א כְּבָר נִתְבָּאֵר בִּתְחִלַּת סִימָן ק"ח שֶׁאֵין גּוֹבִים מִיּוֹרְשִׁים קְטַנִּים שֶׁלֹּא הִגִּיעוּ לְי"ג שָׁנָה, אֲפִלּוּ יֵשׁ עֲלֵיהֶם שְׁטָר שׁוּם מִלְוָה, שֶׁאֵינָהּ עַל אֶחָד מִשְׁלֹשָׁה דְרָכִים שֶׁנִּתְבָּאֲרוּ שָׁם, אֲפִלּוּ הָיָה בּוֹ נֶאֱמָנוּת, וַאֲפִלּוּ הָיָה בּוֹ כָּל תְּנַאי שֶׁבָּעוֹלָם, אֵין גּוֹבִים בּוֹ אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ עֲלֵיהֶם מִלְוָה בְרִבִּית שֶׁלָּוָה אֲבִיהֶם מִגּוֹי, שֶׁקִּבֵּל עָלָיו לָדוּן בְּדִינֵי יִשְׂרָאֵל, שֶׁלֹּא יִתְבַּע לַיְתוֹמִים עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ, וְלֹא קִבֵּל עָלָיו שֶׁלֹּא יִקַּח רִבִּית. הַגָּה: וְכֵן אִם רָאוּ בֵּית דִּין שֶׁיֵּשׁ בּוֹ שְׁאַר תּוֹעֶלֶת לַיְתוֹמִים לִגְבּוֹת כְּשֶׁהֵם קְטַנִּים, כְּגוֹן שֶׁבַּעַל חוֹב רוֹצֶה לְוַתֵּר קְצָת וְלִמְחֹל לָהֶם כְּדֵי שֶׁיִּגְבֶּה עַכְשָׁיו, הָרְשׁוּת בְּיַד בֵּית דִּין לְהַגְבּוֹתוֹ (תְּשׁוּבַת ר"ן סִימָן ל"א) וְכֵן נִפְרָעִים מֵהֶם כְּתֻבַּת אִשָּׁה, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר בְּטוּר אבה"ע וְאִם יֵשׁ יְתוֹמִים קְטַנִּים וּגְדוֹלִים, הַמַּלְוֶה נִפְרָע מֵהַגְּדוֹלִים חֵלֶק הַמַּגִּיעַ לָהֶם, וּכְדֵי שֶׁיִּפָּרַע בַּעַל חוֹב מֵחֵלֶק הַגְּדוֹלִים צְרִיכִין בֵּית דִּין לְהַעֲמִיד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לַקְּטַנִּים וּלְחַלֵּק עִם הַגְּדוֹלִים, וְיִגְבּוּ לַבַּעַל חוֹב מֵהַגְּדוֹלִים חֶלְקָם הַמַּגִּיעַ לָהֶם לִפְרֹעַ. הַגָּה: הָא דְאֵין נִזְקָקִין לְנִכְסֵי קְטַנִּים, הַיְנוּ שֶׁהוּא וַדַּאי שֶׁל קְטַנִּים. אֲבָל אִם יֵשׁ לְסַפֵּק שֶׁמָּא מוֹרִישָׁם עֲדַיִן חַי, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁמְעוּ בּוֹ שֶׁמֵּת, גּוֹבִים מִנִּכְסֵיהֶם (תְּשׁוּבַת הַנַּ"ל).
ב טַעֲמָא דְאֵין נִפְרָעִים מֵהַקְּטַנִּים, מִשּׁוּם דְּחַיְשִׁינָן שֶׁמָּא הִתְפִּיס אֲבִיהֶם לַמַּלְוֶה צְרָרֵי. לְפִיכָךְ, אִם תָּפַס מִשֶּׁלָּהֶם, אֲפִלּוּ אַחֲרֵי מוֹת אֲבִיהֶם, וְהוּא בְּעִנְיָן שֶׁיָּכוֹל לְהַחֲזִיק בּוֹ לִטְעֹן לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, מְהַנְּיָא לֵהּ תְּפִיסָתוֹ, כֵּיוָן שֶׁיָּדוּעַ וּבָרוּר לוֹ שֶׁלֹּא נִפְרַע מֵאֲבִיהֶם.
ג נִזְקָקִין לְנִכְסֵי עָרֵב, אַף עַל פִּי שֶׁהַיְתוֹמִים קְטַנִּים.
ד קְטַנִּים שֶׁצִּוָּה מוֹרִישָׁן וְאָמַר: תְּנוּ שָׂדֶה אוֹ מָנֶה לִפְלוֹנִי, נִזְקָקִין לְנִכְסֵיהֶם אַחַר שֶׁמַּעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְהַפֵּךְ בִּזְכוּתָם (טוּר ס"י בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ). וְכֵן אִם אָמַר: תְּנוּ מָנֶה זוֹ, אוֹ: תְּנוּ שָׂדֶה זוֹ לִפְלוֹנִי, נִזְקָקִין לְנִכְסֵיהֶם אַחַר שֶׁמַּעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס. וּלְהָרַמְבַּ"ם, בְּזוֹ אֵין צָרִיךְ לְהַעֲמִיד אַפּוֹטְרוֹפּוֹס. יוֹרֵשׁ גָּדוֹל שֶׁנָּתַן נִכְסֵי מוֹרִישׁוֹ לַקָּטָן, וְיָצָא שְׁטָר חוֹב עַל הַמּוֹרִישׁ, מוֹרִידִים בַּעַל חוֹב לִנְכָסִים.
ה יְתוֹמִים קְטַנִּים שֶׁנִּמְצֵאת קַרְקַע שֶׁאֵינָהּ שֶׁלָּהֶם, אֶלָּא טָעַן הַטּוֹעֵן שֶׁהִיא גָזֵל בְּיַד מוֹרִישָׁיו, נִזְקָקִים לָהֶם. וְאִם נִמְצֵאת גְּזוּלָה, מַחֲזִירִים אוֹתָהּ לִבְעָלֶיהָ. וּלְהָרַמְבַּ"ם, צָרִיךְ לְהַעֲמִיד לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפוֹס לִטְעוֹן וְלָדוּן. וְכֵן קָטָן שֶׁתָּקַף בַּעֲבָדָיו וְיָרַד לְתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ וּכְבָשָׁהּ, אֵין אוֹמְרִים: נַמְתִּין לוֹ עַד שֶׁיַּגְדִּיל, אֶלָּא מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדוֹ, וּכְשֶׁיַּגְדִּיל, אִם יֵשׁ לוֹ עֵדִים, יָבִיא עֵדָיו. הַגָּה: וְדַוְקָא שֶׁלֹּא הָיָה לוֹ חֲזָקָה בִּנְכָסִים אֵלּוּ מֵאֲבוֹתָיו. אֲבָל יֵשׁ לוֹ חֲזָקָה, אֵין מוֹצִיאִין מִמֶּנּוּ עַד שֶׁיַּגְדִּיל (טוּר). וְלָכֵן מִי שֶׁצּוֹוֵחַ עַל יְתוֹמִים קְטַנִּים שֶׁיֵּשׁ לוֹ הֶזֵּקוֹת מֵהֶן, אֵין מַעֲמִידִין לָהֶן אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לָדוּן עִמּוֹ בְּעוֹדָן קְטַנִּים, אִם לֹא שֶׁמְּפֻרְסָם שֶׁהֵם מַזִיקִים אוֹתוֹ בְּיָדַיִם. וְכָל שֶׁיֵּשׁ לְסַפֵּק בַּדָּבָר וּלְפַקְפֵּק, מַמְתִּינִים עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַשּׁוֹלֵחַ). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּמְמַנִּין לְעוֹלָם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, בֵּין שֶׁיֵּשׁ מַמָּשׁ בְּטַעֲנוֹתָיו אוֹ לֹא, אוּלַי יִתְפַּשֵּׁר עִמּוֹ לְטוֹבַת הַיְתוֹמִים (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַאֲבַ"ד).
ו קַרְקַע שֶׁהָיְתָה בְּחֶזְקַת קְטַנִּים, וּבָא אֶחָד וְטָעַן שֶׁהִיא לְקוּחָה מִמוֹרִישָׁיו, וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהֶחֱזִיק בָּהּ וַאֲכָלָהּ שְׁנֵי חֲזָקָה בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם, אֵין מוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדָם עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ, שֶׁאֵין מְקַבְּלִים עֵדוּת שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דִּין. אֲבָל אִם הוֹצִיא שְׁטָר שֶׁהִיא לְקוּחָה בְּיָדוֹ, הֲרֵי זֶה מְקַיֵּם הַשְּׁטָר וּמוֹצִיאִין אוֹתָהּ מִיָּדָם אַחַר שֶׁמַּעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס.
ז קְטַנִּים שֶׁהוֹדָה מוֹרִישָׁם בִּכְתַב יָדוֹ עַל מִטַּלְטְלִים שֶׁבְּיָדוֹ שֶׁהֵם מֵעֵסֶק שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִפְּלוֹנִי, אוֹ שֶׁהוּא פִּקָּדוֹן בְּיָדוֹ מִשֶּׁל פְּלוֹנִי, מוֹצִיאִין מֵהֶם וְעַיֵּן לְעֵיל סוֹף סִימָן ק"ז. וְכֵן אִם גָּזַל מוֹרִישָׁם, חַיָּבִים לְשַׁלֵּם, בֵּין אָכְלוּ בֵּין לֹא אָכְלוּ, בֵּין נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים בֵּין לֹא נִתְיָאֲשׁוּ, בֵּין מִקַּרְקַע בֵּין מִמִּטַּלְטְלִים שֶׁהִנִּיחַ מוֹרִישָׁם.
ח אִם לָווּ בֵּית דִּין אוֹ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס שֶׁל יְתוֹמִים לְצָרְכָּם, נִזְקָקִים לְנִכְסֵיהֶם וּמוֹכְרִים בְּלֹא הַכְרָזָה, וְנִפְרָעִים בְּבֵינוֹנִית כְּמוֹ מִשְּׁאַר בַּעַל חוֹב. וְכֵן בֵּי דִינָא דְזַבִּין אַחֲרָיוּתָא אַיַּתְמֵי, אִם טְרָפוּהָ מֵהַלּוֹקֵחַ גּוֹבֶה בְּלֹא הַכְרָזָה, וְדִינוֹ כִּשְׁאַר בַּעַל חוֹב. אֲבָל אִם לָווּ הַיְתוֹמִים עַצְמָם בְּלֹא אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, אֵין נִזְקָקִין לְנִכְסֵיהֶם עַד שֶׁיַּגְדִּילוּ, וְאֵין מַעֲמִידִין לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס לְקַבֵּל הָעֵדוּת.
ט בְּכָל מָקוֹם שֶׁאָמְרוּ שֶׁמַּעֲמִידִים לָהֶם אַפּוֹטְרוֹפּוֹס כְּדֵי לִזָּקֵק לְנִכְסֵיהֶם, מְקַבְּלִים עֵדִים בִּפְנֵי אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, דְּאַפּוֹטְרוֹפּוֹס בַּעַל דִּין הוּא. וְכֵן עֵדֵי צַוָּאָה מְקַבְּלִים אוֹתָם בִּפְנֵי הָאַפּוֹטְרוֹפּוּס. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים הַטַּעַם דִּבְדָבָר הַבָּרוּר שֶׁאֵין בּוֹ חֲשָׁשׁ, כְּמוֹ צַוָּאָה, מְקַבְּלִין אֲפִלּוּ שֶׁלֹּא בִּפְנֵי בַּעַל דָּבָר. וְעַל כֵּן מֻתָּר לְקַבֵּל עֵדֵי צַוָּאָה בִּפְנֵי הַקָּטָן (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא). וְהוּא הַדִּין בְּכָל דָּבָר הַמְבֹרָר שֶׁהַקָּטָן חַיָּב (כֵּן מַשְׁמָע בַּמָּרְדְּכָי פֶרֶק הַשּׁוֹלֵחַ). וְיֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, שֶׁאֵין מְקַבְּלִים אוֹתָם בִּפְנֵי הָאַפּוֹטְרוֹפּוּס. וְהֵיכִי מַשְׁכַּחַת לָהּ שֶׁהַמַּנִּיחַ יְתוֹמִים קְטַנִּים תְּהֵא צַוָּאָתוֹ קַיֶּמֶת, בְּמוֹסֵר דְּבָרָיו לְבֵית דִּין, אוֹ שֶׁכָּתְבוּ הָעֵדִים צַוָּאָתוֹ בַּשְׁטָר וַחֲתָמוּהָ בְּחַיָּיו, אוֹ שֶׁכָּתַב הוּא עַצְמוֹ צַוָּאָתוֹ בִּכְתַב יָדוֹ הַנִּכֶּרֶת לְבֵית דִּין. וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן ק"ח סָעִיף ג' ד'.
י לִכְתֻבַּת אִשָּׁה, אֵין צָרִיךְ לְהַעֲמָדַת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס.
יא כְּשֶׁאָמְרוּ מַעֲמִידִים אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, לֹא אָמְרוּ אֶלָּא לְהָקֵל עַל הַבֵּית דִּין, הָא אִם רָאוּ בֵּית דִּין דְּלָא לְמַנּוֹת אַפּוֹטְרוֹפּוֹס, וִיחַפְּשׂוּ הֵם אַחַר זְכוּת הַיְתוֹמִים, אֵין לְךָ אַפּוֹטְרוֹפּוֹס טוֹב מֵהֶם. וְיֵשׁ כֹּחַ בְּיַד בֵּית דִּין לְפַשֵּׁר מֵחֲמַת יְתוֹמִים, אִם נִרְאֶה שֶׁטּוֹב לָהֶם (פִּסְקֵי מהרא"י סִימָן קס"ב).
א סָעִיף א אלא א"כ יש עליהן מלוה בריבית כו'. ועיין בסמ"ע ס"ק ב' עד ובזה מוכרין בשומא אפילו בלא הכרזה ל' יום כו' אא"כ שיקבל עליו שלא ליקח ריבית כל ימי הכרזה אז מכריזים ל' יום כדאיתא ברש"י ותוספות שם:
ב סָעִיף א שקיבל עליו כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ג' עד ונראה דלרבותא מוקמי לה הגמרא והפוסקי' כו' זה אינו דבגמרא מוכרח לאוקמי בשקיבל כו' דאל"כ אמאי מכריזי' ל' יום כדאיתא ברש"י ותוספות שם ובר"ן פרק אלמנה ניזונית וגם כוונת הפוסקי' כן ואפשר דאטור קאי ומ"ש הגמרא הוא לדעת הטור ודוק ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קי"ג:
ג סָעִיף א הרשות ביד ב"ד להגבותו. וה"ה אם יש קנס על הפרעון כ"כ בתשו' ר' אליה ן' חיים סי' צ"ד ע' בתשוב' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' רי"ד וח"ב סי' רכ"ט ועיין בתשובות ר"מ אלשיך סי' קכ"ז:
ד סָעִיף ב טעמא דאין נפרעין. ע' בתשוב' ר"מ אלשיך סי' ק"ל וקל"ז ע' בתשוב' מהרשד"ם סי' תכ"ו ובתשוב' ר' אליה ן' חיים סי' ט"ו ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' קמ"ז:
ה סָעִיף ב לפיכך אם תפס משלהם כו' ל' הטור לפיכך כו' עד לקוח הוא בידי מותר לו לתופסו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן עכ"ל ופי' הב"ח דהיינו אפי' איכא עדי' ורא' ודלא כבעה"ת כו' ודבריו תמוהין דהלא כ' הטור דוק' במקו' שהי' יכול לטעון לקוח הוא בידי והיינו ממש כבעה"ת וכמו שפי' בסמ"ע ס"ק ז' וכן מוכח להדי' ברא"ש פ' חז"ה סי' י"ז שפי' עובד' דרבא בר שרשו' בהי' לו שטר על המעות ואפי' הכי לא מהני אלא במקום מגו ע"ש ודוק והקשה ב"י על לשון הטור הנ"ל למה כתב מותר לו לתופסו בחובו הל"ל מהני תפיסתו דהוי משמע שב"ד היו פוסקים דמהני תפיסתו עכ"ל עוד הקשה על הבעה"ת שכתב אם תפס מטלטלים בחיי אביהם אי ליכא עדי' וראה מהני ליה תפיסתו ונפרע מהם דהא אפילו לאחר מיתה מהני וע"כ כתב בש"ע ברישא כדברי הטור ובסיפא כדברי בעל התרומות ולפ"ע דעתי נראה דלק"מ דהטור ובעה"ת לא פליגי ונרא' דאשתמיטתי' דברי הרא"ש דפ' חזקת הבתים שם (וע"כ כתב ב"י על דברי הטור דברי טעם הם ולא כ' שהוציא כן מהרא"ש) שכ' וז"ל וצ"ל דרבא בר שרשום ס"ל כרב הונא דמפרש טעמא דאין נזקקים לנכסי יתומים משום צררי ואיהו קים ליה בגויה דלית ליה צררי הילכך מצי למפרע מהם דאי סבר כרב פפא משום פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו היאך רוצה לעכב הקרקע בידו אפי' יהא אמת כדבריו כיון שאין מחוייבים לפרוע חוב אביהן נמצא גוזל היתומי' וכרב הונא נמי פסקי' לקמן עכ"ל והוא מדברי התוספות לשם והיינו דכתב הטור וטעמא משום דחיישי' לצררי לפיכך מותר לתפסו כו' והיינו כדברי הרא"ש אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפש לאחר מיתה בשביל חוב שהיה חייב להן אביהן צריך להחזיר להם (ואם אינם מאמינים נותנים ביד שליש) שהב"ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר נתפסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב"ד כלל או יטעון בפני ב"ד שתפס מחיים אביהם כעובדא דרבא ב"ש וע"כ כ' הבעה"ת דוקא מחיים מהני ליה תפיסתו דאילו לאחר מיתה נהי דמותר לו לעשות כן מ"מ אם יודה בפני ב"ד שתפס לאחר מיתה לא מהני ליה תפיסתו כיון שהם קטנים דאע"ג דקי"ל דהאידנא מהני' תפיסה אף לאחר מיתה כדאית' בהגהת מרדכי ספ"ק דב"ק ושאר פוסקים היינו בגדולים שיכול לגבות מיד מהם בשבועה משא"כ בקטנים והב"ח כ' דבעה"ת מיירי קודם תקנת הגאוני' והטור מיירי אחר תקנת הגאונים ולפע"ד זה אינו אלא אפי' אחר תקנת הגאונים אם ידוע שתפס לא"מ אפי' אית ליה מגו לא מהני תפיסתו וכן מוכח להדיא ברבינו ירוחם סוף נתיב כ"ו לחלק בכך וכדפי' ומביאו ב"י לעיל סימן ק"ח סכ"ג והד"מ בסי' זה והסמ"ע ס"ק ו' וז"ל ואם תפס מטלטלים והן בעין נותנים אותם ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שהוא טוען שהוא תופס עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכן לו האב אבל אם טען שאביהם משכן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל ומדכ' בסיפ' אבל אם טען שאביהן משכן לו כו' ע"כ מיירי בתפס שלא בעדים בענין דאית ליה מגו ואפ"ה אם טוען שהיה תופס עתה צריך להחזירם ביד שליש עד שיגדלו וע"כ אפי' בתר תקנת הגאונים מיירי דאי קודם תקנת הגאונים אפי' היו עכשיו גדולים ואפי' היה ידוע שלא תפס צררי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ופשיטא דהיה צריך להחזירם ליתומים אלא ודאי כמ"ש נמצא דברי המחבר בש"ע ליתנהו לדינא דפשט דבריו משמע דאפי' ידוע שתפס אחר מיתה מהני ליה תפיסתו וזה אינו וכמ"ש וגם דברי הסמ"ע ס"ק ו' אינן מכוונים שהעתיק דברי ר"י אדברי המחבר וזה אינו מיהו אם תפס מעות כתב ר' ירוחם שם דאפי' תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משבעינן אותו עכ"ל ונראה דגם הטור מודה לזה דכיון דתפס מעות ה"ל כנפרע כבר ולא אמרינן (אלא) אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים עד שיפרע אבל זה שנפרע כבר אפי' בעדים לא מפקינן מיניה משא"כ בתפס מטלטלי כיון שלא יחזיק גוף המטלטלים א"כ הרי יפרע עכשיו מן היתומים ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים וגם נראה דהבעה"ת מודה לר' ירוחם בתפס מעות ודלא כהב"ח שדחה דברי בעה"ת מקמי ר"י וגם הב"ח כתב וכל דברי ר' ירוחם הלכה פסוקה הם. ושוב מצאתי כדברי בספר א"א דף פ"ה ע"א דהבע"ת מיירי דוקא בתפס מחיי אביהם לענין שהב"ד יפסקו לו שמועיל תפיסתו והטור מיירי שמותר לו להעלים תפיסתו לאחר מיתה והשיג על הב"י ע"ש רק שלא הביא ראיה לדבריו וכבר הבאתי ת"ל ראיה מדברי ר' ירוחם עיין בתשו' ר"ש כהן השייכים לספר ב' סימן כ"א:
ו סָעִיף ב שיכול להחזיק בו. כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה"ת ומביאו ב"י דבאין ראו עתה בידו משמע דאל"כ נאמן לומר אביכם חייב לי במגו דהחזרתי לכם ואע"ג דאם היה טוען החזרתי לכם היה מעיז שפיר אמרינן מגו בכה"ג כמש"ל סי' פ"א סכ"ג וסי' צ"ג על הסמ"ע ס"ק ט' וכן כתב מהרא"י בפסקיו סימן פ"ד במי שתפס ממון יורשים נאמן לומר אביכם היה חייב לי במגו ואע"ג דאין המגו טוב דנוח לו לומר אביכם הי' חייב לי במגו ואע"ג דבטענה זו אין חבירו מכיר בשקרו ואלו טען להד"ם או פרעתי היה מכיר בשקרו ר"י מוכיח מפ"ב דכתובות בהא דקאמר שדה זו של אביך הית' ולקחתיה ממך דאמרינן בכה"ג מגו כדאיתא במרדכי בשם תשובת מהר"מ פרק חזקת הבתים עכ"ל ועיין מ"ש לקמן סימן שנ"ז על הסמ"ע ס"ק ב':
ז סָעִיף ב מהניא ליה תפיסת. כו'. ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים כן כתוב בתשובת ר' אלי' ן' חיים סימן צ"ד עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"א (ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן קט"ו וסימן קע"ח וצ"ע):
ח סָעִיף ב שלא נפרע מאביהם כו'. עיין תשובת ריב"ש סימן שנ"ב:
ט סָעִיף ג נזקקין לנכסי ערב ובנכסי לקוחות. עיין לעיל סי' קי"א סי"ג בהגה עיין בסמ"ע ס"ק ח' עד אך שבב"י לא משמע כן ובספר ב"ה כתב דלענין הלכה נקטינן כהרמב"ם דסוגיא דעלמא בב"מ כוותיה אזלא כו' ע"ש. עיין בתשובת מהר"א ן' ששון סימן צ"ח.
י סָעִיף ד אחר שמעמידים להם אפיטרופס כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סימן ש"ז וסימן תנ"ה ואין דבריו נכונים כמ"ש שם דלא מ"ל קים לי אלא בטענה שיזכה בו לעולם אבל לא בטענת שמא כשיגדל ימצא בטל הצוואה כו' ע"ש:
יא סָעִיף ד וכן אם אמר תנו מנה זו או שדה זו. עיין בסמ"ע ס"ק י' עד וכתב המ"מ והנ"י שהיה לרמב"ם גירסא אחרת בגמרא כו' ולא דק בזה כי אין בזה שום גירסא נשתנית בשום פוסק גם בהרמב"ם אלא שהוא פסק כרבא וכ"כ ה"ה וב"י וב"ח אלא כמ"ש המחבר בס"ה ובסמ"ע ס"ק י"ב שם צ"ל לדעת הרשב"א והרמב"ם שהיה לו גירסא אחרת בגמרא דלפי נוסחא שלנו לעולם אין מעמידין אפוטרופוס בנמצא שאינו שלו וכן מבואר בהרב המגיד ודו"ק:
יב סָעִיף ד נכסי מורישו לקטן כו'. עד מורידין ב"ח לנכסיו ואע"ג דכבר נתבאר בסי' קי"ח ובדברי המחבר שם ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפילו יוצא עליהן שטר מקויים ובנאמנות מפורש עכ"ל סמ"ע לא קשה מידי דהכא מיירי שכתוב בשטר שהוא תוך זמנו דנזקקין כמו שנתבאר לשם ומה שלא ביאר כחן כן משום דלא מיירי בדינים אלו וסמך אלעיל ע"ש בסמ"ע עד משא"כ בקטן זה שהיה מורישו גדול ואם קיימוהו בקטנותו היו ג"כ מוציאין מידו כו' לפ"ז קשה הרי הטור כתב בסי"ג גבי קטן עצמו או שהוציא שטר מקוים דמשמע מיניה דצריך להיות מקוים בחיי האב ואע"ג דיש לדחוק לומר דהיינו אפילו אחר מיתת אביהם אך בסמ"ע גופיה ס"ק ט"ז לא כתב כן על כן נ"ל דברי הב"י נכונים אלא שדבריו צריכים תיקון קצת דהא דמקיימים אפי' שלא בפני בע"ד היינו משום דאין נפרעין ממנו עד שיבא משא"כ גבי קטן דכשקיימוהו יפרע ג"כ ממנו ולכך אין מקיימין. ובספר שארית יוסף סי' מ"ו וסימן זה תמה על הב"י אמאי לא תירץ כמו שתירץ המרדכי ס"פ שור שנגח ארבעה וחמשה דביתומים אין מקיימים כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ולא הבין הפשט במרדכי ע"ש דאדרבה במרדכי ראיה לב"י ע"ש ודוק גם בלא"ה לא דק דהא הכא הקטן המקבל מתנה ופשיטא דמקבל מתנה מדינא חייב לשלם להמוקדם לא משום מצוה לחוד. גם התירוץ שתירץ בשארית יוסף סימן מ"ו מדעתו לא נהירא כלל ע"ש עוד שם בסמ"ע מ"מ ב' קולי לא עבדינן כו' וכן כתב בא"א דף ע"ח ע"ב וע"ש וב"ח האריך בישוב קושיא זו עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן קל"ז ובתשו' ן' לב ספר א' דף מ"ה וספר ג' סימן ל"ה ובתשו' ר"א ן' חיים סימן ט"ו דף ל' ול"א ובתשובת מהרשד"ם סימן י"ד:
יג סָעִיף ה ולהרמב"ם צריך להעמיד כו'. עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד ושלהרמב"ם היה גירסא אחרת וכ"כ במ"מ שם כו' עכ"ל והמ"מ כתב דיש ליישב גם ע"פ גירסא שלנו ע"ש וכמש"ל:
יד סָעִיף ה להעמיד להם אפוטרופס כו'. רוצה לומר אבל כשהביא עדים שגזלה שוב אין מאחרים בשביל טענת האפטרופס כן כתב הרב המגיד שם על פי גירסא שלנו להרמב"ם ולזה כיוון המחבר שכתב לטעון ולדון ודו"ק ודלא כהסמ"ע בס"ק י"ג:
טו סָעִיף ה וכן קטן שתקף בעבדיו. עיין בסמ"ע ס"ק י"ג עד והוכיחו שם התוס' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי הא' שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהי' גם עתה ביד הקטן כו' עכ"ל סמ"ע בתוס' פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוס' דפרק הגוזל בתרא כתבו להיפך דלעולם חזקת אבות מהני אפילו היה בחזקת ר' ירמיה ע"ש וצ"ע. וביש"ש כתב לפסוק כהתוס' שהביא בסמ"ע וכתב שראה בספר רבינו תם שיש טעות בתוס' דבבא קמא והעלה דלא כוותייהו ודו"ק אבל המדקדק היטב בתוס' דבבא קמא יפרש דבריהם כתוס' דפרק שום היתומי' ועיין עוד מדינים אלי בים של שלמה פרק הגוזל בתרא סימן ז'.
טז סָעִיף ה אין אומרין נמתין כו'. עיין ל' סימן קמ"ט ס"ך וכ"ג ועיין בתשובת מהרשד"ם סימן שע"ד:
יז סָעִיף ו קרקע שהיתה בחזקת קטנים. עיין בתשו' ר' לוי ן' חביב סי' ק"ב ועיין בתשובת ן' לב ספר א' דף ק"ן וס"ג סי' ל"ה וע' בתשובות מהרי"ט סוף סימן ע"ג:
יח סָעִיף ז וכן אם גזל מורישם. ורוצה לומר והודה ג"כ בכת"י קודם מותו וקאי אלמעלה כן כתב מהרש"ל שם סי' ו' וע"ש עוד חילוקי דינים בזה אבל מדברי בעה"ת שער י"ד ח"א שהביא ב"י סט"ו נראה דמקבלים עדות בכהאי גוונא על הקטנים וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ בעיר שושן להדיא וצ"ע ע' בתשוב' ר"א ן' חיים סימן ט"ו וי"ח ובתשובת מהרשד"ם סימן קצ"ו:
יט סָעִיף ט וכן עדי צוואה מקבלין. עיין בתשו' ן' לב ס' א' כלל י"ז סי' צ"ד וע"ש עוד בדף ק"ן ע"ג ועי' בתשובת ר"ל ן' חביב סימן ק"ו:
א סָעִיף א בתחלת סי' ק"ח. היינו בסעיף ג' ששם איירי מקטנים אבל בתחילת הסי' מיורשים גדולים איירי ע"ש:
ב סָעִיף א אא"כ יש עליהם מלוה בריבית בכדי שלא יכלה קרנם בהריבית טובתם היא להזקק ולפרוע מנכסיהם בעודם קטנים ובזה מוכרים בשומא אפי' בלא הכרזה שלשים יום דהתוספ' על השומא הוא ספק ונתינת הריבית הוא ודאי ואין מניחין הודאי מפני הספק וכן הוא בר"פ שום היתומים ע"ש ברש"י ותוס' ולפ"ז לא יהי' דומה למ"ש אחר זה דמשום כתובת אשה דהתם ממתינים ל' יום וכמו שכתב בגמ' וכתבו הטור והמחבר בא"ע סי' ק"ד אם מוכרים משום חן אלא א"כ מוכרים כדי שלא ליתן לה מזונות דאז ג"כ מוכרים בלא שהוי ל' יום מטעם הנ"ל:
ג סָעִיף א שקיבל עליו כו'. שלא יתבע כו' דאל"כ לא היו צריכין למימר דפורעין מנכסיהם למלוה עובדי כוכבים כדי שלא יצטרכו ליתן ריבית הא בלה"נ יכריחם העכו"ם לפרוע מנכסי אביהן כשיגיע זמן פרעון שלו דבדיניהן אין חילוק בין קטן וגדול כשהניח אביהן מה לפרוע חובו לכך כ' דאיירי מעכו"ם שאינו רוצה להכריחם על הפרעון בקטנותם וכדין ישראל אבל אינו רוצה לוותר עמהן שלא ליקח מהן ריבית בעודם קטנים דאל"כ ודאי היו ממתינין עד שיגדילו כמו אם הי' המלוה ישראל ונראה דלרבותא מוקמי לה הגמ' והפוסקים כשקיבל עליו עד שיגדלו ולא מוקמי לה בקיצור בעכו"ם. שאינו חושש להפרעון אפי' אם היו גדולים כל זמן שנותנין לו ריבית דאם לא קבל עליו העכו"ם להמתין עד שיגדילו פשיטא דהיו נזקקין כיון דאינן בטוחין בו שמא ישתנה דעתו ויבא לתבוע מעותיו היום או מחר א"כ למה ניתן ריבית חנם ביני ביני מ"ה מוקי לה בדקיבל ללמדינו דל"ת נמתין עד שיגדילו ואז יעשו מה שירצו בפרט כיון שאביהן התחיל בנתינת הריבית והי' נראה טוב בעיניו כן ועפ"ר:
ד סָעִיף א כתובת אשה. הטעם משום חינא וע' בא"ע סי' ק"ד:
ה סָעִיף ב שמא התפיס כו' לפיכך כו' פי' לאפוקי ממ"ד שהטעם הוא משום שפריעה לבעל חוב מצוה הוא ויורשים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו דלפי אותו טעם לא הי' מהני תפיסה ובדרישה כתבתי עוד נ"מ דלה"ט דלאו בני מיעבד מצות נינהו לא היו גובין אפילו באחד משלשה דרכים הנ"ל בר"ס ק"ח עיין שם:
ו סָעִיף ב לפיכך אם תפס כו' ? וכתב ר"י נתיב כ"ו וב"י בסי' ק"ח סעיף כ"ג הביאו וז"ל אם תפס מעות שהניח להם אביהם בלא עדים כו' לא מפקינן מיניה ואינו צריך שבועה ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאים ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס מטלטלין והן בעין מניחין ביד שליש עד שיגדלו היתומים ונשבע ונוטל ודוקא שהוא טוען שתפס' ולא השכין לו האב במשכון אבל טוען שאביהן השכין לו לא מפקינן מיניה אלא נשבע ונוטל עכ"ל וד"מ סי' זה ס"ד הביאו:
ז סָעִיף ב שיכול להחזיק בו כגון שתפסו שלא בעדים או שלא ראו עתה בידו דאז נאמן במגו דאי בעי לשקר היה אומר לקוח בידי השתא נמי דאמר דלא נפרע מאבוהון ולא אתפסי צררי נאמן שלא להוציא תפיסתו מידו:
ח סָעִיף ג נזקקין לנכסי ערב כו'. ז"ל הטור כ' הרמב"ם נזקקין לנכסי ערב אע"פ שהיתומים קטנים ולא אמרינן סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי אין הערב יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו וכיון שאינן פטורין אלא בעודן קטנים ולכשיגדלו יתחייבו נמצא שבני חיובים נינהו אלא ארי' דרביע עלייהו והרי זה כמלוה שתבע ללוה ונתחייב לו בדין ואין לו במה לפרוע שגובה מן הערב עכ"ל אבל מסיק וכ' הטור שהרא"ש ס"ל דדוק' מערב קבלן נפרעין ולא מערב סתם דלא עדיף מנכסי דאינש דג"כ ערבאין ביה אפ"ה אין גובין מהן בעוד היורשים קטנים ע"ש. ודברי המחבר הן כדברי הרמב"ם הנ"ל. גם המ"מ פכ"ז ממלוה הכריע ע"פ רוב הדיעות כדעת הרמב"ם והביאו בד"מ ס"ז אך שבב"י לא משמע כן:
ט סָעִיף ד תנו שדה כו'. נזקקין לנכסיהן הטעם דכל דאמר תנו ה"ל חייב מודה דהוא אחד מג' דרכים דנזקקין להם בעודם קטנים כמו שנתבאר כמה פעמים:
י סָעִיף ד וכן אם אמר תנו מנה זו כו'. ברישא קא משמע לן דאפי' במנה סתם נזקקין לנכסיהן בהעמדת אפוטרופוס ובסיפא קמל"ן דאפי' במנה זו צריכין להעמיד אפוטרופס אע"פ שהוא דבר מבורר דלמא יוכל לבטל הצוואה או שאר טענות בענין ביאור וקיום הצווא' ובסתם בלא"ה מעמידים אפוטרופס כדי לברר להם חלק יפה גם יש להן לומר דילמא מנה מדינה קאמר ולא מנה צורי וכ"כ בע"ת ומסיק וכתב דלהרמב"ם "בזו אין כו' ר"ל באומר מנה או שדה "זו וכתב המ"מ והנ"י שהיה להרמב"ם גירסא אחרת בגמ' בזה גם במ"ש בשמו בסעיף שאחר זה בנמצא קרקע שאינה שלהן דצריך להעמיד לו אפוטרופס:
יא סָעִיף ד נכסי מורישו לקטן כו'. "עד מורידין ב"ח לנכסיו ואע"ג דכבר נתבאר בסי' ק"ח ובדברי המחבר שם ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפי' יוצא עליהן שטר מקוים ובנאמנות מפורש התם טעמא משום דאמרי' דלמא אלו הוה גדול הי' מוציא שובר על השט"ח או בירר שהתפיסו לו צררי וכאן שהיורש הי' גדול אלא שמסרו אח"כ להקטן אי הוי שום שובר או בירר הוא הי' מוצאו ועפ"ר והמחבר לא חילק בין שטר מקוים לאינו מקוים וכדעת רמב"ם דכ"כ פי"ב דמלוה מטעם דכבר נתבאר בסי' מ"ו דמקיימין שטר שלא בפני בעל דין משום דמן הדין כל עדים החתומים על השטר כאלו נחקרו עדותן בב"ד דמי אלא שחז"ל החמירו להצריכו קיום והם אמרו זה והם אמרו ג"כ זה דשלא בפניו סגי וה"ה כשהוא קטן דהוה כשלא בפניו ועפ"ר שם כתבתי דאף דהרא"ש והטור ג"כ ס"ל דמקיימין שט"ח שלא בפניו וגם כשהוא על יתום קטן מ"מ כתבו כאן דבעינן שיהא מקוים משום דבעלמא אע"פ שמקיימין שלא בפניו מ"מ אין גובין בהשטר אלא בפניו ובקטן עד שיגדיל ואז אף שכבר הוא מקוים אם יכול לברר שהוא מזויף יברר אז ולא יגבו בו משא"כ בקטן זה שהיה מורישו גדול ואם קיימוהו בקטנותו היו ג"כ מוציאין מידו כיון שבאה לידו מיורש גדול וכמ"ש מ"ה ס"ל דאף שמקלינן גביה ואמרינן דכשהוא מקוים דמוציאין מידו כיון שבא לידו מיורש גדול מ"מ תרי קולא לא עבדינן דהיינו לקיימו וגם לגבותו אח"כ מידו בקטנותו מטעם זה דבא לידו מיורש גדול ועפ"ר דשם הבאתי ל' הרא"ש בתשובה זו שדקדק וכ' ז"ל בנדון זה אם אין השטר מקוים אין מקיימין אותו די"ל דמש"ה כ' ובנדון "זה מטעם שכתבתי דאם יקיימוהו יבא ג"כ לגבות מידו מיד ועמ"ש שם עוד בדחיות שאר דברים הנאמרים בזה וגם עמ"ש מזה בסמ"ע בר"ס מ"ו ובר"ס ע"ח ודוק:
יב סָעִיף ה נזקקין להם ואם נמצא' גזולה. כן הוא לשון הגמרא והרא"ש והטור מסיימין בזה וכתבו וז"ל ודוקא שנתקבל העדות בחיי האב או שהוציא שטר מקוים שהיא שלו שלקחה מאביו ואביו לא החזיק בה ג"ש אחר זמן השטר אבל לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ עכ"ל. והמחבר נמשך אחרי דברי הרמב"ם שכ"כ שם בפי"ב מה' מלוה וכתב שם המ"מ דס"ל דבכה"ג שנמצאת גזולה או שציוה המוריש מקבלין עדות שלא בפניו ולא אמרו שאין מקבלין אלא במה שהוא בחזקת אביהן ולא ציוה בו והלה בא להוצי' מידם (בטענת לקוחה) וכמו שנתבאר עכ"ל וכ"כ בע"ת:
יג סָעִיף ה ולהרמב"ם צריך להעמיד להן אפטרופוס אבל לשאר פוסקים א"צ מטעם שכתב הטור ז"ל ואין מעמידין להן אפטרופוס. להפך בזכות היורש אולי יוכל לפסול העדים של נגזל דלאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקינן עכ"ל וכבר כתבתי דכן הוא בגמ' ושלהרמב"ם היה לו גירסא אחרת וכ"כ במ"מ שם:
יד סָעִיף ה וכן קטן שתקף כו' עד קרקע שהיתה בחזקת קטנים כו' כדי לעמוד על דברי המחבר ומור"ם בשני סעיפים הללו וגם ליישב ל' וכן דכ' המחבר הוצרכתי להאריך דע שבפרק הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי"ב ע"א) מייתי שם עובדא בר' ירמיה שהי' רוצה להחזיק בבית חמיו בטענות שלקחה מחמיו ושיש לו עדים שדר בה ג' שנים בחיי חמיו וסגר גיסו בן חמיו כשהיה קטן דלת בית אביו בפני ר' ירמיה ולא הניחו לכנס שם ובאו לפני ר' אבין ופסק דהדין עם הקטן ושאין מקבלין עדות של ר' ירמיה בקטנותו עד שיגדיל ופריך שם מהא דאמר ר' אושעי' תינוק שתקף בעבדיו (פי' שעבדיו סייעו לו) וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין אותו מידו (פי' מקבלין עדותו של חבירו ועל פיהן מוציאין הקטן) ומשני שאני התם דלית לי' חזקת אבות. אבל הכא קיימא בחזקת אביו והוכיחו שם התוס' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי הא' שהי' לו להקטן חזקת אבות והשני שהוא גם עתה ביד הקטן כההוא דר"י שגיסו קטן סגר הדלת לפניו ור' ירמיה בא להוציא מידו ואמר שיש לו עדים כנ"ל ובזה דוקא שבא להוציא מיד הקטן אף שאנו יודעין שדר בה ר' ירמיה אלא שלא ידעינן אם דר בה ג' שנים אין מוציאין מידו עד שיגדיל אבל אם לא היה להקטן חזקת אבות כההוא דר' אושעיא מוציאין מיד הקטן אע"ג שכבר נכנס בה הקטן ודר בה עתה וזה בא להוציא מידו או שהי' לו חזקת אבות אלא שלא דר בה עתה הקטן ובא עתה לב"ד להוציא את הדר בו בחזקת אביו שלו וזה הדר בו טוען שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים מקבלין עדותו של הדר בו אף שזה הוא קטן ואין מוציאין את הדר בו ע"ש בתוס' ובררתי כל זה בדרישה בסי' כ"ח סי' י"ט וכתבתיהו בקצרה בסמ"ע שם בס"י [בסי"ט] (כי שם לא כתב המחבר כלום רק הראה מקום למה שיתבאר כאן) והנה דברי המחבר בשני הסעיפים הן כלשון הרמב"ם דפי"ב דמלוה והמ"מ כתב שם בקיצור דבריו שבשני הסעיפים נכללו כל מה שכתבתי לעיל והנני מפרשו שמ"ש וכן קטן שתקף בעבדיו כו' הוא מה שאמר רבי אושעיא הנ"ל וקמ"ל דאע"פ דכבר הוציאו הקטן ודר בהשדה וטוען שיש לו עדים שהיתה של אביו והמרער בא להוציאו מידו בקטנותו ואומר שלקחה מאביו ושיש לו עדים שהחזיק בה ג' שנים בפני אביו מקבלין עדותו. ובזה מיושב דכתב הרמב"ם והמחבר ל' וכן קטן כו' דלכאורה קשה מאי וכן דקאמר הלא כ"ש הוא מדין קמא דהרי תקף וגזלו לפנינו ובמה שכתבתי נתיישב דקמ"ל דל"ת דוקא בטוען המערער שיש עדים שהיתה גזולה ביד מורישיו דשומעין לו אלא אפי' מודה המערער שהיתה של אבי הקטן אלא שלקח מידו וגם כבר הוציאו הקטן ודר בה עתה והמערער בא להוציאה אפי' הכי מקבלין עדותו ומוציאין אותו ובסעיף ו' איירי בענין עובדא דרבי ירמי' הנ"ל שיש להקטן חזקת אבות וגם דר בה עתה לפנינו והמערער בא להוציאו מידו וכתב דבזה אין מקבלין עדותו להוציאו מיד הקטן משמע מינה הא אם אינו עתה בחזקת הקטן שדר בה עתה בשעה שבאין לדין אלא המערער דר בה אף שיש להקטן חזקת אבות מקבלין עדותו של זה הדר בה שהחזיק בה ג' שנים בחיי אביו בקטנותו של זה וכ"כ המ"מ שם ע"ש. ומור"ם שכתב בהג"ה ודוקא שלא היה לו חזקה כו' קאי אדסמיך ליה אמ"ש המחבר וכן קטן שתקף כך ובא גם כן ללמדינו את זה שכתבתי דהא שמוציאין את הקטן שתקף בעבדיו ואע"פ שידוע שדר בה עתה בשעה שבאין לדין היינו כשלא היה להקטן חזקת אבות אבל אם היה לו חזקת אבות אע"פ שידוע שדר בה המערער בשע' שמת אביו אלא שזה הקטן בא ותקף והוציאו משם אין מוציאין אותו מידו ורימז במה שכתב אין מוציאין למה שכתבתי לעיל בשם התוס' דדוקא כאן שעת' השדה הוא ביד הקטן הוא דאין מוציאין מידו הא אי לא היתה בידו ל"מ ליה חזקת אבות לחוד להוציא מיד המערער וק"ל. ואע"פ שגם המחבר כ' זו בסעיף שאח"ז ע"פ מה שפרשתיהו מ"מ בא מור"ם ללמדינו דלא נאמר אף שיש להקטן חזקת אבות וגם הוא בידו עתה מ"מ כיון שידענו שהשדה היתה ביד המערער והקטן הוציאו בכח בתקיפת עבדיו לפני כל דה"ל כאלו עדיין לא הוציא' קמל"ן וזה לא נשמע מדברי הרמב"ם והמחבר דסעיף ו' דה"א דלא מיירי כשהי' ביד המערער והוציאו הקטן בכח ודוק:
טו סָעִיף ה שהם מזיקים אותו בידים פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמו שכ' הטור והמחבר בסי' צ"ו סעיף ג' ע"ש:
טז סָעִיף ה בין שיש ממש בטענותיו כו' כ"כ הראב"ד הביאו הב"י ז"ל ממני' אפטרופוס לעולם לטעון כנגד בעל דבר בין שיהיה ממש בטענותיו ובין שלא יהא ממש אולי יפשר עמו לטובת היתומים לבד מנמצאת שדה שאינו שלו כו' כתבתי זה ללמד ממנו שני דברים הא' דמ"ש מור"ם בין שיש ממש בטענותיו ר"ל שבטענות האפטרופוס יש ממש או לא ולא קאי אטענות המערער שהרי בדברי הראב"ד כתב בין שיהיה ממש והשני דלעולם דכ' מור"ם ל"ד קאמר שהרי מסיק שם דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידים אפטרופוס ולאפוקי מהרמב"ם:
יז סָעִיף ו קרקע שהית' בחזקת קטנים ובא א' וטען שהיא לקוחה כו'. המחבר שהוא כדברי הרמב"ם פרק י"ב דמלוה מחלק בין טענות גזול' דכ' בס"ה דנזקקין לו ומקבלין עדותו בקטנותו ומוציאין מידו בין טענות לקוח' דאין נזקקין לו לקבל עדותו אם לא שהוציא שטר ומראה שהוא לקח' אע"פ שאינו מקוים ב"ד נזקקין לו ומקיימין שטרו ומוציאין את הקטן דהרמב"ם לטעמיה דס"ל דמקיימין השטר בפני קטן כמו שמקיימין שלא בפני גדול וכמ"ש לעיל אבל בטור מוכח דמשוה טענות גזולה ולקוחה יחד ובשניהן כתב דאע"ג דיש לו חזקת אבות אם יש שטר מקוים או שנתקבל העדות בחיי אביו נזקקין למערער ומוציאין מיד הקטן. ואי לא אין נזקקין אפי' לקיים השטר בקטנותו ואין מוציאין מידו עיין שם:
יח סָעִיף ז קטנים שהודה מורישם בכתב ידו כו'. כבר נתבאר דכל עסק ופקדון ברשות דמרייהו קאי וכאלו הוה בידם ואין טוענין עליו שמא לקחן אביהן והכת"י מקיימים להרמב"ם והמחבר אפי' אחר מותו וכנ"ל ולהרא"ש איירי שהוא ניכר לדיינים ואין צריך קיום וכמו שכ' המחבר בס"ס ט' וכן מ"ש אם גזל מורישם מיירי לכל מר כדאית ליה וכנ"ל:
יט סָעִיף ז בין נתייאשו. אע"ג דנתייאשו עדיין בחיי אביהן לא מחשב כיאוש ושינוי רשות דעלמא דיורש כרע' דאבוה הוא ובמקומו וברשותו הוא עומד וכ"כ הטור לעיל סי' ל"ז ויתבאר לקמן בהלכות גזילה וגניבה בסימן שס"א:
כ סָעִיף ז בין מטלטלין. היינו לאחר שתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח וכ"כ הרי"ף והרא"ש והטור:
כא סָעִיף ח אם לוו ב"ד כו'. עד נזקקין לנכסיהן ומוכרין בלא הכרזה כו' ס"ל דכשאמרו חז"ל אין נפרעין מנכסי יתומים היינו דוקא במילי דאבוהון אבל מה שלוו לצרכן נזקקין דלמ"ד משום צררי ליכא ולמ"ד משום דיתומים לאו בני מיעבד מצות נינהו לשלם זה עשו הבית דין או האפוטרופס לטובתם שאין להם להיות לוה רשע ולא ישלם עבורם ועוד דטובת היתומים הוא כדי שילוו להן ומה"נ מוכרין בלא הכרזה ומשלמין בבינונית ככל אדם שיש לו עסק עם חבירו שהאפטרופוס או הב"ד שהן גדולים עומדין במקומן במילי דעשו לצרכיהם:
כב סָעִיף ח אחריותא איתמי עיין לעיל סי' קי"ט סעיף ג' בסמ"ע מ"ש בזה:
כג סָעִיף ח ודינו כשאר בעל חוב. פירוש לגבות מהבינינות ולא מזיבורית:
כד סָעִיף ח אין נזקקין לנכסיהן עד שיגדילו. כ"כ הטור בס"ס זה והיינו דוקא כשאינם מודים ההלואה וצריכין לקבל עדות בזה דוקא קאמר דאין נזקקין להן בקטנותם אבל אם מודים שלוו ממנו לצרכן והגיעו לעונת הפעוטות בזה כתב הטור בשם הרא"ש סי' צ"ו סי"ב והמחבר שם סי"ג וגם לקמן בטור סי' רל"ה סי"ח דנפרעין מהן מיד בעודם קטנים ע"ש:
כה סָעִיף ט בכ"מ שאמרו שמעמידי' להן אפוטרופוס כו'. ז"ל הטור בסי"ח בשם הרמב"ן ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה ושדה זו בין מנה ושדה סתם מקבלין העדות בפני האפטרופוס כו' והמחבר סתם וכתב בכ"מ שאמרו כו' וגם זה דשדה זו ושדה סתם בכלל ומינה דמה שמסיים המחבר וכתב זה לשונו יש מי שכ' שאין מקבלין כו' קאי נמי אשדה ומנה זו וסתם לכל מר כדאית ליה כמ"ש בס"ד ואף שסתם המחבר לעיל ס"ד ולא כתב בזה פלוגתא שם ל' הרמב"ם נקט על הסדר וכנ"ל ובטור כ' גם לעיל בשדה ומנה זו וסתם דבעינן שיהא כתב ידו דאביהן ר"ל הנכרת לב"ד מפני שס"ל כדעת הרא"ש וכנ"ל ומה שכ' מור"ם בהג"ה די"א הטעם דבדבר הברור שאין בו חשש כמו צוואה כו' הטעם קאי אכל מה שכלל המחבר במ"ש בכ"מ שאמרו כו' דשדה ומנה זו וסתם בכלל צואה נינהו וכמ"ש הרמב"ם והמחבר בס"ד וזה לשונם קטנים שצוה מורישם ואמר תנו שדה כו' וגם שאר דברים שבכלל דברים ברורים נינהו והסברא נותנת בהן שהן חייבים דהא אין מעמידין אפטרופוס אלא במילי דצואה הנ"ל או בא' מג' דרכים הנ"ל דהסברא נותנת בהן שעדיין חייב ובריבית אוכלת בהן וכתובת אשה ובעידי גזיל' טעמם בצדם כנ"ל אלא שהרא"ש וסייעתו ס"ל דאע"ג דמילי צוואה הנ"ל דברים ברורים הם מ"מ לא מקבלין העדות וגם לא מקיימין עדים החתומים על השטר הבאין להוציא עד שיגדילו ומטעם הנ"ל אבל בלוו הב"ד או אפטרופוס לצורך היתומים הרא"ש מודה בהן שמקבלין העדות בפני האפטרופוס בעודם קטנים ומטעם הנ"ל ועיין באשר"י פ' אלמנה ניזונית קרוב לסופו שם האריך בזה וגם הטור סתם בקצור ע"ב ותמצא ודוק:
כו סָעִיף ט או שכתבו העדים כו') הא דסיים המחבר וכתב ידו הניכרת לב"ד היינו דוקא לדעת הרא"ש הנ"ל דלהרמב"ם א"צ שיכירו הבית דין עצמן אלא יקיימו כת"י אביהן על ידי אחרים ונ"ל דקאי גם אשלפניו אעדים שחתמו הצואה בחייו דגם חתימתן צריך שיהא ניכר לב"ד דאז ע"פ ראייתם ידונו וק"ל:
א סָעִיף א שאין גובין מיורשים קטנים מעשה בא לידינו להזדקק לבע"ח בנכסי עובר ונרא' לפי דעת הרי"ף ביבמות פ' אלמנה דעובר לית ליה ירושה אפי' דממיל' וכן דעת הש"ך סי' ר"י ע"ש והוא ממה שאמרו במתני' בפלוגתא דחכמים ור"י העובר פוסל ואינו מאכיל וא"כ כיון דעובר לאו בר ירוש' הוא א"כ הוי נכסי גדול ולא נכסי קטן ודאחיו דמת או דשאר מורישיו הוא אמנם לפי דעת הפוסקים שחולקים על הרי"ף בזה וס"ל דעובר איתיה בירוש' דממילא והובא דעתם אצלינו בסי' ר"י ע"ש א"כ הוי נכסי קטן ואין נזקקין לנכסי קטן. אמנם נרא' כיון דקי"ל כחכמים דעובר אינו פוסל ואע"ג דעובר בר ירוש' ואמרו בש"ס שם פ' אלמנה דף ס' הטעם לרבנן משום דסמוך מיעוטא דמפילות למחצ' דנקיבות וה"ל זכרים מעוטא וכן פסק הרמב"ם פ' ח' מה' תרומות דאם יש לו אחין דאינו פוסל משום סמוך מעוטא דמפילות למחצ' נקבות וא"כ ה"ה הכא נמי אם יש לעובר אחין גדולים נרא' דנזקקים לבע"ח אפי' נגד חלק העובר משום דסמוך מיעוטא דמפילות למחצ' דנקבות וה"ל זכרים מיעוט' ודאחין הגדולים הוא ודומה לזה כתב הר"ן הא דאין נזקקים לנכסי קטנים היינו שהוא בודאי של קטנים וכמ"ש הרמ"א א"כ אם אין לעובר אחין אלא אחיות אז אין נזקקים נגד חלק העובר דליכ' אלא מיעוט דמפילות והמעש' שבא לידינו הוא בעובר שאין לו אחין ולא רציתי לסמוך מנפשאי ע"ד הרי"ף לזקוק לבע"ח עד שהוצרך הבע"ח לוותר קצת מחובו אבל אם יש לו אחין גדולים נרא' דאין חוששין לעובר ונזקקים לבע"ח כן נרא' לענ"ד ואפי' לפמ"ש הרשב"א הובא בב"י בסי' רפ"ט בהניח בנים גדולים ואשתו מעוברת דמעמידין אפטרופס על חלק העובר עד שנדע אם זכר אם נקבה מ"מ כאן כיון דהא דאין נזקקין לנכסי קטנים היינו שיהא ידוע בודאי שהוא של קטנים וכמו שכתב' הר"ן א"כ כיון דביש לו אחין אדרב' הנכסים בחזקת גדולים ומשום דה"ל הגדול ודאי וכמ"ש א"כ יש לסמוך בזה להזדקק נגד בע"ח כמו שכתוב ועמ"ש בסי' רפ"ט:
ב סָעִיף ב לפיכך אם תפס משלהן אפי' אחר מות אביהם. עמש"ל פ' כ"א בתשוב' שכ' לרבני אינדרני וז"ל מ"ש מעכ"ת בשם מוהר"מ מינץ דאית ליה דתפיס' לאחר מית' לא מהני אפי' היכא דאית ליה מגו ידוע להוי ידוע למר שספר זה אינו נמצא אצלי ולא ידעתי מאיזה טעם כת' דין זה שלא נמצא לא' מגדולי המורים ז"ל שיאמרו כן ואדרב' סברת כל הפוסקים דמהני תפיס' לאח"מ ואם כוונת מעכ"ת ורבים אשר אתו הוא על סברת מוהרי"ק ומהרש"ל שכתבו דתפיס' דלאחר מית' לא מהני משום דלא עדיף מגו מעדים ובעדים קי"ל דאין מגבין עדות שלא בפניו וכו' הנה על סברא זו כל ימינו צווחנו עלי' ככרוכיא והרב הגדול מר דודי זלה"ה מקהי בה מקהייתא דלא שייך כאן אין מקבלין עדות כו' דהתם הוא להוציא אבל להחזיק מקבלין כמ"ש הר"ן בפ' א"נ כו' להוי ידוע למר שהרב מר דודי הי' מלמדינו שקבל מרבותיו דסברא הלזו דמהרש"ל לא הזכירו בבהמ"ד ולא היו עושין אותה אפי' סניף לפי שהיא דחויה עד מאוד וכל גדולי המורים ראשונים ואחרונים חולקים עליו ופוק חזי להרב הגדול מארי דאתרן מוהר"ח בנבשת זלה"ה שדרכו להביא כל הסברות אפי' היכא דבאותה סברא רבים לוחמים עליו ומ"מ כת' בסי' קנ"ד בפשיטות וז"ל אם התפיס' הית' שלא בעדים בכל כי האי אין לנו עסק אם תפס אחר שנולד הספק דמדין מגו אפי' הית' מלוה ע"פ עכ"ד ונ"ד הית' התפיס' מיתומים קטנים ואפ"ה כת' בפשיטות דמהני ליה תפיסתו ולא הביא שום חולק ע"ז הכלל העול' דמצד היותו תפיס' דלא"מ ולא הי' החוב מבורר לא הורע' התפיס' כלל ובעומדה תעמוד עכ"ל. והנה מפני עשה דכבוד התור' ראוי לכל מעיין להפך בזכות הגאונים המפורסמים בהורא' ה"ה מוהר"ם מינץ ומוהרש"ל ומהרש"ך ולדעתי דבריהם נכונים דודאי לא עדיף מגו מעידי' וכיון שאין מקבלין עדות בפני קטנים א"כ מכ"ש מגו דלא עדיף מעדים ומה שטען ע"ז המערער דהא להחזיק מקבלין עדות כמ"ש הר"ן בפ' א"נ דע שכ' מהרי"ט בחלק ח"מ סימן ל"ב מה שקבלו עדות שלא בפני המערער שלא כדין עשו ומה שהבי' ראיה ממה שהביא בח"מ סי' כ"ח בשם הר"ן ז"ל פרק אלמנה שכ' דלא שייך אמ"ק עדות שלא בפני בע"ד אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל בנתבע שבא לפטור עצמו מקבלין זו ודאי שגגה הוא איך יעלה על לב אדם שמקבלין עדות על המלוה שלא בפניו להפקיע שעבודו א"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל לוה יביא עדים שלא בפני המלו' שפרעו או אמנה וריבית ונמצא שטרו של זה בטל וזו לא אמרה אדם מעולם והועד בבעליו אמר רחמנא ומה לי ממונו או אפקעת ממונו ודברי הר"ן ז"ל אינן אלא היכא שבאין להוציא מהלוה שלא בפני המלוה דלפטור עצמו מהתביע' יכול להביא עדים בפני התובע אותו ולהגן שאני ע"ש שהאריך ודבריו נכונים מאוד דהיכן כתוב' באורי' לחלק בין תובע לנתבע ולעולם אין מקבלין עדות שלא בפניו אלא היכא דמלוה ליכא כאן והב"ד רוצים לתבוע עבורו להלוה ואז בא הלוה בעדיו להגן ולהסתיר בעדו באלו העדי' שעמו והעדים הללו יבואו ויעידו גם כשיבא המלו' בפניו ולזאת אין בנו כח לתבוע את הלוה שלא בפני המלוה כיון שיש לו עדים כדבריו ואח"כ כשיבא המלוה באמת יצטרכו להחזיר עדותן ולהעיד בפניו למ"ד דעדות שלא בפניו אפי' בדיעבד פסול וכן למדנו מדברי מוהרש"ל ביש"ש לב"ק פ' עשירי סי' ל"ז הביא שם דברי ריב"א דדוקא טרוק גלי שהחזיק התינוק בעצמו ולא הניחו להחזיקו בבית אז אינו יכול א"י להוציא מידו אלא בעידי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אבל אם הי' ר"י כבר דר בבית וזה הי' תובעו בב"ד שיצאו מביתו לא היינו מוציאין ר"י ע"י תביעתו של זה אע"ג שמעולם הי' הבית בחזקת אבוה משום דר"י אינו צריך להביא עדים שהרי הוא אינו מערער אלא מחזיק בבית וזה התינוק המערער עליו כשיהי' גדול ויתבענו בדין אז יביא ר"י עדותו שהחזיק בחיי חמיו מחיבור ה"ר אפרים מצאתי וכן נמצא מוגה בס' ר"ת ואף שמצאתי שר"י חולק עליו מ"מ נראה לי דברי ריב"א דברים של טעם הם ממ"נ אי חשבת לי' לטענת הקטן ולהוציאו מן הבית תקבל נמי עדותו שהחזיק בו ואם אי אתה רוצה לקבל וחשבת ליה להאי קטן כמאן דליתי' א"כ תביעתו אינה תביעה כי למה יחשב תביעתו תביעה ותשובתו נגד תביעה לא יחשב ומ"מ נראה שצריך זה להביא עדותו בפנינו שהוא מוחזק בה זולת מה שיצטרך להביא עדים פעם אחרת כשיגדל הקטן ויתבענו בדין דלא אמרן אין מקבלין עדים שלא בפניהם אלא לחובתם אבל לתועלת היתומים בפרט כה"ג שזה רוצה להחזיק בבית ודלמא ל"ל מידי חזקה כלל כו' ע"ש סוף דבריו לדינא ז"ל ואם הי' המערער מכח חזקת הידוע ואותו שהחזיק בנכסיו מחמת שטוען לקוח אומר יש לי עידי חזקה מקבלין עדותיו אם כדבריו אין מוציאין אותו עד שיגדל ויביא עדותו פ"א ויטען זה כנגדה ואין לו עדות המספיק לדבריו מוציאין אותו מנכסיהם עכ"ל ע"ש וזה הוא כפי דברי מוהרי"ט הנ"ל דהא דמקבלין עדות לפטור שלא בפני בע"ד היינו לפי שעתו להציל עצמו מתביעת התובעים אותו אבל בפניו כשיבא בע"ד יצטרכו העדי' לחזור ולהגיד בפניו ואם לא יביאו עתה עדים לפנינו מוציאין אותו מנכסיהן כיון שאין לו עדים שיוכל לברר עדותן כשיבא הבע"ד ולכן בעדים כה"ג שפיר מקבלין לפטור דהא יש לו עדות לפנינו ואותן העדים יעידו בפני התובע או בפני היתומי' כשיגדלו אבל מגו נהי דהוי ראיה אצלינו כמו עדים מ"מ כיון שלא נפטר עתה בראיית המגו דהא העדות אינו מועיל אלא להציל עצמו מתביעת התובע במה שמראה לפנינו זכותו שיש לו נגד הבע"ד כשיגדל וא"כ לענין מגו אדרבה כשיגדל הקטן יצטרך להחזיר ולא יועיל לו המגו שהי' לו אז שלא בפניו ואח"כ הרי אין לו מגו דהא כבר הוד' לפני ב"ד שיש לו מנכסי קטן והא למה זה דומה להא דכתב הרא"ש בתשוב' דאם ראו העדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפי' אמר לפניהם קודם שהראהו דעו שהוא ממושכן בידי בכדי דמיו קרינן בי' עדים וראה לפי שהכל תלוי בב"ד שפוסקים לו השבועה עד כדי דמיו והובא ברמ"א סי' ע"ב סעיף י"ח ע"ש ובטור וא"כ ודאי כשיגדל תו לא מהני המגו דלמפרע כיון דלשעתו לא הי' המגו אפי' הי' בפני ב"ד כיון שהי' מגו נגד קטנים ואינו מועיל המגו יותר מעדים ושיגדל תו לא שייך מגו כיון דכבר הודה וכיון דלא יועיל לו זו המגו כשיגדל הקטן א"כ הרי לית לי' עדות שיוכל לברר בעדים כשיגדל הקטן א"כ מוציאין אותו תיכף ממנו דהא טעמא שאין מוציאין ממנו כשמביא עדים אע"ג דלאו כלום הוא שלא בפני בע"ד אלא כיון שיש לו עדים שיוכל להביאן כשיגדל וכשיבואו בפניו ומוכנים להעיד כן בפניו אזי מועילים העדים להן ולמחסה לשעתו אבל אם אין לו ראי' ברורה שיוכל לברר כשיגדל א"כ מוציאין תיכף ממנו וא"כ העדות והראי' שיש לו מתוך המגו הרי אינו מועיל כשיגדל להכי מוציאין אותו תיכף ממנו דכיון שאין הב"ד פוסקים מתוך המגו הוי המגו כאלו הראהו לפני עדים והודה לפניהם ואמר שהוא ממושכן בכדי דמיו דמוציאין אותו תיכף מידו כן זה המגו שהוא בפני קטנים דאין הב"ד פוסקין מתוכו כיון שהוא שלא בפני בע"ד ולא עדיף מעדים ולפטור לא מהני אלא לשעתו וזה כיון דאחר זמן לא מהני א"כ לשעתו נמי לא מהני א"כ דברי מוהר"מ מינץ ומוהרש"ל ומוהרש"ך שכתבו דלא מהני מגו נגד קטנים דבריהם נכונים בלא שום גימגום ומהתימ' על המשנה למלך שדוחה סברא זו לבר כיון שהש"ך הכניסו להלכה בסק"ה דאם תפס לאחר מיתת אביהן אף דאית ליה מגו דהחזרתי אינו מועיל רק רשאי להעלי' תפיסתו ע"ש ומ"ש פוק חזי להרב הגדול מאריה דאתרן מוהר"ח בנבשת שדרכו להביא כל הסברות וכו' באמת הביאו כדרכו בסי' ק"ז בהגהת ב"י אות כ"ו וז"ל הא דמהני מגו להתופס לאחר מיתה היינו דוקא ביתומים גדולים ומחשש פרעון אבל ביתומים קטנים לא מהני לי' מגו לתפיסה דאחר מיתה דלא עדיף לי' מגו מעדי' מוהרש"ך ח"א ס"ה וח"ב סי' ק"ה וכ"כ מוהר"ש הלוי בחלק ח"מ סי' ל"ד בשם יש מי שכתב ואח"כ הביא שם דעת החולקים וא"כ הרי לא פלטה קולמסו סברא זו ואם לענין דינא כתב בכה"ג מ"ש בסי' קצ"ד עכ"פ כיון שהביא דברי מוהרש"ך בסברתו אינה נדחת ומה אני כי אכריע ולענ"ד נראה עיקר כסברת מוהרש"ך ורש"ל ומוהר"מ מינץ וכהכרעת הש"ך כיון דמסתבר טעמייהו ודו"ק אמנם לפי זה נראה אפי'. תפס מחיים דאבוה אם טוען טענתו שהוא ממושכן בכדי דמיו לאחר מיתת אביהן נגד הקטנים נמי אינו מועיל המגו דלא עדיף מעדים כיון דהמגו הוא עתה שלא בפניו אך דלא נראה כן ממשמעות כל הפוסקים הנ"ל וצ"ל כיון שתפס בחיי אביהן והי' יכול לזכות בחיי אביהן במגו שלו חשבי' לי' כאלו כבר זכה וכמו שאמרו בש"ס לענין מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי מדינא דש"ס ותפס בחיי אביהן מהני ותו לא מפקי' מניה אמנם לפי טעמא שכתבנו דמגו לא יועיל לכשיגדל כיון שכבר הודה בפני ב"ד והמגו שהי' לו אז בפני ב"ד הי' כאלו אמר כן לפני עדים כיון שאין הב"ד פוסקין מתוך המגו א"כ נראה כיון דעיקר תלי בב"ד שפוסקין לו שבועה בנק"ח ולכן כשטוען בפני עדים לקוח בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר כיון שאין צריך שבועה בלק"ח בזה מהני המגו אפי' שלא בפני ב"ד וכמ"ש בש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א ובסי' קל"ג סק"א וכן משמע מתוך דברי הט"ז בסי' קנ"ג דעיקר טעמא דהרא"ש משום השבועה אבל היכא דאומר לויתי ופרעתי שלא בפני ב"ד כיון דא"צ שבועה מהני המגו אפי' שלא בפני ב"ד וא"כ היכא דתפס מעות אחר מות אביהן מהני לי' המגו אפי' שלא בפניו ונגד קטנים דהא מקבלין עדות לפטור ואותו המגו יהיה לו לחומה נשגבה גם כשיגדל הקטן דהא היה לו מגו אז כשאמר לפני ב"ד אע"ג דהב"ד לא היה פוסקין אז בשעת המגו מ"מ היכא דא"צ שבועה לא צריך ב"ד ולא גרע מאלו אמר כן לפני עדים דג"כ היה מועיל המגו היכא דא"צ ב"ד לפסק השבועה ובזה נכון להשוות דעת ר' ירוחם לדעת בעה"ת וע' ש"ך דגם הוא כתב לחלק דבתפס מעות מהני המגו אפי' אחר מות אביהן נגד יתומים קטנים ובמטלטלין לא מהני אלא שלא פי' וביאר טעמו ולפמ"ש הכל נכון ע"פ טעמים נכונים וברורים וממילא מתרווחת שמעתתא דרבא בר שרשום דהקשו הראשונים בהא דאמר בחז"ה דף ל"ג אכבשי' לשטר משכנתא אוכלה שיעור זוזי דמגו דאי בעינא אמינא לקוח הוא בידי והקשו לימא מלתא כצורתה אביכן חייב לי כך וכך כיון דיש לו מגו ויהא נאמן על המשכון במגו דלקוח כמו טוען על חפץ ולפמ"ש ניחא דלא יקבלו ב"ד נגד הקטנים וגם אח"כ כשיגדילו לא יועיל כיון דכבר הודה ואפי' על משכון קרקע צריך שבועה לדעת הראב"ד משא"כ כשאוכל כשיעור זוזי אז הוא כתפס מעות ובכה"ג מהני המגו אפי' נגד קטנים כמ"ש ודו"ק:
ג סָעִיף ב מהני ליה תפיסתו ע' ש"ך שכתב בתפס מעות אפי' בעדים ויש לו שטר לא מפקי' מיניה והוא בשם רבינו ירוחם ע"ש שכתב דגם הטור מודה לזה וצ"ע בטור וש"ע סי' פ"ה שכתבו גבי זה גובה וזה גובה אפי' היתומים קטנים אין אומרים שהם יגבו מיד ולא יגבו מהם עד שיגדילו כיון שתפס בחיי אביהן ע"ש משמע דאחר מות אביהן לא מהני אע"ג דהוי תופס מעות דהא חוב היתומים בידו אפי' הכי לא מהני אלא מטעמא דהוי תפס מחיי אביהן וגם בעובדא דרבא בר שרשום דאמר אמינא אכלה שיעור זוזי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי וכו' אמר ליה לקוח לא מצית אמרת דאית קלא בארעי דיתמי הוא אלא זיל אהדריה ניהליה וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו והתם משמע דהיה לו לרבא בר שרשום שטר וכמו שכתב שם הרשב"א מדאמר אכלה שיעור זוזי משמע דכבר אכל וכמ"ש הרשב"ם והרמב"ן וכן נראה מדברי הראב"ד פ"ט מטוען וא"כ למה יצטרך מלהמתין עד שיגדל הא כיון דכבר אכל הרי הוא כתפס מעות ואפי' לית ליה מגו נמי לא מפקינן כיון דלא אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא להוציא מקטנים ולא להוציא מיד המוחזק ותפוס וא"כ זה הדין שהיה לו לרבא בר שרשום כשיגדילו היינו שישבע על שטרו ישבע עכשיו על שטרו וצ"ל כדעת ר' ירוחם דמפרש לעובדא דרבא בר שרשום לענין פירות דלהבא וא"כ לפי דעת רוב המפורשים דעובדא דרבא בר שרשום לענין פירות שכבר אכל מבואר דאפי' תפס מעות היכא דלית מגו מפקי' מיניה:
ד סָעִיף ט או שכ' הוא עצמו בכ"י הניכרת לב"ד ז"ל הסמ"ע הא דמסיים המחבר וכ"י הניכרת לב"ד היינו דוקא לדעת הרא"ש הנ"ל דלדעת הרמב"ם א"צ שיכירו הב"ד עצמן אלא יקיימו כ"י אביהן ע"י אחרים ונ"ל דקאי גם אשלפניו אעדים שחתמו הצוואה בחיי אביהן דגם חתימתן צריך שיכירו ב"ד והנה לדעת הש"ך שהעלה בסי' מ"ו סק"י דכ"י הלוה אין מקיימין שלא בפני בע"ד לפי שכ"י הלוה צריך קיום מן התורה א"כ ניחא הא דכתב הש"ע בכתב יד הניכרת לב"ד דאפי' למאן דאמר מקיימין בפני קטנים היינו משום דקיימא לן דמקיימין שלא בפני בע"ד וכיון דכתב יד אין מקיימין שלא בפני בע"ד אם כן ודאי אין מקיימין בפני קטנים וגבי עדים לא בעינן כתב הניכר לב"ד משום לשטתו מקיימים שטר בפני קטנים כיון שהוא מדרבנן ודו"ק אמנם כבר כתבנו בסימן מ"ו סק"ה דאין לחלק בין שטר לכ"י וכמו שמובן כאן מדברי הסמ"ע דאין לחלק בזה וא"כ צ"ל דהא לדברי הרא"ש וא"כ קאי גם על מ"ש לפניו וכמ"ש הסמ"ע דה"ה שטר:
א סָעִיף א מעכו"ם שקיבל עליו. עיין תומים שהקש' דהא עכו"ם הוא חשוד והוי כחשוד שהוציא שטר דאינו גובה מיתומים וכתב דמיירי שיש בו נאמנות ולפעד"נ דהא בסימן ק"ד כתב התומים בעצמו בלוה לעכו"ם הוי כמכניס עצמו לדין של דיניהם וכיון דבדיניהם גובין מיתומים בלא שבוע' הוי כפי' לו נאמנות נגד יורשים ובספר קצה"ח כתב בדין עובר למאן דס"ל דאין זכי' לעובר אפי' בירוש' דממילא ודאי דנזקקין כיון דאין לו חלק ושייך רק להיורשים גדולים ואפי' לאחיו של המת ולא דק דמ"מ כשיולד אח"כ תפול הירוש' גם לפניו גם מ"ש כיון דזכיה מועיל הוא דמי ששמעו בו שמת לא נהירא דשמעו כו שמת בקול חששא בעלמא הוא דלכ"ע לא חיישינן להו בתרומ' משא"כ בעובר דהרב' ס"ל דחוששין למיעוט ביבמות פ' אלמנה ועוד אפשר לומר דאף בשמעו בו שמת כשנתוודע שמת באמת מורה הר"ן דמוציאין מיד דתפיס' לאחר מיתה בעדים לא מהני כמבואר בסעיף ב' ועכצ"ל דחלק של העובר אין אחין היורשין זוכין בו דהא דשבח של העובר הוא וכן בגר שמת אין שום אדם יכול לזכות בו ועכצ"ל דחלק העובר מיתלי תלי וקאי עד שיולד העובר רק דמ"מ אינו פוסל מתרומ' דשם מיירי שיש לו אחים כהנים ואוכל בשבילן דהחלק שהוא מיתלי תלי אינו מקלקל היתר אכילה ביון שעדיין אינו משועבד לאחר וגם אין חלק זה נקרא ב"ח (ועסמ"ע ס"ק ג' ויש שם ט"ס וכצ"ל עד שיגדלו כמו אם הי' מלוה ישראל):
ב סָעִיף ב לפיכך אם תפס. עש"ך ס"ק ה' דבתפס מעות מהני תפיס' לאחר מיתה. ובקצה"ח הקשה דהא כתבו הפוסקים דרבא מיירי לענין הפירות שכבר אכל דהוי כתפס מעות ואפ"ה קאמר התם שאמתין עד דגדלי יתמי ולק"מ דלדינא דש"ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח ואפי' שבח שהשביחו הנכסים לאחר מיתת אביהן הו"ל ראוי רק שתופס המטלטלין בעד הקרקע שהניח להם שנשתעבד לו א"כ אפשר לומר דהוי כאילו נפרע כבר מש"ה לא מהני תפיס' ואפי' לדעת הר"ן ר"פ אלמנה ניזונית דתפס מעות מהני בכתוב' אבל בבע"ח מודה דלא מהני כדמוכח בכתובות דף צ"ב גבי ראובן שמכר שדה לשמעון וזקף כמלו' דדוקא כשמגבה ליתמי ארעא אבל תפיס' מעות לא מהני וכן מוכח בכתובות דף ק"י ע"ש משא"כ לדידן דמטלטלי דיתמי משתעבדי כשתפס מעות הוי כנפרע כבר כיון דדינא דבע"ח נפרע מהן ובעיקר הדין אי מהני תפיסה לאח"מ נראה עיקר כהתומים דמהני תפיסה דלא כהש"ך ומה שכתבו הפוסקים הטעם דלא עריף מגו מעדים וכיון דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד גם מגו אין מקבלין ולפענ"ד ל"ד כלל דשאני עדים דרחמנא לא הימניה לעדים כשאומרים שלא בפני בע"ד ויכולין לחזור ולהגיד ודמי למפי כתבם או עדות שא"א יכול להזימה דרחמנא לא הימני' לעדות בכה"ג ואין ראי' מהעדים אם אמת הדבר כשהגידו שלא בפני בע"ד משא"כ כשיש לו מגו היא הוכחה שאומר אמת מדלא טען טענה האחר' ומ"ל בפניו או שלא בפניו וגם מ"ש הפוסקים דלהחזיק מקבלין העדות טעם ברור הוא וע"ש בקצה"ח דלפ"ד מהרי"ט דקבל' עדות שלא בפניו להחזיק צריכין העדים להעיד אח"כ בפני התובע כשיתבענו א"כ במגו דכשיגדל הקטן שוב לא יהי' לו המגו דהב"ד הוי כעדים וראה ע"ש ולא נהירא דדעת מהרי"ט הוא דעדות שלא בפניו אינו מועיל רק להצילו מתביעת ב"ד דשלא בפני התובע ולכך כשיחזיר ויתבענו בפניו צריכין לחזור ולהגיד כיון דעכ"פ ב"ד הוא שתובעין אותו דאילו לא הי' עליהם דין ב"ד לא הי' צריך להשיב להן ויכולין לפסוק להן דינו נגד התביע' שלא בפניו ובודאי מחייבין אותו שבוע' על המשכון דלהחזיק המשכון עד שיגדלו גם כן צריך שבועה ועיקר החילוק שמחלק הש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א דבטענת לקוח מהני מגו חוץ לב"ד ושלא בפני התובע מסיק שא"צ שבוע' ובמשכון דצריך שבועה ועדים לאו בני דיינא דינא דשבוע' הוא לא מהני מגו וא"כ הכא שיש לו מגו לפני ב"ד דדיינא דינא דשבוע' מגו מעליא הוא וכשיגדלו היתומים הדיינים הן עצמם עדים שהי' לו מגו טוב דמהני כג"ל גם קשה לדברי קצה"ח דא"כ תפיס' מחיים גם כן לא יועיל ומה שתי' בקצה"ח ע"ז הוא חילוק זר מאוד. ועוד נראה לענ"ד דמ"ש הפוסקים דכמו שאין מקבלין עדות כמו כן אין מקבלין מגו דאף דאין דומין כלל כמש"ל מ"מ נראה בכוונתם דהא חזינן דאף במקום שמקבלין עדות כמו בהיו עדים חולים אפ"ה ביתומים קטנים אין מקבלין משום שא"י להדר אחר זכיותיהן כמ"ש הרשב"א הובא בתומים סי' ך"ח וכמו שאין נזקקין לנכסיהן מה"ט. ולפ"ז שפיר כתבו דמכ"ש מגו דאין מקבלין להוציא מהן ממון על סמך המגו ובזה שפיר כתב ה"ל כיון בלהחזיק מהני המגו לא מהני שוב המגו כיון שכבר טען בפני ב"ד ולא הועיל המגו שלו שוב הוי אח"כ בגדלות כמגו למפרע בעדים וראה והא ודאי ליתא דכיון שהי' לו מגו בפני ב"ד ודאי מהני מגו ואפי' בעדים וראה פסק הש"ך בסי' ע"ב סקצ"א דאם הי' לו אז מגו דמהני רק במשכון לא מהני משום דצריך שבועה ע"ש וגם ירד לחלק בחילוקים זרים (ובש"ך ס"ק ה' יש ט"ס וכצ"ל וכ"מ בבעה"ת ומביאו ב"י שבראו עתה בידו משמע דנאמן לו' אביכם חייב לי במגו):
ג סָעִיף ד נכסי מורישו לקטן. עש"ך ס"ק י"ב ולפרש כוונת דבריו נראה שהקשה על הסמ"ע שכתכ הטעם דלא מקיימין משום דהוי תרי קולי מסעיף ו' מסמ"ע ס"ק י"ז בשטר מכירה דלא מקיימין להשטר בפני קטנים אף דשם דהא מוציאין מידם לאו קולא הוא ומדינא מוציאין ואפי' הכי אין מקיימין לזה כ' הוא הטעם וז"ל דהא דמקיימים שלא בפניו היינו משום דאין נפרעין ממנו עד שיבוא וכו' ואף דכשהלך למדינת הים נפרעין ג"כ ממנו ואפי' הכי מקיימין אותו התם שאני דכשהלך למדינ' הים מקבלין אפילו עדות בע"פ שלא בפניו מטעם תקנת חכמים שלא יהיה כל אחד ואחד הולך למדינ' הים כמבואר בערכין וכיון דבכהאי גוונא מקבלין עדות שלא בפני בעל דין מכ"ש דמקיימין השטר משא"כ נגד יתומים קטנים דלא שייך תקנה זו כמבואר בערכין ואין מקבלין מש"ה אין מקיימין גם כן ועיקר קושיא לא היה רק משלא בפניו שלא הלך למדנה"י דלא שייך תקנה זו ואין מקבלין עדות בכה"ג ואפ"ה מקיימין השטר שלא בפניו אפי' בכה"ג א"כ אף ביתומים נהי דאין מקבלין עדות מה"ת לא יקיימו השטר וע"ז תי' הש"ך דשאני שלא בפניו במקום דאין מקבלין דהיינו כשלא הלך למדנה"י דמקיימין השטר משום דהפירעון יהיה בפניו ויודע להדר אחר זכיותיו משא"כ ביתומים קטנים דכשיקיימוהו יפרע מהן תיכף והם אינם יודעין להדר אחר זכיותיהם מש"ה אין נזקקין אפי' לקיים דהא מה"ט אפי' במקום שמקבלין עדות גם כן שלא בפניו כגון בעדים רוצין לילך למדנה"י או בחלה אפ"ה בקטנים אין מקבלין אפילו בכה"ג משום הטעם שכתבו הפוסקים דא"י להדר אחר זכיותיהם מה"ט ג"כ לענין קיום אף שמקיימין שלא בפניו מ"מ בקטנים אין מקיימין לענין שיהי' נפרעין מהן תיכף מטעם שא"י להדר אחר זכיותיהם:
ד סָעִיף ה קטן שתקף בעבדיו עסמ"ע סקי"ד שהוכיח מדברי התו' דב"ק דבעינן תרתי ע"ש ולכאור' אין בו רמז בדברי התו' לכן נעתיק דברי התו' לפרש ע"פ דרכו דז"ל התו' בב"ק קי"ב ד"ה אבל משמע דחיינו אפילו הי' ר' ירמיה בתוך הבית מדלא מפליג התם בעל השדה מוחזק בשדה הכא ר"י לא הי' מוחזק משמע דלא תליא בהכי מידי אלא במה דאית לי' חזקה מאבות אפי' היה מוחזק בבית עכ"ל התוס'. והסמ"ע מפרש מהא שכתבו התוס' דאפי' היה ר"י מוחזק בבית וכו' היינו קודם תפיסת הקטן והוכיחו זה דאי דוקא בגוונא שר"י לא היה מוחזק כלל א"כ היה לו להש"ס לחלק התם בעל השדה מוחזק וכו' פי' קודם תקיפת הקטן משא"כ הכא ד"י לא הי' מוחזק כלל אלא ודאי דגם ר"י היה מוחזק בבית מקודם ולפי פי' זה ממילא מוכח דבעינן דוקא תרתי דהיינו שכבר תקף הקטן קודם בואו לדין דאי אפי' לא תקף הקטן רק שאפילו אם ר"י הי' מוחזק בשעת משפט הי' הקטן יכול להוציא ממנו ולא היה מקבלין העידי חזקה של ר"י א"כ בכל הלוקחים כשימו' המוכר וישאר יתומים קטנים נוציא הקרקע מידם וזה לא ניתן להיאמר כלל וגם מוכח מרבא בר שרשום בב"ב דאמר לקוחה ל"מ אמרת דנפיק עליה קלא וכו' משמע דאם הי' יכול לומר לקוח' הי' מהני אף דהיתומים היו קטנים. והש"ך שכתב שמדברי התוס' משמע בהיפך נראה שהי' מפרש בדברי התוס' בהא שכ' דאפי' הי' ר"י מוחזק בבית שכונתם דלא תימא הא דר"י מיירי שלא היה ר"י כלל בבית רק שהי' רוצה ליכנס בתוך הבית ולא הניחו הקטן וסגר הדלת מש"ה אין מקבלין העדות אבל אם היה ר"י מוחזק בבית מקבלין עדותו וע"ז כתבו התוס' דאפי' הי' ר"י מוחזק בבית בשעת משפט אין מקבלין עדותו כיון שהי' להקטן חזקת אבות פי' שהי' מוחזק לכל העולם אחר מיתת אביו שהן של אבי הקטן והוכיחו זה דאלת"ה רק שאם הי' מוחזק בבית הי' מקבלין עדותו הי' לו להש"ס לחלק דבהך שקטן שתקף הי' בעל חשדה מוחזק אף ששם הקטן כבר תקף והוציאו לבעל השדה ס"ל להתוס' דהתקיפ' שתקפו בפנינו לא מעלה ולא מוריד ולא מרע חזקתו של בעל השדה והוי כאילו בעל השדה מוחזק גם עכשיו. ולפ"ז מוכח מדבריהם דכל שהי' להקטן חזקת אבות אפי' שכנגדו מוחזק אין מקבלין עדותו:
ה סָעִיף ה שיש לו הזיקות. פי' משור שלהם דהן עצמם שהזיקו פטורין מלשלם ותיבת ולכן שכתב הרב בהג"ה הכוונה דלדיע' זו כל שאינו מילי דיתומים אין מקבלין עדות לכן גם עידי היזק אין מקבלין אף שהן מילי דיתומים והוא מטעם שכתב הרא"ש פ' אלמנ' ניזונית כיון שההיזק הוא מילי דממילא הוי כמילי דאבוהון:
ו סָעִיף ט בכל מקום שאמרו שמעמידין אפוטרופוס. פי' כגון מילי דצוואה אבל בשאר דברים שהן לחובת היתומים בוודאי אין מעמידין אפוטרופוס ופשוט:
א סָעִיף א ברבית. בכדי שלא יכלה קרנם בהרבית טובתם הוא להזדקק לפרוע מנכסיהם בעודם קטנים ובזה מוכרם בשומא אפי' בלא הכרז' ל' יום דתוספת על השומא הוא ספק ונתינת הרבית הוא ודאי ואין מניחין הודאי מפני הספק וכן הוא בר"פ שום היתומים ולפ"ז אינו דומה למכיר' משום כתובת אשה דהתם ממתינים ל' יום אא"כ מוכרים כדי שלא יתן לה מזונות דאז ג"כ מוכרים בלא שיהוי ל' יום וע"ש ברש"י ותוספות. סמ"ע:
ב סָעִיף א הרשות. וה"ה אם יש קנס על הפרעון כ"כ בתשו' ראנ"ח סימן צ"ד ועיין בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סימן רי"ד וח"ב סימן רכ"ט ובתשובת ר"מ אלשיך סימן קכ"ז. ש"ך:
ג סָעִיף ב תפס. כתב הש"ך דלשון הטור כך הוא וטעמא משום דחיישינן לצררי לפיכך מותר לתפוס כו' וכן הוא דברי הרא"ש אבל ודאי אם בא לב"ד והודה שתפס לאחר מיתה בשביל חוב שחייב לו אביהן צריך להחזיר להם שהב"ד פוסקים דכיון דהוי של יתומים אין נפרעין מהן וחייב להחזיר רק הטור קאמר שמותר לתופסו ואין בו משום גזל לכך לא ילך לב"ד כלל או יטעון בפני ב"ד שתפס בחיי אביהם ונהי דמותר לעשות כן מ"מ אם יודה בב"ד שתפס לאחר מיתה לא מהני תפיסתו כיון שהן קטנים ואפי' אחר תקנת הגאוני' דינא הכי הוי כו' ע"ש:
ד סָעִיף ב להחזיק. כגון שתפס שלא בעדים וכן משמע בבעה"ת ומביאו הב"י דבלא ראו עתה בידו מיירי דנאמן לומר אביכם חייב לי במיגו דהחזרתי לכם ואע"ג דה"ל מגו דהעזה אמרינן מיגו בכה"ג כמש"ל סי' פ"א סכ"ג וכ"כ מהרא"י בפסקיו סי' פ"ד עכ"ל הש"ך ועי' בתשובת מהרש"ך ס"ב סימן כ"א ובתשובת מהר"א ששון סימן צ"ח ובהרדב"ז ח"א סימן ע' וקמ"ח:
ה סָעִיף ב מהניא. ואם כתוב בשטר נאמנות נגד שובר ונגד טענת שום תנאי השטר נזקקין להם וכן יעשה תנאי בפירוש שיגבה מיתומים קטנים וכ"כ בתשובת מהראנ"ח סימן צ"ד עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ל"א ובתשובת רש"ך ס"ב סי' קט"ו וסי' קע"ח וצ"א ועי' בתשובת הריב"ש סי' שצ"ב. ש"ך:
ו סָעִיף ג ערב. ולא אמרינן סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל ונמצא נזקקין לנכסי קטנים שהרי הערב אינו יכול לגבות מהן עד אשר יגדלו כו' נמצא שבני חיובי נינהו אלא אריא דרביע עליה וכ"כ הטור בשם הרמב"ם ומסיק שהרא"ש ס"ל דדוקא בערב קבלן נפרעין ולא מערב סתם דלא עדיף מנכסי דאינש דג"כ ערבאין ביה אפ"ה אין גובין מהן בעוד היורשים קטנים ע"ש ודברי המחבר הן כהרמב"ם גם המ"מ הכריע כן ע"פ רוב הדעות והביאו בד"מ ס"ז עכ"ל הסמ"ע:
ז סָעִיף ד נזקקין. הטעם דכל האומר תנו ה"ל חייב מודה דהוא אחד מג' דרכים דנזקקין להן בעודן קטנים כמו שנתבאר. שם:
ח סָעִיף ד בזכותם. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' ש"ז וסי' תנ"ה ואין דבריו נכונים במ"ש שם דלא מצי למימר קים לי אלא בטענה שיזכה בה לעולם אבל לא בטענה שמא כשיגדל ימצא בטל הצוואה כו' ע"ש. ש"ך:
ט סָעִיף ד מורידין. כתב הסמ"ע ואע"ג דכבר נתבאר בסימן ק"ח ס"ג דאין נזקקין לנכסי קטן אפי' יוצא עליו שטר מקוים ובנאמנות מפורש התם טעמא דאמרינן אילו הי' גדול הי' מוצא שובר על השט"ח או בירר שהתפיסו לו צררי וכאן שהיורש הוא גדול אלא שמסר הנכסים לקטן אי הוה שום שובר או בירור הי' מוצאו. והש"ך כתב דלק"מ דהכא מיירי שכתוב בשטר שהוא תוך זמנו דנזקקין כו'. * ולא דק דא"כ קשה למה לי שיורש גדול נתן לקטן הא בכל קטנים גובין מהן כשהוא תוך הזמן וכתב עוד בסמ"ע דהמחבר ס"ל כהרמב"ם דאין חילוק בין שטר מקוים לאינו מקוים מטעם דקי"ל מקיימין השטר שלא בפני בע"ד כו' וה"ה קטן דהוי כשלא בפניו והא דהרא"ש והטור כתבו כאן דבעינן שיהא מקוים אף דס"ל ג"כ דמקיימין שלא בפניו משום דבעלמא עכ"פ אין גובין אלא בפניו ואז אף שנתקיים השטר מ"מ יכול לברר עוד אם מזויף הוא ולא יגבו בו משא"כ בקטן זה אם יקיימוהו יוציאו מידו ג"כ כיון שבא לידיו מיורש גדול ותרי קולי לא עבדינן עכ"ל ועיין בש"ך מה שהשיג על תשובת שארית יוסף בדין זה ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן ק"ז ובתשובת ן' לב ס"א דף מ"ה וס"ג סימן ל"ה ובתשובת ראנ"ח סי' ט"ו ובמהרשד"ם סימן י"ד ועיין עוד מדינים אלו בר"ס מ"ו ובר"ס ע"ח:
י סָעִיף ה שיגדיל. והוכיחו התוספו' דהא דמניחין אותו ביד הקטן ואין מקבלין עדות של הגדול היינו דוקא בדאיכא תרתי האחד שהיה לקטן חזקת אבות והשני שהיה גם עתה ביד הקטן כו' עכ"ל הסמ"ע ובתוספות פרק שום היתומים משמע כן אבל בתוספות פרק הגוזל בתרא כתבו להפך דלעולם חזקת אבות מהני אפי' היה בחזקת רבי ירמיה ע"ש וצ"ע וביש"ש פסק כתוספות שהביא הסמ"ע וכתב שראה בספר ר"ת שיש טעות בתוספות דב"ק והעלה דלא כוותייהו אבל המדקדק היטב בתוספות דב"ק יפרש דבריהם כתוספות דפרק שום היתומים ועיין עוד מדינים אלו ביש"ש פרק הגוזל בתרא סי' ז' וע"ל סי' קמ"ט ס"כ וכ"ג ובתשובת מהרשד"ם סי' שע"ד. ש"ך:
יא סָעִיף ה בידים. פי' ואז מסלקין אותן אבל אין משלמין מה שהזיקו בקטנותם כמ"ש הט"ו בסי' צ"ו ס"ג. סמ"ע:
יב סָעִיף ה בטענותיו. ר"ל בטענות האפוטרופוס והאי לעולם ל"ד הוא דבטוען שיש לו עידי גזילה אין מעמידין אפוטרופוס כן משמע מדברי הראב"ד. שם:
יג סָעִיף ו לקוחה. כתב הסמ"ע דהמחבר ס"ל כהרמב"ם דמחלק בין טענת גזולה דנזקקין לו ומקבלין עדותו בקטנותו ומוציאין מידו ובין טענת לקוחה דאין נזקקין לקבל עדותו אם לא שהוציא שטר אע"פ שאינו מקוים נזקקים לו הב"ד ומקיימין שטרו ומוציאין את הקטן דס"ל דמקיימין השטר בפני קטן כמו שמקיימין בגדול שלא בפניו אבל בטור מוכח דמשוה טענת גזולה ללקוחה ובשניהן כתב דאע"ג דיש לו חזקת אבות אם השטר מקוים או שנתקבל העדות בחיי אביו מוציאין מיד הקטן ואי לא אין נזקקין אפי' לקיים השטר בקטנותו עכ"ל ועיין בתשובת ר"ל ן' חביב סימן ק"ב ובתשובת ן' לב ס"א דף ק"נ וס"ג סי' ל"ה ובתשובת מהרי"ט ס"ס ע"ג:
יד סָעִיף ז גזל. ר"ל והודה ג"כ בכת"י קודם מותו וקאי אלמעלה כ"כ מהרש"ל אבל מדברי בעה"ת שהביא הב"י סעיף ט"ז נראה דמקבלין עדות בכה"ג על הקטנים וכן משמע פשט דברי הטור וכ"כ בע"ש להדיא וצ"ע עיין בתשובת ראנ"ח סימן ט"ו וי"ח ובתשובת מהרשד"ם סי' קצ"ו. ש"ך:
טו סָעִיף ז נתיאשו. אע"ג דנתיאשו עדיין בחיי אביהן לא מיחשב כיאוש ושינוי רשות דעלמא דיורש כרעא דאבוה הוא ובמקומו וברשותו עומד וכ"כ הטור בסימן ל"ז ויתבאר לקמן סימן שס"א. סמ"ע:
טז סָעִיף ח אין. והיינו כשאין מודים בהלואה וצריכים לקבל עדות אבל אם מודים שלוו לצרכן והגיעו לעונת הפעוטות בזה כ' הט"ו בסי' צ"ו ס"ג גם הטור סי' רל"ה סי"ח דנפרעין מהן מיד בעודן קטנים ע"ש. שם:
יז סָעִיף ט צוואה. עיין בתשובת ן' לב ס"א כלל י"ז סימן צ"ד וע"ש עוד בדף ק"נ ע"ג ובתשובת ר"ל ן' חביב סי' ק"ז. ש"ך:
יח סָעִיף ט הניכרת. כתב הסמ"ע היינו דוקא לדעת הרא"ש דלהרמב"ם א"צ שיכירו הב"ד עצמן אלא יקיימו כת"י אביהם ע"י אחרים וצ"ל דקאי אשלפניו על עדים שחתמו הצוואה בחייו דגם חתימתן צריך שיהא ניכר לב"ד דאז ע"פ ראייתם ידונו עכ"ל:
א סָעִיף א שקבל עליו לדון בד"י. עיין בתומים סק"ב וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ו' מ"ש עליו בזה ועיין מ"ש לעיל סימן צ"ב סי"ב:
ב סָעִיף א נפרעים מהם כתובת אשה. עמ"ש לקמן סימן קי"א סי"ג סק"ה בשם ת' רע"ק איגר בענין אם יש ג"כ לקוחות אי גובות מית"ק ע"ש:
ג סָעִיף ב מהניא ליה תפיסתו. עבה"ט וכן יעשה תנאי בפי' שיגב' מית"ק כו' וע' בת' חוט השני סימן פ"ד וסימן צ' וצ"ב מ"ש בזה:
ד סָעִיף ה ממש בטענותיו או לא. עבה"ט ועיין בת' אא"ז פמ"א חלק ג' סימן י' שכתב לאו למימרא שרשות ביד אפוטרופוס לטעון טענת שקר אלא דקמ"ל אף שטוען מלתא דלא שכיחא ואין ממש בטענותיו שיוכל להתברר שלא כדבריו מ"מ ממנין אותו דאולי יתפשר עמו לטובת היתומים אבל בדבר שידוע גם לאפטרופס שהוא שקר בודאי דאין רשאי לטעון וכמו שכתב הסמ"ע לקמן סימן ר"ץ סעיף קטן ל"ו כו' ע"ש עוד והובא לעיל סימן ק"ח סעיף ד' סק"ה.
ה סָעִיף ט וכן עדי צוואה כו'. ע' בת' כנסת יחזקאל סימן פ"ח שכתב (על נדון הצוואה שנשאל עליו) וז"ל אך כל זה אם היו היתומים גדולים שגובים עדות עליהם אמנם מאחר שהם קטנים כו' ואף שדעת הרמב"ן והרשב"א דבצוואה מקבלין עדות על הקטנים הנה איתא לזה ב' טעמים אחד כדי שלא תטרף דעתו ב' הביא רמ"א דבדבר ברור כמו צווא' מקבלין ולטעם הראשון י"ל דוקא בצואה בקנין סודר שקנה ליפות כח דאז מדאורייתא קונה אז מקבלין עדות על הקטן מכח תקנת חכמים שלא תטרף דעתו משא"כ בצואה בלא קנין שהיא רק מתקנת חכמים אז אין מקבלין עדות על הקטן מטעם תקנה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ודומה לזה כתב בת' ר"מ פדואה סימן נ"ד כו' וגם לטעם הב' י"ל דדוקא אם מת השכיב מרע תיכף אחר שצוה אז הוי דבר ברור משא"כ אם נתעכב' מיתתו יומים אפשר ביני ביני חזר וכאשר יגדלו היתומים יביאו עידי אחזרה כו' ובר מן דין תמה אני אם יש בדור הזה מי שדעתו רחב' להוציא מיתומים קטני' נגד דעת הראב"ד והרא"ש ור"י ובעה"ת הוא דעה הב' שהביא בש"ע כאן ומכ"ש דהרבה תשובות כלם בחדא דוקא שבהאי דינא מאחר דיש ב' דעות אין מוציאין מקטנים כו' עכ"ד ע"ש:
ו סָעִיף ט הניכרת לב"ד. עבה"ט עד דלהרמב"ם א"צ שיכירו הבית דין כו' ועיין בדגול מרבבה שכתב וז"ל עיין בש"ך סימן ס"ט סעיף קטן י"ג ותראה שיש חילוק בין כת"י לשטר בעדים ודו"ק עכ"ל ועיין בקצה"ח ובהגה שבעה"ט מהה"ג מוה"ר עוזר ז"ל ומ"ש הבאר היטב וצ"ל דקאי אשלפניו כו' טעות סופר הוא וצ"ל ונ"ל דקאי גם אשלפניו:
א סָעִיף א אפי' יש עליהם כו'. עמש"ל סי' ק"ח ס"ג ועוד ראיה מעובדא דרבה בר שרשום שא"ל אביי ולכי גדלי כו' ופי' הראשונים שהיתה מלוה בשטר מדקאמר הבא ליפרע כו':
ב סָעִיף א וכן אם כו'. נלמד מהנ"ל שם:
ג סָעִיף א וכדי שיפרע. כמ"ש ברפ"ב דקדושין יתומים שבאו לחלוק כו' וכפי' הרמב"ם ורא"ש דבגדולים וקטנים מיירי:
ד סָעִיף א הא דאין כו'. כמ"ש ביבמות שאין האחים נכנסין כו' ואפי' ע"י ע"א כמ"ש בכתובות ק"ז א' וא"כ אין נזקקין לנכסי יתומים אלא לנכסי אביי:
ה סָעִיף א אע"פ ששמעו כו'. ר"ל אע"ג דבפ' המפקיד מחלקין בין שמעו שמת או לא אין ענין לכאן דהתם משום חשש בעל הנכסים עצמו ושם חוששין אפי' לספק כמ"ש שם דלמא שכיבא סבתא כו':
ו סָעִיף ב והוא בענין כו'. כמ"ש שם דמגו כו' א"ל לקוחה כו':
ז סָעִיף ג נזקקין כו'. עסמ"ע בשם הרמב"ם:
ח סָעִיף ד קטנים כו' וכן כו'. עתוס' שם ד"ה אמר ר"א פירש כו' וד"ה אמרי כו' וכ"כ רש"י ד"ה בכולהו כו':
ט סָעִיף ד ולרמב"ם. הרמב"ם ל"ג במילתא דנהרדעי לבר מנמצאת כו' אלא במילתא דרב אשי לבד ומפ' שרב אשי הוא דקאמר כן ומפ' מ"ש נהרדעי בכולהו שר"ל בכל נזקקין ואפי' לא אמר כלום ופליגי אכולהו ואמר רב אשי אזדקוקי לא מזדקקינן ר"ל בחובת של יתומים היכא דמורישן לא אמר כלום כרבא ואי איכא דיינא דמזדקק צריך להעמיד אפוטרופוס כנהרדעי וערשב"א ומ"מ. לבר מנמצאת כו' רב אשי הוא דקאמר ור"ל דכאן נזקקין לכתחלה ור"ל דבזה הלכה כנהרדעי לכתחלה ונהרדעי אמרי דבכולהו נזקקין ומעמידים אפוטרופוס אבל באמר תנו לא דבר מזה רב אשי דהא כולהו מודים בזה דנזקקין וכן מודים נהרדעי דבשדה זו ומנה זו דא"צ אפוטרפוס:
י סָעִיף ד יורש גדול כו'. כמ"ש בערכין שם ומי חיישינן לשובר כו' א"ל התם כדאמר' טעמא כו' וה"ה כאן כל יורש יקנה נכסיו לקטן וכן לרב הונא דמפ' משום צררי דוקא בדאית לקטן חזקת אבהתא ועוד דגם לרב הונא צ"ל תי' דגמ' התם כדאמר טעמא כדי שלא כו' כמ"ש תוס' שם ד"ה א"ל כו' וכ"כ הר"ן וכמ"ש בב"ק הניח לפניהם בין גדולים כו' ואע"ג שאמרו שם הרי מחלקותך בצדך כו' במסקנא קאמר משום דקיימא בחזקת אבהתא דוקא מ' דהלכה כחכמים וכאן ליכא חזקת אבהתא וכ"ש לר"פ דקא' משום פריעת כו' ורב הונא ל"פ אלא בשחייב כו' ועבה"ג:
יא סָעִיף ה יתומים כו'. ור"ל וא"צ לאפוטרופוס:
יב סָעִיף ה ולהרמב"ם כו' כנ"ל:
יג סָעִיף ה ודוקא כו'. גמ' שם:
יד סָעִיף ה ולכן מי כו'. נלמד מהנ"ל אם יש לו חזקה כו' וע"ש במרדכי שהביא הרבה ראיות דאין נזקקין מהא דעירוכין כנ"ל ומפ"ק דב"ב ולכי גדלי יתמי כו' וכן בפ"ג שם בעובדא דרבה בר שרשום ובפ' הנזקין ואין דנין לחוב ע"מ לזכות כו' ומ"ש בספ"ג דסנה' ההוא ינוקא דתבעוה לדינא קמיה דר"ן וכן בסוף כתובות בעורר על השדה דאוקמיה אפטרופוס איירי בתינוק שתקף בעבדיו:
טו סָעִיף ה אם לא כו'. כמ"ש בפ"ד דב"ק שור של חש"ו שנגח מעמידין אפוטרופוס כו':
טז סָעִיף ו (ליקוט) קרקע שהיתה בחזקת כו'. דוקא כה"ג ועבה"ג ס"ק ק' שאם היה כו' וכ"מ בעובדא דרבה בר שרשום שהיה נאמן לומר לקוחה בידו וערא"ש שם סוף סי"ח וא"ת והאיך כו' וי"ל כו' וע"ל סי' קמ"ט ס"כ ואם צריך להביא עדים כו' (ע"כ):
יז סָעִיף ו ה"ז מקיים כו'. מדנזקקין לכתובה ולשטר שיש בו רבית וענ"י פ' הגוזל בתרא וס"ל כדעת הראב"ד בס"ט ועמ"ש שם בהג"ה:
יח סָעִיף ז קטנים שהודה כו'. כמש"ל סי' ק"ח ס"ד ואם יש מהעסק בעין כו' וקי"ל דמקיימין השטר אפי' בקטנים כנ"ל ס"ו והוי כמו שדה זו ומנה זו ועבליקו':
יט סָעִיף ז וכן אם כו'. כרבא בב"ק קי"א ב' דאמר רשות יורש כו' וכתני ר' אושעיא שם ולדידן מטלטלי הוי כמו אחריות נכסים וקי"ל כרבנן שם קי"ב וכמש"ל ס"ד וע"ל סי' שס"א ס"ז:
כ סָעִיף ח אם לוו כו'. דכאן ל"ל משום צררי וכן לר"פ דאמר פריעת ב"ח כו' כיון דאפטרופוס עליה רמיא ולא הטילו חכמים על המפקח על עיסקי היתומים להיות לוה רשע ולא ישלם וכ"ש ב"ד עצמם ועוד משום תקנתם כמ"ש בגטין נ"ט א' הפעוטות כו' וטעמא מאי כו' משום כדי חייו ואמרי' בכתובות ע' א' ל"ש אלא שאין שם אפטרופוס כו' וכמ"ש בגטין נ"ב א' הא רעה היא לדידהו כו':
כא סָעִיף ח ומוכרין כו'. כמש"ל סי' ק"ט ס"ד:
כב סָעִיף ח ונפרעים בבינונית כו'. ממ"ש בערכין שם ת"ש אין נפרעין כו' במאי עסקינן כו' ולא אוקמוה בכה"ג ובפ"ו דכתובות ס"ט א' ת"ש דרבינא אגביה כו':
כג סָעִיף ח אבל אם כו' עתוס' דפ"ד דב"ק ל"ט א' ד"ה ור' יוחנן כו' וי"ל ר"י קאמר כו' דכ' הרא"ש בפי"א דכתובות סכ"ד דמ"ש תוס' דאין נזקקין בהלואת עצמן משום דאין מקבלין עדות כו' היינו בלוו היתומין עצמן בלא אפוטרופוס דהלוואתן כמו מקח וממכר שלהם דקיים רק דאין מקבלין וכה"ג הוי שור שנגח שם ואע"פ שבשור שנגח מעמידין אפוטרופוס ומקבלין העדות למר מעליית יתומים ולמר מאפוטרופוס מזיק שאני וע"ל סי' צ"ו ס"ג קטן שטענו הגדול אם כו' וע"ל סי' רל"ה סט"ו:
כד סָעִיף ט בכ"מ שאמרו כו'. כמ"ש בב"ק שם ומעידים בפני אפוטרופוס ואפי' למ"ד מעליית אפוטרופוס אמר וחוזרין ונפרעין מהן לכי גדלי וא"צ עדות אחרח. כ"כ הרמב"ן וכשיטתו שס"ל לעיל במלוה לצורך עצמן נזקקין ולא חילק בין שלוה אפוטרופס או שלוו היתומין עצמן כמ"ש ברא"ש שם ולא ס"ל תי' של תוס' הנ"ל דקושית הגמ' משום דאין מקבלין עדות כו' אלא משום דאין נזקקין לנכסי קטן כלל כפשטא דגמ' וכ' משום דחיובא ממילא אתי אין נזקקין כמו דחיישינן לצררי ולשובר ה"נ חיישי' דמייתי סהדי ששמרוה שמירה מעולה או שלא נעשה מועד אלא משום דמזיק שאני אמרו שמעמידין ונפרעין לכ"א כדאית ליה כנ"ל:
כה סָעִיף ט וכן עדי צואה. מק"ש בעירוכין שם בכולהו נזקקין ומעמידין אפוטרופס ר"ל בשדה ומנה בין זו או סתם וע"כ צ"ל עדות בפני האפוטרופס:
כו סָעִיף ט וי"א הטעם כו'. כ"כ הנ"י אמנה זו כו' הנ"ל:
כז סָעִיף ט וה"ה בכ"ד כו'. כמ"ש בגטין מ' א' ההוא עבדא כו' מוקמיניה אפטרופס לינוקא משום דשם כשיגדיל הקטן יש לכופו שישחרר בודאי וכ' הנ"י שם דלכך בשטר שיש בו רבית נזקקין ומקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואע"ג דמקיימין השטר שלא בפני בע"ד מ"מ בקטן אין מקיימין דהא באבוהון אלו אמר קבעו לי זימנא דמרענא לשטרא קבעינן ליה ה"נ נמתין עד שיגדלו וכן בת' הרא"ש והביא הטור סי"א כ' דוקא מקויים והאריך ב"י ובחנם האריך ונעלם ממנו דברי נ"י הנ"ל ותי' הנ"י דמוקמינן אפוטרופס ומעידין בפני אפוטרופס:
כח סָעִיף ט ויש מי שכ' כו' והיכי משכחת כו'. ר"ל מ"ש בערכין תנו נזקקין כו' ושטר שיש בו רבית כיון שהוא מקויים א"צ לאפטרופס דהראב"ד אזיל לשיטתו דס"ל כהרמב"ם דמקיימים אפי' בקטנים וז"ש או שכתבו כו' וחתמוה כו' וכמ"ש בעה"ת בשמו דס"ל דמקיימין וכ"כ הרשב"א בשמו הביאו ב"י כ' הרשב"א בת' נמצאת שדה כו' ואלא מיהו נתחבטו הראשונים כו' והר' אברהם ז"ל העמידה כו' וכן ס"ל לתוס' שם בד"ה הנ"ל בב"ק שכ' וי"ל כו' ואפי' בשטר המקויים כו' ר"ל והא דהצריכו לטעמא דשובר וצררי משום דמיירי ע"כ בשטר מקויים דומיא דכתובה ושטר של רבית וכ"כ הר"ן בכתובות ומשור שנגח שמעידין בפני אפוטרופיס י"ל כפי' תוס' ומשם ראיה להיפך מדפריך מאין נזקקין כמ"ש תוס' כנ"ל ולכן כ' הרא"ש ובעדי צואה נראה כדברי הראב"ד כו' שס"ל בשור שנגח כפי' תוס' כמש"ש ומה שפי' ר"י ז"ל דאף במלוה כו':
כט סָעִיף י לכתובת אשה כו'. ממ"ש מוכרת שלא בב"ד בכתובות צ"ז א' במתני' ואע"פ שאמרו בב"מ ל"ב א' דצריכה ב"ד הדיוטות. היינו בקיאין בשומא אף יושבי קרנות כמ"ש תוס' בכתובות צ"ח א' ד"ה דאמרי כו' וע"כ בלא אפוטרופס כיון שלא בידיעת ב"ד:
ל סָעִיף יא כשאמרו כו'. כמ"ש בפ"ב דב"ב טוענין ליתומין ואין לך כו' ולא אמרו מעמידין אלא להקל כו':
לא סָעִיף יא ויש כו'. ממ"ש בב"ק כ"א א' זילו פייסי ליתמי ואי לא כו' ע"ש:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.