א אֵין בַּעַל חוֹב טוֹרֵף מִמְּשַׁעְבְּדֵי, אֶלָּא אִם כֵּן הָיוּ נְכָסִים לַלּוֶֹה בְּשָׁעָה שֶׁלָּוָה, וּמְכָרָם אוֹ נְתָנָם אַחַר כָּךְ. אֲבָל אִם קְנָאָם אַחַר שֶׁלָּוָה, וּמְכָרָם, לֹא נִשְׁתַּעְבְּדוּ לְבַעַל חוֹבוֹ וְאֵינוֹ גוֹבֶה אוֹתָם מֵהַלָּקוֹחוֹת; וּמִיהוּ, בְּעוֹדָם בְּיַד הַלּוֶֹה, גּוֹבֶה מֵהֶם אַף עַל פִּי שֶׁקְּנָאָם אַחַר שֶׁלָּוָה. וְאִם שִׁעְבֵּד נְכָסָיו שֶׁקָּנָה וְשֶׁיִּקְנֶה, אָז חָל הַשִּׁעְבּוּד גַּם עַל מַה שֶּׁיִּקְנֶה אַחַר כָּךְ, וְאִם קָנָה אַחַר כָּךְ וּמְכָרוֹ, בַּעַל חוֹב גּוֹבֶה מִמֶּנּוּ; וְדַוְקָא שֶׁפֵּרַשׁ לוֹ בְּפֵרוּשׁ, אֲבָל אִם לֹא כָתַב לוֹ דְּאֶקְנֶה, לֹא. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים כֵּיוָן דְּקַיְמָא לָן אַחֲרָיוּת טָעוּת סוֹפֵר הוּא, כָּל מַה שֶּׁרָאוּי לְהִשְׁתַּעְבֵּד אָמְרִינָן בֵּהּ טָעוּת סוֹפֵר, וַאֲפִלּוּ דְּאֶקְנֶה נַמֵּי (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְהָרַשְׁבָּ"א פֶרֶק מִי שֶׁמֵּת), מִיהוּ, אִם כָּתַב לוֹ מִקְצָת אַחֲרָיוּת, וְלֹא פֵרַשׁ לוֹ: דְּאֶקְנֶה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּלָא אָמְרִינָן עוֹד טָעוּת סוֹפֵר, דְּהוֹאִיל וּפֵרַשׁ קְצָתָן, מַה שֶּׁכָּתַב כָּתַב, וּמַה שֶּׁלֹּא כָתַב לֹא כָתַב (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת). יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף אִם כָּתַב לוֹ: דְּאֶקְנֶה, יָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ כָּל זְמַן שֶׁלֹּא קָנָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת הַבָּתִּים וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת) ; וְיֵשׁ חוֹלְקִין (כ"כ נ"י שם).
ב אִם לֹא כָּתַב לוֹ: דְּאֶקְנֶה, וּמָכַר נְכָסָיו אַחַר שֶׁלָּוָה, וְהַמַּלְוֶה בָּא לִטְרֹף מֵהַלָּקוֹחוֹת וְטוֹעֵן שֶׁאֵלּוּ הַנְּכָסִים הָיוּ בְּיַד הַלּוֶֹה, וְהַלּוֹקֵחַ טוֹעֵן לְאַחַר שֶׁלָּוָה קָנָה וּמָכַר, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁעַל הַמַּלְוֶה לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהָיוּ אֵלּוּ הַנְּכָסִים בְּיַד הַלּוֶֹה בִּשְׁעַת הַלְוָאָה, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁהַלֹּוֶה קָנָה קַרְקַע זֶה וּמְכָרוֹ, צָרִיךְ הַמַּלְוֶה לְהָבִיא עֵדִים שֶׁקְּנָאוֹ הַלּוֶֹה קוֹדֶם שִׁעְבּוּדוֹ; אֲבָל אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁהַלֹּוֶה הָיָה מֻחְזָק בּוֹ וְשֶׁהָיָה שֶׁלּוֹ, צָרִיךְ הַלּוֹקֵחַ לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁקְּנָאוֹ הַלּוֶֹה וְאֵימָתַי קְנָאוֹ, וְאִם לָאו, בֵּית דִּין מַעֲמִידִין אוֹתוֹ עַל חֶזְקָתוֹ וְנֹאמַר שֶׁהָיָה שֶׁלּוֹ וְשֶׁל אֲבוֹתָיו מֵעוֹלָם. וְנִרְאֶה לִי, דִּסְבָרָא הָרִאשׁוֹנָה עִקָּר.
ג נוֹתֵן נְכָסָיו מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתָה, וְלֹא נוֹדְעוּ הַנְּכָסִים שֶׁהָיוּ לוֹ בְּאוֹתָהּ שָׁעָה, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁעַל הַמְקַבֵּל מַתָּנָה לְהָבִיא רְאָיָה שֶׁהָיוּ אוֹתָם נְכָסִים בְּיָדוֹ בִּשְׁעַת מַתָּנָה; וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם לֹא נוֹדַע שֶׁקָּנָה נְכָסִים אַחַר כָּךְ, הַכֹּל בְּחֶזְקַת מְקַבֵּל מַתָּנָה. וְהַסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה עִקָּר, (וְעי' לְקַמָּן ס"ס ר"נ וּבְסִימָן ק"ד), כֵּן נִרְאֶה לִי.
ד שְׁנֵי מַלְוִין שֶׁהוֹצִיא כָּל אֶחָד שְׁטָרוֹ, וְאֵין כָּתוּב בְּשׁוּם אֶחָד מֵהֶם: דְּאֶקְנֶה, וְאֵין הַנְּכָסִים מַסְפִּיקִים לְחוֹבוֹת שְׁנֵיהֶם, וְטוֹעֵן הַמֻקְדָּם כִּי כְּשֶׁלָּוָה מִמֶּנּוּ כְּבָר קָנָה הַנְּכָסִים, וְהַמְאֻחָר טוֹעֵן שֶׁלְּאַחַר שֶׁלָּוָה מִשְּׁנֵיהֶם קְנָאָם וְהֵם מְשֻׁעְבָּדִים לִשְׁנֵיהֶם, וְאֵין עֵדִים בַּדָּבָר, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁחוֹלְקִין הַחֵצִי שֶׁחֲלוּקִין עָלָיו, וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם אֵין עֵדִים שֶׁקְּנָאָם, מַעֲמִידִים הַנְּכָסִים בְּיַד הַמֻקְדָּם; וְאִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁקְּנָאָם, אֶלָּא שֶׁאֵינָם יוֹדְעִים מָתַי קְנָאָם, חוֹלְקִים הַחֵצִי שֶׁחֲלוּקִים עָלָיו.
ה רְאוּבֵן שֶׁלָּוָה בִּשְׁטָר, וְלֹא כָתַב לַמַּלְוֶה: דְּאֶקְנֶה, וְקָנָה וָמֵת, וְהָיְתָה לוֹ בַּת, וִירַשְׁתּוֹ וְעָמְדָה וְנִשֵּׂאת, אֵין הַמַּלְוֶה גּוֹבֶה מֵהַבַּעַל מִמַּה שֶׁהִכְנִיסָה לוֹ בְּאוֹתָם הַנְּכָסִים, מִשּׁוּם דְּבַעַל בְּנִכְסֵי אִשְׁתּוֹ לוֹקֵחַ הָוֵי. הַגָּה: אֲבָל אִם לֹא נִשֵּׁאת, גּוֹבֶה מִן הַיּוֹרֵשׁ, כְּדִלְעֵיל סִימָן קי"א סָעִיף כ' (וְכ"א, וְרֵישׁ סִימָן ק"ז).
א סָעִיף א וי"א כיון דקי"ל אחריות ט"ס כו'. אף שאין תלמיד מכריע אני אכריע משום דהא קי"ל דאחריות ט"ס היינו אפי' ידוע שלא התנה על האחריות וכמ"ש לעיל סי' ל"ט ס"ד והיינו דוקא בנכסים שקנה כבר ומטעם דלא שדי אינש זוזי בכדי ואם כן מסתמא כשהלוה או קנה היה דעתו על הנכסים שראה עתה אצל הלוה או המוכר שיהיו משועבדים לו אבל בנכסים שיקנה אח"כ איבעיא ליה לאתנויי דמהיכי תיתי נימא שהי' דעתו עליהן שהרי אינם עתה לפניו אבל כשכתב שטר אמרי' מסתמא התנה המלוה או הלוקח גם על הנכסים שיקנ' אח"כ דכל המלו' או לוקח עביד כל טצדקי דאפשר וא"כ אחריות ט"ס הוא וכה"ג הבאתי לעיל סי' ל"ט בשם הנ"י דהא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו דאמרי' שהתנ' ולא כתב ואף שכתבתי שם דלא קי"ל כהנ"י בהא היינו בנכסים שקנה כבר אבל בדאיקני נרא' כמ"ש ובזה תוכל להשוות כמה פוסקים להדדי שמקצתן כתבו דאמרי' בדאיקני ט"ס ומקצתן כתבו דבאיקני בעי' שיתנה בפירוש ולפי מ"ש לא פליגי. ועל פי זה נ"ל ליישב מה שהקש' ה' המגיד פי"ח מהלכות מלוה על הרשב"א דכתב דשעבוד דאקני אע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי מהא דפריך בש"ס פ' ח"ה (דף מ"ד ע"ב) וליחוש דילמא דאקני אמר ליה כו' דאלמא בסתמא אינו משועבד אלא דפריך כיון דאיכא שטר אע"פ שלא נכתב בו דאקני ניחוש דילמא דאקני א"ל וכמי שנכתב דמי (עוד נ"ל דבלא"ה לק"מ על הרשב"א משום דהתם בפח"ה קאי אמכר לו פרה מכר לו טלית דהם מטלטלין ובמטלטלין פשיטא דלא אמרי' ט"ס הוא דהא אפי' מטלטלים שקנה כבר אינן משועבדים לו בסתם עד שיתנ' עליהן בפי' ויכתוב בשטר וא"כ אפי' התנהלו בפירוש שכל המטלטלים יהיו משועבדים לו אג"ק י"ל דהיינו דוקא במטלטלים שקנה אבל לא בדאקני כן נ"ל: שוב מצאתי בספר גידולי תרומ' שער מ"ג ח"ד דף קל"ד ע"א שהאריך לתמוה על ה' המגיד דהא לק"מ מהך דפרק חזקת על הרשב"ם דהתם אשמואל פריך מאי מספקא ליה לשמואל כו' עי"ש שהאריך ולא הבין דברי ה"ה דקושיות ה' המגיד ל"ל לש"ס למימר וליחוש ודילמא דאקנ' א"ל ה"ל לאקשויי בפשיטות והא מ"מ דאקני הוא וק"ל) ובזה נ"ל ג"כ ליישב מה שהקש' הרב המגיד על הרמב"ם מפ' כ"ג מה' מלוה דכיון דס"ל להרמב"ם ז"ל דאחריות דאקני לאו ט"ס הוא וכמבואר מדבריו פ' י"ח מהלכות מלוה למה לא ביאר דשטרי חוב המאוחרין אינן כשרים אח"כ כתב בהם דאקני והניח בצ"ע ומביאו ב"י לעיל סי' מ"ג סעיף ט' ולפי מ"ש לק"מ שהרי לא כתב רמב"ם פ' י"ח מה' מלוה דבשטר חוב בסתם אמרי' אחריות ט"ס הוא אלא זה לשונו שם המלוה חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין כו' ומוציא מיד הלקוחות או מיד בעל המתנות וזהו הנקרא טורף במה דברים אמורים בקרקעות שהיו לו בעת שלוה אבל נכסים הבאים לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לבע"ח ואינו טורפן ואם התנה עליו שכל נכסים שיקנ' יהיו משועבדים להפרע מהן וקנה אחר שלוה ומכר או נתן הרי ב"ח טורף ממנו עכ"ל ונראה דמתחל' קאמר בהמלו' את חבירו סתם אמרי' אחריות ט"ס הוא אע"פ שידוע לו שהלו' לו סתם ולא התנה באחריות וכמ"ש ג"כ להדיא בפרק י"ט מה' מכיר' ע"ש ובתר הכי קאמר דבנכסים שיקנ' אח"כ לא נשתעבדו לו בסתם אם ידוע שלא התנ' עליהם בסתם רק הלוה סתם ואם התנ' הרי ב"ח טורף מהן ואה"נ דבשטר שבא לפנינו אמרי' מסתמא התנ' אף על נכסים שיקנ' לאפוקי אם ידוע בבירור שהלו' בשטר זה ולא התנ' אז אינו טורף מנכסי דאיקני וטורף מנכסי דקנה (ועיין עוד בדברי הרמב"ם ריש פ' א' מהלכות מלוה) ולכך כ' בפ' כ"ג מה' מלוה בסתם דש"ח המאוחרים כשרים. כן נ"ל לדעת הרמב"ם וכן מוכרח דעת הסמ"ג שגם הוא כתב בעשין צ"ד ככל דברי הרמב"ם עיין שם. ולפי מ"ש גם מה שכ' הרב המגיד בשם בעל העיטור דס"ל בדאיקני אחריות לאו ט"ס הוא אינו מוכרח כי עיינתי בבעל העיטור מאמר רביעי אחריות דף י"א ע"א ולא כ' רק דבעינן דא"ל דאקני הא לא א"ל לא קני כו' והלכך צריך להמלך על האחריות כו' וי"ל שדעתו כמ"ש לדעת הרמב"ם תדע שהרי גם בעל העיטור כ' בסתם במאמר ראשון זמן דף ד' ע"א דש"ח המאוחרים כשרים ולא ביאר דהיינו בדכתוב בהן דאקני א"ו כמ"ש ודוק ע' בתשובת ן' לב כלל י"ב סי' ס"ח וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' מ"ד וס"ג סי' פ"ג:
ב סָעִיף א יש אומרים כו' יכול לחזור בו כו'. נ"ל להכריע כהיש חולקין מן הסברא ומן הש"ס מן הסברא דכיון דיכול אדם לשעבד נכסיו מה שיקנה אחר כך היאך נאמר שיוכל לחזור במה שכבר שעבד והרי זה לא הלוה לו מעותיו אלא מפני ששעבד לו דאקני וא"כ זה שרוצה לחזור בו ישלם לו מעותיו שהלו' לו או יקיים מה ששעבד לו וכן אם מכר לו שום דבר ושעבד לו על האחריות נכסים שיקנה כיון שזה לא קנה אלא מפני ששעבד לו דאקני והוא אינו יכול לחזור מגוף מכירה גם משעבוד דאקני א"י לחזור ומן הש"ס דבש"ס פ' מ"ש (דף קנ"ז) פשיט דיכול לשעבד דאקני מדתנן שטרי חוב המאוחרין כשרין ואי ס"ד דאקני לא משתעבד אמאי כשרים דאקני הוא ואתי למטרף לקוחות שלא כדין ונתבאר זה בכל הפוסקים ובטור ומחבר לעיל סי' מ"ג סעיף י"ב ואם איתא דיכול לחזור בו קשיא הא אפי' משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים ולא משתעבד דאקני ואתי למטרף לקוחות שלא כדין וא"ל דלא חיישי' להכי דהא בכל דוכתא חיישינן לטריפות לקוחות שלא כדין בכל חששות שאפשר ומה שהביא רשב"א ראיה מפ' איזהו נשך דאמר רב הונא במוכר פירות דקל דיכול לחזור בו עד שלא באו לעולם אלמא אע"ג דס"ל לר"ה כר"מ דאדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ יכול לחזור בו קודם שבאו לעולם ה"ה בשעבוד לרבנן דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר נלפע"ד דיש לדחות ראיה זו דהתם כיון דחזר בו הרי הוא חוזר מכל המכר ויכול לחזור בו אבל הכא כל זמן שאינו משלם למלוה מעותיו השעבוד נשאר בתקפו וכן בלוקח כיון שמגוף המכר א"י לחזור. ועוד דודאי עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר' מאיר וכמו שהוכיחו התוס' פרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ז ע"א) דאפי' לר' מאיר עדיף שעבוד מקנין דלענין דיכול להשתעבד אע"ג דלא עבידי דאתי עיין שם ומה שהביא עוד הרשב"א ראיה דאמרי' התם בפרק מי שמת ונתבאר לעיל סי' ק"ד סעיף ו' לוה ולוה יחלוקו ואם אינו יכול לחזור הו"ל לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד נראה לפי עניות דעתי דהתם לא הוי טעמא משום חזרה אלא משום דחכמים אמרו דמסתמא הנכסים שקונה אח"כ קונה טפי ממעות אחרון והראשון גופת ניחא לי' דיחלוק כי היכא שיתן לו השני מעות ואף שרשב"ם ומרדכי כתבו שם דמבעי' אי מצי הדר לאו למימרא דמצי הדר ממש אלא כשלוה מן השני אי מצי הדר משום דמסתמא הראשון גופא מחיל בכך כיון דידע דמקבל מעות מן השני ע"ש (ועיין בב"י שם) ועיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ח:
ג סָעִיף א אם לא כ' לו כו'. כ"כ נמוקי יוסף בשם הרמב"ן והוא בחדושי רמב"ן בפ' חז"ה וכ"כ ב"י בשם תלמידי רשב"א:
ד סָעִיף ג נותן נכסיו כו'. עיין בתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"א ועיין בתשובת מבי"ט ח"ב סי' רס"ה:
ה סָעִיף ד והמאוחר טוען כו'. כן כתב ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושהוא שלו לבדו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד משום דהיא טענה גרועה שנאמר שלא היה של הלוה מעולם כו' עכ"ל סמ"ע פי' דאין דרך לטעון בכך אבל אי טעין כן טענתיה טענה וכן משמע להדיא בב"ח סעיף ה' עיין שם והגאון אמ"ו ז"ל כתב לא מצינו לשון תלמוד ופוסקים אלא לוה ולוה ואח"כ קנה אזי יחלוקו אבל לוה וקנה ולוה נרא' דמשתעבד לראשון וא"כ אין אנו צריכין לדוחק של בעל הסמ"ע וע"ל בטור ומחבר סי' ק"ד היכא דכתב לשניהן דאקנ' וה"ה אם לא כתב לשניהם דאקני צ"ל הדין כן ולכל הפחות יחלוקו עכ"ל אמ"ו ז"ל (הג"ה וע"ל סי' ק"ד ס"ק י"ד) וע' בב"ח שהקש' וליהמנוהו במגו דכולה שלי ולפי מ"ש אמ"ו לק"מ גם בלא"ה לק"מ ממגו דלא יהא אלא שנים אוחזים בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי דלא מהימנינן ליה במגו דאי בעי אמר כולה שלי וכמו שתירצו התוספות והנ"י ושאר מפרשים וכל התירוצים דשם שייכים כאן ודוחק ליישב דברי הסמ"ע שבאו שניהם לטרוף מהלוקח ועוד דא"כ כיון דכבר כתב הטור דהעיקר דבכל ענין אין מוציאין מן הלוקח אם כן אם איתא דכאן באו לטרוף מלוקח א"כ הרי הוא של מאוחר לבדו הכל דהא המוקדם אינו יכול לטרוף והמאוחר יכול ודוק:
ו סָעִיף ה ראובן כו'. דין זה צריך לי עיון ועל כל פנים נ"ל דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה וכמו שאבאר. הנה בבעל התרומות שער מ"ג למד דין זה ממאי דאמרינן בש"ס פ' יש נוחלין לותה ואכלה ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי או יורש הוי ומסקינן דלוקח הוי עכ"ל והיינו כמו שפסק הרי"ף שם פרק יש נוחלין אבל רשב"ם פסק שם בשם רבינו חננאל והסכים לדבריו דבלותה ואכלה יורש הוי כיון דאית ליה פסידא למלו' ומביאם הטור א"ע ס"ס צ"א והמחבר שם סתם ג"כ כדברי הרי"ף והרא"ש ולדידי צ"ע ונראה דאי תפס מלוה מצי למימר קים לי כר"ח ורשב"ם ובשגם שהמדקדק היטב בסוגיא ס"פ יש נוחלין ירא' שהעיקר כדבריהם ועוד שבמרדכי פ' יש נוחלין כתב שגם דעת רבינו חננאל כרשב"ם וגם בהגהת אשר"י שם פסק בשם רבינו ברוך א"ז כן להלכ' וכן פסק ר"א בר נתן בתשו' סי' קט"ו דף מ' ע"ד ובפ' יש נוחלין (בבא בתרא דף ק"ח) ע"ג וכ"כ התוס' בנדרים פ' אין בין המודר דל"ה ע"ב דאדם חייב לפרוע חוב אשתו שהיא חייבת קודם לכן אם הכניס' לו קרקע או מטלטלי' לאחר כן מתקנת הגאונים ע"ש וכן הוא בהגהות אשרי פ' החובל בשם ראבי"ה א"כ פשיטא כיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת ר"ח ורשב"ם דמצי התופס למימר קים לי ככל הני רבוותא וגם בפסקי רקנ"ט סי' תקנ"ט מביא מחלוקת רשב"ם ור"ח והרי"ף ומסיק וכ' רבינו מאיר כיון דפליגי רבוותא לא מפקינן מספיקא עכ"ל אלמא דבלות' ואכלה גופיה הוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה. הן אמת שבב"י בא"ע סי' צ"א לא הביא רק דברי רשב"ם בשם ר"ח ולא הביא כל הנך פוסקים הנ"ל ואולי אילו הוי ראה כל הנך פוסקים הנ"ל לא הוי פסק כן ועוד נרא' דאפי' הרי"ף והרא"ש גופייהו דפסקו בלותה ואכלה לוקח הוי לאו משום דפשיטא להו הכי כתבו כן דהיאך פשיטא להו מלתא דמבעיא לתלמודא ולא איפשטא אלא דפסקו כן משום דכיון דלא איפשטא בש"ס א"כ לא מפקינן מבעל דהוא מוחזק ע"כ פסקו דלוקח הוי ולא מפקינן מיניה משום דמספקא להו אי אמרינן בלותה נמי דיורש הוי כמו גבי פסידא דאלמנה או אמרינן לוקח הוי כמו גבי האשה שמכרה בנכסי מלוג משום דאיהו דאפסיד אנפשיה והכי דייק לישנא דהרי"ף והרא"ש ז"ל שכתבו ולא איפשטא בעיין הלכך מלוה ע"פ לא גבי מיניה דבעל דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזפי בלא שטר לאיתת' דקיימא לאנסובי עד כאן לשונו מדכתב ולא איפשט בעיין וגם מדכתבו הלכך מלו' ע"פ כו' משמע להדיא דמשום דלא איפשט בעיין ומספקא להו לכך לא גבי מיניה דבעל וא"כ פשיטא דאי תפס מלו' לא מפקינן מיניה מספיקא ובהיות כן נרא' דגם הבעה"ת שכתב בנדון שלפנינו היכא דלא כתב דאקנה דאין המלו' גובה מהבעל ג"כ מטעמא שהבעל מוחזק ולא משום דפשיטא ליה הכי להלכה שהרי בלותה ואכלה גופיה העתיק בעה"ת בריש שער נ"ח דברי הרי"ף הנ"ל דבעיין לא איפשטא והלכך מלוה על פה לא גבי מיניה דבעל כו' ונרא' דגם הרמב"ם סוף פ' כ"ו מהלכות מלוה והטור והמחב' בא"ע סימן צ"א ולקמן סימן קל"ב ס"ב דכתבו סתם דמלו' וערבות בעל פה אינו גובה ממה שהכניסה לבעל לאו משום דפשיטא להו הכי כתבו כן אלא משום דהבעל הוא מוחזק דבכה"ג אשכחן בדוכתא טובא שכתבו כן הדין סתם אע"ג דהוא בעיין דלא איפשטא וחד מנייהו הוא בא"ל הנח סתם דכתבו הרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות והטור והמחבר לקמן ר"ס רצ"א בסתם דלא הוי שומר חנם והוא בעי' דלא איפשטא בש"ס פרק הזהב (בבא מציעא דף מ"ט ע"ב) וכה"ג טובי וא"כ גם כאן בלא כתב דאקני שכתבו הטור והמחבר דלא גבי מהבעל משום דלוקח הוי היינו נמי מטעמא שהוא מוחזק גם הרב המגיד ס"פ כ"ו מהלכות מלוה כתב על דברי הרמב"ם ז"ל האש' שלותה בשטר כו' זה פשוט ומבואר בסוגיא סוף י"נ ודין מלוה ע"פ בעיא ולא איפשטא שם ואינו גובה בעודה תחת הבעל כמו שמבואר בהלכות ע"ש משמע להדיא דבדין הראשון שלותה בשטר פסק כן דחייבת לשלם משום דפשוט הוא ובדין השני בלותה ע"פ פסק כן משום דהוה בעיא דלא איפשטא והבעל הוא מוחזק. שוב מצאתי להדיא כן בתשוב' ר"מ אלשיך סי' י"ז שכתב דאף להרי"ף והרא"ש הוי בלותה ואכל' ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה ע"ש כל זה נרא' בגופא דדינא בלותה ואכלה ועמדה ונישאת. אבל בנדון דידן דהלוה לראובן בשטר ולא כתב דאקני אין צריך לכל זה דנרא' לי ברור דאף להרי"ף והרא"ש וסייעתם לא שייך כאן לומר איהו דאפסיד אנפשיה דהא משמע בתשובת הרשב"א והרמב"ן סי' נ"ו ומביאם ב"י בא"ע דטעמא דהרי"ף דאמרי' בלותה ואכלה איהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה לאוזפא בלא שטר לאיתתא דקיימי לאינסובי דדילמא יטעון הבעל פרוע וכן כתב ר"מ יפה בלבוש בא"ע שם ובהגהת פרישה שם א"כ בנדון דידן דכתב שטר מעליא לא שייך לומר איהו דאפסיד אנפשיה ואף שהמרדכי כתב בס"פ י"נ וז"ל איהו דאפסיד אנפשי' כו' כלומר דה"ל לאסוקי אדעתיה שמא תנשא היום או למחר ויפסיד מעותיו דיטעון שמא פרע' ואפי' תאמר שכוונת המרדכי שיפסיד מעותיו אפי' לא יטעון הבעל פרוע היינו משום דה"ל לאסוקי אדעתיה שמא תנשא היום או למחר שהרי היא מוכנת ומזומנת להנשא בכל עת ובכל שעה ולא ה"ל להלוות לה בע"פ אבל בנדון דידן שלא הלוה לבת ראובן כלום רק לראובן עצמו מה ה"ל למיעבד וכי בשביל שלא כתב דאקני יפסיד מעותיו וצריך לומר דס"ל לבעה"ת וט"ו שי"ל גם בזה איהו דאפסיד אנפשיה דה"ל לכתוב דאקני וכיון דלא כתב דאקני אפסיד אנפשיה אבל אין נרא' כן עיקר דהא כי נימא בעל יורש הוא לא שייך לומר איהו דאפסיד אנפשיה ודוק ומכ"ש לפי מ"ש רבי מרדכי יפה והגהות פרישה בא"ע שם דטעמא דאיהו דאפסיד משום דיכול הבעל לטעון שמא פרוע אם כן קשה עליהם על מה שכתבו כאן בנדון דידן דלא כתב דאקני דהבעל לוקח הוי. ומ"מ איני כדאי לחלוק על בעה"ת וטור ומחבר ושאר אחרונים. אך זה נ"ל ברור הלכ' למעש' בלא כתב דאקני לא מבעיא כשלו' בשטר סתם דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיניה דהא יש אומרים דאפי' לא כתב דאקני אמרי' אחריות ט"ס הוא וכדלעיל סעיף א' בהג"ה אלא אפי' פירש בשטר שכל מה שיקנה לא יהא משועבד אפי' הכי אי תפיס מלוה מנכסים של בעלה לא מפקינן מיניה מהנך טעמא דאמרן. ומכל זה נתבאר דבעה"ת וטור ומחבר בנכסי מלוג מיירי דלא כמ"ש בסמ"ע ס"ק י"ד דכאן מיירי מנכסי צ"ב דהא כתב שהכניסה לו שנחשבים מיד כשלו כו' וזה אינו דהא דין זה לקוח מבעה"ת ושם מוכח להדיא דמיירי מנ"מ דאל"כ לא הוי צריך לאתויי ממאי דאמרי' בס"פ י"נ בעל לוקח הוי דהא בנכסי צ"ב פשיטא דלכ"ע לוקח הוי כיון שמקבל אחריותן וכדאיתא נמי בפרק החובל (ריש בבא קמא דף פ"ט) אם יאמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צ"ב כו' והוא פשוט וכולה סוגיא די"נ ע"כ בנ"מ איירי וכדמוכח התם וכן משמע ממ"ש הטור דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי דהיינו כדברי בעה"ת וגם בטור אה"ע סימן צ"א פשיטא דמיירי הטור והמחבר מנ"מ והדיוק שכתב הסמ"ע דממה שכתבו שהכניסה לו כו' משמע דאיירי מנכסי צ"ב שהכניסה לו שנחשבים מיד כשלו כו' לאו דווקא הוא דהא בנ"מ נמי א"ש שהכניסה לו דכל שהכניסה לו ולא קיבל אחריותן הוי נ"מ כמו שנתבאר בא"ע ר"ס פ"ה ומה שהקש' הסמ"ע מלעיל סימן ק"ג ס"י כבר נתבאר שם על נכון. עיין בתשובת רי"ן לב ספר א' כלל י"ב סי' ע"ד דף צ"ט וק' באריכות:
ז סָעִיף ה ועמדה ונשאת כו'. נרא' דל"ד עמדה ונשאת אלא לפי שבבעה"ת הוציא כן מלותה ואכל' ועמדה ונשאת נקט נמי הכא האי לישנא אבל אה"נ היכא דנשאת מתחל' ומת ראובן אין המלו' גובה מהבעל לפי סברא זו דהבעל לוקח הוי הכי מוכח בש"ס ס"פ מי שהי' נשוי ובטור א"ע ר"ס צ"א גבי דכיון שא"ל כן כשהי' נשוא' מאי קאמר ליה אחריך ליקני ע"ש ודוק. עי' בתשובת מהרי"ט סי' ט' סי' ל"ג ול"ד וע' בתשו' מהרשד"ם סי' קפ"ט:
ח סָעִיף ה דבעל בנכסי אשתו כו'. עי' לעיל ס"ס ק"ג ס"י ומ"ש שם:
א סָעִיף א לא נשתעבדו לב"ח הטעם מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלואה עליה שהרי לא היה בידו:
ב סָעִיף א בעודם ביד הלוה כיון דלא גרע ממטלטלין הנמצאים ביד הלוה דנפרע מהן אפילו מן גלימא דעל כתפיה ואפילו אם מת ונפל אותו השדה קמי יתמי יכול לגבות ממנו דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וכמ"ש המחבר בסי' שלפני זה בסכ"א וגם בסי' ק"ז וגם מור"ם כתבו בס"ס זה:
ג סָעִיף א אבל אם לא כתב לו דאקנה לא סבירא ליה דלא אמרינן אחריות ט"ס כ"א בקרקעות שהיו בידו בשעת ההלואה ומשום דחזקה הוא דלא שדי אינש זוזי בכדי משא"כ מה שיקנה אחר ההלואה דאינו מן הסברא כ"כ דהלוה לו אדעת הקרקעות שיקנה אח"כ דשמא לא יקנה אח"כ שום קרקע:
ד סָעִיף א וי"א כיון דקי"ל כו'. בטור כתב ע"ז וכן מסקנת א"א הרא"ש ז"ל ויש גורסין בטור ואין כן דעת א"א הרא"ש וע' בפרישה ר"ס קט"ו שם כתבתי דמוכח שהרא"ש והטור לא ס"ל דגם בדאקני אמרי' אחריות ט"ס ע"ש וגם עיין בנ"י פרק מי שמת שכתב שם שני הדעות:
ה סָעִיף א יכול לחזור בו כל זמן שלא קנה. כ"כ המ"מ פרק כ' דמלוה בשם הרשב"א (הביאו הד"מ בסי' ק"ד) והביא ראיה מהא בלוה ולוה וכתב לשניהם דאקני ואחר כך קנה דלשניהן משתעבד ויחלוקו ואי אינו יכול לחזור בו לקמא הוה משתעבד ולא לבתרא דכשם שאינו יכול לחזור מכולו כך אינו יכול לחזור מהחצי' אבל אי כבר בא לעולם ליכא מאן דפליג דאינו יכול לחזור וקנהו משעה ראשונה ומ"ה בלוה ולוה ואח"כ קנה אמרי' דשניהן יחלוקו משום דאמרי' כיון דכתב גם לשני דאקני קודם שקנה דדעתו אז לעמוד בדיבורו בשניהן וכשיקנה יחלוקו ביניהן ומ"ש ויש חולקין כ"כ הנ"י בשם הרמב"ן בפ' ח"ה בשמעתתא דפרה וטלית אבל כתב ג"כ שם דעת הרשב"א וכ"כ נ"י בפ' איזהו נשך וכתבתיה בסי' ס' עמ"ש שם וגם לקמן בסי' ר"ט:
ו סָעִיף ב אם לא כתב לו דאקני כו' לסברא הנזכרת בס"א דס"ל דלא אמרי' בדאקני ט"ס זהו כפשוטו ולסברא השניה דגם בדאקני אמרי' ט"ס שייך דין זה בדהתנה עמו בהדיא שלא יהיו משועבדים לו השדות שיקנה חו שכתב לו קצת אחריות ולא פרט לו דאקני וכמ"ש מור"ם בסעיף שלפני זה:
ז סָעִיף ב שעל המלוה להביא ראיה משום שלוקח מיקרי מוחזק שהיא עתה בידו והמע"ה:
ח סָעִיף ב צריך המלוה להביא עדים כו' כיון דלא נוכל לומר שנעמוד השדה בחזקת המוכר שהית' שלו ושל אבותיו שהרי יש עדים שקנא' מאחרים מ"ה נקרא המלוה המע"ה:
ט סָעִיף ב אבל אם יש עדים כו' עד ואימתי קנאה כ"כ גם בטור ע"ש ור"ל שיעידו שקנאה אחר שלוה והא דלא סגיא ליה להלוקח בעדים שקנה המוכר (כמו ברישא) אלא שצריך ג"כ שיעידו אימתי קנאה היינו טעמא דברישא מיירי בדליכא עדים שהיה הלוה מוחזק בו וכיון שהיא עתה ביד הלוקח ממנו מ"ה בעדות כל דהו שקנא' המוכר סגי משא"כ כשיש להמוכר עדי' שהיה מוחזק בה דאז מעמידים אותה על חזקת' אם לא שיש להלוקח עדות ברור אימת קנאה ומה"נ כתב בסעיף שאחר זה שצריך היורש להביא עדים (שלא) שקנאה אח"כ דשם נמי היה השד' מוחזק בחזקת אבי היורשים וק"ל ובע"ש השמיט ולא כתב הני שני תיבות ואימתי קנאו ומשמע מדבריו שם דס"ל דבעדים שקנאו סגי ליה וז"א אלא כמ"ש ודוק:
י סָעִיף ג שעל המקבל מתנה להביא ראיה משום שהיורש הוא מוחזק בה והמקבל מתנה בא להוציא ועליו הראייה:
יא סָעִיף ג והסברא ראשונה עיקר. לעיל סי' ס' ס"ו פסק המחבר בעצמו כן ובלי פלוגתא ושם כתבתי דל"ת משם וממ"ש כאן אמ"ש המחבר ומור"ם לקמן בס"ס ר"ן ע"ש:
יב סָעִיף ד והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניה' קנאן כו' כ"כ ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושהוא שלו לבדו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ק"ד משום דהיא טענה גרוע שנ' שלא הי' של הלוה מעולם וגם לא קנאה כ"א דוקא ביני ביני וק"ל ועפ"ר:
יג סָעִיף ד שחולקין החציה שחלוקין עליו. פי' חצי קרקע לוקח המלוה המוקדם בראש דהרי גם לפי טענת המאוחר עכ"פ מגיע אל מלוה הראשון החצי ואינן מחולקין אלא בחצי השניה ואותו חצי קאמר דחולקין:
יד סָעִיף ד וי"א שאם אין עדים שקנאן כו' בכאן לא כתב מור"ם ז"ל שהסברא הראשונה הוא עיקר כמ"ש בשני סעיפים הראשונים ובטור משוה אותן יחד ע"ש צ"ל דס"ל למור"ם שאני התם דמעמידים הקרקע בחזקת הלוקח או יורש שהן מוחזקין בו משא"כ בזה דאין שום אחד מוחזק בהקרקע וכ"כ בד"מ בהדיא אל' הטור שיש לחלק ביניהן מה"ט ושכן נ"ל עיקר ע"ש:
טו סָעִיף ה דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי מדסתם המחבר משמע דאיירי באפי' היא עדיין חיה ויושבת תחת בעלה וא"כ ק"ק דלעיל בסי' ק"ג ס"ק י' כתב מור"ם די"א דוקא כשמתה האשה כו' ואפשר לומר דכאן מיירי מנכסי צאן ברזל דהא כתב שהכניסה לו שנחשבין מיד כשלו ושם איירי בנכסי מלוג דומיא דשמו ממנה שאין לבעל בעודה תחתיו כ"א פירות מהן ושמה נקראת עליו וע"ש בפי' רש"י וכמ"ש שם בס"ס ק"ג:
א סָעִיף א ואם שעבד נכסיו שקנה ושיקנה והוא מתקנת הש"ס בס"פ מ"ש דאקני משתעבד וצריך ביאור מאיזה טעם שעבוד עדיף מקנין דכיון דקי"ל אין אדם מקנה דבשבל"ע למה יוכל לשעבד דשבל"ע ואדרבה מצינו שהשעבוד קל מהקנין דלמ"ד שעבודא לא"ד לא מהני אפי' שעבדן בפירוש וכמ"ש תוס' סוף ב"ב אע"פ שיכול למכרן ומשום דאין הקנאה לחצאין והרי שעבוד גרע מקנין ולכאורה נראה כיון דקנין בעי דעת נותן ומקבל וכיון דהוא דבר שלבל"ע לא מצי להקנותו אבל שעבוד דממילא חייל למאן דאמר שעבודא דאורייתא אפי' לא שעבדן בפי' ולכן חל נמי שעבוד בדשלבל"ע אבל כיון דסוגיא דש"ס פרק מ"ש הוא אליביה דשמואל ואיהו סבר שעבודא לא"ד ועוד נראה דאפי' מ"ד שעבודא דאוריי' אין הנכסים שבאו לאחר הלואה נשתעבדו למלוה אלא דוקא נכסים שהיו בשעת הלואה דאינון ערבין ליה אבל נכסין שבאו לאחר הלואה לא נתערבו כלל וכן משמע מל' הרמב"ם בפי"ח מה' מלוה המלו' את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה לפיכך כשיבא לגבות כו' אע"פ שהן עתה מכורין לאחר או נתונים במתנה הואיל ומכר הלוה או נתן אחר שנשתעבדו בחוב זה הרי הוא מוציא מיד הלקוחו' או מיד בעלי המתנות וזה הנקרא טורף בד"א בקרקעות שהיה לו בעת שלוה אבל נכסיו הבאין לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לב"ח ואם התנה עליו שכל נכסיו שיקנה יהי' משועבדים כו' הרי בע"ח טורף וע"ש ומשמע מלשון זה דלא נשתעבדו כלל אותן הנכסים שבאו אחר הלואה דהא הרמב"ם סובר ש"ד וע' בפי"א ממלו' ומשמע דגם מן התורה לא נשתעבדו אותן הנכסים שבאו לאחר הלואה וכמ"ש דלא אמרי' נכסוהי דבר אינש אינון ערבין אלא אותן שהיו בעת הלואה ואפי' למ"ד ש"ד ולא טריף מדאקנה וזה נראה לי ברור וא"כ כיון דאינו אנא מחמת השעבוד ששעבדו בפי' קשה לא יהא עדיף מקנין דלא מהני בדשבל"ע ואי נימא דשעבוד עדיף מקנין מאיזה טעם שיהי' לחז"ל אכתי תיקשי למה פשיטא להו בכל דוכתי דאין אדם משעבד עצמו לדשלב"ל כדאיתא בפ"ק דגיטין גבי מעמד שלשתן דפריך אלא מעתה הקנ' לנולדים וכן בפ' י"נ גבי כתובת בנין דכרין דפריך בין למ"ד יסבין תנן או ירתין תנן ע"ש ובמאי פשיטא להו לש"ס דלא מהני שעבוד אפי' לדשבל"ע כיון דעדיף מקנין ולדעת האומרים דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ ניחא דר"מ נמי מודה דאין אדם מקנה לדשבל"ע אבל להאומרים דעדיפא מקנין לר"מ דלמא א"כ נמי שעבוד מהני אפי' לדשבל"ע וראיתי בשו"ת מוהרי"ט ח"מ סי' כ"ג שהבדיל לשלבל"ע מדבר שבל"ע לענין שעבוד וז"ל דלא דמי דבשלמא כשהדבר אינו בעולם שא"א להקנותו בקנין יכול להשתעבד עליו דלכשיבא לעולם יתחייב ליתן לו ושעבודא הא חייל אגופו וגופו איתיה בעולם אבל כשהזוכה אינו בעולם דליזכה מאי מהני שגופו של זוכה אין בעולם עכ"ל ומדבריו נראה דשעבוד דאקנה הוא מטעם חיוב וזה ליתא לפענ"ד דחיוב דחל על גופו במתחייב ליתן לו אפי' מאה ליטרין ואין לו בשעת החיוב אמרינן דהחיוב חל על גופו וכיון דגופו איתיה בעולם מצי להתחייב אפי' בדבר שאינו בעולם וכיון דגופו נתחייב בחיוב זה ממילא צריך אח"כ לשלם כיון דכבר נתחייב ומני' אפי' מגלימ' דעל כתפאי אבל שעבוד צריך שיחול על גוף הנכסי' דאם החיוב תחול על גופו משום זה לא היה טורף מנכסים שמכר כיון שהלוקח לא נתחייב כלל אלא לענין שעבוד צריך שיהא השעבוד חייל על גוף הנכסים ותדע דאי נימא דחיוב ושעבוד דאקנה שוים הם אם כן נימא דכמו דגבי שעבוד דאקנה יכול לחזור קודם שבא לעולם לדעת כמה פוסקים כן בחיוב היכא שמחייב א"ע בדשלבל"ע יכול לחזור מחיוב קודם שבא לעולם וזה ודאי ליתי' דא"כ בחתן שמחייב א"ע במא' ליטרין אע"ג שאין לו וכמ"ש תוספות ר"פ אע"פ ה"נ נימא שיכול לחזור קודם שיבא הסך לידו או בלוה שמחייב עצמו באלף זוז אע"פ שאינו חייב וכמבואר בסי' מ' אם אין לו יכול לחזור קודם שבאו לידו ודאי אלא ודאי דחיוב שמחייב עצמו בדשבל"ע כיון דגופו איתיה בעולם יכול להתחייב א"ע וכיון שנתחייב כבר לכן אפי' לא יבואו לידו לעולם מחויב לסלק בשוה כסף כיון דכבר נתחייב משא"כ בשיעבוד שרוצה לטרוף מהלקוחות דאז צריך שיחול על גוף הנכסים שיקנה דאל"כ איך יטרוף מהלקוחות כיון שהם לא נתחייבו לכן צריך שיחול גוף השעבוד על הנכסים ולזה איתיה בחזרה קודם שיבואו לעולם וכבר כתבנו מזה בסי' ס' סק"ה ע"ש והוא ברור וא"כ תו ליכא למימר כדברי מהרי"ט דלהכי משתעבד דאקני משום שעבוד דחייל על גופו דהא השעבוד צריך שיחול על גוף הנכסים וכמ"ש וא"כ הדרא הקושיא לדוכתא כיון דשעבודא מהכי בדשלבל"ע א"כ מנ"ל להש"ס דאמרינן בפשיטות דלדבר שלבל"ע ודאי לא חייל אמנם דע דהאי שעבודא דאקני באמת לאו דבר תורה דמדאורייתא אין לנו לחלק בין קנין לשעבוד אלא הא דשעבוד דאקנה מהני היינו מדברי סופרים שלא תנעול דלת בשני לוין וכ"כ רשב"ם להדיא שם דף קכ"ז בטעמן של דברי דדאקני מהני משום דאלמוה רבנן שעבודי' כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וע"ש וכ"כ בנ"י שם דתקנת' עבדי רבנן דלא תנעול דלת בפני לוין הרי שלא מצאו טעם לחלק אלא מפני תקנה שלא תנעול דלת בפני לוין אך דהאי תקנתא שלא תנעול וכו' היינו דוקא היכא שהלוה כבר נתחייב לפרוע אלא דלית ליה נכסי' הוצרכו חז"ל לתקן שיטרוף מלקוחות אפי' מנכסים שקנו אח"כ כדי שיוכל המלוה לטרוף ושלא תנעול דלת וכמו שאמרו למ"ד שלא"ד ואפי' שעבדן בפי' והוא דמלוה בשטר טורף לדי שלא תנעל כו' אבל היכא דהלוה גופא לא נתחייב כלל לא שייכא הך תקנתא כיון דליכא לוה כלל ולהכי היכי דמחייב עצמו לדשלבל"ע דאפי' לוה גופו לא נשתעבד ונתחייב כיון דהוי דשלב"ע לא שייך כדי שלא תנעול וכו' כיון דליכא לוה כלל בדינא א"כ בכדי לא יתקנו שיתחייב בדבר שלא חייב וזה ברור ודו"ק ועמ"ש בס"ס סק"ג:
ב סָעִיף א אבל אם לא כ' דאקני לא עש"ך סי' קט"ו ס"א דאם לא כתב ללוקח דאקני אז גובה בע"ח כולה שבח' ועיין בלחם משנה פכ"א מה' מלוה שהקשה דא"כ אמאי מוקי בפ' מ"ש הא' ברייתא דתני גובה את השבח היינו חצי שבח נימא דשבח כולי' גובה וכגון שכ' לבע"ח דאקני וללוקח לא כ' דאקני ונראה דלא קשה לפמ"ש תו' פמ"ש שהקשו בהא דתנא ברייתא כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בנ"ח כיון דאית נכסים המאוחרים ללוקח א"כ איך גובה מלוקח יאמר הלוקח הנחתי לך מקום לגבות ותירצו דמיירי שקנה הנכסים אחר שגבה הבע"ח ובשעת גביה לא היה לו נכסים כלל כן פי' מהרש"א כוונת דבריהם ומוהרש"ל פי' דמיירי דבעת שקנה לוקח לא היה אלו הנכסים ואח"כ קנה ומכר דהא לא מצי הלוקח לאמר הנחתי מקום כיון דבעת שקנה לא היה לו וע' בסי' קט"ו סק"ה שם הבאתי הדברים בביאור וא"כ ע"כ צ"ל דאית ליה ללוקח דאקני דאל"כ איך גובה הקרן מנכסי משועבדים שבאו אחר קנייתו ודאקני הוא ולהכי צ"ל מאי שבח חצי שבח:
ג סָעִיף א יש אומרים דאף אם כת' לו דאקני יכול לחזור. וזה הוא דעת הרשב"א והיינו משום דלא עדיף שעבוד לרבנן מקנין לר"מ והביא ראיה מדאמרינן בפרק מ"ש לוה ולוה וקנה יחלוקו ואם אינו יכול לחזור ה"ל למימר לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד ועש"ך שהכריע כדעת החולקין דא"י לחזור וע"ש שאין ראייתו מכרעת דמה שהביא ראיה מש"ס דפשיט דדאקנה משתעבד מדתנן שט"ח המוקדמין כו' המאוחרין כשירין ואם אית' דיכול לחזור בו קשיא הא אפי' משתעבד ניחוש שמא חזר בו בפני עדים ולא משתעבד דאקנ' ואת' למטרוף לקוחות שלא כדין וא"ל דלא חיישינן להכי דהא בכל דוכתי חיישינן לטריפת לקוחות בכל חששות שאפשר ע"ש אמנם קושטא דמלתא דלחזר' לא חיישינן והוא מוכח מהא דאמרינן בפ"ק דמציע' כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלו' עמו וניחוש שמא כת' ללות ולא לוה כו' אמר אביי עדים בחתומיו זכין ליה ואע"ג דשיטת הרי"ף והרא"ש גם לאביי דסבר עבחז"ל אם חזר בו בפי' אע"פ שנתנו לו אח"כ לא אמרינן עבחז"ל ע"ש וא"כ ניחוש שמא יחזור בו בנתיים אע"כ דמוקמינן לי' אחזקתה וכמו שרוצ' עתה כן לא ישתנה דעתו אחר כן ומ"ש מסבר' דכיון דאינו יכול לחזור מגוף ההלוא' עד שיפרע לו דמיו א"י לחזור ג"כ משעבוד' אינו מוכרח ג"כ דכיון דלא קנה השעבוד עדיין ויכול לחזור בו אין המעות מעכבו מחזרה ואם אין לו מעות יהי' חוב עליו ובגוף השעבוד יכול יחזור וכיוצ' בזה אמרינן בפועל דיכול לחזור בחצי היום ואע"פ שכבר קבל המעות ואין לו מה לפרוע הפועל יחזור כדינו והמעות חוב עליו וכמ"ש בש"ע סי' של"ג ס"ג גם מ"ש הש"ך בענין לוה ולוה וקנה דטעמ' לאו משום חזרה אלא משום דמסתמ' הנכסים שקנ' אח"כ קונ' טפי ממעות אחרון וראשון גופי' ניח' ליה שיחלוקו ע"ש לא נתחוור ומסתבר טעמ' דרשב"א משום חזר' הוא איבר' דקשי' בטעמ' דרשב"א בלו' ולוה וקנה דיחלוקו משום חזר' הוא הא מבואר בנ"י בשם הרשב"א דכ"ז שלא חזר בו חייל שעבוד' משע' ראשונ' וז"ל בפ' חזקת גבי וניחוש דילמ' אקני מטלטלי אג"ק ומשני דלא ה"ל ארע' מעולם וז"ל שמעינן מהכא מדאיצטריך מעולם ולא אמר שלא הי' לו קרקעות בשע' שקנ' מטלטלין אלו דשעבוד' קמא חייל אמטלטלי שיקנ' אפי' לאחר שמכר הקרקע ודעת הרמב"ן ז"ל לומר הטעם לפי שכת' דאקני שוב א"י לחזור אפי' קודם שקנ' אלמ' משע' ראשונ' חל שעבוד' אף ע"ג דבפירות דקל יכול לחזור כל שלא בא לעולם ומיהו הרשב"א ז"ל חולק בדין זה שהו' סובר שאף הכותב דאקנ' קודם שקנ' יכול לחזור ולאו מוד' הוא ז"ל דכל שלא חזר בו משעה ראשונ' חייל שעבוד' כדשמעי' מהכא דאיצטריך למימר מעולם עכ"ל וא"כ אכתי תיקשי לוה ולוה וקנה אמאי יחלוקו נימא לקמא משתעבד כיון דכל זמן שלא חזר חייל שעבוד' משע' ראשונ' וליכ' למימר דמה שלו' משני הוי כמו חזר' דהא בפ"ק דמציע' מוכח מדברי הרי"ף והרא"ש דגבי שטרי הלוא' לא שייך חזר' וע"ש ברא"ש ספ"ק דמניע' גבי כותבין שטר ללו' אע"פ שאין מלו' עמו משום דעדים בחז"ל ותו ליכ' למימר שמא כ' ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואת' למטרף לקוחות שלא כדין דכדין טריף וכתב שם הרא"ש דגבי מכר אח"כ לשני ואח"כ חזר ונתן השטר מכיר' לראשון תו לא אמרינן עבחז"ל דכבר נתבטל שטר הראשון בחזרת השני עכ"ל ונ"ל דגבי שני שטרי הלוא' או שטר הלוא' ומכר אח"כ לשני בזה לא אמרי' חזרה נגד שעבוד' של ראשון וכמ"ש לעי' בסי' ל"ט וא"כ הכא נמי גבי לוה ולוה וקנה ישתעבד כולי' לקמא דהא כ"ז דלא חזר חייל שעבוד' משע' ראשונ' וצ"ע וע"ש בש"ך דנסתייע מדברי תוס' דשעבוד עדיף מקנין מדף קנ"ז דאפי' לר"מ עדיף שעבוד מקנין לענין דיכול להשתעבד אע"ג דלא עבידי דאתי' ע"ש אמנם התוס' כתבו כן לפי שהקשו בד"ה קנה ומכר וז"ל אליביה דר"נ לא תיבעי כדמפרש בסמוך וא"ת אימר דאמר ר"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתי הני לא עבידי דאתי שיקנ' וימכר וע"ש שתרצו בזה דאלים השעבוד לר"מ דאע"ג דלא עבידי דאתי' אבל קושיי' לא הבנתי לענ"ד דהא שדה זו לכשאקחנה תהא מכור' לך מבואר בכמה דוכתי דמהני לר"מ וע"כ הוי עבידי דאתי' שיקנ' או משום דהקרקע איתיה אלא שהו' מחוסר קנין לא בעי עבידי דאתי' וכמ"ש התו' סבר' זו כמה פעמים ליישב דלא תקשה מהא אמקדש אשה לכשתשחררי או לאחר שימות בעלך דלא עבידי דאתי' ואפ"ה סבר ר"מ דמקודשת אלא לפי שהו' בעולם לא בעינן עבידי דאתי' אך פירות דקל דליתנהו בעולם כלל בעי עבידי דאתי' וע' בתוס' פרק האשה רבה ופרק אע"פ גבי המקדיש מעשה ידי אשתו וא"כ לכאור' לא מקשה תוס' ואין לומר דזה הוי עבידי דאתי' שיקנ' וכמו שמוכח בש"ס דמהני לר"מ באומר שדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך אלא שיקנ' ויחזור וימכור זה לא עבידי דאתי' וכן משמע לכאור' מדברי התוס' שהקש' הני לא עבידי דאתי' שיקנ' וימכר משמע שיקנ' עבידי דאתי' אבל שיקנ' וימכור לא עבידי דאתי אמנם כיון דשיקנ' עבידי דאתי א"כ באומר מה שאקנ' ישתעבד לך תיכף משקנ' חל השעבוד על השדה דלא גרע מאומר שדה שאקחנה תהא קנוי לך דקנוי לר"מ וכיון שכבר נשתעבד למלו' א"כ ממיל' כשמכר אח"כ ללוקח חוזר המלו' וטורף דהא כבר נשתעבד לו ואין המכיר' שמוכר ללוקח הוא סיבת השעבוד אלא סיבת השעבוד הוא מה שקנה אח"כ השדה ובא לידו ואז תיכף משתעבד למלו' וממיל' כשמכרו אח"כ טורף המלו' ממשועבדים שלו וצ"ע ועמ"ש בסי' קט"ו סק"ז:
ד סָעִיף ד י"א שחולקין החצי שחלוקין עליו ולכאור' קשה דהא נימ' אין ספק מוצי' מידי ודאי כמו גבי ספק ויבם דהא אי לאו השני הרי הראשון חשיב ודאי בכולה. אח"כ מצאתי בתוך תשובת מהרי"ט חלק א' עמד בחקיר' זו וז"ל ועל כל האמירות וכל הצווים שהרב ז"ל מזהירנו עדיין איני יכול לקבל האיך נדון סתמא בלוה ולוה ואח"כ קנה (סוף) שזה יטול מחצה וזה מחצה חדא דלגבי שעבוד נכסים אלו ראשון שעבודו ודאי ושני ספק ואין ספק מוצי' מידי ודאי כדאמרינן גבי ספק ויבם וע"ש ולא קשה מידי לפי מה שהוכיחו תוס' בפ' החולץ דנ"ח ד"ה הוי יבם ודאי וספק ספק דהא דקרי יבם ודאי נגד הספק היינו משום שהיבם הוא ודאי יורשו של סבא אבל ספק הוא ספק אם הוא יורשו כלל אבל התם בנפל עליו ועל אמו לא הוי בנימין ודאי יורש בכל חצי האחר דאם מתה רחל קודם יוסף הוי ראובן נמי יורשו וע"ש וא"כ ה"ה ה"נ דאע"ג שיש לו במקצת הנכסים אינו ודאי בכולן ואם לוה ולוה וקנה משתעבד נמי לשני:
ה סָעִיף ד שחולקין עליו. ע' סמ"ע דאם הי' טוען המאוחר שקנאו ביני וביני הי' שלו לבדו אלא דלא רצה הטור לכתוב כן משום דלא שכיח שיקנ' ביני וביני ע"ש מיהו אם טען המאוחר כן טענתי' טענה. וע' ב"ח שהקש' דיהא נאמן המאוחר ליטול חציה במגו דאי בעי טען שקנה ביני וביני וכולה שלו וע"ש מ"ש ולק"מ דהא הך דינא הוא דין המפורש במשנ' שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לו פחות מג' חלקים כו' והא דאינו נאמן במגו דאי בעי אומר כולה שלי כבר הקשו הראשונים וכל התירוצים הנאמרים שם שייכין נמי כאן. וע' במרדכי פ"ק דמציע' שהקש' אמאי נוטל רביע מ"ש מספק ויבם דאין ספק מוצי' מידי ודאי ותירץ דלהכי נוטל רביע משום דאית ליה מגו דכולה שלי וע"ש ולפ"ז לא קשה נמי מ"ש בסי' ג' דלא יטול המאוחר כלום משום דאין ספק מוצי' מידי ודאי דרביע נוטל משום דאית ליה מגו דקנאה ביני וביני וכולה שלי:
ו סָעִיף ד שחולקין עליו ע"ש במוהרי"ט בתשוב' ח' חלק ח"מ שהקש' על ב"י דנימ' העמד נכסים אלו בחזקת מה שהן עכשיו תחת ידו של זה כן היו קודם שלו' מן המלו' השני דהיכ' דליכ' חזקה דמעיקר' אזלינ' בתר חזק' דהשת' כדאמרינן בפרק מי שמת גבי ההי' מתנת' דהוי כתוב בה כדקציר ורמי בערסי' ומוקי לה בפלוגת' דר' יעקב ור' נתן דתני' מי מוצי' מיד מי רבי נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראי' שהי' שכיב מרע לא מבעי' לרבוות' דפסקו כרבה דאמר הרי מת והרי קברו מוכיח עליו משום דאזל' מילת' כר' נתן דדיינ' הוא ונחית; לעומק' דדינ' דאזלינן בתר חזק' דהשת' אלא אפי' לאביי ולרבוות' דפסקו כאביי דאיכ' למימר הכי ואיכ' למימר הכי אוקי ממונ' בחזקת מאריה היינו משום דחזקת ממון עדיפ' מחזקת הגוף אבל היכ' דליכ' חזקת ממון כי האי דמספק' לן אי משעבדי להאי או להאי אית לן לאוקמי נכסים כשעת מציאתן וע"ש שהאריך וכבר הארכנו בזה בקונטרס הכללים להוכיח דלעולם לא מהני חזק' דהשת' אפי' היכ' דליכ' חזק' דמעיקר' דטעמ' דר' נתן הוא משום דכ"ע בחזקת בריאין קיימי וכמבואר בפרק עשרה יוחסין גבי קדשה אביה בדרך ונתקדשה היא עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם לימ' כתנאי מי מוצי' מיד מי וכו' לימ' רב דאמר כר' נתן ושמואל דאמר כר' יעקב אמר לך שמואל אנא דאמרי אפי' כר' נתן התם דכ"ע בחזקת בריאין קיימי והאי דמפיק נפשי' מחזקת בריאים עליו הראי' וע"ש בתוס' פרק עשרה יוחסין שכתבו דטעמ' דרב דאמר הרי היא בוגרת לפנינו נמי לאו טעמ' משום חזק' דהשת' אלא משום דרגילות להבי' השערות מצפר' ע"ש וכבר כתבו תוס' בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ג) דסוגיא דקידושין פ' עשרה יוחסין סותר כל הסוגי' דפ' מי שמת כיון דטעמ' דר' נתן אינו אלא משום דרוב' בחזקת בריאים קיימ' וכ"כ תוס' בריש נדה הא דאמרינן בקידושין פרק עשרה יוחסין לימא רב דאמר כר' נתן אע"ג דרב דווקא בשערות קאמר משום דרגילות להביאן מצפר התם נמי רוב העולם בריאים הם אלמ' דלמסקנ' לא אזלינן וכההי' דקדשה אביה בדרך דביומ' דמשלם שית ליכ' חזק' ואפ"ה לא אמר רב דהרי היא בוגרת לפנינו אלא משום דרוב רגילין להביא שערות צפר' וטעמא דרבי נתן משום דרוב העולם בחזקת בריאים הא בספק שקול לא אזלינן בתר חזקה דשעת מציאתן וא"כ פסק הב"י הוא נכון ושם בקונטרס הכללי הארכנו ודו"ק:
ז סָעִיף ה דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי עש"ך שהאריך והעלה דהוי ספיקא דדינא ותורף דבריו דכיון דאתינן עלה מלותה ואכלה וגבי לותה ואכלה גופה ספיקא הוי אלא משום דבעל מוחזק הוא לא מפקינן מיני' וע"ש שכתב וז"ל אך זה נראה לי ברור להלכ' ולמעשה בלא כתב דאקני לא מיבעי' כשלוה בשטר סתם דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיני' דהא י"א דאפי' לא כתב אמרינן אחריות טעות סופר אלא אפי' כ' בשטר שכל מה שיקנה לא יהא משועבד לבע"ח אפ"ה אי תפס מלוה מנכסים של בעלה לא מפקינן מיני' מהנך טעמא דאמרן ע"ש. ונפלאתי בזה דאיך שייך כאן דין תפיס' הא שעבודו דבע"ח אינו אלא בקרקע וגבי קרקע לא שייך דין תפיסה ואפי' בספקא דדינא וכמ"ש תוס' בפ' חז"ה דף ל"ב ע"ב ואם נפרש דברי הש"ך במטלטלין וכגון ששעבדן אג"ק א"כ איך כתב לא מבעי' כשלוה בשטר סתם דהא י"א דאפי' לא כתב אמרינן אחריות ט"ס ואי מיירי משעבוד מטלטלין אג"ק לכ"ע צריך דאקני מפורש דמצי אמר לא שעבדתי מטלטלין אג"ק אלא אותן שיש ת"י וכמ"ש הסמ"ע בסי' פ"ה סקכ"א ומיהו בעיקר הדין עדיין יש מקום לתפיסה האידנא בתר תקנת הגאונים דמטלטלין דיתמי משתעבד א"כ אם תפס מטלטלין מהני דיאמר בעל יורש הוא. אך דגם בזה יש לפקפק לפי מה שהרשינו הה"מ פ"ד מהל' גזילה דהבא בספק תקנה לא מהני תפיס' נגד דינא דאורייתא וא"כ ה"נ במטלטלין ולא שעבדן באגב הוי תפיס' לספק תקנה דהא מדינא מטלטלין לא משתעבדי:
ח סָעִיף ה לוקח הוי עיין מ"ש בסי' ק"ג ס"ק י"א ובסי' קל"ב סק"א:
א סָעִיף א יכול לחזור. (עש"ך סק"א ויש שם ט"ס וכצ"ל להרמב"ם ז"ל דאחריות דאקנה לאו ט"ס הוא וכו') ועש"ך ס"ק ב' ובתומים תמה על כל דבריו דמ"ש דכיון שאינו משלם מעותיו גם מהשיעבוד א"י לחזור קשה דהא במקנה דבר שלב"ל לר"מ יכול לחזור אף שאינו מחזיר המעות וגם מ"ש משטר מאוחר דנחוש שמא חזר בו ג"כ ל"ק דלא חיישינן שיחזור בו דשארית ישראל וכו' כמו שהוכיח זה בכמה הוכחות וגם קשה לי על הש"ך דהי' לו להקשות בפשיטות דהאיך טורף מלקוחות בכתב דאקנ' ניחוש שמא חזר בו ועיין בתומים שמסיק דהעיקר כדברי הרשב"א. ובספר קצה"ח הקשה מדברי הרא"ש בב"מ שכ' דגבי שטר מכר בכתב ומכר לראשון בניסן ולא מסר השטר ואח"כ מכר לשני באייר וכתב ומכר ואח"כ מסר השטר שנכתב בניסן לראשון דלא אמרינן דעדיו בחז"ל וכבר נתבטל השטר במכירת השני וע"כ צ"ל דבשטר הלוא' שחזר ומכר או לוה משני בין כתיב' למסיר' דלא שייך חזר' וא"כ ה"נ בלוה ולוה לענין דאקנ' לא שייך חזר' ע"ש ולק"מ דש"ה לענין עבחז"ל דסברת הרא"ש כך הוא דבשלמא בחזר ומכר לשני שוב נתבטל שטר הראשון לגמרי דשוב אין למוכר כח בהך שדה בשעת מסירת שטר הראשון ואנן בעינן שיהי' זכות למוכר ונותן בשעת מסיר' השטר בהזכות שנכתב בשטר וכיון שיש לו כח וזכות בהשטר יכול למסרו וכיון שמסרו ממילא זכה הראשון משעת חתימה אבל בשטר מכר שמכר להשני השדה ושוב אין להמוכר שום כח וזכות לא בהשדה ולא בהשטר דהא בשטר נכתב שמוכר לו שדה שלו והוא אין לו שום יד וזכו' בהשד' בשעת מסיר' ונתבטל השטר לגמרי ואין לו כח למסור השטר משא"כ בשטר הלוא' אף שמכר שדותיו מ"מ לא נתבטל השטר הלוא' והשיעבוד לגמרי דמ"מ נשאר זכות בשטר להלוה לענין שיעבוד שאר נכסי וכיון דיש לו כח וזכות למסור השטר ממילא זכה משעת חתימ' מטעם עבחז"ל נגד הכל ואף אם נחשבהו לחזרה מ"מ כיון שחזר ומסר ואחר חזר' נקנ' למפרע משא"כ הכא לענין אם שיעבד לראשון השדה שיקנ' ואח"כ חזר ושיעבד להשני ודאי הוי חזרה מראשון כששיעבדו לשני ואחר החזר' שוב לא הקנה לראשון ומ"ש בדברי התוס' ג"כ ל"ק להמעיי' רק שאין כאן מקומו לענין דינא:
ב סָעִיף ב ואימתי קנאו. עסמ"ע ס"ק ט' שהקש' דאמאי לא סגי כאן ביש עדים שקנאו כמו ברישא (ויש שם ט"ס וכצ"ל ומה"נ כתב בסעיף שאח"ז שצריך היורש להביא עדים וכו') . ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות דהא עיקר הטעם דהנך פוסקים הוא משום דאמרי' ב"נ כ"ה כמבואר בפוסקים ובסמ"ע סי' ס' ס"ק ך' ובכמה דוכתי והיינו חזקה דהשתא כמבואר במהרי"ט דמדמה להא דאמר ר"נ אם בריא הי' הנותן או שכ"מ ע"ש והיינו דאמרי' כמו שהם עכשיו כן היה בשעת לידת הספק ומש"ה אם יש עדים שהי' מוחזק בו דהיינו שהי' דר בו ואם כן אם ד"מ שהי' שטר הלואה בניסן ובתמוז ראוהו דר בשדה אף שיש עדים שקנה השדה וא"י אימת קנאו אם באדר קודם הלוא' אם באייר אחר הלוא' אמרי' חזקה דהשתא כיון דבסיון ודאי הי' שלו דהא יש עדים שהי' מוחזק בו אמרינן חזקה כמו שהי' שלו בסיון כן הי' שלו ביום שאנו מסופקים בו דהיינו בניסן שהוא שעת הספק משא"כ כשאין עדים שהי' מוחזק בו רק שראו הקנין וא"י באיזה יום הי' הקנין ואנו מסופקין על יום הקנין אם היה קודם ניסן או אפשר שקנה השדה אחר שמכרו שהעדים אין מעידין רק ששדה זו אינו רוצה רק שדה מקנה וא"י כלל אימת ועוד נראה דכאן נמצא לא אמרינן רק במקום מציאותו דאז אמרי' שכמו שנמצא במקום זה כן הי' במקום זה מכבר אבל כשראינו קנין וא"י אימת אם קודם הלוא' או אח"כ אין לומר כמו שעכשיו הוא שלו כן הי' מקודם שלו דאין זה בגדר כ"נ כ"ה דבזה חזקה קמייתא עדיפא וראי' לזה דבטומאה אזלינן בתר חזקת כ"נ כ"ה כמבואר בריש נדה ובנדה דף ט' בהי' מתעטף בטליתו ויש ספק אם נגע בטומא' קודם אר בטהרות קודם דטהור ולא אמרינן הרי טמא לפניך ומדהשתא טליתו טמא גם מעיקרא הי' טמא והיכא דאיכא חזקת כ"נ אפי' ברה"ר ויש חזקת טהרה לטהרות טמא אלא ודאי דאין זה בגדר כ"נ וה"נ דכוותי' דדוקא כשהי' דר בהבית אמרי' כ"נ וגם מקודם הי' דר בהבית זה משא"כ כשלא ראינו רק קנין וא"י אם קודם הלוא' או אח"כ לא שייך לומר כ"נ כ"ה כנ"ל שאין כאן שום חזקה דהשתא לדון על יום הספק וממה שמכר השדה אין ראי' שהי' שלו כיון שלא ראו אותו דר בו כמו בחזקת קרקעות דכל זמן שלא ראו אותו דר בו יום אחד אף שבודאי מכרו אין חזקה שהוא שלו ע"ש מש"ה ה"נ לא שייך כאן לומר חזקה דהשתא משא"כ אם ראוהו דר בו קודם מכיר' אפי' יום אחד דצריך שוב הלוקח להביא ראיה מתי קנאו:
ג סָעִיף ג המקבל מתנה. עסמ"ע ס"ק י' ועיין בחידושי שם שכתבתי ישוב ברור ונכון בס"ד:
ד סָעִיף ד שחולקין החצי שחלוקין עליו. והא דדנין כאן דין חלוק' אף דמיירי שטוענין ברי וברי כדמוכח מהש"ך ס"ק ח' שהקשה דלהימן במגו וא"כ ודאי איכא חד מינייהו רמאי וגם אין חלוק' יכולה להיות אמת ודמי למנה שלישית דסי' ע"ו שא"י מאיזה לוה דהדין דמונח בברי וברי ע"ש דשאני התם דאי דמר לא דמר ואם כן כשחולקין הרי אנו גוזלין האחד ונותנין להשני הרמאי משא"כ הכא דאף אם האמת בדברי האחד ונשתעבד לו מ"מ גם להשני הוא משועבד כיון דלא הוי של הראשון לגמרי רק שהוא משועבד לו וגם אם יסלק להראשון בזוזי יהי' משועבד לשני תדע דהא אם בא המאוחר לגבות מהקרקע מגבין לו וכשיבוא הראשון יטרוף ממנו וא"כ ה"נ אין לדון דין מונח דכיון שאין הראשון יכול לברר כדי לגבות נותנין להשני וכשיבוא אליהו ויאמר שהוא של הראשון יטרוף ממנו כמו שאנו דנין מטעם זה כשהראשון במדנה"י שנותנין להשני למה יש לו להיות מונח עשי"א הא אפי' יהי' ביד הא' כשיבוא אליהו יטרוף ממנו ומכ"ש דל"ק דיהיה הדין כל דאלים גבר דהא כתבו התוס' ריש ב"מ דלא דנין כל דאלי' גבר רק כשאין מוחזקין בו שניהם והכא הוי כשניהם מוחזקין כיון שמשועבד לשניהם וגם דמי למנה שלישית דסי' ע"ו דהלו' מוחזק בחזקת שניהם ומה"ט ל"ק נמי מהא דסי' ק"ד ס"ה גבי מטלטלין ששיעבדן אג"ק דמחזקינן להו כלוה ולוה וקנה דיחלוקו שהוא נגד כל הדיעות בכאן שאפילו להך דיעה שבכאן דס"ל דחולקין מ"מ הא ס"ל דחולקין החצי שחולקין עליו וזה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע ושם בסי' ק"ד חולקין בשוה ולפמ"ש לק"מ דבקרקע אף שהוא דאקנ' מ"מ יש לו שיעבוד עליו כשהוא ביד הלוה דהא דאקנ' והוריש גובה כמבואר בסי' קי"א סעיף ך' וכן הוא בתומים בסי' ק"ד ז' ע"ש משא"כ במטלטלין אין עליהם שיעבוד כלל דהא מטלטלי דיתמי לא נשתעבדו וע"כ אין עליהם שיעבוד כלל וכן מבואר בתומים שם וכן הוא בכמה פוסקים קדמונים. ולפ"ז א"ש דש"ה במטלטלין שא"א לו' כ"נ כ"ה דהא אם לא הי' בשעת הלוא' לא נשתעבדו כלל דהא אין שיעבוד על המטלטלין אפי' הן ברשות הלו' רק שהב"ד כופין אותו משום מצוה לפרוע ואם היו בשעת הלוא' יש עליהם שיעבוד שנשתעברו אג"ק ומבואר בתוס' בכתובות ע"ו דחזקת ממון עדיף מחזקת כ"נ כ"ה דאפי' מחזקת הגוף עדיף בלא ברי ושמא ע"ש וכיון דאנן דנין על המטלטלין אם נשתעבדו אם לא א"א לו' מחמת חזקה כ"נ כ"ה דנשתעבדו דהא חזקת ממון מנגדו ואדרב' אמרי' מחמת חזקת ממון שקנאה אחר ההלוא' ולא נשתעבדו כלל וכ"כ הסמ"ע ס"ק י"ד דלא אמרי' מטעם חזקת ממון ע"ש וכיון דאין אנו באין על המטלטלין מכח שיעבוד רק מכח כפי' של מצוה והמצו' הוא שוה לשניהם משא"כ הכא לענין דאקנ' דאפי' אם יקנ' אחר ההלוא' מ"מ הוא משועבד להמלוין כנ"ל ואין שום חזקת להלו' דבין בך ובין כך הם משועבדין ואין ספק רק בין המלוין למי הן משועבדים והם שניהם מוחזקין כנ"ל ודמי לזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי דזה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע:
ה סָעִיף ה ועמדה וניסת עש"ך ס"ק ו' שמסיק דהוי ספיקא דדינא ואי תפיס לא מפקינן. ובתומים תמה ע"ז דהא בקרקע לא מהני תפיס' ובמטלטלין הא אפי' אי הוי יורש מטלטלין לא נשתעבדו רק מתקנת הגאונים ע"ש אפי' במקום שומא הדרא כיון דהוא רק משום תקנה לא עקרינן לתקנתא דבעל לוקח וכ"ש משום תקנת הגאונים ע"ש. ולענד"נ דלק"מ דהא גבי רבא בר שרשום בב"ב ל"ב שתפס הפירות בעד החוב שהי' לו אף דמטלטלי דיתמי לא משתעבדו וגם שבח וחפירות שנעשו לאחר מיתה לא נשתעבד לבע"ח ואפ"ה הי' יכול לתופסם וע"כ הוא מטעם דכל שנשאר קרקע להיורשים יש ג"כ שיעבוד הגוף על היורשים דאם פקע שיעבוד הגוף במיתת הלוה ואין יכול לחול השיעבוד נכסים דהא מה"ט כמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול משום דפקע שיעבוד הגוף וע"כ דעל היורשים יש גם כן שיעבוד הגוף וכ"כ התומים בסי' ס"ו ס"ק מ"ג ע"ש ומש"ה תפס רב"ש הפירות כיון שנשאר קרקע ותפס הפירות בשביל השיעבוד שיש לו על הקרקע וכ"כ בתומים סי' ק"ו ע"ש ולפמ"ש א"ש הכא דלא מהני תפיס' לקרקע בספיקא דהיינו דוקא כשיש ספק על גוף הקרקע אם יצתה מרשותא דמיא קמא לא מהני תפיס' דמוקמינן הקרקע בחזקת מרא קמא משא"כ כאן דקרקע אף ע"פ שהוא דאקנה הוא משועב' בעודו בחיים של הלוה וגם אחר מותו כמ"ש בתומים סי' ק"ך ס"ק ז' רק עכשיו כשנישאת ויש ספק אם הבעל לוקח ויצאת הקרקע מחזקת שיעבוד או אם הוא יורש ועדיין משועבדת היא ולא שייך לו' בזה אוקי הקרקע אחזקת מ"ק דהא אדרב' בחזקת קמייתא הי' משועבדת הקרקע להמלו' וממילא כשיש ספק אם יש לו שיעבוד נכסי על הקרקע יש ג"ב ספק על שיעבוד הגוף ויכול לתפוס מטלטלין מטעם הספק כמו שהי' מהני תפיס' גבי רבא בר שרשו' שהוא תופס מטלטלין משום הטענה שיש לו שיעבוד על הקרקע כן נראה לי:
א סָעִיף א לא. הטעם מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלוא' עליהן שהרי לא היו בידו. סמ"ע:
ב סָעִיף א הלו'. ואם מת ונפל קמי יתמי עיין סימן ק"ז ס"א וסימן קי"א סכ"ח:
ג סָעִיף א וי"א. הש"ך האריך בזה להכריע כדעת הי"א ע"ש ובתשו' ן' לב כלל י"ב סי' ס"ח ובתשו' רש"ך ס"ב סימן מ"ד וס"ג סי' פ"ג ובתשו' מבי"ט ח"א סי' קמ"ט וקע"ו ובמהרשד"ם חח"מ סי' ר"י ובמהרי"ט ח"א סי' קכ"ח ובתשובת ד"ר סי' שמ"א ובמהר"א ששון סי' ק' וסי' רכ"ה:
ד סָעִיף א חולקין. ע' בש"ך שהכריע מן הסברא ומן הש"ס כדעת היש חולקין ודחה ראיות הרשב"א שהוא דעה הראשונ' ע"ש (וכן פסק הט"ז ע"ש) וע"ל ר"ס ס' ולקמן סימן ר"ט:
ה סָעִיף ג המקבל. משום שהיורש מוחזק בה והמקבל מתנה בא להוציא והמע"ה. סמ"ע:
ו סָעִיף ג עיקר. עמ"ש בזה בסי' ס' ס"ק י"ט ע"ש ובתשובת מהר"א ששון ס"ס קנ"א ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' רס"ה:
ז סָעִיף ד משניהם. כ"כ ג"כ בטור והא דלא כתבו שטוען המאוחר שביני ביני קנאן ושלו לבדו הן וכמ"ש הט"ו בסי' ק"ד משום דהיא טענ' גרועה שנא' שלא הי' של הלו' מעולם וגם לא קנאה כ"א דוקא ביני ביני עכ"ל הסמ"ע ופירש הש"ך דר"ל דאין דרך לטעון כך אבל אי טעין כן טענתיה טענ' וכ"מ להדיא בב"ח ס"ה ע"ש והגאון אמ"ו ז"ל כ' לא מצינו ל' הש"ס ופוסקים אלא לוה ולוה ואח"כ קנה ואז יחלוקו אבל לוה וקנה ולוה נרא' דמשתעבד לראשון וא"כ א"צ לדוחק דהסמ"ע וע"ל בט"ו סי' ק"ד היכא דכת' לשניהם דאקני וה"ה אם לא כת' לשניהם דאקני צ"ל הדין כן ולכל הפחות יחלוקו עכ"ל אמ"ו ז"ל ועמ"ש לעיל סי' ק"ד ס"ק ט"ו וע' בב"ח שהקש' ולהימניה במגו דכולה שלי ולמ"ש אמ"ו לק"מ גם בלא"ה לק"מ דלא יהא אלא שנים אוחזין בטלית כו' וזה אומר חציה שלי דלא מהימנינן ליה במגו כו' וכמ"ש התוספות והנ"י ושאר מפרשים וכל התירוצים דשם שייכים כאן כו' ע"ש:
ח סָעִיף ד ויש אומרים. הא דלא כת' הרמ"א גם כאן דהעיקר כסברא הראשונ' כמ"ש בשני סעיפים הקודמים והטור משוה אותן יחד ע"ש צ"ל דשאני התם דמעמידין הקרקע בחזקת הלוקח או היורש שמוחזקין בה משא"כ בזה דאין שום אחד מוחזק בהקרקע וכ"כ בד"מ בהדיא שיש לחלק ביניהן מה"ט ושכן נ"ל עיקר ע"ש. סמ"ע:
ט סָעִיף ה לוקח. מדסתם המחבר משמע דאיירי אפי' היא בחיי' ויושבת תחת בעלה וא"כ ק"ק דבסימן ק"ג ס"י כתב הרמ"א די"א דוקא כשמתה האשה כו' ואפשר לומר דכאן מיירי מנכסי צ"ב שנחשבין מיד כשלו ושם איירי מנ"מ דשמה נקראת עליהן עכ"ל הסמ"ע * אבל באמת לא דק בזה דגם הכא מנ"מ איירי כמבואר בש"ך אלא שבסי' ק"ג שאין לבעל שום היזק דהא אין לו רק פירות ומה לו מקרקע זו הפירות או מחוב השומא שיחזיר לה הבע"ח אבל כאן שיש הפסד לבעל ואיהו דאפסיד אנפשי' שלא כתב דאקני ס"ל לכ"ע דה"ל כלוקח כמו במלוה ע"פ דאינו גובה מבעל כמ"ש בא"ע סי' צ"א ס"ד וכמבואר בס"פ י"נ ועיין בספרי מ"ז מ"ש שם. (א"ה עמ"ש בזה בסי' ק"ג ס"ק כ"ט ע"ש). והש"ך כתב דגוף הדין הזה צ"ע ועכ"פ נ"ל דהוי ספיקא דדינא ואי תפס מלוה לא מפקינן מיני' ע"ש באורך וכתב עוד דמ"ש המחבר ועמדה ונשאת הוא ל"ד אלא לפי שבבעה"ת הוציא כן מלותה ואכלה ועמדה ונשאת נקט נמי הכא האי לישנא אבל אה"נ היכא דנשאת מתחל' ומת ראובן אין המלו' גובה מהבעל לפי סברא זו דהבעל לוקח הוי והכי מוכח בש"ס ס"פ מי שהי' נשוי ובטור א"ע ר"ס צ"א גבי דכיון שא"ל כן כשהיא נשואה מאי קא"ל אחריך ליקני ע"ש ובתשו' מהרי"ט סי' ט' וסי' ל"ג ול"ד ובתשו' מהרשד"ם סי' קפ"ט עכ"ל (ועיין מ"ש הט"ז בדין זה):
א סָעִיף א ביד הלוה גובה מהם. ע' בחדושי רע"ק איגר ז"ל בגיטין מ"ח ע"ב שמסתפק לדינא בלוה שש לו נכסים בשעת ההלוא' ויש לו ג"כ נכסים שקנה אחר ההלוא' ולא כתב לו דאקנה והבע"ח בא לטרוף מהנכסים שהיו לו בשעת ההלוא' אי יכול לדחותו להנכסים שקנה אח"כ או לא כיון דאותן הנכסים לא נשתעבדו כלל אלא דיכול לגבותם בתורת מיניה כו' (כדאיתא בבבא בתרא דף קנ"ז ע"א) י"ל דכל כמה דאין הלוה מסלק לו בזוזי יכול לומר אני אקח שעבודי היינו נכסים שנשתעבדו לי כו' ע"ש:
ב סָעִיף א ויש חולקין. ע' בה"ט בשם: ש"ך וע' בתשובת משכנות יעקב סימן ע"ב מ"ש בזה. וע' בתשובת חות יאיר סי' ר"ל אודות ראובן שלוה משמעון וקיבל בקנין בכאוה"מ על שעבוד נכסיה וטרם שנכתב השטר נזדמן לו בית בזול וביקש לקנותו ולחזור למכרו להרויח בו ובא אל העדים של קנין ואמר גם לסופר שחוזר בו בשעבוד דאקני להבא והודיעו לשמעון ובא לראובן וא"ל א"כ תחזיר לי מעותי וא"ל הן ודחהו מיום אל יום כמה שבועות וביני לביני קנה ראובן הבית וחזר ומכרו בלי הכרזה וירד מנכסיו ובא שמעון לטרוף הבית מלוקח מאחר שקנה בלי הכרזה ופסק דשפיר מצי שמעון לטרוף בלא הקנין כבר"ס ל"ט ומה דהלוה חזר בו משעבוד דאקני אינו כלום דכבר הכריע הש"ך בסי' קי"ב כדעת הרמב"ן שא"י לחזור בו ומה דשמעון המלוה התרצה לבטל הקנין לגמרי אין כאן מחילה בפירוש רק שזה שאמר ליה א"כ החזר לי מעות היינו ביטול הק"ס ממילא בעת שיחזיר לו מעותיו משא"כ מקמי הכי כו' וכל זה בדלא נכתב השטר ואפי' נכתב ולא בא ליד שמעון משא"כ אם אח"כ קיבל השטר ולא נכתב בו דאקני הרי זה מחילה מדשתק כו' ע"ש:
ג סָעִיף ה לוקח הוי עבה"ט עד וכתב עוד דמ"ש המחבר ועמדה ונשאת הוא לאו דוקא כו' אבל אה"נ היכא דנשאת מתחלה כו' וע' בתשב"ץ ח"ב סימן רנ"ה מבואר להדיא להיפוך שכתב שם וז"ל מכל מקום אם היתה מלוה על פה על אותן נכסים שנפלו לה אחר שנשאת כגון שהמוריש לוה בחייו ומת ונפלו הנכסים ביד זאת היורשת הנשואה בזה נראה לי ברור שמלוה ע"פ גובה כדין מלוה על פה הנגבית מן היורשים המפורש בפרק שום היתומים וליכא למימר בהני נכסי דבעל הוי לוקח ראשון לפי שקודם שנפלו בירושה לאשתו היו משועבדים לבע"ח ולא קנה אותם הבעל כלל דכיון דמכח ירושה קאתי ליכא למימר דלוקח הוי כנכסי מוריש אשתו כך נ"ל וכן דנתי הלכה למעשה והביאו ג"כ בספר שער משפט עיין שם עוד ועיין בתשובת עמודי אור סימן קי"ג:
א סָעִיף א אין בע"ח כו' ואם שיעבד כו' ודוקא כו'. ב"ב מ"ד ב':
ב סָעִיף א ומיהו. שם קנ"ז א':
ג סָעִיף א (ליקוט) ודוקא שפירש כו'. תוס' דבכורות מ"ט ב' בד"ה ודידיה כו' ועי"ל כו' אבל היכא דלא כו' (ע"כ):
ד סָעִיף א וי"א כיון כו' וראיה ממ"ש שם ת"ש שט"ח כו' ת"ש לשבח כו' ואם איתא אפי' אי אמרי' דאיקני משתעבד הא בסתמא קתני אפי' לא כ' דאיקני וכן במסקנא קי"ל כהנך מתני' ומ' אפי' בסתמא והא דאמרי' שם מ"ד ב' וליחוש דלמא דאקני כו' משום דבכל השטרות אין סומכין על האחריות ט"ס אלא כותבין בהדיא וכמ"ש שם ס"ט ב' האי מאן דמזבן כו' ואע"ג כו' ואז צרוך ליכתב בהדיא גם דאיקני וז"ש. מיהו אם כ' לו מקצת כו':
ה סָעִיף א י"א דאף כו'. ממ"ש שם קנ"ז ב' והלכתא יחלוקו וצ"ל הטעם משום דכשכתב לבתרא הדר ביה מקמא על פלגא דמסתמא רוצה שיהיו כל הבע"ח שלושוים כמ"ש בב"מ ס"ו ב' המוכר פירות דקל לחבירו אר"ה עד כו' ואוקימנא ביבמות צ"ג א' דר"ה כר"מ דאמר אדם מקנה דשב"ל. מ"מ ומרדכי ועתוס' דב"מ ט"ז א' ד"ה קנויה כו':
ו סָעִיף א ויש חולקין. שמפ' יחלוקו כמ"ש רשב"ם שם ד"ה יחלוקו כו' ואע"ג שרשב"ם שם ד"ה את"ל כו' או לבתרא כו' הא הדר כו'. היינו לס' דלבתרא משתעבד וראיה ממ"ש שט"ח המאוחרין כשרין וע"כ צ"ל בדאקני כמ"ש שם ואם איתא שמא חזר בו ומ"ש מפירו' דקל ל"ד קנין לשיעבוד ועתוס' שם ד"ה דאיקני כו' וד"ה דאיקני כו' ע"ש שעדיף שיעבוד אפי' לרבנן מקנין לר"מ:
ז סָעִיף ב אם לא כו' י"א שעל כו'. ב"מ ק"י ב' סבר ר' חנינא למימר כו' א"ל ההוא סבא כו' משא"כ כאן וערש"י שם ד"ה ספק. וה"נ בין יתומים כו':
ח סָעִיף ב וי"א כו' אבל כו'. ממ"ש בב"ב ל"א א' א"ל אביי מ"ל לשקר כו' וע"כ מיירי שם דסהדי לא העידו שהיו של אבותיו של המערער מעולם דא"כ האיך אמר רבה מ"ל לשקר האיך נעשה העדים שקרנים ואמרי' נמי בשבועות ל"ח ב' מנה לי בידך א"ל הן כו' אין לך בידי חייב ואע"ג שהיה יכול לומר נתתיו לך כמ"ש שם ועוד מדאמרי' בב"ב שם ומודו כו' שלקחו מאבותיך וע"כ בשלא העידו מעולם וצ"ל דס"ל לאביי כיון שהעידו בסתמא מחזקינן שהיו של אבותיו מעולם ועבחידושי הרמב"ן שם וה"ה כאן ועבסה"ת שמ"ג ח"ד:
ט סָעִיף ב ונ"ל כו'. וכ"כ הטור ואזיל לשיטתו שמפ' כפי' תוס' שם ד"ה מה לי כו' ואור"י כו' וכ"כ הטור בסי' קמ"ו וכ"כ בהגה שם סכ"ד:
י סָעִיף ג נותן נכסיו כו' שני מלוין כו'. תלוי בפלוגתא הנ"ל בס"ב ועסה"ת שם:
יא סָעִיף ד י"א שחולקין כו'. כמו שנים אוחזים בטלית ריש ב"מ ועתוס' שם ד"ה ויחלוקו כו' וי"ל כו' וכן במנה שלישי כו' וה"ה כאן:
יב סָעִיף ה ראובן כו'. עבה"ג ובעיא שם דלא איפשיטא ופי' הרי"ף דלוקח הוי לקולא וה"ה כה"ג דכמלוה ע"פ דמי לגבי אלו הנכסים ואין לומר ה"מ היכי דהלוה משעבד אבל היורש לא דאמרי' בכתובות ס"ט א' האחין ששיעבדו בין מכרו כו' אין מוציאין כו' דכמלוה ע"פ דמי:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.