א אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם אֶלָּא בְּנִכְסֵי הָאָב, אֲבָל לֹא בְּנִכְסֵי הָאֵם; אֲפִלּוּ אִם הוּא בְּכוֹר לָאָב וְלָאֵם, חוֹלְקִים בַּנְּכָסִים, הוּא וְהַפָּשׁוּט, בְּשָׁוֶה.
ב מִי שֶׁמֵּת וְהִנִּיחַ בָּנִים וְאַלְמָנָה, וּמֵתָה הָאַלְמָנָה קֹדֶם שֶׁנִּשְׁבְּעָה עַל כְּתֻבָּתָהּ, כָּל הַנְּכָסִים בְּחֶזְקַת הַיּוֹרְשִׁים, וְנוֹטֵל בָּהֶם הַבְּכוֹר פִּי שְׁנַיִם.
ג אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בַּנְּכָסִים הָרְאוּיִים לָבֹא לְאַחַר מִיתַת אָבִיו, אֶלָּא בַּנְּכָסִים הַמֻּחְזָקִים לְאָבִיו שֶׁבָּאוּ לִרְשׁוּתוֹ, שֶׁנֶּאֱמַר: בְּכֹל אֲשֶׁר יִמָּצֵא לוֹ. (דְּבָרִים כא, יז) כֵּיצַד, אֶחָד מִמּוֹרִישֵׁי אָבִיו שֶׁמֵּת לְאַחַר מִיתַת אָבִיו, הַבְּכוֹר וְהַפָּשׁוּט יוֹרְשִׁים כְּאֶחָד. וְכֵן אִם הָיְתָה לְאָבִיו מִלְוָה, יוֹרְשִׁים אוֹתָהּ כְּאֶחָד.
ד הִנִּיחַ לָהֶם פָּרָה מֻשְׂכֶּרֶת אוֹ מֻחְכֶּרֶת אוֹ שֶׁהָיְתָה רוֹעָה בָּאֲפָר (פֵּרוּשׁ, בְּעֵשֶׂב הַשָּׂדֶה, רַשְׁבָּ"ם), וְיָלְדָה, הַבְּכוֹר נוֹטֵל בָּהּ וּבִוְלָדָהּ פִּי שְׁנַיִם. הַגָּה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין (טוּר בְּשֵׁם אָבִיו הָרֹא"שׁ). הִנִּיחַ לָהֶן עֶבֶד אוֹ בְּהֵמָה טְמֵאָה, הַבְּכוֹר נוֹטֵל ב' חֲלָקִים וְהַפָּשׁוּט חֵלֶק אֶחָד, דְּהַיְנוּ שֶׁעוֹבְדִים לַבְּכוֹר שְׁנֵי יָמִים וְלַפָּשׁוּט יוֹם אֶחָד (מָרְדֳכַי ר"פ מִי שֶׁהָיָה נָשׂוּי וּפֶרֶק קַמָּא דְּבָבָא בַתְרָא). (וע"ל סִימָן קע"א ס"ח).
ה שָׁחַט אֶחָד מִמַּכִּירֵי אָבִיו בְּהֵמָה, וְאַחַר כָּךְ מֵת אָבִיו, נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בַּמַּתָּנוֹת שֶׁל אוֹתָהּ בְּהֵמָה.
ו אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בַּשֶּׁבַח שֶׁשָּׁבְחוּ נְכָסִים לְאַחַר מִיתַת אָבִיו, אֶלָּא מַעֲלֶה אוֹתוֹ הַשֶּׁבַח בְּדָמִים וְנוֹתֵן הַיָּתֵר לַפָּשׁוּט. וְהוּא שֶׁיִּשְׁתַּנּוּ הַנְּכָסִים, כְּגוֹן כַּרְמֶל שֶׁנַּעֲשׂוּ שִׁבֳּלִים וְכַפְנִיּוֹת (פֵּרוּשׁ, תְּמָרִים בְּעוֹדָן סְמָדַר, רַשִׁ"י) שֶׁנַּעֲשׂוּ תְּמָרִים. אֲבָל שָׁבְחוּ מֵחֲמַת עַצְמָן וְלֹא נִשְׁתַּנּוּ, כְּגוֹן אִילָן קָטָן שֶׁגָּדַל וְעָבֶה, וְאֶרֶץ שֶׁעָלְתָה שִׂרְטוֹן (פֵּרוּשׁ, שֶׁנִּתְקַבֵּץ הֶעָפָר וְדָחָה אַמַּת הַמַּיִם שֶׁבַּשָּׂדֶה), הֲרֵי זֶה נוֹטֵל בַּשֶּׁבַח פִּי שְׁנַיִם. וְאִם מֵחֲמַת הוֹצָאוֹת הִשְׁבִּיחַ, אֵינוֹ נוֹטֵל. הַגָּה: בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, שֶׁלֹּא מִחָה בָּהֶן, אֲבָל אִם מִחָה הַבְּכוֹר וְאָמַר: אַל תַּשְׁבִּיחוּ הַנְּכָסִים עַד שֶׁנַּחֲלֹק, וְלֹא שָׁמְעוּ אֵלָיו וְהִשְׁבִּיחוּ, אִם לֹא עָשׂוּ בָּהֶן שִׁנּוּי נוֹטֵל בִּשְׁבָחוֹ פִּי שְׁנַיִם; וְאִם עָשׂוּ בָּהֶן שִׁנּוּי, אֵינוֹ נוֹטֵל בַּשֶּׁבַח וְלֹא בַּהֶפְסֵד (טוּר).
ז אֵין הַבְּכוֹר נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם בְּמִלְוָה, אַף עַל פִּי שֶׁהִיא בִשְׁטָר וְאַף עַל פִּי שֶׁגָּבוּ קַרְקַע בְּחוֹב אֲבִיהֶם. הָיָה לוֹ שֻׁתָּפוּת בְּיַד אֲחֵרִים, מִקְרֵי מֻחְזָק (מַהֲרִי"ק שֹׁרֶשׁ קמ"ה). הָיָה לָאָב מִלְוָה בְּיַד הַבְּכוֹר, הֲרֵי זֶה סָפֵק אִם נוֹטֵל בָּהּ פִּי שְׁנַיִם הוֹאִיל וְיֶשְׁנָהּ תַּחַת יָדוֹ, אוֹ לֹא יִטֹּל הוֹאִיל וּמֵחֲמַת אָבִיו יְרָשָׁהּ וַעֲדַיִן לֹא בָּאָה לְיַד אָבִיו; לְפִיכָךְ (לֹא) יִטֹּל מִמֶּנָּה אֶלָּא חֲצִי חֵלֶק בְּכוֹרָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּמִלְוָה שֶׁלֹּא בְמַשְׁכּוֹן. אֲבָל בְּמַשְׁכּוֹן נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם, דִּכְמֻחְזָק דָּמֵי אֲפִלּוּ מִשְׁכְּנוֹ בִּשְׁעַת הַלְוָאָתוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא בְּמַשְׁכּוֹן שֶׁל יִשְׂרָאֵל, אֲבָל בְּמַשְׁכּוֹן שֶׁל גּוֹי לֹא מִקְרֵי מֻחְזָק אֶלָּא אִם כֵּן חָלוּט לוֹ הַמַּשְׁכּוֹן (מַהֲרִי"ק הנ"ל). וְאִם הַמִּלְוָה עַל מַשְׁכּוֹנָא שֶׁל קַרְקַע, בְּאַתְרָא דְּלָא מְסַלְּקֵי, שָׁקִיל בָּהּ פִּי שְׁנַיִם; וְהוּא דְּלָא מָטָא זִמְנָא בְּחַיֵּי אֲבִיהֶם. הַגָּה: וּמִקְרֵי גַם כֵּן מֻחְזָק לְגַבֵּי לֹוֶה, וּבְכוֹר הַלּוֶֹה נוֹטֵל פִּי שְׁנַיִם כְּשֶׁחוֹזֵר לַלּוֶֹה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ"א).
ח בְּכוֹר שֶׁמָּכַר חֵלֶק בְּכוֹרָה קֹדֶם חֲלֻקָּה, מִמְכָּרוֹ קַיָּם, מִפְּנֵי שֶׁיֵּשׁ לַבְּכוֹר חֵלֶק בְּכוֹרָה קֹדֶם חֲלֻקָּה. לְפִיכָךְ, אִם חָלַק עִם אֶחָיו בְּמִקְצַת נְכָסִים, בֵּין בְּקַרְקַע בֵּין בְּמִטַּלְטְלִין, וְנָטַל חֵלֶק כְּפָשׁוּט, וִתֵּר בְּכָל הַנְּכָסִים וְאֵינוֹ נוֹטֵל בַּשְּׁאָר אֶלָּא כְּפָשׁוּט.
ט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁלֹּא מִחָה. אֲבָל אִם מִחָה בְּאֶחָיו וְאָמַר בִּפְנֵי שְׁנַיִם: עֲנָבִים אֵלּוּ שֶׁאֲנִי חוֹלֵק עִם אַחַי בְּשָׁוֶה, לֹא מִפְּנֵי שֶׁמָּחַלְתִּי חֵלֶק בְּכוֹרָה, הֲרֵי זוֹ מְחָאָה וְלֹא וִתֵּר בִּשְׁאָר נְכָסִים. וַאֲפִלּוּ מִחָה בַּעֲנָבִים כְּשֶׁהֵם מְחֻבָּרִים וּבְצָרוּם וְחִלְּקוּם בְּשָׁוֶה, לֹא וִתֵּר בִּשְׁאָר נְכָסִים. אֲבָל אִם דְּרָכוּם וְחָלַק עִמָּהֶם בְּשָׁוֶה בַּיַּיִן, וְלֹא מִחָה בָּהֶם מִשֶּׁנַּעֲשָׂה יַיִן, וִתֵּר (פֵּרוּשׁ, עִנְיַן וִתֵּר, הוּא הַשְּׁתִיקָה וְהַמְּחִילָה עַל דָּבָר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו טַעֲנָה אִם יִרְצֶה) בִּשְׁאָר נְכָסִים. הָא לְמָה זֶה דוֹמֶה, לְמִי שֶׁמִּחָה בַּעֲנָבִים וְחָלַק עִמָּהֶם בְּזֵיתִים, שֶׁהֲרֵי וִתֵּר בַּכֹּל, וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה.
י יָצָא עֲלֵיהֶם שְׁטָר חוֹב, בְּכוֹר פּוֹרֵעַ בּוֹ פִּי שְׁנַיִם. וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה לִטֹּל פִּי שְׁנַיִם וְלֹא לִפְרֹעַ פִּי שְׁנַיִם, רַשַּׁאי. וְנָפְקָא מִנָּהּ, שֶׁאִם שְׁאָר הַיּוֹרְשִׁים קְטַנִּים, אוֹ אֵינָם כָּאן, שֶׁאֵין בַּעַל חוֹב יָכוֹל לִגְבּוֹת מִמֶּנּוּ אֶלָּא כְּפִי הַחֵלֶק הַפְּשִׁיטוּת. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם רוֹצֶה לַחֲזֹר בּוֹ אֵינוֹ יָכוֹל. הַגָּה: הָיוּ לוֹ קַרְקָעוֹת מְשֻׁעְבָּדִים לַאֲחֵרִים מִקְרֵי מֻחְזָק. אֲבָל אִי חַיָּבִים לְמֶלֶךְ מִכֹּחַ מַס, וְדֶרֶךְ הַמֶּלֶךְ לִקַּח הַקַּרְקַע בְּעַד הַמַּס, מִקְרֵי רָאוּי. אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁאֵין דֶּרֶךְ הַמֶּלֶךְ כָּךְ, מִקְרֵי מֻחְזָק וְהַבְּכוֹר נוֹטֵל בּוֹ פִּי שְׁנַיִם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק חֶזְקַת). הָיָה לוֹ קַרְקַע מֵהַיּוֹם וּלְאַחַר מִיתָה, אוֹ שֶׁנִּגְזַל לוֹ קַרְקַע שֶׁאֵינָהּ נִגְזֶלֶת, וַאֲפִלּוּ נִגְנְבוּ לוֹ סְפָרִים שֶׁמִּסְּתָמָא אֵינוֹ מְיָאֲשָׁם, מִקְרֵי מֻחְזָק (נִמּוּקֵי יוֹסֵף וּמָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק יֵשׁ נוֹחֲלִין).
א סָעִיף א אין הבכור. עיין בתשו' ן' לב ס"א סי' ס"ב דף פ"ו ובתשוב' מהרא"ן ששון סי' קמ"ט:
ב סָעִיף ג וכן אם היתה לאביו מלוה כו'. או היתה לו ספינה וע' בתשוב' רשד"ם סי' ש"א באורך וע' בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ד ורפ"ה:
ג סָעִיף ו אלא מעלה אותו השבח כו'. עיין בתשובת דברי ריבות ודוק ואין הפשוט יכול לומר תן לי חלק קרקע בעד השבח אפי' יש בו שיעור חלוקה כן מוכח בש"ס פ' הגוזל קמא ופרק המקבל ופוסקים וכן פירש"י להדיא פ' הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ה ע"ב) ד"ה בכור ופשוט ע"ש וכן כוונת הרמב"ם והמחבר להדיא וכן מבואר יותר בע"ש ודלא כסמ"ע ס"ק י' ואולי כונת הסמ"ע כשהבכור מתרצה בכך אבל פשט לשונו לא משמע כן כיון דאדרב' הרמב"ם והמחבר נתכוונו לכך דא"צ ליתן להם קרקע עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ד:
ד סָעִיף ז הרי זה ספק. עיין בתשו' רשד"ם סי' שע"ה ועיין בתשו' מהר"ם מינץ סי' ס"ו:
ה סָעִיף ז בד"א במלוה. בין של ישראל או של עכו"ם כ"כ רשב"ם:
ו סָעִיף ז אבל במשכון. אפי' יש עליו שטר:
ז סָעִיף ז אפי' משכנו בשעת הלואתו. אע"פ שבשעת הלואתו אינו קונה משכון מ"מ כיון דקונה משכון שלא בשעת הלואתו גם בשעת הלואתו ה"ל כגבוי בידו ולא כע"ש שפי' הא דכתב דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכון דז"א דהרי אינו קונה משכון בשע' הלואתו עכ"ל סמ"ע ואין זה השג' דלשון הע"ש כל' רשב"ם ומרדכי ומביאם ב"י וגם ל' הש"ס פ' כ"ש הוא כן וכבר פירשו התוספות שם דהיינו לומר כיון דקנה משכון שלא בשעת הלואתו א"כ ה"ל מוחזק אף בשעת הלואתו וע"ש ונראה דאף למה שהעליתי לעיל סי' ע"ב ס"ב ס"ק ט' דאין ב"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה ליה כלל לשום דבר ולא שייך לומר כיון דקונהו שלא בשע' הלואתו יקנה ג"כ למקצת דברים בשעת הלואתו וכמ"ש ע"ש מ"מ דין דהכ' אמת דכיון דעכ"פ אף בשעת הלואתו קונה משכון לענין שיש לו שעבוד עליו נמצא ששעבודו בידו הוא ומיקרי מוחזק ולא ראוי דלענין בכור כל ששעבודו בידו אע"ג דאינו קונה אותו לגמרי מיקרי מוחזק ולא ראוי תדע דהא כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' משכנתא באתרא דמסלקא מיקרי מוחזק ולא ראוי כשגובה מגופא דארעא והא פשיטא דמשכנתא דקרקע אין ב"ח קונה משכון אלא שעבודא הוא דאית ליה עלה כדמוכח בפרק השולח (גיטין דף ל"ז סוף ע"א) ופרק כל שעה וכן בכמה דוכתי א"ו לענין בכור כל ששעבודיה בידו לא מיקרי ראוי ובהכי א"ש מ"ש רשב"ם והמרדכי והגהות מיימוני והרב המגיד והע"ש ושאר פוסקים טעמא דב"ח קונה משכון דהא לא אמרינן דקונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אלא ר"ל דקונ' אותו לשעבודו ולא קנין גמור ודוק (ועיין בתשוב' מהרי"ו סי' ק"ט) וע"ל סי' רפ"א ס"ז סוף הג"ה:
ח סָעִיף ז וי"א דוקא כו'. דין זה צ"ע דבמהרי"ק הוציא כן מהמרדכי פרק מ"ש גבי מתנת ש"מ דב"ח מעכו"ם ל"ק משכון ואין מזה ראיה דנהי דמעכו"ם ל"ק משכון (וכדאיתא להדיא בש"ס פרק כ"ש ונתבאר ג"כ בא"ע סי' כ"ח סי"ב בהג"ה עמ"ש שם) היינו לענין שיהא קנוי לו וא"כ לא הוי אלא הלואה ולענין מתנת ש"מ לא סמכא דעתיה משא"כ לענין בכור דאפי' אינו קנוי לו רק שעבודו בידו מיקרי מוחזק וכמ"ש בסמוך וא"כ אף משכון של עכו"ם שעבודו בידו מיקרי ואע"פ שמצאתי בהגהת אשר"י פ' איזהו נשך שכתב גבי משכנתא באתרא דמסלקי אין בכור נוטל ממנה פי שנים וז"ל מכאן יש ראיה דאין הבכור נוטל פי שנים במשכנות דעכו"ם כיון דלא קני להו אפי' שלא בשעת הלואתו גריעה ממשכון בשעת הלואתו כדמוכח פ' כ"ש מפיר"י ואע"ג דאיכא למימר דגבי בכור לא בעינן רק שהוא מוחזק בדבר והרי הוא מוחזק במשכנות דעכו"ם הוי כמשכנתא באתרי דמסלקי דאין הבכו' נוטל אע"ג דמוחזק בה טפי מ"מ כיון דלא קני ליה אינו נוטל משכנתא דעכו"ם נמי הא מסלק לי' כשירצ' לפדות לשון מהרי"ח עכ"ל הרי כדברי מהרי"ק בע"כ צ"ל דהגהות אשרי לא ס"ל כהראב"ד וטור שהבאתי בסמוך אבל לפמ"ש בסמוך בשמם דאפי' במשכנתא באתרי דמסלקי היכא דקשקיל מגופא דארעא בכור נוטל ממנה פ"ש ה"ה ממשכון של עכו"ם (גם גבי מתנ' ש"מ גופא יש מקום לחלוק על דברי המרדכי וכמ"ש ב"י סי' רנ"ג ועמ"ש שם ס"כ) וצ"ע מיהו אם קבל עליו הישראל האחריות דכתב הרא"ש פ' כ"ש דהישראל עובר עליו נראה דגם מהרי"ק מודה דמיקרי מוחזק וצ"ע האידנא בסתם משכנות של עכו"ם דאפילו נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניהם רק שאין המלוה חייב לשלם לו מה שהמשכון שוה יותר מהחוב אי קיבל עליו אחריות או לא עיין בתשובת דברי ריבות סי' ע"ח וקע"ח:
א סָעִיף א אבל לא בנכסי האם ילפינן לה בגמ' מדכתיב כי לו משפט הבכורה דמשפט הבכור' לאיש ולא לאשה:
ב סָעִיף ג בנכסי' הראויים לבא לאחר מיתת אביו כו'. ואע"ג דכבר נתבאר בסי' רע"ז בטור ובדברי המחבר דאע"פ שמת הבכור בחיי אביו בני הבכור עומדים במקום הבכור ליטול ב' חלקים שאני התם דברא כרעא דאבוה הוא והרי כאלו הבכור חי ויורש את הממון המצוי אצל אביו משא"כ כשמת אביו של הבכור ולא היה הממון של מורישו מצוי בידו בשעה שמת אלא ביד אבי אביו של הבכור והרי הוא אינו בכור של אבי אביו אלא של אביו וביר אביו לא היה מצוי:
ג סָעִיף ג מלוה יורשים אות' כאחד. משום דג"כ אינו מצוי ביד אביהם כשמת ובסמוך ריש ס"ז חזר וכתבו המחבר וצ"ל דשם אתא לאשמועינן דאע"פ שהוא בשטר אין הבכור נוטל פי שנים:
ד סָעִיף ד מושכרת או מוחכרת היינו ששכרו בדבר הקצוב ליום או לשבוע ומוחכרת היינו ששכרו ליתן לו מעבודת' חלק שליש או מחצה לפי תנאו וע"ל סי' ש"כ:
ה סָעִיף ד רועה באפר וילדה. פי' בבקעה מקום מרעה טוב ונתפטמה שם וגם ילדה דאיכא תרי מיני שבחים או זה או זה ע"ז מסיק וכתב ונוטל בה ובוולדה פי שנים:
ו סָעִיף ד נוטל בה ובוולד'. פי' ל"מ בה והיינו בשבח שנתפטמ' דאין כאן דבר חדש דהרי גוף הפרה הי' מצוי ביד אביהן כשמת אלא אפילו בולדה דהוא גוף חדש דלא הי' מצוי אפ"ה כיון שנוטל מהפרה שהי' מצוי ביד אביהן והשבח דולד בא ממילא נוטל הבכור פי שנים לאפוקי השביחו הנכסים בעמל ויגיעת האחין או ע"י הוצאתן וכן אם בנו בתים ונטעו כרמים דהכל מודים דאין הבכור נוטל פי שנים וכמ"ש המחבר בסמוך ס"ו. ודע שכל זה שכתבתי הוא ברייתא פרק י"נ וקאמרי עלה בגמ' מני ר' היא דתניא אין בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם ר' אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם כו' "עד אמר רב פפא דיקלא ואלים ארעא ואסקא שירטון כ"ע ל"פ דשקל כ"פ בחפירה והוי שובלי שלופפי והוי תמרא דמ"ס שבחא דממילא הוא ומ"ס הרי אשתני כו' והוא מ"ש המחבר בסמוך בס"ו. ובדריש' כתבתי דהרמב"ם מפרש הסוגי' דקאמר מני ר' היא דהוא מקשן ור"פ דקאמר דיקלא ואלים כו' השיב לדברי המקשן ואמר דאתיא אפי' כרבנן ומשום דס"ל דפרה מוחכרת או רועה באפר הנ"ל הוא דומה לדיקלא ואלים כו' דכ"ע מודים ביה והרא"ש והטור ס"ל דר"פ הנ"ל הוא מימרא בפ"ע ושדוק' בדיקלא ואלים הוא דכ"ע מודים ביה ולא בפרה מוחכרת ומושכרת או רועה באפר הנ"ל בברייתא דבהו דוקא ר' ס"ל הכי וכדקאמר עלה בגמ' מני ר' היא אבל רבנן פליגי עליה וס"ל דהלכה כר' מחבירו ולא מחביריו גם בהא ע"ש בדריש' שהארכתי בזה ובזה דברי המחבר שבסעיף ד' ובס"ו שהן מדברי הרמב"ם מבוארין וגם נתבאר דמה שכ' מור"ם בס"ד די"ח במה פליגי וגם נתבאר שפליגי דוקא אמ"ש בס"ד ולא אמ"ש בס"ו:
ז סָעִיף ד וי"ח. כבר כתבתי דהחולקין המה הרא"ש והטור ובמאי פליגי ובע"ש דילג ולא כתב דעת החולקין ולא ידעתי למה:
ח סָעִיף ד הניח להן עבד כו'. הוא מדברי הרא"ש וע"ל סי' קע"א:
ט סָעִיף ה אחד ממכירי אביו כו'. פי' אנשי העיר קרוביו ומכיריו של אביהן והיו רגילין ליתן לו מתנות כהונה דהיינו זרוע לחיים וקבה הרי הוא כאילו מצוי בידו ונוטל הבכור בהן פי שנים ואע"פ שלא הורמו המתנות עדיין בשעה שמת אביהן כמו שם ורמו דמי ועיין בי"ד סי' ס"א בדברי הטור והמחבר כיוצא בזה דאם מכר הכהן המתנות דמכיריו לאחר דמכירתו מכירה אע"ג שעדיין לא הופרשו בשעת המכירה ע"ש:
י סָעִיף ו אלא מעל' אותו השבח בדמים כו'. פי' נוטל ב' חלקים בנכסים שהניח אביהם ובהשבח שעליהן אינו נוטל אלא החלק אחד כפשוט וחלק השני שמים בדמים וחולקין אותו ביניהם:
יא סָעִיף ו כרמל שנעשו שבלים כו'. ז"ל הגמרא כי פליגי בחפיר' והוי שובלי שלופפי והוו תמרי. ופי' ר"ש חפיר' שחת הניח להן ונעש' מהן אח"כ שבלים וכן אם הניח להן אביהן דקלים והוי שלופפי פי' הפריחו פירות ואח"כ גדילו ונעשו תמרים דבאלו ס"ל לר' דנוטל מהן פי שנים כיון דמעצמן הגדילו ורבנן ס"ל דאינו נוטל כיון דיש לו שם חדש והלכה כרבנן:
יב סָעִיף ו שעלת' שרטון. פי' ר"ן שדה שלא נזדבלה אם העל' הנהר תבן וקש ממקום אחר כשעבר על שדה זו ונעש' זבל נתעלה השדה ונשבח בכך:
יג סָעִיף ו ואם מחמת הוצאה פי' ונטלו ההוצא' מתפיסת הבית:
יד סָעִיף ו אם לא עשו בהן שינוי כו'. ז"ל הטור אם לא עשו בהן שינוי כגון שהיו ענבים ובצרום פי' שחתך הענבי' ממקום חיבורם דהענבים מצד עצמן לא נשתנו:
טו סָעִיף ו ואם עשו בהן שינוי. פי' שהיו ענבים ודרכם אז קנאן אחיו הפשוטי' בהשנוי ואינו נוטל פי שנים בהשבח אלא כמו שהיו בשעה שמיח' בהן הבכור דכל הגזלני' קונאין בשינוי ומשלמין כשעת הגזיל':
טז סָעִיף ו ולא בהפסד דהיינו אם נתקלקל היין אחר הדריכ' ובטור כ' עוד דאף אם לא עשו שינוי כגון שהיו ענבי' מחוברי' וחתכום ונתקלקלו אין הבכור נוטל חלק בהפסד ע"ש:
יז סָעִיף ז אע"פ שהי' בשטר. דכל שמחוסר גוביינא אינו מיקרי מוחזק:
יח סָעִיף ז הואיל וישנו תחת ידו. פי' ובודאי גמר להקנותו לאביו שיהא מצוי ביד אביו כדי שיטול ממנו פי שנים:
יט סָעִיף ז חציחלק הבכור'. אע"ג דאין הלכ' כסומכוס אלא כרבנן דאמרי המע"ה מ"מ מצינו כמה עניינים שאמרו בספיקן שיחלוקו כ"כ התוס':
כ סָעִיף ז דכמוחזק דמי אפי' משכנו בשעת הלואתו. כ"כ ג"כ הטור ועפ"ר שם כתבתי דר"ל אע"פ שבמשכנו בשעת הלואתו אינו קונ' משכון מ"מ כיון דר' יצחק למד מולך תהי' צדק' דקונ' משכון במשכנו שלא בשעת הלואתו מ"ה גם במשכנו בשע' הלוא' הואיל ומוחזק בידו ה"ל כגבוי ומצוי ביד אביו ליטול ממנו הבכור פי שנים עיין שם שהבאתי ראיה לפי' זה ולא כע"ש שפי' הא דכ' דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכן דז"א דהרי אינו קונה משכון בשעת הלואתו:
כא סָעִיף ז באתרא דלא מסלקי. פי' כשהלוה לו קבע לו זמן להלואתו ב' ג' שנים ובתוך זמן זה יאכל המלוה פירות הקרקע בנכייתא מהחוב כל שנה דבר מועט לפי תנאם ויש מקומות שנהגו דמצי הלוה לבא אפי' תוך הזמן שקבעו ביניהם ליתן להמלוה מעותיו ולסלקו מהמשכון דאז מחשב אינו מצוי בידו דהמלוה אבל אי לא מצי לסלקו בתוך הזמן מחשב כקנוי בידו וכשהגיע הזמן ומסלקו ה"ל כאילו חזר ומכרו לו וע' בי"ד סי' קע"ב שם מבוארים דיני משכנתא:
כב סָעִיף ז והוא דלא מטא זימנא כו'. דאילו מטא זימנא ה"ל מאותו שעה ואילך כפדוי ומסולק ממנו:
כג סָעִיף ז ומקרי ג"כ מוחזק לגבי לוה כו'. פי' ל"מ שכבר הגיע זמן בחיי המלוה אלא אפי' לא הגיע הזמן בחיי המלוה ובכור המלוה נוטל בו ב' חלקים מ"מ גבי יורשי הלוה מיקרי מוחזק כשחוזר להם וכ"כ מור"ם עוד בסי' זה סס"י דומה לזה ז"ל היו לו קרקעות משועבדים לאחרים מיקרי מוחזק ועיין בטור שכ' עוד דעת הראב"ד בזה דכתב דלאו בגופא דמשכנתא קאמר ע"ש ולא ידעתי למה השמיטו המחבר ומור"ם ז"ל
כד סָעִיף ח שיש לבכור חלק בכורה קודם חלוקה ואע"ג דמתנה קרייה רחמנא כדכתי' לתת לו פי שנים והמתנה עד דמטי' לידי' לא הוי מתנה מה"נ יכול לסלק ממנה ולא לפרוע לב"ח כמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"י היינו שאם גילה דעתו שלא ניחא ליה בזה לא זכה בו בע"כ אבל זה שמכרו וגילה דעתו שניחא לו בחלק בכורתו זכה בו ויכול למכרו ועפ"ר:
כה סָעִיף ח ויתר בכל הנכסים. דאמרינן מדמחל לו בזה שלא ליטול ממנו פי שנים מחל ג"כ באינך וזהו מכח שהיה לו חלק בבכור' קודם חלוקה דאל"כ לא היה כאן גילוי דעת שויתר במה שנטל מתחלה כפשוט שהרי לא היה לו אז חלק בבכורה ומ"ה כתב המחבר תיבת לפיכך:
כו סָעִיף ט ובצרום וחלקום בשוה. פי' ולא אמרינן מדלא עשה מחאה חדשה כשחלק בשוה אחר שבצרום הוי כחולק עם אחיו בשוה מין אחר בלא מחאה והוי ויתור גם לשאר נכסים דכיון דעדיין לא נשתנו הענבים מהני המחאה דעשה קודם בצירה לחלוקה בשוה דעש' לאחר בציר' אבל אם אחר שדרך אותם הענבים חלקו בשוה בלא מחאה כיון דנשתנו מענבים ליין ה"ל כמוחה בענבים וחלק עמהם בשוה בזתים בלא מחאה דל"מ ליה מחאת הענבים:
כז סָעִיף י ולא לפרוע פי שנים רשאי. כבר כתבתי הטעם בס"ח משום דמתנ' קרי' רחמנא ועד דמטי לידו לא הוה שלו משא"כ מחלק פשיטתו דאינו יכול לסלק בל' איני רוצה או אי אפשי אלא בלשון הפקר גמור:
כח סָעִיף י ונ"מ שאם שאר היורשים קטנים. עפ"ר שכתבתי עוד נ"מ בשם ר"ת והוא שאם יש לבכור חוב שחייב הוא בעצמו ולא מחמת אביו כשמסלק עצמו מחלק הבכורה אז אינו נפרע החוב משאר האחין וצ"ע:
כט סָעִיף י שאם רוצה לחזור בו כו'. ז"ל הטור והראב"ד כתב דאפי' בחלק פשיטות אי אמר איני רוצה בירושה ולא אפרע חובותיו אין כופין אותו אלא לענין חזרה קאמר דאלו בחלק פשיטות אי אמר לא יריתנא ולא פרענא וכי פרעו אחיו בזוזא (דאלו פרעו לב"ח בקרקע שהניח להן אביהן תו לא מצי למיהדר על בעל חוב לסלקו דשומא כזו שמכר הלוה בעצמו לב"ח אינו הדרא כמ"ש בסי' ק"ג ועפ"ר) הדר ואמר הבו לי מנתי ואפרע לכו זוזי מצי הדר ביה דכי מיית אבוה זכה בחלק פשיטות וכי אמר לא פרענא לא זבינא הוה ולא מתנה ולא הפקר אבל בחלק בכורתו אכתי לא זכה ביה דמתנה קריי' ר חמנא ובמתנה כיון דאמר אי אפשי בה דבריו קיימין הילכך מכי אומר איני נוטל לא מצי הדר ביה עכ"ל. והנה מהמחבר נראה דמ"ש וי"א שאם רוצה לחזור אינו יכול הוא סוף דברי הראב"ד דאחר שאמר איני רוצה ליטול חלק בכור' ופרעו אחין אינו יכול לחזור בו ולא הביא תחלת דברי הראב"ד דגם בפשיטות יכול לסלק נפשו ולומר איני רוצה בירושת הפשיטות ולא אפרע החוב משום דמסתבר להמחבר בזה דבחלק הפשיטות אינו יכול לסלק דהבן במקום האב קאי כסברת הר"י הלוי שכ"כ הטור בשמו והוא סברא קמייתא דכ' המחבר כאן ודוק:
ל סָעִיף י ודרך המלך ליקח כו'. ושם בנ"י סיים בטעמא דהוי מלכתא כמאן דמוחזק דמי דהא מצי נחית מנפשיה אפילו בדבר מועט כו' "עד אבל במקום שנהגו שאין המלך מוכר קרקע ממס אלא שהוא משכיר הקרקע לג' או ד' שנים עד שיפרעוהו אם מת בעל השדה בתוך ד' שנים בכור נוטל פי שנים עכ"ל וזה שאמר מור"ם אבל במקום שאין דרך כו' ודוק:
א סָעִיף ד הניח להם פרה מושכרת. ברייתא פרק י"נ (דף קכ"ג) ואמרי עלה מני רבי היא ואח"כ מייתי בש"ס מימרא דר' פפא דאמר דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון כ"ע לא פליגי דשקיל כ"פ בחפיר' והוי שובלי ע"ש. וכיון דברייתא מוקי כרבי ואנן קי"ל כרבנן לכן קשיא על הרמב"ם דפסק כהאי ברייתא. ובסמ"ע כת' ליישב דהרמב"ם מפרש הסוגיא דקאמר הא מני רבי דרך קושיא ור' פפא אתי לתרוצי דאתי' אפי' כרבנן ומשום דפר' מוחכרת דומ' לדיקלא ואלים דכ"ע ל"פ דשקיל ע"ש. ובזה ניחא ליישב קושיות תוס' שם ד"ה וקסבר מתנות שלא הורמו וז"ל ותימ' דבסמוך מוקי לה כרבי ובסוף פ"ב דקידושין דף נ"ח אית ליה לר' דלאו כמי שהורמו דמיין ע"ש. ולפמ"ש בסמ"ע דבש"ס קאמר דרך קושיא הא מני רבי ואיכ' למימר דהוי קושיא הא מני רבי והך ברייתא הא ס"ל מתנות שלא הורמו כמי שהורמו א"כ אי רבי קשיא דס"ל לאו כמי שהורמו ומתרץ ר' פפא בדיקלא ואלים כ"ע ל"פ דשקיל וא"כ אתי' שפיר כרבנן וא"כ דברי הרמב"ן מוכרחין דע"כ ברייתא לא אתיא כרבי אלא כרבנן אלא דלא ירדנו לכוונת תוס' כי לא שמענו דס"ל לרבי לאו כמי שהורמו ושם דף נ"ח בקידושין נימא כתנאי הגונב טבלו של חבירו משלם לו דמי טבלו דברי רבי ור"י בר"י אומר אינו משלם אלא דמי חולין שבו מאי לאו בהא קמפלגי דמ"ס ט"ה ממון ומ"ס ט"ה אינה ממון לא דכ"ע ט"ה אינה ממון והכא בנכסים שנפלו לו מבית אבי אמו כהן ובמתנות שלא הורמו קמפלגי מ"ס כמי שהורמו ומ"ס לאו כמי שהורמו ופרש"י רבי סבר כמי שהורמו ואב"א דכ"ע כמי שהורמו כו' ע"ש הרי דאמרו רבי סבר כמי שהורמו ואולי גרסי כגירסת הרשב"א בחידושיו דגריס ואב"א דכ"ע לאו כמי שהורמו. אלא דכבר דחה שם הרשב"א גירסא זו ועוד דאפי' לפי גירסא זו אינו מוכרח לאוקימתא שם לומר דפליגי דוקא אי נימא דכ"ע לאו כמי שהורמו דגם אי נימא דכ"ע כמי שהורמו נמי שפיר מתוקם שם פלוגתייהו ע"ש בש"ס. ואיך כתבו בפשיטות דר' סבר לאו כמי שהורמו. מיהו בנדרים אשכחן דס"ל לרבי לאו כמי שהורמו ע"ש דף פ"ה דס"ד לאוקמי אליבי' דרבי דס"ל לאו כמי שהורמו ע"ש דאמרו לא דכ"ע ט"ה אינו ממון והכא במתנות שלא הורמו קמפלגי ופריך עלה ואי ט"ה אינה ממון מה לי הורמו מה לי לא הורמו אלא היינו טעמא דרבי קנסוהו רבנן לגנב והרי אידחי הך אוקמתא דס"ל לרבי לאו כמי שהורמו וע"ש באשר"י בנדרים וז"ל וסוגיא דהכא תמוה מאד דע"כ המתרץ דמוקי פלוגתא במתנות שלא הורמו אי אפשר לפרשו אלא כדמפרש לה בקידושין וא"כ מה הקשו תו מה לי הורמו וכת' רבינו שהמקש' לא הבין דברי המתרץ ולא חש לפרש על דבריו ואמר לו תירץ אחר עכ"ל וא"כ לא קאי כלל הך אוקמתא לו' דרבי ס"ל לאו כמי שהורמו לא בקידושין ולא בנדרים וצ"ע:
ב סָעִיף ד רועה באפר וילדה הבכור נוטל בה והוא בברייתא שם ומפרש לה הרשב"ם דנוטל בה היינו בשכירות וכן בהגהת אשר"י מפרש להאי נוטל בה דהיינו בשכירות ומיירי מוחכרת ומושכרת בשטר דאם לא כן אפי' רבי מודה דרבי לא קאמר אלא בשטר ע"ש והרמב"ם דפסק כרבנן ואינו נוטל אפי' במלו' בשטר לכן צ"ל (נוטל בה היינו) כמ"ש הסמ"ע נוטל בה היינו מפרה גופה ומשבתה ע"ש ולכאור' אפשר לומר דנוטל בה היינו בפר' גופ' ודלא נימא דפר' גופה ראוי היא כיון שמושכרת היא וכמ"ש תוס' דף קכ"ג ד"ה הית' מוחכרת ע"ש אלא דלא משמע הכי בש"ס שם. דפריך השתא מוחכרת ומושכרת אמרת שקיל רועה באפר מיבעי הא קמ"ל מוחכרת ומושכרת דומי' דרועה באפר מה רועה באפר שבחה דממילא ולא קא חסרה בה מזוני אף מוחכרת ומושכרת דלא חסרי בה מזוני ע"ש ואי נימא דנוטל בה היינו בפרה גופא דלא נימא ראוי א"כ היכא שייך בה גופא דלא חסרי מזוני ולכן צ"ל כדברי הסמ"ע דהיינו בה בשבח הפר' ובשבחה אינו נוטל אלא דומיא דרועה באפר דלא חסרה בה מזוני ובלחם משנ' הבין דברי הרמב"ם דנוטל בה היינו מן השכירות והקש' מהא דאמרו בערכין דף מ"ז גבי ספינ' בים והא איכא שכירות ומפני שכירות אינו משתלמת אלא לבסוף ומה"ט הוי עני וא"כ ראוי הוא וי"ל דאנן קי"ל ישנו לשכירות מתחל' ועד סוף א"נ כיון ששכרה בחיי אביו לא מיקרי ראוי ומ"מ עני חשבי' ליה בערכין כיון דעדיין לא בא לידו והראשון עיקר עכ"ל ודבריו תמוהין דנהי דישנו לשכירות מתחל' ועד סוף וגם שכרו בחיי אביו לא עדיף ממלו' שהגיע זמן הפרעון בחיי אביו ואפ"ה אינו נוטל ממנו ואפילו הוא נמי מלוה בשטר. ולכן עיקר כמ"ש בסמ"ע דנוטל בה היינו משבחה אבל משכירות ודאי לא:
ג סָעִיף ד ובולדה פי שנים. והראב"ד השיג דאינו אלא לרבי אבל לרבנן דקי"ל כוותיה אינו נוטל בולדה ע"ש והרב המגיד כת' דולד לא מיקרי אשתני דעובר ידך אמו וה"ל כלא אשתני וע"ש שסיים מזה הטעם צ"ע ומ"מ כוונת רבינו כך הוא כמ"ש עכ"ל: ולענ"ד נרא' דהרמב"ם לטעמי' שכת' בפ"א מגניב' הית' מעוברת בשעת גניב' וילדה כו' דמשלם אותה ואת וולדותיה ע"ש. והראב"ד שם השיג דליד' חשיב שינוי. וכתבו בסי' שנ"ד סק"ח בטעמא דהרמב"ם דהולד לא חשיב שינוי מהא דאמרינן בע"ז (דף מ"ז) המשתחו' לקמת חטין מהו למנחות יש שינוי לנעבד או אין שינוי לנעבד אמר מר זוטרא בריה דר"נ ת"ש כל האיסורין לגבי מזבח ולדותיהן מותרין ותני עלה ר' אליעזר אוס' כו' וה"נ כעברו ולבסוף נרבעו דמי ודחי לה הכי השתא התם מעיקרא בהמ' והשתא בהמ' דשא היא דאחידא באפה הכא מעיקרא חיטין והשתא קמחא ע"ש ומבואר דלידה לא חשיב שינוי ומשום דמעיקרא בהמ' והשתא בהמ' אלא שדלתי הרחם סגורים בפני' וע"ש ומש"ה ס"ל ה"נ דלא הוי ראוי לענין בכור כיון דלא חשיב שינוי כלל והראב"ד לטעמי' דס"ל לענין גנב וגזלן דהולד חשיב שינוי ומש"ה ס"ל דהוי ראוי. ולפי זה דוקא היכא דנתעבר' בחיי אביו דאז נוטל בולדה אבל הניח פרה ריקנית ונתעבר' וילדה אינו נוטל בזה פי שנים וז"ב:
ד סָעִיף ד הניח להם עבד. והיינו דוקא אם הבכור כבר אמר שרוצ' בחלוק' ומכי אמר שרוצ' לחלוק זכה תיכף בחלק בכורתו וכמ"ש הר"ן הובא בב"י וע"ש. אבל אם עדיין לא אמר הבכור שרוצה לחלוק וחכרוה או שכרוה אין הבכו' נוטל פי שנים בשכירות ששכרו אחר מות אביהם וכן מבואר מדברי תוס' פ' י"נ (דף קכ"ג) ד"ה הית' מחוכרת ע"ש ונראה דה"ה הניח להם אביהם מעות והיורשין העלו את המעות בהלואת ריבית קורם שגילה הבכור דעתו שרויה בחלוקה דאין הבכור נוטל פי שנים בריבית שהעלו אחר מות אביהם דהלואת ריבית הרי הוא כמו חכרוה או שכרוה:
ה סָעִיף ו ואם עשו בהם שינוי. בפ' י"נ (דף קכ"ו) אמר רב הונא אמר רב אשי בכור שמיחה מיחה אמר רבה מסתברא טעמא דרב אסי בענבים ובצרום זתים ומסקום אבל דרכום לא רב יוסף אמר אפי' דרכום ופריך דרכום מעיקרא עינבי והשתא חמרא כדאמר רב עוקבא בר חמא ליתן לו דמי היזק ענביו ה"נ נותן לו דמי היזק ענביו והיכא אתמר דרב עוקבא אהא דאמר רב יהורה אמר שמואל בכור ופשוט שהניח להם אביהם ענבים ובצרום זתים ומסקום בכור נוטל פי שנים אפי' דרכום מעיקרא ענבי כו' אמר מר עוקבא כו'. וז"ל תוס' לפי' הקונ' דטעמא משום דקנאו בשינוי קשיא דהיכי פריך מעיקרא ענבי והשתא חמרא הא איכא למ"ד בהגוזל קמא (דף צ"ה) שינוי במקומו עומד וע"ש שהניחו בקושי'. ולענ"ד נראה דשמואל אשכחן דס"ל להדיא דשינוי קונה כדאיתא בהגוזל (דל"ד) מדאמר שמואל אין שמין לגנב ולגזלן ש"מ דשינוי קונה ופריך לה מהא דאמר שמואל אמרו הלכה כרשב"א ומשני אמרו ולדידיה לא ס"ל ע"ש וכיון דשמואל ס"ל שינוי קונה כיון דס"ל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן א"כ אדשמואל שפיר פריך דרכום מעיקרא עינבי ולרב יוסף נמי אשכחן דס"ל שינוי קונה וכמ"ש תוס' להדיא פ' מרובה (בבא קמא דף ס"ו) ד"ה מי איכא למ"ד שינוי מעשה לא קני ע"ש שכתבו דרב יוסף לא פליג אררבא אלא ביאוש אבל במאי דאמר רבה שינוי קונה לא פליג וע"ש דאפי' בשינוי דהדר ס"ל שם לרב יוסף דשינוי קונה וכדרב' וא"כ פריך נמי שפיר אדרב יוסף מעיקרא עינבי. ובנ"י כתב ז"ל הא דרכום כיון דמעיקרא ענבי והשתא יין כיון דאשתני והשביח מחמת היתומים אינו נוטל פי שנים ומשמע טעמא דמלתא דכיון דאינו נוטל מדינא במה שהשביחו יתומים אלא מפני שמיחה די אם נוטל משום מחאתו במה שהיה נמצא בידו ומוחזק בו קודם לכן אבל יין שלא היה נמצא בידו אינו נוטל אפי' מיחה עכ"ל וכיון דאינו מפרש לה משום שינוי א"כ קושיית תוס' ממילא מתרצה:
ו סָעִיף ז אע"פ שהיה בשטר. פ' י"נ (דף קנ"ז) ירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים וכת' הרשב"ם דכיון דמוחזק בשטר ועל פי השטר גובין את המלוה הרי הוא כאילו השטר השביח' דהיינו נכסים ששבחו ממילא ומיהו אליבא דרבנן אינו נוטל פי שנים והקשו בתוס' דא"כ אמאי אמרו רבנן דאין הבכור נוטל פי שנים דכיון שיחלוקו השטרות ויטול בשטרות פי שנים שהן הגוף יטול גם השבח אח"כ שהיה המלוה דפשיט' דאחר שיחלוקו שיבא מחלקו שלו הוה וע"ש. ונראה דאפשר לומר דהרשב"ם ס"ל כדעת הרשב"א בתשובה דאין חולקין בשטרות ומשום דאין גופן ממון והובא בב"י סי' קט"ו ע"ש: וא"כ ניחא דלרבי דנוטל בשבח שהשביחו קודם חלוקה וכיון דשטר מוחזק הוא וע"פ השטר גובין ה"ל שבח נכסים ונוטל פי שנים אבל רבנן דסברי דאינו נוטל בשבח שהשביחו קודם חלוקה מש"ה אינו נוטל ממלוה בשטר פי שנים דלחלוקה אין כופין כיון דאין גופן ממון וה"ל לעולם קודם חלוקה. אך קשה בהא דנרא' מדברי רשב"ם דאפי' רבי לא ס"ל דנוטל פי שנים במלוה אלא במלוה בשטר וכ"כ שם רשב"ם להדיא דדוקא בשטר סובר רבי דנוטל פי שנים אבל במלוה ע"פ אפי' בעדים כיון דמצי טען פרעתי לא הוי מוחזק ע"ש וכ"כ בהגהת אשר"י פ' י"נ דוקא בשטר סוב' רבי אבל לא במלוה ע"פ ע"ש ובפ' שור שנגח (בבא קמא דף מ"ג) שם משמע דרבי אפי' מלוה ע"פ נמי חשיב ליה מוחזק ע"ש ולוקמה לרבה בגבו מעות ולרב נחמן בגבו קרקע ומשני הני מילי לבני מערבא וכי קאמרי אינהו בגרוש' כרבי ע"ש והתם מלוה ע"פ הוא ואפי' למ"ד מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר היינו למשעבדי אבל פרעתי מצי טעין ועוד דאפי' היכא דליכא למימר טענת פרעתי נמי מודה ר' במלוה ע"פ לפמ"ש הרשב"ם טעמא דרבי משום דמוחזק בשט' וע"פ השטר גובין וא"כ במלוה ע"פ ליכא מוחזק כלל וצ"ל דמ"ש הרשב"ם אבל מלוה ע"פ לא משום דמצי טען פרעתי לרווחא דמלתא כתב. דהא תיפוק ליה דאינו מוחזק כלל וא"כ קשיא הך דב"ק בגרושה וכרבי כיון דהתם במלוה ע"פ הוא וצ"ע:
ז סָעִיף ז היה לאב מלוה ביד הבכור. במשנ' למלך פ"ג מנחלות ז"ל בתשובה להרמב"ן סי' ס"ג דהכריע דיורש הבעל היכ' דזכה בהם כבר כמהרי"ן מג"ש וכרי"ף היכא דלא זכה בהם הבעל וכ"ת סוף סוף קשיא על הרב כיון שכבר הכריע לעיל איך חזר וכת' דמלוה שעל הבעל פליג ואמאי פליג נראה ליישב דאף ע"פ שהכריע הרב ביניהם היינו כשאין הבעל מוחזק בהם אבל כשהבעל מוחזק בהם דהיינו מלו' שעמו לא רצה לסמוך על דעתו להוציא מידו ולכך פלגי כדין בכור זהו הנראה עכ"ל. ומ"ש לא רצה לסמוך על דעתו כו' אינו צריך לכך דודאי אפי' לדעת הרי"ף דבעל לא ירית מלוה ומשום דה"ל ראוי לא גרע מבכור דודאי אינו נוטל במלוה ואפ"ה במלו' שעמו פלגי וכן מבואר שם להדיא בתשובה להרמב"ן ז"ל ומלוה שיש לה אצל הבעל אפי' דשיירה לעצמה מעיקרא ואפי' כתב לה דין ודברים אין בהם אפ"ה הבעל יורש מחצית אותה מלוה לפי שאמרו פ' י"נ גבי בכור במלו' שעמו פלגי דמספקא לן אם היא מוחזקת אצלו או לא ונוטל באות' המלוה מחצית הבכורה ע"ש:
ח סָעִיף ז אבל במשכון של כותי לא מיקרי מוחזק. ומשום דישראל מכותי לא קנה משכון. בש"ך כתב ז"ל מיהו אם קיבל עליו הישראל אחריות דכת' הרא"ש פ' כ"ש דהישראל עובר עליו נראה דגם מוהרי"ק מודה דמקרי מוחזק וצ"ע האידנא בסתם משכנות של עכו"ם דאפי' נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניהם רק שאין המלוה משלם היתרון ששוה המשכון יותר מחובו ע"ש ולי נראה דהכא לא תליא מידי באחריות ודוקא גבי חמץ כתבו הרא"ש דישראל עובר עליו אם אחריותו עליו משום דגבי חמץ דבר הגורם לממון כממון כדאי' בגמ' פ"ק דפסחים בעירו חמירא דבני חילא ומשום דכתי' לא ימצא כמבואר שם בש"ס אבל לענין קנין ומוחזק אין אחריות מהני כלל דקי"ל בכל דוכתי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי והכא בעינן קנין בגוף המשכון דליהוי מוחזק וכיון דישראל מכותי לא קנה משכון ודאי אין הבכור נוטל אפילו אחריותו עליו וזה נראה פשוט וברור:
ט סָעִיף ז משכונא של קרקע באתרא דלא מסלקי. ובטור כתב בשם הראב"ד דאפי' באתרא דמסלקי היכא דגובה מגופא דארעא מיקרי מוחזק ע"ש ועיין ש"ך. ונראה לפ"ז דאם הבכור היה חייב לאביו במשכנתא באתרא דמסלקי יוכל הבכור לסלק האחין מגופה דארעא כי היכא דלשקול פי שנים בשלימות ואע"ג דאית ליה לבכור זוזי וצריך לסלק הבע"ח בזוזי כיון דאית ליה פסידא יוכל לסלק בקרקע וכמ"ש תוס' והרא"ש פ' מי שהיה נשוי גבי ראובן שמכר שרה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ובא בע"ח דראובן דאי פקח שמעון מגבי' ליה קרקע והדר גבי ליה מיניה וכ"כ בטור סי' ק"א ואע"ג דהכא גבי בכור אינו אלא מניעת ריוח אין לחלק בכך ועמ"ש בסי' ק"א ס"ק ה':
י סָעִיף ט במה דברים אמורים כשלא מיחה. והוא דברי הרמב"ם וזהו נמי שטת ר"ח שהביא הרשב"א פ' י"נ דף קכ"ו ע"ש ומה שהקשה עליו הרשב"ם לא קשה מידי לפי דברי הרמב"ם ע"ש:
יא סָעִיף ט אבל אם דרכום וחלק עמהם בשוה. קשה לי בזה דבשלמא מיחה בענבים וחלק בזתים דהיה יכול ליטול חלק בכורה מן הזתים וה"ל ויתר חדש ואמרינן דויתר בכל הנכסים אבל בענבים מכי אמר לחלוק בשוה תו אינו יכול לחזור בענבים וכמבואר בטור בשם הראב"ד וזה נמי דעת הש"ע דבמה שויתר ודאי אינו בחזרה דאל"כ מאי מהני ויתור וכיון דתו אינו בחזרה מענבים א"כ אחר שנעשה מן הענבים יין ע"כ צריך לחלוק בשוה אפי' לא ירצה לוותר עתה כיון דענבי האחין הוציאו יין א"כ לא מצי מוחה ביין וצ"ע:
יב סָעִיף י ולא לפרוע פי שנים רשאי. בתוס' פ' י"נ דף קכ"ו ד"ה והלכתא יש לבכור קודם חלוקה וז"ל והא דאמרינן ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי לא הוי טעמא משום דיש לו קודם חלוקה דאפי' אין לו לבכור יכול לומר איני נותן ואיני נוטל דלא משום שרוצה להסתלק מן הבכורה לגמרי ולא יוכל לחזור ולתובעו קאמר אלא הכי קאמר להו איני נוטל וכל זמן שלא נטלתי לא תוכלו לתובעני כלל ע"ש. ועמ"ש בסי' ט' סק"א גבי שוחד דצריך תביעה והוא חייב לאחר דכופין את הלוה שיתבע בכדי שיוכל לקיים מצות פריעת בע"ח ושם כתבנו הא דבכור רשאי לומר איני נותן ואיני נוטל ולא כייפינן ליה דלתבע חלק בכורה לקיים מצות פריעת בע"ח משום דגבי בכור מכי אמר איני נוטל תו אינו יכול לחזור ולתבוע ע"ש. וא"כ לפי מ"ש תוס' דגם הבכור יכול לחזור ולתבוע חלק בכורה א"כ אמאי לא כייפי' ליה לתבוע. דלפי מ"ש תוס' פ' י" דף קכ"ד ד"ה ואם אמר איני נוטל דמיירי בחוב אביהם ונ"מ ביתומים קטנים וכן פי' רשב"ם שם וכיון דהבכור לא נתחייב כלל אלא דכל זמן שהוא יורש מחויב לפרוע חוב אביו וכל זמן שאינו רוצה בחלק בכורה לא כייפינן ליה שיהיה יורש ושיהיה מחויב לפרוע אבל בחוב עצמו כייפינן ליה לתבוע ור"ת דמפרש שם דף קכ"ד בחוב עצמו היינו למסקנא דקי"ל יש לבכור קודם חלוקה וליתי' בחזר' ואינו יכול לחזור ולתבוע חלק בכורה ובזה לא שייך כפיה דמאי עבד וכמ"ש בסי' ט' שם. ולשטת הראב"ד דגם הפשוט יכול לומר איני יורש ואיני פורע וא"כ נ"מ דבכור אינו אלא דשוב אינו יכול לחזור בו. וא"כ הא דאמרינן פ' י"נ דף קכ"ו אמר רב אסי בכור שנטל חלק כפשוט ויתר מאי ויתר רב פפי אמר ויתר בכל הנכסים רב פפא אמר ויתר באותו שדה קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה ומ"ד ויתר בכל הנכסים קסבר יש לו לבכור קודם חלוק' ומדאחיל בהא אחיל בכולהו. ולרב פפא דסבר אין לו לבכור קודם חלוקה דיכול לחזור ולתובעו אם כן האי ברייתא דאיני נותן ואיני נוטל רשאי תיקשי דאי לבע"ח גם הפשוט יכול לומר איני יורש ואינו פורע וכמבואר בטור בשם הראב"ד ואי לחזרה גם בכור יכול לחזור לרב פפא. ונרא' דגם רב פפא דס"ל אין לבכור קודם חלוקה נמי מכי אמר איני נוטל תו ליתיה בחזר' כיון דמהני סילוק בדבר שלבל"ע וניתיה תו בחזרה וכמ"ש בסי' ר"ט סקי"א. אלא דלמ"ד יש לבכור קודם חלוקה ה"ל כאלו הגיע לידו מתנה בבת אח' מסך אלף זהו' וזה שויתר בשעת חלוק' אפילו לא היה החלוקה אלא בשדה אחת מכי גלי אדעתיה שאינו רוצ' במתנתו ויתר בכל הנכסים ולמ"ד אין לבכור קודם חלוקה וא"כ מגיע לו מתנתו שהוא חלק בכורתו שלא בבת אחת אלא לחלקים בכל עת חלוקה ומש"ה סבר רב פפא ויתר באות' שדה קסבר אין לבכור קודם חלוקה ומה דאתי לידיה אחיל אידך לא אחיל. ומדברי הרשב"ם נראה דלא גריס מה דאתי לידיה כו' ומשום דסבר אפי' מחל לו בפי' לא מהני וע"ש. ולפמ"ש נראה דאם אמר בפי' איני נוטל בכל הנכסים לכ"ע ליתיה בחזרה ומשום סילוק בדשלבל"ע אלא דלמ"ד אין לבכור קודם חלוקה אע"ג דויתר באותה שדה לא ויתר בכל הנכסים כיון דאינו מתנה אלא לחלקים ואמרי' מה דאתי לידיה אחיל וכמ"ש וא"כ א"ש הך דאיני נותן ואיני נוטל נ"מ לחזרה אליבי' דכ"ע כיון דאו' בפי' איני נוטל בכל הנכסים ודו"ק:
יג סָעִיף י שאם רוצה לחזור בו אינו יכול. והמה דברי הראב"ד הובאו בטור ומשום דמתנה קרי' רחמנא וכיון דאמר אי אפשי בה דבריו קיימים הלכך מכי אמר איני נוטל לא מצי הדר ביה ע"ש. ונסתפקתי בבכור שאמר בחיי אביו איני רוצה בחלק בכורה מי הוי דבריו קיימים או לומר דאין בדבריו כלום וכמו בפשוט שאינו יכול לסלק עצמו מירושת אבותיו והנה ר"פ הכותב פריך וכי כתב לה מאי הוי ומשני כדרב כהנא דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליו שלא יירשנה וכדרבא דאמר רבא כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כו'. ופי' תוספות משום דהוי מדרבנן יכול להתנות אבל בדאורייתא אינו יכול להתנות וע"ש ושטת הר"ן ודעימי' דגם בדאו' מהני סילוק והא דאינו מועיל סילוק מנחלת אבותיו היינו משום דראוי לירש בכל שעה והוי כאלו בא לידו ע"ש ר"פ הכות'. והרב המגיד כת' פ"א מנחלות וז"ל דאיכא מ"ד דטעמא דרב כהנא דאמר נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליו שלא יירשנ' משום דירושת הבעל מד"ס ויש מי שפי' מפני שבאה לו ע"י מעשיו ואינה כירושת משפחה עכ"ל. וניחזי אנן אליביה דמאן דמספקא לן לשטת תוס' דטעמא דלא מהני סילוק מנחלת אבותיו משום דבדאו' לא מהני סילוק וכמ"ש תוס' ר"פ הזורק ד"ה כדרב כהנא ע"ש. וכיון דמהני בבכור סילוק אחרי מות אביו דהוי מן התורה אלא משום דמתנה קרי' רחמנא ויכול לומר אי אפשי בה א"כ מה"ט נמי סילוק בחיי אביו ועמ"ש בסי' ר"ט סק"י. לשטת הר"ן דלא מהני סילוק מנחלת אבותיו דחשיב כאלו בא לידו והיינו דאע"ג דלענין מקנה ה"ל דשלבל"ע דאמר מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום אפ"ה לענין סילוק חשוב כמו בא לידו כיון שראוי לירש בכל שעה לא מהני בזה סילוק וכיון דבכור אפי' אחר מות אביו דיותר בא לידו ואפ"ה מהני סילוק משום דמתנה קרי' רחמנא א"כ פשיטא דלא מגרע בזה שמסלק בחיי אביו משום דכאלו בא לידו הוא כיון דאפי' אחר מות אביו יכול לסלק ולומר איני נוטל. לשטת מפרשים שכת' הרב המגיד דדוקא בבעל שבא על ידי מעשיו לא בירושת משפחה דהוא ממילא כיון דבכור ודאי מסלק נפשיה אחר מות אביו ומשום דמתנה קרי' וא"כ בדידיה תליא אם אמר איני רוצה אינו זוכה א"כ חשיב נמי ע"י מעשיו ומהני הסילוק בחיי אביו נמי וא"כ לכל השיטות נראה דלא שנא גבי בכור בין מחיי אב או אחרי מות אביו. וכן נרא' ראיה מהא דאמרינן פ' י"נ דף קנ"ו בהא דתנן האומר איש פ' בני בכור לא יטול פי שנים לא אמר כלום מפני שמתנ' עמ"ש בתורה ואמרי עלה לימא מתני' דלא כר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים כו' אפי' תימא רבי יודא התם ידעה וקא מחלה הכא לא קא מחיל ע"ש ומדאמרו הכא לא קא מחיל משמע הא אם הבכור מוחל מהני ואע"ג דגבי פשוט וודאי לא מהני מה דמחל ומהנך טעמים שזכרנו אבל בבכור מהני וכמ"ש. וכן נראה מדברי רשב"ם שם ז"ל הכא לא קא מחיל מה הנא' יש לו לבן שימחול ואע"פ ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו עכ"ל ומשמע דמחל מהני אלא מדברי הנימוקי שם משמע דלא ברירא ליה האי מלת' ע"ש ז"ל ואפי' ר' יודא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים אמרי' הכא דלא מצי מתני משום דהכא לא מצי מחיל דדבר שלא בא לידו של בן אינו יכול למוכרו ולא למוחלו ואפי' הוי מצי מחיל ודאי לן דלא מחיל ואע"פ ששותק כדי שלא יכעוס אביו הוא דעבר עכ"ל. אבל מלישנא דש"ס מבואר להדיא במה שאמרו הכא לא מחיל ומשמע הא מחיל מהני ואע"ג דה"ל דשלבל"ע ואינו יכול למוכרו אכל למחול יכול ומשום סילוק וכמ"ש. ובהגהת אשר"י שם במתני' דאומר איש פ' בני בכור לא יטול פי שנים וז"ל אבל אם מחל הבכור בפי' הוי מחילה משום דמתנה קרי' רחמנא וע"ש ומזה מבואר להדיא כדברינו דמהני מחילה מחיים של אביו ומשום דמתנה קרי' רחמנ'. אלא שכת' שם בהג"א ז"ל ובירושלמי אפי' מחל בפי' לא הוי מחילה דבע"כ הוא שלו עכ"ל ואם כי לא מצאנו כעת מזה בירושלמי כיון דבש"ס דילן נראה דמהני מחילה גבי בכור א"כ אזלינן בתר ש"ס דידן וגם טעמ' דירושל' לא נודע דמ"ש בהג"א דבע"כ היא שלו דהא בהדיא שנינו ואם אמר איני נוטל רשאי וכבר כתבו דאחר מיתת אביו יכול לסלק וליתיה בחזרה הרי דאינו שלו בע"כ ועוד דבהדי' אמרו מתנה קרי' ואין מתנה בע"כ וא"כ נראה דמהני מחל בפי' אפי' בחיי אביו: ואפשר לומר זה בענין יעקב שקנה הבכורה מעשו והוא דבר שלא בא לעולם ובריב"ש סי' שכ"א כת' דקודם מתן תורה דשלבל"ע נמי קונה ולפמ"ש אפשר דאבד עשו הבכורה במה שאמר למה זה לי בכורה דהוא מדין סילוק ועיין בר"ן פ' האשה שנפלה גבי האי גברא דנפל' ליה יבמה בפומבדיתא בעי אחוה למיפסלי' בגיטא מיניה א"ל מה דעתך אי משום נכסי בנכסי פליגנא לך ופי' שהתנ' זה לחלוק עמו וקנו מידו וכת' הר"ן ז"ל ותמה אני ואפי' אמרינן דהיכא דיבם ואח"כ מכד דליהוי זביניה זבינא הכא קודם שיבם היאך יועיל דהא ה"ל כאומר שדה זו שמכרתי לך לכשאקחנה ממך תקדש דלא קדשה וכו'. ונרא' לי דהכא מיירי כגון שלא היו אלא שני אחים וכל שלא יבם אחד מהם הית' יד שניהם שוה בנכסים ולפיכך הי' יכול הבכור להתנות שלא יזכה בנכסים יותר מחמת יבומו. דה"ל כדאמרי' ר"פ הכות' דנחל' הבא' לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא ירשנה וה"נ יכול להתנות קודם יבום שלא יזכה מחמת יבומו שהוא עתיד ליבם יותר בנכסים עכ"ל. והנה הר"ן לטעמו דס"ל דאפילו בדאורייתא מהני סילוק אלא הא דלא מהני סילוק בנחלת אבותיו משום דחשיב כאלו בא לידו וא"כ בזה. שלא יבם עדיין לא חשיב כבא לידו. אבל לשטת תוס' דבדאורייתא לא מהני סילוק א"כ תיקשי הך דפליגנ' לך בנכסי שהוא מדין סילוק. ולפמ"ש דגם לדעת תוס' מהני סילוק בבכור משום דמתנ' קרי' רחמנא א"כ יבם נמי מהני ליה סילוק דיבם נמי בכור קרי' רחמנא וכמו שאמרו בש"ס דכתי' והי' הבכור אשר תלר ועמ"ש בסי' ר"ט סק"י. אמנם מלשון רש"י שכת' וקנו מידו משמע דאינו מדין סילוק דסילוק לא בעי קנין וא"כ תיקשי קושי' הר"ן דהיכי מהני קנין בדבר שלבל"ע. ובני היניק המופלא כמר זאב וואלף שיחי' אמר בזה כיון דמשמע שלא היו כי אם שני אחים יחדיו וכמ"ש הר"ן א"כ שפיר מהני פליגנא לך בנכסי ובקנין והיינו שמוכר לו חלק פשיטות דידיה והוא יכול למוכרו קודם חלוק' וכמ"ש תוס' פ' י"נ דף קכ"ו ע"ב ד"ה לא עשה כלום:
יד סָעִיף י ואפי' נגנבו לו ספרים כת' בדרכי משה וז"ל כת' המרדכי ריש י"נ דאם גנבו גוים ספר ואחר מותו החזיר' דמסתמא לא נתייאשו הבעלים לא מקרי ראוי דכל היכא דאי' ברשות בעלים איתיה וכן אי אית ליה קרקע מהיום ולאחר מית' הוי מוחזק וכ"כ בנימוקי יוסף דף רי"א וכת' עוד שם דאם גזלו ממנו קרקע והוחזר לו הוי מוחזק דקרקע אינה נגזלת ונ"ל דה"ה ספרים כדברי המרדכי דלא מתייאשי מספרים כמו שנתבאר לעיל אבל שאר מטלטלי אע"ג דלא מתייאשו מנייהו מקרי ראוי עכ"ל. והיות כי דרכי הרמ"א נעלמו מאתנו לענ"ד ולכן הוכרחתי להאריך קצת בזה. והנה ז"ל המרדכי ר"פ י"נ ורבינו מאיר השיב על הספר שגנבו כותי ואחר מיתת הבעל החזיר והבעלים מסתמ' לא נתייאשו דמחייב לאהדורי אין לומר דראוי היא ואין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק דכל כה"ג אינו נקר' ראוי דכל היכא דאי' לספר ברשות בעלים איתיה ובחזקתן דלא גרע ממלו' דאע"ג דחשבי' ליה ראוי גבי בכור פ' י"נ גבי כתובת אשה לא חשבינן ליה ראוי בין גבו קרקע בין גבו מעות כמו שפי' ר"י שם ואפי' ממלו' של כותים נמי גבו כמ"ש רבינו יהוד' מפריש בפ' מי שמת גבי הלואתי לפ' ופ' נערה גבי הלכ' כאנשי גליל והכי עמא דבר עכ"ל. ומזה למד הרמ"א דספרים הגנובין מיקרי מוחזק אבל לענ"ד נרא' מדברי המרדכי דלא אמרו אלא לגביית כתוב' וכמ"ש דלא גרע ממלו' דה"ל ודאי ראוי גבי בכור ואפ"ה אשה גביא מיני' והטעם מבואר משום שעבודא דרבי נתן וגבי גניב' וגזיל' נמי שייך שעבודא דר' נתן כיון דאפי' בפקדון שייך דינא דר' נתן כמבואר בש"ע סי' פ"ו סעיף ד' אבל לגבי בכור לא עדיף ממלו' וכשם שאין הבכור נוטל ממלו' ה"נ אינו נוטל מספרים הגנובים וצ"ע וכן משמע מדברי הנימוקי יוסף במתני' דבנות צלפחד ע"ש ז"ל שמעי' נמי שאם הי' לאביו קרקע שהוא ביד הגזלן יש לו לבכור בה חלק דקרקע אינה נגזלת עכ"ל וממילא משמע דמטלטלין שנגזלין וחשיב אינו ברשות להקדש ולמכירות ה"ל ראוי וספרים נמי בכלל' כיון דמטלטלין נינהו וגם בעיקר דברי הרמ"א במה שמחלק בין ספרים לשאר מטלטלין דגבי שאר מטלטלין אע"ג דלא נתייאשו הבעלים ה"ל ראוי ומאי עדיפותי' דספרים כיון דמעלת הספרים משום דאינו מתייאש מהם ואם כן מ"ש שאר מטלטלין שידוע שלא נתייאש מהם) (והנרא' לענ"ד ליישב דברי הרמ"א במה שמחלק שאר מטלטלין אע"ג דלא נתייאשו הבעלים מספרים הגנובים דסתמן אינו עומד ליאוש הוא לפי מ"ש תוספות פרק י"נ דף קכ"ו ד"ה לא עשה ולא כלום ז"ל דהא דאמרינן בכור מתנ' קרי' רחמנא היינו דוקא בדבר שאינו מצוי ומש"ה כתי' אשר ימצא לו לגלויי דמתנ' קרי' רחמנא היינו דוקא בדבר שאינו מצוי ע"ש וכ"כ הרי"ף שם ז"ל דלא אמרו יש לבכור קודם חלוקה אלא במה דאתי לידיה דאבוהו ואיתיה השת' ברשות' דממעטינן מכל אשר ימצ' דבר שאינו מצוי כגון שבח אבל דיקל' ואלים ארעא ואסיק שרטון שפיר הוי ברשותי' ולא מקרי ראוי עכ"ל. והיינו דאע"ג דבכור מתנ' קרי' רחמנ' ודשלבל"ע ליתיה במתנ' ואפי' שבח דממיל' נמי ה"ל דשלבל"ע דמה"ט דעת כמה פוסקים דשבח' דממיל' צריך כתיבת דאקני וכמבואר בסי' קט"ו ע"ש. אלא דתור' לא מיעטה מטעם מתנ' אלא דבר שאינו מצוי אבל דבר המצוי וברשותו אע"ג דלית' במתנ' כמו דיקלא ואלים כיון דמצוי היא לא ממעט מטעם מתנ' וא"כ שאר מטלטלין כיון דסתמן עומד ליאוש אע"ג דזה לא נתייאש ועומד וצווח אינו מצוי מיקרי דהא מה"ט סתמו עומד ליאוש לפי שאינו מצוי שיחזור אבל ספרים שסתמן אינו עומד ליאוש ומשום דשכיח טובא שיחזור הספרים דסתמן יבואו ליד ישראל וא"כ ה"ל מצוי אע"ג דלית' בתורת מתנ' וכשם שאין יכול להקנות שאר מטלטלין הגזולין כן אינו יכול להקנות ספרים הגנובין לא ממעט משום מתנ' קרי' כיון דמצוי לא ממעט וכמ"ש הרי"ף והתוס' זה הנרא' ליישב דברי הרמ"א. אמנם בעיקר הדין צ"ע כיון דלמדו מדברי המרדכי וכבר אמרנו דשם לא כתבו אלא לגביית כתוב' ומשום דלא גרע ממלו' ועוד דאם באנו לחלק בין דבר שסתמו עומד ליאוש או לא כמ"ש א"כ ה"ל להרמ"א נמי לחלק בין גניב' וגזל' וכמבואר בסי' שס"א סעיף ג' סתם גזיל' לא הוי יאוש. ובגניב' נמי דעת כמה פוסקים דאם כותי גנבו סתמו לא הוי יאוש וכן העלה בש"ך בסי' שס"ח. ולכן לולי דברי הרמ"א נרא' לענ"ד דכל מטלטלין הגנובין והגזולין בין ספרים ובין שאר מטלטלין כל שאינו ברשותו להקדישו ולמוכרו ה"ל ראוי ועיין בהגהת אשר"י פ' י"נ גבי הניח להם אביהם פרה מושכרת וז"ל אבל מושכרת בלא שטר מספק' ליה אליבי' דרבנן אם נוטל פי שנים מפרה עצמה כיון שיכול לכפור ומדרבי נשמע לרבנן כמו דלרבי לא שקיל ממלו' בלא שטר וכן בשבח הפר' ה"ה מפר' לרבנן וכרבנן קי"ל מוהרי"ח עכ"ל וכיון דאפי' מפרה מושכרת לא שקיל בלא שטר כ"ש מגזילת ספרים ואע"ג דמשמע מדברי הפוסקים דנוטל מפרה מושכרת ולא ס"ל הך דהגהת אשר"י היינו משום דפרה מושכרת ברשותו לגמרי להקדישו ולמוכרו כמו פקדון וכמ"ש בסי' רי"א סק"ג אבל גזולין וגנובין דאינו יכול ליתנו במתנה נראה דהוי ראוי והנלענ"ד כתבתי:
טו סָעִיף י מיקרי מוחזק. מסופקני באחד שנשבע ליתן מתנה לחבירו חפץ פלוני ומת המקבל קודם שהגיע המתנה לידו אם הוי ראוי לגבי בכור כיון דשבועה אינו עושה קנין אי נימ' כיון דצריך לקיים שבועתו ואסו' לו לחזו' ה"ל החפץ שנשבע לתת לו כמו מוחזק. והנה יש ללמוד דבר זה דהוי מוחזק מדברי תוס' פ' י"נ דף קכ"ג ד"ה הכא במכירי כהונה וז"ל בכל דוכתי עביד מכירי כהונה מוחזק בפ' כל הגט (גיטין דף ל') והיינו טעמא משום דזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו ואפי' בדברים בעלמא ואף ע"פ שאם רצה לחזור בו יכול מ"מ כל כמה דלא הדר ביה הוי כמוחזק עכ"ל. וא"כ מכ"ש בנשבע או נתן ת"כ ליתן חפץ פ' דהוי מוחזק לגבי בכור מיהו קשה מהא דאמרינן פ' י"נ דף קכ"ה גבי האי דאמר נכסי לסבתא ובתרה לירתי ה"ל ברתא דהוי נסיב' שכיב' ברת' בחיי בעלה ובחיי סבת' בתר דשכיבה סבתא אתא בעל וקא תבע ומסקינן דה"ל ראוי כיון דאי קדים סבת' וזבנה זבינ' זבינא והתם נמי אסור לראשון למכור כדאמרינן פ' י"נ דף קל"ז דאין לאחריך אלא מה ששייר ראשון והמשיא עצה למכור כרשב"ג הוי רשע ערום. וכן מבואר בש"ע סי' רמ"ח סעיף ג' אע"פ שאמרנו אין לשני אלא מה ששייר ראשון אסור לראשון למכור ע"ש וכיון דאסור למכור אמאי הוי ראוי כיון דאסור לה לסבתא למכור. ונראה דלשטת הרי"ף והרמב"ם והרשב"ם והטור בסי' רמ"ח ניח' דהם פירשו לדידן אחריך לאו כאומ' מעכשיו ובלא"ה לא גבי בעל כיון דאשתו לא זכתה אלא אחר מיתת הסבת' אלא דלא נימ' אחריך כאומר מעכשיו אמרו בש"ס לראיה כיון דאי קדים סבתא וזבנה זבינא זביני ואי כאו' מעכשיו לא מצי סבתא לזבנה וכיון דמצי זבנה מוכח דלאו כאומר מעכשיו וכמ"ש רשב"ם שם מסתבר טעמי דבני מערבא דחשבי ליה ראוי דליכא למימר כאו' מעכשיו דהא אי קדים וזבנה זבינה זביני ע"ש. וא"כ טעמא דראוי הוא ומשום דאחריך לאו כאו' מעכשיו והך טעמא דאי קדים וזבנה אינו אלא לראיה דלא הוי כמעכשיו וכמ"ש שם רשב"ם וא"כ קדים וזבנה היינו בדיעבד וראוי הוי כיון דלאו כאומר מעכשיו וזה הוא נמי שטת הרי"ף והרמב"ם והטו' בסי' רמ"ח וכך הוא נמי שטת הרמב"ן בס' המלחמות אלא דשטת בעל המאור דאחריך כאומ' מעכשיו ואפ"ה הוי ראוי כיון דאי קדים וזבנה זבינא זביני א"כ לדידיה תיקשי כיון דלא הוי ראוי אלא מה"ט דאי קדים וזבנה וכיון דאסור לה למכור אמאי לא הוי מוחזק אבל דעת רוב הפוסקים דאחריך אינו כמו מעכשיו וכמו שפי' רשב"ם וא"כ לא קשה מידי ועמ"ש בסי' רמ"ח סק"ו. אח"כ מצאתי בתשובת מוהר"ל סי' ע"ד ז"ל ומה שתלית הטעמים דמכירי כהונה משום דאסור לחזור ליתי' דהא נכסי לך ואחריך לפ' איסור גמור לראשון למכור ואפי' המשיא עצה מיקרי רשע ערום ואפ"ה מה"ט דאי קדים סבתא וזבנה משווינן ליה אלא טעמא דאינו יכול לחזור בו וכדמוכח האי דתקפו כהן עכ"ל. ונהניתי שכוונתי בקושי' לדעת הגדול ולפי מ"ש דשטת כל המפרשים משום דאחריך לאו כאומר מעכשיו לק"מ לבד לבעה"מ תיקשי ומ"ש מוהרי"ל דמכירי כהונה אינו משום איסור אלא שאין יכול לחזור בו. תמה אני דהא מבואר להדיא בדברי תוס' שזכרנו בפ' י"נ דף קכ"ג דמכירי כהונה אינו אלא משום איסור דה"ל מתנה מועטת ומ"ש מוהרי"ל ז"ל שם במכירי כהונה כיון דמכירי חשיב מוחזק ודאי ויכול לתופסו בע"כ של הנותן כדאי' בתוס' פ"ק דמציעא אתקפו כהן אין מוציאין אותו מידו וז"ל וא"ת הבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר ויש לומר כאן במכירי כהונה אלמא דהוי ממש מוחזק כאלו הוא כבר שלו ותקפו כבר וע"ש. ולענ"ד דודאי מכירי כהונה אינו אלא משום איסור וכמ"ש תוס' שזכרנו אלא דהתם דכבר תקפו כהן קודם שחזר תו ליתיה בחזרה כיון דמכירי כהונה חשיב כמו הבטחה שיתן לו כל המתנות וכבר תקפו תו ליתיה בחזרה כיון דכבר זכה בו וה"ה במתנה מועטת דיכול לחזור ואסור לו לחזור ואם הלך המקבל בעצמו ומשך תו ליתיה ברשותיה לחזור דה"ל כנותן לו רשות לזכות בו כיון דאסור לו לחזור ועמ"ש בסי' ר"ד סק"ג:
א סָעִיף ד הבכור נוטל בה ובולדה עסמ"ע ס"ק ו' דהיינו בשבחה וכו' משמע מדבריו דבשכירות אינו נוטל פי שנים ובלח"מ כתב שאף בשכירות נוטל משום דק"ל דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ובקצה"ח תמה עליו דהא מ"מ מלוה הוא ולא עדיף ממלוה שהגיע זמנה בחיי אביו וע"ש ולא שמיע לן לא סברת הלח"מ ולא סברת הקצה"ח דכאן משכירות הצומח אחר מיתת אביו מיירי דומיא דשבח ששבחו הנכסים אחר מיתת האב ואין הפרש אם ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או רק לבסוף אך מ"מ נלפענ"ד עיקר שאינו נוטל השכירות דאין לך אישתני גדול מזה דמה לי שהאילן הוציא פירות שאין הבכור נוטל אפילו הפגים שנעשו תמרים או שהבהמה עשתה פירות ע"י מלאכתה וכן בהמה שנתעברה אחר מיתת האב וילדה אינו נוטל פי שנים כמ"ש בקצה"ח ועיקר הטעם במה שנוטל שבח דמאליו ושבח דאישתני אינו נוטל פי שנים דלכאורה קשה בממ"נ אי זוכה הבכור בגוף הדבר בשעת מיתה אף שבחא דאישתני שלו דדידיה אשבח ואי אינו זוכה עד שעת מיתה דרוצה לזכות אף שבח' דממילא דידי' הוא וע"כ כתב הר"ן הביאו הב"י בטור ז"ל שחלק בכורה מתנה קריה רחמנא והנותן מתנה ומזכה ע"י אחר אין המקבל זוכה עד שישמע ויתרצה שאילו כששמע צווח לא זכה וכו' והובא ג"כ דברי ר"ן אלו בשיטה מקובצת וסיים שם הר"ן ומכאן אני אומר כשזיכה לו מתנה ע"י אחר והשביחה בחפירי והוי שיבלי הרי השבח של נותן ולכאורה תמוה דהא בזיכה ע"י אחר זוכה למפרע דהא בשיחרור הוא משוחרר למפרע וממילא דידיה אשבח ולכן נראה הטעם משום דהרי"ף ס"ל גבי שיחרור באמר תן שיחרור זה דגיטא לא הוי עד דמטא לידי' וע"ש ברמב"ם ובלח"מ דתן הוי בתנאי נתינה ועמ"ש בספרי תורת גיטין דהוי שיור וסובר הר"ן כיון דרחמנא כתב לתת לו דמי למזכה לו בתנאי נתינה והוי כשיור במתנתו וכאומר מהיום ולאחר שיגיע לידך והנה במהיום ולאחר מיתה מבואר בסי' רי"ז כשיתן לאחר מהיום ולאחר מיתה דכל שבח הפירות שבשעת מיתה הוא של הנותן ושבח הגוף הוא של המקבל ולכך הכי נמי כיון שרחמנא הקפידה על הנתינה אינו זוכה רק בשבח הגוף למפרע וכל שבח דאישתני כפירות דמי שאותן שהיה קודם קיום התנאי הן של הנותן ולפ"ז ודאי דשכירות הפרה וכן פרה שנתעברה וילדה אחר מותו כפירות דמי שהוא של הנותן דהיינו היורשים וכן משמע הלשון דנקט בה ובולדה דמשמע בשבח' כמ"ש הסמ"ע ולא נקט בשכירתה אלא ודאי כדכתיבנא ולפ"ז היש חולקין שם שהביא הרב בהג"ה הוא רק על הולד אבל במה שכתב המחבר דהיינו שנתפטמה גוף הפרה נראה דלא פליגי כיון שרוע' באפר ונתפטמה דומה לדיקלא ואלים דכ"ע מודים דנוטל פי שנים אמנם בטור מבואר דאפילו בשבח' שנשבח גוף הפרה אינו נוטל וע"כ צריך לחלק בין אילן שגדל שכן דרכו ובודאי יתעבה משא"כ רועה באפר שלא היה ודאי בשעת מיתה שתתפטם הפרה חשיב ראוי ועוד דשם יש ג"כ קצת טורח להיתומים להוליכ' לאפר ולהכניס לבית או למוסרה לרועה לשומרה לכך חשיב ראוי להטור:
ב סָעִיף ו ואם עשו בהן שינוי עסמ"ע ס"ק ט"ו מטעם שקנאן בשינוי ומשלמין כשעת הגזילה והא דנקט דין זה בבכור דהא אפילו בפשוט לפשוט דינא הכי כיון דנתכוין לגזול קנה בשנוי נרא' דרבותא קמ"ל דאפי' נגד בכור שלא נתכוונו היורשין לגזול הגוף רק שלא השגיחו על מחאת הבכור ונתכוונו שיהיה דין בהשבח כמו קודם המחאה ומבואר הוא דקודם המחאה דהבכור נוטל השבח רק שצריך לשלם דמיה ולדעת כך ירדו להשביח ונתכוונו רק שיתן להם הבכור דמי שבח היין אבל גוף היין נוטל הבכור כמו קודם מחאה דאלת"ה היה לו לאשמועי' דאפי' גוף היין א"צ היורשים לשלם רק דמי היין וקמ"ל דאף שלא קנו גוף הדבר כיון שלא נתכוונו לקנות ואין היורשין יכולין לומר דידן אשבח מ"מ קנה השבח משום תקנת השבים וכמו בתוקף פרתו של חבירו ועשה בה מלאכה דמיירי ג"כ שלא רצה לקנות גוף הפר' כמ"ש השיטה מקובצת ע"ש ואפ"ה א"צ להחזיר השכר משום תקנת השבים כמבואר בסי' שס"ג ע"ש בסמ"ע ס"ק י"ג ולפ"ז לא קשה מה שהקשה בקצה"ח אהא שהקשה התוס' בב"ב דף קכ"ו בד"ה מעיקרא עינבי על פ"ה שפי' משום דשינוי קונה הא איכא למ"ד שינוי במקומו עומד וע"ז הקשה בקצה"ח הא שמואל ורב יוסף ס"ל בהדיא דשינוי קונה ע"ש ואלו השגיח על המראה מקום שהביאו לא היה קשה ליה כלל דהפלוגתא אי שינוי קונה בגזלן גמור הוא בב"ק דף צ"ד ובגזלן גמור ודאי דשמואל ורב יוסף ס"ל דשינוי קונה וגם לא שייך להקשות כלל ממ"ד שינוי אינו קונה כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ו בד"ה מי איכא למ"ד ע"ש ומזה לא היה קשה להתוס' כלל וקושית התוס' מב"ק דף צ"ה ושם פליגי בגזל רחל וגזזה דלא קנה גוף הרחל בהגזיזה וגם כן אינו יכול לומר דידי אשבח ומ"מ סבירא ליה לר"י שם דאינו מחזיר הגיזה משום דאיכא שינוי בהשבח ואית ביה משום תקנות השבים ועיין בסמ"ע סי' שס"ג שדימ' לזה תוקף ספינתו של חבירו ואיכא מ"ד שם דמחויב להחזיר הגיזה אף דאיכא שינוי בהשבח דס"ל שינוי במקומו עומד ובודאי במקום ששינה גוף הגזילה ודאי דאף הנך דפליגי בדף צ"ה מודו דשינוי קונה כדמוכח התם ודאי דמחייב הוא מטעם קנס ומאן דפוטר הוא משום תקנת השבים וכן שבח שע"ג גזילה איכא דס"ל התם דאף ר"י מודה ומזה מקשה התוס' שפיר דכאן דלא קנו היורשים גוף הגזילה ודאי דלמאן דסבירא ליה התם בגיזה דחייב לשלם השבח מכל שכן הכא כיון דלא נתכוונו לקנות גוף הגזילה ודאי דחייב לשלם השבח כיון דלית ליה תקנת השבים כנ"ל ברור:
ג סָעִיף ו ולא בהפסד עסמ"ע ס"ק ט"ז דאף אם לא עשו שינוי כגון שהיו ענבים מחוברים וחתכם ונתקלקלו אין הבכור נוטל חלק בהפסד ע"ש ותמוה לי דהא מבואר בסי' שס"ג דאפילו בגזלן גמור א"צ לשלם בפירות שהרקיבו מקצתן ודוחק לומר דמיירי בהרקיבו לגמרי עד שנעשה שינוי ואפילו בהרקיבו לגמרי קשה לי כיון שהגיע זמנם לבצור והן לא נתכוונו לבצור ע"מ לגזול הפירות עצמן רק שרצו לזכות בדמי שבחן דדינא הוא שהבכור נוטל השבח ונותן הדמים וכיון שיש להן רשות לבצור היו רשאין לבצור כדין שותפות ומה"ת יהיה להן דין גזלנין ליקנות בשינוי לכן נלפענ"ד דמיירי שנתקלקלו הענבים ע"י הבצירה כגון שבצרום קודם שהגיע זמן לבצור ואם נתקלקל היין אחר שדרכום נראה דעיקר כהר"ן שהביא הב"י דמשלם לו שיווי הענבים אחר הבצירה דכבר קונה הבכור שבה הבצירה ומ"ש בפרישה דבהתחלת בצירה התחילה הגזילה תמוה דזה דמי לתברה או שתייה המבואר בב"ק דף צ"ח:
ד סָעִיף ז במלוה ואם הוא שטר עיסקא מבואר בתשובת דברי ריבות סי' ע"ח דאפ"ה הוי ראוי אף שאסור להמקבל להוציאן רק לצורך העיסקא ומיסתבר טעמי' דהא מחוסר גוביינא הוא וגם לאו הני מעות שבק אבוהון וכדאמרינן פרק יש נוחלין:
ה סָעִיף ז במשכון של עכו"ם עש"ך ס"ק ח' מה שתמה בזה וסיים ומיהו אם קבל הישראל אחריות שכתב הרא"ש שהישראל עובר עליו מיקרי מוחזק וכו' ע"ש ולכאורה הוא תמוה מאוד דמה ענין חמץ לכאן דשם אפילו בפקדון שקיבל אחריות עובר מטעם גורם לממון דריבה רחמנא דכממון דמי אף דבכל התורה לאו כממון דמי ומה זו ראיה שמיקרי מוחזק עבור זה ונראה בכוונתו דראייתו הוא דהנה בפיקדון שקיבל עליו אחריות אף שעובר עליו בבל יראה מ"מ לא נאסר בהנאה אחר פסח כמבואר בירושלמי הובא בחק יעקב סי' ת"מ ע"ש מטעם דחמץ של נכרי הוא וישראל הוא דעבר עליו ובמשכון שקיבל עליו אחריות אסור בהנאה כמבואר בש"ס בסוגיא דנכרי שהלוה וע"כ צ"ל דקבלת אחריות במשכון הוא מטעם שהקנה לו המשכון לשיעבודו ולכך כשנאבד המשכון נאבד השיעבוד ולכך נקרא חמצו של ישראל וקנסינן לחמצו של ישראל וכיון דמוכח דקנה לשיעבודו עד שנקרא חמצו של ישראל ומזה למד הש"ך דנקרא ג"כ מוחזק אמנם לפעד"נ דהעיקר כהרמ"א דבמשכון ע"כ לא נקרא מוחזק והא שמביא הש"ך ראיה ממשכון באתרא דמסלקי דכשגובה מגופה דארעא הוי מוחזק וכשגובה מעות לא הוי מוחזק כמבואר בטור ולכאורה כיון דהוי מוחזק כשגובה מגופה דארעא א"כ כשפודה אח"כ במעות ליהוי כחזר וקנה כמ"ש לענין אתרא דלא מסלקי לזה נראה דהעיקר כמש"ל בסי' ע"ב דאף במקום דלא קני משכון מ"מ יש בו קנין לענין זה דלמפרע הוא גובה וכמ"ש רש"י בפסחים דף ל' במשנה דנכרי שהלוה כיון דמחוסר גוביינא לא הוי למפרע הוא גובה עיין שם ולכך כשגובה מקרקע זו נעשה שלו למפרע וממילא הוי מוחזק מה שאין כן כשגובה מעות או ממקום אחר ולפ"ז במשכון של עכו"ם למאן דס"ל דישראל מעכו"ם לא קנה משכון ע"כ גם לענין למפרע הוא גובה אינו קונה דאלת"ה היה לו להיות עובר עליו בפסח כמו שעובר עליו מהאי טעמא לאביי ע"ש וכיון דלאו למפרע הוא גובה אין חילוק בין כשגובה משדה זו או משדה אחר ומה שהביא ראיה מחמץ גם כן אינו ראיה לפמ"ש בספרי מקור חיים דהטעם הוא דדוקא פקדון דיכול לומר להעכו"ם הרי שלך לפניך ואין כאן קנס לישראל במה שאוסרין החמץ לכך לא קנסוהו משא"כ במשכון דהעכו"ם אינו מחוייב לשלם כשנאסר בהנאה בגרמת ישראל והרי איכא קנס לישראל במה שמפסידין שיעבודו ולכך קנסוהו:
ו סָעִיף ז באתרא דלא מסלקי ועיין בטור דאפילו באתרא דמסלקי כשגובה מגופה דארעא מיקרי מוחזק ודוקא כשגובין מפירותיה בנכיית' או שגובה ממקום אחר מיקרי ראוי מטעם שכתבתי לעיל בסמוך ובקצה"ח כתב דאם הבכור חייב לאביו במשכנתא באתרא דמסלקי יכול הבכור לסלק מגופ' דארעא ואע"ג דאית ליה מעות כיון דאית ליה פסידא כמבואר בכתובות דף צ"ה גבי ראובן שמכר שדה לשמעון וזקפן עליו במלוה ע"ש ולפעד"נ דהכא אפילו לית ליה לבכור זוזי אין יכול לסלק בגופ' דארעא עד דטרח ואייתי זוזי דהא מבואר בסימן קי"ז דמשכונא סתם הוי כאפותיקי סתם ומבואר שם דבאפותיקי א"י לסלק רק בזוזי ע"ש וכיון דעשה לו הפירות של השדה לאפותיקי א"י לסלקו מאכילת הפירות בנכייתא עד דמייתי זוזי וכמבואר בב"מ ד' דאפילו אמר אטרח ואייתי זוזי אכיל וכיון דע"כ צריך לסלק או בזוזי או באכילת פירות וממילא דינא כשאר מלוה דפליגי:
ז סָעִיף ז והוא דלא מטא זמניה בטור הביא מחלוקת הר"י והרשב"א בזה ולפעד"נ דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי דהר"י מגא"ש מיירי כשגובה מפירות הקרקע דבאתרא דלא מסלקי גובה אפילו מפירות ולכך כשכבר מטא זמנא שאין השדה שוב כמכורה לו לפירותיה כיון שהפירות לא הויין מצויין בשעת מיתת אבוהין לא עבידי דאתי דאימר יפדה אותן הממשכן הוי ראוי והרשב"א מיירי כשגובה חובו מגופו דארעא או מעות דהטעם כתוב הרשב"א דהמעות שגובה הוי כמוחזק כשפודה אותו הוי כחוזר וקונה א"כ מה לי כשפודה אותו בתוך הזמן או לאחר זמן דהא השדה הוא קנוי לו עד שחוזר ופודה דבמה פסק הקנין בכלות הזמן כשלא נתן מעות ולזה הוי מוחזק גמור:
ח סָעִיף ט הא למה זה דומה וכו' עקצה"ח שתמה הא כיון שאמר שלא יטול בענבים הרי ויתר חלקו בענבים וממילא הוכרח לחלוק עם אחיו ביין בשוה כיון שהענבים הן בשוה בשותפות ולק"מ דלא מיירי הכא שאמר שלא יטול בענבים רק שאמר לפני עדים שאף אם יחלק בשוה לא יהיה חלקו מחול דאז אף בענבים לא הוי מחילה עד שחולק עצמו בשוה מש"ה בשלא חלק עצמו בענבים עד שנעשה יין לא מהני מה שאמר לפני העדים ואפילו לא מיחה הבכור עדיין לומר לא תשביחו שאז הדין דאין הבכור נוטל בשבח היין וא"כ לכאורה הוכרח לחלוק בשוה מ"מ י"ל דאף שאמר שרוצה לחלוק ענבים בשוה דלא היה חשיבי בעינו מ"מ כשנעשה יין ואינו נוטל פ"ש בשיעור דמי ענבים ואפילו שבח היין היה מגיע לו פ"ש רק שמחוייב ליתן דמים ומדלא נטל הוי גילוי דעת שאינו רוצה ליטול בחלק בכורה עד שימחה:
ט סָעִיף י ואם אינו רוצה ליטול פ"ש עיין קצה"ח שהביא מחלוקת הפוסקים אי מצי הבכור לסלק עצמו בחלק הבכורה בחיי אביו וע"ש שתמה דלמ"ד דס"ל בטעם דאין היורש יכול לסלק עצמו מירושת אביו כיון דהוא דאורייתא וכיון דהבכור יכול לסלק עצמו קודם חלוקה ה"ה בחיי אביו וכן לכל הטעמים אין לחלק בין סילוק אחר מות אביו ובין סילוק בחיי אביו אמנם לפענ"ד נראה דלא מבעיא להרשב"ם בב"ב דף קכ"ו שכתב דאם אין דבר לבכור קודם חלוקה הא דלא ויתר הטעם משום דאין אדם מוחל דבר שלא בא לעולם וא"כ מכ"ש בחיי אביו דודאי אין לו לבכור בחיי אביו שא"י לסלק עצמו והא שיכול לסלק עצמו אחר מיתת אביו אף שבדבר דאורייתא לא מהני סילוק היינו משום דהטעם דחלק בכורה הוא בחיוב על היורשים דרחמנא חייביה להיורשים ליתן מתנה זו להבכור וראיה לזה מסי' רע"ז סעיף י"א במי שנסתפק דאין גובין בלא הרשאה והיא שם מפורש בב"ב קכ"ז ובלא הרשאה מדחין היורשים לכל אחד עיין שם וקשה דהיאך היורשים מצי מדחי הא חלק זה בודאי אינו של היורשים ואין הספק רק בין שני אלו בחלק זה והיה לפסוק ביניהם או יחלוקו או יהיה מונח ומה שייכות להיורשים בחלק זה אלא ודאי דהוא כחיוב שהטילה רחמנא על היורשים לתת לו והוין היורשים כטוענין א"י אם נתחייבתי לך מש"ה מצי מדחי ולפ"ז א"ש דאחר מיתת אביו שכבר חל החיוב יכול למחול משא"כ בחיי אביו או למ"ד שאין לבכור קודם חלוקה דהיינו שלא חל החיוב כלל עד שעה שרוצה לחלוק א"י למחול דהוי כמוחל דשלב"ל ומה שהביא בקצה"ח ראיה מדברי רשב"ם בב"ב דף קכ"ו שכתב וז"ל הכא לא קא מחיל מה הנאה יש לו לבן שימחול ואע"פ ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו ע"ש ומשמע דמחילה מהני וכו' ע"ש ולפענ"ד אין ראיה משם דאף דלהאב יכול הבכור למחול כיון דנתנה התורה רשות להאב להנחיל לכל מי שירצה רק שחייביה רחמנא לאב נגד הבכור שלא יטול חלק בכורתו ממנו יכול הבכור למחול לאב מה שחייביה רחמנא נגדו אבל להבנים אינו יכול למחול מטעם הנ"ל בחיי אביו רק אחר מיתה:
י סָעִיף י ואפילו נגנבו לו ספרים בקצה"ח תמה דבמרדכי לא כתב זה רק דלא הוי ראוי נגד גביית כתובה דאפילו מלוה לא הוי ראוי נגד זה משא"כ לענין בכורה דאפילו מלוה הוי ראוי גניבה נמי כיון שאינו ברשותו הוי ראוי ונראה שדעת הרמ"א כיון שכתב המרדכי דכה"ג לא מיקרי ראוי משמע דלכל מילי לא מיקרי ראוי ומ"ש דלא גרע ממלוה הוא טעם אחר וטעמו נראה כיון דבש"ס אמר הטעם במלוה דהוי ראוי משום דלאו הני מעות שבק אבוהון א"כ בגניבה דזה ממש שבק אבוהון לא הוי ראוי ודמי לאבידה הנמצא אחר מות אבוהון דנראה גם כן דלא הוי ראוי אף דאבידה ג"כ אין ברשותו ונראה דה"ה שאר מטלטלין כשידוע שלא נתייאשו דין ספרים יש להן ומה שחילק בקצה"ח דספרים עבידי להתבקש לא נמצא סברא זו בפוסקים דבספרים ג"כ איכא למיחש שגנב ישראל ואצל ישראל הן כשאר מטלטלין נגנבין:
יא סָעִיף י מיקרי מוחזק עיין קצה"ח שרצה ללמוד מהא דמכירי כהונה דהוי מוחזק משום דאסור לחזור בו משום דהוי כמתנה מועטת אם כן הוא הדין כשנשבע ליתן מתנה דהוי מוחזק אצל המקבל ולפ"ז א"כ בכל מתנה מועטת ליהוי המקבל מוחזק ולפעד"נ דעיקר הטעם דדוקא במתנות כהונה דהוא של כהן ואי תקפו כהן במכירי כהונה אינו חייב להחזיר כמבואר בתוס' דף ז' בסוגיא דתקפו כהן והטעם דמתנות כהונה של כהן הוא רק שיש לבעה"ב טובת הנאה בציוי רחמנא וכיון דאסור לחזור בו נתבטל הטובת הנאה שנתנה לו רחמנא דבמקום איסור לא נתנ' לו רחמנא וכיון שהוא א"י לחזור והמקבל יכול לתקפו בע"כ של הנותן וכשיתקפו יהיה שלו לגמרי לקדש בו אשה ולכל דבר הוי מוחזק משא"כ בשבועה או בשאר מתנה מועטת דאפילו יתקפו ממנו לא יהיה שלו עד שיקנה לו בקנין וכ"ז שלא נקנה לו בקנין לא יהיה שלו לא הוי מוחזק ולדברים אלו כוון המהרי"ו בתשובה סימן ע"ד עיין שם:
א סָעִיף א האב. עיין בתשו' ן' לב ח"א סי' ס"ב [ס"ד] ובתשו' מהר"א ששון סי' קמ"ט:
ב סָעִיף ג ממורישו. ואע"ג דבס"ס רע"ז נתבאר אפי' אם מת הבכור בחיי אביו בני הבכור עומדים במקום אביהם ליטול ב' חלקים שאני התם דברא כרעא דאבוה הוא והרי הוא כאילו הבכור חי ויורש הממון שמצוי אצל אביו משא"כ כשמת אביו של הבכור ולא הי' ממון מורישו מצוי בידו בשע' שמת אלא ביד אבי אביו של הבכור והרי הוא אינו בכור אבי אביו אלא בכור אביו וביד אביו לא הי' הממון מצוי. סמ"ע:
ג סָעִיף ג מלוה. או הית' לו ספינ' ועיין בתשו' רשד"ם סי' ש"א באורך ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ד ורפ"ה (כת' בתשו' רשד"ם שם שאין הכונ' בסחור' שבתוך הספינ' אלא בספינה ממש משפטי שמואל סי' צ"ו אבל המבי"ט שם ודברי ריבות סי' ע"ו ע"ז וע"ח חולקין בדין זה ועיין שם. בני חיי):
ד סָעִיף ד מושכרת. היינו ששכרו בדבר קצוב ליום או לשבוע ומוחכרת היינו ששכרו ליתן לו מעבודתו חלק שליש או מחצ' לפי תנאו וע"ל סי' ש"כ. סמ"ע:
ה סָעִיף ה ממכירי. פי' אנשי העיר קרוביו ומכיריו של אביהן והיו רגילין ליתן לו מתנות כהונ' הרי הוא כאילו מצוי בידו ונוטל הבכור בהן פי שנים ועיין ביו"ד סי' ס"א כיוצא בזה דאם מכר הכהן המתנות דמכיריו מכירתו מכיר' אע"פ שעדיין לא הופרשו בעת המכיר'. שם:
ו סָעִיף ו היתר. עיין בתשו' ד"ר סי' קע"ה והפשוט אינו יכול לומר תן לי חלק קרקע בעד השבח אפילו יש בו שעור חלוקה כן מוכח בש"ס פ' הגוזל קמא ופ' המקבל ובפוסקים וכן פרש"י להדיא בב"ק דף צ"ה ע"ב ד"ה בכור ופשוט ע"ש וכן כונת הרמב"ם והמחבר להדיא וכן מבואר יותר בע"ש ודלא כהסמ"ע שכת' דחלק הב' מהשבח שמין בדמים וחולקין אותו ביניהם ואולי כונתו כשהבכור מתרצה בכך אבל פשט לשונו לא משמע כן עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ד. ש"ך:
ז סָעִיף ו הוצאות. פי' ונטלו ההוצא' מתפיסת הבית. סמ"ע:
ח סָעִיף ו שינוי. לשון הטור כגון שהיו ענבים ובצרום פי' שחתכו הענבים ממקום חיבורם דהענבים מצד עצמן לא נשתנו. שם:
ט סָעִיף ו עשו. פי' שהיו ענבים ודרכום אז קנאו אחיו הפשוטין בשינוי ואינו נוטל פי שנים בהשבח אלא כמו שהי' בשע' שמיח' בהן הבכור דכל הגזלנים קונאין בשינוי ומשלמין כשעת הגזיל'. שם:
י סָעִיף ו בהפסד. היינו אם נתקלקל היין אחר הדריכ' ובטור כת' עוד דאף אם לא עשו שינוי כגון שהיו ענבים מחוברים וחתכום ונתקלקלו אין הבכור נוטל חלק בהפסד ע"ש. שם:
יא סָעִיף ז ידו. פי' ובודאי גמר להקנותו לאביו שיהא מצוי בידו כדי שיטול ממנו פי שנים. שם:
יב סָעִיף ז חצי. אע"ג דאין הלכ' כסומכוס אלא כרבנן דהמע"ה מ"מ מצינו כמה ענינים שאמרו בספיקן דיחלוקו כ"כ התו' שם. ועיין בתשו' רשד"ם סי' שע"ה ובתשו' ר"מ מינץ סי' ס"ו:
יג סָעִיף ז הלואתו. אע"פ שבשעת הלואתו אינו קונה משכון מכל מקום כיון דקונה משכון שלא בשעת הלואתו גם בשעת הלואתו ה"ל כגבוי ומצוי בידו ולא כע"ש שפי' הא דכמוחזק דמי הואיל דקנה משכון דז"א דהרי אינו קונה משכון בשעת הלואה כ"כ הסמ"ע ואין זה השגה דכן הוא לשון הרמב"ם ומרדכי מביאם הב"י וגם לשון הש"ס פרק כל שעה כן הוא וכבר פי' התוס' שם דהיינו לומר כיון דקנה משכון שלא בשעת הלואתו ה"ל מוחזק אף בשעת הלואתו וע"ש ונראה דאף למה שהעליתי בסי' ע"ב ס"ב דאין ב"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה לי' כלל לשום דבר ולא שייך לומר כיון כו' ע"ש מ"מ דין דהכא אמת דכיון דעכ"פ אף בשעת הלואתו קונה משכון לענין שיש לו שעבוד עליו נמצא ששעבודו בידו ומקרי מוחזק ולא ראוי לענין בכור אע"ג דלא קנאו לגמרי תדע דהא כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' משכנתא באתרא דמסלקי מקרי מוחזק כשגובה מגופא דארע' ופשיט' דמשכנתא דקרקע אין בע"ח קונה אלא שעבודא אית ליה עלה כדמוכח בפרק השולח ובפרק כל שעה ובכמה דוכתי אלא ודאי לענין בכור כל ששעבודי' בידו לא מקרי ראוי ובהכי אתי שפיר מ"ש הפוסקים טעמא דבע"ח קונה משכון דר"ל דקונה אותו לשעבודו ולא קנין גמור וע"ל סי' רפ"א ס"ז סוף ההג"ה ובתשובת מהרי"ו סי' ק"ט. ש"ך:
יד סָעִיף ז עובד כוכבים. והש"ך כתב דדין זה צ"ע דמהרי"ק הוציא כן מהמרדכי גבי מתנת שכיב מרע כו' והתם טעמא אחרינא איכא דלא סמכא דעתיה משא"כ לענין בכור דאפילו אם רק שעבודו בידו מקרי מוחזק כמ"ש בסמוך א"כ אף במשכון של עובד כוכבים שעבודו בידו מקרי ואע"פ שבהג"א פרק איזהו נשך כתב ג"כ כדברי מהרי"ק בע"כ צ"ל דלא ס"ל כהראב"ד שהבאתי לעיל בדין משכנתא באתרא דמסלקי כו' אבל לפי דעת הראב"ד הנ"ל כ"ש במשכון של עובד כוכבים וצ"ע מיהו אם קבל עליו הישראל אחריות דכתב הרא"ש פרק כ"ש דעובר עליו נראה דגם מהרי"ק מודה דמקרי מוחזק וצ"ע האידנא בסתם משכנות עובדי כוכבים דאפילו נאנס או נשרף פטור הלוה בדיניה' רק שאין המלוה חייב לשלם לו מה שהמשכון שוה יותר מהחוב כו' עיין בתשובת ד"ר סי' ע"ח וקע"ח עכ"ל:
טו סָעִיף ז זימנא. דאי מטא זימנא ה"ל מאותה שעה ואילך כפדוי ומסולק ממנו ועיין ביו"ד סי' קע"ב מבוארים דיני משכנתא. סמ"ע:
טז סָעִיף ח חלוקה. ואע"ג דמתנה קרייא רחמנא כדכתיב לתת לו פי שנים והמתנה עד דמטיא לידיה לא הוי מתנה ומשה"נ יכול לסלק ממנה ולא לפרוע לב"ח כמ"ש בס"י היינו שאם גילה דעתו דלא ניחא ליה בזה לא זכה בו בע"כ אבל זה שמכרו וגילה דעתו דניחא ליה בחלק בכורתו זכה בו ויכול למוכרו. שם:
יז סָעִיף ח בכל. דאמרינן מדמחל לו בזה שלא ליטול ממנו פי שנים מחל ג"כ באינך וזה מכח שהיה לו חלק בכורה קודם חלוקה דאל"כ לא היה כאן גילוי דעת שויתר במה שנטל תחל' כפשוט שהרי לא הי' לו אז חלק בבכור' ומש"ה כתב המחבר לפיכך כו'. שם:
יח סָעִיף ט בשווה. כיון דעדיין לא נשתנו הענבים מהני מחאתו דקודם בצירה לחלוקה בשוה דעשה לאחר בצירה אבל אם אחר שדרך אותם חלקו בשוה כיון דנשתנו הענבים ליין ה"ל כמיח' בענבים וחלק בזתים בשוה בלא מחא' דלא מהני לי' מחאת הענבים. שם:
יט סָעִיף י קטנים. עוד נ"מ כתב ר"ת והוא שאם יש על הבכור חוב שחייב הוא בעצמו ולא מחמת אביו כשמסלק עצמו מחלק הבכור' אז אינו נפרע החוב משאר האחין וצ"ע עוד כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' בחלק פשיטות יכול לסלק נפשו ולומר איני רוצה בירוש' ולא אפרע חובותיו כו' אבל מדברי המחבר נרא' דלא מסתבר לי' כן אלא דבחלק הפשיטות א"י לסלק דהבן במקום האב קאי כסברת הר"י הלוי שכ"כ הטור בשמו ע"ש. שם:
כ סָעִיף י אבל. בנ"י שם סיים בזה וז"ל אבל במקום שנהגו שאין המלך מוכר קרקע ממס אלא שהוא משכיר הקרקע לג' או ד' שנים עד שיפרעוהו אם מת בעל השדה בתוך ד' שנים בכור נוטל פי שנים עכ"ל (עיין בתשובת מהר"א ששון סי' קמ"ט שפלפל בדין זה ועיין בתשובת ד"ר סי' ר"ח ובתשובת רש"ך ס"א סי' כ"ב ובמהרשד"ם סי' שע"ה מה שביארו בענין הנקרא ראוי גבי בכור ע"ש):
א סָעִיף ב ונוטל בהם הבכור פ"ש. ע' באה"ע סי' צ"ו ובב"ש שם סק"ד:
ב סָעִיף ג בנכסים הראויים לבא. כתב בס' דגמ"ר וז"ל וחזקות הנהוגים במדינת פולין מקרי ראוי ע' בית שמואל סימן ק' ס"ק י"ג עכ"ל:
ג סָעִיף ד ויש חולקין. כתב בס' שער משפט יש להסתפק כל היכי שהפוסקים חולקים אי הוי ראוי או לא היכי לידיינו דייני אי נאמר דהבכור אינו נוטל כלום משום דדמי למי שנסתפק לנו אם הוא בכור בסימן רע"ז סעיף י"א כו' או דילמא שאני התם שהספק הוא אם הוא בכור כלל וא"כ אין ידוע אם הוא יורש כלל לכך אינו נוטל כלום מספק כמבואר בסימן ר"פ משא"כ הכא דודאי בכור היא אלא דהספק הוא בהממון אם הוא מוחזק או לא י"ל דחולקים כמבואר בס"ס קל"ט כו' וצ"ע לדינא ע"ש:
ד סָעִיף ז במלוה. כ' בנה"מ וז"ל ואם הוא שטר עיסקא מבואר בתשובת דברי ריבות סימן ע"ח דאפ"ה הוי ראוי אף שאסור להמקבל להוציאן רק לצורך העיסקא ומסתבר טעמיה דהא מחוסר גוביינא הוא וגם לאו הני מעות שבק אבוהון כדאמרי' פי"ג עכ"ל וכן מבואר מתשובת חוט השני סימן א' שיובא לקמן ס"ק מ"א וכן בס' שער משפט הביא בשם רדב"ז דפלגא פקדון מקרי מוחזק אך פלגא מלוה הוא ראוי והוא ז"ל חולק ודעתו לדינא דהבכור נוטל פ"ש בכל העיסקא כמו בשאר בפקדון שהוא ביד אחרים ע"ש וכן פסק בתשובת שבו"י ח"א סימן קע"ב דנוטל פי שנים אפי' בהאי פלגא דמלוה והשיג שם על תשובת חוט השני הנ"ל ע"ש. אולם בתשובת פני יהושע ח"ב שיצא לאור מחדש בסי' ק"ד פסק כד' רדב"ז הנ"ל דלא שקיל מפלגא דמלוה אבל פלגא דפקדון ברור דשקיל עש"ה:
ה סָעִיף ז אע"פ שהיא בשטר. ע' בתשובת נו"ב סימן ל"ד שכ' להשואל מה שנסתפק בקאמר אובליגאציאהן אי מקרי ראוי או מוחזק לגבי בכור. לא ידעתי מקום ספק ובודאי ראוי מקרי וכי יש לחלק בין חוב לחוב והרי אנו רואים שאין השטר מן (האובליגאציאהן) שוה והוא עולה ויורד לפי הזמנים כו' ואפילו לדעת הראב"ד דבמשכנתא אפי' באתרא דמס?קי מקרי מוחזק וכאן המדינות ממושכנות לאלו החובות מ"מ בגבו מעות מודה הראב"ד והרי בזה גובים מעות ע"כ אין ספק דמקרי ראוי ואין הבכור נוטל בזה פי שנים ע"ש. וכתב עוד שם אך הספק השני שנסתפק שגם אבי היורשים חייב לאחרים ועתה הבכור טוען שישלמו לבע"ח מן (האובליגאציאן) והפשוטים טוענים להיפך שישלמו מן המוחזק וישאר הראוי לירושה ויחלקו בשוה. דבר זה צ"ע באמת ואין לדמות זה למה שמבואר באה"ע סימן קי"ג ס"ב בהגה לענין עישור נכסי ולענין שטח"ז אם נשאר קרקעות ומטלטלין שתמיד הברירה ביד האחים לפרוע לבע"ח במה שהוא לטובתם דשם שאני שהאחים לבד הם יורשים ועליהם לבד מוטל לפרוע חוב אביהם אבל כאן הבכור הוא יורש כמותם ועל כולם מועל לפרוע מאי אולמא דהאי מהאי והאריך בזה ומסיק דיש לשלם לבעה"ח מן שניהם מהראוי וממוחזק לפי ערך העזבון ע"ד משל אם כל העזבון שלש מאות זהובים ויש בזה מוחזק מאתים וראוי דהיינו מלוה מאה זהו' והחוב שיצא עליהם הוא שלשים זהו' יש לשלם ממלוה עשרה זהו' ממוחזק עשרים זהו' ומעתה מסך מאה ושמונים שבמוחזק יטול הבכור פי שנים והמותר יחלקו בשוה וכמו כן בסך אחר לפי חשבון זה והטעם בזה לפי דלגבי בע"ח כל הנכסים אשתעבדו הן מוחזק הן חובות כמפורש בסימן ק"ז ס"א שכ' וכן מחוייבים לפרוע חוב אביהם ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים כו' ואין הטעם בזה משום שעבוד דר' נתן אלא דאף אי נימא דלא כדעת הש"ך בסי' פ"ו סק"ה ונימא דשעבוד דר"נ הוא דוקא בדליכא נכסי אחריני מ"מ בע"ח גובה ממלוה אפי' בדאיכא נכסי אחריני שלא מטעם שעבוד דר"נ רק מדינא דעיקר פרנסתינו ומחייתינו בחובות ועיקר סמיכות הבע"ח על זה כמו אשלי דקמחוניא וראיה לזה מתשו' הרא"ש כלל ל"ו סימן ג' וסימן ד' כו' וא"כ כיון ששעבוד הבע"ח ג"כ על המלוה צריך גם חלק המלוה לשלם לפי ערך השעבוד (וכתב שם דאין סתירה לזה מתשובת דרכי נועם סי' מ"ג דאין זה דומה לנידון שלו דשם הוכרחו היתומים להשכין הקרקעות לצורך קבורת המת ואז לא היה נגבה שום חוב פשיטא שא"א לעכב קבורת המת עד שיגבו חובות והיו מוכרחין ליתן ממה שנמצא בעין לזה חייב הבכור פי שנים כו'. וכ' עוד אך כל זה אם כבר באו לידי גוביינא (אחר מות אביהם) (האובגליגאציאן) ואפשר לשלם מהם החוב או שאין הבע"ח מקפיד ורוצה ליקח בפרעון חובו (אובליגאציאן) כפי שוויו בשער שבשוק אבל אם עדיין לא באו לידי גוביינא והבע"ח מקפיד לקבלו הדבר תלוי באשלי רברבי לדעת המחבר והרמ"א בסי' ק"א ס"ה אין הבע"ח יכול לעכב ומוכרח לקבל שטרות בחובו אבל לדעת הש"ך שם סק"ג יש כאן מקום עיון די"ל אף שפסק הש"ך שאין כופין לקבל שטרות מ"מ כיון שאם לא היה כאן דבר אחר עכ"פ אשתעבידו גם השטרות ממילא גם השטרות משועבדים ומחוייב לשלם לפי ערך ולהשלים לבכור חלקו מהשטרות וי"ל גם לאידך גיסא כיון שאין הכרח לבע"ח ליקחם ממילא הפסיד הבכור ויש לעיין בדבר זה ולדמות למ"ש החמ"ח סימן תי"ג ס"ק י"ב עכ"ד ע"ש. וע' בנו"ב תניינא סימן נ"ג דשם נשאל ג"כ על ענין כזה וכתב לו הרב השואל דבתשובת פני יהושע סימן א' לא כתב כן רק הכריע לפרוע הכל מן המוחזק והבכור יפסיד. והוא ז"ל השיב לו הגם שהגאון בעל פנ"י הוא רב גוברין אעפ"כ אינני חוזר מדעתי כי הלא הפנ"י שם ביאר טעמו כיון שאין הבע"ח יכול לגבות משטרות כ"א מצד שעבודא דר"נ וכיון שיש נכסים אחרים אין מוציאין דר"נ (היינו דלא כדעת הש"ך דסימן פ"ו הנ"ל) ואני הלא כבר הוכחתי בנו"ב שם שגם בלי שעבודא דר"נ ג"כ גובים משטרות והוכחתי זה משני תשובות של הרא"ש כו' ע"כ כל מה שפסקתי שריר וקיים ומינה לא אזוז עכ"ד ע"ש. ושם בתשובה שלפני זה ג"כ שאלה כיוצא בזה בכתובת אלמנה שהבכור טען לסלק כתובת אמו מהשטרות של עו"ג כדי שישאר המוחזק ויטול ב' חלקים והפשוטים טוענים לסלק כתובת אמם מהמוחזק ופלפל שם בדברי השואל ובגוף הדין רמז לעיין בחבורו נו"ב סימן הנ"ל ע"ש. וע' בתשובת ח"ס חח"מ סימן קמ"ט דנראה לו ג"כ דלא כתשובת פנ"י אלא כדברי נו"ב הנ"ל דמשלמים לפי ערך הנכסים מהראוי וממוחזק אך לא מטעמיה והאריך בזה ומסיק דבין פרעון בע"ח בין כתובת אשה בין פרנסת הבנות אע"ג דהוי בע"ח דאחי היינו מנכסי אביהם את הכל יפרעו לפי ערך החוב מראוי וממוחזק בשוה ואם הבכור גדול ויכולין לבצוע שימחול דבר מה לטובת היתומים הקטנים מה טוב ע"ש:
ו סָעִיף ז היה לו שותפות. ע' בתשובת חוט השני סי' א' שנשאל אם הבכור נוטל פי שנים בחוב שבשטר אם השטר כתוב כמו שרגילים לכתוב בק"ק פראג שהמלוה הניח מאה ר"ט והלוה מאתים ויתעסק הלוה בהם לתועלת השותפות ויקח במלוה שליש הריוח וכן בהפסד ובעבור טורח עמלו ומזונו נותן הברירה ללוה שיוכל לסלקו בדבר קצוב כל שבוע. וכיון שהוא שותפות רוצה הבכור ליטול פי שנים. והשיב דמה שהשיאו לבכור לזה הוא ממ"ש מהרי"ק סימן קמ"ה מה שהניח המת שהיה לו בשותפות ביד אחרים חשיב מוחזק כו' אבל אין הדבר דומה דהתם איירי כשיש מן השותפות בעין דשייך לומר דהני מטלטלי שבק אבוהון ואפילו אם אינו יכול ליטלו כל שעה שירצה כגון שנתן אותו ביד המתעסק לזמן מ"מ כל העיסקא הוא בעין ואין המתעסק יכול לסלקו בדבר אחר לכן מקרי מוחזק אבל בענין השטרות הנזכרים שאין העיסקא בעין כלל ויש רשות ביד הלוה לסלקו במה שירצה הא ודאי מלוה מקרי והוי ראוי כו' ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ק ד':
ז סָעִיף ז במשכון של עו"א. עבה"ט וע' בתשובת פני יהושע ח"ב סימן ק"ד פסק דהוי ספיקא דדינא ולכן נוטל החצי מן פי שנים עש"ה:
ח סָעִיף י ואם אינו רוצה ליטול פ"ש. ע' ברשב"ם ב"ב דף קכ"ד ע"א בד"ה ואם אמר אינו נוטל וע' בתשובת נו"ב סי' ל"ד מ"ש בזה:
ט סָעִיף י אבל אי חייבים כו'. ע' בתשובת קהלת יעקב סימן ה' שנשאל במי שמת והניח בכור ופשוט והניח בית חומה שהיא עומדת (בזאלאג) עבור אדון אחד ששכר כמה כפרים מהקיר"ה והעמוד זה החומה (בזלאג) עבור פרעון (הראטעס) בזמנו כנהוג אם נוטל הבכור פ"ש בהחומה הזאת או לא כיון דמשועבד למלך. והשיב הנה מקום הספק בזה משום דאמרינן בש"ס ב"ב (דף נ"ה) הני זהרורי דזבין ארעא לטסקא זבינייהו זביני כו קשי בה אמימר א"כ בטלת ירושת בנו הבכור כו' ומזה הוציאו קצת פוסקים דמי שיש עליו מס המלך כו' אין הבכור נוטל פ"ש. אך באמת נ"ד לא דמי לשם דהתם היה דין המלך ליקח הקרקע לגמרי ולמוכרו עולמית ובלי שומא כלל לפי החוב המגיע לו רק נוטל הכל כמבואר מדברי הרשב"א והנ"י שם ובתוס' שם מבואר עוד תנאי בדבר דהקרקעות עיקר הן של המלך וכן מבואר בד"מ ובסמ"ע לקמן סי' שס"ט ס"ק י"ד וט"ו אבל בנ"ד נראה ברור דהוי מוחזק גמור והבכור נוטל פי שנים לא מבעיא אם יתברר שבזה"ז חק המלך אם נשאר (הזאלאג) עבור החוב מחכירות הכפרים לגבות רק מן הפירות או משכירות העולה שנה שנה או שניתן רשות לפדות כשתשיג ידו ולא שיהיה לחלוטין דפשיטא שאין זה ראוי כלל אלא דאף אם יתברר שחוק המלך הוא להיות (הזנאג) נחלט לגמרי בבוא הזמן מ"מ כיון שידוע שעתה חק המלך לגבות ע"פ השומא בדקדוק כפי דמי החוב המגיע למלך פשוט דאין זה רק כגביית חוב בעלמא וכל כמה דלא מטי זימניה ולא נגבית ברשותא דמרא קיימא דקיי"ל בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה כו' והאריך בזה ומסיק כן להלכה דבנ"ד שעיקר הבית חומה הוא לבעלים ואינה משועבדת רק כדי חובו וע"פ שומא ודאי פשוט דהוי מוחזק לבעלים והבכור נוטל בה פי שנים ע"ש:
א סָעִיף א אין כו'. מתני' בכורות נ"א ב' ב"ב קכב:
ב סָעִיף א אפי' כו'. שם קיא ב':
ג סָעִיף ב קודם כו'. שאין יורשים כ"ז שלא נשבעה כמ"ש בשבועות מח א':
ד סָעִיף ד הניח כו'. עבה"ג וכמש"ש ומ"ס אשתני וע"ל ר"ס שנ"ד:
ה סָעִיף ד וי"ח. וכן הראב"ד השיגו:
ו סָעִיף ד הניח כו'. י"ג א':
ז סָעִיף ו ואם מחמת כו'. קכג ב':
ח סָעִיף ז אע"פ כו'. קכ"ד א"ב:
ט סָעִיף ז ואע"פ כו'. נקט רבותא בקרקע משום דקי"ל כר"ן שם קכ"ה א' יתומים כו':
י סָעִיף ז היה לו כו'. דשותפין ש"ש זל"ז כמ"ש בפ"ג ופקדון ברשותא דמרה איתא כמ"ש בפ"ג דקדושין וערי"ף ורא"ש בריש ב"מ לענין המסותא שם:
יא סָעִיף ז ואם המלוה כו' ב"מ סז ב' ועתוס' שם ד"ה ושביעית כו' וז"ש לעיל בד"א במלוה כו' ואמרינן בפ"ב דפסחים דישראל מעכו"ם לא קני משכון וז"ש בהג"ה וי"א דוקא כו'.
יב סָעִיף ז והוא כו'. דאז יכול לסלקו.
יג סָעִיף ז ומקרי כו'. כמ"ש גטין מח ב' בכור כו' וכ"ש כאן וע' כתובות נט ב':
יד סָעִיף ח בין כו' בין כו'. שם:
טו סָעִיף ט ואפי' מיחה כו'. כרבה דלפי' הזה רבה ורב יוסף פליגי ועברי"מ ודברי כ"מ תמוהין:
טז סָעִיף י ונ"מ כו'. רשב"ם ותוס' שם בשם ר"י:
יז סָעִיף י שאין בע"ח כו'. כדעת הרי"מ בטור שא"י לסלק עצמו מחלק הפשיטות שבמקום אבוה קאי. והראב"ד חולק וס"ל דאפי' בחלק פשיטות יכול לסלק עצמו דהא דקי"ל כופין כו' באית להו נכסים של אב וכמש"ל ר"ס קז ומ"ש גבי בכור דוקא לא לענין פרעון בע"ח אלא לענין חזרה דיורש יכול לחזור אח"כ משא"כ בכור דמתנה כו' כמש"ש ובמתנה בצווח מעיקרו לא זכה בה ועטו"ר וגדולה מזו בס"ח לפיכך כו' וז"ש ויש כו':
יח סָעִיף י היו כו'. ה"ה א' ותוס' שם ד"ה א"כ כו':
יט סָעִיף י הי"ל קרקע כו'. כמ"ש קכ"ה ב' דבר זה כו' וערשב"ם שם ד"ה כאומר כו' ואף בני מערבא ל"פ בכה"ג וע"ל סי' רמח ס"ז ובגטין מ"ח ב' מתניתא דתניא כו' וה"ה לאידך דר"ל בב"ב קלו ב':
כ סָעִיף י או כו'. דדוקח מלוה משום דלהוצאה ניתנה אבל גזילה בכה"ג שחוזרת בעיניה וברשותא דמרה קאי וצ"ע דהא קי"ל גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו זה כו' ועוד דא"כ מאי קמ"ל קכג ב' הניח להן כו' ובגמ' שם לא מתמה אלא אסיפא השתא כו' מ' אבל רישא איצטריך לגופא:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.