א אֵין אָדָם מַקְנֶה לְמִי שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, לְפִיכָךְ הַמְזַכֶּה לְעֻבָּר שֶׁל אַחֵר לֹא קָנָה, וַאֲפִלּוּ אָמַר: לִכְשֶׁיִּוָּלֵד יִזְכֶּה. הַגָּה: וּדְלָא כַּיֵּשׁ חוֹלְקִין, וּסְבִירָא לְהוּ דְּאִם לֹא מֵת אוֹ חָזַר הַמְזַכֶּה עַד שֶׁיִּוָּלֵד, וּקְנָאוֹ בִּמְשִׁיכָה, וְיֶשְׁנוֹ עֲדַיִן בִּרְשׁוּת הַזּוֹכֶה כְּשֶׁיִּוָּלֵד, אָז זָכָה, אִם אָמַר כְּשֶׁיִּוָּלֵד (הרמ"ה וע"ל סִימָן רכ"ב טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ ור"ח), וְאִם הָיָה בְּנוֹ, קָנָה, אֲפִלּוּ לֹא אָמַר: לִכְשֶׁיִּוָּלֵד, וְהוּא שֶׁתִּהְיֶה אִשְׁתּוֹ כְּבָר מְעֻבֶּרֶת בִּשְׁעַת הַמַּתָּנָה. וְכֵן בְּנוֹ, כְּאַחֵר דָּמִי (תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ כְּלָל פ"ב סִימָן ד'). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָא דִּמְזַכֶּה לְעֻבָּר שֶׁלּוֹ קָנָה, דַּוְקָא בִּשְׁכִיב מְרַע, אֲבָל בְּבָרִיא לֹא קָנָה.
ב הִקְנָה מִקְצָת נְכָסָיו לִבְהֵמָה אוֹ לְמִי שֶׁלֹּא בָּא לָעוֹלָם, וְחָזַר וְאָמַר לַחֲבֵרוֹ: קְנֵה כִּבְהֵמָה זוֹ אוֹ כְּעֻבָּר זֶה, לֹא קָנָה כְּלוּם.
ג אָמַר לֵהּ: קְנֵה נְכָסַי אוֹ חֵפֶץ פְּלוֹנִי אַתָּה וּבְהֵמָה זוֹ אוֹ אַתָּה וְעֻבָּר זֶה, קָנָה הוּא מֶחֱצָה. הַמַּקְנֶה דָּבָר לְמֵת, כָּל שֶׁהוּא לְצֹרֶךְ קְבוּרָתוֹ וּכְבוֹדוֹ, קָנָה (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן שע"ה).
א סָעִיף א ואם היה בנו קנה כו' ע' בהרא"ש פ' אלמנה לכ"ג שהביא דברי הראב"ד שהשיג על הרי"ף שפסק שם כחכמי' דירושה הבא' מאלי' לא קני כיון דקי"ל בפ' מ"ש דהמזכה לעובר בנו קנה כ"ש ירושה הבאה מאליה וכדמוכח בש"ס פ' מי שמת שם דירושה הבאה מאליה עדיפא ממזכה לעובר והביא שם דברי הרמב"ן שיש בדברי הרי"ף דהא דאמרי' בפרק מי שמת המזכה לעובר בנו קנה היינו בש"מ דוקא והרא"ש שם השיג עליו דלא מצינו דשכיב מרע יהא עדיף מבריא לענין זה והסכים לדברי הראב"ד דירושה הבאה מאליה קני ע"ש שהאריך והנה חתני הנבון הר"ר מאנש יישב דברי הרי"ף כהוגן דנהי דמשמע התם בש"ס פרק מי שמת דירושה הבאה מאליה עדיפא ממזכה לעובר היינו מעיקרא דסוגיא דהוי בעי למימר דעובר קני מטעם זכיה אמרי' מזכה לעובר לא קנה דעובר לית ליה זכיה וירושה הבאה מאליה קנה מצד זכיה אבל למאי דמסקי' בסוגיא דהמזכה לעובר לא קנה ומשנתינו משום שדעתו של אדם קרובה אצל בנו א"כ עובר לית ליה זכיה וא"כ ירושה הבאה מאליה נמי ל"ק וכרבא התם דפליג אאביי ומשנתינו משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ואנן סהדי דגמר ונתן לבנו באופן המועיל והוי כאילו אמר אני הקניתי לו באופן המועיל דהא ודאי אפילו למ"ד מזכה לעובר ל"ק ודאי יש דרך להקנות לעובר קני ע"מ להקנותו וכדאיתא בנדרים ס"פ השותפין (נדרים דף מ"ח ע"ב) וכמ"ש הנ"י פ' אלמנה לכ"ג בשם הריטב"א וכ"כ הרא"ש בנדרים שם בשם הרמב"ן ואפי' למאי דפסק הרא"ש כרב אשי הא כתב הר"ן בנדרים שם דאם אמר קני מעכשיו ע"מ להקנות אפי' רב אשי מודה ע"ש וא"כ כיון דדעתו של אדם קרובה אצל בנו הוי כאילו אמר אני מודה שהקניתי לבני בקני מעכשיו ע"מ להקנות בשאר אופן המועיל וגם אפילו לא יהיה אופן המועיל מ"מ הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו עשאו שאינו זוכה כזוכה אבל בעלמא מזכה לעובר וירושה הבאה מאליה ל"ק וכן נ"ל ברור דעת הרי"ף והעיקר כדבריו ולחנם הרעישו הגדולי' בזה כי מ"ש הוא ברור וגם מ"ש הרמב"ן שם וז"ל ובהלכות הרי"ף נמי כתב שם בפ' מ"ש מתני' בש"מ ולפיכך סמך לו שדעתו של אדם קרובה אצל בנו שאינו אלא בס"מ כו' לא נהירא לפע"ד דאם איתא דכוונת הרי"ף כך הוא הי"ל לכתוב הך דמתני' בש"מ בתר הך דדעתו של אדם קרובה אצל בנו אלא נ"ל שכוונתו לפרש לישנא דמתני' דקתני האומר כו' באמירה בעלמא סגי ואהא קאמר מתני' בש"מ אבל בברי' לא סגי באמיר' בעלמא אלא בעי קנין חליפין או שאר קניינים המועילי' ולפ"ז גם מ"ש הטור לקמן סי' רנ"ג סעיף מ"ב בשם הרי"ף ליתא דמ"ש הרי"ף מתני' בש"מ לא בא לאפוקי בריא בקנין אלא אתא למימר מתני' דקתני האומר היינו בש"מ וכ"ז נ"ל ברור לדעת הרי"ף וע' לקמן סי' רנ"ג סעיף כ"ז מ"ש שם וגם דעת הרמב"ם מוכח כן שכתב בפ' כ"ב מה' מכירה וז"ל המזכה לעובר לא קנה ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו קנה עכ"ל ולא כתב דהיינו דוקא בש"מ א"ו אפי' בברי קנה ובפ"ח מה' תרומה משמע שפסק כת"ק דירושה הבאה מאליה ל"ק וכדאיתא בב"י ובב"ח סי' זה והן אמת שהראב"ד שם בהשגות השיג עליו בפ"ח מה' תרומות שכתב שם דקי"ל דעובר אית ליה זכיה ואפילו במתנת אביו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו וכ"ש בירושה הבאה מאליה עכ"ל ואזיל לשטתיה שהשיג על הרי"ף בפ' אלמנה לכ"ג אבל לפע"ד לק"מ לא על הרי"ף ולא על הרמב"ם וכמ"ש דהא דמשנתינו דדעתו של אדם קרובה אצל בנו לאו משום זכיה הוא אבל מה שתי' הרמב"ן בדעת הרי"ף דהא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ליתא אלא בש"מ ליתא לפע"ד וכמ"ש גם א"א לומר כן בדעת הרמב"ם דהא כתב בפרק כ"ב מה' מכירה בסתמא דקנה וגם הר' המ' כתב להדיא על דברי הרמב"ם וז"ל ואם היה בנו כו' פסק כר' יוחנן דאמר הכין וכ"כ ז"ל וי"א דוקא בש"מ אבל בבריא לא ויש שאין מחלקין וזה דעת המחבר והסברא הראשונה כתבה בעל העיטור בשם רבינו האי ודעת רבינו עיקר בסתם אמרו עכ"ל הרי להדיא כמ"ש ואע"פ שבירושלמי פ' החולץ איתא שמואל אמר זכין בעוברין ר"א אומר אין זכין בעוברין תמן תנינן האומר אם ילדה אשתי זכר כו' ר' אלעזר אומר לא אמרו אלא בנו הא אחר לא על דעתיה דרבי אלעזר ובלבד ש"מ הא בריא לא בלבד מטלטלים הא קרקעות לא עכ"ל לא קי"ל כהאי ירושלמי כיון דבש"ס דילן פ' מ"ש לא אמרו דהיינו דוקא בש"מ אלמא דאין חילוק תדע דהא קאמר נמי בירושלמי בלבד מטלטלים הא קרקעות לא ולא מצינו בש"ס ופוסקים שחילקו בכך א"ו לא קי"ל כהאי ירושלמי ועוד דהא בכול' סוגיא דש"ס מעיקרא הוי ס"ד דטעמא דמתני' הוא משום מזכה לעובר קנה ואפי' בבריא וא"כ נהי דמסיק בתר הכי דטעמא הוא משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו לא חזינן דהדר ביה ש"ס מהא דמיירי מתני' אפילו בבריא א"ו כמ"ש וגם הסמ"ג עשין פ"ב דף ק"ס ע"ג כתב בסתם ואם היה בנו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו קנה וכן כל שאר הפוסקים לא חילקו משמע דאף בבריא אמרו וכן עיקר (עיין בא"ע סי' מ"א ס"א) וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' צ"ד:
ב סָעִיף א כבר מעוברת הנ"י כתב דוקא לאחר ארבעים יום דקודם לכן מיא בעלמא הוא והטור ומחבר שסתמו משמע שלא חלקו וכ"כ ב"י עכ"ל סמ"ע ולי נראה כהריטב"א ונ"י דכיון דאמרי' בש"ס ס"פ אלמנה לכ"ג גבי תרומה לענין ירושה הבאה מאליה דתוך מ' יום מיא בעלמא הוא וכ"כ הרמב"ם רפ"א מה' תרומה א"כ ה"ה הכא ועיין ברא"ש פ' אלמנה לכ"ג ודוק ומהטור אין ראיה דתוך מ' יום לא מיקרי עובר כלל:
ג סָעִיף ג קנה הוא מחצה עיין בא"ח סי' מ"א ס"ג:
א סָעִיף א אין אדם מקנה כו' ל' הטור כשם שאין אדם מקנה דבר שלא ב"ל כך אין אדם מקנה לדבר שלא ב"ל כו' ומה"ט אף אם לא חזר בו עד אחר שיוולד אפ"ה יכול לחזור בו אח"כ וכדין המקנה דשלב"ל כמ"ש הטור והמחבר בסי' ר"ט ס"ד והחולקין שכ' מור"ם כאן וס"ל דאם לא חזר המזכה עד שיוולד דקני חולקין ג"כ בדבר שלב"ל וכמ"ש מור"ם בהג"ה שם ושם נתבאר דאם אחר שב"ל תפס בו הזוכה אין מוציאין מידו לכ"ע מדינא ונלע"ד דגם כאן דינא הכי:
ב סָעִיף א וקנאו במשיכה פי' תחלת הזכוי ע"י אחר לעובר היה ע"י משיכה וכ"כ בטור ז"ל ומיירי נמי כשלא הקנה לו בק"ס דא"כ לכשיולד הדרא סודרא למרא וגם לא בחזקה אלא במשיכה וישנו ברשות הזוכה כשנולד העובר או עמד באגם או קרקע והשטר קיים ביד הזוכה בשע' שנולד העובר ועפ"ר שם כתבתי טעם למה לא מהני חזקה:
ג סָעִיף א ואם היה בנו כו' הטעם דדעת האדם קרובה אצל בנו וגמר בכל לבו להקנותו משא"כ בבן בנו שאין דעתו קרובה כ"כ ומה"נ כתב הנ"י פרק מי שמת דבעינן שיהא הולד בן קיימא דאז דוקא דעתו קרובה אליו:
ד סָעִיף א כבר מעוברת הנ"י כתב דוקא לאחר מ' יום דקודם לכן מיא בעלמא הוא והטור והמחבר שסתמו משמע שלא חילקו בזה וכ"כ ב"י ע"ש:
ה סָעִיף א ובן בנו כאחר דמי. ע"ל סי' רמ"ז שכתב הטור והמחבר בס"ג דשכ"מ האומר נכסי לבני מסתמא אין דעתו אבן בנו וכאן בא לומר דאפי' מזכה בהדיא לבן בנו לא קנה משום דאין דעתו קרובה כ"כ אצל בן בנו:
ו סָעִיף א דוקא בשכ"מ. משום דבשכ"מ ג"כ תקנו שאפילו דיבור בעלמא שלו יהא ככתוב וכמסור כדי שלא תטרוף דעתו מחמת צער כשלא יהיה בטוח שיקוים דברי צוואתו ה"נ לענין זה ועד"ר שם כתבתי דהטור דכתב לקמן בסי' רכ"ג בשם הרי"ף וסייעתו בדין דאם ילדה אשתו זכר יטול כו' דמיירי דוקא בשכ"מ והכא סתם וכתב סתם משמע דס"ל דהכא איירי בבריא אפילו להרי"ף וסייעתו וה"ט כיון דכאן מיירי בזיכוי ע"י אחר בקנין גמור ע"ש ודו"ק:
ז סָעִיף ב קנה כבהמה זו או כעובר זו. כצ"ל בכ"ף ולא בבהמה בעובר בבי"ת:
ח סָעִיף ג קנה הוא מחצה. ואם אמר לבנו קנה את ועובר שלי שתתעבר ממני אשתי נוטל הבן הנולד כבר המחצ' בראש ואח"כ חולקין הוא והעובר לכשיולד המחצה השנייה וכן פי' רשב"ם ועפ"ר:
א סָעִיף א וקנאו במשיכה. עמ"ש בסי' קצ"ז ס"ק ד'):
ב סָעִיף א אם אמר כשיולד. וכן דעת ר"ת והרשב"ם והרא"ש כרב נחמן דאמר המזכה לעובר לא קני כשתלד קני. וכ' רשב"ם פ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ב) ז"ל דאע"ג דבפירות דקל אפי' באו לעולם יכול לחזור בו ואפי' לכשיהי' בעולם היינו משום דעובר חשיב בא לעולם קצת ומש"ה אם אמר כשיולד מהני ע"ש ובהגהת אשר"י שם דה"ה במוכר עובר פרתו אם אמר כשיולד מהני הקנין כיון דגבי עובר מהני כשתלד מכ"ש במוכר עובר דאפי' למ"ד אדם מקנה דשלבל"ע לדבר שלבל"ע מודי דלא קנה ע"ש ולפ"ז אם ליכא עובר ולא נולד כלל ומזכה למי שיולד אפי' אומר לכשיולד ל"מ כמו בפירות דקל דל"מ אפי' אומר לכשיהי' בעולם והיינו דפריך בפ"ק דגיטין גבי מעמ"ש דנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אלא מעתה הקנה לנולדים ה"נ דל"מ ע"ש ולא אמרינן דנעשה כאומר לכשיולד ומשום דדוקא אם הוא עובר דחשיב קצת בא לעולם אבל נולד ממש דליכא עדיין עובר ל"מ לכשיולד: וראיתי בס' פני יושיע פ"ק דגיטין (דף י"ג) שם בתוס' ד"ה לדבר שאינו בעולם מי אמר וז"ל לכאורה אין דבריהם מוכרחים דאי' למימר דתרוייהו ס"ל דלדבר שלבל"ע גרע טפי מדבר שלבל"ע אלא בסברא בעלמא פליגי אי עובר מיקרי בא לעולם כו' וכן פי' רשב"ם כו': אמנם ראיתי בחידושי הרשב"א פ"ג דקידושין שכ' בשם רב האי גאון דלכ"ע עובר דשלבל"ע אלא דרב נחמן דאמר לכשתלד קנה משום שסובר איפכא מדרב הונא דאמר אין אדם מקנה דשלבל"ע אבל מקנה לדבר שלבל"ע ופסק רב האי כרב נחמן בהאי מלתא דלכשתלד ובקידושין פסק דאפי' באשתו מעוברת אינה מקודשת וכן נראה להדיא שפסק הרא"ש ז"ל אבל קשה קושיא גדולה לרבינו האי והרא"ש שפסקו כרב נחמן והיינו איפכא מדרב הונא א"כ למה כת' הרא"ש בשמעתין דמעמד שלשתן הוא הלכתא בלא טעמא ותיפוק לי' דלרב נחמן הוי הלכתא בטעמא ומשום דנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ואפי' לנולדים מהני אף לרבנן דר"מ דלדבר שלבל"ע מודי דקנה דומיא לכשתלד וצ"ע עכ"ל והנה המעיין בחידושי הרשב"א יראה מבואר דלא כתבי אלא בעובר אבל היכא דאפי' עובר ליכא ודאי ל"מ לכשתלד ע"ש ז"ל והרמב"ם כ' הוכר עוברה מקודשת וכו' ובס' המקח לרב האי גאון ראיתי שפסק בזו דאינה מקודשת ובמזכה לעובר פסק כרב נחמן דאמר לכשתלד קנה ונראה דס"ל דאין אדם מקנה דשלבל"ע ואפי' לכשיבאו לעולם דגוף דבר הנקנה בעי' שיהי' ממש בעולם אבל כשגוף דבר הנקנה בעולם אע"פ שהקונה אינו ממש בעולם כעובר שהוכר ולא בא לעולם לגמרי ומחוסר מעשה שאינו בידו אפ"ה אם אמר לכשיבא לעולם קנה כרב נחמן ואע"ג דהתם אמרינן איפכא אימר דשמעת לי' לר' מאיר אדם מקנה דשלבל"ע לדשלבל"ע מי שמעת ליה רב נחמן איפכא ס"ל עכ"ל: והרי לפנינו דגם לרב האי גאון דעדיפא לי' לדבר שלבל"ע אינו אלא בעובר דחשיב קצת בעולם ובדבר הנקנה בעי' שיהי' ממש כולו בעולם אבל היכא שלא בא לעולם כלל גם לרב האי ל"מ דהא במזכה לעובר כ' אע"פ שהקונה אינו ממש בעולם כעובר שהוכר ולא בא לעולם לגמרי ומשמע להדיא דאם לא הוכר העובר ל"מ מזכה לעובר אפי' אומר לכשתלד ודעת הרא"ש דסובר נמי אינו אלא בהוכר עובר בזה הוא דעדיפא ליה הקונה מן הנקנה אבל לדבר שלא בא בעולם כלל ודאי ל"מ לכשתלד וא"כ מעמ"ש ה"ל הלכתא בלא טעמא כיון דאפי' הקנה לנולדים שלא באו עדיין לעולם כלל מהני מעמ"ש והא דכת' הרשב"א ואע"ג דהתם אמרי' איפכא כו' לדשלבל"ע מי שמעת לי' רב נחמן איפכא ס"ל לדבריו דהקונה לא עדיף מדבר הנקנה אלא היכא שבא לעולם קצת אבל לא בא כלל לעולם לא עדיף וא"כ שפיר מצי קאי הסוגיא אפי' לרב נחמן דהקנה לנולדים היינו כשלא בא לעולם כלל דודאי לרב נחמן כיון דעדיפא לי' עכ"פ הקונה בבא לעולם קצת א"כ לרבי מאיר נמי עכ"פ לא גרע הקונה מדבר הנקנה ומהני אפי' לנולדים וא"כ ע"כ הסוגיא לרב הונא דלדידי' דבר הנקנה עדיפא מן הקונה ומיהו לדידן דקי"ל כרב נחמן נמי אינו עדיף הקונה אלא בא לעולם קצת וא"כ מעמ"ש אכתי הלכתא בלא טעמא וכמ"ש ולפ"ז ניחא נמי דברי תוס' שם שכתבו דהסוגיא לרב הונא והיינו דלרב נחמן עכ"פ לא גרע הקונה מדבר הנקנה ואדרבא עדיפא לי' מיהת בבא לעולם קצת וז"ב:
ג סָעִיף א ואם הוא בנו. כ' בשו"ת מוהר"ם רוטנברק ז"ל וכתבתם קי"ל פ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"א) כר' יוחנן דאמר המזכה לעובר קנה הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו כן הוא אע"ג דאיכ' למיתמ' א"כ מצינו דעובר מנחיל כגון אם זכתה לו אמו מנכסים הואיל וזכה מנחיל לאחין מן האב ותנן דוקא בן יום א' (נדה דף מ"ד) איכ' לאוקמה נוחל ומנחיל לא אשכחנ' אבל הכא בתורת מתנה זכה לא בתורת ירושה עכ"ל ולפי מ"ש הרמב"ן בחידושיו פ' אלמנה לכ"ג ז"ל והראב"ד ז"ל אמר כיון דקי"ל המזכה לעובר שלא קנה משום שדעתו של אדם קרובה כו' כ"ש בירושה הבאה מאילי' וזו אינה תשובה שאין אותו הדין אלא דקנה ודוק' בשכ"מ ולא שזוכה מעכשיו אלא לכשנולד זוכה כעין ירושה כדי שלא תטרוף דעת ואין דינו כן בבריא עכ"ל וכיון דאינו זוכה אלא לכשיולד א"כ תו לא מצינו מנחיל בעודו עובר:
ד סָעִיף א ובן בנו כאחר דמי והוא בתשובה כלל פ"ב סי' ד' וכתבו שם מסברא דנפשיה דאין דעתו של אדם קרוב' אצל בן בנו ובתרומ' הדשן סי' ש"ן כתב ז"ל משא"כ בנ"ד דאמרינן בפרק יש נוחלין ובפ' מי שמת דעתו של אדם קרובה אצל בנו וה"ה מסתמ' אצל בת בנו ונוכל לומ' דגמר והקנה לה הק' ליטרא מנכסיו בלי תנאי עכ"ל והרמ"א כתב כאן כדברי הרא"ש ובסי' רנ"ז משמע דס"ל כדברי תה"ד ונ"ע:
ה סָעִיף ג קנה הוא מחצה. פ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ג) קני את וחמור רב נחמן אמר קנה מחצה ורב המנונא אמר לא אמר כלום ורב ששת אמר קנה הכל ואיפסקא הלכתא כרב נחמן דאמר קנה מחצה וכ"כ הרמב"ם והטור וש"ע. והקשו הראשונים מסוגי' דקידושין (דף נ"א) שם במעשה דחמש נשים ובהן שתי אחיות וליקט א' בכלכלה של תאנים ושלהן היתה כו' ואמר הרי כלכם מקודשות לי בכלכל' זאת וקבלה אחת מהן ע"י כולם אמרו חכמים אין אחיות מקודשות ופריך הא נכריות מקודשות ואמאי את וחמור הוא ומוקי לה באומר הראוי' מכם לביאה תתקדש לי והיכי פריך את וחמור כיון דקי"ל כרב נחמן דאמר קנה מחצה. וביותר תמוה דברי הרמב"ם פ"ט מהל' אישות שכתב כמסקנ' דש"ס באומר הראוי' מכם לביא' ע"ש וכיון דפסק כרב נחמן קנה מחצה למה צריך לומר הראוי' מכם כו': ותלמידי ה"ה הרבני החריף מוהר"ר יצחק פרענקיל ש"ן חתן הרבני הנגיד המפורסם מוהר"ר יוסף מייזילש מלבוב תירץ לפי מ"ש במרדכי מעש' באחד שהקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת אחת ונחלקו חכמי הדור בדבר יש אומרים דדמי לקני את וחמור דפ' מי שמת וכי היכ' דלא קני המעות לפי שאין מטבע נקנה בחליפין גם המטלטלין והקרקע לא קנה וכו' ע"ש והוא תמוה דהא קי"ל כרב נחמן דאמר קנה מחצה וכ' על זה שם בהג"ה וז"ל דכאן בנדון זה נחלקו חכמי הדור משום דאינו דומה להתם משום דבנדון זה אמרינן מגו וזהו שכתב וכי היכ' דלא קני המעות לפי שאין מטבע נקנה בחליפין גם המטלטלין והקרקעות לא קני ולא שייך למיפרך ל"ל אמרי' ג"כ מגו גבי קני את וחמור משום דלא שייך למימר התם מגו כמו שפי' רש"י דה"ל כאלו אמר בהדי' הוא מחצה ואתה מחצה ולמה יפסיד האיש חלקו בשביל החמור שלא תלאן זה בזה וע"ש. ותורף דבריו דהיכ' דהקנין הוא לאחד ובשני דברים בא' מועיל הקנין ובשני אינו מועיל אמרינן מגו דלא קנה זה לא קנה כלום אבל אם הקנין הוא לשני בני אדם אע"ג דא' לא קנה השני מיהת דבר קנין הוא קנה מחצית והיינו האי דרב נחמן. והאי דכלכם מקודשות לי הוי דמיא למי שהקנה לאחד דתוס' כתבו בפר' איזהו נשך (בבא מציעא דף ע"א) ע"ש בד"ה בשלמא סיפ' לחומר' וז"ל תימא אמאי לא הוי ריבית גמור כשהעמידו אצל ישראל שהרי ישראל שני נעשה שלוחו של ראשון לקבל חובו וי"ל דאפי' שיוכל לזכות במציאה הכא אין קבלתו מן הנכרי זוכה לישראל חבירו דנהי אם היה הנכרי מפקיר מעותיו היה יכול לזכות לחבירו השתא מיהא שנכרי אינו מפקירן אלא בא לזכות מעותיו לזה המלוה ע"י הלוה אין לו כח לזכות שא"כ היה ישראל המקבל שלוחו של נכרי ואין שליחו' לנכרי ולכן דוק' לחומר' אסו' עכ"ל ומבוא' מדבריהם דכל המזכ' לחבירו ע"י אחד צריך הזוכה להיות שלוחו של המזכ' וא"כ הכא נמי זאת שקיבלם בעד כולם והוית שלוחו של המזכה והוא המקדש ופריך שפיר את וחמור הוא היינו כיון שבטל השליחו' לגבי אחיות בטל השליחות לגמרי אפי' לגבי נכריו' דהא באדם א' אמרינן מגו דלא קנה זה לא קנה כלום וה"נ כיון שלא נתפס השליחו' לגבי אחיות בטלה הכל ואין כאן שליחו' כלל לזה משני באומר הראוי' מכם כו' וניחא דברי הרמב"ם פ"ח מאישות דדוק' בשני בני אדם כהאי דרב נחמן הוא דאמרי' קנה מחצה אבל הכא גבי מעשה חמש נשים הוי כמו אדם אחד כיון דבעינן שליחות וה"ל כהאי מעשה דמרדכי דלא קנה כלום: ובזה ניחא נמי ליישב דברי רשב"ם פ' מי שמת. בהא דפריך שם ואמאי את וחמור הוא וכתב שם הרשב"ם ז"ל וכי היכי דאחיות לא קנו נכריות נמי לא יקנו אלא ש"מ מה שיש בידו כח לקנות יקנה הכל כרב ששת עכ"ל ודבריו תמוהין דהיכי מוכח כרב ששת דהא לרב נחמן נמי ניח' דאמר קנה מחצה ולפי מה שכתבתי ניחא ואי נימ' קנה מחצה לא קנה כלום מגו דשליחו' בטל גבי אחיות בטל לגבי כולן אלא ש"מ כרב ששת ואם כן כל השליחו' נתפס לגבי נכריות ודו"ק ודבריו נכונים:
א סָעִיף א אמר לכשיולד עסמ"ע ס"ק א' שכתב דהחולקין כאן חולקין ג"כ בדבר שלא בא לעולם וכבר תמה ע"ז בט"ז ע"ש אך מ"ש הט"ז דס"ל דעובר חשיב דבר שלב"ל הוא תמוה דהא הרא"ש כתב בקידושין דף ס"ג לענין מכירת העובר דאפילו הוכר העובר הוי דשלב"ל אך עיקר טעמו כתבו התוס' והרא"ש בהדיא דלדבר שלב"ל עדיף מדבר שלב"ל אליבא דר"נ ואף דבדשלב"ל לא מהני אם אמר לכשיבוא לעולם מכל מקום לדבר שלבל"ע מהני אם אמר לכשיולד אך יש להקשות על המהרי"ט שכתב בחלק חח"מ סי' כ"ג דאף דאמרינן בנזיר דף י"ב דכל מידי דלא מצי עביד השתא דלא מצי משוי שליח מ"מ אם פירש ואמר שיהיה שליח לכשיבוא לעולם הוי שליח ועיין מ"ל פ"ט מה' אישות דין ו' שהביאו א"כ הכא בזיכה לעובר על ידי אחר ולא חזר בו המזכה מה"ת לא יזכה העובר תיכף כשנולד דהא זכי' הוא מטעם שליחות והר"ן בכ"מ במשנה דראה אותן רצין כתב דגבי ממון בעינן שליחות של בעל הממון וכיון דבעל הממון פי' להמזכה שיהיה שלוחו לזכות לו כשיולד מה"ת לא יזכה לו כשיולד וצ"ל לדעתו דס"ל דזכי' לאו מטעם שליחות הוא וכיון דא"י לזכות לו עתה אף אח"כ א"י לזכות לו:
ב סָעִיף א ואם הוה בנו עש"ך ס"ק א' עד הוי כאלו אמר מודה אני שהקניתי לבני בקנין מעכשיו על מנת להקנות כו' ותמיהין דהא דבריו משמע מסתימת דברי הש"ס ופוסקים דבזכי' זו שהוא ת"י הזוכה קונה העובר כשיולד וגם משמע דבעינן שיהיה המזכה קיים ולא חזר בו קודם שיולד ולדבריו דהוי כאלו אמר קני על מנת להקנות הזוכה קונה לעצמו על תנאי שיקנה להעובר אחר שיולד ותנאי מילתא אחריתא הוא ועיקר הקנין הוא להזוכה ממילא כשבא הזוכה להקנות להעובר צריך שיעשה קנין חדש להולד ע"י ק"ס או זיכה על ידי אחר דוקא דאין אדם זוכה בשלו לאחר וגם אפילו מת המזכה או חזר בו קודם שיולד יכול הזוכה להקנות להולד כיון שהזוכה כבר קנאו לעצמו רק שצריך לקיומיה לתנאי וגם אם לא ירצה המוכר לעשות קנין מחדש לא יקנה הולד וחזר המתנה להנותן וגם מהני אפילו זיכה להזוכה על ידי ק"ס כיון שהקנין הראשון היה להזוכה בעצמו וגם העובר כשיולד צריך להביא עדים שהקניהו לו הקונה אחר שנולד כשהמתנה הוא תחת ידי המזכה עדיין דכל תנאי שהוא בקום ועשה צריך המקבל להביא ראיה שיקיים תנאו וע"כ צ"ל בדעת הש"ך דבקני על מנת להקנות אין צריך קנין אחר אמנם לשון התנאי לא משמע כן דעל מנת להקנות משמע שיהיה הוא המקנה גם מ"ש עשו שאינו זוכה כזוכה הוא תמוה דכי בשביל שדעתו של אדם קרובה לבנו עשו שאינו זוכה כזוכה והוכחת הראב"ד נראה נכון דע"כ עובר בר קנין הוא רק לעובר אחר ל"מ מטעם דלא גמר ומקני משא"כ לבנו גמר ומקני דאי לאו בר קנין הוא כלל אפי' בבנו לא היה לו לקנות דמה בכך דגמר ומקני הא ליכא קונה בעולם אלא ודאי דבר קנין הוא וא"כ מכ"ש דהוי יורש ועיין בב"י שהקשה דמאי נ"מ אי הוי יורש או לא הא בנדה מ"ו הקשה הש"ס אי בעי מאבוה לירתי ותי' דסבירא ליה דלפעמים דהיא מייתא ברישא והוי ס"ל המע"ה ע"ש והוא תמוה מאד דהא מבואר בסי' ר"פ בנפל חבית עליו ועל אמו דהנכסים בחזקת יורשי האם ועיקר קושיתו גם כן תמוה דודאי יש נפקותא הרבה דאי העובר יורש אין שאר היורשין קונין עד אחר מיתת העובר ואי קידש האשה בחלק העובר קודם מיתתו אינה מקודשת משא"כ אי העובר אינו יורש הוי של יורשין תיכף ואי קידש בו אשה ואח"כ מת העובר מקודשת למפרע:
א סָעִיף א למי. לשון הטור כשם שאין אדם מקנה דבר שלב"ל כך אין אדם מקנה לדבר שלב"ל כו' ומה"ט אף אם לא חזר בו עד אחר שיוולד אפ"ה יכול לחזור בו אח"כ וכדין המקנה דבר שלב"ל כמ"ש הט"ו בסי' ר"ט ס"ד והחולקין שכת' הרמ"א כאן חולקין ג"כ שם ונתבאר ג"כ שם דאם אחר שבא לעולם תפס בו הזוכה אין מוציאין מידו ונ"ל דגם כאן דינא הכי עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כת' דדבריו תמוהין ונ"ל דע"כ יש לחלק ביניהן ע"ש):
ב סָעִיף א במשיכה. פירוש תחלת הזיכוי ע"י אחר לעובר היה ע"י משיכה וכ"כ הטור ז"ל ומיירי נמי כשלא הקנה לו בק"ס דא"כ לכשיוולד הדרא סודרא למריה וגם לא בחזקה אלא במשיכה וישנו ברשות הזוכה כשנולד העובר או עומד באגם או קרקע והשטר קיים ביד הזוכה בשעה שנולד העובר. עי' סמ"ע:
ג סָעִיף א בנו. אבל לא בן בנו שאין דעתו קרובה כ"כ ומשה"נ כת' הנ"י פ' מי שמת דבעינן שיהא הולד בן קיימא דאז דוקא דעתו קרובה אליו כ"כ הסמ"ע ועיין בש"ך שהאריך מאד ביישוב דברי הרי"ף בענין ירושה הבאה מאליה ע"ש:
ד סָעִיף א מעוברת. הנ"י כת' דוקא לאחר מ' יום דקודם לכן מיא בעלמא הוא והט"ו שסתמו משמע שלא חילקו בזה וכ"כ ב"י עכ"ל הסמ"ע ולי נרא' כהריטב"א ונ"י דכיון דאמרו בש"ס ס"פ אלמנה לכ"ג גבי תרומה לענין ירושה הבאה מאליה דתוך מ' יום מיא בעלמא הוא וכ"כ הרמב"ם רפ"ח מהלכות תרומות א"כ ה"ה הכא ועיין בהרא"ש פ' הנ"ל ומהטור אין ראיה דתוך מ' יום לא מקרי עובר כלל. ש"ך:
ה סָעִיף א בש"מ. והש"ך חולק בזה ופסק דאין חילוק בדין זה בין שכ"מ לבריא ע"ש (כת' המבי"ט ח"מ סי' של"ט הא דבבנו קנה דוקא אם זיכה לו האב אבל לא האם וע"ש בח"ב סי' קמ"ז ופני משה ח"ב סי' צ' וצ"א ובתשו' רש"ך ח"ג סי' צ"ד. בני חיי):
ו סָעִיף ג מחצה. ואם אמר לבנו קנה את ועובר שלי שתתעבר ממני אשתי נוטל הבן הנולד כבר המחצה בראש ואח"כ חולקין הוא והעובר לכשיולד המחצה השניה וכן פי' רשב"ם עכ"ל הסמ"ע ועיין בא"ע סי' מ"א ס"ג:
א סָעִיף א בנו קנה. עבה"ט סק"ה שכתב בשם המבי"ט ח"א סימן של"ט הא דבבנו קנה דוקא אם זיכה לו האב כו' (ועיין בתשובת שבו"י ח"א סימן קי"א נראה שחולק על המבי"ט וס"ל דאמו שוה לאביו) ומ"ש בסוף התשו' שם ראיה לענין ערב לאשת אביו בכתובת' מב"ב דף קע"ג מנין לערב דמשתעבד דכתיב אנכי אערבנו כו' אינו מובן וכבר תמה עליו בתשובת בית אפרים חח"מ ס"ס וע' בשער המלך פרק כ"ב מהלכות מכירה הלכה י' מה שכתב בזה גם הביא שם בשם המבי"ט ח"ב סימן קל"ז דה"ה דבר שלב"ל אדם מקנה לבנו ולבתו דדבר שלב"ל או לדבר שלב"ל כי הדדי נינהו והאריך בזה ולבסוף תמה עליו מדברי הרמב"ם פ"ו מה' זכיה הלכה י"ז (שהובא בש"ע אה"ע סי' נ"א) דמבואר בהדיא דאפי' גבי בנו ובתו אין אדם מקנה דשלב"ל ומסיים דצ"ע עש"ה:
ב סָעִיף א כבר מעוברת. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש ונראה כהריטב"א ונ"י כו' וע' בתשובת רע"ק איגר ז"ל ס"ס קמ"ו שהקשה על הש"ך בזה מדברי תוס' גיטין דף י"ד ע"ב ד"ה הא בש"מ ע"ש:
ג סָעִיף א ובן בנו כאחר דמי. עיין בתשו' שבו"י ח"א אה"ע סי' קי"א שכ' דבתה"ד סי' ש"נ פסק בפשיטות להיפך ומה דהרמ"א ז"ל סתם דלא כוותי' י"ל כיון דנכסי בחזקת יורשים קיימי ע"כ אפי' הוי ספיקא דדינא אין מוציאין מחזקת יורשים לכן סתם כדעת הרא"ש ע"ש:
ד סָעִיף ג קנה הוא מחצה. עי' מה שכתבתי בזה לעיל סי' ר"ג ס"י ס"ק ד':
א סָעִיף א אין כו'. ב"ב קל"א א' קמ"א ב' גטין יג ב':
ב סָעִיף א ואפי' אמר כו'. כר' יוחנן שם ומ' אפי' אמר מדאמר וא"ת משנתינו כו' ושם ולימא לה דאמר לכשתלד כו' ש"מ דר"י כרב הונא וכן מדפריך ר"נ לר"ה ש"מ דלר"נ ל"ק ואמר והלכתא המזכה כו' מ' דאשמואל ור"י קאי וממ"ש שם קל"א א' ואפי' לר"מ כו' וכן בספ"ק דגטין יג ב' והוא דלא כר"נ דלר"נ הוי איפכא ועתוס' שם ד"ה לדבר כו': (ליקוט) ואפי'. טור בשם הרמ"ה וטעמו שפ' דלא כר"ן משום דהסוגיא בספ"ק דגיטין יג ב' ב"ב קלא א' דלא כר"ן דלר"ן כ"ש לדשלב"ל וכמ"ש תוס' בגטין שם ד"ה לדבר כו' אבל הרשב"ם פ' כר"ן וכשיטתו שמפ' בב"ב קמב א' ד"ה לכשתלד דר"ן ס"ל דעובר הוא כישנו בעולם וגם אמר לכשתלד וע"ש בהג"א ד"ה בין כו' (ע"כ):
ג סָעִיף א כיש חולקין. הוא הרא"ש שפ' כר"ן וס"ל כמ"ש תוס' שם קמא ב' ד"ה איתביה. א"נ כו' ועברא"ש: (ליקוט) ודלא כי"א כו'. הרא"ש שם שפ' כר"ן וכ"פ הרשב"ם קמג א' ד"ה הראויה כו' והג"א שם (ע"כ):
ד סָעִיף א דאם לא כו'. דאף לר"נ אם מת או חזר קודם לא קנה דהא רב הונא דסבר אדם מקנה דשב"ל וס"ל דקודם שב"ל יכול לחזור בו משום דלא קנה עד שיבאו כמ"ש ביבמות צג א' וב"מ סו ב'. ולר"ן הוי למי שב"ל כמו דשב"ל לרב הונא כמ"ש תוס' ביבמות שם:
ה סָעִיף א וקנאו במשיכה. דאי בק"ס ההיא שעתא הדר סודרא למריה כמ"ש בספ"ה דנדרים אבל במשיכה קנה כמ"ש בכתובות פ"ב א' ודוקא באגם או ברשותו אבל בר"ה וכן ברשות המקנה לא כמ"ש שם פ"ו ב' ועתוס' שם פ"ב ד"ה הא כו' וביבמות צג א' ד"ה קנויה כו':
ו סָעִיף א (ליקוט) אם אמר כשיולד. ומדברי תוס' דגטין יג ב' ד"ה לדבר כו'. מ' אפי' לא אמר ומ"ש לכשתלד היינו דלא קנה אלא לכשתלד ונ"מ אם חוזר בו וכמ"ש הרא"ש בפ"ט דב"ב ס"ה שם וכ"פ בהג"א שם סד"ה בין במתנת כו' (ע"כ):
ז סָעִיף א אפי' לא כו'. ממ"ש שם ולימא ליה דאמר כו' מ' דסתמא דלא אמר ואפ"ה אמר וא"ת משנתינו כו':
ח סָעִיף א והוא כו'. ערשב"ם שם ד"ה אית חולק כו':
ט סָעִיף א ובן בנו כו'. דאין דעתו קרובה אליו:
י סָעִיף א וי"א כו'. דהא ירושה הבאה מאליה עדיף מהמזכה כמ"ש שם קמ"א ב' וקמ"ב א' ופליג שם רבא אאביי וס"ל לרבא דאפי' ירושה הבאה מאליה לא וכן קי"ל דלא כר' יוסי בפ"ז דיבמות דחכמים פליגי עליה ואע"ג דשמואל ס"ל כר' יוסי שמואל לטעמיה ולא קי"ל כשמואל כנ"ל וכ"ש במזכה דלא בא מאליה אלא בש"מ דוקא תקינו משום שלא תטרף דעתו. רמב"ן. וס' ראשונה ס"ל דבירושה מאליה קנה דרבא ל"פ אאביי ועמ"ש בליקט ס"ס ער"ה וכן הלכה כר' יוסי דעובר אית ליה זכיה ולא כר' יוסי אלא כרשב"י שם דוקא במקום בנים אין לו זכיה ולא קי"ל כשמואל דאמר אוכלים בשביל כל כו' ועתוס' דב"ב קמ"ב א' ד"ה בן הקשה כו' ועוד קשה כו' ונראה לר"י כו' ואין חילוק בין ש"מ לבריא כמ"ש שם קמ"א ב' ד"ה נכסי כו' ועברא"ש פ"ז דיבמות. ובירושלמי אמר דוקא בש"מ דאמרי' שם פ"ד דיבמות הל' א' שמואל אמר זכין לעוברין ר"א אמר אין זכין לעוברין כו' תמן תנינן האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה אם נקבה מאתים ילדה נקיבה נוטלת מאתים ר"א אמר לא אמרו אלא בנו הא אחר לא ר' ייסא אמר אפי' אחר על דעתיה דר"א ובלבד ש"מ הא בריא לא וע"ל סי' רנג סכ"ו:
יא סָעִיף ג א"ל כו'. דהלכתא כר"ן בדיני כמ"ש בפ"א דכתובות ופ"ט דב"מ ואע"ג דסוגיא דפ"ב דקדושין כרב המנונא תי' תוס' בב"ב שם ד"ה ר"ן כו' ולהרמב"ם אתיא שם כד"ה כמש"ל ס"ס רג:
יב סָעִיף ג המקנה כו'. כמ"ש בפ"ו דסנה' מח א' ת"ש מותר כו' ומסקנא שגבו לאחר מיתה ע"ש:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.