתיה שיטעה ואנוס הוא וכן פרש"י התם להדיא (וכן משמע התם בסוגיא וכן מבואר להדיא מדברי הרשב"א שהביא הרב המגיד פ"י מה' שכירות ע"ש) ואם כן ה"ה הכא (ובזה ניחא הא דקתני מתניתין דבכורות ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם ואמאי לא קתני ואם היה מומחה וקבלוהו פטור מלשלם דהא מומחה בלא קבלוהו חייב ולהרא"ש עיקר טעמא דמומחה פטור משום דקבלוהו אבל למאי דפרי' ניחא דעיקר פטור דידי' תליא כשהוא מומחה מטעם דכיון דהוא מומחה אנוס הוא ופטור ודוק היטב) וא"כ ה"ה בג' הדיוטות דקבלוהו דלא שייך האי טעמא דאנוסים הם דהא אפשר להו למטעי דלאו מומחים הם וה"ל לאסוקי אדעתייהו שיטעו וחייבים וכן נראה עיקר: ה) ומן הירושלמי שהבאתי לקמן ס"ק כ"ט אות ד'. דקאמר ישלם מביתו מפני שהגיס דעתו לדון יחידי דין תורה דתנן אל תהי דן יחידי כו'. אין להוכיח כהרא"ש מדקאמר שהגיס דעתו לדון יחידי כו' אלמא דאי לא הגיס דעתו ודן עם עוד שנים פטור כשקבלוהו דנראה לו' דבג' שקבלוהו בלאו הכי חייבי' לשלם ולא צריך טעמא וכדאיתא בתשוב' מהר"ם שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין וז"ל ועוד דהתם מיירי דליכא אלא חד דיין ושקיל וטרי התם אליבא דמ"ד התם יחיד אינו כשר לדון והיינו שלא כדין תור' אא"כ שקבלוהו עלייהו קבלו נמי שאם יטעה לא ישלם אבל היכא דאיכא ג' דייני' כמשפט וכדין תורה אם טעו ישלמו עכ"ל. א"כ בג' דיינים כיון דלא צריך לקבלת' לא אמרינן דקבלתם מועיל לפטור אבל ביחיד הוה ס"ד לו' דכיון דצריך לקבלתם יפטור לכך קאמר דאפ"ה ישלם מפני שהגיס לבו לדון יחידי ואין להקשות דהא גבי טבח שקלקל ומראה דינר לשולחני דהדיוט חייב אע"ג דהתם לא שייך טעמא שהגיס דעתו ביחידי דקושיא זו אינו תלוי בפרושי דבלאו הכי יש להקשות כן על הירושלמי אלא ודאי לק"מ דהתם אי אפשר בחזרה (וכמ"ש התוס' והפוסקי' שם דהתם מיירי שהלך זה עם הדינר למ"ה ואי הוה קמן באמת הדר ע"ש) אבל הכא ס"ד אמינא דלא ישלם מביתו כיון דאפשר בחזרה יחזור אי נמי י"ל דהירושלמי ס"ל דהתם שאני כיון שהטעות מבורר לכל חייב דהא אלו הוה קמן הדר דינא אבל הכא כיון דמה שעשה עשוי ולא הדר דינא סד"א דלא ישלם דיאמר הדיין כיון דאין כאן טעות ברור דהא מה שעשיתי לא הדר דינא א"כ לא ישלם דיכול לומר יפה דנתי וקאמר דאפ"ה ישלם מפני שהגים דעתו כו'. ועוד נרא' והוא העיקר דמעיקר' לק"מ ואין להוכיח מהירושלמי כלום דבירושלמי לא דאין דינא דגרמי ואפילו גבי מראה דינר לשולחני לא מחייב הירושלמי אלא משום קנסא וכמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי שלו וז"ל ומה שסמכו על הירושלמי במקרע שטרותיו שהוא חייב משום קנס מאן לימא לן דאינהו דינא דינא דגרמי דילמא לא דייני והכא קנסא בעלמא הוא דקנסו וכן מה שאמרו בירושלמי במסכת כלאי' גבי מראה דינר לשולחני שהוא קנס מפני שאין להם דינא דגרמי' אלא שבזה קונסים אותו מפני שהוא פושע והפסידו מצוי עכ"ל. והלכך הכא אי לאו משום שהגיס דעתו לדון יחידי פטור דמאיזה טעם יחייב (ולא ס"ל לירושלמי כש"ס דילן בפרק הגוזל ובפ' עד כמה דמוקי למתני' או כר' מאיר או כרבנן ולשא ונתן ביד) אבל לדידן דדיינינן דינא דגרמי ומתני' ר"מ היא א"כ ה"ה ג' הדיוטות חייבין משום דינא דגרמי וזה ברור:
טז סָעִיף ב ולא יאמר האדם כו'. קאי אהיכ' דאין סוגיא דעלמ' כאידך דאי סוגי' דעלמ' כאידך פשיטא דאין בהכרעתו כלום:
יז סָעִיף ב דכל היכא דאיכא ספיק' דדינא אין מוציאין מיד המוחזק והנה רבו חלוקי הדינים בזה באיז' מקום יכול המוחזק לומר קים לי וכן אי מהני תפיס' והראשונים והאחרונים לא ביארום על נכון ומקום הניחו לי להתגדר בזה וכבר חברתי על זה ס' שלם קראתיו תקפו כהן בו מבוארים כל אלו דינים על נכון בראיות ברורות:
יח סָעִיף ב ואם הוא בהוראות איסור והיתר כו' ואזלינן בתרייהו כבר ביארתי דינים אלו בפסק הארוך שלי על הנהגו' איסור והיתר ביורה דיעה סי' רמ"ב:
יט סָעִיף ב א ואפילו אין הרבים מסכימים מטעם א' כו' בספרי שפתי כהן בי"ד סימן רמ"ב העליתי דבאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים ע"ש מיהו נראה דהיינו דוקא כשבאנו להתיר דין שאנו מסופקים בו מתוך החבורים הלכך כיון שאין הרבים לפנינו חיישינן שמא בזה העיקר כאותו פוסק דמחמיר ובאידך מלת' העיקר כפוסק השני דמחמיר אבל כשהרבים לפנינו פשיט' דאזלינן בתרייהו ואע"ג שאין מסכימים מטעם אחת דלא אשכחן בשום דוכת' דסנהדרין או דיינים צריכים הרבים לומר טעם אחת והכי משמע נמי בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין דף ל"ד ע"א) דאמרי' התם ת"ש שני סופרי הדיינים כותבים דברי המזכים ודברי המחייבים בשלמא דברי המחייבים כו' אלא דברי המזכין מ"ט לאו משום דאי חזי טעמ' אחרינ' לחובה לא משגיחינן ביה לא כדי שלא יאמרו שנים טעם א' משני מקראות כדבעי מיני' ר' אסי מר' יוחנן אמרו שנים טעם א' מב' מקראות מהו א"ל אין מונין אלא א' מנהני מילי אמר אביי דאמר קרא אחת דבר אלהים שתים זו שמענו מקרא א' יוצא לכמה טעמים ואין טעם א' יוצא מכמה מקראות אלמא דאם אמרו שני טעמי' בכל ענין אזלינן בתרייהו דאל"כ ה"ל לשנויי לא כדי שלא יאמרו שנים שני טעמים ועוד דהא קאמר אביי מקרא אחד יוצא לכמה טעמים כו'. והא דאין אומרי' שנים טעם א' משני מקראות היינו כדפירש"י משום דודאי חד מהני קראי לאו להכי אתא כדקי"ל לא נכתבו שני מקראות לטעם אחד הילכך חדא מינייהו מטעי טעי עכ"ל (אח"כ ראיתי בהגהת אשר"י פ' אחד ד"מ כתב ג"כ להדיא כדברי וז"ל ג' שישבו בדין ושנים מזכין ואחד מחייב או שנים מחייבי' וא' מזכה ואמנם שנים חלוקין זה על זה ואין ראייתו של זה נרא' לחבירו כלל וכן של זה לחבירו נראה בעיני כיון ששניהם שוים בזכות או בחובה הוה להו רבים וראי' כתוב באורך מא"ז עכ"ל ואולי כיוון לראי' שכתבתי): ב) ונראה דהאי דינא דאין שנים אומרים טעם א' משני מקראות שייך נמי האידנא מיהו היינו דוקא במקרא אבל במשנה וש"ס ופוסקי' לא שייך האי מילת' דכמה פעמי' אשכחן דין א' מטעם א' מפורש במקומות הרבה. והרמב"ם פ"י מהלכות סנהדרין כתב וז"ל שנים שאמרו טעם א' אפי' משני מקראות אין נימנין אלא א' ע"כ והביא שם בכסף משנה דברי הש"ס ופירש"י דלעיל וכתב ז"ל ומ"ש רבינו אפי' משני מקראות כלומר לא מיבעי' אם הם ממקרא אחד דלא חשיבי אלא כחד אלא אפי' אמרו שניהם טעם א' משני מקראות לא חשיבי אלא כחד מהטעם שכתבתי ובזה אין מקום למה שהשיג הרמ"ך עכ"ל. ודבריו תמוהין דאדרב' מהטעם שהביא משום דודאי חד מינייהו מטעי טעי דקי"ל דלא נכתבו שני מקראות לטעם אחד מבואר דאם הם ממקרא אחד נחשבים לשנים ותימה היאך יעלה על דעת לחשבם רק א' וכי אם יאמר א' מסנהדרין פלוני זה חייב מיתה שעבר על לא תרצח ואמר גם השני וכן השלישי כמוהו עד שהרבי' מסכימי' כן הא ודאי קטלינן לי' שרובם מחייבי' ממקרא א' ועוד תימא וכי סנהדרי גדולה לא ידונו ע"פ הרוב עד שימצא לדין א' ל"ו טעמי' אלא הדבר פשוט דתיבת אפי' בהרמב"ם הוא ט"ס וכך צ"ל שנים שאמרו טעם א' משני מקראות כו': ג) ולענין דיני ממונות קי"ל בכל דוכתא קולא לנתבע וחומרא לתובע הלכך כי היכי דבאיסורא דאורייתא לא אזלינן בתר רבים לקולא היכא דאין מסכימים רק משני טעמים ה"ה דאין מוציאים ממון בזה ואע"ג דבלאו הכי קי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב אלא אחר המוחזק מ"מ נפקא מיניה היכא דליכא אלא שני פוסקים ושניהם מחייבין משני טעמים וזה חולק על טעמו של זה וזה על טעמו של זה מצי המוחזק לומר קים לי כהפוסק בהא דחולק על טעמו של חבירו ולא קים לי כהא דמחייב כמותו רק קים לי בהא כאידך וכן העליתי בספרי תקפו כהן סי' ע"ב דמצי למימר קים לי כהפוסק בהא ולא קים לי כותיה בהא.
כ סָעִיף ב ואם הי' מנהג בעיר להקל כו' והב"ח כתב דה"ה להיפך שהיה מנהג בעיר להחמיר ע"פ חכם א' ומת ובא חכם אחר ומיקל יכולים לנהוג היתר ע"ש ועיין בש"ג פ"ק דע"א דף ש"ן ע"א:
כא סָעִיף ב כל מקום כו' ומהר"ם אלשיך כ' בתשובה סימן ל"ט דף ס"א ע"ב וז"ל ואע"ג דסברת מהרי"ק שלא כדעת התוס' וסמ"ג אל יעלה על לב לומר דכיון דבתרא הוא נקטינן כוותיה דלאו סברא היא דאע"ג דגם בפוסקים נקטינן כבתראי כדכתיבנא היינו כשראה האחרון דברי הראשון ולא חזר בו מקמיה דקמא אבל אם לא ראה אותו ולא שמע סברתו אדרבא אמרי' דהל' כקמא דשמא אם הי' רואה האחרון דברי הראשון היה חוזר בו והכי מחלק הרא"ש בתשובה דוק ותשכח ומהרי"ק ז"ל נראה דאשתמיטתי' ההיא דתוספ' שלא הזכיר' ועוד דע"כ לא אמרינן הלכה כבתראי לגבי קמאי אלא כשאין בין בתראי לקמאי אלא כהדרגת אמוראי קמאי לאמוראי בתראי אבל היכא דאיכא בינייהו כהדרגת שבין אמורא לתנא לא אמרינן הלכה כבתראי אלא אדרבא אין גם הא' מהאמוראים בלעדי רבי חלוק על התנא אם אין תנא אחר מסייעו וסומך עליו ואם כן השתא אין ספק שמהרי"ק שהוא מדורותינו אלה לא אמרינן עליו לגבי התוספות דהלכה כמותו שהוא בתרא לגבי דידהו ואנן סהדי דאי דעתיה הוה שהתוס' סוברים דאסור לא הוה חולק עליהם ומה גם להקל אלא אדרבא היה חוזר מקמי דידהו וכל שכן דטובא נינהו התוס' וסמ"ג והר' ישעיה ומה גם להחמיר ברבית החמור עכ"ל וקצת דבריו נכונים וקצת דבריו צ"ע מיהו גם מהר"מ אלשקר בתשובה סימן כ"ד חולק אמהרי"ק בשורש צ"ד ועיין מ"ש בזה בפסק הארוך שלי בהנהגת איסור והיתר בי"ד סי' רמ"ב:
כב סָעִיף ג הי' הטועה כו'. כתב הסמ"ע וז"ל מומחה ב"ד כן הוא לשון הרמב"ם שם ונראה דר"ל מומחה גמיר וסביר הראוי לדון ואין צריך להיות סמיך והטור הביא לשון הרמב"ם ולא כתב אלא מומחה סתם משום דבלשון הטור מומח' סתם פי' גמיר וסביר משא"כ להרמב"ם דסתם מומחה גמיר ולא סביר והמומחה דגמיר וסביר כתב מומחה בית דין או מומחה לרבים וכמ"ש בפרישה לעיל סי' ג' ובסמ"ע בסמוך סקכ"ו ולפ"ז מ"ש המחבר בסעיף ב' אם הוא מומחה וקבלוהו וא"א לחזור פטור לשלם מיירי אפי' בגמיר (ולא) סביר וזהו דלא כדעת הטור דס"ל דלא מפטר מלשלם כ"א ביחיד מומח' וקבלוהו ומומחה דטור היינו גמיר וסביר וכמ"ש וצ"ע עכ"ל ואין דבריו נכונים דל' מומחה משמע בכל דוכת' שהוא מומחה בדיני ממונות ואם הוא גמיר ולא סביר אין זה מומחה בדינים שהרי אין יודע סברות בדינים ועוד דא"כ מנ"ל להרמב"ם והמחבר דבמומחה דגמיר ולא סביר וקבלוהו אם אי אפשר לחזור פטור מלשלם וגם מנ"ל שהדין חוזר הא הוציאו כן ממתני' דבכורות והתם קתני ואם היה מומחה לרבים פטור לשלם משמע אדרב' איפכא דדוק' בסיפ' במומחה לרבים הדר דינא ופטור אבל בריש' דאינו מומחה לרבים מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר כלל ומעובד' דמר זוטרא דאת' לקמיה דרב יוסף בפ' קמא דסנהדרין (דף ה' ע"א) דא"ל אי קבלוך לא תשלם נמי אין ראיה דמר זוטר' גמיר וסביר הוה וכן מוכח להדי' בגמ' שם. לכך נראה דסתם מומחה בלשון הרמב"ם הוא ג"כ דגמיר וסביר לכך לא כתב הטור בל' הרמב"ם מומחה לב"ד ונראה דגם הרמב"ם שכתב מומחה לב"ד לאו דוק' קאמר עוד נ"ל דט"ס הוא וצ"ל מומחה לבד בלא שתי נקודות על לבד וטעה הסופר וחשב שהוא ר"ת לב"ד והשת' ניחא הא דלא נקט הרמב"ם בשום בבא מהנך בבי מומחה לב"ד רק בבבא זו אלא משום דבב"ק מיירי כשהיה מומחה וגם נטל רשות והשת' מיירי כשהוא מומחה לבד ולא נטל רשות ובתר הכי מיירי במי שאינו מומחה ולא קבלוהו ג"כ לכך נקט הכא הי' הטועה מומחה לבד או אפשר דלב"ד מיותר הוא לגמרי וכן בדפוסי המיימוני הישנים ליתא כלל לב"ד רק כמ"ש הטור ל' הרמב"ם ומ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף ד' אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינים אע"פ שנטל רשות כו' אין דיניו דין כו' היינו אף דגמיר כיון דלא הוי מומחה דגמיר וסביר ולא קבלוהו אינו דינו דין דס"ל להרמב"ם דרשות מר"ג לא מהני רק למומחה וחולק על הרא"ש וטור בזה (וכן משמע להדיא בפי' המשניות להרמב"ם פ' זה בורר ע"ש) וכן הוא להדי' בב"ח לעיל סוף סי' ג' דלהרמב"ם לא מהני רשות לגמיר ולא סביר וחולק על הרא"ש וטור ע"ש וכ"כ הבעל המאור בהדיא בפרק אד"מ בבבא תליתאה דרשות ר"ג ליתא לגמיר דלא סביר רק למומחה דגמיר וסביר דפחות מכאן לא מיקרי ראוי להוראה כדאמרינן בהוריות ראוי להוראה גמיר וסביר משמע דתחלת הרשות היא ההוראה כדאמר יורה יורה ידין ידין כו' עכ"ל. וכן משמע להדיא מדברי ראב"ן רפ"ק דסנהדרין (דף ע"ג) שכתב וז"ל ואם הוא מומחה על פי ב"ד שנטל רשות מר"ג אם טעה לא ישלם ואפילו אם לא קבלוהו עלייהו דאמר רב האי מאן דבעי דדאין דינ' ולפטר לשקול רשות מר"ג דה"ה אם הקהל בוררים מומחים כו' ע"כ. וכ"כ הנ"י פ' אד"מ בסתם דרשות ר"ג לא מהני אלא במומחה וכ"כ הברטנורה ר"פ זה בורר וכן מוכח לפענ"ד דעת הרי"ף שהזכיר שם ה' בבות ואמאי לא כתב נמי בבא אחריתי דליתיה מומחה ונטל רשות כמו שכתב בבא ד' דליתיה מומחה וקבלוהו וכדכתב נמי בבא קמא מומחה דנקיט רשות כו' ע"ש אלא משמע דליתיה מומחה לא מהני רשות' מר"ג וכ"כ בתשו' ן' לב ספר ג' סימן ל"ב לדעת הרי"ף (ומכאן מוכח נמי דלא כהסמ"ע ודוק) . ומ"ש בתשו' ן' לב שם וז"ל ושוב חקרתי בספרים ומצאתי דבר זה מפורש במרדכי כ' החמשה בבות מהרי"ף ובבא הד' כתב כשאין הדיין מומחה וקבלוהו בעלי דינים או נקיט רשותא כו'. ולפענ"ד דאין מהמרדכי ראיה דהמרדכי לגרמיה הוא דכ"כ וס"ל כהרא"ש אבל דעת הרי"ף גופיה אינו כן וכן מסתבר ודלא כהרא"ש וטור דודאי נראה דלא עדיף רשותא דר"ג מקבלוהו בע"ד עצמם עליהם (וכ"כ הריב"ש סימן רע"א וז"ל ואם נטל רשות מר"ג יכול לכוף בע"ד לדון לפניו ואף אם יטעה בדינו יהי' פטור שכיון שנטל רשות הרי הוא כאילו קבלו עליהם בעלי הדין ע"כ) וכיון דקבלוהו לא מהני אלא במומחה ממש וכדמוכח במתניתין דבכורות דמיירי בקבלוהו לר' אבהו דקי"ל כותיה וכדכתבו הרא"ש והטור גופייהו היאך יועיל רשות מר"ג ועמ"ש לעיל סי' ג':
כג סָעִיף ג מומח'. ואפי' שנים מומחה וה"ה לכל דינים שהוזכרו בסי' זה שנים כיחיד דמי בין שני מומחים בין שני הדיוטות כדאית' בהרא"ש וטור ושאר פוסקים וכן מוכח בש"ס:
כד סָעִיף ג או שלא היה מומחה אבל קבלו אותו כו' משמע דכשאינו מומחה וקבלו אותו בכל ענין הדין שוה להרמב"ם וסייעתו וכן להרא"ש וסייעתו בין שהוא גמיר ולא סביר או אפי' לא גמיר כלל כשקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו והבעל המאור בבבא רביעאה כתב דכשלא גמיר לא מהני קבלתם ובין טעה ובין לא טעה אין דינו דין כלל משום דאשרה הוא דמקרי והבאתיו לקמן סעיף ד' ס"ק מ"ד ולא נהירא דפשיטא דאין לאחר קבלה כלום וגם הרמב"ן בס' המלחמות שם השיג עליו במקצת בזה וז"ל שם ובבא רביעאה דכתב בעל המאור חזינן שיבוש' כו' דנראה מדבריו שאפי' לאחר גמר דין יכול לחזור בו וזה אי אפשר דאפי' שלשה רועי בקר אינו יכול לחזור בו כשלא טעה והני ודאי כיון דלא גמירי כלל כחד דמי אבל ודאי טעה חוזר בין נשא ונתן ביד בין שלא נשא ולענין תשלומים במקום שא"א להחזיר משלם מביתי עכ"ד. אך גם במה שכתב הרמב"ן דבטעה חוזר בין נשא ונתן ביד כו' לא נהיר' לי אלא נראה דאפי' להרי"ף והרמב"ם וסייעתם שפסקו כרב חסדא דמוקי מתני' דבמומחה כשנשא ונתן ביד מ"מ בנשא ונתן ביד מיהת מה שעשה עשוי וישלם מביתו אע"פ דלא גמיר כלל דהא לרבי אבהו שנים שדנו אין דינם דין כלל דפסילי לגמרי בין מדאורייתא בין מדרבנן ואפ"ה קתני מתני' בקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו וא"כ מה לי דגמיר או לא הא אנן קי"ל כר' אבהו דאפי' גמיר כל שאינו מומחה פסול לדין א"כ גמיר ולא גמיר חד דינא אית להו ונהי דג' רועי בקר ונודע שטעו יכול לחזור וכדלעיל סימן כ"ב היינו קודם שזכה זה שכנגדו בו או אפי' זכה בו לרב חסדא דהדר דינא כשלא נשא ונתן ביד אע"פ דקבלוהו כשאינו מומחה וכ"ש בדלא גמיר כלל אבל בנשא ונתן ביד וזכה זה שכנגדו בו קם דינא וישלם מביתו והיינו שכתבו הרי"ף והראב"ד סתמא דמי שאינו מומחה וקבלוהו אם נשא ונתן ביד (אינו) חוזר הדין ולא חילקו בין הוא גמיר או לא וא"כ להרא"ש וסייעתו דפסקו כרב ששת אפי' לא נשא ונתן ביד נמי כל שזכה זה שכנגדו בו מה שעשה עשוי וישלם מביתו בקבלוהו ואינו מומחה בין שהוא גמיר ולא סביר בין דלא גמיר כלל והיינו שכתבו הבעל העיטור והרא"ש ושאר פוסקים במסתמא באינו מומחה וקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולא חילקו בין הוא גמיר או לא וכן משמע ממ"ש הנ"י רפ"ק דסנהדרין שי"א אם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינם דין ואפי' טעו אין חייבים לשלם דהא לא מצי אמר להו דאדעתא דלידון דין תורה קבלום דהא מידע ידעו שאינם יודעים דין תורה עכ"ל אלמא דלכ"ע קם דינא אלא דאפשר לומר דחייבים לשלם וי"א דפטורים ולא אמרי' כיון דאשרה הוא וטעו הדר דינא אלא ודאי אין לאחר קבלה כלום. ואפי' להי"א דוקא בידוע שהם יושבי קרנות אבל בסתם דיינים שטעו ואשתכח בתר הכי דלא גמירי כלל ודאי דלכ"ע קם דינא וישלם מביתו דמסתמא אדעתא דלידון דין תורה קבלוהו. שוב ראיתי שכ"כ הב"ח להדיא וז"ל ואם קבלוהו עלייהו אע"פ דלא גמירי ולא סבירי ואפי' לא נקיטא רשותא מר"ג ואפי' ב' הדיוטות או אפי' יחיד נמי מה שעשה עשוי וישלם מביתו עכ"ל וכן עיקר.
כה סָעִיף ג אבל קבלו אותו בע"ד. הא דלא קאמר או שנטל רשות מר"ג משום דלא מהני נט"ר למי שאינו מומחה כלל דלא גמיר ולא סביר ולא רצה להאריך כאן ולחלק בין גמיר וסביר ללא גמיר וסביר עכ"ל סמ"ע וזה לפי שטתו לפיכך דחק דלא רצה להאריך ואינו נכון. ועוד דהל"ל או שלא היה מומחה ב"ד אבל קבלו אותו או נטל רשות אבל למאי שכתבתי בס"ק כ"ב אתי שפיר כפשוטו דמומחה סתם היינו דגמיר וסביר וכל שאינו מומחה דגמיר וסביר אפי' הוא גמיר לא מהני רשות ר"ג כלל וק"ל:
כו סָעִיף ג ואם לא נשא ונתן ביד כו' יחזור הדין כו' וישלם מביתו. קשה לי על מ"ש הרמב"ם והמחבר דחוזר הדין ואם א"א לחזור ישלם מביתו דהא אמרינן בש"ס להדיא דהיכא דהדר דינא לאו כלום עביד ופטור אפי' א"א בחזרה כעובדא דר' טרפון (ורב חסדא נמי מודה בזה וכדמוכח בש"ס) בשלמא על מה שפסקו לקמן סעיף ד' באינו מומחה ולא קבלו וכן פסק הרי"ף ל"ק מידי די"ל משום דס"ל שזהו כיון דלאו דיינא הוא כלל ולא קבלוהו נמצא דמזיק הוא וחייב משום דינא דגרמי וכדאיתא בהרי"ף ורמב"ם והמחבר לקמן סעיף ד' לכך חייב ובש"ס מיירי במי שהוא דיין כגון בקבלו או מומחה דאינו חייב משום דינא דגרמי דלא דיינינן דינא דגרמי בדיינין דא"כ אין לך אדם שנעשה דיין וכמ"ש הרי"ף אבל בהך דהכא קשה דהא מומחה או קבלו היינו ממש עובדא דר"ט בש"ס לרב ששת ורב חסדא לא פליג עליה דרב ששת כלל בהא ונראה שזה שכתב הנ"י פאד"מ וז"ל אבל הרמב"ם ז"ל כתב היכא דאי לית ליה לשלומי משלם הדיין מביתו ויש שכתבו שלא נראו דבריו עכ"ל. ונראה שהוא מהך קושיא. ובזה נרא' לתרץ מה שקשה לכאורה בנ"י מה ענין דברי הרמב"ם למה שכתב קודם לכן שהרי קודם לכן מיירי בטעה בדבר משנה ולפמ"ש ניחא דס"ל דכל היכי דהדר דינא חד דינא אית להו. מיהו נ"ל ליישב דעת הרמב"ם והמחבר דס"ל דוקא בטעה בדבר משנה כיון דהדין חוזר מעצמו לאו כלום עביד אבל בטעה בשקול הדעת דקם דינא ואין הדין חוזר אא"כ יחזור הדיין את הדין א"כ חייב לשלם דהא טובא עבד דה"ל לחזור ובדידיה תליא מלתא ולכך דקדקו הרמב"ם והמחבר (וכן הוא בברטנורה פ' זה בורר) בלשונם וכתב כאן יחזור הדין ולא כתב חוזר הדין (ולא) כמ"ש בשאר בבי. ולפ"ז משמע מהרמב"ם דס"ל דאם הדיין חוזר הדרא מתכשר הטרפה ורש"י לא ס"ל הכי וכדעת הראב"ד ורמב"ן ורשב"א וכמו שכתבתי לעיל סעיף ב' ס"ק י"ד באות י"ד: ולענין דינא לדידן דקי"ל כרב ששת נראה עיקר כפרש"י דהא בשקול הדעת קם דינא ולישנא דמה שעשה עשוי משמע אפי' הבע"ד לפנינו ואפשר בחזרה וכמ"ש לקמן ואיסור והיתר כדיני ממונות דמי לחומרא ועוד דמה שעשה עשוי אטימא את הטהור נמי קאי. ונראה דגם הרמב"ם מודה בזה דלרב ששת בשקול הדעת אין הדיין יכול לחזור אלא דאיהו פסק כרב חסדא ודו"ק:
כז סָעִיף ג ישלם מביתו. עיין בב"י ובב"ח מה שישבו דעת הרמב"ם בזה דכיון דפסק כרב חסדא אמאי ישלם מביתו ועיין ג"כ בס' לחם משנה אך מ"ש הב"י וכסף משנה להוכיח וז"ל ועוד דבשלמא מי שאינו מומחה אע"פ שלא נשא ונתן ביד אם א"א לחזור ישלם מביתו היינו דטעי ר' טרפון כו' אלא אי אמרת פטור ר' טרפון במאי טעי דהא אפילו אינו מומחה פטור ועוד מדברי ר"ע נלמוד דא"ל מומחה אתה ואם איתא לימא ליה כיון דקבלוך פטור אתה כו' עכ"ל ולפע"ד אין אלו הוכחות כלל דודאי לרב ששת אפשר לומר כן אבל הרמב"ם דפסק כרב חסדא וכנמ"ש הרי"ף ואיהו מוקי למתני' דבכורות בנשא ונתן ביד וא"כ על כרחך גם עובד' דרבי טרפון מיירי שנשא ונתן ביד דאל"כ היכא מייתי במתני' עובד' דר"ט דפטרו ר"ע משום דמומחה לרבים הוה הא שאני התם דלא נשא ונתן ביד ועוד דהא משמע להדיא בש"ס דרב חסדא בא לתרוצי בגוונא אחריני דלא תיקשי מאי דאקשי רב המנונא לרב ששת לימא ליה ר"ע לר"ט טועה בדבר משנה אתה וא"כ לר"ח לא מוכח מעובדא דר"ט ור"ע דחייב אלא כשנשא ונתן ביד אבל כשלא נשא ונתן ביד מי שמעת ליה ודו"ק:
כח סָעִיף ג וי"א דאפילו לא נשא ונתן ביד כו'. א כתב הב"ח וז"ל ולענין הלכה נראה לפסוק בזו דהדין חוזר כיון שגם האלפסי ס"ל הכי וכן הוא דעת בעל המאור ובעל העיטור על שם רב האי גאון דלא כהרא"ש וטור דס"ל בזו דאפילו לא נשא ונתן ביד אין הדין חוזר ואע"פ דאפשר בחזרה ואפי' לא הוציא מיד המתחייב (לקמן ס"ק כ"ט אות ג' השגתי על הטור ונמשכים אחריו בזה והוכחתי דאף להרא"ש אם לא הוציא עדיין מיד המתחייב הדין חוזר ע"ש) מיד כשפסק הדין קם דינא ואינו חוזר אלא לגדולי הראשונים והרבים יש לשמוע עכ"ל ואין דבריו נכונים מכמה טעמים וכמו שאבאר חדא שכבר כתבתי לעיל ראיות ברורות דהעיקר בזה כהרא"ש וטור ור' ירוחם ושאר פוסקים דקי"ל כרב ששת דמוקי למתני' דבכורות (דהיינו באינו מומחה וקבלוהו וה"ה מומח' ולא קבלוהו) בלא נו"נ ביד ואפ"ה מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר אע"פ דאפשר בחזרה. וכמ"ש הרא"ש דהכי משמע לישנא דמה שעשה עשוי ועוד דמ"ש הב"ח בשם בעל המאור ודאי ליתא אלא אדרבא דעת בעה"מ מוכח להדיא כהרא"ש ומוכח שם להדיא מדבריו שגם דעת רב האי גאון כן שהרי כתב הבעה"מ וז"ל ולענין הדין נ"ל מה שאמר רבינו האי גאון ז"ל דליתא לדרב חסדא דהא דאוקימנא לההיא מתני' דבכורו' כשנו"נ ביד כי היכא דלא נסתמא כר"מ דדאין דינא דגרמי וכיון דס"ל השתא כר"מ ליתא לההוא אוקימתא כו' וכרב ששת וכרב נחמן קי"ל כו'. ועוד כתב שם הבעל המאור כה"ג טובא זימני ע"ש וא"כ מוכח להדיא דס"ל דאין הדין חוזר בטעה בשק"ה ואע"פ דאפשר בחזרה וכמו שהוכחתי לק' בסמוך בכמה הוכחות ברורות דלרב ששת אין הדין חוזר בטעה בשקול הדעת אע"פ דאפשר בחזרה: ב) ותו דגם מ"ש בשם בעל העיטור בשם ר' האי גאון אע"פ שגם הטור כתב כן בשמו והוא מדברי הרא"ש שכתב כן בשמו מ"מ נלפע"ד דהרא"ש חוץ לכבודו לא ירד לסוף דעת בעל העיטור בשם ר' האי גאון וכן הטור והנמשכים אחר הרא"ש דז"ל הרא"ש פאד"מ וכל היכא דקם דינא וחייב לשלם לא מצי דיין לומר לבע"ד החזר כו' ולא כבעל העיטור שכתב בשם רב האי גאון דיחיד שאינו מומחה וקבלוהו עלייהו ואפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל דין שנטל מה שלא היה לו ליטול יש לו להחזיר מן הדין ואם אינו או שישנו ואין לו כח להחזיר משלם הוא מביתו דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע כלל הכי עכ"ל. והנה ז"ל הבעל העיטור אות פסק דין (דף נ"ב ע"ב) . ד' שאינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו בעלי דינין ולא נשא ונתן ביד (כן צ"ל ובעיטור עצמו איתא ל"ש נשא ונתן ביד ול"ש לא נשא ונתן ביד ונ"ל שהוא ט"ס כמ"ש הבעל העיטור עצמו שם קודם לכן כמה פעמים ע"ש) לרב חסדא הדר דינא ולית הלכתא כוותיה ה'. ל"ש מומחה או אינו מומחה ל"ש קבלוהו או לא וטעה בדבר משנה חוזר לעולם. ו'. אינו מומחה וטעה בשקול הדעת וקבלוהו חייב לשלם לדברי הכל בנשא ונתן ביד כדתנן דן את הדין וזיכה את החייב מה שעשה עשוי ואוקימנא בדקבלו עלייהו תשובה לרבינו האי אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין מה שנטל דיש לו להחזיר יש מן הדין להוציא ממנו ואם אינו או שישנו ואין לו להחזיר משלם הדיין מביתו בזמן שנטל ונתן ביד עכ"ל העיטור והנה הרא"ש הבין דמ"ש הבעל העיטור תשובה לרבינו האי כו' קאי אדסמיך ליה באינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו כו' ותימה גדולה א"כ יהיה רבינו האי ח"ו טועה בדבר משנה ויהיה נגד הש"ס כמה פעמי' וגם יהיו דברי רבינו האי גופיה סותרים זה את זה וכמו שאבאר. חדא דא"כ ל"ל לש"ס כל האי שקלא וטריא ול"ל לרב ששת לשנויי כאן שטעה בדבר משנה כו' ול"ל לרב חסדא לשנויי כאן שנשא ונתן ביד כו'. הא מעיקרא לק"מ דפשיטא דדיני ממונות מחזירים מיירי באפשר בחזרה דאל"כ לא שייך לו' מחזירי' ובבכורו' לא קאמר אלא דישלם מביתו היכא דלא אפשר בחזרה ועוד דא"כ מאי פריך בפ"ק דסנהדרין (דף ו' ע"א) אר' אבהו דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין ממתני' דבכורות דן את הדין כו' מה שעשה עשוי וישלם מאי קושיא הא התם לא בעי למימר רק דישלם מביתו היכא דלא אפשר בחזר'. ועוד קשה דהא רב האי גאון פסק כאוקמת' דרב ששת וכמ"ש הבעל המאור בשמו וכ"כ הרא"ש גופיה פרק אד"מ שכן פסק רב האי גאון ולרב ששת ודאי מוכח דאע"פ שאפשר בחזרה קם דינא דהא משני כאן שטעה בדבר משנה כאן שטעה בשיקול הדעת כלומר מתניתין דקתני דיני ממונות מחזירים מיירי שטעה בדבר משנה ומתניתין דבכורות דקתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו שטעה בשקול הדעת אלמא דדומי' דטעה בדבר משנה מחזירים בשקול הדעת אין מחזירים ופשיטא דדיני ממונות מחזירים מיירי היכא דאפשר בחזרה דאל"כ לא שייך למימר מחזירים. וא"כ בכה"ג טעה בשקול הדעת אין מחזירים ועוד דהא רב ששת קאמר משמיה דר' אמי טעה בדבר משנה חוזר בש"ה אינו חוזר וטעה בדבר משנה חוזר על כרחך היינו היכא דאפשר בחזרה דאל"כ לא שייך למימר חוזר ואפילו הכי בכה"ג טעה בש"ה אינו חוזר אלמא דבטעה בש"ה אינו מומחה וקבלוהו דמיירי מתני' דבכורות דעלה קאי אוקמתא דרב ששת כדאיתא בפרק קמא דסנהדרין (דף ו' ע"א) ובפרק אד"מ אע"ג דאפשר בחזרה אינו חוזר. ועוד קשה דהיאך קאמר רב האי בתשובה אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין וכו'. והלא ודאי בנשא ונתן ביד ליכא למאן דאמר דחוזר בטעה בשקול הדעת ואפילו להרי"ף ורמב"ם שפסקו כרב חסדא דאף בטעה בשקול הדעת חוזר סבירא להו בהדיא דבנשא ונתן ביד אינו חוזר אע"פ שאפשר בחזר' והכי מוכח נמי להדיא בש"ס דמשני רב חסדא כאן שנשא ונתן ביד כאן שלא נשא ונתן ביד כלומר מתני' דדיני ממונות מחזירים מיירי שלא נשא ונתן ביד והיינו היכא דאפשר בחזר' דאל"כ ל"ש לומר מחזירים ואפי' הכי בכי האי גוונא בנשא ונתן ביד מה שעשה עשוי כו' אלמא דאע"פ דאפשר בחזרה אין מחזירין לרב חסדא בנשא ונתן ביד וכ"ש לרב ששת דהא לרב ששת אפילו בלא נשא ונתן ביד דינא הכי וכ"ש בנשא ונתן וא"כ היאך כ' רב האי ואפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין כו': ג) ויש לישב כל זה בדוחק ולומר דגם לרב האי בשקול הדעת אינו חוזר אע"ג דאפשר בחזרה אלא קם דינא לענין שאין הדיין יכול לומר לבעל דין שחייב תחזור ותוציא ממנו אלא הבע"ד אין לו שוב שום עסק עם בע"ד חברו רק עם הדיין שמשלם לו מביתו אלא שהדיין חוזר ותובע לו לזה שנתן לו שלא כדין ומוציא ממנו והשתא מיירי מתני' דבכורות שהבע"ד לפנינו ומה שעשה עשוי ומשלם מביתו רק שחוזר הדיין ומוציא ממנו וזה דוחק גדול. ועוד דלישנא דרב האי לא משמע הכי כלל ועוד שהרי כבר שלם ומאי ישלם הדיין מביתו דקאמר הכי הל"ל ואם אין לו להחזיר מפסיד הדיין מה ששלם מביתו. ועוד דע"כ גם הרא"ש גופיה לא הבין דברי רבינו האי כן דא"כ לא ה"ל להקשות דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע הכי אלא ה"ל להקשות דלישנא דישלם מביתו לא משמע הכי כיון דחוזר ומוציא ממנו דהא השתא לישנא מה שעשה עשוי מתיישב טפי מלישנא דישלם מביתו ובר מן דין יהיה איך שיהיה אי כהבנת הרא"ש דתשובות רבינו האי קאי אדסמיך ליה אמאי נקט ברישא החזר' הא איהו אמה שעשה עשוי קאי ואיפכא הל"ל אם אין לו להחזיר הוא דמשלם מביתו אבל אם ישנו לבעל הדין יש להוציא ממנו אפילו נשא ונתן ביד וגם מ"מ קשה אי כהבנת הרא"ש היאך כ' רבינו האי בסוף דבריו משלם הדיין מביתו בזמן שנטל ונתן ביד הא רב האי פסק כרב ששת דאפילו לא נשא ונתן ביד חייב וכמ"ש הבעל המאור והרא"ש גופיה בשמו פאד"מ אמת שבדברי רב האי שהביא הרא"ש ליתא האי סיומא (וקרוב לומר שלכך השמיטו הרא"ש) אבל עינינו הרואות כן בדברי רב האי שבבעל העיטור עצמו שממנו מקור דבריו וזה קושיא גדולה על הרא"ש האיך יתיישב לפי דבריו האי סיומא דמסיים רב האי וגם לאיזה צורך הביא הבעל העיטור האי סיומא כיון דאיהו פסק שם להדיא כרב ששת: ד לכך נראה לפע"ד ברור דתשובות רב האי קאי אלפני פניו שכ' הבעל העיטור בסמוך טעה בדבר משנה חוזר לעולם ועלה קאי תשובה לרבינו האי אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין כו' כלו' בהך גוונא דטועה בדבר משנה חוזר היינו אפילו בנשא ונתן ביד. והא דלא כ' הבעל העיטור מיד תשובת רבינו האי בתר שכ' טועה בדבר משנה חוזר. משום דכתב ל"ש מומחה ל"ש קבלו כו' והמומח' וקבלו ודאי אפי' נשא ונתן ביד ולא אפשר בחזרה פטור וכמו שהוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק ד' אות ב' וסעיף ב' ס"ק י"ג אות א' מן הש"ס וכל הפוסקים אבל השתא דמיירי באינו מומחה וקבלוהו הביא תשובת רב האי ולעולם קאי אטועה בדבר משנה והשת' דינו של רב האי אמת וברור כמו שהוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק א' וס"ק ד' מדברי הרבה פוסקים ומן הש"ס דהדין כן בטועה בדבר משנה לעולם חוזר אפילו נשא ונתן ביד רק דבאינו מומחה וקבלוהו חייב לשלם מביתו היכא דלא אפשר בחזרה כשנטל ונתן ביד דוקא כן נ"ל ברור כוונת הב"ע בשם רב האי ולא כהרא"ש והנמשכים אחריו אבל לענין טעה בשיקול הדעת אינו מומחה וקבלוהו ס"ל לבעל העיטור ורב האי גאון להדיא דאינו חוזר אע"ג דאפשר בחזר' וכדעת בעל המאור והרא"ש וטור ור' ירוחם ושאר פוסקים וכמ"ש וכן עיקר:
כט סָעִיף ג ואין הדין חוזר. ולא מצי דיין למימר לבעל דין החזר מה שנתן לך כי טעיתי דאי יחיד שאין מומחה חייבוהו חכמים לשלם כיון שנשתדל לדון יחידי והוא אינו מומחה ואין הדין חוזר אפילו ע"י גדול וקנסוהו לקיים הדין וישלם מביתו וג' הדיוטות ויחיד מומחה ולא קבלינהו עלייהו דינייהו דינא ומשלמים כו' עכ"ל הרא"ש וכ"כ הטור: א) ונראה דמ"ש הרא"ש והטור דקנס הוא שקנסוהו חכמים כו' הוא לאו דוקא דהא האי דינא דהכא דחייב היינו משום דינא דגרמי וכדאי' בהרא"ש להדיא וכן משמע בש"ס ושאר פוסקי' וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק א' וס"ק ה' והטור ס"ל לקמן סי' ס"ו (עמ"ש שם בסעיף ל"ב ס"ק ה' ור"ס שפ"ו העליתי דכל דיני דגרמי קנס הוא) דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי חייב מדינא ולא משום קנסא (וכן נראה דעת הרא"ש פרק הגוזל קמא ופרק לא יחפור ע"ש) ונ"מ שאם מת שגם בנו אחריו חייב ואפשר לומר דנהי דמדינא חייב היינו היכא דהוא גורם היזק משא"כ הכא שרוצה לחזור ולא לגרום היזק וקנסוהו חכמים שיתקיים הדין ובתר דקנסוהו שיתקיים הדין חייב לשלם מדינא ולא משום קנס ואם כן דוקא כתבו הט"ו דקנס הוא שקנסו כו' ולפ"ז היכא דמת הדיין לא קנסו בנו אחריו וראשון נראה עיקר דלישנ' דקנס הוא לאו דוקא ואפי' לפי' השני נראה דוקא באינו מומחה וקבלו שהרי לא כתבו הרא"ש והטור דבריהם רק באינו מומחה וקבלו. אבל ביחיד מומחה או ג' הדיוטות ולא קבלו שלא כתבו כן נראה שלא הוצרכו לזה אלא בלאו הכי לא מצי למימר החזר מדינא דכיון דקם דינא מדרבנן א"כ חייב לשלם ודוק היטב: ב) כתב הטור סעיף ו' וז"ל כ' הרמ"ה דיינא דטעה ולא הספיק תובע לאפוקי מניה דנתבע עד דאתברר דטעה לא שנא הדיוט ולא שנא מומחה ל"ש טעה בדבר משנה ל"ש טעה בשקול הדעת כל כמה דלא זכה תובע בממונו הדר דינא ואפילו זכי בפלגא ופש פלגא גבי אידך לא מפקינן מיניה דחזינן בההוא דהוה קרי לי' עכברא דשכיב אדינרי כי קא שכיב אמר מאן מסיק בי פלניא ופלניא אתא תבעינהו קמיה דר' ישמעאל בר' יוסי אמר כי אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ה"מ בחייו אבל לאחר מותו לא זילו פרעו אזול פרעו פלגא ובאידך פלגא אתו לקמי' דר' חייא אמר כשם שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כך עשוי שלא להשביע את בניו אמרו לי' ניזול וניהדר מאידך פלגא דפרעינן אמרו להו כבר הורה זקן ע"כ. וא"א כתב בזה ולא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כיון שלא נחלקו תנאים ואמוראים בזה תחלה ור' ישמעאל לפי סברתו חייב ואין כח לר' חייא להוכיח שטעה אלא בסבר' נחלק עליו וירא' מדבריו שאם הי' הטעות בשקול הדעת מיד כשפסק הדין אע"פ שעדיין לא הוציא מיד המתחייב קם דינא ומה שעשה עשוי וחייב הדיין כל א' לפי מה שהוא על הדרך שפירשתי למעלה והכא היינו טעמא כיון שלא היו חולקין אלא בסברא מה שדן ר' ישמעאל והוצי' מכח סברתו אין להחזיר אבל מה שלא הוציא עדיין אין להוצי' כיון שר' חייא חולק על סברתו עכ"ל. והעתיקו אחרונים את דבריו בסתם גם הסמ"ע ס"ק כ"ב העתיק דבריו והוסיף עוד וז"ל מוכח מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע לשלם להתובע וחוזר אח"כ על הדיין שגרם לו היזק ובמומחה וקבלוהו או נט"ר מר"ג ס"ל ג"כ דקם דינא ואינו מחזירו אע"פ שאפשר להחזירו אלא דשם פטור הדיין לשלם עכ"ל: ג) ולפי עניות דעתי דברי הטור תמוהין מאד וקשי' לי בגווייהו טובא דהיאך יעלה על הדעת לומר שהרא"ש או שום פוסק יסבור דמיד כשפסק הדין אע"פ שעדיין לא הוצי' מיד המתחייב קם דינא והלא עינינו רואות שיש כאן טעות ומה שפסק בטעות פסק והיאך נכריח לזה שהוא מוחזק בשלו תחת ידו להוצי' מתחת ידו ולשלם שלא כדין אפי' במומחה וקבלוהו הא פשיטא דמצי למימר כי קבלונך אדעתא לדון דין תורה ומכ"ש שאין להעלות על דעת שהדיין יתחייב לשלם שהרי הדיין אומר שטעה ולא ישלם לו ומה הוא גורם לו אם הוא בעצמו עושה שלא כדבריו ועוד תימה על הטור דהא להרי"ף ורמב"ם וסייעת' בכה"ג פטור הדיין כיון שלא נשא ונתן ביד אלא דהרא"ש חולק עליהם ופסק דחייב מכח דינא דגרמי כר' מאיר ואם עדיין לא הוציא מיד המתחייב מאי דינא דגרמי איכא אדרבה הרי הוא אומר שלא ליתן. ועוד קשה על הטור דזיל בתר טעמא שפי' רש"י והסכים עמו הרא"ש טעמ' דבמומחה או יש גדול הימנו מחזירים ובאין גדונ הימנו אין מחזירים ומה שעשה עשוי משום דא"ל אידך דלמא לא טעית ומעיקר' יפה דנת כו' וזה לא שייך כאן ואדרב' איפכ' נלמוד' מהתם ומה התם שזה לא היה מוחזק מעיקר' בממון זה אלא עתה זכה בו מצי למימר דילמ' סבר' קמא דילך אמת כל שכן הכא שזה מוחזק בשלו מעיקרא דמצי למימר דילמ' סבר' בתרא דילך אמת ובפרט שהאמת אתו וכן מבואר ג"כ מדברי הראב"ד והרשב"א שהבי' הר"ן רפ"ק דעכו"ם שכתב שם דבטעה בשקול הדעת באיסור והיתר אין חברו יכול לחזור ולהתיר אפי' בהסכמתו מפני שנעשית כחתיכה דאיסור' והני מילי מאיסור להיתר אבל בחיוב וזכות חברו המומחה ממנו חוזר ומזכה עכ"ל וגם הר"ן מסכים שם עמהם בזה אלא שחולק עליהם דאף באיסור והיתר נראה לו להלכה ולא למעשה שאלו שמע הראשון טענתו של שני והודה לו שטעה בשקול הדעת אי נמי לא הודה לו אלא שהשני גדול ממנו מחזיר השני הוראתו של ראשון להתיר מה שאסר עכ"ל. ולעיל סקי"ד אות ט"ז כתבתי דהראב"ד ורשב"א כתבו כן לפי מה שהוא עיקר דהלכה כרב ששת ע"ש והכי מוכח נמי מדברי הרא"ש גופיה דפ"ק דע"ז דכ' שם דבשקול הדעת אינו יכול לחזור ולהתיר דשוויי' אנפשיה חתיכ' דאסור' משמע דוק' באיסור והיתר מטעם דשויה אנפשיה חתיכ' דאסור' אבל בממון דלא שייך ה"ט יכול לחזור מהוראתו וכמ"ש הראב"ד והרשב"א והר"ן: ד) ומה שהוכיח הטור מדברי הרא"ש שכתב ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת כו' מותיבניה תיובת' כלפי סנאה דהטור דאדרבה משם מוכח איפכ' מדברי הרא"ש דהא הרא"ש פירש דר' ישמעאל לא הוה טועה בשקול הדעת א"כ אע"ג דלא אפשר לברורי שטעה ר' ישמעאל אפ"ה באידך פלגא שלא הוציא עדיין הדר דינ' דרבי ישמעאל ודיניה לאו דינא ק"ו בן בנו של ק"ו אי הוה ר' חייא מברר שטעה ר' ישמעאל דהוה דיניה לאו דינא (ודוחק גדול לומר דדוק' כיון שלא אפשר לברורי ורבי ישמעאל פטור לכך הדר דינא משום פסיד' דבעל דין ועוד דהא הרא"ש לית ליה כלל האי סבר' שהרי כתב בפ' אד"מ וז"ל ומתוך זה הוצרך רב אלפס לומר דכל היכא דפטור לשלם מחזירין הדין משום פסיד' דבעל דין ואין הדעת סובלת דברים הללו דהא קתני סיפא דמתני' דבכורות ואם הי' מומח' לב"ד פטור מלשלם ואריש' קאי דקתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו וקם דינא כו' ועוד האריך ע"ש. ועוד דבמומח' וקבלוהו מאי איכ' למימר ומכ"ש לפי מ"ש הב"י לדעת הרא"ש וטור דרבי ישמעאל בר' יוסי מומח' וקבלוהו הוה (אמת שבחנם דחק הב"י בזה דהא אפילו במומחה ולא קבלוהו ס"ל להרא"ש דקם דינא ע"ש ודוק) . הרי דפטור מלשלם בלאו הכי וא"כ ל"ל לפרושי דר' ישמעאל ברבי יוסי לא הוה טועה בשקול הדעת דהא אפי' הוה טועה בשקול הדעת הי' דינא הכי להטור דהדר דינא כיון שעדיין לא הוצי' והדיין פטור לשלם ועוד דהא הסמ"ע כתב להדי' דבמומח' וקבלוהו נמי קם דינא אע"ג דפטור לשלם אלא ודאי אין לחלק בזה כלל: ה) ומ"ש הרא"ש ולא הי' רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת כו' אין כוונתו כמו שהבין הטור מדבריו דא"כ יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דהיאך יאמר הרא"ש דכשאינו מברר שטעה הדר דינא וכשמברר שטעה קם דינ'. אלא דפשט' דעובד' לא משמע דקבלוהו לר' ישמעאל בר' יוסי שהרי באידך פלגא אתו לקמיה דר' חייא (ודלא כבית יוסף) א"כ קשה אמאי לא חייב את רבי ישמעאל לשלם (וכ"כ בהגהות מיימוני פ"ה מה' סנהדרין ומרדכי ס"פ אד"מ בשם ר"י מפרי"ש בפשיטות דרבי חייא לא חייב את ר' ישמעאל לשלם וע"ש וכן משמע להדי' ממאי דקאמר כבר הורה זקן) לכך קאמר ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת. ועוד נראה והוא העיקר משום דהרא"ש בפ' אד"מ הביא דברי הרי"ף ואע"ג שהו' חולק עליו מ"מ בא כאן לפרש גם אליב' דהרי"ף דלא נאמר דהרי"ף טעה בדבר משנה ועוד דלא תקשי מכאן לרב חסדא ודוק דהא מבואר להדי' בעובד' דר' ישמעאל דבשקול הדעת לא הדר דינ' לכך כתב ולא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כו'. וכשתעיין בהרי"ף פ' אד"מ תראה להדי' שהרי"ף בעצמו כתב דברים אלו שכתב הרא"ש דלא תוכיח מעובדא דרבי ישמעאל דקם דינ' דשאני התם דלא הוי טעות דלא אפשר לרבי חייא לברר טעותי' שהרי לא נחלקו תנאים ואמוראים תחלה משא"כ כשיש טעות בשקול הדעת ע"ש בהרי"ף שכתב קצת באריכות ונראה שדברי הרא"ש פ' זה בורר הם דברי הרי"ף שבפרק אד"מ בקצרה. אבל פשיט' דלענין דינ' כ"ע מודו דבמה שלא הוציא עדיין הדר דינ' והרא"ש מודה בזה להרמ"ה ודלא כהטור והאחרונים שנמשכו אחריו ותימ' גדולה שלא הרגיש שום אחד מהאחרונים או מפרשי הטור בזה: ו) ובע"ש העתיק דברי הרמ"ה דלעיל ומסיים ואידך פלגא לא מפקינן מיניה לפי דעת הרי"ף ורמב"ם דקי"ל כוותייהו בדינים הללו כמו שכתבנו עכ"ל ונמשך אחר דברי הטור. ולפי מ"ש אפי' להרא"ש דינא הכי (גם מ"ש דקי"ל כוותייהו בדינים הללו כמו שכתבנו לא ידענא מאי קאמר שהרי לא כתב שם כלל בכל הסי' דק"ל כהרי"ף ורמב"ם ואדרבה הביא בכל המקומות גם דעת הרא"ש ע"ש): ז) כתב מהרי"ק בשורש י' דמשמע מדברי הטור שכתב ונרא' מדבריו שאם הי' הטעות בשקול הדעת מיד כשפסק הדין כו' שאין חולק הרא"ש אלא בטעה בשקול הדעת אבל בטועה בדבר משנה מודה לדברי הרמ"ה דאין כאן פסק כלל עכ"ל ומביאו ב"י והיינו לפי שטתם אבל כבר הוכחתי דאף בשקול הדעת מודה הרא"ש וגם בטעה בדבר משנה טעו מהרי"ק וב"י בדבר משנה דלא ה"ל להוכיח כן מדברי הטור דהרי ש"ס ערוך בכמה מקומות עצמו מספר טעה בדבר משנה חוזר אפי' כבר הוצי' וכ"כ הרא"ש גופי' בדוכתי טוב' וכ"ש כשלא הוצי' עדיין דטעה בדבר משנה חוזר ולית דין צריך בשש וחשש: ח) כתב הטור סעיף א' דבג' מומחין אפי' לא קבלוהו עליהם מה שעשה עשוי ופטורים מלשלם. ולא ידעתי מנ"ל הא גם ברמזים פאד"מ כתב כן משמע שהוצי' כן מדברי הרא"ש ונראה שטעמו מדכתב הרא"ש בכל מקום יחיד מומחה וג' הדיוטות ולפע"ד דמשום אידך גיסא כתב כן דהיכא דקבלוהו אפי' ביחיד מומחה פטור. מיהו בנימוקי יוסף כתב כדברי הטור וז"ל ושלשה מומחים סמוכים פטורים מלשלם אע"פ שדנו בכפייה דהא מדאוריי' אית להו למידן עכ"ל. וגם הטור כתב בשם הרמ"ה דהיינו דוקא בסמוכים בענין שהם ראוים לדון מן התורה אבל אם אינם סמוכים אפי' אי גמירי וסבירי צריכים לשלם עכ"ל. ואם כן פשוט הוא דהא משמע להדי' בנימוקי יוסף ובפוסקים דסמוכים הוי כנטילת רשות מר"ו או מנשיא שבארץ ישראל. ואיפכ' קשה כיון דסמוכים הוי כנט"ר ל"נ ג' אפי' חד מומחה סגי וצ"ל דסמוכי' לא הוי כנט"ר ממש דנט"ר הוא מר"ג או מנשיא שבא"י דוק' וכדמוכח בפ"ק דסנהדרין (דף ה' ע"א) דילפינן התם מלא יסור שבט מיהודה ומחוקק מבין רגליו אבל סמוכים הוא שסמוך מב"ד. ומ"ש הנ"י ומחייבינן כדכתבינן לעיל ר"ל שכתב שם וז"ל וכל שחייב מן התורה להורות פטור מלשלם כדאמרינן בפ"ק גבי הדיוטות שיכולים לדון מתקנת' דרבנן אלא מעתה טעו לא ישלמו כלומר כדין ג' סמוכים דפטורים מפני שהם יכולים לדון מן התורה והטעם מפני שטעותם של אלו אונס הוא עכ"ל. מיהו נראה דהיינו כפירש"י שם. אבל לפי מ"ש התוספות שם דהאי אלא מעתה אין פי' כפי' הקונטרס דפירש דהוי שאינו מומחה כמומח' אלא ה"פ כיון דחיישינן לנעילת דלת הל"ל טעו לא ישלמו דאי מחייבת להו לשלם לא ירצו להתמצע בדין עכ"ל לא מוכח מהתם מידי ואדרבה י"ל דבג' סמוכים פשיט' דחייבים דהא לא שייך לומר דלא ירצו להתמצע בדין דהא חייבים לדון מן התורה. גם הטעם שכתב הנ"י דטעותם של אלו אונס הוא אינו מוכרח דהא ג' הדיוטות נמי חייבים לדון מדרבנן היכ' דליכ' מומחים וכן האידנ' דליכ' מומחין פשיטי דחייבים לדון מדרבנן ואפ"ה משלמין אם טעו אלא ודאי נהי דחייבים לדון מ"מ לא ה"ל למטעי וא"כ ה"ה בג' מומחים דלא ה"ל לדון בכפייה ולטעות ודוחק לחלק בין חייבים דאוריית' לחייבים דרבנן דסוף סוף הם אנוסים לדון ומה לי שהם אנוסים מדאוריית' או שהם אנוסי' מדרבנן: ט) אכן נ"ל להבי' ראיה אחרת לדין זה דהא יחיד מומח' שנטל רשות מר"ג יכול לדון לכתחלה ואי טעה פטור לשלם אלמא דנט"ר מר"ג פוטרו לשלם וכ"ש כשהם ג' סמוכים דיש להם רשות מדאוריית' וכי לא עדיף רשות' דרחמנ' מרשות' דר"ג ולפיכך ג' הדיוטות או יחיד מומחה אע"פ שיש לו רשות מדרבנן לדון מ"מ כיון דמדאוריית' פסולי אלא שחכמי' ז"ל תקנו שיכולי' לדון הם אמרו והם אמרו שחייבים אם טעו דלמטעי לית להו רשות' אבל בג' סמוכים דאית להו רשות' מדאוריית' לגמרי אית להו רשות' ורחמנ' לא פלוג בהכי וגם כיון דהם חיבים לדון מדאוריית' אף בכפי' ואם הם לא יכופו לדון מי ידון א"כ הם אנוסים אף על הכפיה ועל הטעות דמומחים הם וכמ"ש לעיל ס"ק ט"ו אות ג' ואפשר שזה בכלל מ"ש הנ"י שטעותם של אלו אונס הוא הילכך אפי' טעו פטורים וכן עיקר: מיהו דוק' סמוכים וכמו שנתבאר אבל שאינן סמוכי' אפי' הם מומחי' דגמירי וסבירי והם ג' חייבי' לשלם כשדנו בכפיה וכמ"ש הרמ"ה וכדמשמע נמי מדברי הנ"י דלעיל ופשוט הוא לפי הטעם שכתבתי ודלא כדברי בעל המאור בבבא תניינ' שהבאתי לעיל ס"ב ס"ק י"ד אות י"א וע"ש: י) לעיל סעיף א' ס"ק ד' אות א' כתבתי בשם הנ"י דבנשא ונתן ביד אפי' בג' סמוכים אפילו בטעה בדבר משנה חייב ואין דבריו נראין לפי הטעם שכתבתי דג' מומחי' עדיפי דנקיטי רשות' מר"ג דפשיט' דרשות' דרחמנ' עדיף מרשות' דר"ג א"כ ק"ו הוא כיון דביחיד מומחה מהני רשותא דר"ג לפטרו מתשלומי אפי' נשא ונתן ביד וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והמחבר בסעיף ג' וכ"כ הרא"ש וטור להדיא וכ"פ הבעל המאור להדיא אע"ג דהתם אינו יכול לדון מן התורה אלא מתקנת חכמי' וגם אי בעי לא הוה נקיט רשותא כלל ואפ"ה מהני רשותא דר"ג לפטרו מתשלומי' ק"ו בן בנו של ק"ו בג' סמוכים דאית להו רשות למידן מדאורייתא וגם רחמנא היא דרמי חיובא עלייהו למידן וכדילפינן משופטים ושוטרים תתן לך ואפי' אי לא בעי למידן בעל כרחייהו מחייבי למידן מדאוריית' אינו דין שיהיו פטורי' לשלם וכן משמע להדי' מדברי הטור שכתב ויחיד מומחה או ג' הדיוטות וקבלום פטורי' מלשלם אפי' נשאו ונתנו ביד אפי' יש גדול מהם אין מחזירין וכן הדין בג' מומחי' אפי' לא קבלום עליהם עכ"ל ומשמע דהאי וכן קאי נמי אדסמיך ליה אפילו נשאו ונתנו ביד אפי' טעו בשקול הדעת פטורי' וכל שכן בדבר משנה ודלא כהנמוקי יוסף וכן עיקר:
ל סָעִיף ג אבל אם קבלום עליהם בין לדין בין לטעות כו' א כתב הנ"י רפ"ק דסנהדרין שיש אומרי' שאם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינם דין ואפילו טעו אין חייבים לשלם דהא לא מצי למימר אדעתיה דלדון דין תורה קבלום דהא מידע ידעי שאינם יודעי' דין תורה ע"כ וע"ש ומביאו ב"י וד"מ ועמ"ש לעיל סי' ג' ס"ג: ב גרסינן בפ"ק דסנהדרין (ריש דף ה') ואם היה מומחה לרבי' דן אפילו יחידי אמר רב נחמן כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי וכן אמר רב חייא. אבעי' להו כגון אנא דגמירנ' וסבירנא ונקיטנא רשותא מר"ג או דילמ' אע"ג דלא נקיט רשות' מר"ג ת"ש דמר זוטרא בריה דרב נחמן דן דינ' וטעה אתא לקמיה דרב יוסף א"ל אי קבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלים ש"מ כי לא נקיט רשות' דיניה דינא ש"מ ופרש"י אי קבלוך עלייהו לגמרי לילך אחריך אם לדין אם לטעות ולא יתבעוך לא תשלם ואי לא קבלו טעותיך עליהם דאמרי לך דייינת לנו דין תורה זיל שלים ומיהו מהדר דינא לא אלמ' גמיר וסביר כי לא נקיט רשות' דיניה דינא ולא הדר ע"כ וכתבו התוס' ואי לא זיל שלים פי' בקונטרס כגון דאמרי לך דיינת לן דין תורה וקשה דא"כ מה דייק מהכא דהא אפי' לא גמיר וסביר נמי מה שעשה עשוי כדמוכח לקמן דפריך לרבי אבהו מדן את הדין ומוקי לה בדקבלוהו וכשאינו מומחה איירי דהא קתני סיפ' ואם היה מומחה לרבים פטור לכך נראה ואי לא דלא קבלוך עלייהו כלל עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם: ג) ולפענ"ד דברי רש"י נכונים וברורים ולא קשיא עליה קושית התו' והרא"ש כלל משום דנדקדק עוד למה פרש"י כך ולמה לא פי' כפשוטו אלא ודאי קשה ליה לרש"י דילמא דוקא דיעבד דיניה דינא ומנ"ל דיחיד מומחה דן לכתחלה דהא מלישנ' דרב נחמן ורבי חייא משמע אפילו לכתחלה אלא ודאי היינו משום דסתם קבלה לפני מומחה הוי כאלו פירש שמקבלו בין לדין ובין לטעות ובהדיוט סתם קבלה דידיה הוי דוקא אדעת' דלידון דין תורה וכמ"ש הרא"ש גופיה להדי' בפ"ק דסנהדרין והכי מוכח נמי להדי' לקמן דפריך ארבי אבהו מדן את הדין ומשני דקבליה עלויה ופריך אה אמאי משלם מביתו דאמרו ליה דיינת לן דין תורה וס"ל לרש"י דהא התם ע"כ בשעת קבלה מתחלה לא אמרו ליה בפירוש אנו מקבלים אותך אדעת' דתידון לן דין תורה דא"כ ודאי כשלא דן דין תורה הדר דינא דהא על תנאי זה קבלוהו וכיון שלא נתקיים התנאי ה"ל הקבלה כמאן דלית'. (ולא כמ"ש הנ"י רפ"ט דסנהדרין בשם אחרונים ע"ש) . וא"כ הדר דינא לר' אבהו אלא ודאי התם ה"פ דלהכי משלם מביתו דיכלי למימר ליה כי קבלנו אותך מתחלה בסתם היתה כוונתינו ואדעת' דהכי קבילנא לך עלן דדיינת לן דין תורה וכיון דטעה לאו דין תורה דן וכן פירש מהרש"ל התם בספר חכמת שלמה ומשמע שם להדי' מדבריו דגם רש"י ס"ל הפי' כן ע"ש וכן מוכח להדי' בהרא"ש דמפרש הכי ע"ש. (וכן משמע להדיא בהרי"ף פאד"מ וז"ל אי הכי אמאי ישלם מביתו דאמרי' לי' כי קבלינ' לך עילוון אדעתא דדיינת לן דין תורה) וא"כ הכא ה"פ אם קבלוך בסתם דהוי קבלה לגמרי בין לדין בין לטעות לא תשלם ואי לא כגון דאמרו לך דיינת לן דין תורה בשעה שקבלוך זיל שלים א"כ שפיר מוכיח מכאן דיחיד מומחה דן אפילו לכתחלה בע"כ דאל"כ אפילו לא אמרו ליה בפי' בשעת קבלה דיינת לן דין תורה אלא קבלוהו בסתם ה"ל לשלם דהא י"ל דלהכי קבלוהו אדעת' דלידון דין תורה כמו גבי הדיוט אלא ודאי מומחה לעולם דיניה דינ' אפילו בע"כ והלכך אפילו אמרו ליה בפירוש בשעת קבלה דיינת לן דין תורה וטעה קם דינא דליכ' למימר אתנאי זה קבלוהו וכיון שלא נתקיים התנאי ה"ל הקבלה כמאן דלית' דהא אפילו לא קבלוהו דינו דין. כנ"ל ברור כוונת רש"י ולא אוכל לידע מה הקשו התוס' והרא"ש עליו ואולי ס"ל להתו' דלקמן נמי מיירי כשאמרו לו מתחלה דיינת לן דין תורה וכמ"ש לקמן בשם הרמב"ס וירושלמי וכן הרא"ש אע"ג דמפרש לקמן בסתם קבלה מ"מ יכול להיות דס"ל דגם כשאמרו לו מתחלה בפירוש דון לנו דין תורה דינא הכי וכמ"ש לקמן בשם הרמב"ם וירושלמי ומ"מ לא היה להם להקשות כל כך בפשיטות אפרש"י ולדחות פירושו מהא דלקמן דפריך אר' אבהו דהא פשטא דמילתא משמע התם כפרש"י וכמו שכתבתי גם ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג כתב כדברי רש"י דאי אמרי ליה למומחה דיינת לן דון תורה וטעה משלם ע"ש ודו"ק: ד) והג"י כתב בשם אחרונים רפ"ק דסנהדרין (אמומחה קאי ע"ש) דאפי' קבלוהו אם אמרו לו בפירוש שידון להם דין תורה והוא טעה אינו משלם דהא אין דינו דין כלל ואין דעת רש"י ז"ל אלא היכא דאמרו דיינת לן דין תורה וטעה דינו דין ומשלם. ובעל העיטור הביא הירושלמי גבי דן את הדין שנ"ל שמסייע קצת לפרש"י כשא"ל הרי את מקובל עלינו כג' ע"מ שתדיננו דין תורה וטעה ודנן בש"ה מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בש"ה וישלם מביתו מפני שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי כו' עכ"ל נ"י וכ"כ עוד הנ"י לקמן בפ' אד"מ וז"ל ירושלמי תמן תנינן דן את הדין זיכה את החייב וכו'. רבי אבא בשם רבי אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כג' ע"מ שתדינינו דין תורה וטעה ודנן בשקול הדעת מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בשקול הדעת וישלם מביתו מפני שהגיס לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי שאינו דן יחידי אלא אחד כו' נראה מהירושלמי דהא דתנן אם היה מומחה לרבים פטור מן התשלומין אם אמרו לו בפי' ע"מ שתדון דין תורה וטעה חייב עכ"ל נ"י מבואר מדבריו שהבין דהירוש' קאמר דין בפני עצמו וקאי אמומחה ומה אעשה ששגג שגגה גדולה דפשיטא דהירושלמי קאי ארישא דמתני' דדן את הדין זיכה את החייב כו' וא"כ מוכח דבסיפא במומחה אע"פ שא"ל ע"מ שתדיננו דין תורה פטור וטעמא שהגיס לבו לדון דין תורה לא שייך אלא באינו מומחה אבל במומחה שרגיל בכך ומומחה הוא אין זה גסות הרוח (וכה"ג מחלק הרא"ש דאינו מומחה חייב דלא ה"ל לדון יחידי כיון שאינו מומחה אף דקבלוהו ע"ש גם התו' רפ"ק דסנהדרין דף ה' ע"א כתבו כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי והא דתנן אל תהי דן יחידי כו' מומחה ורגיל היה בדינין ואין לחוש שמא יטע' ע"כ) וא"כ הירושלמי חולק גם אפרש"י ודלא כהנ"י וכן מוכח בירושלמי גופיה דהכי איתא בירושלמי ר"פ קמא דסנהד' שמואל אמר שנים שדנו דיניהם דין אלא שנקראו ב"ד חצוף ר' יוחנן וריש לקיש תרוויהו אמרין אפילו שנים שדנו אין דיניה' דין תמן תנינן דן את הדין זיכה את החייב חייב הזכאי טימא הטהור טיהר הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו רבי בא בשם ד' אבהו כשאמרו הרי את מקובל עלינו כשנים (נ"ל טעות וצ"ל כשלש) מה אנן קיימין אם כשטעה ודנן משיקול הדעת בדא מה שעשה עשוי אם כשטעה ודנין דין תורה בדא ישלם מביתו רבי בא בשם ר' אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשלשה על מנת שתדינינו דין תורה ועשה ודנן בשיקול הדעת מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בשקול הדעת ישלם מביתו שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי שאין דן יחידי אלא אח' ע"כ הרי להדיא דהירושלמי קאי ארישא דמתני' ומפ' דמיירי כשאמרו לו ע"מ שתדינינו דין תורה וא"כ מוכח דבסיפא במומחה אפי' אמרו לו כן פטור): ה) ולענין הלכה אין בידי להכריע נגד הירושלמי דהא אפשר לפרש גם ש"ס דילן הכי דה"פ דאמרו ליה מתחלה דיינת לן דין תורה לכך ישלם מביתו שהגיס לבו לדון דין תורה דהא בש"ס דילן נמי רבי אבא הוא דקפריך הכי לרבי אבהו ורבי אבהו משני ליה הכי א"כ מסתמ' היינו הך דירושלמי. וגם הרמב"ם בפי' המשנה בבכורות פרק עד כמה משמע דמפרש כן דהא מוקמינן בש"ס דאמרו ליה דיינת לן דין תורה היינו שאמרו לו כן מתחלה שכתב שם וזה לשונו ואם היה מומחה ולא נתרצו בו בעלי הדין או אינו מומחה אבל נתרצו בו בעלי הדין כגון שאמרו לו דון לנו דין תורה וטעה במה שאמרנו אלו שני הדיינים הן שנא' עליהם מה שעשה עשוי וישלם מביתו עכ"ל גם מדברי תשובות מהר"מ שהבי' המרדכי ריש פ"ק דסנהדרין שהבאתי לעיל ס"ק ט"ו אות ה' משמע די"ל כן ע"ש ומדברי הרי"ף והרא"ש שהבאתי לעיל דמפרשי הש"ס דמצי אמרו ליה קבלינ' לך עילוון אדעת' דתידון דין תורה אין להוכיח דלא ס"ל הכי די"ל דסביר' להו דבין שקבלוהו בסתם ובין שקבלוהו ואמרו לו מתחל' בפי' ע"מ שתדינינו דין תורה חד דינא אית להו (ופליגי בהא אהירושלמי דנראה מהירושלמי דבסתמ' לאו. דינא הכי ודוק היטב) ובזה מיושב הא דלא כתב הרמב"ם בחבירו פ"ו מסנהדרין דהיינו דוק' בא"ל מתחל' ע"מ שתדינינו דין תורה אלא ודאי ס"ל להרמב"ם דמתני' מיירי בכל גווני בין שקבלוהו בסתם בין שאמרו לו בתחל' כן הלכך מה דנראה מהירושלמי דהיכא דקבלוהו בסתם לא מיתוקמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו בהא לא קי"ל כותיה דהא נראה להדי' מדברי הרי"ף והרא"ש דמתני' מיירי בקבלוהו בסתם ואפשר דהיו גורסים כן בש"ס כי קבלנו לך עילוון אדעת' דדיינת לן דין תורה וכן משמע ברי"ף והרא"ש דהיו גורסים כן ע"ש וכ"כ הטור דמיירי בקבלוהו בסתם וכן מוכח מדברי רש"י וכמה שכתב לעיל וכן משמע פשטא דש"ס דילן וגם כל הפוסקי' כתבו בסתם דקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולא ביארו דהיינו דוק' כשאמרו לו מתחל' דון לנו דין תורה אבל בהא דמוקים הירושלמי למתני' אף בשאמרו לו מתחלה כן בהא לא אשכחן בפוסקי' דפליגי עלי' זולתי רש"י (וראב"ן) דלא ס"ל כן וכמ"ש לעיל אבל הרמב"ם ס"ל הכי וכמ"ש גם כל שאר הפוסקי' לא מצינו שחולקי' על זה גם אין להכריע מן הסבר' ולומר כיון דקבלוהו מתחלה ע"מ שידון דין תורה ולא עשה כן נמצא נתבטלה הקבלה למפרע דהא על תנאי זה קבלוהו ולא נתקיים התנאי הא לאו מילת' היא דכיון דלא טעה בדבר משנה הרי דן דין תורה שהרי פסק כחד תנא או אמור' ולאותו תנא או אמור' דין תורה הוא תדע דהא אף לרש"י מה שעשה עשוי אלא דאינו משלם אלמא דדין תורה הוא דאל"כ אמאי אין הדין חוזר לגמרי וא"כ ה"ה הכא ובלאו הכי אין לנו כח מן הסבר' להכריע דלא הירושלמי ואדרב' קשהעל רש"י שהו' נגד דעת הירושלמי: ו) מיהו נראה ליישב דעת רש"י דס"ל דעל כרחך ש"ס דילן פליג על הירושלמי דהירושלמי לא דאין דינ' דגרמי וכמ"ש לעיל סקט"ז והלכך לא מוקים הירושלמי המתני' דבכורות כפשטה דקבלוהו בסתמ' וכדמוקי' לה ש"ס דילן משום דיל' דגרמי והלכך מוקים לה דוק' כשא"ל בפי' שתדין לנו דין תורה וחייב משום קנסא מפני שהגיס דעתו לדון יחידי ומומחה פטור דלא קנסינן ליה דלא אסיק אדעתיה שיטעה כיון דמומחה הוא ולא הגיס דעתו ובאמת גם הירושלמי ס"ל דכיון דאמרו לו בפירוש שידון דין תורה ולא עשה כן נתבטלה הקבלה וה"ל כאלו דן בלא קבלה אלא דס"ל דמ"מ אינו מומחה חייב משום קנסא שהגיס דעתו ומומחה פטור דלא קנסינן ליה ומשום דינ' דגרמי נמי לא מחייב אבל למאי דמוקים בש"ס דילן בפרק הגוזל ובפרק עד כמה המתניתין דבכורות כר"מ או כרבנן ובנשא ונתן ביד ולא מוקים ליה ככ"ע וחייב משום קנס' שהגיס דעתו לדון יחידי אלמ' דלא קי"ל כהירושלמי בהא ולא קנסינן וכן נמי ממאי דס"ל להירושלמי דמומחה פטור לא קי"ל בהא דאיהו לא דאין דינ' דגרמי ואנן דקי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי הלכך מומחה חייב דמומחה שדן בכפייה חייב משום דינא דגרמי ומה שעשה עשה וישלם מביתו מדינ' דגרמי וכדמוכח מהך עובד' דמר זוטר' בפ"ק דסנהדרין דא"ל אי לא קבלוך זיל שלים וכמ"ש כל הפוסקי'. כן נראה ליישב דעת רש"י אבל למעשה קשה לחלוק על הירושלמי כיון שגם הרמב"ם בפי' המשנה סובר כן וגם מדברי תשובת הר"מ שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין שהבאתי בס"ק ט"ז משמע כן. ובפרט שי"ל דגם הש"ס דילן ס"ל הכי ומה דלא מוקים בש"ס דילן בפרק הגוזל ובפרק עד כמה ככולי עלמא וחייב מפני שהגיס לבו לדון יחידי היינו משום דמשמע לש"ס דילן דמסתמ' מתני' מיירי בכל גווני אף בקבלוהו בסתמא. הלכך אין לחייב את הדיין לפי הירושלמי דס"ל דפטור ודלא כהב"י שכתב דלהירושלמי חייב דכבר כתבתי דשגג בזה אלא אדרבה לפי הירושלמי פטור: ז) כלל העולה באמרו לו מתחלה הרי אנו מקבלים אותך עלינו ע"מ שתדינינו דין תורה וטעה בשקול הדעת לרש"י נתבטלה הקבלה וה"ל כאלו לא קבלוהו והלכך באינו מומחה אין דינו דין כלל ובמומחה מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולהירושלמי הקבלה במקומה עומדת ובאינו מומחה מה שעשה עשה וישלם מביתו ובמומחה מה שעשה עשוי ופטור לשלם:
לא סָעִיף ג או בזמן הזה שמכריחין הקהל כו'. דין שכתב הרב דבזמן הזה פטורי' צל"ע דהוציא כן מן המרדכי והלא גם הרא"ש וטור ושאר כל הפוסקי' ראשוני' ואחרוני' כתבו בסתמא דחייבין והם היו בזמן המרדכי וגם אחר כך ולא אשתמיט שום אחד מהם דכתב דבזמן הזה פטורי' וגם במרדכי אינו מחליט הדבר אדרבה מביא שם תשובת מהר"מ דמחייבין אף בזמן הזה רק דכתב שם הר"מ אפילו אם באנו לחלוק ולומר דהאידנא פטורי' כו' משמע דנראה דגם האידנא חייבי' אלא אפילו אם בא בעל דין לחלוק ולומר דהאידנא פטורי' מ"מ יש להם לחזור כו' אבל קושטא דמילתא לדינא גם האידנא חייבי' גם באגודה כתב בספר חכמה פסק דיכול אדם לערער על הדייני' להזמינם לדין כו' דאם טעו ישלמו כו' ומיהו יש מחלקי' דוקא בימיהם כו' משמע דיש מחלקי' כן אבל לספר חכמה חייבי' גם האידנא ועכ"פ לא ה"ל להרב מהרמ"א לכתוב בפשיטות דין זה אלא ה"ל לכתבו בשם יש מי שאומר או יש אומרי' וצ"ע:
לב סָעִיף ג שמכריחי' הקהל כו' פטורי' כו' משמע דפטורי' מטעם דמוכרחי' הם לדון שעושים אותם דייני' בעל וכרחן הוו כמו אנוסי' וכן משמע מטעמא דכתב דמה להם לעשות ויש לדקדק דתיפוק ליה דהאידנא בלאו הכי פטורי' מלשלם דכיון דקבלינהו הקהל הוי כמו קבלינהו הבע"ד שהרי הקהל בוררים אותם ברצון כל הקהל וג' הדיוטות דקבלו עלייהו פטורי' כמ"ש הרא"ש והטור. ועוד דנ"מ נמי דאילו מטעם קבלינהו אפילו נשאו ונתנו ביד פטורי' וכמ"ש הרא"ש וטור להדיא ואלו מטעם מוכרחי' בנשאו ונתנו ביד חייבי' וכמ"ש בס"ק ל"ד בשלמא אתשו' מהר"מ בהמרדכי ל"ק דכבר כתבתי לעיל ס"ק ט"ו אות ב' דלא ס"ל כהרא"ש וטור אלא ס"ל כדברי בעל המאור דג' הדיוטות וקבלינהו חייבים אבל על הר"ב דכתב לעיל סעיף ב' דג' הדיוטות כיחיד מומחה קשה תיפוק ליה דפטורי' מטעם קבלה והכי משמע נמי לכאורה מדברי ראב"ן שהבאתי בס"ק ל"ג דפטורי' מטעם קבלה. ונראה דס"ל להרב דע"כ לא אמרי' ג' הדיוטות דקבלינהו פטורי' אלא מטעם שכתב הרא"ש דלדון בעל כרחם לא אצטריך קבלתם דבלא"ה ג' הדיוטות יכולים לדון בכפיה וא"כ אהני קבלתם למפטרינהו אבל האידנא דבוררין הקהל דייני' א"כ אין ג' הדיוטות יכולין לדון בכפיה דהרי אינם דיינים והוי ברירת הקהל כמו גילוי מלתא דג' דייני' אלו אינם יושבי קרנות דפסילי לדון וא"כ אי לאו ברירת הקהל לא היו יכולין לדון בע"כ ומהני ברירת הקהל דיכולי' לדון בע"כ אבל לא למפטרינהו אם טעו ודוק:
לג סָעִיף ג ע"פ החרם כו'. בעיר שושן הוסיף או בקנס ולא נהירא לפע"ד דזיל בתר טעמא דהוי כמו אנוסי' כיון שמוכרחי' לדון ע"פ החרם. ובקנס לא שייך אונס דישלמו קנס ולא ידונו דאונס ממון לא מיקרי אונס כדלקמן סי' שפ"א ע"ש:
לד סָעִיף ג לא ישלמו. אפילו דנו בכפיה דמוכרחי' הם לכוף ולדון דאל"כ בלאו הכי פטורי' כדלעיל סעיף ב' דג' הדיוטות כיחיד מומחה ומומחה וקבלוהו אפילו בסתם פטור כדלעיל סעיף ב' ' אבל אין לפרש דמיירי ביחיד שדן דבכה"ג חייב מדינא כשאינו מומחה וקבלוהו ובזמן הזה פטור דלמה יפטור בזמן דהא פשיטא דמשום חרם הקהלות אין מוכרח לדון ביחידי וגם במרדכי קאי להדיא אג' דייני' ע"ש אלא נראה כדפרישית ודו"ק. מיהו בראב"ן פ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג ראיתי שכתב וז"ל דאמר רב האי מאן דבעי למידן דינא וליפטר לינקט רשות מר"ג ונ"ל דה"ה אם הקהל בוררין אחד או שנים או ג' מומחים וממנין אותם עליה' לדון דאם דן א' וטעה לא משלם אבל ג' שדנו וטעו אין משלמין ואפילו אין מומחי' דבית דין הן ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות והדין בקבלה בעלמא בלא קנין לא מצי הדר ביה ע"כ ונראה דמ"ש אבל ג' שדנו וטעו אין משלמין כו' קאי נמי דוקא אדסמיך ליה דהיינו כשנתבררו מהקהל דאל"כ ודאי ג' שדנו וטעו משלמין כדאיתא להדיא בש"ס רפ"ק דסנהדין וס"פ זה בורר וכל הפוסקי'. ומ"מ דבריו צ"ע לדינא דמדברי הטור והר"ב דלעיל ס"ס ג' משמע לכאור' דדוקא כשקבלו הקהל איזה יחיד ע"פ כת' המלך הוא דמהני אבל קבלת הקהל לחוד ביחיד מומחה לא מהני וע"ש. ואפשר דכתב המלך דנקטו שם לרבותא קאמרי דאע"פ שלא קבלוהו מרצונם אלא ע"פ כתב המלך מיקרי קבלה וכן פי' הב"ח שם וצ"ע מיהו הא דכתב ראב"ן אבל ג' שדנו וטעו אין משלמי' כו' אף שלכאורה נראה דטעמיה דכיון שנבררו מהקהל ה"ל כקבלו עלייהו ואף שדנין בכפייה מ"מ ה"ל כקבלו עלייהו שידונו בכפי' ולפ"ז אפי' נשאו ונתנו ביד פטורים לפי מאי דקי"ל ג' הדיוטות וקבלו אותם פטורי' אפילו נשאו ונתנו ביד ולא משמע הכי מדברי המרדכי והרב שכתבו דמה להם לעשות משמע אבל נשאו ונתנו ביד חייבי' וכמ"ש בס"ק ל"ה וגם כי מעיינת שפיר בדברי ראב"ן נראה דה"ק אבל ג' הדיוטות כו' דב"ד הן ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות כלומר מוכרחי' הן לדון דב"ד הן שנבחרו לכך לדון ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות אבל אם נשאו ונתנו ביד חייבים דלא שייך בזה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות דל"ל לישא וליתן ביד ואע"ג דגבי מומחה שנברר מהקהל נראה מדבריו דפטור בכל ענין היינו משום דרשות הקהל הוי כמו רשות דריש גלותא וכמו שנראה להדיא מדבריו ורשותא דר"ג לא מהני רק במומחה וכמ"ש בס"ק כ"ב אבל ג' הדיוטות אינם פטורי' משום רשות הקהל דרשות לא מהני רק במומחה רק דהם פטורים משום שהם מוכרחי' לדון ע"פ הקהל ודו"ק:
לה סָעִיף ג דמה להם לעשות כו'. ונראה דכיון דאין פטורין אלא מהאי טעמא דמה להם לעשות אם נשאו ונתנו ביד חייבי' דלא ה"ל לישא וליתן ביד דדוקא כשלא נשאו ונתנו ביד פטורי' משום דמוכרחי' הם לדון בכפיה ואנוסי' הם ע"פ חרם הקהלות אבל אין חייבין לישא וליתן ביד למאי דאמרינן בפ' הגוזל בתרא גבי אנסוהו להראות ממון חברו דפטור וכשנשא ונתן ביד חייב וכדלקמן סי' שפ"ח סעיף ד' ואפילו להראב"ד שם דחולק היינו משום שאנסו גם על ההבאה מה שא"כ הכא דמי אנסו לישא וליתן ביד הלכך נראה דכאן חייבים לכ"ע ודו"ק. ואפילו לפי מה שפירשתי בס"ק ט"ו דמומחה פטור מטעם דהוי כמו אנוס וא"כ כיון דקי"ל מומחה וקבלוהו פטור אפילו נשא ונתן ביד אלמא דהכא גבי דייני' כל היכא דפטור מטעס דאנוס פטור אפילו נשא ונתן ביד וא"כ הכא נמי כיון דפטורי' מטעם מוכרחי' לעשות כן והוו כמו אנוסי' אפילו נשאו ונתנו ביד פטורי' נראה דלא דמי דהתם כיון שהוא מומחה ושכלו נוטה בבירור שהדין כך ולבו אנסיה אם כן לא מחייב על מה שנשא ונתן ביד שהוא סובר בפשיטות הדין כן ולמה לא ישא ויתן ביד בדבר שהוא פשוט לו שהוא שייך לחבירו אלא שטעה בזה והוא אונס על הטעות אבל הכא דהם הדיוטות ואין הדין ברור להם רק שהם פטוריה מחמת שהם כמו אנוסי' לדון אם כן אינם אנוסי' רק שיפסקו הדין אבל מ"מ לא ה"ל לישא וליתן ביד בדבר שאין ברור להם ועוד דבלאו הכי נמי אין הכל מודים בדין זה דמוכרחי' הם וכמ"ש לעיל הלכך נראה דבנשאו ונתנו ביד חייבים לכ"ע ודו"ק:
לו סָעִיף ג א מ"מ יש להם לחזור כו'. אם טעו משום דאדעת' דהכי מינוהו וקבלוהו עליה' הצבור אבל אם קבלו בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע אפשר דלא מצי לחזור כו' עכ"ל סמ"ע וכ"כ הב"ח ואין דבריה' נכוני' דאם כהבנתם דהאי מ"מ יש להם לחזור קאי אהיכא שכבר הוציאו מיד הנתבע כו' א"כ למה כתב. לא ישלמו אפי' טעו דמה להם לעשות כלו' שהם מוכרחי' לדון ע"פ הקהל ומה להם לעשות תיפוק ליה דבלאו הכי פטורי' דהא הדין חוזר שהרי יכולים לחזור ודוחק לומר דמיירי כשאי אפשר בחזרה כגון שהלך למ"ה וכה"ג דא"כ היאך כ' מ"מ יש להם לחזור והלא לא אפשר בחזרה ודוחק לו' דמעיקר מיירי בשא"א בחזרה והדר קאמר כשאפשר בחזרה יש להם לחזור ותו קשה אמאי יכולי' לחזור ומאי שייכ' הכא מינוי הקהל שהרי הקהל לא מינו אותם רק שיהיו דייני' ולא שיחזרו מפסק שלהם דנהי דפטורי' לשלם היינו משום דאיכא טעמא במילת' דהם לא מחויבי' אלא משום שגרמו היזק בפסק שלהם וכשהם מוכרחי' ע"פ הקהל אנוסי' הם ומה להם לעשות אבל הא דקם דינא אין לו שייכא בזה שהם מוכרחי' לדון על פי הקהל אם לא לשיטת הרי"ף והרמב"ם אפשר לו' דכיון דהם פטורי' הדר דינא משום פסיד' דבעל דין אבל לשטת הרא"ש וסייעתו דקיימינן ביה השתא דלא תליא מידי בפסיד' דבעל דין אין סברא וטעם לומר שיכולי' לחזור ותו קשה דאם אית' דיכולי' לחזור והדין חוזר מה בכך שהדייני' חוזרי' או לא נפסוק אנן שהדין חוזר ויהיו הם פטורי' לשלם ועוד קשה דבמרדכי שממנו מקור דין זה כתב שם תשו' מהר"ם דהדייני' חייבי' לשלם וכתב וז"ל ואפילו אם באנו לחלוק ולומר דן את הדין מה שעשה עשוי וישלם מביתו זהו דוקא בימיה' שהם היו דנין ומכריחין את העולם לדון בפניה' (וה"ה בקבלו עלייהו כדמוקמינן לה בש"ס לאפוקי כשהקהל מכריחי' הדייני') אבל בזמן הזה שמכריחין את הדייני' לישב בדין על פי חרם הקהלות אם טעו לא ישלמו דמה יש להם לעשות מ"מ יש להם לחזור כשדנו שלא כדין ואם אינם רוצי' דין הוא שישלמו עכ"ל ואם איתא מנ"ל לסתור דברי מי שבא לחלוק ולומר דבזמן הזה פטורי' מכח דמ"מ יש להם לחזור דילמא לא היא אלא אין יכולי' לחזור ומנ"ל דאדעת' דהכי מינוהו הקהל שיכולי' לחזור ועוד מדקאמר בפשיטות מ"מ יש להם לחזור כו' משמע דדינא הכי ולא דתקנת הקהל הא לכך נראה פשוט וברור דהאי מ"מ יש להם לחזור קאי אהיכא שלא הוציאו עדיין מיד הנתבע ועל זה השיב מהר"ם שם דיכולי' לערער על הדייני' ולהזמינם במה שרוצים לכופו ולשלם דהא הדיינים חייבים לשלם היכא שדנו שלא כדין וכדתנן מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואפי' תאמר דבזמן הזה פטורי' משום דמוכרחי' הם לדון ומה להם לעשות מ"מ עתה שעדיין לא הוציאו מיד הנתבע יש להם לחזור דודאי שוב אין חייבים לדון כדבריהם ע"פ חרם הקהל כיון שטעו בשקול הדעת ובזה אין שייך לומר דמה להם לעשות ואם אינם רוצי' לחזור וכופין אותו לשלם דין הוא שישלמו שה"ז הם עושים מעצמן בלי הכרח מהקהל ועל כן ישלמו (ובאגודה כתב והני מילי כשהדייני' רוצים לחזור כו' והל' מגומגם קצת לפי פירושו וצ"ל דה"ק והני מילי כשאין הדייני' כופין אותו ואלו היו יודעי' שטעו היו חוזרים אבל אם אין רוצי' לחזור כשטעו ואעפ"כ כופין אותו לשלם ישלמו ודו"ק) ובהכי מיירי גם כן הרב מהרמ"א דמ"ש מ"מ יש להם לחזור היינו קודם שנתקיי' פסק שלהם דבזה לא שייך לומר מה יש להם לעשות ועיקר מילתא אתא לאשמעינן דאם אינם רוצים לחזור ישלמו אף בזמן הזה אבל אם כבר הוציאו מיד הנתבע ליד התובע פשיטא דאין יכולי' לחזור דהא טעמא דשקול הדעת הוא מה שעשה עשוי משום דהמוחזק יכול לומר מאן לימא שטעית דילמא טעמא קמא דילך אמת א"כ האי טעמא שייך נמי אף האידנא שהם דיינים ע"פ הקהל וז"ב. ולפ"ז גם מה שנסתפק בסמ"ע גבי אם קבלוהו בין לדין בין לטעות וכתב דאפשר דאין יכולים לחזור כשהוציא מיד הנתבע ולכך כתב הטור בסתם פטורי' כו' וגם בב"ח כ' דאין חייבי' לחזור ולהוציא מה שקיבל בע"ד שכנגדו דהוי זילותא דדינא כו'. וכל זה בחנם דחקו דפשיטא דאין יכולים לחזור כלל מטעמא דמצי בע"ד שכנגדו המוחזק לומר דילמא לא טעית ועוד אפי' טעית הלא קבלנו אותך בין לדין בין לטעות מיהו קודם שהוציא ונתן לשכנגדו נראה דיוכל לחזור אף לאחר גמר דין שאמר פלוני זכאי ופלוני חייב אע"פ שקיבלוהו בין לדין בין לטעות היינו כשהדיין לא ידע שטעה ויחשוב שדן יפה אלא שאח"כ נתברר שטעה שוב אין הדין חוזר כיון שכבר נעשה כפי מה שפסק אבל פשיטא דקוד' שנעש' כדבריו אם נודע לו לדיין שטעה והוא חוזר יכול לחזור ועוד דהא אפשר לומר דמה שהתנו בין לדין בין לטעות היינו לענין שיהא פטור מתשלומין ואף במומחה וקבלו עלייהו דבלא"ה פטור מתשלומין ולא שייך לומר דהתנה בין לדין בין לטעות משום האי טעמא מ"מ י"ל דלאו כ"ע דיני גמירי אפשר שהבעלי דינים היו חושבים שחייב וגם לטעמא קמא שכתבתי דהתנאי לא היה אלא כשהדיין יחשוב שדן יפה א"כ ה"ט שייך נמי במומחה וקיבלוהו ובכל ענין יכול לחזור בו קודם שנתקיים פסק דין שלו אע"פ שקבלוהו בין לדין בין לטעות אם לא שהתנו בפירוש וקיבלו לקיים כל מה שיפסוק בין שידון יפה בין שידון שלא כדין דכל תנאי שבממון קיים וע' לעיל סי' כ"ב ומ"ש שם:
לז סָעִיף ג יש להם לחזור כו'. בסמ"ע דחק לומר דלא קאי רק אמ"ש או בזמן הזה כו' ולפמ"ש דמיירי דוק' קודם שהוציא וזכה שכנגדו א"צ לדחוק בזה אלא קאי אכולא מילת' דבין בזמן הזה ובין שקיבלו עליהם בין לדין בין לטעות יכולים הדייני' לחזור כל זמן שלא נתקיים פסק שלהם כשטעו בשקול הדעת:
לח סָעִיף ג והלכו אחר שנים. באשר"י וטור (ור' ירוחם) מחלקי' דהיינו דוק' אם אין מומחה באותן השנים אבל אם יש בהן מומחה צריכין לשלם הכל ביחד דמומחה יכול לדון ביחידי והרב שהשמיטו אפשר משום שכתב לעיל סי' ג' דאין מומחה בזמן הזה לדון ביחידי כ"כ הסמ"ע והעיר שושן כתב ונראה דס"ל דאע"ג דאין מומחה בזמן הזה היינו לענין שידון לכתחלה בע"כ אבל אם דן בדיעבד דינו דין וכמ"ש לעיל סקי"ג א"כ הכא כיון דדיעבד הוא ודינו דין חייבים וכן עיקר ואפשר דגם הרב ס"ל הכי וקצר בדבר:
לט סָעִיף ג והחלק השלישי מפסיד. כ"כ הרא"ש וטור ונראה דהיינו דוק' לשיטתייהו והיינו דכ' הרא"ש כדפרישית לעיל ר"ל דלעיל השיג על הרי"ף ועסק דבע"ד מפסיד ולא אמרינן דהדר דינא משום פסיד' דבע"ד אבל להרי"ף והרמב"ם והמחבר דס"ל דכל היכא דאיכא פסיד' לבעל דין הדר דינא א"כ ה"ה הכא הדר דינ' בחלק הג' וכ"כ בספר בדק הבית להדי' לדעת הרי"ף דגבי חלק השלישי אמרינן דהדר דינ' דכל היכא דאית ליה לבע"ד פסיד' לא אמרינן מה שעש' עשוי ומחזיר הדין עכ"ל. וא"כ ק"ק על הר"ב מאחר שלא הכריע בין הרי"ף והרא"ש היאך כתב כאן בסתם דחלק השלישי מפסיד ועל העיר שושן קשה יותר דאיהו מסיק בסוף סי' זה דקי"ל כרי"ף ורמב"ם בדינין אלו וכאן כ' בסתם דחלק השלישי מפסיד ולענין הלכה כבר העליתי דהעיקר כהרא"ש וסייעתו:
מ סָעִיף ד אבל מי שאינו מומחה כו'. כלומר שאינו מומחה ממש אע"פ דגמיר לא מהני רשות מר"ג והסמ"ע כאן הלך לשטתו דלעיל וכבר השגתי עליו לעיל סעיף ג' ס"ק כ"ב גם מהסמ"ע כאן שכ"כ הכ"מ לפענ"ד דלא דק בכסף משנה דז"ל הרמב"ם פ"ב מה"ס א' שהיה מומחה לרבים או שנטל רשות מב"ד ה"ז מותר לדון יחידי כו' וכתב הכ"מ שם וז"ל מ"ש רבינו או שנטל רשות מב"ד פי' אע"פ שאינו מומחה לרבים דגמיר וסביר אבל מומחה הוא דאי באינו מומחה הרי כ' רבינו ספ"ד שאין רשותו מועלת כלום עכ"ל והבין הסמ"ע דר"ל אף ע"פ שאינו מומחה דגמיר וסביר אבל מומחה הוא דגמיר לחוד ולפע"ד ז"א אלא ה"ק אע"פ שאינו מומחה לרבים דגמיר וסביר כלומר שאינו מפורסים לרבים בכך אבל מומחה הוא דגמיר וסביר וכן פירש הב"ח לעיל סי' ג' דברי הרמב"ם אלו וכן עיקר בכוונת הרמב"ם דר"ל א' שהיה מומחה לרבים דהיינו שהוא מפורסם לרבים שהוא מומחה או שנטל רשות מב"ד דמסתמ' אין נותנים רשות רק למומחה ה"ז מותר לדון יחידי וכ"כ הרמב"ם ספ"ד מה"ס כל דיין הראוי לדון שנתן לו ר"ג רשות לדון יש לו רשות לדון בכל העולם כו' משמע דוקא דיין הראוי לדון (ומ"ש בספר לח"מ דמ"ש הרמב"ם או שנטל רשות מיירי בדקבלוהו עלייהו לא נהירא אלא העיקר כדפי'):
מא סָעִיף ד מי שאינו מומחה כו'. ז"ל הכ"מ וממ"ש רבינו ה"ז בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינים יתברר לך שמי שאינו מומחה ולא קבלוהו עליהם בין טעה בדבר משנה בין טעה בשקול הדעת כלהו חד דינא אית להו ואינו בכלל מ"ש רבינו בראש הפרק כל דיין שטעה כו' שזה אינו בכלל הדיינים עכ"ל וכבר כתבתי לעיל סעיף א' סק"א כל הצורך בזה:
מב סָעִיף ד שאינו מומחה כו'. וה"ה שנים שאינם מומחים:
מג סָעִיף ד בין טעה בין לא טעה כו'. כתב בתשובת מהר"י ן' לב ס' ג' סימן ל"ב וז"ל ואתמה כיון דלא טעה הדיין מה תועלת יש לו כשיש לו לדון לפני דיין מומחה ואפשר לומר דה"פ בין דידעינן בודאי דטעה בין דלא ידעינן בודאי דטעה אלא דמספק' לן ואי הכי הוא מילתא דפשיטא היא עכ"ל ול"נ דנ"מ לזמן ב"ד ל' יום וכמו שתירץ המרדכי בשם מהר"מ ומביאו הבן לב גופיה שם וכ"כ התו' י"ט ר"פ ז"ב ועוד יש לתרץ דנ"מ לענין פירות שבינתים שלא זכה בהן אלא משעת פסק השני שנתברר שדן אמת והפירות שמפסק הראשון עד עתה צריך להחזיר לו דאלו הוי דיניה דינא הוה זכה בכל ועוד יש לתרץ בכמה גווני:
מד סָעִיף ד ואם אין לו להחזיר כו'. הכ"מ הוכיח דחסר כאן בבא א' וכך צ"ל ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אין לו להחזיר כו'. ואם לא ימצא בשום ספר כן צריכים אנו לפרש דהאי ואם אין לו להחזיר קאי אלא נשא ונתן ביד כו'. וה"פ דאם נשא ונתן ביד אפולו יש לו לבע"ד חוזר הבע"ד חברו מיד על הדיין אבל בלא נשא ונתן ביד חוזר מתחלה על חברו וכשאין לו אז חוזר על הדיין עכ"ד ויפה כוון ומ"ש הסמ"ע ס"ק כ"ז בזה אינו נכון כלל ואין להאריך והב"ח כתב ז"ל הרב בס' כ"מ האריך בזה ודעתו להגיה ולפעד"נ דה"ק ואם אין לו להחזיר או כו' השתא אפילו לא נשא ונתן ביד ישלם כו' ואין צורך להגיה עכ"ד ולא ידענא מאי בעי שהרי גם הכסף משנה כתב דאם לא נגיה צריך לפרש כן ונראה דמה"ט העתיק המחבר דברי הרמב"ם כאן בלא הג"ה דלא כהסמ"ע סוף ס"ק כ"ז שכ' שהמחבר ס"ל דאפשר דאין חילוק להרמב"ם בין נו"נ ביד או לא ולכך לא כתב בש"ע כהגהתו בכסף משנה אלא כדפי' דס"ל להמחבר דאף בלא הג"ה הפירוש כן וכמ"ש בכ"מ. גם מ"ש הב"ח וז"ל ופשוט הוא שכך היא דעת הרמב"ם שהרי קודם זה (לעיל ס"ג) פסק דבאינו מומחה אפילו קבלו אם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם א"א לחזור ישלם מביתו אם כן כל שכן באינו מומחה ולא קבלוהו שהדין חוזר ואם א"א לחזור ישלם מביתו עכ"ל לפע"ד האי ק"ו פריכ' הוא לפמ"ש לעיל סעיף ג' סקכ"ו דהתם כיון דאין הדין חוזר מעצמו לכך ישלם מביתו א"כ י"ל דהכא כיון דהדר דינא מעצמו דהא דיניה לאו דינא כלל א"כ לאו כלום עביד ופטור וכמו שהכרעתי באמת לקמן בסמוך כבעל המאור בזה מטעם זה מיהו ניכרים הדברי' שיש חסרון בדברי הרמב"ם כאן וכן בהרי"ף איתא להדיא כמו שהגיה הכסף משנה וכפירושו ע"ש בהרי"ף והבאתי לשונו בקצרה לקמן בסמוך וכן המעיין בברטנורה ריש פרק זה בורר יראה שדבריו שם מועתקי' מדברי הרמב"ם וכתב שם כפי מה שהגיה הכסף משנה וכן הוא בעיר שושן ועיקר:
מה סָעִיף ד ישלם כדין כל גורם כו'. א ולפי מה שהכרעתי לעיל סעיף א' סק"א אות ב' דבטעה בדבר משנה בכל ענין פטור כשלא נשא ונתן ביד מטעם דלאו כלום עביד כיון דדיניה לאו דינא א"כ ה"ה הכא דפטור דכיון דדיניה לאו דינא אפילו לא טעה לאו כלום עביד והרי"ף ורמב"ם ומחבר לטעמייהו אזלי דמחייבי התם אבל לפי מ"ש דהעיקר דהתם פטיר א"כ ה"ה הכא וכ"כ בעל המאור להדיא וז"ל בבא רביעאה דלית' דיינא ואצ"ל שאינו מומחה כגון דלא גמיר אע"ג דקבלוהו בע"ד לאו כלום הוא משום דאשרה מקרי ולא דיין א"נ גמיר ולא סביר ולא קבלוהו שניה' שוים הא ודאי דיניה לאו דינא בין טעה בין לא טעה בין נשא ונתן ביד או לא ונמצא חומרו קולו שפטור מלשלם מפני שהבע"ד פשע בעצמו שסמך עליו ועשה על פיו או שהניחו לשאת וליתן בשלו לפי שאין עליו שם דיין כלל ואם כפאו לבעל דין ובעל כרחו נשא ונתן בשלו אם אפשר להחזיר את הדין מחזירי' אותו ואם א"א דנין אותו כדין גזלן ולא מיקרי עליה שם דיין כלל עכ"ל ואע"ג דבמ"ש דהיכא דלא גמיר אע"ג דקבלוהו דיניה לאו דינא אין דבריו נראי' דאין לאחר קבלה כלום וכבר השגתי עליו בזה לעיל סעיף ג' ס"ק כ"ד: ב) גם במ"ש הבעל המאור דאפילו נשא ונתן ביד פטור אין דבריו נראין בזה וכמו שהוכחתי לעיל סעיף א' סק"א אות ג' דהעיקר כרוב הפוסקי' דמחייבי בנשא ונתן ביד אפילו טעה בדבר משנה משום דכיון דנשא ונתן ביד טובא עביד ואם כן ה"ה הכא מ"מ במה דפוטר הבעל המאור כשלא נשא ונתן ביד נראין דבריו מטעם שכתבתי דכיון דדיניה לאו דינא לאו כלום עביד דדוקא במומחה ולא קבלו וכן בהדיוט וקבלו כיון דדיניה דינא וקם דינא והוכרח לעשות כן ויודע הדיין שיהיו הבע"ד מוכרחי' לעשות כן כיון דקם דינא א"כ טובא עבד וחייב משא"כ הכא מיהו היינו דוקא שהכריחו רק על הדין ודנו בכפיה ולא כפוהו על התשלומין דאל"כ טובא עביד והוה כנשא ונתן ביד וגרע מיניה וחייב. ואפשר דהרי"ף והרמב"ם והמחבר דמחייבי מיירי בכה"ג דכפוהו גם על התשלומין לקיים הפסק שלו (ובקבלו עלייהו (או) מומחה פטרי אף בכה"ג ודוק) דהא בלאו הכי יש חסרון בדברי הרמב"ם והמחבר וא"כ י"ל שצ"ל ואם לא נשא ונתן ביד וכפוהו לשלם ואין לו להחזיר כו' וגם ברי"ף משמע כן שכ' ואי טעה וקא אניס ליה לבעל דין ואפיק מיניה ממונא ונשא ונתן ביד מחייב לשלומי מדיליה והדר הוא שקיל מהאיך ואם לא נשא ונתן ביד הדר מרא דינא לחבריה ואי ליתיה כו' משלם ליה מד ליה כו' עכ"ל. משמע דכולה מיירי בדקא אניס לי' לבעל דין ואפיק מיניה ממונ' בעל כרחו. ואע"ג דמדברי בעל המאור שכתב ואם כפאו לבעל דין ובעל כרחו נשא ונתן בשלו משמע דאפי' כפוהו על התשלומים לא מחייב אא"כ נשא ונתן ביד ג"כ מ"מ נראה עיקר כהרי"ף ורמב"ם והמחבר בזה דכיון דכפוהו על התשלומין אין לך מזיק גדול מזה. ואפשר גם בעל המאור לאו דוק' קאמר נשא ונתן ביד וכן משמע ממ"ש שם מיד בתר הכי נקוט האי כללא דכל הני בבי לא פלגי בין נשא ונתן ביד כו' אלמא דלאו דוק' קאמר דאל"כ הא יש חילוק גם לדידיה בין נשא ונתן ביד או לא ואע"ג דיש לדחוק ולו' דלא פלגי כו' קאי אהיכ' דאקרי דיין משא"כ זה שדין גזלן יש לו מ"מ פשטא דמילת' לא משמע הכי ודו"ק:
מו סָעִיף ה שאינו בן שבועה. שלא הי' עליו אלא חרם סתם כן הוא בעיטור ומביאו בית יוסף:
מז סָעִיף ה א אינה כלום. שלא קבל עליו ליתן או למחול אלא כדי להפטר משבוע' שחייבו זה הטועה וכן קלין בטעות חוזר כ"כ הרמב"ם ומביאו הטור וכ"כ הסמ"ג ך ף קפ"ז ע"א וכתב ב"י ונראה דהיינו דוק' שטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת ואיכ' לברורי טעות' אבל אי ליכא לברורי טעות' המע"ה כו' עכ"ל וכ"כ הב"ח ומבואר עוד מדבריו דהיינו כשכבר גבה דאל"כ לא שייך המע"ה ולי נראה דקאי בקבל עליו למחול דאז לא שייך לומר המע"ה וזכה זה מה שמחל במה שבידו. וכתב הב"ח הטעם דלא אמרי' בטעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי אא"כ איכא דררא דממונא לחייבו ממון אבל לגבי שבוע' להזכיר ש"ש לבטלה לא אמרינן מה שעשה עשוי ע"כ ובחנם דחק דהא להרמב"ם והמחבר לא אמרינן מה שעשה עשוי אלא כשנשא ונתן ביד וזה לא שייך בשבועה ואפי' להרא"ש היינו דוקא כשכבר הוציא הממון וכמ"ש לעיל סקכ"ט וזה לא שייך הכא ואפשר שדחק בכך לסברת הטור לדעת הרא"ש אבל לא הוצרך לזה דהטור לסברתו מיירי בטעה בדבר משנה ומ"מ לפי מה שעליתי לעיל ס"ק כ"ט דכל שלא הוציא וזכה זה שכנגדו בממון לא שייך מה שעשה עשוי אף לדעת הרא"ש א"כ אתי כאן הכל כפשוטו דהכי נמי בממון דכוותה אם פסק הדיין ליתן' ממון סך פלוני ונתפשר עם חברו בקנין ליתן בעבורו סך פלוני ואחר כך נתברר שטעה בשקול הדעת דהדר דינא כיון שלא נתן עדיין המעות והקנין חוזר דהוי קנין בטעות: ב) מיהו בהא מספקא לי אי הב"י קאי דוקא לשטת הרי"ף והרמב"ם דפסק כוותייהו דלדידהו כל כמה דלא נשא ונתן ביד הדר דינא ולא מצי אידך לומר דילמא מעיקרא דנת יפה והשתא טעית אע"פ שהוא מוחזק הלכך היכא דאיכא לברורי שטעה בשקול הדעת המחילה בטלה וצריך ליתן לו מה שבידו שמחל לו אבל להרא"ש וסייעתו שהכרעתי לעיל כותייהו דאפילו לא נשא ונתן אין הדין חוזר ומצי אידך המוחזק לומר דילמא מעיקרא יפה דנת אע"ג דסוגיא דעלמא כאידך א"כ הכא נמי שהוא מוחזק שמחל לו מצי למימר דילמא מעיקרא יפה דן שחייב שבועה וא"כ הפשרה קיימת ולכך הבעל העיטור דס"ל כהרא"ש לא הזכיר לשון מחילה והטור שהזכיר לשון מחילה י"ל דמיירי בטעה בדבר משנה אבל בטעה בשקול הדעת מצי למימר אני תופס מה שבידי בשביל שבועתך ואע"ג דפשיטא דהיכא דסוגיא דעלמא כאידך לא מצי למימר קים לי וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' קכ"ג היינו דוקא כשידוע דסוגיא דעלמא כאידך קודם שבאו לדון אבל זה שפסק לו הדיין כן ואח"כ נודע שטעה משום דסוגיא דעלמא כאידך מצי למימר כיון דקי"ל טועה בשקול הדעת אינו חוזר א"כ קם דינא וזכיתי במה שבידי שמחלת לי עד שתשבעו וא"כ הפשרה קיימת דהא טעה בשיקול הדעת אינו חוזר אף ע"ג דסוגיא דעלמא כאידך ולפ"ז גם אם לא עשו פשרה ונודע שטעה בשקול הדעת ויש לזה של חבירו בידו יוכל לומר כן לא אתן לך עד שתשבע דדילמא מעיקרא דן יפה או דילמא דכיון דסוף סוף נודע דסוגיא דעלמא כאידך לא מצי למימר הכי ול"ד לטועה בשקול הדעת דאינו חוזר שזכה בממון זה עצמו ע"פ הדיין הזה משא"כ הכא אע"ג שהעליתי בספרי תקפו כהן סימן ק"ט דאפי' דבר אחר יכול לתפוס ולומר קים לי שאני הכא כיון דסוגין דעלמא כאידך וא"כ גם הפשרה בטלה דאנן סהדי דאלו ידע זה הבעל דין מטעות זה מתחלה לא נתפשר בכך. ונ"ל עיקר דזכה זה במה שבידו וכן מוכח להדיא מדברי הרב בהג"ה לקמן סי' פ"ז סעיף י"ג שכתב דאם פסקו לא' לישבע שבועת היסת בנקיטת חפץ ולא רצה ושלם הוי טעות בדבר משנה וחוזר ובא לתרץ קושית הב"י שם וכדאית' בד"מ שם דאי הוי טעם בשקול הדעת לא היה חוזר וכן נראה להדי' מדברי העיר שושן והסמ"ע והב"ח שם בסי' פ"ז וכן מדברי הגי' תרומה שער ז' סוף ח"א סוף דף מ"ט ושאר אחרוני' ועיין מ"ש שם:
מח סָעִיף ה ודוק' שגילה דעתו כו'. ע"ל סי' י"ב ובתשוב' מהרשד"ם סי' קי"ו ובתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קמ"ז דף קס"ח ובחלק ב' סי' קכ"ח מעניני דין זה. מצאתי בהלכות גדולות סוף דף ק"ה וז"ל אדם שתפס בדין בעל אחותו או אחיו או אחותו ואמר להם ממון בבית אבי ולא מצאתי אותו ופסקו עליהם שבועה ועשו ביניהם פשרה ונתנו לו דבר מועט ומחל להם את השבועה וקנו מידו או קנו מידו בל' הזה שנטלת ממון זה ומחלת כל שיש לך אע"פ שנתגלה עליהם ממון אביו מה שעשה עשוי שהרי מחל להם אבל אם בלשון הזה קנו מידו שנטלת ממון זה ומחלת שבועתך ולאחר מיכן נתגלית עליהם ממון בית אביו שבוע' מחל ממון לא מחל ומחזיר מה שנטל ומחזירים מה שנתגלת' עליהם וחזרה שבועה למקומה ע"כ:
מט סעיף א א כל מי שדן ד"מ וטעה בדבר משנה דהיינו בדינים המפורשים במשנה או בש"ס או בדברי הפוסקים או אפי' בדבר שאינו מפורש רק שהוא פשוט לכל להפך ואין בו מחלוקת כלל חוזר הדין ודנין אותו כהלכה. אפילו הוא מומחה ואפי' שלשתן מומחין ואפי' קבלו אותם. במלי דינים עליהם ואפי' נטלו רשות מריש גלות ואפי' נשאו ונתנו ביד שאין כאן דין כלל. כיון שהטעות בדבר פשוט: ב. ואם נראה לדיין ולבני דורו שאין הדין כמו שמוזכר בפוסקים יכול לחלוק על הפוסקי' או אפי' על הגאונים כשמביא ראיות ברורות לדבריו ומ"מ קשה לחלוק על קבלת הגאונים. גם אין להקל בדבר שהחמירו בו החבורים שנתפשטו ברוב ישראל אם לא שקבל מרבותיו שאין נוהגין כאותה חומרא: ג. ובמקום שהדין חוזר כשטעה בדבר משנה ואי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים או שהי' אלם או שהוצי' המעות ואין לו לשלם או שטמא דבר הטהור או שהורה בכשר' שהיא טרפה והאכילוה לכלבים על פיו וכיוצ' בזה פטור מלשלם בין שהוא מומחה או לא בין קבלוהו או לא (וע' סעי' ד') שכיון שאם הי' אותו דבר לפנינו הי' הדין חוזר כיון שהטעות בדבר משנה נמצא שלא עשה כלום ואינו חייב מדינ' דגרמי שאין זה גורם להזיק שהבע"ד עצמו הוא שהזיק את עצמו: ד. והא דפטור היינו כשלא נשא ונתן ביד אבל נשא ונתן ביד וא"א להחזיר אם הוא מומחה ולא קבלוהו או קבלוהו ואינו מומחה ואצ"ל כשאינו מומחה וגם לא קבלוהו חייב לשלם שהרי עשה מעשה בידים בין שנשא ונתן בידו והאכיל' בעצמו לכלבים בין שנשא ונתן בידו לבע"ד חבירו והלך הבע"ד למ"ה או הוציא המעות וכיוצא בזה: ה. ואם הוא מומחה וגם קבלוהו אפי' נשא ונתן ביד וא"א בחזרה פטור ואין חילוק בכל זה שטעה וגרם להזיק בדיני ממונות או באיסור והיתר שאף באיסור והיתר אם הוא מומחה לבד ולא קבלוהו או קבלוהו ואינו מומחה וגרם להזיק וטעה בדבר משנה ונשא ונתן ביד וא"א בחזרה או טעה בשקול הדעת אע"פ שלא נשא ונתן ביד אע"פ שאפשר בחזרה חייב לשלם אא"כ הוא מומחה וקבלוהו ג"כ. ו. טיהר את הטמא וערבן בעל הבית עם פירותיו וטמא שאר הפירות פטור אפי טעה בשקול הדעת אע"פ שהוא אינו מומחה שהרי אינו עושה כלום וגם לא גרע ממטמ' ומדמע ומנסך בשוגג שכו' פטור וזה ג"כ שוגג הוא בהוראתו ונ"מ גם בזמן הזה לענין חכם שטיהר את יינו של פלוני' וערבו בע"ה עם יין אחר ואח"כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יין נסך בין טעה בדבר משנה בין טעה בשקול הדעת פטור שהרי זה כמנסך בשוגג שהו' פטור: ז. בא לפניו לוקח לשאול אם יקח פירות של זה המוכר או יינו אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה את הפירות על פיו ואח"כ נודע שהם טמאים ושלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזיר מעותיו ללוקח ויחזור ויטול פירותיו אם הטעות בדבר משנה הדין חוזר ע"פ הדרכים שבארנו ואם הטעות בשקול הדעת מה שעשה עשוי וישלם החכם ללוקח מביתו על פי הדרכים שיתבארו בסעיף שאחר זה בדין טועה בשקול הדעת ודין זה דומה למראה דינר לשולחני לקמן סי' ש"ו: ח. טעה בדבר שנשאר בש"ס בתיקו אינו כטועה בדבר משנה וגם אינו כטועה בשקול הדעת אלא כיון שאינו מתברר שטעה והוא מומחה או קבלוהו עליהם מה שעשה עשוי ופטור מלשלם כדין טועה בשקול הדעת ואין סוגי' דעלמא כאידך שיתבאר לפנינו בסעיף שאחר זה: סעיף ב א. ומי שדן דיני ממונות או איסור והיתר וטעה בשקול הדעת כגון דבר שהו' מחלוקת תנאים או אמוראים או פוסקים ולא נפסקה הלכה כאחד מהם בפירוש ועשה כאחד מהם בין שידע שהשני חולק או לא וסוגי' דעלמא כמו השני דהיינו שכבר פשוט המעשה בכל העולם או בכל המדינה שהו' בתוכו כמו השני או שסתמ' דש"ס פריך ממילתיה או שמוכח בענין אחר במקום אחר בש"ס שהלכה כמותו או שרוב הדיינים נרא' להם דברי השני כ"ז מיקרי טועה בשקול הדעת ומה שעשה עשוי והדין בזה מתחלק לכמה חילוקים כמו שיתבאר: ב אבל אם אין מחלוקת בדבר ואין הדין מפורש רק שבא מעשה לפניו והורה כך וכך סוגי' דעלמא כאידך ע"פ מה שנתבאר מיקרי טועה בדבר משנה ודינו ע"פ האופנים שנתבארו בסעיף א' שמי שטעה בדבר הפשוט אע"פ שאינו מפורש בשום ספר הרי הוא כטועה בדבר משנה ולפיכך מי שהורה שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואח"כ נתברר שעוף זה נאכל במסורת ה"ז כטוע' בדבר משנה וחוזר הדין ע"פ הדרכים שאמרנו וכן כל כיוצ' בזה: ג ואלו הן החלוקים בטועה בשקול הדעת. אם היה זה הדיין מומחה ונטל רשות מריש גלות' או מנשיא שבא"י או שלא נטל רשות אבל קבלוהו בעלי דינים עליהם דהיינו שאמרו לו שידון להם או שבאו ודנו לפניו בסתם וא"צ קנין בדבר זה מה שעשה עשוי אע"פ שאפשר בחזרה ופטור מלשלם בין נשא ונתן ביד או לא: ד ואם יש גדול להחזיר את הדין חוזר אם אפשר בחזרה. ואין הגדול יכול להחזיר אלא במומחה שקבלוהו או בג' הדיוטות שיש בהם מומחה אחד שמבין דברי הגדול שמחזירו אבל בענין אחר כגון במומחה ולא קבלוהו או ג' הדיוטות וקבלו אותם ושאר אופנים אין הגדול מחזיר כלל ודינו מה שעשה עשוי כל אחד ואחד לפי דינו המבואר וכן אם אין גדול מן המומחה להחזיר מה שעשה עשוי וכמו שנתבאר וכל מקום שהגדול מחזיר אף אם האכיל הבע"ד לכלבים קודם שנודע לגדול או שהלך הבע"ד שכנגדו למ"ה או הוא אלם או אין לו לשלם וכיוצ' בזה פטור הדיין בין מומח' וקבלוהו בין ג' הדיוטות שיש בהם מומח' א' אע"פ שלא קבלום שהבע"ד הוא שהפסיד לעצמו שהרי יש כאן גדול שהי' מחזיר את הדין ואם נשא ונתן ביד קודם שנודע לגדול ואי אפשר בחזרה אם הוא מומחה קבלוהו פטור ואם הם ג' הדיוטות שיש בהם מומחה א' ולא קבלום חייבים לשלם כיון שנשאו ונתנו ביד והזיקו קודם שהחזיר הגדול כמו שנתבאר בדין טועה בדבר משנה למעלה סעיף א' אות ד' וה': ה ומתוך זה מתבאר שמי שטע' בשקול הדעת והורה בכשר' שהיא טרפה וכיוצ' בזה ואותו דבר שאסר הוא לפנינו כיון שהדין עומד אין חכם אחר יכול לחזור ולהתיר אפילו הוא גדול ממנו אע"פ שסוגי' דעלמ' כאידך אם לא באופן שנתבאר: ו וכל מקום שהו' פטור משום מומחה אינו פטור עד שהוא מברר שהוא מומחה דהיינו שהוא גמיר וסביר וגמיר היינו שיודע הדינים וסביר היילו שהוא בעל סברא או שהוא מומחה לרבים ומנוסה בכך כמה שנים שהוא גמיר וסביר ואפי' בזמן הזה יש מומח' לענין פטור מתשלומי. או לענין אם דן בדיעבד אם הוא מומחה לרבים בדורו ומנוסה בכך כמה שנים וכן אפי' מומחה לרבים אינו פטור אם לא בקבלוהו או נטל רשוח מר"ג וע"פ הדרכים שתנבארו: ז אין נטילת רשות מר"ג מועיל רק למי שהו' מומחה דגמיר וסביר ובזמן הזה אין מועיל נט"ר מר"ג או מנשיא שבארץ ישראל שאין לנו לא זה ולא זה ואם מועיל נט"ר מן המלך עיין לעיל סוף סי' ג: ח ג' הדיוטות שטעו בשקול הדעת אע"פ שיש בהם א' דגמיר ולא סביר כיון שאין בהם מומחה אע"ג שקבלו אותם הבע"ד מה שעשה עשוי וישלמו מביתם אע"פ שאפש' בחזרה ואע"פ שיש גדול להחזיר: ט ואם שנים חולקים ואין סוגי' דעלמ' כחד מינייהו ופסק הדיין כאחד מהם מה שפסק פסק בין שידע שהשני חולק או לא ומ"מ לא יאמר האדם כיון שאין סוגי' דענמ' כאחד מהם אפסוק כמי שארצה ואם עושה כן הרי זה דין שקר אלא אם הוא חכם גדול ויודע להכריע בראיות הרשות בידו ואי לאו בר הכי הוא לא יוציא ממין מספק דכל היכא דאיכ' הפיק' דדינ' אין מוציאין מיד המוחזק או מיד מי שתפס וכבר הארכתי בזה בספרי תקפו כהן: י ואם הוא בהוראת איסור והיתר והוא דבר איסור דאוריית' ילך לחומר' ואם הוא דבר דרבנן ילך אחר המיקל ודוק' אם ב' החולקים הם שוים וכבר בארתי דינים אלו ביורה דעה סי' רמ"ב: יא ויחיד החולק אם רבים הולכים אחר רבים בכל מקום אפי' אין הרבים מסכימים מטעם אחד ובאיסור דאוריית' לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים מיהו היינו דוק' כשבאנו להתיר דין שאנו מסופקים בו מתוך החבורים אבל כשהרבים לפנינו אזלינן בתרייהו אע"פ שאין מסכימים מטעם אחד שהרי הסנהדרין או הדיינים אין צריכים לומר כל א' טעם מיוחד: יב שנים שאמרו טעם אחד משני מקראות אין מונין להם אלא אחד דודאי חד מהני קראי לאו להכי אתי שלא נכתבו שני מקראות לדבר אחד וחד מינייהו טעי ודוק' במקר' אבל במשנה וש"ס ופוסקים מונין להם שנים ואף במקר' אם אמרו טעם אחד במקר' אחד מונין להם שנים. יג לענין דיני ממונות קיימ' לן בכל דוכת' קול' לנתבע ואומר' לתובע הלכך כי היכ' דבאיסור' דאורייא' לא אזלינן בתר רבים לקל' היכא דאין מסכימים רק משני טעמים ה"ה דאין מוציאין ממון בזה ונפקא מיניה דמצי המוחזק לומר קיה לי כהפוסק בהא ולא קים ליה כותיה בהא אלא כאידך דפליג עליה: סעיף ג א. היה זה הטועה בשקול הדעת מומחה לבד דהיינו דגמיר וסביר ולא נטל רשות מר"ג ולא קבלוהו או שלא היה מומחה ואפי' אינו לא גמיר ולא סביר אבל קבלוהו אפי' לא נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר אע"פ שהדיין רוצה לחזור אפי' הבע"ד לפנינו ואפשר בחזרה בין בדיני ממונוח בין באיסור והיתר: ב וכל זה שכבר זכה זה שכנגדו בממון זה אבל דיין שעעה ולא הספיק התובע להוציא מן הנתבע עד שנתברר שטעה לא שנא הדיוט ול"ש מומחה ל"ש טעה בדבר משנה ל"ש טעה בשקול הדעת הדר דינא ואפי' זכה בפלגא ופש פלג' גבי אידך לא מפקינן מיניה: ג שלשה מומחים סמיכים שראויין לדון מן התורה אפי' לא קבלוהו עליהם מה שעשו עשוי ופטורים לשלם אפי' נשאו ונתנו ביד אפי' טעו בשקול הדעת פטורים וכ"ש כשטעו בדבר משנה וא"א בחזרה ודוקא סמוכים אבל האידנא דליכא סמוכים אפי' ג' מומחים דגמירי וסבירי חייבים לשלם אם לא קבלו אותם: ד ואין חילוק בכל דינים שהוזכרו בסימן זה בין מומחה אחד לשני מומחים או הדיוט א' וב' הדיוטות שבכל דבר שנים כיחיד דמי: ה וכל זה שקבלום בסתם אבל אם קבלו בפירוש בין לדין בין לטעות בכל ענין פטורים וי"א דה"ה אם קבלו עליהם יושבי קרנות שאפי' טעו קם דינא ופטורים דהא לא מצי למימר אדעת' דנידון ד"ח קבלום שהרי יודעים שאינם יודעים ד"ת: ו ואם אמרו לו מחחלה בפי' שאנו מקבלים אוחך ע"מ שתדון לנו ד"ת וטעה בש"ה י"א שנתבטל הקבלה והרי הוא כאלו לא קבלוהו והלכך באינו מומחה אין דינו דין כלל ובמומחה מה שעשה עשוי וישלם מביתו וי"א שהקבלה במקומה עומדת ובאינו מומחה מה שעשה עשו וישלם מביתו ובמומחה מה שעשה עשוי ופטור לשלם: ז יש אומרים דה"ה בזמן הזה שמכריחין הקהל את הדיינים ע"פ החרם שיהיו דיינים בעל כרחם לא ישלמו אם טעו אע"פ שדנו בכפייה שהרי הם כמו אנוסים לדון דמה להם לעשות מיהו אם נשאו ונתנו ביד חייבים מ"מ אם עדיין לא הוציאו מיד החייב יש להם לחזור כשנודע שטעו ואם אינם רוצים לחזור ומקיימים את דבריהם חייבים לשלם ואף בקבלו אותם בין לדין בין לטעות יכולים לחזור קודם שהוציא וזכה זה שכנגדו בממון אף לאחר גמר דין שאמר איש פלוני זכאי איש פלוני חייב: ח וכשטעו ומשלמין אם הסכימו כל הדיינים ביחד כולם משלמין ואם היו רק ג' והלכו אחר שנים שבהן הם משלמין ב' חלקים והחלק השלישי מפסיד הבעל דין ודוקא שאין מומחה באותן השנים אבל אם יש בהם מומחה צריכי לשלם הכל ביחד: סעיף ד א. אבל מי שאינו מומחה דהיינו דגמיר וסביר ולא קבלו אותו בע"ד אע"ג שנטל רשות ה"ז בכלל זרוע ואינו בכלל הדיינים לפיכך אין דינו דין בין טעה בין לא טעה ונ"מ אם לא טעה לענין זמן ב"ד ל' יום או לענין הפירות שאכל בינתים וכיוצא בזה וכל אחד מבעלי דינים אם רצה חוזר ודן בפני ב"ד אחר ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם מביתו וחוזר ולוקח מבע"ד שנתן לו שלא כהלכה ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אין לו להחזיר או שטמא או שהאכיל דבר המותר לכלבים ישלם כדין כל הגורם להזיק וי"א דפטור כיון שלא נשא ונתן ביד אא"כ כפוהו גם על התשלומין וכן עיקר: סעיף ה א. דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואח"כ ידע שאינו בר שבועה שלא הי' עליו אלא חרם סתם וכיוצא בזה אע"פ שקנו מידו על הפשרה אינה כלום שלא קיבל ליתן או למחול אלא כדי להפטר מהשבועה שחייבו זה הטועה וכל קנין בטעוח חוזר: ב. ודוקא בטעה בדבר משנה או בטעה בשקול הדעח ויש לברר הטעות שאם לא כן המע"ה שאין שייך כאן לומר מה שעשה עשוי כיון שעדיין לא זכה זה שכנגדו בממון. וכן בממון כיוצא בזה אם פסק הדיין ליתן ממון סך פלוני ונתפשר עם חבירו בקנין ליתן בעבורו סך פלוני ואח"כ נתברר שטעה בשקול הדעת דהדר דינא כיון שעדיין לא נתן המעות והקנין חוזר דהוי קנין בטעות: ג. ויש לברר אם מחל לחברו מה שבידו בעד השבועה ואח"כ נתברר שטעה הדיין מה שפסק לו שבועה דסוגי' דעלמא כאידך דפוטר משבועה אם יכול הנמחל לומר אני תופס מה שבידי בשביל שבועתך ואפי' לא נתפשר עמו מצי לתפוס ולומר כן לא אתן לך מה שבידי עד שתשבע או כיון שסוף סוף נודע דסוגיא דעלמא כאידך אינו יכול לומר כן ואע"פ שנתפשר עמו הוה פשרה בטעות ונראה דלעולם זכה זה במה שבידו:
א סָעִיף א כל דיין שדן דין וטעה כו' דקדק וכתב כל דיין דהיינו מומחה או ג' הדיוטות ולא קבלוהו עלייהו או יחיד הדיוט וקבלוהו דהן מותרין לדון ודינם דין אם לא טעו (וכ"ש מומחה וקבלוהו או ג' מומחין) ואי טעו יש בהו הנהו חילוקים דקמפרש ואזיל בין טעה בדבר משנה לטועה בשיקול הדעת לאפוקי יחיד או אפי' שנים שהן הדיוטים ולא קבלוהו עלייהו דדינם אינו דין אפי' לא טעו ואפי' נטל רשות מר"ג וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בסמוך ס"ד:
ב סָעִיף א מ"מ אין להקל כו' שם קאי אדבר איסור משום הכי כתב אין להקל ובדיני ממונות אין שייך בו ל' קולא סתם דמה שקולא לזה הוא חומרא לזה אלא אמרי' ביה קולא לנתבע ומשום דהממע"ה וכמ"ש מור"ם בהג"ה ס"ב:
ג סָעִיף א או שטימא דבר הטהור כו'. כן הוא ל' המשנה והרמב"ם ומפ' בגמ' דהיינו לאחר שהורה שהוא טמא לא דקדקו בטהרתו והניחוהו לטמא בשרץ דאל"כ היה אפשר לחזור מהוראתו ולומ' שטעות הוא ועד"ר:
ד סָעִיף א והאכילוהו לכלבים. לשון האכילוהו משמע דע"י הוראתו שהי' טריפה האכילוהו בעליו לכלבים וכ"כ הטור בהדיא והאכילוהו ע"פ לכלבים אבל ל' הבריית' והרמב"ם אינו כן אלא והאכילה לכלבים דומיא מ"ש לפני זה שטימא את הטהור ולא כתבו שטמאוהו שמשמע שהמורה עצמו טמאוהו או האכילה לכלבים כדי לעשות הלכה למעשה מיהו אינו מוכרח כ"כ לפ' כן שהרי רש"י ותו' לא פירשו לשון הברייתא כן וכמה שכתוב בפרישה ע"ש ועמ"ש בסמוך ס"ק ו':
ה סָעִיף א אע"פ שגרם להזיק. פי' וקי"ל כר"מ דדן דינא דגרמי:
ו סָעִיף א לא נתכוין להזיק. ס"ל כהרי"ף בפרק אחד ד"מ דמחלק בין דיני דגרמי דמזיק דמחוייב האדם עליהן אפי' לא נתכוין דאדם מועד לעולם וכמ"ש לקמן בסי' שע"ח ובין גרמא הבא ע"י הוראות הדיין דאם באת לחייב עליו לא ידון לעולם וכיון דברשות ירד לדון לא מיקרי נתכוין להזיק משא"כ ביחיד או שנים והן הדיוטות שדנו וטעו דהן חייבין דנקראים מתכוין להזיק וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בסמוך סוף ס"ד ע"ש:
ז סָעִיף א לא נתכוין להזיק ע' בב"י ובכ"מ שדקדקו מל' הרמב"ם שכתבו אע"ג שגורם להזיק דלא מיירי אלא כשלא טימא או האכילו לכלבים המורה בידים דאם טימא או האכילו בידים זהו אינו גורם אלא מזיק ממש ושבזה מודים הרי"ף והרמב"ם שמחוייב לשלם אף בטעה בדבר משנה דהיינו בדבר פשוט וכנ"ל ובדרישה הוכחתי דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דאפילו טימא או האכיל בידים גם כן גורם להזיק מיקרי כיון שכוונתו היה לדון ולהורות הלכה למעש' לא להזיק נתכוין וע"ש שכתבתי טעם לחלק בין טעה בדבר משנה דפטורים בכל ענין ובין הטועה בשיקול הדעת דאינן פטורין בכל ענין וכמ"ש בסמוך:
ח סָעִיף א ויש חולקין פירש אהאי דינא דכשא"א להחזיר וס"ל דאפי' ג' מומחין וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דס"ל דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' בכה"ג אבל ארישא באפשר להחזיר כ"ע מודים דמחזירים בכל ענין בטעות כזה שהוא בדבר פשוט הנקרא טועה בדבר משנה וע' בטור ופריש':
ט סָעִיף א ולענין הוראות איסור והיתר כו'. ע"ש בנ"י דלא כ"כ אטועה בדבר משנה כ"א אטועה בשיקול הדעת דדינו הוא דאינו פטור מתשלומין כ"א כשהוא מומחה וסמוך מב"ד דא"י או שנטל רשות מהר"ג וקאמר דבאיסור והיתר אינו כן דבמומחה שהוא גמיר וסביר לחוד סגי שפטור מתשלומין כיון שהוא מחויב להורות מן התורה כמו שדרשו רז"ל (מפסוק) ועצומים כל הרוגיה זה שהגיע להוראה ואינו מורה ע"ש נמצא דלא היה למור"ם לסדר הג"ה זו כ"א בסעיפים שאחר זה דהא בטועה בדבר משנה אף שהוא מומחה וסמוך צריך לשלם כשאי אפשר להחזירו להיש חולקי' דקאי עליה (ולמה כ' דינו במומחה דמשמע דמומחה פטור) ובאפשר לחזור בכל ענין חוזר גם בד"מ כתוב האי דינא אטועה בשיקול הדעת ע"ש ואתא ללמדינו דבדין הוראת איסור דקי"ל דלא בעינן ג' ואפי' לכתחלה אלא הנסמך להורות מותר להורות וקמ"ל דל"ד סמוך אלא גם בגמיר וסביר פטור כדין מומחה הנסמך:
י סָעִיף ב ועשה כאחד מהם ולא ידע כתב הגהות מיימוני פ"ה דסנהדרין היכא דפליגי תרי תנאי או תרי אמוראי והדיין לא ידע כ"א דברי האחד מהן ולא ידע שהשני חולק והורה ודן לא מקרי שיקול הדעת אלא מה שעשם עשוי ואינו משלם מביתו עכ"ל וד"מ ס"ו הביאו: ?ו
יא סָעִיף ב שכבר פשט המעשה כו' כן פי' הרמב"ם ל' הגמרא דקאמר וסוגיא דעלמא אזלא כאידך וע' בטור שכ' עוד פירושים אחרים (הג"ה וכ' נ"י בר"פ המוכר בשם הר"ר יונה והיכא דלא אשכחן דסוגיא דעלמא אזלא כחד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה ד"מ ס"ס י"ח הביאו וע' בסמוך בהג"ה):
יב סָעִיף ב ונטל רשות מר"ג ה"ה אם נטל רשות מב"ד שבא"י אלא דלא מהני רשות דב"ד דא"י אלא בא"י ולא בחוץ לארץ משא"כ רשו' דר"ג וכ"כ הרמב"ם שם בהדיא וכתבתי ג"כ לעיל סי' ג' ע"ש:
יג סָעִיף ב הואיל והוא מומחה כו' ר"ל הואיל והוא מומחה מהני ליה מה שקבלוהו עליהן או נטילת רשות לענין שהוא פטור מתשלומין לאפוקי אם לא היה מומחה וכמ"ש בסעיף שאח"ז:
יד סָעִיף ב ומ"ש חוזר הדין היינו כסברת הרי"ף רבי דבזמן שהדיין פטור מלשלם אמרו חכמי' שיחזור הדין משום פסידא דב"ד ועפ"ר אבל הרא"ש והטור פליגי על זה וס"ל דאין הדין חוזר ומור"ם שלא כ' האי פלוגת' כאן צ"ל דסמיך אמ"ש בס"ג וי"א כו' ואין הדין חוזר וקאי גם אזה ודו"ק:
טו סָעִיף ב ושלשה הדיוטות דינם כיחיד מומחה. פי' ומהני גבייהו הקבלה שאם טעו פטורי' מלשלם וכ"כ הרא"ש והטור לשיטתייהו ומור"ם כתב כך על דברי הרמב"ם שהדין כן גם כן לפי שיטתו:
טז סָעִיף ב לא יוציא ממון מספק ואי מהני תפיסה בדבר שיש בו פלוגתא ☜ ותופס א' ואו' קים לי כמ"ד כמותי ע' במהרי"ק שורש צ"ד ובד"מ הביאו דכתב דאפשר דלא מהני כ"א בנדונית חתנים דפליגי רש"י ור"ת (ע' בטור א"ע סי' נ"ה ובש"ע שם סי' נ"ב) דשם מסתבר טעם דרש"י ור"ת היה אחרון מ"ה הולכין אחר התפיסה אבל במקומות אחרים לא מצינו שאמרו דמהני בכה"ג והמרדכי סוף כתובות פליג וס"ל דיכול לו' קים לי בכ"מ עמ"ש שם עוד מזה ועיין עוד מזה לקמן ס"ס קל"ט דכ' דדבר שיש בו מחלוקת ולא תפיס חד מינייהו ואין שייך בו חלוקה אומרים בו כל דאלים גבר:
יז סָעִיף ב דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא עיין בסוף הספ' כתבתי הכלל דספיקא דדינא באריכו':
יח סָעִיף ב בחכמ' ובמנין וז"ל ד"מ שם בשם הג"א פ"ק דע"ז אם זה גדול בחכמה וזה גדול במנין הולכין אחר גדול במנין פי' תלמידים הרבה אי נמי שרוב תלמידי' אומרים כמותו עכ"ל:
יט סָעִיף ב כל מקום כו' כ' המרדכי פ' נערה שנתפתתה שפוסקי' בכ"מ כרב אלפס אם לא במקום שהתוספו' חולקין עליו:
כ סָעִיף ג מומחה ב"ד. כן הוא ל' הרמב"ם שם ונראה דר"ל מומחה גמיר וסביר הראוי לדון וא"צ להיות סמוך והטור הביא ל' הרמב"ם ולא כתב אלא מומחה סתם משום דבל' הטור מומחה סתם פי' גמיר וסביר משא"כ להרמב"ם דסתם מומחה גמיר ולא סביר והמומחה דגמיר וסביר כתב מומחה ב"ד או מומחה לרבים וכמ"ש בפריש' לעיל סי' ג' ובסמ"ע בסמוך ס"ק כ"ו ע"ש ולפ"ז מ"ש המחבר בסעיף ב' אם הוא מומח' וקבלוהו וא"א לחזור פטור מלשלם מיירי אפי' בגמיר ולא סביר וזהו דלא כדעת הטור דס"ל דלא מפטר מלשלם כ"א ביחיד מומחה וקבלוהו ומומח' דטור היינו גמיר וסביר וכמ"ש וצ"ע:
כא סָעִיף ג אבל קבלו אותו בע"ד. הא דלא קאמר או שנטל רשות מר"ג משום דלא מהני נטילת רשות למי שאינו מומחה כלל דלא גמיר ולא סביר וכמ"ש בסעיף שאחר זה ולא רצה להאריך כאן ולחלק בין גמיר וסביר ללא גמיר ולא סביר:
כב סָעִיף ג ואם א"א להחזיר ישלם מביתו. בכל דינים הנ"ל פסק הרמב"ם כהרי"ף רבו זולת בדין זה של הרי"ף פטור מלשלם בזה וטעם פלוגתא זו כתבתי בדרישה ע"ש ודו"ק:
כג סָעִיף ג ואין הדין חוזר. פי' אפילו בשאפשר להחזיר וה"ט כיון דמ"מ פסק כא' מהתנאים או האמוראים שחולקים בדין זה לאו כל כמיניה לחזור הדין ואם כבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע פשיטא להו דאין חוזרין ומוציאין מידו אלא אפילו עדיין לא הוציאו מיד הנתבע נראה להטו' (בסט"ו) מוכח מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע נשלם להתובע וחוזר אח"כ על הדיין שגרם לו היזק ובמומחה וקבלוהו או נט"ר מר"ג פליגי ג"כ וס"ל דקם דינא ואינו מחזירו אע"פ שאפשר להחזירו אלא דשם ס"ל ג"כ דפטור הדיין מלשלם אע"ג דאינו חוזר כדעת הרמב"ם ועיין בטור:
כד סָעִיף ג מ"מ יש להן לחזור אם טעו. משום דאדעתא דהכי מינוהו וקבלוהו עליהם הצבור אבל אם קבלו בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע אפשר דלא מצי לחזור ולהוציא מידו וע"ש במרדכי דמ"ש מור"ם מ"מ יש להם לחזור קאי דוקא אמ"ש או בזמן הזה שמכריחין הקהל דמזה מיירי המרדכי שם וכשקבלו עליה' בין לדין בין לטעות סתם וכ' בטור ס"ג דפטורים מלשלם ודו"ק:
כה סָעִיף ג והלכו אחר שנים שבהם. באשיר"י ובטור מחלק וכ' דהיינו דוקא באם אין מומחה באותן השני' אבל אם יש באותן ב' א' מומחה שהי' ראוי לדון ביחידי אז השני' צריכין לשל' הכל דהא לא מצינו למימר דבזולת השלישי לא היינו ראויים לדון וזה שאינו מומחה צריך לשלם כ"כ כמומחה כיון דזולתו לא היו הולכין אחר דברי המומחה לחוד כיון דיתבי אדעתא דג' והוא נמי גרם הרוב ועפ"ר מ"ש מילתא בטעמא בהני דינים. ומור"ם דהשמיט זה אפשר משום דאין נוהגין בזמן הזה לדון ביחידי כמ"ש מור"ם בסי' ג':
כו סָעִיף ד אבל מי שאינו מומחה כו'. סתם מומחה בלשון הרמב"ם הוא דגמיר אף דלא סביר ממילא כשכתב דאין מומחה ר"ל לא גמיר ולא סביר אכל אי הוי גמיר אף דלא סביר מודה הרמב"ם דמהני ליה רשותא מר"ג וכמ"ש זה באריכות בפרישה ודרישה ל' ס"ס ג' ע"ש שהוכחתי כן בראיות וכן כתב גם כן הכ"מ וכמ"ש שם לשונו ע"ש:
כז סָעִיף ד חוזר ודן בפני בית דין. פי' אלו שדנו לא מיקרי בית דין לכך כתב סתם וחוזרין ודנין לפני ב"ד ולא כתב לפני ב"ד אחר וק"ל:
כח סָעִיף ד ישלם כדין כל גורם כו' עיין בכ"מ שהקש' למה כ' בדין זה כל הגורם להזיק הא מזיק ממש הוא דהא נשא ונתן ביד ועוד הקש' למה חזר וכ' דישלם הא כבר כתב דחייב לשלם מביתו אפי' באפשר להחזיר ושדוחק לומר מ"ש כאן ישלם ר"ל שיפסיד הדיין בזה דא"א להחזיר ומ"ה כתב דצריך להגיה בספרי הרמב"ם כאן בבא א' וכצ"ל שלא כהלכה ואם לא נשא ונתן ביד מחזיר הדין ואם א"א כו' וה"פ כשנשא ונתן ביד אז אין לבע"ד שום עסק עם התובע אף במקום שיכול להחזיר הדין ולהוצי' מידו אלא הבע"ד חוזר על הדיין והדיין חוזר ומוציא מיד התובע וממילא נשמע דאם אי אפשר לדיין להוציא מיד התובע דמפסיד הדיין אבל כשלא נשא ונתן ביד אלא הנתבע בעצמו נתן להתובע ע"פ פסקיו של הדיין אז אין הנתבע חוזר מתחילה על הדיין כ"א על התובע אם לא שא"א להוצי' מיד התובע שאז צריך הדיין לשלם מביתו משום דזה מיקרי מתכוין להזיק וכדמסיק כיון דנחית לדינא והוא אינו לא גמיר ולא סביר ב"כ הכ"מ וכתב שם דאף אם לא נגיה הספרים מ"מ צריך לפרש כן דברים הללו שכתב הרמב"ם ועיין בטור בס"ס ג' שהבי' לדברי הרמב"ם הללו כמ"ש כאן ושם בדרישה כתבתי דזהו דוחק להגיה כל ספרי הרמב"ם והטור שהביאו וסתימת דברי הרמב"ם כמו שכתוב לפנינו ודאי אינו משמע כפי' הכ"מ. לכן נלע"ד דהרמב"ם לא חלק בדין זה בין נשא ונתן הדיין בידו או לא נשא ונתן בידו (וכמו שכתבתי שכן דעת הרב רבינו משה בר מיימוני בטעה בדבר משנה אלא דשם שניהם לפטור כיון שלא נתכוין להזיק וכאן שניהם לחיוב כיון דנתכוין להזיק) ומה שכתב אם נשא ונתן ביד רוצה לומר שנשא ונתן מיד הנתבע וכבר בא ליד התובע וקאמר דבזה צריכים הדיינים לשלם להנתבע אף שהבע"ד עצמו נתנו והדיינים חוזרין ומוציאין מיד התובע אם ירצו מה שאין כן ברישא דמיירי דעדיין לא נתן הנתבע כלום מידו דשם אין שום תשלומים אלא כ"א מבע"ד חוזרין ודנין לפני בית דין אחר כן נראה לפי ע"ד ליישב דברי הרמב"ם והא דחזר וכתב ישלם רצה לומר בזה שיפסיד הדיין וכנ"ל ואף שזה קצת דוחק נחזיק הרע במיעוטו. ובזה נתיישב דהטור הביא לדברי הרמב"ם בס"ס ג' ולא כתב עליהם שום דבר משמע דסביר' ליה כותיה ובסימן זה כתב דאין חילוק בין נשא ונתן הדיין בידו ללא נשא ונתן בידו ואף שלא כתב כך כי אם בדיינים הטועים בשיקול הדעת או בדבר משנה כ"א לפי דינו וכאן איירי במי שאינו דיין ודן כמ"ש מ"מ נראה דלא חילקו גם בזה הרא"ש והטור דזיל בתר טעמייהו עיין שם ודוק. ואף שהרי"ף בריש פרק אחד דיני ממונות כתב בהדי' בבבא החמישית כדברי הכסף משנה הנ"ל מ"מ סתימת דברי הרמב"ם והטור שהביאם נראה לי כמו שכתבתי. ונראה דגם המחבר מסתפק בזה משם הכי העתיק כאן דברי הרמב"ם כמו שהן בלא הג"ה וגם בבית יוסף בס"ס ג' שם פירש דברי הרמב"ם ולא כתב כלום מדברי הכסף משנה שצריכין להגיה עיין שם ודו"ק:
כט סָעִיף ד שזה מתכוין להזיק הוא נראה דהרמב"ם כתב כך לטעמו דסביר' ליה כהרי"ף דכתב דלא אמר ר"מ וקיימא לן כותיה דהגורם היזק לחבירו דחייב אפי' שוגג או מוטעה או אונס אלא בניזקין ומשום דאדם מועד לעולם משא"כ כשנתכוין לדון וטעה ומ"ה כתב דבזה דלא גמיר וסביר ודן לא אמרינן הכי דלא מתכוין להזיק מיקרי וחייב ובזה נתיישב למה השמיט הטור בהעתקת לשון הרמב"ם בס"ס ג' אלו התיבות שזה נתכוין להזיק הוא משום דהטור פסק כהרא"ש דגם לענין דין אמר ר"מ כל הגורם היזק לחבירו חייב וכמ"ש בדריש' ע"ש:
ל סָעִיף ה דקנין בטעות הוא. וכ' בד"מ בס"ס זה בשם מהרי"ק שורש קי"א אם אחד נתפשר בחלק ירושתו בדבר מועט כי אמרו לו שלא היו נכסים מרובים ואח"כ נודע לו שהיו נכסים מרובים ושהיה מגיע לחלקו כמעט בכפליים הוה פשרה בטעות וכ"כ הב"י בסימן י"ב (מס"ו) בראובן שהי' לו דין עם שמעון ולוי ונתפשר עם אחד מהן ומת השני דא"צ ליתן להיורשים דהשני כלום:
א סָעִיף א אי אפשר להחזיר. עיין ש"ך שהעלה דאם נשא ונתן ביד חייב לשלם אפילו בדבר משנה כיון דנשא ונתן ביד טובא עבד ונכנס הדיין תחתיו וה"ל כמלוה דילי' ושוב אין לבעל דין דו"ד עם חבירו רק עם הדיין וזה שהלך למדינת הים או הוציא המעות ה"ל כאלו הוציא המעות של הדיין. והדיין הוא החייב לבעל דין שנטל ממונו ועיין שם ועדיין יש להסתפק בזה כי לפי מה שנראה מבואר מש"ס לא אמרו אדם מועד לעולם ולרבות שוגג כמזיד אלא דוקא גבי מזיק ומשום ריבוי דקרא דכתיב פצע תחת פצע אבל בגניבה וגזילה לא מרבינן שוגג כמזיד וכגון שלקח חפץ של חבירו ונתנו לאחר כסבור של אחר הוא וכמה שכתבו תוספות בפ' מרובה ובנימוקי יוסף שם דהיכא דאמר לחבירו קח לי שור שהוא בבית פ' שהוא שלי ונמצא שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין עיין שם דמשמע שניהן פטורין המשלח משום דאין שליח לדבר עבירה לדעת הסוברין דאפילו לא ידע השליח נמי אין שליח לדבר עבירה והשליח פטור לפי שלא ידע ועיין שם בש"ך סימן שמ"ח ואם כן צריך לומר אף על גב דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד היינו דוקא במזיק וכמ"ש אבל בגזילה כיון דגוף החפץ לא הזיק אלא הגבי' ונתנו לאחר והי' שוגג בו דכסבור שהוא של אחר לא מחייב על השוגג ואף על גב דאיכא למימר דהתם גבי קח לי שור מבית פ' שהוא שלי אינו שוגג אלא דומה לאונס ואונס גמור אפילו במזיק פטור דאינו נראה שיהי' אונס גמור דהא חזקה כל מה שיש תחת יד אדם הוא שלו ואם כן לא הי' לו ליקח מבית בעליו ועוד דנראה גם מן הסברא דלא יתחייב שוגג כמזיד אלא דוקא גבי מזיק ומשום דכתיב פצע תחת פצע והיכא דגלי גלי ואם כן הכא גבי דיין כיון דכסבור הדיין של חבירו הוא וטעה בו ה"ל שוגג ואין בו חומרת מזיק דהא נתן הממון לחבירו ובשעת מעשה הוי אפשר למיהדר אין בו אלא תורת גזלן ואין לנו לחייב גבי גזלן שוגג כמזיד וצריך לימוד:
ב סָעִיף א וי"ח. שורש המחלוקת כבר מבואר באר היטיב בש"ך ואחריו הגאון מוהר"ר חיים יונה ושאר האחרונים האריכו עד שלא השאירו אחריהם אך ליקוטי בתר ליקוטי: אמנם אם מעט הוא אשר השיג ידי בזה לא מנעתי עצמי מלהעלו' כאן וכבר אמרו אין מדרש בלא חידוש: בסנהדרין דף ל"ג פריך בש"ס ממעשה בפרה של בית מנחם שנטלה האם שלה והאכיל' ר"ט לכלבים ובא מעשה לפני חכמים ביבנה והתירוה שאמר תודס הרופא אין לך פרה וחזירה שיוצאה מאלכסנדריא של מצרים אלא אם כן חותכין האם שלה כדי שלא תלד אמר ר"ט הלכה חמורך טרפון אמר לו ר' עקיבא פטור אתה שכל המומחה לרבים פטור מלשלם ואא"כ קם דינא היינו דקא מפחד ר"ט אא"א טועה בדבר משנה חוזר לימא כיון דאלו הוי פרה קמן דינך לאו דינא ולאו כלום עבדת השתא נמי לאו כלום עבדת ומשני חדא ועוד קאמר חדא טוע' בדב' משנ' את וא"נ טעי' בשיקול הדעת מומחה לרבי' אתה ועיין שם בסוגיא. ומסוגיא זו העלו הרי"ף והרמב"ם דטועה בדב' משנה פטור. אבל התוספות והרא"ש הקשו מ"ש טוע' בדבר משנה ממרא' דינר לשולחני דאלו הוי קמן הדר ואפילו הכי לא נפיק מכלל דיני דגרמי ולזאת הניחו דסוגיא זו אזלה אליבי' דרבנן דלית להו דיני דגרמי ולהכי טועה בדבר משנ' פטור כיון דלאו כלום עבד אבל טעה בשיקול הדעת חייב אפילו למאן דלית לי' דיני גרמי דכיון דקם דינא הוי מזיק ממש דדיבור מזיק ממש הוא והביאו ראי' דדיבור הוי מזיק ממש מהא דתנן הכהנים שפגלו במקדש דדיבור הוא ואפילו הכי חייבים והא דהוכיחו בש"ס דיני דגרמי מהא דתנן דן את הדין כו' עיקר הראי' הוא מטיהר את הטמא וחייב את הזכאי אבל טימא את הטהור וזיכה את החייב מזיק ממש הוי וכיון דסוגיא דסנהדרין הוא אל בי' דרבנן אם כן לדידן דקיימא לן כר' מאיר דדאין דינא דגרמי אפילו טועה בדבר משנה חייב וכן הוא שיטת הרא"ש. ובקו' מוהרח"י הקשה במ"ש דדיבור הוי מזיק ממש וז"ל הא אמר אמימר בכתובות ובב"ק גבי מוחל שטר חוב למאן דדאין דיני דגרמי מחייב לשלם הא דיבורו הוי מזיק ממש ואם כן אפילו למאן דלא דאין דיני דגרמי חייב משום דדיבור הוי מזיק והוסיף וז"ל ותימא לי על בעלי תוספות שהקשו בפ' הגוזל קמא על שטתם וז"ל ושורף שטר דאיתמר בי' נמי כהאי לישנא ודחו מה שדחו ולא הקשו ממוחל דדמי ודאי לזיכה את החייב שאי אפשר לדחות אחר זמן מצאתי שהרמב"ן ז"ל הזכיר ראי' זו שהבאתי ממוחל אגב אורחי' וחשבה לראי' גמורה עכ"ל: ומפי אחי החכם השלם מוה' יהודא כהן נרו. שמעתי דלק"מ לפי מ"ש הרא"ש והר"ן פ' הכותב דהאי לישנא למאן דלא דאין דד"ג מגבי בי' דמי ניירא בעלמא קאי אשורף ולא אמוחל דגבי מוחל לא שייך דמי ניירא ועיין שם ואם כן א"ש דלא הקשו תוספות רק משורף דבזה הוא דברי אמימ' אבל מוחל מצינו למימר דלכ"ע חייב דמוחל לא הזכי' אמימר ע"כ. אך מדברי התוספות פ' החובל בסוגיא דתקנת אושא שם מבואר מדבריה' דמוחל אינו חייב אלא לר' מאיר דדאין דד"ג ולכן נראה בישוב קושיא זו והוא דודאי מוכר שטר חוב אין לו ללוקח שום הקנאה בגוף החוב ואין לו ללוקח רק שעבוד נכסים וכן כותב לו איהו וכל שעבודי' דאית בי' וכיון דאין לו ללוקח בגוף החוב רק בשעבוד נכסים אם כן אפילו הזיק בידים שעבודו של חבירו כגון שחפר בה בורות שיחין נמי אינו אלא גרמי וכמו שחטו תם בפ' המניח דאינו אלא גורם אבל שורף שטרותיו של חבירו דהמלוה יש לו גוף החוב ומשום הכי כשמזיקו הוי מזיק ממש ולא גורם דדוקא מזיק שעבודו הוי גורם כיון דגוף הנכסים אינו שלו וגוף החוב לא קלקל אבל שורף שטר הרי הפסיד גוף החוב וזה הוי מזיק ממש ומשום הכי הקשו תוספות משורף ולא ממוחל וזה ברור. ועיין במרדכי פ' הכותב ז"ל מעשה הי' בימי ראב"ש שאחד הקנה לחבירו חוב מלוה של י"ח זקוקין כו' שהרי הלוקח לא קונה במשיכת השטר אלא השעבוד כל זמן שהוא קיים ומשום הכי חשיב לי' גורם לממון במה שמחל לאחר שמכר למאן דפטר כמו שורף שטר חבירו וכו' עיין שם והוא כדברינו דכיון דאין לו אלא השעבוד חשיב לי' גורם דמזיק שעבודו הוי גורם אבל מזיק חוב הוי מזיק ממש וחייב לכולי עלמא ומשום הכי הקשו משורף וכמ"ש ועמ"ש בסימן שפ"ח סעיף ב'. ודע דהא דחייב לשטת תוספות והרא"ש זיכה את החייב וטימא את הטהור משום דדיבור הוי מזיק ממש ואילו עדים שהעידו עדות שקר אינו חייב אלא משום גורם וכמ"ש בטור בשם הרא"ש בסימן מ"ו ולא אמרינן דיהי' חייבין משום מזיק ואפילו זיכו את החייב היינו משום דלא אמרינן דמזיק בדיבור חייב משום מזיק ממש אלא היכא שהם הזיקו בפועל ממש וכמו הכהנים שפגלו דדיבור עושה פגול וכן זיכה את החייב וטימא את הטהור דיבור זה עושה היזק דהא קם דינא ונעשה טמא במאמרו אבל גבי עדים שהעידו עידות שקר אין זה מתחייב על ידי עדותם כיון ששקר ענה באחיו אלא דאנן מטעי קא טעי וסמכינן עלייהו ומשום הכי אפילו עדים החותמים בשטר אין זה היזיק ממש כיון שלא הזיקו על י די חתימתן כיון ששקר הוא אלא דאנן סמכינן עלייהו ומשום הכי אינו מזיק אבל דיין וכהן שפיגלו כמאמרם כן הוא והוי היזיק ממש: ולפי זה נראה דגם זיכה את החייב אינו מזיק ממש אף על גב דדיבור הוי מזיק ממש לפי שיטת תוספות והרא"ש וכמו שהוכיחו מכהני' שפיגלו מכל מקום זיכה את החייב אינו מזיק והוא לפי מ"ש בס' תמים דעים סימן כ"ז בשם רב גדול וקדמון וז"ל ולא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וקשיא לי' הלא כל עצמו שהבעל דין פוטר עצמו מלהחזיר מה שגבה שלא כדין שיכול לומר הראה לי דשלא כהלכה דנוני אחזיר ואם לאו לא אחזיר הדיין נמי הי' לו לומר וליפטר בכך מלשלם שיכול לומר הראה לי בפירש דשלא כהלכה דנתי ואשלם כו' ומתרץ דבע"ד כך אומר אבל דיין סתם הוא חכם ויודע להבין שטעה ויש בו יראת שמים ויודה מעצמו שטעה ומאחר שהוא מודה משלם מביתו עד כאן לשונו והובא בכנסת הגדולה ואם כן גם בדין אינו מזיק ממש אף על גב דקם דינא דממה נפשך אם הורה יפה ודאי פטור ואם שלא כדין הורה הרי לא עשה כלום ע"י דיבורו דהא מה דקם דינא אינו אלא משום דבע"ד מצי אמר אנא אדיין קא סמיכנא ואלו קמי שמיא דגליא אין הדין כן כי טעה אם כן אף על גב דהדיין זיכה אותו משום זה אינו ודאי ואם כן אינו אלא כמו עדי' שהעידו שקר דהא הדיין אינו עושה מעשה בדיבורו דהא חזינן בדבר משנה דיכולין לברר טעותו אין הדיין יכול להורות בהיפך וטעמא דשיקול הדעת אינו אלא משום דאין אנו יכולין לברר וסמכינן על הדיין ואינו אלא כמו עדים שהעידו שקר וכמ"ש ואם כן מה שכתבו תוספות דסוגיות הש"ס דב"ק דמייתי ראי' לדיני גרמי מהא דתנן דן את הדין היינו מטיהר את הטמא ולפי מ"ש גם מזיכה את החייב מוכח דד"ג. אבל בטימא את הטהור נראה דהוי מזיק ממש דהא טימא הטהור כיון דשיקול הדעת נוטה שהוא טהור ואפילו הכי קם דינא ע"כ אינו מטעמא דכתב רש"י בשיקול הדעת דקם דינא דמוחזק מצי אמר הראה לי דשלא כהלכה דנוני ובטימא הטהור לא שייך ה"ט דמאן מוחה לטהר וע"כ טימא הטהור טעמא אחרינא איכא בגוי' והוא משום דבשיקול הדעת שוי' אנפשי' חד"א וכמו שכתבו הפוסקי' ויבואר לפני אי"ה וכיון דטמא הטהור קם דינ' בודאי אע"פ שיודע טעותו ומשום שויא אנפשי' חד"א הרי הוא ככהנים שפגלו דבדיבורי' הוי מזיק ממש ונעשה פגול וה"נ נעשה טמא ובזה ניחא דפריך הש"ס אא"ב טעה בדבר משנה קם דינא היינו דקא מפחד ר"ט משום דאזלא אליבי' דרבנן דלית להו דד"ג וכמה שכתבו תוספות והרא"ש אלא דדיבור חשיב מזיק וכיון דטועה בדבר משנה קם דינא ע"כ קם דינא דדיין לאו משום דליכא לברורי טעותי' דהא אפילו בדבר משנה אינו חוזר והוי ככהן שפיגל אא"ח טועה בדבר משנה אינו חוזר לימא לי' אלו הוי פרה קמן וכו' כיון דלית להו דד"ג ומשני חדא ועוד קאמר א"נ טעית בשיקול הדעת דבאיסור הוי מזיק ממש וכמ"ש כיון דשויא אנפשי' חד"א ועיין ש"ך בירר לו דרך לעצמו ופי' בהא דטיהר את הטמא דהיינו שהלכו המוכר עם הלוקח לשאול את פי החכם הדיין אם הפירות טהורין והדיין טעה בשיקול הדעת והורה שטהורין הן וסמך הלוקח עליו ולקח הפירות ובזה מה שעשוי עשוי וישלם מביתו עיין שם ודבריו מרפסן איגרי דהא אין לך מקח טעות יותר [מזה] דאלו הוי ידע הלוקח דיאסרו הפירות לא הי' לוקח וכבר השיג עליו הגאון מוהרח"י. והרב הגאון מוה"ר מאיר מא"ש רצה ליישב אבל אין דבריו מעלין כלל עיין שם דהא אפילו בספיקא דדינא וכבר קיבל המוכר את המעות צריך להחזיר ולא מצי אמר דלמא מותרין כיון דאסורין מספק אין לך מום גדול מזה וכמו שכתב הר"ן בפ' א"ט וכן פסק הרמ"א בסימן רל"ב ומכ"ש כאן דטע' בשיקול הדעת:
ג סָעִיף ב קבלו אותו. עיין ש"ך שכתב נראה דכל קבלה שהוזכר בסימן זה א"צ קנין רק בסתם קבלה שדנו לפניו סגי וה"ה כשבאו לפניו בסתם ודנו לפניו בסתם ע"ש. ולי נראה דודאי לפי שטת בעל המאור דטעמא דמומחה וקבלוהו הוי משום דאנוס הוא וכמו מראה דינר לשילחני דפטור מומחה ואם דן ע"י כפי' לאו אנוס הוא ואם כן ודאי באו לפניו בסתם נמי פטור כיון דאנום הוא אבל לפי שטת הרא"ש דטעמא דמומחה וקבלו פטור משום דקבלה אהני לפוטרו מתשלומין דאם לא כן למה לו הקבלה ואם כן אם לא קבלו בפירוש אינו מוכח שכיוונו לפוטרו מתשלומין:
ד סָעִיף ב והוא מומחה. עיין ש"ך שהעלה דצריך לברר שהוא מומחה ולא מצי אמר מומחה אנא ומפטירנא עד שהוא מברר בעדים כמ"ש הטור וש"ע בסימן ש"ו גבי שולחני וטבת כו' ונראה דלהכי קתני במתני' ואם הי' מומחה לרבים ולא נקט. מומחה סתם ע"ש: והנה לפי מ"ש בתמים דעים דהא דמשלם הדיין ולא מצי אמר הראיני דשלא כהלכה דנתי כמו שאמר הבעל דין משום דהדיין יש בו יראת שמים ומודה שטעה וכיון שאומר אמת טעיתי אבל מומחה אני ואנום הייתי נראה דנאמן משום מגו כיון דאין החיוב אלא על פיו אבל בשולחני וטבח אין חיובו ע"י פיו אלא בירור שטעה אבל כאן גבי דיין שחיובו ע"י הפה שאסר הוא הפה שהתיר וא"צ עדים ולא ראיה. אבל לפי שיטת הרא"ש דפטור מומחה דודאי הי' הקבלה לפוטרו מתשלומין דאם לא כן למה להו הקבלה אם כן אפילו הוא מומחה כל שלא הי' ידוע לבעלי דין שהוא מומחה אינו מוכח מן הקבלה דעתם לתשלומין אלא הי' דעתם שידון ביתיד כיון דלא נודע להם שהוא מומחה ויכול לדין בע"כ ואפילו עדים וראיה לא מהני כיון דבע"ד לא ידעו מזה ובזה ניחא לשון הרמב"ם בפי' המשניות ז"ל ואם נתפרסמה חכמתו אצל המון הוא הנקרא מומחה לרבים עיין שם והיינו אם נתפרסמה חכמתו ודאי גם לבעל דין נודע ולא מיהמני לומר לא נודע לנו חכמתו: אמנם לולי דברי התמים דעים נראה לענ"ד דהדיין משלם ע"י כפי' אפילו אינו מודה שטעה דהא היכא דאי' שיקול הדעת לא מצי למימר קם לי וכמבואר במוהרי"ק וכ"כ בתקפו כהן סימן קכ"ג עיין שם ואם כן מה דקם דינא בשיקול הדעת הוא רק משום דמוחזק ע"פ דיין והיינו דאהני לי' ואם כן הדיין שאינו מוחזק אלא ע"פ עצמו וסוגיא דעלמא אזלא כאידך לא מצי למימר קים לי דשפיר קאמינא אלא דקשה לחלוק על דברי תמים דעים ובפרט שכתב כן בשם רב גדול וקדמון ולכן אפשר דמהני פסק הדיין נמי לגבי עצמו כי היכא דהוא מועיל לגבי בעל דין ולפיכך מהני פסק הדיין לגבי עצמו ואינו חייב לשלם אלא אם כן ירא שמים ומודה שטעה:
ה סָעִיף ב חוזר הדין. עיין ש"ך שהעלה דקם דינא אפילו מומחה וקבלוהו אך ביש גדול מחזירין ועיין שם שכתב גם בטמא את הטהור היכא דיש גדול מחזיר אם הוא מומחה וקבלו או ג' הדיוטות שיש בנייהו חד מומחה אפילו לא קבלוהו ע"ש. ויש לדקדק דבשלמא בדיני ממונות טעמא דבעי מומחה משום דמצי בעל דין לומר אין לנו אלא מה שפסקו הם ואי משום חזרה דעכשיו לא מיקרי חזרה לפי שאין יודעין בטיב הדין עיין שם בש"ך אבל באיסור והיתר אם הם רוצים לחזור אף על גב דהם הדיוטות כיון דקבלו והוי כמו מומחה וקבלו לדעת הש"ך אם כן מאן מעכב והנה בטמא את הטהור או באסר את המותר שזה לדעת הראב"ד והרשב"א גם לרב חסדא דבעי בדיני ממונות נשא ונתן ביד אבל באיסורא תיכף קם דינא ומשום דשויא אנפשי' חד"א והר"ן חולק וס"ל דלרב חסדא דבעי נשא ונתן ביד גם באוסר את המותר לא קם דינא בדיבור בעלמא ועיין שם שהביא ראי' דאי נימא תיכף קם דינא באיסור למה צריך לאוקמי אליבי' דרב חסדא בפ' אד"מ מתני' דטימא את הטהור דאגע בי' שרץ. ועיק ש"ך שדחה ראי' זו ומשום דרב חסדא דאוקי דאגע בי' שרץ לאו משום קם דינא אלא משום דבעי לאוקמי מתני' כדרבנן ולא כר' מאיר ולרבנן דלא דייני דינא דגרמי בעינן לחיוב תשלומי הדיין נשא ונתן ביד. וקשה דאי נימא דקם דינא תיכף בדיבור אלא משום חיוב תשלומין מוקי דאגע בי' שרץ אם כן כי נגע בי' שרץ מאי הוי כיון דכבר נאסרה ונטמאת ע"י דיבורו וכי הוסיף בטומאתו ואגע בי' שרץ לאו כלום עבד כיון דכבר טמא. ואין להקשות להראב"ד והרשב"א מסוגיא דבכורות וסוגיא דב"ק דמוקי מתני' דמה שעשוי עשוי וישלם מביתו כרבנן ומיירי בנשא ונאן ביד וטימא את הטהור דאגע בי' שרץ. וכיון דכבר נטמא ע"י דיבורו למה ישלם במה שהוסיף טומאה על טומאתו דיש לומר דס"ל כמה שכתבו תוספות והרא"ש דטימא את הטהור הוי מזיק ממש ומשום דדיבור הוי מזיק והוכחת הש"ם דדייני ד"ג מטיהר את הטמא והא דמוקי טימא את הטהור דאגע בי' שרץ אגב גררא דאינך ואם כן לא קשה כלל' מטימא את הטהור אבל הש"ך דהעלה דלא כתוספות והרא"ש ואם כן כיון דדיבור אינו מזיק אלא גורם אם כן בטימא את הטהור לא נתחייב למה יתחייב במה שהוסיף ואגע בי' שרץ כיון דכבר נטמא ודוחק לומר דמיירי דאגע בי' שרץ קודם שהורה טמא דאם כן לאו בכלל דיין הוא אלא כמו שאר מזיק ועוד דאי נימא דבאיסור והיתר קם דינא תיכף ומשוש שויא אנפשי' חד"א אם כן הא דפריך לרב ששת דסובר טועה בדבר משנה חוזר מהא דא"ל ר' עקיבא לר' טרפון מומחה לרבים את הא כיון דטועה בדבר משנה חוזר לאו כלום עבד ונימא דאיסור גרע מדיני ממונות כי היכא דמחלק רב חסדא בין דיר ממונות לאיסור בשיקול הדעת ה"נ מחלק רב ששת בדבר משנה בין איסו' לדיני ממונות והרמ"א בי"ד סימן רמ"ב כתב טעה בשיקול הדעת יכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזיר. וכתב הש"ך תרי תמיהי קא חזינא דהיאך פסק נגד דברי הר"ן הא הר"ן גופי' כתב לענין מעשה אין בידי לחלק כו' ותו נהי דפסק כהר"ן היינו לשטת הרי"ף אבל לפי מה דפסק הרמ"א כדעת הרא"ש דאפילו בדיני ממונות קם דינא אם כן ודאי אף באיסורא קם דינא ע"ש. וקושיא השנית יש ליישב והוא דבדיני ממונות דקם דינא היינו משום דהוא מוחזק דהא בחייב את הזכאי בעינן כבר הוציא וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה ובאיסורא לא שייך זה ועוד דהא עיקר הטעם דמה שעשה עשוי פירש"י משום דמצי בעל דין אמר דלמא טעמא קמא דידך עיקר ועכשיו טעית וזה לא שייך הכא לענין איסור והיתר דליכא בעל דין והש"ך גופי' כתב בס"ק כ"ט דמה דקם דינא באיסור' אין הטעם משום דגם בד"מ קם דינא כיון דבד"מ בעינן כבר הוציא אלא באיסורא הטעם משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ועיין שם וכיון דהר"ן לא סבירא לי' שויא אנפשי' חתיכ' דאיסורא גבי דיין אם כן אפילו לרב ששת הדר דינא ואי נימא שויא אנפשי' תד"א אם כן מה"ט גם לר"ח תיכף קם דינא ולא קשה דברי הרמ"א. ולפי זה הא דמוקי בפ' אד"מ דמה שעשוי עשוי וישלם מביתו אליבי' דר"ח כשנשא ונתן ביד ומשמע דלרב ששת לא מיירי בנשא ונתן ביד ואם כן טימא את הטהור צ"ל דמיירי דבעל הבית אגב דלא היו משומרין לפי שהוא בחזקת טמא אצלו נגע בו שרץ דאלו לא נגע בי' שרץ לא אמרי' מה שעשוי עשוי בטימא את הטהיר והדר דינא אע"כ מיירי דנגע בו שרץ אלא דלא אסיק אדעתי' דהדיין אגע בי' שרץ וכן נמי צ"ל בחייב את הזכאי דכב' נתן הממון דאם עדיין לא נתן הממון הדר דינא לדעת הרמ"א אלא דלא אסיק אדעתי' דהדיין נשא ונתן ביד ואם כן צ"ל הא דמשלם מביתו כיון דלאו כלום עבד והא טועה בדבר משנה פטור מה"ט אף על גב דאי אפשר למיהדר כיון דהדיין לאו כלום עבד ואם כן בטימא את הטהור נמי לאו כלום עבד אלא דהשתא א"א למיהדר כיון דע"י דיבור הדיין שלא היו אצלו בחזקת משומר ואם כן מזה ראי' לדברי הרמב"ם דבשיקול הדעת היכא דאי אפשר למיהדר לא אמרינן לאו כלום עבד אף על גב דחוזר הדין כ"ז שלא נשא ונתן ביד דכי היכא דלרב ששת באיסור והיתר משלם מביתו אף על גב דחוזר הדין ה"ה לר"ת בדיני ממונות ומשום דשיקול הדעת טובא עבד כ"ז שאין הדין חוזר אבל טועה בדבר משנה מעצמו בטל: אמנם יותר תמוה דברי הרמ"א בי"ד שם ז"ל ואפילו התיר הראשון וכבר תלה הוראתו אין לשני לאסור מכח שיקול הדעת ועיין שם ואם כן היכי משכת' לה טיהר את הטמא ישלם מביתו והיינו בעירבן עם פירותיו הא כיון דעירבן כבר חלה הוראתו וקם דינו ומה ישלם. ונראה דהיינו שכתב אין לשני לאסור אבל הראשון גופי' יכול לאסור אם ידע שטעה בשיקול הדעת דהא אפילו מאיסור להיחר יכול לחזור החכם וכמו שכתב הרמ"א דיכול לישא וליתן עם המורה עד שיחזור ומכ"ש דיכול לישא וליתן עמו עד שיחזור מהיתר לאיסור אלא דאם חזר הראשון אין השני יכול לאסור ותו לא קשה מטיהר את הטמא דהא כבר כתבנו בשם תמים דעים דהא דמשלם מביתו היינו דוקא בירא שמים ומודה שטעה ועיין בס"ק ב' וכיון שמודה שטעה הרי מיתסרא עפ"י הראשון גופי' ולהכי צריך לשלם ובזה ניחא הא דתנן בטיהר את הטמא מה שעשוי עשוי וישלם בביתו והוא אין לו ביאור דהא א"ת מה שעשוי עשוי אין כאן תשלומין ובתוספות כתבו מה שעשוי עשוי היינו בעירבן ברוב וישלם מביתו בעירבן עם מיעוט פירות ולפי מ"ש י"ל מה שעשוי עשוי היינו אם אינו מודה שטעה אין השני יכול לאסור ואם מודה שטעה ומיתסר הפירות ע"י עצמו ישלם מביתו:
ו סָעִיף ב וג' הדיוטות. זה הוא דעת הרא"ש וטור דטעמא דמומחה וקבלו פטור משום דכיון דאפילו בלא קבלה יכול לדין ע"כ ואם כן ע"כ הי' הקבלה לפוטרו מהשלומין ומה"ט גם בשלשה הדיוטות פטור אם קבלוהו אבל דעת בעל המאור טעמא דמומחה וקבלו פטור משום דאנוס הוא ומשום הכי בהדיוטות אפילו אם קבלו עליהם חייבין ונראה לפי שיטת בעל המאור אפילו לא קבלוהו בפירוש אלא שלא דן ע"י כפי' נמי פטור כיון דאנוס הוא דאין הקבלה גורם הפטור אלא הכפי' גורם החיוב וכל שלא דן בכפי' הוי אונס ופטור. ובזה ניחא ליישב קושית תוספות בפרק קמא דסנהדרין דף ה' בהא דפריך לר' אבוהו דאמר שנים שדנו דיניהן דין ממתני' דדן את הדין ומשני בקבלוהו וכתבו שם בתוספות דה"מ לשנויי דרישא מיירי במומחה והיינו דאף על גב דתני בסיפא ואם הי' מומחה פטור מלשלם רישא מיירי בלא קבלה וסיפא מיירי במומחה וקבלו וכמ"ש מוהרש"א. ולפי שיטת בעל המאור ניחא דהא קתני שם טיהר את הטמא והוא. דומיא דמראה דינר דשולתני דמומחה פטור משום דאונס הוא דגבי טיהר את הטמא לא מצית למימר דמיירי במומחה כיון דלא שייך בי' כפי' אם כן הוי אונס ופטור ע"כ מיירי רישא באינו מומחה ואם כן קשה מדן את הדין והתוספות שהקשו דנימא רישא מיירי במומחה והיינו בלא קבלו ואפילו הכי טיהר את הטמא חייב משום דס"ל לתוספות כשיטת הרא"ש והטור טעמא דפטור מומחה וקבלו משום דהי' הקבלה בודאי לפטרו מתשלומין ואם כן צריך קבלה בפירוש והיכא שלא הי' קבלה בפירוש אף על פי שדן שלא ע"י כפי' חייב לשלם. ועיין שם ברש"י דף ו' ז"ל ובמומחה ליכא למימר מדקתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור ע"כ והיינו דס"ל כשיטת בעל המאור ואם כן לא מצית למימר במומחה ולא קבלו דטיהר את הטמא לא שייך בכפי' ואם כן מומחה פטור משום דאונס הוא ועמ"ש בס"ק ג'. שוב מצאתי במרדכי פרק קמא דסנהדרין שכתב בהא דפריך בש"ס לר' אבוהו מדן את הדין כתב וז"ל ובמומחה ל"ל מדקתני טימא את הטהור טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו ע"כ לאו במומחה מיירי עד כאן לשונו. ודבריו סתומין דאפשר כיון למ"ש דלא מצי למימר דמיירי במומחה ולא קבלו וכמה שכתבו תוספות משום דתני טיהר את הטמא ובזה לא שייך כפי' והוי אונס וכמ"ש. עוד נראה לפי מ"ש בנימוקי יוסף דבהוראות איסור והיתר כל שהוא מומחה וחייב להורות אפילו לא קבלו פטור ולא בעינן קבלה אלא בד"מ וכ"כ הרמ"א ואם כן שפיר מוכח מדתני טימא את הטהור טיהר את הטמא ע"כ לא במומחה דבאיסור והיתר מומחה פטור אפילו לא קבלו: והנה בש"ך השיג על דברי נ"י דסובר בהוראות איסור והיתר מומחה פטור אפילו לא קבלו ועיין שם כל ראיותיו של הש"ך נגד הנמוקי וכל ראיותיו יש לדחות לפי שיטת הנמוקי דאפילו ג' סמוכין דרמי עלייהו חיובא להורות ולדין אפילו אם נשאו ונתנו ביד חייבין ואם כן ממילא גם בהוראות איסור והיתר אם נשא ונתן ביד חייב דהא הנמוקי שכתב באיסור והיתר דפטור מומחה הוא משום דמדמה לסמוכין כיון דחייב להורות ואם כן דון מינה נשא ונתן ביד חייב ובזה יתישבו השגות הש"ך אלא דהש"ך לשטתו דסובר בג' סמוכין אפילו נשא ונתן ביד פטור משום דרשותא דרחמנא ה"ל כמו קבלה ועיין שם בס"ק ואכתי דרך הש"ך לא ידעתי כיון דסובר ג' סמוכין פטורין מחמת רשותא דרחמנא אם כן בהוראות או"ה דאיכא רשותא דרחמנא ליחיד מומחה אם כן למה יתחייב לשלם ובש"ך בהשגותיו על נימוקי שכ' דיחיד נמי מחויב להורות משום ועצומים כל הרוגי' ודחי לה הש"ך דמיירי שם בקבלו ועיין שם ואכתי לא אדע מי יורה או"ה כיון דלא בעינן מן התורה ג' סמוכין בהוראות ולכן נראה כדברי הנימוקי ולזה נרא' שכיון המרדכי וכמ"ש ובשיטת בעל המאור והרא"ש בטעמא דמומחה וקבלו הכריע בש"ך כדברי בעל המאור דטעמא משום אונס וכתב ראי' לזה מהא דאמרינן גבי טבח אומן שקלקל וכן מרא' דינר לשולחני דמומחה פטור והתם ע"כ טעמא משום אנוס ומזל רע דידי' גרם למיטעי ע"ש. ולענ"ד אינו מוכרח דכיון דגבי מטבע אין המומחה פטור עד שיהיה בקי כדנכו ואיסור וכדאי' שם בש"ס ואם כן ודאי מומחה כזה מאי טעות ה"ל למיטעי ע"כ מזל רע דידי' קא גרס אבל גבי דין אפילו חכים טובא אפשר לי' למטעי ורשב"י אמר לית מאן דחכים לדון דין תורה וכדאי' בירושלמי ומי לנו גדול ואם כן לענין דין לית מומחה דיהי' בקי בטוב דינין כמומחה גבי מטבע דיכול להיות בקי ואם כן גבי מטבע ודאי מזל רע דידי' קא גרם אבל גבי דין למיטעי מעצמו דהא אפילו בדרבינא ורב אשי הוי טעות אע"פ שיכול להיות שלא ידע סברת רבינא ורב אשי ואם כן אין זה מן השם שאמרו במטבע ועיין בפ' הגוזל קמא ובבכורות רצו לאוקמי מתני' דדן את הדין כר"מ דדאין דד"ג ור"מ סובר גבי טבח ושולחני דאפילו מומחה חייב משום דנתקל פושע ואם כן היכי תני עלה ואם היה מומחה לרבים פטור אלא מוכח דטעמא דקבלו משום דמסתמא היה הקבלה לפטרו מתשלומין ואם כן גם בשלשה הדיוטות שייך ה"ט דקבלו פטורין ודוק. ועכשיו שנשתרבב המנהג שהדיינים לוקחים שכר על הפסק נראה לפי שיטת בעל המאור דפטור מומחה וקבלו משום דאונס הוא ואם כן בשכר חייב כמו בטבח אומן ומראה דינר לשולחני דחייב בשכר אפילו מומחה ואפ' נוטל שכר בטילה נמי הוי ש"ש וכמו נושא שכר דהוי כמו ש"ש ועיין בסימן ש"ג סעיף א' ברמ"א שם:
ז סָעִיף ג או שלא הי' מומחה. עיין ש"ך שכתב אפילו לא גמיר כלל אם קבלוהו מה שעשה עשוי ובעל המאור כתב בדלא גמיר לא מהני קבלה ובין טעה בין לא טעה אין דינו דין כלל ומשום דאשירה הוא דמיקרי ובש"ך השיג דפשיטא דאין לאחר קבלה כלום ועמ"ש בסימן כ"ב סק"א דטעמא דמהני קבלה ביחיד אף על גב דהוי תרתי לריעיתא ומשום דמהני קבלה להדיוט במקום מומחה דיכול לדון ביחידי ואם כן ממילא דה"ה בדלא גמיר כלל מהני קבלתו במקום מומח' דלא הוי אלא חדא לריעות' ובקנין ודאי אין לאחר קנין כלום מיהו בעל המאור סובר כיון דאשיר' הוא דמיקרי ואסור לדון לפניו אפילו ע"י קבל' ולכן לא מהני הקבל'. והרמב"ן השיג על בעל המאור והעל' דהיכ' דלא טעה דינו דין אפילו באינו גמיר כלל אלא היכא דטעה אפילו נשא ונתן ביד חוזר ובש"ך השיג דכיון דקם דינ' בשיקול הדעת אם כן אפילו באינו גמיר כלל קם דינא עיין שם ואינו מוכרח והיא משום דשיקול הדעת לאו ספיקא הוא דהא אם הדיין אינו פוסק כן לא מצי למעבד דינא לנפשיה במקום שיקול הדעת וכמ"ש במוהרי"ק דלא מהני שום תפיסה בשיקול הדעת ואם כן הא דקם דינא בשיקול הדעת אינו אלא משום דנעשה הפסק על פי דין לא מהדרינן עובדא ואם כן כיון דלא גמיר כלל לא הוי עלי' שם דיין כלל ואם כן הוי לדידי' שיקול הדעת כמו דבר משנה דטעה חוזר:
ח סָעִיף ג אם נשא. והוא שיטת הרי"ף והרמב"ם כר"ח ועיין ברי"ף שכתב משום דסוגיא דבכורות דמוקי ר' אלעאי בשם רב בנשא ונתן ס"ל כרב חסדא והרמב"ן במלחמות כתב עליו דאין ענין ר' אלעאי להך דר"ח דגם הוא סובר כרב ששת ולאו משום דמה שע: .ה עשוי דתני שם מוקי לה בנשא ונתן ביד אלא משום ישלם מביתו הוא דמוקי לה בנשא ונתן ביד משום דבעי לאוקמי כרבנן דלא ס"ל דד"ג אבל לענין קם דינא מצי סבר ר' אלעאי כרב ששת וע"ש: וליישב דברי הרי"ף נראה להקדים מה שיש לנו שם בסוגיא קושיא ופירוקא וממילא יבואר דברי הרי"ף. והוא דשם בסוגיא דבעי לאוקמי וישלם מביתו כר"מ דדאין דד"ג ומוקי ר"א כרבנן ומיירי בנשא ונתן ביד וזיכה את החייב כגון שהיה לו משכון והחזירו וקשה דהא אמרי' בפ' שור שנגח גבי שחטו תם לר"י דמצי לסלוקי בזוזי דמה שעשוי עשוי ואמרו שם ש"מ המזיק שעבודו של חבירו פטור ואם כן כי הזיק את המשכון נמי כיון דמצ' לסלקו בזוזי אינו אלא מזיק שעבודו ואפילו לדידן דקיימא לן מזיק שעבודו של חבירו חייב היינו משום דדיינינן דד"ג ואם כן כיון דאתיא כרבנן דלא דייני דד"ג אם כן גם מזיק שעבודו פטור. ואף על גב דאיכא למימר דמשכון עדיף ומשום דבע"ח קונה משכון אינו דאינו קונה קנין גמור ומה"ט פטור באונסין וכמבואר בסימן ע"ב וכ"מ בתשובת מיימוני לס' נזיקין סימן י"א וז"ל השיב ר"ת סוס שהיה ממושכן לראובן משמעון והפקידו אותו לעבודת כוכבים ומזלות א"י לשומרו ובא ואמר לעבודת כוכבים ומזלות שישאיל לו הסוס ולא רצה עד שיאמר לו שמעון להשאיל לו והוליכו לוי ונגזל ממנו נראין הדברים ששמעון הזיק שעבודו של ראובן כר"נ וכרשב"ג דהמזיק שעבודו של חבירו חייב וגם אם היה רוצה ראובן היה חוזר עלי' ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה עד כאן לשונו. ומשמע דאלו למאן דאמר מזיק שעבודו פטור מזיק משכון נמי פטור וכמ"ש דלא הוי קנין גמיר. ואם כן כי נשא ונתן ביד המשכון מאי הוי הא אכתי אינו אלא דוני דגרמי כיון דאינו אלא מזיק שעבודו ולכן אומר בישוב קושיא זו דודאי לשיטת תוספות והרא"ש דדיבור הוי מזיק ממש זיכה את החייב לכולי עלמא חייב דהא דיבור הוי מזיק ממש והא דמוקי בהי' לו משכון וכן בטימא את הטהור דמוקי דאגע ביה שרץ אינו אלא אגב גררא דטיהר את הטמא וחייב את הזכאי וכמבואר בדברי תוספות פ' הגוזל עיין שם ואם כן זיכה את החייב בלאו הכי חייב דדיבור הוי מזיק ממש אמנם לשיטת הרי"ף ודעימי' דדיבור לא הוי מזיק ואינו אלא גורם אם כן צ"ל לדידהו הא דכהנים שפגלו במקדש חייבין היינו כמו שכתב הרשב"א בחידושיו פ' הנזקין משום דפיגול בשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט או זורק והיינו דגבי פגול אפילו אם חושב כל היום בפגול לא מהני עד שיה' בא' מארבע עבודות שוחט וזורק כו' ואם כן הוי מזיק ע"י מעשה העבודה אבל דיבורא גריד' אין בו משום מזיק ממש ואם כן לר"ח דס"ל דלא קם דינא בשיקול הדעת עד שיעש' הדיין מעשה בדינו ואם כן כי נשא ונתן ביד את המשכון וקם דינא שיפטור הלוה ויהיה זכאי בדינו ואם כן ודאי הוי מזיק ממש דלא נקרא מזיק שעבודו של חבירו אלא היכא דאינו מזיק אלא בשעבודו וכגון שחטו תם דגוף החוב אינו מזיק אלא שעבודו הוא דאזיק ושעבוד לא הוי ממון גמור שלו ומשום הכי אינו אלא גורם וכן מזיק שעבודו של חבירו כגון חופר בורות בשעבוד קרקע של חבירו נמי אינו מזיק ממש כיון דלית לי' למלוה רק שעבוד אבל אם מזיק את גוף החוב זה לא מקרי שעבוד אלא מזיק ממש כיון דגוף החוב שלו הוא ועמ"ש בס"ק ב' בישוב קושיות הרמב"ן דהקש' על שיטת תוספות דדיבור הוי מזיק מהא דמוחל דאינו אלא גורם ושם כתבנו משום דלוקח אין לו אלא שעבוד ואין לו בגוף החוב כלום ואינו אלא מזיק שעבודו אבל היכא דמזיק גוף החוב של חבירו זה הוי מזיק ממש ואף על גב דשחטו תם כי אזקי' אין הניזק טורף כלל דהא אפותקי הוי ואין לו פרעון אלא מן התם מכל מקום גוף החוב לא אזיק אלא התם ובתם אין לו ממון גמור אלא שעבוד גרידא אבל חוב של חבירו ממון גמו' שלו הוא ומשום הכי זיכה את החייב לשיט' תוספות דדיבור הוי מזיק חייב לכולי עלמא דהא מזיק גוף החוב ולשטת הרי"ף ודעימי' דדיבור אינו מזיק אבל כי נשא ונתן ביד המשכון ומשו' זה יפה כח הדיין לזכות את החייב ונפטר הלוה מחובו וה"ל כמו כהר' שפגלו במקדש דחייבין משו' דהוי מזיק ממש כיון דהוי מזיק בדיבור ע"י מעש' והלכך כי נשא ונתן ביד ה"ל מזיק גוף החוב וחייב משום מזיק ממש כיון דלא קם דינא אלא ע"י מעשה ונמצא שאינו חייב על היזק החוב דהוי מזיק ממש ודו"ק ☜ובזה יתכן שיטת הרי"ף דהסוגיא כר"ח דאי כר"ש לא היה חייב על נטילת המשכון משום דאינו מזיק ממש שעבודו של חבירו והיזק החוב אינו אלא בדיבור גרידא בלא נטילת המשכון ודו"ק והוא חריף ועמ"ש בסימן שפ"ח סעיף ד':
ט סָעִיף ג ואם לא נשא. יש להסתפק אם בעינן נשא ונתן ביד כל הממון אבל נשא ונתן ביד מקצת ממון אינו קם דינא או נימא כיון דעש' מעשה אפילו במקצת קם דינא וכן משמע מלשון הרמב"ן שכתב דלא אלים כח הדיין שיקום דינא בדיבור בעלמא עד שיעש' מעשה על דינו עיין שם ואם כן משמע דכי עשה מעשה אפילו כל דהו תו לא הוי דיבור גרידא ולא הדר דין ונראה במשכון בכדי מקצת החוב והדיין נטל את המשכון והחזיר ליד הלוה בזה ודאי עשה מעשה המוכיח שאינו מגיע ליד המלוה כלום דאם היה לו חוב פרוטה לא היה מחזיר המשכון וכיון דעשה מעשה המוכיח שאינו מגיע לו כלום ודאי קם דינא בכולו אבל בחייב את הזכאי והוציא מקצתו ביד אפשר דאינו קם דינא. ויותר נראה דאפילו נשא ונתן ביד המקצת נמי חשיב מעשה וקם דינא בכול' ובזה ניחא לי הא דמוקי לר"ח טימא אא הטהור דאגע בי' שרץ וקש' כיון דאגע ביה שרץ ודאי טמא הוא ואיך אמרו בזה מה שעשה עשוי ומה יש עוד לעשו' וראה מ"ש הרא"ש על הגאון דכ' הפי' נשא ונתן ביד הדר דינא ומה שעשה עשוי היינו היכא דא"א למיהדר וכתב עליו הרא"ש דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע הכי ועיין שם ולפמ"ש ניחא דמיירי דאגע שרץ בקצתן ומשום זה יפה כח הדיין וקם דינא בכולו וכ"מ לשון רש"י שם שהשליכו על הפירות עיין שם פ' אד"מ ומשמע על מקצתו ואם כן ע"י השרץ עדיין לא נטמאו כל הפירות דראשון עשה שני ושני שלישי ותו לא אלא כיון דעשה מעשה קם דינא בכל הפירות. ועובדא דר"ח ור' ישמעאל אף על גב דקם דינא במקצתו ולא קם דינא בכולו היינו משום דלא הוציא ומצי המוחזק לומר כסוגיא דעלמא אבל היכא דהוא מוחזק כגון שכבר הוציא אף על פי שהדיין לא נשא ונתן ביד רק במקצתו קם דינא בכולו:
י סָעִיף ג בין לדין בין לטעות. ונראה דאף על גב דלא אמרו והפטר נמי פטור הדיין דכיון דקבלו עליהם בין לדין בין לטעות ה"ל כאומר קרע כסותי דפטור אפילו לא אמר והפטר. היכא דלא אתי לידו בתורת שמיר' וכמבואר ס"פ החובל ובטור וש"ע סימן ש"פ אמנם לפי דעת בעל המאור קרע כסותי חייב כל שלא אמר והפטר ועיין שם שיטתו בזה ס"פ החובל אם כן הוא הדין הכא חייב לשלם בקבלו בין לדין בין לטעות כל שלא אמר והפטר: ועיין בפ' קמא דסנהדרין דפריך לר"א דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין מהא דתנן דן את הדין מה שעשה עשוי ומשני בדקבלי' עלייהו ופריך א"ה אמאי חייב לשלם ומשני דאמרי לי' דיינת לן ד"ת ובירושלמי הק' גם כן קושיא זו ופריקא לה שאמרו בפירוש הרי את מקובל עלינו ע"מ לדון ד"ת ובזה פליגי הש"ס דילן עם הירושלמי דש"ס דילן סובר בסתם נמי הוי הקבלה ע"מ לדון ד"ת וירושלמי סובר דסת' הקבלה בין לדין בין לטעות ומשום הכי פריך אמאי חייב לשלם עד דמוקי לה במפרש ע"מ לדון ד"ת וא"נ דקרע כסותי חייב אם כן אפילו נימא דקבלה היה בין לדין בין לטעו' נמי חייב לשל' כיון דלא אמר והפטר וצריך עיון:
יא סָעִיף ג שמכריחין הקהל. גם בזה נראה דעכשיו בזמן הזה שנשתרבב המנהג לטול שכר אע"פ דאנוסים הם ע"פ החרם מכל מקום בשכר הוי להו למידק דהא גבי טבח אומן נמי מומחה חשיב אונס ואפילו בשכר חייב ועמ"ש בסק"ו:
יב סָעִיף ג והלכו אחר שנים. ברא"ש בסנהדרין פ"ג דהשלישי אינו משלם עמהם דאמר אי הוי אתון אמרון זכאי כו' וכן אין הב' משלמין חלק הג' דאמרי אי לאו את בהדן דינא לא הוי מוגמר: ויש בזה מקום עיון לפי מה דקיימא לן כר"נ דהיכא [דליכא] (דאיכא) לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכמבואר בסימן ת"י גבי שור שדחף חבירו לבור וכן אדם ושור שהזיקו יחד דהיכא דליכא לאשתלומי מהאי כגון שהוא פטור בנזקו משתלם מהאי ה"נ השנים ראוי שישלמו בעד השלישי כיון דליכא לאשתלומי מהשלישי: ונעתיק לפנינו מקור הדין דר"ן ומשם יתברר אם דינא דהאי דומה לזה או לאו בפ' שור שנגח דף נ"ד אמר מר נפל לפניו מקול הכריי' חייב ואמאי נימא כורה גרם לי' אמר רב שימי בר אשי הא מני ר' נתן היא דאמר בעל הבור היזקא עבד והיכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכו' ובתם מאי קסבר כו' אמר רבא ר"נ דיינא הוא ונחית לעומק' דדינא לעולם קסבר האי כולה היזקא עבד והאי כולה היזקא עבד ודקא קשיא לך לישלם האי פלגא והאי פלגא משום דא"ל בעל השור לבעל הבור שותפתאי מאי אהני לי ואבע"א לעול' קסבר האי פלגא היזק' עבד ודקא קשיא לך בעל הבור משלם פלגא ובעל השור רביע ואידך רביע נפסיד משום דא"ל בעל השור לבעל הבור אנא תוראי בבירך אשכחנא את קטלתי' מאי דאית לי לאשתלומי מהיאך משתלם מאי דלית לי לאשתלימו מהיאך משתלם מינך והעלו תוספות שם כהאי לישנא דכולה היזקא עבד וראייתם שם מהא דאמרינן שם גבי שור ושור פסולי מוקדשין שנגחו דאית בי' משום דינא דר"ן והתם לא שייך ה"ט דאנא תוראי בבירך אשכחנא ועיין שם ואם כן ה"נ נימא הכי דהאי כולה היזקא עבד והאי כולה היזקא עבד וכיון דליכא לאשתלומי מן השלישי דפטור ישלמו השנים בעדו: והנה ביש"ש פ' הפרה סימן מ' האריך והעלה בשם הגהת מיימוני דהני לישנא תרווייהו אמת לדינא דהיכא דנוכל לומר האי כולה היזקא עבד ודאי שייך דינא דר"ן אפילו בלא טעמא דאנא תוראי בבירך אשכחנא ובשור ושור פסולי מוקדשין קים להו דהאי כולה היזקא עבד וכו' אבל גבי שור שדחף לבור קים להו לתלמודא אם לא הי' השור שדחפו לא הוי הבור עביד מידי וכן אם אין הבור לא הוי השור עביד מידי ואין שייך בו דינא דר"ן אם לא מטעם דאנא תוראי בבירך אשכחנא וכו' ומשום הכי לעיל בפרק קמא דב"ק גבי שלמים תמים שהזיקו אמרינן דאינו גובה מבשרן נגד אימורין משום דאין הבשר מזיק בלא אימורין וליכא טעמא נמי דאנא תורא בביר' אשכח ולהכי פטור גם לר"נ עד כאן לשונו. ואם כן ניחא ה"נ בנ"ד דקים לן דאי לאו השלישי לא הוי מיגמר דינא בשנים ולא עבדי כולה היזקא ומשום הכי לא שייך בזה דינא דר"ן. ואכתי צריך עיון לפי מה דמשמע מדברי התוספות פרק קמא דב"ק דף ו' ודף י"ג דלעולם אמרי' האי כולה היזקא עבד והיינו משום דאמרינן דכיון דאלו הי' א' לבדו לא הי' כאן היזק הוי כאלו כל אחד לבדו כולה היזקא עבד וכאלו הוא גומר כל ההיזק ובע"כ צ"ל כן דהא גבי השור שדחף חבירו לבור או נפל מקול הכרי' דודאי אי לאו הכורה או השור שדחפו לא הוי נפל לבור הוי כאלו כל א' גורם כל ההיזק ואם כן הדרא קושיין לדוכתי' דכאן נמי שייך דינא דר"ן וכן משמע מדברי הסמ"ע סימן ת"י סעיף קטן נ"ז דאפילו היכא דלא עביד כל ההיזק בלא חברי' נמי שייך דינא דר"ן: ועוד דאפילו לדעת הגהת מיימוני ומוהרש"ל נמי קשה דהא בתוספות שם דף נ"ב ז"ל וא"ת ואי פלגא היזק עבד אמאי נחייבי' מה"ט תוראי בבירך אשכח ותירצו שם כיון דגמר ההיזק נעשה ע"י הבור אפילו אי פלגא היזקא עבד אמרינן היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתל' מהאי ועיין שם ואם כן ה"נ לפנינו כל גמר ההיזק נעשה ע"פ שנים אלו שאמרו איש פ' אתה חייב והשלישי אינו אלא כמו קול הכורה דהא אחר שנגמר הדין ביניהם לחייב אפילו נסחלק השלישי יכולין השנים לגמור הדין ואם כן כל גמר ההיזק נמצא בהנך שנים וכעת לא מצאתי ישוב נכון לקושיא זו:
יג סָעִיף ד ואם אין לו להחזיר. עיין סמ"ע חולק על דברי כ"מ והעלה דאפילו לא נתן ביד צריכין הדיינים לשלם לבעל דין והדיינים חוזרים ומוציאין מיד התובע ולי נראה כדברי הכ"מ דהא במראה דינר לשולחני ונמצא רע ואפשר להחזיר ודאי השולחני פטור ואם כן ה"נ כיון דלא נשא ונתן ביד ואיע אלא גורם מה שנתן ע"י הדיין ואם כן אינו אלא כמו מרא' דינר לשולחני דהיכא דאפשר להחזיר לא הוי גורם היזק כלל ואף על גב דנו"נ ביד חייב אפילו אפשר להחזיר היינו משום דנשא ונתן ביד הוי הדיין מזיק ממש שהוציאו מרשות לרשות ומשום הכי אין לו אלא על הדיין אבל זה שלא נתן ביד ואינו אלא גורם ואפשר להחזיר ודאי פטור וכמו מראה דינר לשולחני דפטור היכא דאפשר להחזיר. ואם הלך למדינת הים וצריך הוצאות לחזור אחריו נראה דהוי דינא של דוחף מטבע לים וצריך לשכור בר אמוראי והוא בסימן שפ"ו דלדעת השלחן ערוך חייב מה שהזיקו בשביל הוצאה לשכור בר אמוראי ולדעת הרמ"א פטור כיון שלא הזיק גוף המעבע ועיין שם ואם כן ה"נ לדעת הרמ"א פטור דכיון דלא נתן ביד אין הדיין עושה היזק ממש ואינו אלא כמו גורם שנתן בשבילו וכיון דאכתי יכול להחזירו אחריו אף על גב דיצטרך הוצאות פטור הדיין כמו דוחף מטבע לים אבל נתן ביד ודאי הדיין ה"ל גזלן ולא מצי אמר הרי שלך לפניך וגם גבי דוחף מטבע אם שקלי' בידים חייב כמבוא' סימן שפ"ו והכא שלא שקליה אלא גורם להזיק ה"ל כמו דוחף מטבע לים ופטור על הוצאות ואפשר דאפילו לדעת השלחן ערוך דחייב בהוצאות משום גרמי גבי דוחף מטבע היינו משום דעשה בידים אבל כאן ה"ל גורם דגורם אבל היכא דאינו צריך שום הוצאה ודאי פטור:
א סָעִיף א יכ דיין שדן וכו' עש"ך ס"ק א' וסק"ד שהכריע דבנו"נ ביד חייב אפי' בטעה בד"מ בתומים רצה להוכיח דאפי' בנו"נ ביד פטור להרי"ף. וכתב דטעמא דמילתא כיון דלר"מ חייב בדינ' דגרמי במזיק ממש וכיון דדיין פטור להרי"ף בדינ' דגרמי כיון שהוא אנוס מה"ט גופיה פטור הדיין כשעושה מעשה כיון שהוא אנוס ע"ש. ותמוהין דבריו לפענ"ד דקוטב דבריו הוא שם דהדיין פטור בטעה בד"מ אפי' בנוע ביד וכמו כן פטור אפי' בטעה בשיקול הדעת אף דקם דינו ואינו חייב רק בטעה בש"ה ונו"נ ביד. והוא תמוה מאוד דמה יוסיף תת כח לחייב יותר מחמת דקם דינ' ונו"נ ביד כיון דעושה מעשה לחוד דהיינו שהשליך לים פטור וקם דינ' לחוד ג"כ פטור מה יוסיף כח בדאיכא שניהם הלא כשהשליך לים ודאי קם דינ' דהא א"א להחזיר ולא ניתן לומר כלל. ומה שהביא בשם העיטור קושיא על הרי"ף במה שהוכיח הרי"ף דהלכה כר"ח מהא דבכורות ג"כ מוקי למתני' דדן את הדין בנו"נ ביד. ותמה בתומים דשם בבכורות לא מוקי לה דמיירי בנו"נ ביד רק משום חיוב תשלומין ואפשר דלענין שיהיה הדין קיים אין הלכה כר"ח ואפי' נו"נ ביד מה שעשה עשוי ולפענ"ד נראה דשפיר הוכיח הרי"ף דע"כ הסוגיא דבכורות ס"ל כרב חסדא דאף הדין אינו קיים רק בנשא ונתן ביד דאי ס"ל כר"ש דבדבור קם דינ' רק לענין חיוב תשלומין בעינן נו"נ ביד משו' דבדבור לא הוי רק גורם לא א"ש כלל מה שתירץ דמיירי בנו"נ ביד אפי' לענין חיוב תשלימין דמה היזק הוסיף כשנו"נ ביד כיון שכבר היה של חבירו בדבורו הרי לא נו"נ רק של חבירו לדעת הטור דס"ל דאפי' לא הוציא הדין קיים וכמו שהקשו התוס' בב"ק דף צ"ט אהא דאגע ביה שרץ. אלא ע"כ דהסוגיא דבבכורות ג"כ ס"ל דאפי' הדין אינו קיים רק כשנו"נ ביד כר"ח וא"ש גם מה שהקשה בתומים על מ"ש הרי"ף להוכיח דאף לר"מ לא משלם רק בנו"נ ביד וז"ל הרי"ף דהא ר"ח נמי אוקי למתני' בנו"נ ביד דלאו לדחויי לר"מ קא בעי כ"א כסברא דקושט' קא מוקים ליה למתני' וכו' וע"ז הקשה בתומים דלמא לא הוצרך ר"ח לחלק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ביד רק לענין קם דינא או הדר דינא אבל מה זה לענין תשלומין דבאמת לענין תשלומין אפשר דלר"מ משלם אפילו לא נו"נ ביד לפענ"ד לק"מ דהרי"ף הוכיח שפיר כיון דרב חסדא בדינא דקושטא דהיינו אפילו לר"מ מחלק בין נו"נ ביד ללא נו"נ ביד ע"כ ס"ל דאפי' מתשלומין פטור בלא נו"נ ביד דהא הרי"ף סובר כל היכא דחייב הדיין לשלם וליכא פסידא לבע"ד אין הדין חוזר וא"כ אי נימא דלר"מ מחייב לשלם אפי' בלא נו"נ א"כ גם הדין היה לו להיות קיים אפי' בלא נו"נ ביד כיון דליכא פסידא לבע"ד אליבא דר"מ אם כן נצטרך לומר דר"ח אליבא דרבנן ולדחויי מר"מ קאתי וזה לא משמע ליה להרי"ף כמ"ש הרי"ף דמשמע דר"ח בדינא דקושטא נאמר ולא לדחויי לר"מ. ובקצה"ח כ' ליישב קושיית התומים וז"ל דהא קשה על הא דמשני זיכה את החייב שהיה לו משכון ונטלו ממנו וקשה דהא נטילת משכון אינו רק כמזיק שעבוד כדמשמע בתשובת מיימוני לספר נזיקין סי' י"א ופטור לרבנן וע"כ צ"ל כיון דע"י מה שנו"נ ביד קם דינא ונפטר מגוף החוב הוי מזיק ממש דהא מזיק גוף החוב וא"כ ע"כ הסוגיא שם אתיא כר"ח דאי כר"ש ודבור לא הוו רק גורם אף בנטילת משכון פטור דלא הוי רק מזיק שיעבוד עכ"ל בקיצור. והוא תמוה מאד דע"כ תשובת מיימוני מיירי במשכנו בשעת הלואה דלא קני ליה משכון וס"ל כדעת הי"א באה"ע סי' כ"ה סעיף י"ב בהג"ה אבל במשכן שלא בשעת הלואה דיש בו קנין גמור לקדים האשה ולקנות עבדים וקרקעות ועש"ך סי' ע"ב דהוו שלו ממש ודאי דהוי הוא מזיק ממון ממש ולא מזיק שיעבוד וכן למאן דס"ל דיכול לקדש האשה אפילו במשכנו בשעת הלואה ג"כ מזיק ממש הוא. וע"ד דהא התוס' בגיטין מ"א בד"ה מזיק שיעבוד כתבו דאפילו רבנן דפטרו מדיני דגרמי מחייבו במזיק שיעבוד וגם נראה דעיקר דבריו ליתא כלל דבשלמא אם היה סברת הרי"ף דנו"נ ביד הוא סיבה דמחמת זה קם דינא היה שפיר נחשב שעושה מעשה בגוף הממון אבל באמת סברת הרי"ף הוא כמ"ש הרא"ש בדבריו דמדינ' יש להיות קם דינא אפי' בלא נו"נ ביד רק משום דפטור הדיין. ואיכא פסידא לבע"ד תיקנו שיהיה הדין חוזר וא"כ כיון דלפי דבריו אינו נתחייב הדיין במה שהוציא המשכון ממילא גם הדין חוזר ואין כאן מעשה כלל ולפענ"ד עיקר דבריו הן טעות. עוד הקשה בס' קצה"ח דלמה יהיה נו"נ ביד חייב הא אף דבמזיק ריבה רחמנא שוגג במזיד מ"מ בגזלן אינו חייב שוגג במזיד דהא מבואר בתוס' ובנ"י ס"פ מרובה דאם אמר לחבירו קח לי שור שהוא בבית פ' שהוא שלי ונמצא שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין דמשמע שם ששניהם פטורין המשלח משום דאין שלד"ע והשליח לפי שלא ידע ועש"ך סי' שמ"ח אלמא דגזלן שהגביה ונתן לחבירו בשוגג פטור ע"ש. ותמוהין דבריו מאוד דאדרבה להיפך כתב שם הנ"י בשם האחרונים דס"ל אין שלד"ע דהשליח חייב רק שהש"ך מסיק שם בס' שמ"ח דאף השליח פטור בשלא ידע. ומ"מ נראה דשאני התם דמיירי שהשור נאנס ביד השליח דמתניתין דפ' מרובה דנתנו לבכורות בנו קאי ע"ש. ובאונסין ודאי דאין יכולין לחייבו מטעם מזיק רק מטעם גזלן ובודאי דלא נעשה גזלן להתחייב באונסין כשלא נתכוין לגזול כלל דהא לא נתכוין לקנותו לגזילה אבל כשנתנו לגנב ואלו לא היה הגנב נוטלו בעצמו כגון דקאי בתרי עברי דנהרא ומחמת גרמת הנתינה א"א להחזיר השור חייב מטעם גורם להזיק דמזיק אפי' בשוגג חייב כמו במרא' דינר לשולחנו דמה לי אם זרקו לים או מסרו לגנב כשא"א להוציא ממנו ואין לך מזיק גדול מזה. וזה ברור מאד:
ב סָעִיף א חוזר הדין. עש"ך סק"ב שכתב במאי דסלק' בתיקו אם פסק הדיין להוציא מיד המוחזק להנך פוסקים דס"ל דמהני תפיסה בתיקו או פסק הדיין לא הוי טועה. ובתומים משיג עליו ומסיק דהדין חוזר כשלא התפיסו עדיין וכשהתפיסו זכה והדיין מחויב לשלם. ולפענ"ד נראה דלעול' לא עלה ע"ד הש"ך לומר דהדין קיים אפילו לא התפיסו כדמשמע בסוף דבריו שכתב וז"ל כיון דהתפיסוהו ב"ד כו' עיקר ראיית הש"ך הוא כיון דהא דתפיסה מהני הוא מטעם כיון דדיינא דעביד עביד ועביד אינש דינא לנפשיה א"כ כ"ש כשדיין ממש עושה דין ומתפיס וזהו ג"כ כוונת ראייתו מהתוס' שסיימו התוס' שם ואי מספק' ליה לדיין הממע"ה. ופי' ג"כ בדברי התו' כמו שפירש התומים דהיינו בדיעבד שכבר פסק. הדיין להוציא שסובר הלכה כא' ואחר כך מספק' ליה לדיין דאמרינן הממע"ה והרי מוכח דאם כבר התפיסו הדיין שזה מוחזק הדין עמו ומה שכתוב בתומים דמשלם הדיין מביתו. תמוה לי דבזה ודאי הדין עם הש"ך דהא אפילו בטעה בשיקול הדעת הקשה בס' תמים דעים להראב"ד דכמו שהבע"ד פוטר עצמו מלהחזיר משום דיכול לומר הראו לי דשלא כהלכה דנוני ואחזיר כמו כן יפטור עצמו הדיין מלשלם בטענ' זו ועכצ"ל בטעם הדבר דבשיקול הדעת כיון דדיינין לכתחלה כסוגיא דעלמא אף להוציא מיד המוחזק רק כשכבר החזיקו הדיין ע"פ דין ונעשה מוחזק מפי ב"ד שוב אין מוציאין מידו משא"כ הדיין גופיה אין לו שום טענ' לפטור עצמו מן הדין ולומר כדין הורתי דהלכה כאותו פוסק שפסקתי כמותו כיון שאני מוחזק דהא אפילו להוציא מיד המוחזק אזלי' בתר סוגיא דעלמא וכ"כ בקצה"ח סק"ד ע"ש אבל בתיקו או פלוגתא דרבוותא דהדין דכל מוחזק יכול לפטור עצמו בטענת קים לי מה"ת יגרע הדיין בודאי דגם הדיין יכול לפטור נפשו ולומר קים לי שכדין פסקתי ועוד דלא יהא הדיין רק כאיש אחר בעלמא שאינו דיין שתופס מזה ונותן לזה במתכוין כדי להתפיס חבירו דפטור ועיין בתומים גופיה בתקפו כהן ס"ק קכ"ו בתפיסה ע"י שליח ע"ש. ול"ד להא דסי' קל"ט בגזל דבר שחולקין עליו דחייב לשלם לשניהם דשם בודאי גזל ונתחייב בהשבה בודאי וכ"ז שאינו משיב לשנים הרי הוא מסופק בהשב' אם השיב ואוקי אחזקת חוב כמו בא"י אם פרעתיך אבל הכא שלא נתכוין לגזול לעצמו רק להתפיס להשני ואפשר דהדין עם השני הוי כמסופק בגזיל' יהוי כטוען א"י אם גזלתיך דאולי הדין עם השני ולא הוי גזלן כלל. לכן העיקר בזה דפטור ודלא כהתומים כנ"ל ברור:
ג סָעִיף א ויש חולקין. עש"ך סק"ה שתמה על הסמ"ע שפסק דאפי' מומחין וקיבלו חייבין דהא אפי' בשיקול הדעת דקם דינ' והוי מזיק ממש פטור מומח' מכ"ש בדבר משנה וא"א להחזיר דלא הוי אלא גורם. וגם במרא' דינר לשולחני פטור מומח' ולעד"נ ליישב דדעת הסמ"ע כיון דהתוס' מדמה טעות בד"מ וא"א להחזיר למראה דינר לשולחני ובשולחני בשכר אפי' מומה' חייב ובשומר אביד' קיי"ל דהוי שומר שכר משום פרוטה דר"י דפטור משום דמצוה קעביד וא"כ הכא בדיינים למה לא נחשביהו כשכר דהא ג"כ מצוה קעביד ומרויח פרוטה דר"י וכיון שהוא בשכר חייב מומחה דמומחה לא הוי רק כאונס דדמי לגניבה שחייב בשכר כמ"ש התו' שם משא"כ בשיקול הדעת א"ש מה דמומחה פטור דהא הראב"י בס' תמים דעים הקשה דמה"ת יתחייב הדיין הלא בכח עצמו שהבע"ד פוטר עצמו שיכול לומר הראה לי דשלא כהלכה דנוני ואחזיר הדיין נמי יכול לומר הראה לי דשלא כהלכה דנתי ואשלם. והש"ך בסקט"ז כ' דמה"ת הוצרך הירושלמי לו' הטעם משום דהגיס דעתו לדון יחידי דבלאו האי טעמא היה פטור הדיין מטעם דיכול לומר יפה דנתי מש"ה הוצרך לטעמא דהוא מטעם קנס אליבא דר"מ דדאין דינא דגרמי ואליבא דרבנן אינו חייב מטעם קנס ע"ש בס"ק קט"ז ע"ש בתי' הב' דהש"ך במה שתי' שם דהתם שאני שהטעות מבורר ע"ש וכן כ' הרא"ש כיון שנשתדל לדון יחידי והוא אינו מומחה ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ומש"ה במומחה פטור וכן אי הוי אמרי' קם דינא בטועה בדבר משנה ע"כ היה זה מטעם קנס כדי שישלם מביתו ומשום דבדבורו עביד מעשה כיון דקם דינא ממילא במומחה דליכא קנס הדר דינא ואינו אלא גרמי ופטור לרבנן. ועוד כיון דרק קנסו הוא לא קנסו את השוגג דומיא דמטמא ומדמע ומנסך דפטורים בשוגג ואונס ודוקא במזיק גמור בעינן אונס דדמי לגניבה כנ"ל דעת הסמ"ע ובקצה"ח כ' דבדיין אף דהוא מומחה מ"מ צריך לאגמורי ואף במראה דינר לשולחני חייב במומחה דצריך לאגמורי. וליתא דבשלמא בשולחני לא היה לו להראותו כשהוא צריך לאגמורי מה שאין כן בדיין כל שהגיע להוראה ומחויב להורות ודאי דדמי למומחה שא"צ לאגמורי כיון דא"צ שוב לאגמורי לענין שיהיה רשאי להיות דיין. אמנם מ"ש הוא נכון ול"ק שוב קושיות הש"ך שהקשה איש חולקין דמאי מקשה הש"ס לימא ליה טוע' בדבר משנה לישני דר' עקיבא ס"ל כר"מ. ולפמ"ש לא קשה דאי ר"מ היא א"כ אפילו מומחה חייב כנ"ל ומאי א"ל מומחה את ומה שכ' הש"ך לתרץ קושית התוס' מטמא דשוגג פטור ומשמע ליה לדוחק תי' התו' ופי' הא דטיהר את הטמא דמיירי בלוקה ומוכר והוליד מזה דין מחודש דבטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב עם פירותיו דלא גרע ממטמא ומדמע דפטור בשוגג והוא תמוה מאוד בעיני דהיאך יתיישב לסי זה טימ' את הטהור הא ג"כ קשה דלא גרע ממטמא ומדמע דפטור בשוגג ובב"ק דף צ"ט מקשה התוס' אהא דטימ' הטהור מהא דמטמא ומה יתרץ אזה אך זה י"ל דמיירי ג"כ בלוקח שנתבטל המקח והחזיר המוכר המעות על פיו. אך קשה אהא דהלכ' חמורך טרפון ורבי עקיבא השיב לו דמומחה את הא בלא"ה פטור דנהי דקם דינא וטריפ' מ"מ הא היזק שאינו ניכר הוא ופטור בשוגג. ונראה דמטימא את הטהור מודה הש"ך דהדיין חייב אפילו בשוגג מטעם שכתבו התוס' דהיה לו לדקדק וחשיב מזיק רק גבי טיהר את הטמא שכתבו התוספות ג"כ דהיה לו לדקדק שהבע"ה יערבם זה נראה לש"ך לדוחק. ונידון מה שהקשה מוהרח"י אהש"ך הביאו בתומים כי מה"ת יהיה הלוקה מחזיק במקחו במקום שזה יעצו לרע ומה ענין זה לדין כלל. ועיין תומים שהקשה ג"כ דהא בסי' ש"ו פסק דבלוקח מטבע עפ"י השולחני שאמר שהוא טוב ונמצא רע דחוזר על המוכר ואין זה דומי' לדיין שדן כיון שבתחלת המקח יעצו לרע אין כאן דין ובודאי המקח בטל: וע"ש בתומים שהקשה עוד דהא כאן ודאי איסור דהא סוגי' דעלמ' כאידך ואפי' לספק איסור לא דמי ע"ש. ועוד הקשה על הש"ך שכ' דלמאי דמוקי בנו"נ ביד א"א לאוקמי בכה"ג והקשה דהא אפשר לאוקמי שלקח הדיין הפירות ומסרן ללוקח וקיבל תמורתן המעות ומסרן למוכר. עוד הקשה כיון דרב חסדא ע"כ מוקי בעירב וסובר כתירוצים של התוס' א"כ למה כתב הש"ך שתירץ התו' דחוק כיון דר"ח לא ס"ל לדוחק והנלע"ד בישוב כל זה דהש"ך אזיל לשיטת המ"א שכתב בי"ד סי' רמ"ב סעיף ל"ב דחכם שהתיר אין חבירו יכול לאסור כשחל' הוראתו של ראשון אם הטעות בש"ה ובתומים סקי"ג הקשה על זה דהאיך יתיישב הא דישלם מביתו כיון שהיתר קם והרי זה מותר תשלומין מאי עבידתיה. ואפי' לפירוש הט"ז דצריך שיחול הוראתו מכל מקום הא עירבן בפירותיו והרי חלה הוראתו דעשה מעשה ע"פ הוראתו ועירבן בפירותיו הטהורים. ולפי עניות דעתי לק"מ דודאי אחר אין יכול לאסור והטהור בטהרתו אבל כשהדיין מודה בעצמו שטעה עיקר הטעם דאין יכול לחזור בו בדיני ממונות משום דהבע"ד מצי לומר לדבריך הראשונים אני מאמין דדילמ' השתא טעית ומעיקרא יפה דנת כמ"ש בסקמ"ז ע"ש וא"כ הכא בטיהר את הטמא נהי דמה שעשה עשוי והוא טהור ואין שום ב"ד יכול לאסרו מ"מ הבע"ד אם רוצה יכול לו' אין רצוני לאכול פירות ולדבריך האחרונים אני מאמין כיון שאתה מודה בעצמך שטעית והם אסורים והרי הזקתני הפירות אחרים שערבתי עמהם לפי דבריך ואני מאמין לדבריך ועבי"ד סי' קכ"ז דבמאמין לדברי העד אסור ומש"ה משלם ולפ"ז א"ש כאן דהא במשנה אינו מפורש גבי טיהר את הטמא מה היזק נעשה מחמת זה רק שאנו מפרשין שההיזק היה שעירבן ולזה כ' הש"ך די"ל דמיירי שלקח ושילם ע"פ ומ"מ אין המקח מתבטל כיון דאין שום ב"ד יכול לאסרן והן טהורין לכל העולם ודאי אין הלוקח יכול לחזור ממקחו ואף שהדיין מודה בעצמו שטעה יאמר המוכר איני מאמין לדבריו האחרונים דאימר מעיקרא יפה דן ואין אנו משגיחין על דבריו האחרונים כיון שהן מותרין לכל העולם מה"ת יהיה המקח מתבטל אבל הדיין צריך לשלם להלוקח דהלוקח מצ"ל אני מאמין לדבריך האחרונים וכיון שאתה מודה בעצמך שטעית והזקתני הרי אתה מחויב לשלם לי ע"פ הודאת עצמך ודומה קצת להא דכ' השיך בי"ד סימן ד' סק"ה דמצי א"ל קח לך היין וכו' ע"ש וא"צ לאוקמי כלל בעירבן עם פירותיו דנראה דהא שכתב הרמ"א בי"ד שם דבעינן שיחול הוראתו וכתב הט"ז דהיינו שעירבן עם הפירות היינו לר"ח דס"ל דלא הוי מה שעשה עשוי רק בנשא ונתן ביד והיינו שנעשה כבר מעשה ועיין מש"ל סקי"ג בסי' דברי הש"ך סקי"ד ע"ש. והשתא א"ש מ"ש הש"ך דלר"ח דס"ל דאין הדין קיים רק כשנשא ונתן ביד ובאו"ה ודאי דחוזר הדין עד שיהיה מגיע בו שרץ בטימא את הטהור ובטיהר את הטמא בעינן עירבן דהא בעינן שיחול הוראתו כמו שכתב הרמ"א בי"ד שם אליבא דרב חסדא ע"ש ומש"ה הוצרך הש"ס לאוקמי שעירבן עם פירותיו כדי שיהיה מה שעשה עשוי ובאמת גם ר"ח מוקי לה בלוקח ומוכר שהוצרך לומר דמיירי בעירב כדי שיהיה הדין קיים ומחמת שנשא ונתן ביד המעות מהלוקח למוכר ודאי דזה לא נקרא חלה הוראתו שיהיה הדין קיים דבעינן מעשה שיהיה ניכר שהוא טהור ואין שום היכר אם לא במערב עם פירות טהורין. ומ"ש עוד הש"ך משא"כ הכא שמיד ששוחטו ע"פ שוב אין לו תקנה. ואף שכתב באות ב' דעיקר החיוב בהא דמראה דינר לשולחני משום דה"ל לומר אל תסמוך עלי אבל הכא י"ל דליביה אנסיה דאלת"ה לא היה צריך לתרץ קושית התוספות מטיהר טמא דמיירי בלוקח ומוכר דהא בל"ה ראוי להיות חייב כמו במראה דינר לשולחני אלא ע"כ דגם בטיהר הטמא שייך לביה אנסיה א"כ בנשחט ע"פ נימא גם כן ליביה אנסיה דזה אינו דדוקא בטיהר הטמא היה יכול לומר אל תסמוך ולא שייך ליביה אנסיה רק דבטיהר הטמא לא שייך כלל לומר שהוא סובר להראות איסור וכו' וע"כ צ"ל דגם בטיהר את הטמא ועירבן עם פירותיו שייך זה דאלת"ה מה יתרץ בטיהר את הטמא. ז"א דבטיהר הטמא א"צ לשלם תירץ דבזה לא שייך לומר כלל דסבר וקיבל לשלם דמנין היה יודע שעירבם עם פירותיו משא"כ הכא בנשחט ע"פ ואם כן ה"ה אם אמיר לו חזי דעלך סמיכנא בשעה שמערבם עם פירותיו חייב. ועיקר התירוץ בהא דנשחט על פיו וגם לתרץ קושיות התוספות בבכורות בהא דלא מקשה הש"ס אמתני' דנשחט על פיו לימא מתני' ר"מ הוא. נראה דטעם המשנה דהא הרמב"ן כתב דמיירי שהוא מומחה וקיבלו פטור בכל מקום אפילו לא נטל רשות מר"ג אלא על כרחך דהכא חייב מתקנות חכמים משום קנס שלא נטל רשות דדבר זה הניחו חכמים לר"ג להתגדר בו וכמו שכתב הרמב"ן דלא יתיר בכורות אפילו מומחה בלא נט"ר ולכן קנסוהו ומ"ש עוד הש"ך גבי פיגול דבשחיטה עשה מעשה וכו' אף דבהולכה גם כן יכול לפגל ואז אינו עושה מעשה בגוף הבהמה וצ"ל כיון דלהכשר קדשים הצריכה רחמנא הולכה וזריקה כשעושה מעשה בדם הבהמה הוי כאלו עושה מעשה בגוף הבהמה והנה אם כבר לקח אחד פירות מחבירו בחזקת טהורים ועדיין לא נתן המעות לתבעו לדין וטעה הדיין ואמר שהן טהורין ומחמת זה זיכה החייב ע"פ טעות של שיקול הדעת שטעה בדין טומאה וטהרה למאן דסבירא ליה שהפירות נשארו טמאין כמעיקרא נראה דמ"מ הדין שדן בדיני ממונות קיים ודומה לשאר טעות בש"ה דמה שעשוי עשוי דיכול המוחזק לומר מאי חזית דטעמא קמא דידך טעית דילמא טעמא בתרא טעית ובזה אפילו חתומים מודה כיון שאחר גמר המקח דן את הדין מה שעשוי עשוי והוא פשוט: ובס' קצה"ח בסק"ב דזיכה את החייב הוי כעדים שהעידו שקר ולא הוי מזיק ממש ולא דק דהא בש"ה מוציאין אפילו מיד המוחזק רק מטעם שהחזיקו ב"ד והרי בדבורם נעשה ההיזק. ובתומים סקט"ז ב' סברא זו הקצה"ח לענין חייב את הזכאי וזה יותר נכון ומ"מ גם דבריו אינן נראין בעיני:
ד סָעִיף א ולענין הוראות או"ה. עש"ך סק"ו עד והאמת אתו בזה והוא תמוה דהא לעיל בסק"ה סתר דעת הסמ"ע וסבירא ליה דאף בטעה בדבר משנה פטור מומחה וקיבלו ולפי זה לא קשה קושית הסמ"ע ושייך דברי הנ"י אפילו בטועה בדבר משנה וכן תמה באורים ונלפענ"ד כוונת הש"ך דסברת הנ"י שכת' לחלק דבדיני ממונות דוקא אינו פטור רק מומחה וקיבלו אבל מומחה ולא קיבלו חייב אבל באו"ה אפי' מומחה ולא קיבלו פטור הוא דוקא בטעה בשיקול הדעת יש לחלק כן דהטעם דבש"ה מה שעשה עשוי וישלם מביתו כתב הרא"ש וז"ל כיון שנשתדל לדון יחידי ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ועש"ך ס"ק ט"ו שכ' בטעם החיוב תשלומין של הדיין וא"י לומר יפה דנת היא משום שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי וכו' ע"ש ומשום הכי שפיר יש חילוק בין מומחה וקיבלו למומחה שלא קיבלו כמבואר בסי' ג' בש"ך סק"י דהא דתנן אל תהי דן יחידי הוא רק במומחה ולא קיבלו אבל במומחה וקיבלו מותר לדון יחידי עיין שם ומשום הכי אף דבמומחה ולא קיבלו חייב משום שהגיס דעתו לדון יחידי ותנן אל תהי דן יחידי אבל במומחה וקיבלו דלא שייך זה פטור מה שאין כן באיסור והיתר דלא שייך דין זה דאל תהי דן יחידי כלל דודאי מותר להורות באו"ה יחידי ולא שייך הסברא דמשום שהגיס דעתו לדון יחידי אפילו מומחה ולא קיבלו פטור מה שאין כן בטעה בדבר משנה ולמאן דחייב בדין משום דינא דגרמי והטעם דמומחה וקבלו פטור משום שהוא אונס כמו שכתב הרא"ש אבל מומחה ולא קיבלו חייב משום דלא הוי אונס דמי הכריחו לדון אין שום סברא לחלק בין דיני ממונות לאו"ה דבאו"ה שייך ג"כ לחלק דבמומחה וקיבלו הוי כאונס ובמומחה ולא קיבלו לא הוי אנוס כלל חייב ואח"כ כתב הש"ך דמדברי כל הפוסקים משמע דאין חילוק כלל בין דיני ממונות לאו"ה אפילו לענין טעות בש"ה:
ה סָעִיף ב ועשה כאחד מהם. עש"ך סק"ה עד אלמא דהאי שלא ידע גורם הפטור ולא החיוב וכו' (ושם יש טעות סופר בש"ך ב"פ שכ' וישלם צריך לו' ואינו משלם) כוונת דבריו דמלשון המרדכי שכ' כיון שלא ידע שהיה חולק עליו וכו' משמע דכיון שלא ידע הוא פטור וא"כ מוכח מזה כפי' השני דהיינו שהיה ג"כ סוגיא דעלמא דאי כפי' הסמ"ע דמיירי במחלוקת שאין בו שום סוגיא דעלמא א"כ אדרבא הא דלא ידע מהשני היה סברא לחיוב כמו שכ' בריש דבריו וזיל הוי כד"א דמיקרי שיכול הדעת וכו'. ולפענ"ד נראה דעיקר כפי' הסמ"ע דהיינו שפסק במחלוקת שאין בו שום שיקול הדעת כאחד ולא ידע מהשני כלל ואלו הוי ידע מהשני לא היה פסק כן ומ"מ הא דלא ידע גורם הפטור ולא החיוב דהא ודאי מיירי שלא ידע רק מהאחד ופסק להוציא מעות מיד השני דאי פסק להחזיק הא דודאי אף אם היה ידע מהשני היה פוסק כן דודאי במקום דאיכא תרי פוסקים חולקים וליכא אפי' סוגיא דעלמא כאחד מהן הדין עם המוחזק אלא ודאי דמיירי דלא היה יודע רק מאחד ופסק להוציא ממון ואח"כ נודע לו מהשני ובודאי אם היה יודע קודם שפסק משני החולקים ואינו בר הכי שיהיה יכול להכריע הדין עם המוחזק כמבואר בהג"ה ובודאי אם היה פוסק כא' להוציא ממון בלי סברא מכרעת רק דטעה שסבור דבמקום שיש פלוגתא דרבוותא הדין עם המוציא ודאי דדינו כדין טועה בדבר משנה לפי הכלל המסור בידינו במחלוקת הפוסקים דהממע"ה וק"ו הוא ממי שפסק בתיקו להוציא דהוי טועה בדבר בשנה להנ"י שהביא הש"ך סק"ב אות ב' וחייב לשלם לדעת היש חולקין לזה כ' המרדכי דאם לא ידע רק מפוסק האחד בשעה שפסק ומשום הכי פסק להוציא ממון ואלו היה יודע מהשני ודאי דלא היה פוסק כן דהא הממע"ה מ"מ לא נקרא טועה בד"מ ואפילו טועה בש"ה לא הוי כיון שפסק כפי הפוסק שידע ממנו ולא ידע מהשני כדין פסק ולא נקרא טועה כלל וגם אין יכולין לברר הטעות ועל דין כיוצא בזה אמרי' דעביד כמר עביד וכמר עביד והרי הא דלא ידע גורם הפטור דהא אם היה יודע מהשני והיה טועה בכלל דבפלוגתא דרבוותא המע"ה הוי טועה בדבר משנה וחייב לפי מה שכתבתי אתי שפיר גם הרא"ש שהביאו המרדכי והגמ"י מרבי ישמעאל ברבי יוסי דשם גם כן לא היה סוגיא דעלמא כלל רק שהטעות היה שלא היה יודע מסברת רבי חייא כלל:
ו סָעִיף ב פשט המעשה עש"ך סק"ט עד כגון שסתמא דש"ס פריך וכו'. נראה דמיירי בדין שבש"ס הוא שנוי במחלוקת ולא נזכר בפוסקים. אבל דין שנזכר בפוסקים שפסקו כן אף שהוציאו את הדין מהא דפריך סתמא דהש"ס מכל מקום כיון שכבר הסכימו הפוסקים שיהיה הדין כך וכבר נתפשטו החבורים שיהיה הדין כך מיקרי טועה בדבר משנה וכן מוכח מדברי הרא"ש במה שהשיב על בעל המאור (ויש שם טעות סופר בש"ך דכצ"ל לא אתי לאפוקי אלא דבר שיש בו מחלוקת וכו':
ז סָעִיף ב אבל קיבלו אותו בע"ד עש"ך ס"ק י"ב דבסתם שבאו לפניו לדון הוי קבלה ועיין תומים שהקשה על הרא"ש דבג' הדיוטות כ' הטעם דפטירי בקבלה כיון דאי לא קבלינהו עלייהו נמי דינייהו דינא אהני קבלה למיפטרינהו. ובמומחה וקיבלו כו' טעם אחר לפוטרו דהוא משום כיון דמומחה הוא ולא היה ראוי לטעות אלא מזל' דהאי גברא גרים ע"ש. ולפענ"ד לק"מ דבמומחה אף שדן יחידי מ"מ אין לו דין בית דין לענין שיהיה ההודאה בפניו הודאה ולענין החלפות טענות אם לא שקיבלו עלייהו כמבואר לעיל סימן ג' סעיף ב' וכיון דבעינן הקבלה לענין זה לא מהני הקבלה למיפטריניה מש"ה הוצרך לטעם דאנוס. ומ"מ נראה דהעיקר כמ"ש התומים. דבמומחה כיון דעיקר הטעם דאנוס וכשלא קיבלו לא הוי אנוס כמו שכתב הש"ך משום הכי סגי בסתם בשבאו לפניו לדון מה שאין כן בג' הדיוטות דעיקר הטעם משום דהקבלה הוא מילתא יתירתא למפטרינהן בעינן דוקא שיאמרו בפה מלא הרי את מקובל עלינו. ולא קשה נמי מה שהקשה הש"ך בס"ק ט"ו דהא יכול לומר לא אדון בפניכם רק בפני בית דין אחר ולפי מ"ש לק"מ דבעינן אמירה בפה מלא וזה ודאי הוי מילתא יתירת' והוכחה למיפטרינהו אין צריך לחלק בין תובע לנתבע דבג' הדיוטות בעינן שיאמרו שניהם בפה הרי את מקובל ובמומחה אף שהתובע קיבלו מ"מ כיון שדן ע"פ כפיית הנתבע לא הוי כאנוס. והא דכתב הרא"ש דג' הדיוטות וקיבלו שוה למומחה וקיבלו הוא רק לענין פטור תשלומין אבל לענין הקבלה חלוקין הן שבהדיוטות בעינן קבלה בפה וכמומחה סגי בסתם וכמו שכתב בתומים:
ח סָעִיף ב חוזר הדין. עיין ברא"ש שתמה על הרי"ף דאם כן הו"ל לר"ה לשנויי דמתני' דמחזירין מיירי במומחה ועיין תומים שתירץ כיון דמומחה בעינן דוקא קיבלו ולא הוי דומיא דדיני נפשות דשם לא שייך קיבלו וא"כ לא שייך לחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות דהא דיני ממונות דומיא דדיני נפשות בלא קיבלו ג"כ הדין קיים ע"ש. ושתי תשובות בדבר. חדא דאדרבא לדעת הרי"ף לדיני ממונות כשהוא דומיא דדיני נפשות דהיינו סנהדרין ודאי דפטורין לשלם דהא עדיפי מסמוכין שנטל רשות מנשיא דהגדול שבהן הוא הנשיא בעצמו ועוד דהן ג' דודאי פטורין. עוד קשה דהא לפי גירסת הרי"ף בשנוי דרב יוסף מוקי למתניתין דדיני ממונות מחזירין באינו מומחה תיקשי גם כן הא דיני ממונות ע"כ במומחין אם כן דיני ממונות דומיא דדיני נפשות דמומחין גם כן אין מחזירין וע"כ צ"ל דמתני' הכי קאמר דדיני נפשות לעולם לא משכחת שיהיה מחזירין לחוב מה שאין כן בד"מ משכחת דמחזירין כגון באינו מומחה אם כן ה"נ יש לומר כך. ובזה נסתר ג"כ התירוץ השני שכתב שם. ולפענ"ד נראה לתרץ דעת הרי"ף דלכך לא רצה לאוקמי מתניתין דהכא במומחה וקיבלו דפטור מלשלם ולכך מחזירין דהא תנן התם במתני' דיני ממונות בשלשה וע"כ בג' הדיוטות כדמוקי לה לעיל בד' ג' ובלא קיבלו דבקיבלו בחד סגי ומשמע דסיפא דמחזירין ארישא קאי ואף לפי שיטת רש"י דר"י מוקי מתניתין דהכא במומחה בחד סגי די"ל דבעי שלשה לענין שיהיה ההודאה וקבלת עדות מהני כדלעיל סימן ג' סעיף ב'. וקושיא השניה שהקשה הרא"ש מהא דמקשה לעיל אם טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת ותי' בתומים בדוחק. ולפענ"ד תמוה קושייתו דהא בלאו הכי כתבו התוס' בדף ג' דהך קושיא דאי טעו לא ישלמו לא קאי לרב חסדא. וגם מה שהקשה הרא"ש מהא דמר זוטרא דהא יותר ראוי להתקיים הדין בקיבלו וכו' קשה לי דהא הרא"ש גופיה גם כן מפרש כך דבמומחה וקיבלו וחזור הדין כשיש גדול ובלא קיבלו אין הגדול מחזיר ואפשר לומר דדעת הרא"ש היא דבשלמא לטעם הרא"ש דקיום הדין הוא משום קנס שפיר יש לקונסו יותר בלא קיבלו מבקיבלו משא"כ להרי"ף דס"ל דקיום הדין הוא מדינא ולא מטעם קנס שפיר הקשה הרא"ש דיותר ראוי להתקיים הדין מדינא בקיבלו. גם מה שהקשה הרא"ש על הרי"ף שפירש בהא דרבי יוסף ור"נ דביש מומחה אפי' גדול משלם הא רבי עקיבא היה גדול מר' טרפון ואמאי פטרי' רבי עקיבא לר' טרפון משום דמומחה וכו' ע"ש. ולפענ"ד נראה ליישב דכוונת הרי"ף בהא דיש גדול היינו כשהיה בשעת הוראה במקום שהורה בו גדול ממנו ומשום הכי חייב לשלם שלא הי' לו ולהורות במקום שיש גדול ממנו והזיקו דאם לא היה מודה והיה בא הדבר לפני הגדול היה מורה הדין ולא היה מפסיד מה שאין כן בהא דרבי טרפון לא היה במקום זה שום גדול ממנו בעיר זה שהורה בו ר' טרפון שיכשיר דהא קתני ובא לפני חכמים ביבנה והכשירוהו משמע דבעיר זה לא היה מי שיכשיר ואפשר גם רבי עקיבא לא היה בשעת הוראה מ"מ אם היה בא המעשה לפני ר' עקיבא היה גם כן מטריף דהא רק חכמים שביבנה הכשירוהו ואם כן לא הפסידו ר' טרפון במה שהורה דמי שהיה הורה בעיר זה היה מטריף ובודאי אין שום סברא כלל לומר לדעת הרי"ף דכשיש גדול בעולם דחייב לשלם אלא ודאי דכונת הרי"ף כשיש גדול בשעת הוראה ומטעם שכתבנו. ועוד נראה לישב דהא ע"כ גם הרי"ף מודה דמומחה וקיבלו פטור מלשלם כדמוכח בסנהדרין דף ה' דאמר רב יוסף למר זוטרא אי קיבלוך לא תשלם דכיון דרב יוסף מוקי למשנה דדן את הדין במומחה אין צריך לאוקמי בדקיבל עליה דוקא בסנהד' דף ה' דמוקי למתני' באינו מומחה צריך לאוקמי בקיבלו מה שאין כן לרב יוסף דמוקי להמשנה במומחה מוקים בלא קיבלו משום הכי פטור במומחה וקיבלו וממילא לא קשה ג"כ מרבי טרפון דהא ר"ט מומחה וקיבלו הוי כנ"ל ברור: ומה שסייע כתומים להרי"ף מהא דנאמן הדיין לומר לזה זכיתי דמקשה ליהדר ולידייניה ולא משני דטעה בשיקול הדעת לרב ששת ולרב נחמן אבל להרי"ף לק"מ דממ"נ אם הדיין משלם לא איכפת ליה לבע"ד ואי אינו משלם הרי הדר דינא ע"ש ואין תירוץ זה נכון. דמ"ש דמה איכפת ליה לבע"ד הא משכחת לה דלית ליה לשלומי לדיין אבל באמת לק"מ משם לא מיבעיא לדעת הש"ך שכ' בס"ק ך"ט דלא אמרינן קם דינא כי אם כשהוציא כבר א"א לה לאוקמי בהכי דכשכבר הוציא והלה מוחזק לא בעינן לנאמונתו של דיין ואפילו לדעת הטור שהביא הש"ך בסכ"ט מ"מ נראה כיון דהדיין חייב לשלם וע"כ הוא מטעם דאדם מועד לעולם והוי מזיק לא מהימן כלל הדיין לומר שהוא טעה והזיק של חבירו ואפילו במומחה שהוא פטור מטעם אנוס מ"מ אין טענת אונס טענה לעולם כל זמן שאינו מביא ראיה וכן לעולם אינו נאמן לומר טעיתי רק במגו ודוקא להחזיק לכן לא מהימן הדיין כלל לומר שטעה: ועסמ"ע וש"ך כתבו דהי"א שהביא הרב בהג"ה סעיף ג' פליני גם אהא דמומחה. דסעיף ב' וכתומים הקשה דמנ"ל לומר זה דאימר הרמ"א הכריע וס"ל דבמקום שיש פסידא לבע"ד הדין חוזר ע"ש. ולק"מ דהא הרמ"א כתב דבזמה"ז שמכריחין הקהל דאין משלמין אם טעו והדין קיים והא דכתב ומ"מ יש להם לחזור ע"ש בש"ך הפירוש מוכח דס"ל דאף במקום דאיכא פסידא לבע"ד אין הדין חוזר. ועש"ך סקי"ד ואבאר דבריו מה שכ' בסוף אות ? (א) דגם רב חסדא מודה לדינא לר"ש וכו' כוונתו דחיוב תשלומין הוא אפילו בלא נו"נ ביד ולא הצריך נו"נ ביד רק לענין קיום הדין והא דמשמע מדברי ר"ח דאפילו חיוב תשלומין אינו אלא בנו"נ ביד דהא דחיק לאוקמי בטיהר את הטמא שעירבן הדיין. ונהי דזיכה את החייב הוכרח לאוקמי בנו"נ ביד משום קיום הדין אבל טיהר את הטמא הא דמוקי לה בנו"נ ביד הוא רק משום חיוב תשלומין ועל זה קאמר דבעי לשנויי גם אליבא דרבנן ומה שכ' באות ? (ב) וכדי דלא נשוי להרי"ף טועה גדול. כדי להבין דברי הש"ך במה שהקשה על הרי"ף וישובו צריך להעתיק דברי הרי"ף במה שהביא בשם גאון וז"ל הרי"ף וחזינא לחד מרבוותא בהני בבי כדפרישנא וקאמר דמומחה שטעה בש"ה ולא נו"נ ביד דדיני' דינא ופטור מלשלם וקא גמר לה מהא דעכברא דשכיב אדינרי וסתר הרי"ף ראייתו דשם לא הי' הטעות בש"ה כלל. וכתב עוד הרי"ף בשמו ז"ל וקאמר נמי דמומחה שטעה בש"ה ולא נו"נ ביד ושאינו מומחה שטעה בש"ה ולא נו"נ ביד שניהן מה שעשו עשוי ואין חייבין לשלם ועל זה הקשה הרי"ף דאם כן מתניתין דקתני מחזירין ואוקמיה רב חסדא בלא נו"נ ביד היכא משכחת לה. וכתב עוד הרי"ף בשמו דהא דאוקימנא למתניתין דדן את הדין בנו"נ ביד כי היכא דלא ניסתמיה כר' מאיר דדאין דינא דגרמי והשתא דס"ל כר"מ מי שאינו מומחה שטעה בש"ה אע"פ שלא נו"נ ביד אם אין הדבר מצוי שיחזור ויתברר כי הוא גרם לממון של זה שיאבד ועל זה השיב הרי"ף דכי אית ליה לר' מאיר דינא דגרמי רק בדיני נזיקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא ומוכיח זה דאי משום דינא דגרמי מחייבת ליה אפילו בטע' בד"מ נמי אם אין הדבר מצוי שיחזור לבעליו יהי' חייב וכו' ע"כ והנה דברי הגאון שהביא הרי"ף תמוה מאוד דמתחלה פסק דבין מומחה ובין אינו מומחה ולא נו"נ ביד מה שעשה עשוי ולבסוף כ' דאם לא נו"נ ביד ואין הדבר מצוי שיחזור וכו' משמע דאם הדבר מצוי שיחזור חוזר ובעיקר דברי הגאון הפי' הוא כמו שמשמע מדברי הבעל העיטור הפי' בדברי הגאון והוא שהגאון פסק כרב ששת לכך כתב מתחלה דבין מומחה ובין אינו מומחה ולא נו"נ ביד מה שעשה עשוי. ומה שכ' בסוף דהא דאוקימנא למתני' דדן את הדין בנו"נ ביד כי היכא דלא נסתמי' כר"מ וכו' כוונתו דהא דמוקמינן במסכתא בכורות דף כ"ח משנה זו דדן את הדין בנו"נ ביד ומשמע דלא אמרינן מה שעשה עשוי רק בנוע ביד ע"ז קאמר הגאון דהא דמוקמינן בנו"נ ביד הוא רק שלא למיסתמי' כרבי מאיר אבל לענין קיום הדין אפילו לא נו"נ ביד ומשמע מדברי העיטור דלא גרס בדברי הגאון אם אין הדבר מצוי שיחזור ויתברר עכ"ל ע"ש בעיטור ולמה מקשה העיטור והש"ך על הרי"ף דמאי מקש' על הגאון מטעה בד"מ הא בש"ה קם דינא לפי פסקי הגאון שפסק כר"ש דהוי מזיק ממש משא"כ בטעה בד"מ דלאו כלום עביד. ומה שתירץ הש"ך דס"ל להרי"ף כהתוס' דהסוגיא דסנהדרין דלאו כלום עביד הוא כרבנן ואליבא דרבי מאיר טועה בד"מ ג"כ גרמי הוא וכיון דפטור הדיין בד"מ ע"כ משום דהדיין הוי כאונס א"כ ה"ה בטועה בש"ה דקם דינא יש לו להיות פטור מטעם דהוי אונס דלר"מ אין חילוק בין גרמי ובין היכא דקם דינא דהוי מזיק כן הוא כוונת הש"ך. אבל הוא תמוה דאם סובר כהתוספות דסוגיא דסנהד' דאמר דטעה בד"מ לאו כלום עבד הוא אליבא דרבנן א"כ מנין לו להרי"ף להקשות על הגאון מטעה בד"מ דהא אליבא דר' מאיר באמת חייב בטעה בד"מ. ולפי הגירסא דידן ברי"ף שכ' בשם הגאון וז"ל דאם אין הדבר מצוי שיחזור וכו' יפה הקשה הרי"ף מטעה בד"מ דהא לפי גרסא זו לדברי הגאון גם בש"ה חוזר הדין רק כשא"א להחזיר חייב ושפיר הקשה מטעה בד"מ והפי' בדברי הגאון לפי גירסת הרי"ף הוא כך במ"ש הגאון דהא דאוקימנא למתני' דדן את הדין בנו"נ ביד וכו' קאי ארב חסדא הא דמוקי בנו"נ ביד הוא דוקא אליבא דרבנן דפטרו בלא נו"נ ביד ואיכא פסידא לבע"ד מש"ה חוזר הדין בלא נו"נ ביד משא"כ לר' מאיר דמחייב אפילו בלא נו"נ ביד ממילא קם דינא אפילו בלא נו"נ ביד דהא ליכא פסידא לבע"ד. (ולבסוף אות ב' יש טעות סופר וכצ"ל מן אלא בטעה בד"מ לכ"ע פטור וכו' עד וכמ"ש בעה"מ צריך להיות בסוף האות אחד העיקר כמו שכתבתי): ומה שהקשה בסוף אות ? (ד) על התוספות דמתרצי דמיירי במומחה דסמיכ' דא"כ מאי מקשה הש"ס מסיפא דאם הי' מומחה לישני דמיירי במומחה שלא בסמיכה וכו' נראה דלק"מ דהתוס' לא כתבו לחלק בין מומחה בסמיכה ובין מומחה שלא בסמיכה רק במומחה דלא קיבלו דבאינו סמוך קנסוהו להיות הדין קיים משא"כ בסמוך אבל במומחה דקיבלו דלא שייך שום קנס דבקיבלו לא הגיס דעתו חוזר הדין אפילו באינו סמוך דהא קיבלו עדיף מנט"ר ונט"ר עדיף מסמיכה כמ"ש הש"ך סקכ"ט אות ח'. והא דקאמר אם קיבלוך לא תשלם באמת הדין חוזר וכ"כ בתומים (ויש טעות סופר בש"ך שם וכצ"ל שתוספות ורש"י אינן חולקין וכו') ומה שכתוב באות ? (ח) דאי לאו דדייני' דינא אמאי לא משלם נימא דקיבלנוהו אדעתא למידן ד"ת וכו'. והנה לפמ"ש בסק"ה דעיקר הטעם במומחה משום דאניס לא שייך סברא זו ומבואר עוד כמ"ש בש"ך סק"ל: ומ"ש באות [ט'] ? (י) דבג' הדיוטות וקיבלו אין הגדול מחזיר ודאי כן הוא כמ"ש בתומים דאי לא תימא הכי לא משכחת לה שיהיה הדין של ג' הדיוטות קיים דהא לעולם יש גדול מהן. אך הטעם שכ' שאין בהשגתם להבין דברי הגדול וכו' וכוונתו נראה דעיקר תלוי שהדיין בעצמו צריך להיות חוזר מטעותו וכיון שאין בהשגתם להבין דברי הגדול אין חוזרין בעצמן. ומכל מקום דחוק. ונראה דהטעם הוא דהא עיקר הטעם שכתב בש"ך דמומחה וקיבלו פטור מלשלם משום דהקבלה אהני למיפטרינהו אף דבמומחה אפילו לא אמרו בפה את מקובל עלינו סגי כמש"ל וא"כ מה קבל' יתירתא יש כאן ע"כ צ"ל הטעם דהא דכתב הש"ך בסק"ל דסתם קבלת מומחה הוא בין לדין בין לטעות אך קשה דאם מחמת שהקבלה מלתא יתירתא אמרינן שקבלו בין לדין בין לטעות לפוטרו מהתשלומין א"כ תהני שיהיה הדין קיים שלא יהיה הגדול מחזירו כדמוכח בסמ"ע ס"ק ך"ד גבי קיבלו בין לדין בין לטעות לכן נרא' כמש"ל (וממילא גם הדין קיים כמה שכ' הסמ"ע סקכ"ד א"כ כבר כתבתי) דבמומח' הקבל' לאו מילת' יתירתא הוא דהא אהני הקבל' להיות הודא' בפניו הודאה והטעם דפטור מתשלומין הוא מטעם שכ' הרא"ש דהוא אנוס מה שאין כן בשלשה הדיוטות ודאי הקבלה מילת' יתירא הוא כמ"ש הרא"ש וממילא הי' בין לדין בין לטעות והדין קיים ואין הגדול מחזירו כנ"ל ומדברי הש"ך שכ' שאין בהשגתם להבין דברי הגדול. ולפי עניות דעתי מוכח דלא מהני חזרת מומח' במה שנתוודע לו דסוגיא דעלמא כאידך דאי נימא דגם זה מיקרי טעות במה שלא ידע מקודם הסוגיא דעלמא ואח"כ נתוודע לו מה שייך בזה שאין בהשגתם להבין מה השג' שייך בזה. וגם לשון רש"י שכ' הטעם באינו מומח' דיכול לו' מאי חזית דטעמא בתרא עדיף וכו' תמוה דהא יכול לברר האיך סוגיא דעלמא אלא על כרחך דהטעות הי' שמתחלה פסק מכח איזה הכרעה שהי' בדעתו. דהא בחייב את הזכאי על כרחך היה מצד איז' הכרע' שהיה נראה לו איזה הוכחה כהך דיעה שפסק דהא כיון שלא ידע שום סוגיא דעלמא ולא ידע רק שהוא מחלוקת הפוסקים מה"ת הי' לפסוק להוציא במקום פלוגתא דרבוותא אלא על כרחך שהיה לו איזה הכרע' ואח"כ נתברר לו שטע' בהוכחה שהיה לו ומצורף לזה ג"כ נגד סוגיא דעלמא או שאח"כ כשנתוודע לו הסוגיא דעלמא יש לו ג"כ איזה הוכחה שהדין הוא שלא כמו שפסק זה מיקרי טעות בשיקול הדעת אבל כשהטעות רק מכח סוגיא דעלמא לא מיקרי טעות שיהי' הדין חוזר כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעביד כמר עביד כך הי' נ"ל אך כיון שמהפוסקים משמע דאפילו בטעות מחמת שלא הי' יודע סוגיא דעלמא מיקרי ג"כ טעות בש"ה (ובאות י' יש טעות סופר וכצ"ל הכי נקטינן דאין הגדול מחזיר. וגם בריש אות (ב') יש טעות סופר וכצ"ל מ"מ בזה דס"ל לבעה"מ היכי דיש גדול מחזיר בזה נראה כוותי' וכו' ותיבת ופטורים מלשלם נמחק) ומ"ש באות (יד) ומדברי רש"י אלו מבואר וכו'. כוונתו דאף שמביא בסקכ"ט דבד"מ אין הדין קיים בדיבור רק כשהוציא המעות דוקא מ"מ באיסור והיתר בדבור קם דינא. ומ"ש הש"ך דכן מוכח בש"ס וכו'. הכונה דאי נימא דלא קם דינא בדבור אם כן אי אפילו אי אמרת דאינו חוזר מכל מקום הא אלו הוה קמן הוי הדר ולאו כלום עביד אלא על כרחך דבדבור קם דינא. ומה שכ' דלא כמ"ש בעה"מ פשיעותא דבע"ד וכו' הכונה דלפמ"ש הבעה"מ אין כאן הוכחה דיכולין לומר דלעולם לא קם דינא בדבור עד שיעשה מעשה כמו בדיני ממונות דבעינן הוציא ומכל מקום אי אמרינן טעה בד"מ אינן חוזר שפיר קמפחיד ר' טרפון דבשלמא אי הדין חוזר ודינו לאו דינא כלל והרי הבעלים כשהאכילו לכלבים האכילוהו כשירה לכלבים שייך שפיר למימר פשיעותא דבעל דין שהרי פשעו והאכילו כשרה לכלבים מה שאין כן אם נאמר דדינו דינא רק שכל זמן שלא נעשה מעשה יכול לחזור וכשנעשה מעשה הדין קיים באמת והוי כאלו נתגלע למפרע שבא מת טריפה הוא והבע"ד השליך דבר שהיא באמת טריפה לכלבים לא שייך לפטור הדיין שהטריף בפי' משום פשיעותא דבע"ד כיון דהבע"ד השליך דבר שהוא באמת טריפה לכלבים כיון דאחר שנעשה מעשה היא באמת טריפה ואחר כך כתב הש"ך וכך כתב הר"ן וכו' פי' דמדברי הר"ן ג"כ מוכח דתיכף בדבור קם דינא. ומש"כ באות זה אלא משום דכיון דאוקמי למתני' דבכורות בנו"נ ביד אלמא דהיינו כרבנן וכו' והוא תמוה דהוא צריך לאוקמי בנו"נ ביד אפילו לרבי מאיר משום קיום הדין לרב חסדא. ונראה בכוונתו דכיון דמוקי למתניתין דבכורות בנו"נ ביד וכיון דרישא דמתניתין דהיינו מה שעשה עשוי מיירי ע"כ בנו"נ ביד ע"כ סיפא דמתניתין דקתני וחייב לשלם ע"כ סבירא ליה למתניתין דאינו חייב לשלם רק בנו"נ ביד והיינו כרבנן דאי סבירא ליה למתניתין כרבי מאיר וחייב לשלם כשא"א להחזיר אפילו בלא נו"נ ביד היה לו למתניתין לאשמעינן רבותא יותר דמשכח' לה שחייב לשלם אפי' בלא נו"נ ביד דהיינו כשא"א להחזיר וכיון דרישא בחדא גוונא מיירי על כרחך לא משכחת חיוב תשלומין רק בנו"נ ביד והיינו כרבנן: ועתה אכתוב מה שנ"ל ליישב דברי אא"ז הגאון ח"צ שכ' ליישב תמיהות הש"ך בס"ק זה שתמה על הרמ"א בי"ד סימן רמ"ב שב' דבש"ה יכול החכם השני להחזירו מהוראתו דהא הרמ"א פסק כאן כר"ש דאפילו לא נו"נ ביד מה שעשה עשוי אפילו גדול אינו מחזיר ותי' אא"ז דאף דאפילו לא נו"נ ביד אינו חוזר מ"מ מעשה בעי וכל זמן דלא נעשה מעשה חוזר ובסי' זה מיירי שכבר הוציא משום הכי פסק לאין הגדול מחזיר ובס"ד מיירי שעדיין לא נעשה מעשה מש"ה פסק דהגדול מחזיר. וע"ז תמה התומים דהא אמרינן בש"ס דר"ע תרתי אמר ליה חדא דטועה בד"מ את ועוד דאפילו בש"ה טעית מומחה את משמע אלולי דהיה מומחה חייב ולדבריו דמעשה בעי פטור כיון דאלו הוי קמן הוי הדר עכ"ל. ומקודם צריך ליישב דברי הראב"ד שסותרים זה את זה דהרא"ש הביא בסנהדרין בשמו דאפי' גדול אינו מחזיר ובע"ז הביא הר"ן בשמו דבאו"ה קם דינא אף דבד"מ חבירו המומחה ממנו חוזר ומזכה וכר וליישב זה נראה דבע"ז מיירי קודם שנעשה מעשה ואז דוקא באו"ה קם דינא כיון דשויא חד"א משא"כ בד"מ חבירו המומחה חוזר ומזכה וגם הסוגיא דסנהדרין דף ל"ב בפלוגתא דר"י ור"נ ור"ש מיידי קודם שנעשה מעשה דר"י ס"ל דדוקא אינו מומחה וקיבלו אין יכול לחזור בו קודם שנעשה מעשה דכיון שהוא אינו מומחה וא"י לדון רק מחמת קבלה דן ומי שמוהו לאיש שופט לדון שנית ולחזור מהוראה ראשונה אבל מומחה דיכול לדון יחידי יכול לחזור מהוראתו ולדון שנית ור"נ סבירא ליה דדוקא גדול ממנו מחזירו דכשאין גדול ממנו יכול לומר מאי חזית ודוקא כשגדול מחזירו והוא מודה לו שטעה דהעיקר תלוי כשהדיין בעצמו מכיר שטעה וחוזר כמבואר בש"ך במ"ש בטעם דבג' הדיוטות אין הגדול מחזיר משום שאין משיגין דברי הגדול. ור"ש ס"ל דאפי' גדול אין מחזיר בש"ה אפילו קודם שנעשה מעשה אבל כשנעשה מעשה סבירא ליה להראב"ד מסברא דכ"ע מודים דאין הגדול מחזיר ומטעם שכתב הרא"ש וזה לשונו דא"א להחזיר הדין כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר אין מוציאין מיד המוחזק וכו' ומשום הכי אפי' גדול אינו מחזיר. וא"כ קושית הש"ך מי"ד סי' רמ"ב לא קשה כמה שכתב הח"צ דשם מיירי קודם שנעשה מעשה הרמ"א פסק שם כהר"ן דפליג אהראב"ד וסבירא ליה דאו"ה דמי לד"מ ומשום הכי יכול לחזור והכא דפסק להחזיר אפי' יש גדול מיירי שכבר הוציא אבל כשלא הוציא סביר' ליה באמת דחוזר כשיש גדול הימנו וכשאין גדול הימנו אינו חוזר והטעם היא משום דפסק כר"נ וטעמא דר"נ דא"י לחזור בו בלא גדול משום דאמר ליה מאי חזית משום הכי כשיש גדול חוזר הדין אבל כשכבר הוציא דשוב אי אפשר להחזיר הדין מטעם שכתב הרא"ש כמש"ל אפי' גדול אינו מחזיר ובאו"ה דלא שייך לומר מאי חזית דע"א נאמן באיסורין משום הכי חוזר אפי' בלא גדול וקשיות הש"ס הוא אליבא דרב ששת דסבירא ליה אפי' גדול אינו מחזיר אפי' קודם שנעשה מעשה אלמא דס"ל דבדבור קם דינא אם כן ה"ה באו"ה ומקשה הש"ס שפיר והנה בס' קצה"ח הקשה על הש"ך שכ' דר"ח דמוקי באגע בו שרץ הוא אליבא דרבנן. והקשה כיון דקם דינא מאי הוסיף במה דאגע בו שרץ ואי הגיע בו שרץ קודם אינו דיין אלא מזיק ממש. וקושייתו הוא קושיית התוס' בבא קמא דף צ"ט ע"ש. ומ"ש דזה אינו דיין אלא מזיק לא ידענא מאי מאמר דודאי משכחת לה שהגיע שרץ תוך כדי דבור לפסק שלו:
ט סָעִיף ב וג' הדיוטות. עיין ש"ך ס"ק ט"ו שהאריך להביא פוסקים החולקים אזה. ולפי עניות דעתי נראה דהעיקר כמ"ש בתומים להשות הפוסקים דודאי כל שקיבלו בפי' ואמרו הרי את מקובל עלינו ודאי דפטירי דהא אכל ג' הדיוטות מקשה בש"ס דף ג' טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת וכיון דלא פטירי רק בקיבלו בפי' לא שייך נעילת דלת דמי יכופם שיקבלו מפירוש. ובסתם שבאו לפניו לדון ודאי דחייב ובכה"ג מיירי הפוסקים המחייבים ובהא לא שייך טעם הרא"ש תדע דהא התובע תמיד בא מעצמו לדון דמאן כופייהו ואי נימא דבסתם הוי קבלה ופטור אם כן קשה שינוי דהש"ס כל שכן שאתה נועל דלת ולחלק בין תובע לנתבע כמו שמחלק התומים דוחק גדול הוא דכל כה"ג לא ה"ל להפוסקים למיסתם:
י סָעִיף ג הי' הטועה מומחה ב"ד. בתומים כ' דדוקא במומחה לרבים דהיינו שנתפרסם המחאתו מהני קיבלו אבל כל שלא נתפרסם המחאתו לא מהני קיבלו וחייב לשלם וכ"כ באורים והוא תמוה לפענ"ד דהרי יכול לברר המחאתו דהא טעם דמומח' פטור מפני שהוא אנוס והכא כשמברר שהוא מומחה הרי מברר אונסו וכן במראה דינר לשולחני אף כשמברר אח"כ שהוא מומחה מהני דמה"ת יוגרע הדיין. ובספר קצות החושן כתב דאין צריך לברר שהוא מומחה כשיש לו מגו שהיה אומר שלא טעה. ולית' דהא עכצ"ל טעם לדבריו. ועוד דאין זה מיגו דירא שיתברר טעותו מפי אחרים. (ובש"ך סעיף קטן ך"ב יש ט"ס וכצ"ל מיידי אפילו בגמיר ולא סביר):
יא סָעִיף ג או שלא היה מומחה אבל קיבלו וכו'. עש"ך סקכ"ד שהשיב על הרמב"ן שכתב בדלא גמיר אפי' קיבלו אפי' נו"נ ביד יכול לחזור. והקשה על זה חדא לר' אבוהו כל תרי אפי' גמירי פסולי ואפ"ה מהני קבלה. ועיין תומים שסתר בדוחק. וכן לעיל בסימן כ"ב סק"ט כתב ג"כ בהא דאם נודע שטעו דאם כבר הוציאו ממון הדין קיים. ומוכיח מזה מדברי הנ"י שכת' בקיבלו עליה' יושבי קרנות דפליגי אי חייב לשלם משמע דהדין קיים ולפענ"ד הדברי' תמוהין דהא בהדיא כתבו התשובות מיימוני והמרדכי הביאם ב"י בסי' כ"ג באם קיבלו עליהם ג' רועי בקר ונודע שטעו דאין דיניהם דין וכתבו הטעם דלא עדיף מפשרה דבעי קנין וע"כ מיירי בגוונא דבדיינים בשרים הדין קיים בטעות דאי אפי' בדיינים כשרים הדין בטל לא היה צריך לטעמא דידיה. לכן נראה דאדרב' מהנ"י שהביא הש"ך מוכח דהדין בטל דכיון שכתב בג' רועי בקר דלא מצי למימר אדעתא דלידון דין תורה קיבלום דמידע ידעי שאינם יודעים דין תורה וכיון דלא קיבלו כלל על דין תורה ודאי דשפיר כתבו המרדכי והתשובות מיימון דדמי לפשרה דבעי קנין ובלא קנין לאו כלום הוא ואף דבדיינים כשרים ובקיבלו עליהם בין לדין בין לטעות נרא' דלא בעי קנין מדלא כתבו הפוסקים ויבואר לקמן אי"ה. היינו מטעם דטעות בש"ה ג"כ דין תורה הוא ואדעתא דדברי תור' פסקו דין שפסקו על פי הך אמורא אבל הנך דלא נחתו כלל לפסוק על דבר תורה רק ע"פ שכלם לא שייך לומר שהחזיקו ע"פ דעה דהא דהא לא ידעי מזה כלל ולא סמכו על דיעה זו כלל דהא לא ידעו ממנו ומיירי הנ"י כשהי' קנין משא"כ בשאר דיינים. ולפי זה נראה דדוקא ברועי בקר דלא גמירי כלל אז הדין בטעות אפי' בש"ה לאו כלום הוא כשלא הי' בניין כמו בפשרה אבל בקיבל עליו קא"פ מומחה ודאי דאין הפרש לכאורה בין שאר כשרים דבזה ודאי צדקו דברי הש"ך דהא לר' אבהו כל חד פסול לדין ואפ"ה בקיבלו דדין קיים בטעות ש"ה ומה נשתנה קא"פ אכן מדברי המחבר שסתם בסי' כ"ב וכתב בכל קבלת קא"פ דבנודע שטעה אין הדין קיים ומשמע אפי' במקום שהדין קיים בכשרים בש"ה אפ"ה בקא"פ הדין בטל ועל כרחך צ"ל דס"ל כיון דמה שעשה עשוי הוא מכלל התקנה וקנס כמ"ש הרא"ש ולא תיקנו רק בכשר לדיין משא"כ בקא"פ הוא מילתא דלא שכיח לא עבדו רבנן תקנתא. אמנם לדינא נראה להכריע כמש"ל דברועי בקר לא מהני בלא קנין ובקא"פ מהני בלא קנין כמ"ש הש"ך (ובש"ך סק"ד יש טעות סופר וכנ"ל מומחה וקיבלוהו אם נו"נ ביד אין חוזר הדין וכו'):
יב סָעִיף ג קיבלו. עסמ"ע סק"א דברי הסמ"ע הן אם נאמר דגמיר ולא סביר שנט"ר לא נפטר מתשלומין. ויש שם טעות סופר וכצ"ל לחלק בין גמיר ולא סביר ללא גמיר וסביר. דהכונה דהיה צריך לחלק דבגמיר ולא סביר דמהני נט"ר מה שעשה עשוי ולא גמיר דלא מהני נפדר וסביר אין דינו ד ן כלל ואם לא טעה:
יג סָעִיף ג נשא ונתן ביד. עש"ד סקמ"ה שכתב דאם כפוהו על התשלומין הוי כנו"נ ביד. וכן כתב בתומי' ופשוט:
יד סָעִיף ג ישלם מביתו. עש"ך סקכ"ו וכ"ז מה שהקשה על הרמב"ם. ועוד קשה לי כיון דהרמב"ם לא ס"ל הסבר' שכתב הרי"ף דהדר דינא משום פסידא דבע"ד א"כ מנין לו דבמומח' וקיבלו הדר דינא הא הרי"ף לא הוכרה לזה רק משום הסברא שכתב דהטעם בהא דאמר רב חסד' דבלא נו"נ ביד הדר דינא הוא משום פסידא דבע"ד כמ"ש הרא"ש וכיון דהרמב"ם לא ס"ל הסברא דפסיד' דבע"ד מנין לו דבמומחה חוזר. לכן נראה דלהרמב"ם היה קשה לו על דברי הרי"ף דלפי דעת הרי"ף צ"ל דמדינא קם דינ' רק משום פסידא דבע"ד הדר דינא כמ"ש הרא"ש לפ"ד הרי"ף ובירושלמי מוכח דהטעם בהא שעש' עשוי הוא משום קנס כיון דהגיס דעתו לדון יחידי וע"כ הטעם שכתב הירושלמי הוא על הא דמה שעש' עשוי דאי על הא דקתני וישלם מביתו הא לאו משום קנסא הוא רק מדינא דכיון דקם דינא ממילא מחויב לשלם מביתו כיון דקיי"ל כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי. ועוד כיון דקם דינא מזיק גמור הוא וע"כ הטעם דקאמר בירושלמי הוא על הא דקאמר מה שעשה עשוי וכיון דרק משום קנסא הוא ס"ל להרמב"ם דהיינו טעמא דר"ח דמחלק בין נו"נ ביד בין לא נו"נ ביד דס"ל דלא קנסינן רק כשנו"נ ביד והוציא הממון מרשותו מש"ה קנסינן ליה אבל כשלא עשה שום מעש' רק שהורה בדבור לא קנסינן ליה על דבורו ולזה שפיר פסק במומחה וקיבלו דלא שייך הגיס דעתו ממילא לא קנסינן ליה שיהיה מה שעשה עשוי וחוזר הדין ומה שכ' הרמב"ם בלא נו"נ ביד בא"א להחזיר דחייב לשלם פליג ג"כ על הרי"ף דהרי"ף ס"ל דלא שייך כדיין דינא דגרמי והרמב"ם מחייב:
טו סָעִיף ג ואין הדין חוזר. עש"ך סקכ"ט שסתר דעת הטור שסבירא ליה דאפי' לא הוציא עדיין מיד שפסק הדין אין הדין חוזר. וסתר הוא דבריו דבעינן דוקא הוציא. ולכאורה תמוהין דבריו מאוד דא"כ קשה אמאי ישלם מביתו הא אילו הוה קמן הוה הדר ולעיל בסק"ה טרח ליישב משום קושי' זו הא דטיהר את הטמא ולפ"ד כאן עדיין קשה מחייב את הזכאי וכן תמה בתומים ולפענ"ד נרא' ליישב דדוקא בטע' בך"מ שייך לומר בחייב את הזכאי לאו כלום עבד אף דברי היזיקא דודאי היה מוכרח ליתן ע"פ ב"ד מ"מ הא דבורו של הדיין לא הזיקו כלום דאף כשנתן לו הי' יכול להוציא ממנו דהא הדין חוזר אף שאח"כ לא הי' יכול להוציא ממנו מ"מ לא הי' ברי הזיקא שלא יהא אפשר להחזיר מה שאין כן בש"ה דתיכף כשנתן לו הדין קיים מחמת שהחזיקו הדיין דבלא החזקת ב"ד מוציאין ממנו ע"פ סוגיא דעלמא וכיון דהדין קיים ומחמת דיבורו של דיין הדין קיים ודבורו של דיין מזיקו ולא שייך לומר לאו כלום עביד אבל בשיקול הדעת ודאי דהדבור הוא דמזיקו משא"כ בטועה בדים דלאו דבורו מזיקו שייך לומר לאו כלום עביד (אבל בש"ה חייב) דהוי נדמי נהי דמזיק ממש לא הוי כיון דלא עביר מעשה אבל גרמי ודאי הוי כיון דדיבור מזיקו וחייב לר' מאיר מה שאין כן בטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב קשה שפיר דהא הדיין לאו כלום עביד בדיבורו לכך טרח הש"ך ליישב בסק"ה:
טז סָעִיף ג בין לדין בין לטעות. נראה דסגי בקבל' בלא קנין ול"ד לפשרה דבעי קנין דשם מיירי בטעות בש"ה דהוי ג"כ דין תורה כמ"ש הש"ך בסק"ל ואף דבסי' כ"ב הביא הב"י דטעות דמי לפשרה שם טעמא אחרינא איכא כמש"ל. עוד כ' הש"ך ליישב דברי רש"י הוא תמוה לפענ"ד דמ"מ קשה דה"ל להוכיח ממתני' דדן את הדין דמיירי ולרש"י בקיבלו סתם וקתני דאם הי' מומח' פטור ודינו דין והוי ממש כי האי דהבא דאמר אם קיבלוך לא תשלם והוא דין מפורש במשנה ולמה לו להביא מדברי אמוראים. וכן הקש' בתומים ונלפענ"ד ליישם דבריו דמתני' אפשר לומר הטעם דמומח' פטור כמ"ש הרא"ש דהוי כאונס וא"כ ליכא הוכחה דאפי' אם נאמר דקבלה היה רק שיהי' לו רשות לדון מ"מ פטור מטעם אנוס אבל ממר זוטרא מוכיח שפיר דאמר אם לא קיבלוך זיל שלים ופירש"י דהיינו שאמר דון לי דין תורה וכו' ואי הטעם משום דאניס אפי' בכה"ג יש לפוטרו מטעם דאניס אלא ע"כ דלר"י דאית ליה פרוט' דר' יוסף חייב באונס כי האי דדמי לגניב' מטעם שכתבתי לעיל סק"ג ע"ש. ורש"י בסנהדרין ל"ג שכ' טעם דאניס הוא אליבא דרב נחמן דס"ל כרבה דלית לי' פרוט' דר"י במ"ש התוס' בב"ק נ"ו ד"ה בהאי הנא' אבל לר"י ע"כ הטעם במומח' דפטור משום דהקבל' מילתא יתירא היא וע"כ הי' לקבל אף הטעות והא דלא פירש"י כפשוטו דאם לא קבלוך דהיינו שדן בכפי' ולא קיבלוהו כלל דבכה"ג אף הדין חוזר דר"י מוקי למתני' דמחזירין בסנהדרין דל"ב במומח' ודוק' בהדיוט או במומח' שקיבלו שיש לו בית דין אין מחזירין. והטעם נראה דעיקר הטעם הא דקם דינא בטעות בש"ה משום דכבר הוא מוחזק כמ"ש הרא"ש ואף דבש"ה מוציאין אפי' מיד המוחזק כיון לסוגיא דעלמא כאידך מ"מ כיון דכבר הוחזק ע"פ ב"ד אין מוציאין מידו וכמש"ל וכיון דמומח' שדן בכפי' אין לו דין ב"ד כלל כמבואר בסי' ג' סעיף ב' אין הדין שלו קיים בטעות כיון שהבע"ד לא הוחזק ע"פ ב"ד וע"כ בקיבלו עליהם שיהי' לו דין ב"ד רק שאמר דון לנו דין תורה וכיון דטעות בש"ה ג"כ ד"ת הוא כמ"ש הש"ך הדין קיים כיון שהוחזק ע"ם ב"ד וחייב הדיין לשלם אבל בקבלה סתם אמרי' דהי' הקבל' בין לדין בין לטעות דאין לומר שלא הי' הקבל' רק להיות הדין קיים בטעות אבל לא לענין פטור תשלומין דזה אינו דכיון שבודאי הי' הקבל' אף לענין טעות ולא אמרו בפירוש לדון ד"ת ודאי הי' הקבל' לכל דבר אף לענין פטור תשלומין והא דמפש' הש"ס סנהדרין ל"ג מסיפא דאם הי' מומח' אמתני' דדיני ממונות מחזירין ולא משני דמתני' דמחזירין מיירי בלא קיבלו ומתני' דדן את הדין מיירי בקיבלו וסתם קבלת מומח' הוא בין לדין בין לטעות שם המקשה היה רב נחמן גופיה שמתרץ שם כמבואר בכללי הש"ס ור"נ ס"ל בדף ה' כשמואל דאפי' חד הדיוט כשר וע"כ מתניתין דדן את הדין מיידי בלא קיבלו דלשמואל ורב נחמן אפי' בהדיוט הקבל' סתם היא בין לדין בין לטעות כיון דדינו דין אפי' בלא קבלה כמו במומח' וכיון דמיירי בלא קיבלו מקשה שפיר והוכרח ר"נ לתרץ תי' אחר ורב יוסף דס"ל כר' אבוהו לעיל באמת לא חש לקושיי' שהקש' שם ר"ג מסיפא דאם הי' מומח' דמוקי לה בקיבלו ולק"מ:
יז סָעִיף ג דמה להם לעשות עש"ך סקל"ב שהקש' דהא בלא"ה פטורים דהוי כקבל'. ויש ליישב דנ"מ באמרו להם ע"מ שתדונו דין תורה דחייב לרש"י כמ"ש הש"ך סקל"א ע"ש גם מ"ש הש"ך בס"ג דע"י קנס לא מיקרי אונס הוא תמוה דודאי בכה"ג אפי' אונס ממון הוי אונס ודוקא לענין מסור מחלקינן בין אונס הגוף לאונס ממון וכ"כ בתומים גם מ"ש הש"ך בסקל"ה דבנו"נ ביד חייבין הוא תמוה דהא מוכרחין הן לישא וליתן ע"י שליח ב"ד דדמי לנו"נ ביד וכן כ' בתומים:
יח סָעִיף ג והחלק הג' מפסיד. ובספר קצה"ח הקש' דהא קיי"ל כר"נ דכל היכא דליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי ולדידי לא ק"מ דהא אדרבה הרמב"ם פסק בהלכות נזקי ממון גבי שלמים שהזיקו אינו גובה מבשרן כנגד אימורין ומטעם דאמר בב"ק שם אפי' תימא כר"ג דמי ס"ל בשר אזיק אימורין לא אזיק וה"נ דכותיה. דמ"ש דכאן נגמר ע"י השנים כיון דהיו יכולין לגמרו בלא השלישי לא ידענא דהא מ"מ נגמר הדין ע"י כולם שכולם אמרו פ' אתה חייב. וגם הוכחתי לעיל דכולם צ"ל כשעת גמר הדין ועש"ך סקל"ט שהקש' כיון דהרב לא הכריע בין הרי"ף והרא"ש א"כ הי' לו להיות חוזר הדין נגד חלק הג' כיון דאיכא פסידא דבע"ד ולפמש"ל בס"ק י"ג לק"מ דהא בסעיף ג' הכריע כהרמב"ם ולא כהרי"ף דאפי' בלא נו"נ ביד ישלם מביתו אלא דאין הטעם כלל משום פסידא דבע"ד והא דבמומח' וקיבלו חוזר הדין הוא משום דל"ש גביה קנס משום שהגיס דעתו משא"כ בג' הדיוטות דלא הי' להם לדון בכפי' כמ"ש הש"ך בסקי"ד אות ט' הדין קיים וגם מטעם שכתב הש"ך שם אות י"א דאין בהשגתו להבין דברי הגדול הדין קיים:
יט סָעִיף ד ואם אין לו וכו'. עש"ך סקמ"ה ויש ט"ס וצ"ל אבל אם כפוהו על התשלומין ותיבת ולא ט"ס גם מש"כ בין שני חצאי לבנה ובקיבלו עלייהו או מומח' פטרי אפי' בכה"ג. נראה דט"ס הוא וצ"ל ובקיבלו עלייהו מומח' מיירי וכו' כצ"ל. או דקאי על טעות בדבר משנה דפטור במומחה אפי' לא קיבלו או בקיבלו ואינו מומח' להרי"ף והרמב"ם:
כ סָעִיף ה ודוקא. עש"ך ס"ק מ"ח שהביא בשם בה"ג עד אע"פ שנתגלה עליהם ממון וכו'. והוא תמוה מאוד דהא מבואר בסי' י"ב סעיף י"ד דאם כפר ונתפשר ואח"כ הביא עדים דיכול לחזור בו וה"נ ממש כן הוא דמעיקרא כפר ואח"כ נתגלה קצת וע"כ בעדים. ולכן נ"ל דמיירי שאח"כ נתגלה עליהם ממון מה שלא ידעו הם ג"כ מעיקרא ולא הי' טעות בפשר כלל כי כן הי' מו"מ ביניהם אבל כשנתנו לו רק בעד השבועה שהיה עליהם ואח"כ נתברר קצת הממון שהיה תובע הם יכולין לחזור ולתבוע המעות שנתנו כי כבר נתברר מקצת מהממון שתבע כי בודאי אם א' תבע לחבירו אלף זהו' פקדון ונתפשר בעד שבועת שומרים בסך ת"ק זהובים ואח"כ הוכר הגנב מסך ת"ק זהו' או אפי' מפחות שמחויב המפקיד להחזיר לו דמי הפשר שקיבל דהוי פשר בטעות דהא נתברר שלא היה עליו שבוע' רק מסך ת"ק זהו' ובודאי אלו היה ידוע לדיינים בשעת הפשר הי' מפשרן בפחות לזאת נתבטל הפשרה וחזרה שבועה למקומה:
א סָעִיף א לחלוק. אפי' לחלוק על דברי הגאונים כ"כ הרא"ש והטור. ש"ך:
ב סָעִיף א שטימא. מפ' בגמרא דהיינו לאחר שהורה שהוא טמא לא דקדקו בטהרתו והניחוהו לטמא בשרץ דשוב א"א לחזור מהוראתו. סמ"ע:
ג סָעִיף א פטור. כתב הש"ך דנ"ל דהך טיהר את הטמא מיירי כגון שבאו לפניו מוכר ולוקח לישאל אם יקח פירותיו של זה המוכר אם הם טהורים וטיהר את הטמא ולקח זה הפירות על פיו ואח"כ נודע דשלא כדין טיהר ורוצה החכם שהמוכר יחזיר לזה מעותיו ויטול ממנו הפירות ע"ז קתני מה שעשה עשוי לענין שהמוכר בחזקת טהורים מכרם וא"צ להחזיר המעות רק החכם ישלם ללוקח מביתו כמו מראה דינר לשולחני ומזה יצא דין חדש בטיהר את הטמא ועירבן בעה"ב פטור אפילו טעה בשיקול הדעת ונ"מ גם בזה"ז לחכם שטיהר יינו של חבירו וערבו בעה"ב עם יין אחר ואח"כ נודע שהורה שלא כדין ונעשה הכל יי"נ בין טעה בדבר משנה בין בשיקול הדעת פטור מלשלם דה"ל כמנסך בשוגג דפטור ואם טעה בדבר שנשאר בש"ס בתיקו אם קבלוהו עלייהו או שהוא מומח' אפי' בטועה בשיקול הדעת לא הוי כיון דלא מתברר שטעה בבירור אלא מה שעשה עשוי ופטור מלשלם ודלא כהנ"י ומי שהור' שעוף זה טמא מפני שלא נתברר שיש לו סימני טהרה ואח"כ נודע שעוף זה נאכל במסורת ה"ל טוע' בדבר משנ' וחוזר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל:
ד סָעִיף א נתכוין. ס"ל כהרי"ף דמחלק בין דיני דגרמי דמזיק דמיחייב עליהם אפי' לא נתכוין דאדם מועד לעולם וכמ"ש בסי' שע"ח ובין גרמא הבא ע"י הוראת הדיין דאם נתחייב עליו לא ידון לעולם וכיון דברשות ירד לדון לא מקרי נתכוין להזיק משא"כ ביחיד או שנים והן הדיוטות חייבים דנקראים נתכוון להזיק ואם המורה טימא או האכילו בידים ס"ל לב"י לדעת הרי"ף והרמב"ם שזה נקרא מזיק ממש ומחויב לשלם אפי' בטעות דבר משנה ואני הוכחתי דלהרי"ף והרמב"ם גם זה מקרי גורם להזיק כיון שכונתו הי' לדון ולהורות הלכה למעשה לא להזיק נתכוון עכ"ל הסמ"ע וע"ש:
ה סָעִיף א חולקין. פירוש אהאי דינא דכשא"א להחזיר וס"ל דאפילו ג' מומחין וקבלוהו עלייהו אפ"ה חייבים לשלם דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אפילו בכה"ג. אבל ארישא באפשר להחזיר כ"ע מודו דמחזירין בכל ענין בטעות בדבר פשוט הנקרא טועה בדבר משנה. סמ"ע:
ו סָעִיף א והיתר. כתב הסמ"ע דדין זה הוא מהנ"י והוא לא כ"כ אטוע' בדבר משנה כ"א אטועה בשיקול הדעת דדינו הוא דאינו פטור מתשלומין רק כשהוא מומח' וסמוך מב"ד דארץ ישראל או שנטל רשות מהר"ג וקאמר דבאיסור והיתר אינו כן דבמומחה שהוא גמיר וסביר לחוד סגי שפטור מתשלומין נמצא דלא הי' למור"ם לסדר הג"ה זו כ"א בסעיף שאח"ז גבי שיקול הדעת והש"ך השיג על גוף הדין דהנ"י דל"נ לחלק בין הוראת ממון לאיסור והיתר ע"ש שמאריך בזה ומסיק וכ' הלכך נרא' עיקר דאין חילוק בזה בין דיני ממונות להוראת איסור והיתר ודלא כהנ"י והרב. גם בע"ש ליתא הגה"ה זו עכ"ל:
ז סָעִיף ב העולם. כתב הש"ך נרא' דלאו דוקא אלא ה"ה בכל המדינ' שהוא בתוכ' כגון חלב שעל הקרב לבני ריינו"ס וכה"ג דכללא הוא הכל כמנהג המדינ' וכתב הנ"י והיכא דלא אשכחן דסוגיא דעלמא אזלא כחד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה ובד"מ הביאו. סמ"ע:
ח סָעִיף ב חוזר. ואם יש גדול להחזיר הדין חוזר אם אפשר בחזר' ואין הגדול יכול להחזיר אלא במומח' שקבלוהו או בג' הדיוטות שא' מהם מומח' שמבין דברי הגדול שמחזירו אבל בענין אחר כגון במומח' ולא קבלוהו או ג' הדיוטות וקבלום ושאר אופנים אין הגדול מחזיר כלל ומה שעשה עשוי כ"א לפי דינו המבואר וכ"מ שהגדול מחזיר אפילו אם האכיל הבע"ד לכלבים קודם שנודע או שהבע"ד שכנגדו הלך למדה"י וכיוצא בו פטור הדיין בין מומחה וקבלוהו בין ג' הדיוטות כו' כנ"ל שהבע"ד הפסיד לעצמו שהרי יש כאן גדול שהי' מחזיר הדין ואם נשא ונתן ביד קודם שנודע להגדול וא"א בחזר' אם הוא מומח' וקבלוהו פטור ואם הם ג' הדיוטות כנ"ל ולא קבלום חייבים לשלם ומזה מתבאר שמי שטע' בשיקול הדעת והור' בכשר' שהיא טרפ' וכיוצא בזה ואותו דבר שאסר הוא לפנינו הדין עומד ואין חכם אחר אפילו גדול ממנו יכול להתיר אע"פ שסוגיין דעלמא כאידך אם לא באופן שנתבאר וכ"מ שהוא פטור משום מומח' אינו פטור עד שמברר שהוא מומח' גמיר וסביר ומנוסה בכך כמה שנים ואפי' בזה"ז יש מומח' לענינים הללו עכ"ל הש"ך וכ' הסמ"ע הא דפסק המחבר דבזמן שהדיין פטור חוזר הדין משום פסידא דבע"ד זהו סברת הרי"ף והרמב"ם אבל הרא"ש והטור פליגי ע"ז וס"ל דאין הדין חוזר והרמ"א שלא הגיה כאן כלום צ"ל דסמך על מ"ש בס"ג וי"א כו' ואין הדין חוזר וקאי גם אזה:
ט סָעִיף ב דינם. פירוש דמהני גבייהו הקבלה שאם טעו פטורים מלשלם. סמ"ע:
י סָעִיף ב לא יוציא. ואי מהני תפיסה בדבר שיש בו פלוגתא לומר קים לי עיין במהרי"ק שורש צ"ד ובד"מ הביאו וכתב דאפשר דלא מהני כ"א בנדונית חתנים עיין בטור א"ה סי' נ"ה ובש"ע שם סי' נ"ב אבל במקומות אחרים לא מצינו דמהני אך המרדכי ס"ל דמהני בכ"מ וע"ל ס"ס קל"ט דבדבר שיש בו מחלוקת ולא שייך בו דין חלוק' אמרינן כל דאלים גבר עכ"ל הסמ"ע:
יא סָעִיף ב ובמנין. ז"ל ד"מ אם זה גדול בחכמה וזה במנין הולכין אחר הגדול במנין פי' תלמידים הרבה א"נ שרוב התלמידים אומרים כמותו. סמ"ע:
יב סָעִיף ב רבים. ובאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים ודוקא כשבאנו להתיר דין שמסופקים בו מתוך החיבורים אבל כשהרבים לפנינו אזלינן בתרייהו אע"פ שאין מסכימים מטעם אחד ושנים שאמרו טעם א' מב' מקראות אין מונין להם אלא חד דודאי חד מינייהו טעי שלא נכתבו ב' מקראות לדבר א' ודוקא במקרא אבל במשנה וש"ס ופוסקים מונין להם ב'. ש"ך:
יג סָעִיף ב האחרוני'. כתב המרדכי שבכל מקום פוסקים כרב אלפס אם לא במקום שהתוספות חולקין עליו. סמ"ע:
יד סָעִיף ג מומחה. נרא' דר"ל גמיר וסביר הראוי לדון וא"צ להיות סמוך ולפ"ז מ"ש המחבר ס"ב אם הוא מומחה וקבלוהו כו' פטור מלשלם מיירי אפילו בגמיר ולא סביר דלא כהטור דס"ל דלא מיפטר כ"א יחיד מומח' דגמיר וסביר וקבלוהו וצ"ע עכ"ל הסמ"ע:
טו סָעִיף ג חוזר. אפילו כשאפשר להחזיר וה"ט כיון דמ"מ פסק כאחד מהתנאים או אמוראים לאו כל כמיניה להחזיר הדין ואפילו עדיין לא הוציאו מהנתבע נרא' מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע לשלם לתובע וחוזר אחר כך על הדיין שגרם לו היזק. סמ"ע:
טז סָעִיף ג לחזור. ואם קבלום בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציא מהנתבע ונתנו להתובע אפשר דלא מצי לחזור ולהוציא מידו. סמ"ע:
יז סָעִיף ג מפסיד. כתב הסמ"ע דהרא"ש והטור מחלקים דהיינו דוקא שאין מומח' באותן הב' אבל אם אחד מהם מומח' שהי' ראוי לדון יחידי אז השנים משלמין הכל דהא לא מצי למימר דבזולת הג' לא היו ראוים לדון וזה שאינו מומח' צריך לשלם כ"כ כמו המומח' כיון דיתבי אדעתא דג' הוא נמי גרם הרוב דזולתו לא הלכו אחר המומח' לחוד והרמ"א דהשמיט זה אפשר משום דאין נוהגין בזה"ז לדון יחידי כמ"ש בס"ג ס"ב:
יח סָעִיף ד שאינו מומח'. כ' הסמ"ע היינו דלא גמיר ולא סביר ומה דנ"מ לחזור הדין אם לא טעה כתב הש"ך לענין זמן ב"ד ל' יום או לענין הפירות שבינתים:
יט סָעִיף ד ואם. הכ"מ פי' דה"ק אם נשא ונתן ביד אפילו יש לו לבע"ד חוזר הבע"ד השני מיד על הדיין אבל בלא נשא ונתן ביד חוזר מתחלה על חבירו ואם אין לו אז חוזר על הדיין וכתב עליו הש"ך דיפה כוון ודלא כדמפרש הסמ"ע וסיים דהמעיין בהרב ברטנורה ר"פ ז"ב יראה שדבריו נוטים ג"כ לדברי הכ"מ וכן הוא בע"ש ועיקר עכ"ל:
כ סָעִיף ה בטעות. כתב בד"מ בשם מהרי"ק אם א' נתפשר בחלק ירושתו בדבר מועט כי אמרו לו שלא היו נכסים מרובים ואחר כך נודע לו שהיו נכסים מרובים ושהי' מגיע לחלקו כמעט כפלים הוה פשרה בטעות. בב"י כתב באחד שהי' לו דין עם שנים ונתפשר עם אחד מהם ומת השני אין צריך ליתן להיורשים דשני כלום עד כאן לשון הסמ"ע:
א סָעִיף א שדן דיני ממונות וטעה כו'. עי' בתשב"ץ ח"ב סי' ט' שכ' דלא נפסל הדיין ההוא מכאן ולהבא לפי שכל אדם עשוי לטעות שאפי' גדולי התנאים טעו בדינן כו' אלא דאם טעה מפני שאינו זהיר בתלמודו והרבה מדיניו היו טעות אפשר לפוסלו אך לא פסול אלא לדון ביחיד מומחה אבל לא להיות נמנה בג' כו' ע"ש:
ב סָעִיף א או בדברי הפוסקים. ע' בתשו' חו"י בסוף הספר בהשמטות שכ' דכל מה דסתם כן הב"י בש"ע ולא חלקו עליו הבאים אחריו הוי דבר משנה ובמקום שהביא הרמ"א דעת חולקים והסכים עמהם ג"כ ה"ל כדבר משנה בארצות הללו דנוהגין כוותיה. ובמקום שכ' י"א ולא הכריע ה"ל סמ"ע וש"ך בהכרעתן כדבר משנה בכל ענין. ואם אין כאן הכרעה אין להוציא ממון ומ"מ אם פסק כבהגהת רמ"א להוציא ממון אין מחזירין דאל"כ למאי נ"מ כתבו רמ"א. ואם יש מחלוקת בין הסמ"ע והש"ך לא גרע כח הש"ך לדעתי במקום שחולק על הסמ"ע לפסוק כוותיה אף להוציא וה"ל גם כן כדבר משנה דקיי"ל כבתראי אף כי שמעתי שקשה מאד לפסוק להוציא נגד הסמ"ע והיה לנו לומר דעכ"פ לא ה"ל הפוסק כסמ"ע כטועה בדב"מ מ"מ נ"ל כמו שכתבתי. אם לא שהדיין או הדיינים יודעים ומכירים שהש"ך עבר הדרך על הסמ"ע בטעם נכון. ע"ש עוד שכ' דלא ידע בזמנינו זה היכי דמי טעה בשיקול הדעת ודיתברר ודאי שטעו אחר דקיי"ל כל מה שנזכר בספרי פוסקים ה"ל כדב"מ כו' ע"ש:
ג סָעִיף א מכח ראיות מוכרחות. כתב בס' בר"י אבל אין דוחין הראשוני' דברי חכמות הדורות בסברא בלא ראי'. הרשב"א ח"ב סי' שכ"ב והאריך בזה עכ"ל ע"ש עוד:
ד סָעִיף ב טעה בשיקול הדעת. ע' מדינים אלו בתשובת נאות דשא סי' קי"ד קט"ו קט"ז עש"ה:
ה סָעִיף ב בכל העולם. עי' באר היטב מה שכת' וכ' הנימוקי יוסף כו' עד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה. וע' בתשובת חוט השני סי' ס' אודות שני דיינים שנתבררו לישב בדין ופסקו מה שפסקו ואחר כך צעק בע"ד א' שנראה לן שטעו וכן הסכים עמו דיין א' אלא שחבירו שישב עמו אינו רוצה לשמוע לו כלל ואמר מאחר שכבר נתנו הפס"ד לכל צד בכתב הוי זילותא דבי דינא והאחר אומר נציע דברינו לפני א' מחכמי הדור כו' והשיב וז"ל דברי מכ"ת סתומים למה על דעת הדיין הב' שלא לחזור אם מודה שטעה אלא שמתבייש לחזור בזה פשיטא דמחינן ליה בארזפתא דנפחא עד דמכוין דעתיה לחזור הדין וכדאיתא בשבועות מנין לדיין שלא יעשה סניגרון לדבריו כו' ואם אינו מודה שטעה בזה יש לחלק אם הטעות בדב"מ דהיינו בדבר מבואר להדיא בפוסקים או בשיקול הדעת וסוגיא דעלמא דלא כוותיה פשיטא דכופין אותו להחזיר הדין או ישלם מביתו ואם הטעות הוא בשקול הדעת דא"א לברר טעותו דהיינו בדבר דפליגי ב' פוסקים ולא מבורר דלהוי סוגיא דעלמא כאידך נרא' דהרשות ביד הדיין לומר אני עומד בסברתי הראשונה וכמ"ש בסמ"ע בשם נ"י דבכה"ג יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה כו' וא"כ הוא ודאי יכול לעכב על השני אפילו אם הטענות והתשובות ביד השני ורוצה לשלחם למורה צדק יכול למחות בידו דזה דומה לשודא דדייני וכמ"ש סמ"ע בסי' כ"ג סק"ב כו' ואחשבה לדעתי דאירע עובדא דא באתרא דלא שכיחי רבנן שאין מבין מהות הפסק וטעותו אם הוא בדב"מ או בשיקול הדעת המבורר או בש"ה סתם ובכה"ג ראוי למנהיגי המדינה או העיר לכוף לשלוח הטענות והתשובות לפני ב"ד הגדול אשר יוכשר בעיניהם או בעיני בעה"ד ואותו המורה יבין וישכיל על נכון ועל פיו יקום כל דבר כו' עכ"ל ע"ש עוד:
ו סָעִיף ב לא יוציא ממון. עבה"ט עד אך המרדכי ס"ל דמהני בכ"מ כו' וע' באה"ע סי' נ"ג ב"ש סק"י מ"ש בזה ועמ"ש בסוף סימן זה:
ז סָעִיף ב ואפילו אין הרבים מסכימים מטעם א'. עי' בתשובת נו"ב תניינא חח"מ סימן ג' שנשאל במעשה שראובן תבע את שמעון במאה דהיינו חמשים עבור היזק שגרם לו וחמשים עבור הוצאות שהוציא עליו וכאשר נשאו ונתנו הדיינים נחלקו לשלשה דעות דיין א' פוטר את שמעון לגמרי ודיין השני מחייב לשמעון בחמשים דגרמי ודיין השלישי מחייב ג"כ לשמעון בחמשים אך לא באותן החמשים דגרמי כ"א באותן שהוציא הוצאות וכל א' וא' מג' הדיינים עומד על דעתו ואין מכריע ביניהם ונסתפק הרב השואל אם יש לחתוך הדין לחייב את שמעון חמשים הואיל וע"פ רוב הדעות מהשלשה דיינים עכ"פ מתחייב לפרוע לראובן חמשים או נימא דלא מחשב זה לשני דעות דאיכא למימר להיפך כיון דעל כל תביעה איכא רוב דעות לזכות את שמעון ודעת הרב השואל נוטה לפטור וכתב דעד כאן לא פסק הרמ"א דאף משני טעמים מחשב רוב דיעות אלא אם הוא בתביעה אחת אבל בנ"ד איכא לצרף רוב דעות לפטור דעל כל תביעה איכא רוב דעות לפטור. והוא ז"ל השיב לו שאין דעתו מסכמת לזה רק דיש לחתוך הדין לחייב את שמעון בחמשים דעכ"פ נתחייב שמעון חמשים ע"פ רוב דעות ואף שהוא ע"פ ב' תביעות חלוקות מ"מ לא גרע מעדות מיוחדת לקמן סי' ל' ס"ב וסעיף ו' וז' כו' ואף דגם שם בעדים אם מכחישין זא"ז דכל א' אומר דלא היה הלואה ואחרת או דהתובע אומר שלא היה כ"א הלואה אחת אין מצטרפין וא"כ הכא בנ"ד הדיינים מכחישים זא"ז ומחולקים דזה אומר שאינו חייב על תביעה דגרמי כ"א על תביעת הוצאה והשני אומר להיפך זה אינו דלא דמי להכחשת העדי' דעדות מוכחשת לאו עדות הוא כלל כיון דאחד בודאי משקר משא"כ בדיינים עכ"פ לדברי רובם חייב שמעון חמשים כו' והאריך קצת ומסיק מכל זה נ"ל דבנ"ד כיון דהדיינים הם לפנינו ומתוך דברי שניהם יצא דשמעון נתחייב בחמשים אף שאינם מסכימים בטעמם מאיזה תביעה נתחייב ואילו לא היו אלו ב' תביעות במעמד א' בודאי שהיה שמעון נפטר מכל תביעה בפני עצמו ע"פ רוב דעות אפ"ה כיון דשני התביעות היו בבת אחת דין תביעה אחת יש להם דהא תבע משמעון מאה בבת אחת הרי על תביעת ראובן יצא מרוב דעות שחייב חמשים עכ"ד ע"ש:
ח סָעִיף ב דהלכה כבתראי כו'. ע' בהקדמת ס' פמ"ג ליו"ד בכללים אות ח' שכתב וז"ל ודע דסבור הייתי לומר הלכה כבתראי בשוין לא יחיד נגד רבים אלא שראיתי לכנה"ג בא"ח דאף יחיד נגד רבים הלכה כבתראי ואני תמה הא רובא דאורייתא ומסתימת הפוסקים משמע אף בד"ת הלכה כבתראי כו' וי"ל כיון דבתראי ראו דברי קמאי וסתרי להו בטענות אמרינן מסתמא הוה קמאי מודו לבתראי ומש"ה אף יחיד נגד רבים עכ"ל. ועיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חי"ד ס"ס כתב שכ' על נדון דידיה דאע"ג דקיי"ל הלכה כבתראי כו' מ"מ נראה דהאי כללא לא נאמר אלא היכא דהאחרון מברר דבריו בראיות צודקות אבל היכא דהאחרון כותב דעתו בסתם בלי שום ראיה שלא כדעת הפוסק הקודם לו מאי אולמא דהאחרון מהראשון כו' ע"ש:
ט סָעִיף ג ואין הדין חוזר. עש"ך שהרבה להשיב על מה שהוכיח הטור מדברי הרא"ש וכן תמה הרב שער אפרים סי' קנ"א וע' בת' בית יעקב סי' ל"ז עכ"ל בר"י:
י סָעִיף ג והחלק ג' מפסיד הבע"ד. כתב בס' בר"י אות ל"ח וז"ל יש להסתפק לדעת זה היכא דבע"ד ידע דנגמר הדין ע"פ שנים א' מהג' היה מזכה ואח"כ נתברר הטעות וצריכים הב' לשלם ב' חלקים אך עתה כל א' מהדיינים טוען שהוא המזכה ושני חבריו היו המחייבים מי נימא דמצי בע"ד למימר להו תנו לי אתם שני חלקים ואתם תראו ביניכם מי חייב ומי פטור או דלמא כל חד מצי א"ל לית לך מידי גבאי ומפסיד הכל כי כל אחד נשבע ונפטר או דלמא כגון זו דודאי תרי בשקרא משתבעי לא יהבינן להו שבועה ומשלמי וע' לקמן סי' שס"ה ס"א בגזל א' מה' כו' כל א' נשבע ומשלם גזלה לכל אחד וצריך להתיישב עכ"ל:
יא סָעִיף ד ישלם כדין כל גורם. עש"ך ס"ק מ"ה אות ב' מ"ש ומהו היינו דוקא כו' ולא כפוהו על התשלומין א"כ טובא עבד כו' בדגמ"ר שכתב דהאי א"כ הוא ר"ת אבל כפוהו ור"ל על התשלומין:
יב סָעִיף ה שטעה וחייב שבועה כו'. ע' בכנה"ג אות נ"ג בענין אם היה חייב שבועה אלא שהחמיר בדינו להצריך נק"ח כו' ע"ש וע' בר"י מ"ש בזה:
יג סָעִיף ה דקנין בטעות הוא. כתב בס' שער משפט ונראה דהיכא שנתפשר בקנין בכדי ליפטר מהשבועה ואח"כ הביא הנתבע עד א' המסייע לו לא אמרי' דהוי פשרה בטעות כיון שיש לו עד המסייע א"כ לא נתחייב לו שבועה כלל והוי פשרה בטעות דזה ליתא כיון דבשעת הפשרה לא היה לו העד תו לא מהימן ע"א לבטל הפשרה דהא כבר נתחייב לו ע"י הפשרה ממון גמור ואין עד אחד קם לממון כו' ע"ש. וע' בתשובת משכנות יעקב סי' י' במעשה באחין שהיו שותפין בתפיסת הבית ועסקי שותפות יחלה אחד מהן והוציא כמה הוצאות על חליו ורפואתו ואח"כ נפטר ובאו אחיו לחלוק עם היורשין ולחשוב ביניהם ונפל סכסוכים בדבר הוצאות חליו ורפואתו ונגשו לדין ועשו הדיינים פשרה ואח"כ טען א' מצדדים שהדיין הטעה אותו באמרו שאין ברור לו שיזכה בדינו ומתוך זה הסכים להתפשר ועתה נתוודע לו שבודאי היה זוכה בדין וטוען שהוא פשרה בטעות. והוא ז"ל השיב דאינו יכול לבטל הפשרה בקנין בטענה זו ולא מצינו להפוסקים שיבטלו פשרה בטעות רק בטעות גמור בעיקר המעשה כגון העושה פשר מחמת שלא מצא עדים וראיה ואח"כ מצא או כגון שחייבוהו בית דין שבועה ומתוך זה הוצרך לפשר ונודע שטעו הב"ד לא היה חייב שבועה דאז שייך לומר דהוי טעות גמור כיון שב"ד חייבוהו שבועה ודאי לא עלה על דעתו שב"ד יטעו בדין ואדעתא דהכי עשה פשרה אבל לא משום שהוא עצמו טועה בדינו ואין הב"ד מטעין אותו רק אמרו לו שאין הדין ברור כ"כ שיזכה ואילו היה עכ"ז רוצה דוקא בדין הרשות בידו ואולי יזכה רק דלא מחית נפשיה לספיקא וגמר ומקני ואין כאן טעות כלל וכל הנמצא בתשובת האחרונים בזה היינו דוקא היכא שאמרו לו בפירוש שהוא חייב בדינו בבירור כו' ובפרט בנ"ד שהיה ביניהם עוד סכסוכים והוצאות חולי אחיו שלא ידעו כמה ומההכרח להתפשר כי לא יכול לתבוע דבר ברור וכבר כתב הרמ"א בהשובה סי' ע"ד באחד שעשה פשרה מפני שלא היה יכול לברר טענתו שהשטר שביד שכנגדו מזוייף ואח"כ נודע הדבר יותר וטען שהפשרה בטעות וכתב רמ"א ז"ל שאין בטענתו כלום והוסיף לומר שאף אם נתברר בעדים שהשטר מזוייף אין אחר פשרה בקנין כלום אע"ג דקנין בטעות חוזר הכא שאני כיון שהיה ליתומים עוד טענות והפשרה לעשות על כל הטענות ביחד מאן מפיס שבשביל זה לבדו עשה הפשרה כו' מבואר להדיא דאף בטעות גמור כהך דמצא עדים וראיה כל שיש עוד טענות ותביעות אין מבטלין הפשרה הנעשה על כל הענינים בשביל טעות הנמצא בפרט א' כ"ש בנ"ד שאין טעות רק חסרון ידיעת הדין אשר הוא בכל עושי פשרה כו' ע"ש. ועמ"ש לקמן סי' רמ"א ס"ג סק"ד:
א סָעִיף א כל. כל מ"ש בש"ע בסי' זה הכל ל' הרמב"ם והכל בדרך הרי"ף רק מ"ש בס"ג ואם א"א הוא מ"ש ברי"ף בשם גאון וחזינן ליה נמי דקא' כו':
ב סָעִיף א כל דיין. ר"ל דאין חילוק בזה בין מומחה וקבלו ונשא ונתן או לא רק שיהיה דיין אבל ז"ש בס"ה לא:
ג סָעִיף א אם טעה כו' כרב ששת דקי"ל כוותיה בפי"ב דכתובות ובפ"ו דשבועות ובפ"א דסנה'
ד סָעִיף א מיהו י"א. כמ"ש א"ר אי אתי פסקא כו' דאין לדיין אלא כו': (ליקוט) מיהו י"א כו'. כמ"ש בכמה מקומות בש"ס שאמרו האמוראים לית הלכתא כהך מתני' (ע"כ):
ה סָעִיף א (ליקוט) מכח ראיות כו'. כמ"ש בפ' החולץ מאי אינה משנה כו' ע"ש (ע"כ):
ו סָעִיף א (ליקוט) מאחר שלא נזכר כו'. דעל הגמ' אין רשות להוסיף ולא לגרוע כ"ש לחלוק כמ"ש בפ' הפועלי' רבינא ורב אשי סוף הוראה (ע"כ):
ז סָעִיף א (ליקוט) מ"מ אין להקל כו'. ע"ז ל"ו א' בכל יכול לבטל כו' הואיל ופשט כו' וכ' הר"ן שם ג' דינין הן פשט ברוב ישראל אפי' ב"ד גדול א"י לבטל לא פשט ב"ד גדול יכול לבטל לא פשט ואין רוב הציבור יכולין לעמוד בהן אפי' ב"ד קטן יכול לבטל (ע"כ):
ח סָעִיף א ואם א"א. שם בסוגיא ואם איתא ל"ל טועה כו' ארנב"י לרבא כו' לא כלום עבדת:
ט סָעִיף א אע"פ שגרס. ר"ל אפי' לר"מ דקי"ל כוותיה בזה לד"ה פטור:
י סָעִיף א ויש חולקין. ר"ל דחייב וסובר דההוא סוגיא כרבנן וע"ש ברא"ש ובתוס' שם ד"ה השתא כו' ופ"ט דב"ק ק"א ד"ה טיהר כו': (ליקוט) ויש חולקין. ופלוגתייהו תליא בהא דפ' הנזקין דרי"ף פ' כר"י דמבשל וכמ"ש בא"ח רי"ס שי"ח וכ"פ הרמב"ם ופ' נמי להא מתני' דשם המטמא כו' בשוגג וכן נפלו ונתפצעו כו' כר"י ור"ש וכן כל האסו' שבטלו שוגג כו' דאתי כר' יוסי כמ"ש בירו' והביאו תוס' שם ותוס' פ' בחולין טו א' כר"מ מהא דשבת פ"ג למחר נפק דרש כו' ושם דבדרבנן קנסינן כרנב"י והכל כר"מ וכ' תוס' בגטין דהא דמחייב בבכורות אפי' לא נתן ונשא ביד היינו לשיטת ר"מ דקנים שוגג אטו מזיד וכ"כ תוס' בב"ב כ"ב ב' אבל הרי"ף ורמב"ם שפ' כר"י דלא קניס וז"ש אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין כו' ועי"ד סי' ק"י ס"ז מש"ש ובא"ח ר"ס שי"ח (ע"כ):
יא סָעִיף א ולענין הוראת. דכל דכשר ויכול לדון או להורו' מדין תורה פטו' כדקא' בפ"ק דסנה' ג' א' אלא מעתה כו' ואמרי' ועצומים כל הרוגיה כו' והא דק' ר"ע לר"ט מומחה אתה ל"ד אלא ר"ל שהגיע להוראה שאנוס הוא:
יב סָעִיף ב חוזר הדין. שכ' הרי"ף ז"ל בתי' דר"ח דטעמא דלא נשא ונתן דחוזר משום הפסד דבע"ד כיון שפטור אע"ג דפליג על הרי"ף בס"ג בזה: (ליקוט) ס"א. כל דיין כו'. וס"ב טעה בשיקול כו'. ושיטת הרא"ש והטור דביחיד שאינו מומחה וקבלוהו או יחיד מומחה ולא קבלוהו או ג' הדיוטות שהן כמו יחיד מומחה ולא קבלום מה שעשוי עשוי וישלמו מביתם ויחיד מומחה וקבלוהו או ג' הדיוטות וקיבלום או ג' מומחים אפי' לא קיבלום. אי נקיט רשות מר"ג אפי' יחיד שא"מ ולא קיבלוהו מה שעשה עשוי ופטורים ויחיד שאינו מומחה ולא קבלוהו אין דינו דין אפי' לא טעה אבל אי נקט רשותא מר"ג אפי' יחיד שא"מ ולא קיבלוהו וטעה מה שעשה עשוי ופטור כנ"ל ודוקא דגמיר אלא דלא סביר אבל לא גמיר ולא סביר פסול לדינא ולא מהני רשותא וכ"ז בטעו בשיקול הדעת אבל בטעו בדבר משנה לעולם חוזרין אפי' ג' מומחים וקבלום ואם א"א לחזור חייבים לשלם ובכ"ז אין חילוק בין נו"נ בידו או לא נשאו ונתנו ביד וכן אין חילוק בין יש גדול ממנו או לא אלא דביחיד מומחה וקיבלוהו דעתו דביש גדול ממנו מחזירין אבל אח"כ כ' בשם הראב"ד דאף כה"ג אין מחזירין וכ"כ ברמזי' ובטור וסתר הרא"ש דברי הרי"ף שכ' דכל היכא דפטור הדין חוזר וליתא דהא סיפא דמתני' דבכורות ואם היה מומחה פטור קאי ארישא דקתני מה שעשה עשוי אלא דברישא חייב ובסיפא פטור ועוד דא"כ אמאי אצטריך ר"ח לאוקמי כאן שנו"נ ביד כו' הל"ל מתני' דסנה' במומחה ועוד אמרי' ג' א' אלא מעתה כו' כ"ש שאתה כו' ואם איתא הא הדין חוזר כל היכא דפטור ועוד הרבה להקשו' ע"ש ופ' הראב"ד כרב ששת לבד ואין חוזר הדין אלא בטעה בדבר משנה לבד אבל בש"ה לעולם קם דינא אלא דביחיד שא"מ משלם כמ"ש במתני' דבכורות ומוקמינן לעיל בקבלוהו וכן מומחה ולא קבלוהו כמש"ש ת"ש דמר זוטרא כו' א"ל אי קבלוך כו' וכן ג' הדיוטו' שדינם כיחיד מומחה וכמ"ש ג' א' אלא מעתה כו' וכן שם ל"ב ב' ושם ל"א מיכתב היכי כו' אבל יחיד מומחה וקיבלוהו פטור כמ"ש במתנ' דבכורות ובקיבלוהו מיירי כנ"ל וכן במר זוטרא וכן ג' הדיוטות וקיבלום כנ"ל והוסיף הטור דה"ה לג' מומחים אפי' לא קבלום וראיה לדבריו ממ"ש ר"ע לר"ט פטור אתה כו' אע"פ שלא קבלוהו בפירוש לדעת המפרשים דבעינן קבלה בפירוש וכמ"ש בירושלמי הביאו נ"י וש"פ תמן תנינן דן את הדין זיכה כו' ר"א בשם ר"א כשא"ל הרי את מקובל עלינו כשלשה כו' וצ"ל משום דלהוראה א"צ אלא א' וחייב להורות וה"ה לג' מומחין וכ"כ נ"י אבל עת הרא"ש לפסוק ג"כ כרב יוסף ור"נ ור"נ מפרש דברי רב יוסף דלעולם מתני' דסנה' במומחה ובשיש גדול ממנו ומ"מ לענין פטור אין חילוק כגון שא"א לחזור לעולם פטור כיון שהוא מומחה אבל ביחיד שא"מ אין חילוק בין יש גדול ממנו או לא דר"נ קאי על דברי רב יוסף מדל"ק אלא אר"נ ונ"י כ' דאף בישא"מ חוזר אם יש גדול ממנו כתי' דר' נחמן לבד וגם דברי רב יוסף י"ל כן וקרי לשאין גדול ממנו מומחה כו' אבל אח"כ חזר הרא"ש לדברי ראב"ד דלית הלכת' כר"נ ממ"ש רב יוסף למ"ז אי קבלוך לא תשלם כו' ולא הדריה ואינו מוכרח די"ל דא"א למיהדר ודעת בע"ה ונ"י וש"פ כדעת הרא"ש מתחלה דהלכה גם כר"נ ודעת נ"י ורא"ה דהלכה ככל ג' האוקימתות דר"נ ור"ש ור"ח אבל דעת ר"ה גאון ובע"ה והרא"ש דאין הלכה כר"ח משום דבבכורות האי אוקימתא אליבא דרבנן ואנן קי"ל כר"מ ולעולם אין חילוק בין נו"נ ביד או לא בין לחיוב בין לפטור בין לחזרה ושיטות אחרות שמפרשים בזה ועבנ"י ונקיט רשות מר"ג מהני אפי' לשא"מ דקאמר האי מאן דבעי למידן כו' מ' אפי' א"מ ודוקא דגמיר ול"ס אבל אי ל"ג ול"ס לא כמ"ש תוס' ג' א' ממ"ש ליכא חד ע"ש ושם כ"ה ב' מאי אריא ג' רועי כו' ולא מהני רשותא וכמש"ש ז' ב' דבי נשיאה כו' והכלל להראב"ד טעה בש"ה לעולם קם דינא אלא דבחדא למעליותא כגון מומחה או קיבלוהו חייב לשלם ותרתי למעליותא כגון מומחה וקיבלוהו או ג' מומחים אפי' לא קיבלום פטורים וכן בנקט רשות מר"ג ושא"מ ולא קבלוה ול"ל רשות מר"ג או י"ל רשות ולא גמיר אין דינו דין אפי' לא טע' וג' הדיוטות דינם כמומחה אבל שנים דינם כאחד וכ"ז בטעה בש"ה אבל בדבר משנה לעולם חוזר אפי' בג' מומחין וקיבלום ונקיטי רשותא מר"ג ואם א"א לחזור חייבין לשלם ואע"ג דפריך גמ' ולימא טועה בדבר משנה כו' היינו לרבנן אבל לר"מ חייבין ואפי' לא נו"נ ביד וכמ"ש תוס' שם ד"ה השתא כו' ודברי הראב"ד היא מחווראי מכל השיטות דפשטא דשמעתא מ' דר"נ ור"ש ור"ח. פליגי והלכה כר"ש דסוגיא דשמעתא בכל המקומות כר"ש וכן שם ו' א' פריך דטעה במאי כו' ול"ק אילימא דלא נו"נ ביד כו' וכן ביש גדול ממנו וכן כמה סוגיות מוכיחין כדבריו (ע"כ):
יג סָעִיף ב וג' הדיוטות. ה' א' וע"ש בתוס' ד"ה דן כו':
יד סָעִיף ב ולא יאמר. ע"ז ז' א' (ליקוט) ולא יאמר הדיין כו'. ר"ל אע"ג דאמרי' ברפ"ד דב"ב ס"ב ב' אתמר לה כו' שודא דדייני ופי' ר"ת בכ"מ למי שירצה הדיין יתן הא כ' תוס' שם דוקא שם אמרו כן ובמקו' אחר אמרו יחלוקו אבל בשאר מקומות המע"ה וכמ"ש בפ' אע"פ במורדת השתא כו' לא תפסה לא יהבינן כו' ובפ"ג דב"ב ל"ב ב' והלכתא כוותיה כו' וכפי' רשב"ם שם וכן ההיא מוגרמתא דב"ק וכן כל ספיקא דדינא כמו מרחץ דב"מ וכור בשלשים ומאה מעי איסתרא ומדה בחבל ונכסי דבר שטיא וכן כל ספק ספק מדומע לשלם ולחלה וספק בכור לכהן ולמתנות וספק פטר רחם ובכור אדם ומתנות של כוי ושל בכור ולוי דחטף מתנתא ויד בעה"ש על התחתונה וכיוצא באלו רבו מלמנות (ע"כ):
טו סָעִיף ב אלא אם הוא. כמו שפסקו האמוראים לפעמים כדברי היחיד ואמרו זו אינה משנה: (גליון) ולא יאמר. האדם כו' אלא אם כו' ואי לאו כו'. עי' בתוס' דב"ב ס"ב ב' ד"ה אתמר כו' והיכא דלא מפרש כו' ע"ש: אם הוא כו'. שבועות מ"ח ב' ההוא דיינא כו' ובב"ב נ"ה א' אנא בהאי כשמעתיה כו' ובשם ק"ע א' אנא כו' כו' ע"ש (ע"כ):
טז סָעִיף ב דכל היכא דאיכא כו'. ב"ק צט ב' ההיא מוגרמתא כו': (ליקוט) דכל היכא דאיכא ספיקא כו'. עתוס' דב"ב ס"ב ב' ד"ה אתמר כו' וכ"כ הרא"ש שם ובתוס' דב"ק ס"ב א' ד"ה עשו כו' וכ"פ הרי"ף וש"פ בהרבה מקומו' (ע"כ):
יז סָעִיף ב ואם הוא בהוראת כו' והוא. ואי דבר. ודוקא ע"ז שם: (ליקוט) דכל היכא דאיכא כו' ואם הוא בהוראת כו' כמ"ש בפ' המפלת גבי אשה דממונא כו' וכן בס"פ הזרוע וכן בספ"ק דגטין גבי הולך כזכי התם ספק כו' (ע"כ):
יח סָעִיף ב וכן אם היה יחיד. בכמה מקומות יחיד ורבים הל' כרבים והמדקדק ימצא בין לקולא בין לחומרא בממון ובאיסור וז"ש בכל מקום:
יט סָעִיף ב אפי' בשעת הדחק. עיקר זה הענין צ"ל אחד יחיד ורבים וממנו נלמד גם לגדול בחו"מ ואיתא בפ"ק דנדה ט' ב' ת"ר מעשה ועשה ר' כו' אלא דלא כו' בשעת הדחק אלמא דוקא משום דעבד עובדא אמר כדאי הוא כו':
כ סָעִיף ב אא"כ היה כו'. שם תניא א"ל ר"א לחכ' כו' א"ד טהרות אפוש כו':
כא סָעִיף ב ואפי' אין הרבים. ירושלמי מהא דאמרי' בפ"ב י"ח ב' הנך ג' רועי בקר כו' אע"ג דכ"א אמר טעם בפ"ע. וע' בירושלמי:
כב סָעִיף ב ואם היה מנהג. בר"פ י"ט דשבת במקומו של ר"א כו' במקומו של ר"י הגלילי כו' אתריה דריב"ב הוה כו':
כג סָעִיף ב ואם חכם אחר. סוף פ"ג דערובין בדורו של ר"ג עבוד כר"ג בדורו של ר"י כו':
כד סָעִיף ב כ"מ שדברי הראשונים כו' אבל אם כו'. כ"כ הרא"ש בפ"ג דברכות סל"ה דקאמרו שם התם אמר רבא אע"ג דאיתותב כו' וכן איתא בפ"ו דשבת ס"א א' א"ל אביי דלמא ר"י כו' א"נ שמיעא כו':
כה סָעִיף ג אם נשא ונתן. כתי' דרב חסדא דכן קי"ל בתי' דמתני' כמ"ש בבכורות ובב"ק ק"א וקי"ז ב':
כו סָעִיף ג מה שעשה. הוא מתני' דבכורות. ואם לא. מתנ' דסנה' ובחד מומחה וקבלוהו שוין דהא דקא' בפ"ק ואי לא זיל שלים הוא ג"כ בשנו"נ כס' דר"ח וכן חוזר כשלא כו"נ הכל כטעמיה דר"ח בפ"ד:
כז סָעִיף ג ואם א"א. כר"מ כמ"ש בבכורות וב"ק שם ושם דלמאן דדאין דינא דגרמי אפי' לא נשא ונתן ביד וסבר דאוקימתא דרב חסדא הוא אעפ"כ כהלכתא משום דתני מה שעשה עשוי ואם לא נו"נ חוזר כמתני' דסנה': (ליקוט) ואם א"א כו'. כמ"ש בבכורות שם לימא תנן סתמא כר"מ כו' מ' לר"מ חייב אפי' לא נו"נ וקי"ל כר"מ וכן בב"ק ק"א קיז ב' אבל הרי"ף סובר דבהא לא קי"ל כר"מ דלא קנסו שוגג כיון דמדרבנן הוא ותוס' אזלי לשיטתייהו דפ' כר"מ דמבשל ורי"ף פ' כר"י שם והרמב"ם אף שפ' כר"י וכמ"ש בא"ח ולקמן סי' שפ"ה ס"א ובי"ד סי' ק"י ס"ל דזה קרוב למזיד הוא ועש"כ ר"ס שפ"ו ועפ"ק דשבת ג' ב' (ע"כ): (ליקוט) ואם א"א כו'. ס"ל דכאן קרוב למזיד הוא משא"כ בס"ב כיון דמומחה ונטל רשות או קבלוהו מ"ל לעשות ע' תוס' ב"ק כו' רק בס"א דטעה בדבר משנה ודאי אנוס או ז"ש שם ע"פ שגרם כו' ובס"ד כ' שזה מתכוין כו' ומזיד גמור הוא ולכן אפי' אפשר להחזיר חייב ואפי' טעה בדבר משנה ועמ"ש בסי' שצ"ו ס"ד וסי' שפ"ח ס"ה בהג"ה (ע"כ):
כח סָעִיף ג וי"א דאפי'. דלא קי"ל כתי' דר"ח שהוא אליבא דרבנן כנ"ל אלא כתי' דרב ששת כנ"ל וטעה בשיקול הדעת לעולם מה כו' ואין חילוק:
כט סָעִיף ג וכ"ז בשלא כו' אבל. שם ו' א' א"ה אמאי כו':
ל סָעִיף ג או בזה"ז שמכריחין. שם ג' א' אלא מעתה טעו לא ישלמו כ"ש כו':
לא סָעִיף ג דמה להם לעשות. דמטעם זה מומחה פטורו עבנ"י:
לב סָעִיף ג וכשטעו ומשלמין אם כו' ואם. שם ל"א מאי בנייהו כו':
לג סָעִיף ג אבל אם היו. כן מ' שם אא"כ לשלומי אינהו כו' ולימרו ליה כו' משא"כ בחמש': (ליקוט) וכשטעו כו' אבל כו'. צ"ע הא כ' בסי"ח ס"ד בהג"ה וה"ה אם כו' (ע"כ):
לד סָעִיף ד אע"פ שנטל. דקא' האי מאן דבעי כו' קאי דוקא אמומחה כמו הני עובדי דשם אבל רשות להדיוט אינו כלום כמ"ש שם ז' ב' דבי נשיא' אוקמו כו' כו' הוא יורה כו' ועתיד כו':
לה סָעִיף ד לפי' אין כו'. שם ו' א' גופא כו' איתביה כו':
לו סָעִיף ד ואם טעה כו'. מדינא דגרמי אפי' לשיטת הרי"ף שזה מתכוין להזיק:
לז סָעִיף ד וחוזר ולוקח. שם איתביה וערש"י שם מדקתנא מה כו':
לח סָעִיף ד ואם אין כו'. קאי אאם לא נו"נ ועבה"ג:
לט סָעִיף ה דקנין בטעות. גטין י"ד א':
מ סָעִיף ה ודוקא שגילה. קדושין נ"א ע"ש: (ליקוט) ודוקא שגלה כו'. כמ"ש בפ"ה דב"מ בענין מחילה בטעות התם זביני כו' וכפי' ר"ת בתוס' שם (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.