א אוֹתִיּוֹת, אֵין נִקְנִין אֶלָּא בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה. הַגָּה: מִיהוּ, יָכוֹל לִתְפֹּס הַנְּיָר עַד שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ דָמָיו (רַבֵּנוּ יְרוּחָם נָתִיב י"ד). וְכֵן אִם אֵין לַמּוֹכֵר לְשַׁלֵּם לַלּוֹקֵחַ, מוֹצִיאִין מִן הַלּוֶֹה וְנוֹתְנִין לַקּוֹנֶה, כְּדִלְקַמָּן סִימָן פ"ו, וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנָה הַשְּׁטָר (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א). וְכֵן אִם קִבֵּל עָלָיו הַמּוֹכֵר אַחֲרָיוּת אִם לֹא יִגְבֶּה הַלּוֹקֵחַ הַשְּׁטָרוֹת, צָרִיךְ לְקַיֵּם הַמּוֹכֵר מַה שֶּׁקִּבֵּל עָלָיו, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא קָנָה הַלּוֹקֵחַ הַשְּׁטָרוֹת (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ"א). וּבְמָקוֹם דְּלָא קָנָה הַלּוֹקֵחַ הַשְּׁטָר, וְאוֹמֵר שֶׁהַמּוֹכֵר עֲדַיִן יִכְתֹּב וְיִמְסֹר לוֹ, וְהַמּוֹכֵר חוֹזֵר בַּמְכִירָה, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ חַיָּב לְקַבֵּל "מִי שֶׁפָּרַע" וְיָכוֹל לַחֲזֹר בּוֹ וְאַף עַל פִּי שֶׁקִּבֵּל הַמָּעוֹת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת). הִלְכָּךְ, הַאי מַאן דְּמַזְבִּין שְׁטָרָא לְחַבְרֵהּ, צָרִיךְ לְמִכְתַּב לֵהּ: קְנֵי לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בֵּהּ. וְאִם לֹא כָּתַב כֵּן, לֹא קָנָה הַמִּלְוֶה שֶׁבּוֹ, וַאֲפִלּוּ הַנְּיָר לָצוּר עַל פִּי צְלוֹחִיתוֹ לֹא קָנָה, אֶלָּא מִקַּח טָעוּת הוּא, וּמַחֲזִיר הַנְּיָר וְיַחֲזִיר לוֹ הַדָּמִים. הַגָּה: יֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׁטָר שֶׁכָּתוּב בּוֹ: אֲנִי מְשַׁעְבֵּד לְךָ וּלְכָל מִי שֶׁמּוֹצִיאוֹ, נִקְנֶה בַּחֲלִיפִין אוֹ בִּמְסִירָה בְּלֹא כְתִיבָה (ת"ה סִימָן של"א). אֲבָל אִם לֹא כָּתוּב בּוֹ כָּךְ, רַק שֶׁנִּכְתַּב עַל שֵׁם הַלּוֹקֵחַ מִתְּחִילָּה, צָרִיךְ כְּתִיבָה וּמְסִירָה. וְדַוְקָא שֶׁהָיָה הַשְּׁטָר שֶׁל מוֹכֵר רַק שֶׁהָיָה נִכְתָּב עַל שֵׁם הַלּוֹקֵחַ, אֲבָל אִם אָמַר מִתְּחִילָּה לְעֵדִים: כִּתְבוּ שְׁטָר לַלּוֹקֵחַ וּתְנוּ לוֹ, דְּעִקַּר הַכְּתִיבָה הָיְתָה לַלּוֹקֵחַ, אֵין צָרִיךְ כְּתִיבָה וּמְסִירָה. וְעַיֵּן בְּסָמוּךְ (סְעִיפִים ד' ה') (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א וְהַתְּרוּמָה וְהָרִי"ף).
ב אֲפִלּוּ אִם מְסָרוֹ לְיָדוֹ וְקָנוּ מִיָּדוֹ בְּקִנְיָן שֶׁמּוֹכֵר לוֹ כָּל הַשִּׁעְבּוּד שֶׁבּוֹ, וְכָתְבוּ לוֹ עֵדִים הַקִּנְיָן, זֶה הַכְּתָב אֵינוֹ אֶלָּא לִרְאָיָה בְּעָלְמָא, וְאֵינוֹ כְּלוּם, אֶלָּא צָרִיךְ שֶׁיֹּאמַר לְעֵדִים שֶׁיִּכְתְּבוּ שְׁטַר מֶכֶר וְשֶׁיִּקְנֶה בְּאוֹתָהּ כְּתִיבָה שְׁטָר זֶה וְכָל שִׁעְבּוּדוֹ, וְצָרִיךְ שֶׁיִּכְתֹּב, וְאִם לֹא נִכְתַּב, לֹא קָנָה. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁצָּרִיךְ שֶׁתָּבֹא לְיָדוֹ אוֹתָהּ כְּתִיבָה.
ג הַנּוֹתֵן נְכָסָיו לְאַחֵר בְּמַתְּנַת בָּרִיא מִטַּלְטְלֵי אַגַּב מְקַרְקְעֵי בְּקִנְיָן, וְהָיוּ לוֹ שְׁטָרוֹת, אַף עַל גַּב דִּשְׁטָרֵי בִּכְלַל נִכְסֵי אִנּוּן, לֹא קְנָאָם, כֵּיוָן שֶׁלֹּא כָתַב לוֹ: קְנֵי לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בֵּהּ.
ד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁצָּרִיךְ מְסִירַת הַשְּׁטָר קֹדֶם כְּתִיבַת הַשִּׁעְבּוּד. אִם הַשְּׁטָר הַנִּמְכָּר אֵינוֹ מָצוּי אֶצְלוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁהִקְנָהוּ לוֹ בְּקִנְיַן חֲלִיפִין, אֵינוֹ חָשׁוּב כִּמְסִירָה. הַגָּה: שְׁטָר שֶׁל רְאוּבֵן וְשִׁמְעוֹן בְּיַחַד שֶׁנָּתַן לָהֶם הַשַּׂר רְשׁוּת לִגְבּוֹת הַכְנָסַת כְּפָר אֶחָד, וְהָאֶחָד טוֹעֵן שֶׁחֲבֵרוֹ מָחַל לוֹ חֶלְקוֹ, וְהַשְּׁטָר תַּחַת יָדוֹ, אֵין טַעֲנָתוֹ טַעֲנָה, דִּשְׁטָר כָּזֶה אֵין נִקְנֶה אֲפִלּוּ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה הוֹאִיל וְאֵין בּוֹ חִיּוּב כְּלָל רַק שֶׁהַמֶּלֶךְ נָתַן לָהֶם רְשׁוּת. מִיהוּ, אִם כְּבָר גָּבָה הָאֶחָד וְאוֹמֵר שֶׁהַשֵּׁנִי מָחַל לוֹ, מַה שֶּׁגָּבָה גָבָה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א) (וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף י"ז). רְאוּבֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָרוֹת מִשִּׁמְעוֹן מֻפְקָדִים בְּיָדוֹ וְשִׁמְעוֹן מָחַל לוֹ עֲלֵיהֶם, לֹא קָנָה רְאוּבֵן, דִּכְתִיבָה וּמְסִירָה בָּעֵינָן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ"א).
ה רְאוּבֵן הִפְקִיד מָעוֹת בְּיַד שִׁמְעוֹן לְהִתְעַסֵק בָּהֶם, וְנָתַן לוֹ רְשׁוּת לְהַעֲלוֹת הַשְּׁטָרוֹת בִּשְׁמוֹ, וְאַחַר כָּךְ נְתָנָם לוֹ בְּמַתָּנָה בְלֹא כְּתִיבָה, לֹא קָנָה. וּכְבָר נִתְבָּאֵר בְּסָמוּךְ (בְּסוֹף ס"א).
ו שְׁטַר הֶעָשׂוּי בְּעַרְכָּאוֹת שֶׁל גּוֹיִם, אִם הוּא עָשׂוּי בְּעִנְיָן שֶׁהוּא כָּשֵׁר בְּדִינֵנוּ, וְכֵן שְׁטָר שֶׁל כְּתַב יָדוֹ, הֵם נִקְנִים בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה.
ז שְׁטַר הַקְּנָאָה הֶעָשׂוּי בְּגוּפָן (בְּדִינָן) שֶׁל גּוֹיִם, אִם כָּתוּב בּוֹ לְשׁוֹנוֹת הַמַּסְפִּיקִים לִנְתִינַת גּוּף הַנְּיָר וְהַשִּׁעְבּוּד, הֲרֵי הֵם כִּשְׁטָרוֹת שֶׁלָּנוּ.
ח שְׁטָר מַשְׁכּוֹנָא, לְהָרִ"י ן' מִיגַ"שׁ, כֵּיוָן שֶׁיָּכוֹל לְסַלְּקוֹ בְּמָעוֹת צָרִיךְ כְּתִיבָה וּמְסִירָה. וְהַגְּאוֹנִים כָּתְבוּ דִּמְסִירָה בְּלֹא כְּתִיבָה לָא קַנְיָא, אֲבָל כְּתִיבָה קַנְיָא בְּלֹא מְסִירָה, דְּכֵיוָן שֶׁהֶחֱזִיק בַּקַּרְקַע וְכָתַב לוֹ: קְנֵי לָךְ וְכו', קָנָה אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָסַר לוֹ שְׁטַר הַמַּשְׁכּוֹנָא. וְדַוְקָא בְּמַשְׁכּוֹנָא מֻחְזֶקֶת, אֲבָל אֵינָהּ מֻחְזֶקֶת הָוְיָא כִּשְׁאָר מִלְוָה. אֲבָל שְׁטַר חוֹב עַל מַשְׁכּוֹן שֶׁל מִטַּלְטְלִין, כֵּיוָן שֶׁמָּכַר לוֹ הַחוֹב וּמָסַר לוֹ הַמִּטַּלְטְלִין, קָנָה הַחוֹב שֶׁעָלָיו בִּמְסִירַת הַמַּשְׁכּוֹן, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא מָסַר לוֹ הַשְּׁטַר וְלֹא כָתַב לוֹ שׁוּם דָּבָר.
ט הַאי מְסִירָה דִשְׁטָרוֹת, צָרִיךְ הַגְבָּהָה עִמָּהּ; אוֹ מְשִׁיכָה, אִם הוּא שַׂק מָלֵא שְׁטָרוֹת שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ לְהַגְבִּיהוֹ; וְהָא דְקָרֵי לֵהּ מְסִירָה, אַף עַל גַּב דְּבָעֵי מְשִׁיכָה אוֹ הַגְבָּהָה עִמָּהּ, מִשּׁוּם (טוּר) דְּבָעֵי מְסִירָה מִיָּד לְיָד עִם הַהַגְבָּהָה אוֹ עִם הַמְּשִׁיכָה. אִי נַמֵּי, אֲפִלּוּ אִי לֹא בָעֵי מְסִירָה מִיָּד לְיָד נָקַט לְשׁוֹן מְסִירָה, מִשּׁוּם דְּבָעֵי דַעַת אַחֶרֶת מַקְנָה. לְפִיכָךְ, הַזּוֹכֶה בִּשְׁטַר הֶפְקֵר שֶׁחֲבֵרוֹ הִפְקִיר שְׁטָרוֹ, אֵינוֹ קוֹנֶה עַל יָדוֹ מִלְוָה הַכְּתוּבָה בוֹ, כֵּיוָן שֶׁאֵין דַּעַת אֲחֵרִים מַקְנָה.
י הַמַּקְנֶה לַחֲבֵרוֹ קַרְקַע כָּל שֶׁהוּא, וְהִקְנָה לוֹ עַל גַּבּוֹ שְׁטַר חוֹב, הֲרֵי זֶה קָנָה הַשְּׁטַר בְּכָל מָקוֹם שֶׁהוּא בְּלֹא כְתִיבָה וּבְלֹא מְסִירָה, וְהוּא שֶׁיֹּאמַר לוֹ עַל פֶּה: קְנֵה לָךְ הוּא וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בֵּהּ. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׁטָר אֵינוֹ נִקְנֶה בְּאַגָּב (טוּר בְּשֵׁם ר"ח וְהָרֹא"שׁ). וּלְעִנְיַן הִלְכְתָא נַקְטִינָן כַּסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה, דְּנִקְנֶה בְּאַגָּב. וְדַוְקָא שְׁטַר שֶׁכְּבָר נִכְתַּב, אֲבָל לֹא יוּכַל לְהַקְנוֹת לוֹ בְּאַגָּב, שְׁטָר שֶׁעֲדַיִּן לֹא נִכְתַּב (רִיבָ"שׁ סִימָן ר"י).
יא מִי שֶׁהוֹצִיא שְׁטַר, וְטוֹעֵן שֶׁחֲבֵרוֹ מְכָרוֹ לוֹ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה וְאָבַד מִמֶּנּוּ שְׁטַר הַמֶּכֶר, אֵינוֹ צָרִיךְ עֵדִים לְעִנְיַן קְנִיָּתוֹ, אֲבָל צָרִיךְ עֵדִים לְעִנְיַן תְּבִיעָתוֹ, שֶׁהֲרֵי הַנִּתְבָּע אוֹמֵר לוֹ: מִי יֹאמַר לִי שֶׁבַּעַל דְּבָרִים שֶׁלִּי כָּתַב וּמָסַר לְךָ. לְפִיכָךְ, רְאוּבֵן שֶׁהוֹצִיא שְׁטָר חוֹב שֶׁיֵּשׁ לְלֵוִי עַל שִׁמְעוֹן, וְטָעַן שֶׁלֵּוִי נְתָנוֹ לוֹ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה וְאָבַד הַשְּׁטָר שֶׁהִקְנָהוּ בּוֹ, אוֹ שֶׁטָּעַן שֶׁהִקְנָהוּ עַל גַּבֵּי קַרְקַע, הֲרֵי זֶה גּוֹבֶה אוֹתוֹ מִשִּׁמְעוֹן, אִם אֵין הַלּוֶֹה טוֹעֵן: מִי יֹאמַר שֶׁבַּעַל דְּבָרִים שֶׁלִּי כָתַב וּמָסַר לְךָ. וְאִם טוֹעֵן שִׁמְעוֹן שֶׁפָּרַע לְלֵוִי, וְאָמַר: יִשָּׁבַע לִי, יִשָּׁבַע לֵוִי לְשִׁמְעוֹן, וְאַחַר כָּךְ יִגְבֶּה רְאוּבֵן. וְאִם יֵשׁ רְאָיָה שֶׁמָּכַר וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, חַיָּב לְשַׁלֵּם לִרְאוּבֵן. וְכֵן אִם הוֹדָה לוֹ שֶׁפְּרָעוֹ יְשַׁלֵּם לֵוִי לִרְאוּבֵן. מֵת מוֹכֵר, יוֹרְשָׁיו נִשְׁבָּעִים שְׁבוּעַת הַיּוֹרְשִׁים, וְנוֹטֵל לוֹקֵחַ. וְאִם לֹא רָצוּ לִשָּׁבַע, מְשַׁלְּמִין לַלּוֹקֵחַ. טָעַן לֵוִי שֶׁלֹּא מָכַר וְלֹא נָתַן שְׁטָר זֶה, נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁגַּם לְעִנְיַן קְנִיָּתוֹ אֵינוֹ נֶאֱמָן. הַגָּה: וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר לְעִנְיַן הִלְכְתָא. וְאִם הָיָה הַשְּׁטָר מֻנָּח תַּחַת יַד שָׁלִישׁ, אַף עַל גַּב דְּנֶאֱמָן נֶגֶד הַמּוֹכֵר שֶׁעֲשָׂאוֹ שָׁלִישׁ, מִכָּל מָקוֹם אֵינוֹ נֶאֱמָן נֶגֶד הַנִּתְבָּע, וְאֵין הַלּוֹקֵחַ יָכוֹל לִגְבּוֹת בִּשְׁטָר זֶה בְּלֹא כְּתִיבָה וּמְסִירָה (נִמּוּקֵי יוֹסֵף סוֹף ב"ב).
יב מַכְנֶסֶת לְבַעֲלָהּ שְׁטָר, אֵינוֹ צָרִיךְ כְּתִיבָה וּמְסִירָה. וְאִם הוּא מִלְוֶה עַל פֶּה, אֵינוֹ צָרִיךְ מַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, וַאֲפִלּוּ אִם הָיוּ נִכְסֵי מְלוֹג.
יג כֵּיוָן דְּאֵין אוֹתִיּוֹת נִקְנוֹת אֶלָּא בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, הַנּוֹתֵן מַתָּנָה לַחֲבֵרוֹ וְהֶחֱזִיר לוֹ הַשְּׁטַר, לֹא חָזְרָה מַתְּנָתוֹ, עַד שֶׁיִּכְתֹּב לוֹ: קְנִי לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בֵּהּ.
יד אֵין שְׁטַר נִקְנֶה בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, אֶלָּא שְׁטַר חוֹב אוֹ שְׁטַר שֶׁל קְנִיָּה שֶׁכָּתַב לוֹ: שָׂדִי מְכוּרָה לְךָ, שֶׁהוּא עִקַּר הַקִּנְיָן וּבוֹ קָנָה הַשָּׂדֶה. וּלְפִיכָךְ, כְּשֶׁמְּסָרוֹ הַלּוֹקֵחַ לְאַחֵר, וְכָתַב לוֹ: קְנִי לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדָא דְאִית בֵּהּ, קָנָה עַל יָדוֹ הַקַּרְקַע. אֲבָל אִם קָנָה הַקַּרְקַע בְּכֶסֶף אוֹ בַּחֲזָקָה אוֹ בְּקִנְיָן, וְכָתְבוּ לוֹ שְׁטַר לִרְאָיָה, אִם מְסָרוֹ לְאַחֵר וְכָתַב לוֹ: קְנֵי לָךְ אִיהוּ וְכו', לֹא קָנָה.
טו הַקּוֹנֶה מֵהַמַּלְוֶה שְׁטָר חוֹב שֶׁיֵּשׁ לוֹ עַל הַלּוֶֹה, וּמֵת הַלּוֶֹה, אִם אַחַר שֶׁלְּקָחוֹ מֵת, נִשְׁבָּע הַלּוֹקֵחַ שֶׁלֹּא אָמַר לוֹ הַמּוֹכֵר כְּלוּם וְשֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ, וְגוֹבֶה. וְדַוְקָא שֶׁמֵּת הַמּוֹכֵר, אֲבָל אִם הוּא חַי, גַּם הוּא צָרִיךְ לִשָּׁבַע קֹדֶם שֶׁיִּגְבֶּה הַלּוֹקֵחַ. וְכֵן אִם הַלּוֶֹה קַיָּם, וְטוֹעֵן שֶׁהוּא פָרוּעַ, וְאֵין בּוֹ נֶאֱמָנוּת, אִם הַמּוֹכֵר קַיָּם, יִשָּׁבַע, וְגוֹבֶה הַלּוֹקֵחַ. וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה לִשָּׁבַע, לֹא יִפְרַע הַלּוֶֹה, וְהַמּוֹכֵר צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לַלּוֹקֵחַ (בֵּית יוֹסֵף). וְאִם הַמּוֹכֵר מֵת, נִשְׁבָּע הַיּוֹרֵשׁ: שֶׁלֹּא פְקָדַנִי אַבָּא; וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה, חוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ עָלָיו. וְאִם מֵת הַלּוֶֹה קוֹדֶם שֶׁלְּקָחוֹ זֶה, וְאַחַר כָּךְ מֵת מַלְוֶה, אֵינוֹ גּוֹבֶה אֲפִלּוּ בִּשְׁבוּעָה.
טז הַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב לַחֲבֵרוֹ, כְּדִינוֹ, וּבָאִים הַמּוֹכֵר וְהַלּוֹקֵחַ לְתָבְעוֹ מֵהַלּוֶֹה, בֵּית דִּין אוֹמְרִים לוֹ לִתְּנוֹ לַלּוֹקֵחַ; וְאִם יִפְרַע לַמּוֹכֵר, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מִמֶּנּוּ הַלּוֹקֵחַ. וְאִם קָדַם הַלּוֶֹה וּפָרַע לַמּוֹכֵר, נִפְטָר, וְאֵין לַלּוֹקֵחַ עָלָיו אֶלָּא תַּרְעֹמֶת. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהַלּוֹקֵחַ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לַלּוֶֹה שְׁטָרוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת שָׁם) וּבֵית דִּין מְחַיְּבִים אֶת הַמַּלְוֶה לִתֵּן לַלּוֹקֵחַ מַה שֶּׁגָּבָה מֵהַלּוֶֹה. וְאִם הוֹצִיא וּבִזְבֵּז, וְאֵין לוֹ לְשַׁלֵּם, פָּטוּר הַלּוֶֹה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם פָּרַע הַלּוֶֹה לְהַמַּלְוֶה לֹא נִפְטָר בָּזֶה מֵהַלּוֹקֵח.
יז לֹוֶה שֶׁפָּרַע לַלּוֹקֵחַ שֶׁמָּסַר לוֹ הַשְּׁטָר, וְלֹא כָתַב לוֹ: קְנֵי לָךְ אִיהוּ וְכָל שִׁעְבּוּדֵהּ, אֵינוֹ חַיָּב לַמּוֹכֵר כְּלוּם, שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַמֶּכֶר כְּלוּם, מִכָּל מָקוֹם אִם תָּפַס הַלּוֹקֵחַ אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הַגָּה: וְדַוְקָא שֶׁלֹּא כָתַב לֵהּ: קְנֵי לָךְ וְכו', רַק אָמַר לוֹ בְּעַל פֶּה. אֲבָל אִי לֹא אָמַר לוֹ כֵן, אֲפִלּוּ תָּפַס, מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ (הַמַּגִּיד פֶּרֶק כ"ב מֵהִלְכוֹת מְכִירָה וְנִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק אֵיזֶהוּ נֶשֶׁךְ). וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דַּוְקָא שֶׁיָּדַע הַמּוֹכֵר שֶׁגְּבָאוֹ הַלּוֹקֵחַ, דְּכֵיוָן שֶׁיָּדַע וְשָׁתַק, מָחַל. אֲבָל אִם לֹא יָדַע הַמּוֹכֵר, חוֹזֵר וְגוֹבֶה מִבַּעַל חוֹב, דְּאָמַר לֵהּ: לֹא הָיָה לְךָ לִתֵּן לוֹ חוֹבִי עַד שֶׁיַּרְאֶה לְךָ שֶׁקְּנָאוֹ מִמֶּנִּי כְּדִין קְנִיַּת שְׁטָר. וְאִם אֵין הַלּוֶֹה יָכוֹל לְשַׁלֵּם, אֵין הַמּוֹכֵר יָכוֹל לְהוֹצִיא מִן הַלּוֹקֵחַ כְּלוּם, הוֹאִיל וְתָפַס (ת"ה ס' שי"ג).
יח יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם זְקָפָן בְּמִלְוֶה עַל שְׁמוֹ, דִּינוֹ כְּגָבָה.
יט רְאוּבֵן שֶׁהָיָה לוֹ שְׁטָר חוֹב עַל לֵוִי, וְאָמַר לֵהּ: מָנֶה יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ בִּשְׁטָר תְּנֵהוּ לְשִׁמְעוֹן, בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, קָנָה שִׁמְעוֹן אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נָתַן לוֹ הַשְּׁטָר, וְנִשְׁתַּעְבְּדוּ לוֹ הַלָּקוֹחוֹת כְּמוֹ שֶׁנִּשְׁתַּעְבְּדוּ לִרְאוּבֵן, אֶלָּא שֶׁאֵין שִׁמְעוֹן הַזּוֹכֶה יָכוֹל לְהוֹצִיא גוּף הַשְּׁטָר מִיָּד הַמַּלְוֶה, אֶלָּא שִׁמְעוֹן תּוֹבֵעַ לַלּוֶֹה, וְאִם יִכְפֹּר אוֹ שֶׁהֻצְרַךְ לִגְבּוֹת מֵהַמְשֻׁעְבָּדִין, בֵּית דִּין כּוֹפִין לַמַּלְוֶה לְהוֹצִיא הַשְּׁטָר, וְדָנִין עַל פִּיו. וְאִם פָּרַע הַלּוֶֹה לְשִׁמְעוֹן הַזּוֹכֶה, מוֹצִיאִין גּוּף הַשְּׁטָר מִיַּד הַמַּלְוֶה וּמַחֲזִירִין אוֹתוֹ לְיַד הַלּוֶֹה.
כ רְאוּבֵן הִפְקִיד שִׁטְרֵי חוֹבוֹת אֵצֶל שִׁמְעוֹן, וְאָמַר לוֹ: שְׁטָרוֹת שֶׁהִפְקַדְתִּי בְיָדְךָ תְּנֵם לְלֵוִי, בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, כָּל זְמַן שֶׁלֹּא חָזַר בּוֹ רְאוּבֵן יֵשׁ לְשִׁמְעוֹן לִתְּנָם לְלֵוִי. חָזַר בּוֹ, יֵשׁ לוֹ לְהַחֲזִירָם לוֹ, שֶׁכָּל זְמַן שֶׁלֹּא קָנָה הַשִּׁעְבּוּד שֶׁבָּהֶם לֹא קָנָה גוּפָם, בֵּין בִּמְסִירָה בֵין בַּחֲלִיפִין בֵּין בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן. וְאִם כָּתַב לוֹ וְהִקְנָה לוֹ הֵן וְכָל הַשִּׁעְבּוּד שֶׁבָּהֶן, וְהִמְחָהוּ אֵצֶל אוֹתוֹ שֶׁמֻּפְקָדִים בְּיָדוֹ, הַמְחָאָה זוֹ כְּמוֹ מְסִירָה, וְנִמְצָא שֶׁהֵם קְנוּיִים לוֹ בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה.
כא רְאוּבֵן הָיָה לוֹ שְׁטָר עַל שִׁמְעוֹן, וְלֵוִי חָתוּם בּוֹ, וּמְכָרוֹ לְלֵוִי הָעֵד, אֵין לֵוִי חָשׁוּב נוֹגֵעַ בַּדָּבָר, וְלָא חַיְשִׁינָן לַחֲשָׁדָא לוֹמַר שֶׁהוּא חָתַם לוֹ שֶׁקֶר כְּדֵי שֶׁיִּקְנֵהוּ מִמֶּנּוּ אַחַר כָּךְ, לְפִי שֶׁהָעֵד הָאַחֵר לֹא הָיָה מַסְכִּים עִמּוֹ לְהָעִיד שֶׁקֶר בִּשְׁבִיל הֲנָאָתוֹ שֶׁל לֵוִי. וְדַוְקָא אִם הָעֵד חָתוּם עַל הַשְּׁטָר, אֲבָל לֹא יוּכַל לְהָעִיד עַל פֶּה (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת). אֲבָל אִם מְכָרוֹ לִשְׁנֵי עֵדִים הַחֲתוּמִים עָלָיו, חַיְשִׁינָן לְהָכִי, וְאִם אֵין הַלּוֶֹה מוֹדֶה בוֹ, אֵין יְכוֹלִין לִגְבּוֹתוֹ.
כב רְאוּבֵן שֶׁיֵּשׁ לוֹ שְׁטָר עַל שִׁמְעוֹן, וּנְתָנוֹ לְלֵוִי בִּכְתִיבָה וּמְסִירָה, וְהָיָה שִׁמְעוֹן אֶחָד מֵעֵדֵי הַמַּתָּנָה וְאַחֵר עִמּוֹ, וְרוֹצֶה רְאוּבֵן לַחֲזֹר מֵהַמַּתָּנָה וְטוֹעֵן שֶׁהַשְּׁטָר פָּסוּל, לְפִי שֶׁשִּׁמְעוֹן הוּא נוֹגֵעַ בָּעֵדוּת, שֶׁרוֹצֶה לְהָעִיד כְּדֵי שֶׁיִּפָּטֵר מִבַּעַל דִּינוֹ, שֶׁהַשֵּׁנִי נוֹחַ לוֹ, הַדִּין עִמּוֹ, וַהֲרֵי הוּא חָשׁוּב נוֹגֵעַ בַּדָּבָר:
כג הַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב כְּדִינוֹ, אִם חָזַר וּמְחָלוֹ לַלּוֶֹה, מָחוּל. מִיהוּ, אֵין הַלּוֹקֵחַ מְחֻיָּב לְהַחֲזִיר לַלּוֶֹה שְׁטָרוֹ. וְיֵשׁ חוֹלְקִין (רַ"ן פֶּרֶק הַכּוֹתֵב וְרַבֵּינוּ יְרוּחָם ני"ד שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת). וּמַאי תַּקַּנְתֵּהּ, יְפַיֵּס לַלּוֶֹה שֶׁיַּעֲשֶׂה לוֹ שְׁטָר עַל שְׁמוֹ, אוֹ יְקַבֵּל עָלָיו הַלּוֶֹה בְּקִנְיָן אוֹ בְּהוֹדָאָתוֹ בִּפְנֵי עֵדִים, שֶׁזְּקָפוֹ עָלָיו בְּמִלְוָה לַקּוֹנֶה, וְשׁוּב לֹא יוּכַל לִמְחֹל. וַאֲפִלּוּ אִם הִתְנָה עִמּוֹ שֶׁלֹּא יוּכַל לְמָחֲלוֹ, אִם מְחָלוֹ מָחוּל. וַאֲפִלּוּ אִם סִלֵּק עַצְמוֹ מִכֹּחַ הַחוֹב הַהוּא לְגַמְרֵי, וְרִקֵּן כָּל כֹּחוֹ בַּשְּׁטָר לַקּוֹנֶה, אֲפִלּוּ הָכִי אִם מְחָלוֹ מָחוּל. וַאֲפִלּוּ הַיּוֹרֵשׁ שֶׁל הַמּוֹכֵר יוּכַל לִמְחֹל. וּמִיהוּ, אֵין הַיּוֹרֵשׁ יָכוֹל לִמְחֹל לְעַצְמוֹ כְּדֵי לְהַפְסִיד לַלּוֹקֵחַ. כֵּיצַד, רְאוּבֵן הִלְוָה לִבְנוֹ בִּשְׁטָר, וּמְכָרוֹ לְשִׁמְעוֹן, וּמֵת רְאוּבֵן, לֹא יֹאמַר הַבֵּן: הוֹאִיל וַאֲנִי יוֹרֵשׁ הֶחֱזַקְתִּי לִמְחֹל לְעַצְמִי וְאֵין לִי לְשַׁלֵּם כְּלוּם מִדִּינָא דִגְרָמֵי שֶׁאֲנִי לֹא כִּוַּנְתִּי לְהַזִּיק לַלּוֹקֵחַ אֶלָּא לִפְטֹר עַצְמִי, אֶלָּא פּוֹרֵעַ כָּל הַחוֹב לַלּוֹקֵחַ. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק וְאוֹמֵר שֶׁאַף לְעַצְמוֹ יָכוֹל לִמְחֹל. הַגָּה: לְעֵיל סִימָן ס' סָעִיף ח' (גַּם בַּטּוּר שָׁם סִימָן ז') נִתְבָּאֵר שֶׁאִם רְאוּבֵן צִוָּה לִכְתֹּב שְׁטָר שֶׁלּוֹ עַל שֵׁם שִׁמְעוֹן, אֵין שִׁמְעוֹן יָכוֹל לְמָחֲלוֹ, הוֹאִיל וְאֵין הַמָּמוֹן שֶׁלּוֹ, אֲבָל רְאוּבֵן יָכוֹל לְמָחֲלוֹ, כִּי הוּא נִקְרָא בַּעַל הַשְּׁטָר. וַאֲפִלּוּ לֹא מְחָלוֹ בְּהֶדְיָא, רַק שֶׁמָּחַל לַלֹּוֶה כָּל מַה שֶּׁבְּיָדוֹ אוֹ כַּיּוֹצֵא בַזֶּה, גַּם שְׁטָר זֶה נִמְחָל, אַף עַל פִּי שֶׁנִּכְתַּב עַל שֵׁם שִׁמְעוֹן (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן תתקכ"ז).
כד יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכָּל שֶׁיָּכוֹל לִמְחֹל יָכוֹל לַעֲשׂוֹת שׁוֹבָר הוֹדָאָה שֶׁנִּפְרַע, אוֹ לְהַאֲרִיךְ זְמָן הַפֵּרָעוֹן, וּמְשַׁלֵּם כְּפִי מַה שֶּׁהִזִּיקוֹ.
כה גּוֹי שֶׁמָּכַר שְׁטָר חוֹב לְיִשְׂרָאֵל, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכֵּיוָן שֶׁבְּדִינֵיהֶם כָּל זְכוּתוֹ מָכַר לוֹ, כְּדִינֵיהֶם דַּיְנִינָן לֵהּ, שֶׁאִם חָזַר וּמְחָלוֹ אֵינוֹ מָחוּל. וְכֵן כָּל שֶׁנָּתַן בְּדִינֵיהֶם, אֲפִלּוּ בְּלֹא כְּתִיבָה וּמְסִירָה, מְשַׁלֵּם (נִמּוּקֵי יוֹסֵף פֶּרֶק מִי שֶׁמֵּת). וְיִשְׂרָאֵל שֶׁמָּכַר לְגוֹי כְּאִילוּ מָכַר לְיִשְׂרָאֵל.
כו יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאִם כָּתַב לֹוֶה לַמַּלְוֶה: מִשְׁתַּעְבַּדְנָא לָךְ וּלְכָל דְּאָתִי מֵחֲמָתָךְ, וּמְכָרוֹ לְמִי שֶׁהָיָה נוֹלָד בִּשְׁעַת הַלְוָאָה, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאַף עַל פִּי כֵן יָכוֹל לִמְחֹל. הַגָּה: יֵשׁ אוֹמְרִים הָא דְּמוֹכֵר שְׁטָר חוֹב יָכוֹל לִמְחֹל, הַיְנוּ שֶׁהַמּוֹכֵר לֹא הָיָה חַיָּב לַלּוֹקֵחַ, אוֹ שֶׁיֵּשׁ לוֹ בַּמֶּה לִפְרֹעַ. אֲבָל אִם הָיָה חַיָּב לוֹ וְאֵין לוֹ בַּמֶּה לִפְרֹעַ, שֶׁמֵּעַכְשָׁיו הַלּוֶֹה מְשֻׁעְבָּד לַלּוֹקֵחַ, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר לְקַמָּן סִימָן פ"ו, אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל (מָרְדְּכַי פ"ב דִּכְתֻבּוֹת וְס"פ הָאִשָּׁה שֶׁנָּפְלוּ). וְיֵשׁ חוֹלְקִין (רַמְבַּ"ן תּוֹסָפוֹת וְהָרֹא"שׁ). ע"ל סִימָן פ"ו. וְאִם הִקְנָה לוֹ הַחוֹב עַצְמוֹ אַגַּב קַרְקַע, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל, וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּיָכוֹל לִמְחֹל (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַכּוֹתֵב שְׁתֵּי הַדֵּעוֹת). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאֵין כָּאן קִנְיָן כְּלָל, דְּאֵינוֹ נִקְנֶה בְּאַגָּב וְלֹא בַּחֲלִיפִין (בֵּית יוֹסֵף לְדַעַת הָרַמְבַּ"ם) וְע"ל סִימָן ר"ג סָעִיף ט'.
כז נְתָנוֹ בְּמַתְּנַת שְׁכִיב מְרַע, וָמֵת, אֵין הַיּוֹרֵשׁ יָכוֹל לִמְחֹל.
כח מַכְנֶסֶת לְבַעֲלָהּ שְׁטָר חוֹב אוֹ מִלְוֶה עַל פֶּה, אוֹ שֶׁלָּווּ מִמֶּנָּה אֲחֵרִים אַחַר נִשּׂוּאֶיהָ, אֵינָהּ יְכוֹלָה לִמְחֹל, דְּאֵין קִנְיָן לָאִשָּׁה בְּלֹא בַּעֲלָהּ, וַאֲפִלּוּ הָיוּ נִכְסֵי מְלוֹג, (פֵּרוּשׁ, נִכְסֵי הָאִשָּׁה שֶׁהַבַּעַל אוֹכֵל פֵּרוֹת וּמַנִּיחַ הַקֶרֶן, כָּעִנְיָן מְלִיגַת הָרֹאשׁ שֶׁתּוֹלְשִׁין הַשֵּׂעָר וּמַנִּיחִין הָרֹאשׁ).
כט הַנּוֹתֵן שְׁטָר חוֹב לַחֲבֵרוֹ אוֹ מְכָרוֹ, בְּמַעֲמַד שְׁלָשְׁתָּן, אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל.
ל הַמּוֹכֵר שְׁטָר חוֹב לַחֲבֵרוֹ, וְיֵשׁ מַשְׁכּוֹן בְּיָדוֹ, וּמְסָרוֹ בְּיַד הַלּוֹקֵחַ, שׁוּב אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל לַלּוֶֹה מַה שֶּׁכְּנֶגֶד הַמַּשְׁכּוֹן; וְהוּא הַדִּין אִם הָיְתָה מַשְׁכּוֹנַת קַרְקַע, וְיָרַד הַלּוֹקֵחַ וְהֶחֱזִיק בָּהּ, שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק בְּזוֹ.
לא לוֹקֵחַ שְׁטָר חוֹב שֶׁחָזַר וּמְכָרוֹ לַמַּלְוֶה, אֵינוֹ יָכוֹל לִמְחֹל. וְלֹא עוֹד, אֶלָּא אִם מְכָרוֹ לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן לְאִינָשׁ דְּעָלְמָא, אֵין לוֹקֵחַ רִאשׁוֹן יָכוֹל לִמְחֹל.
לב כְּשֶׁמּוֹחֵל הַמּוֹכֵר, אוֹ יוֹרְשָׁיו, צְרִיכִים לְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁכָּתוּב בִּשְׁטָר הַחוֹב, מֵהַיָּפֶה שֶׁבַּנְּכָסִים, שֶׁהֲרֵי גָרַם לוֹ לְאַבֵּד הַשְּׁטָר, וַהֲרֵי הוּא כְּמוֹ שֶׁשְּׂרָפוֹ. וּמִיהוּ, שָׁמִין הַשְּׁטָר כְּפִי מַה שֶּׁהוּא, כְּגוֹן אִם הַלּוֶֹה גַבְרָא אַלָּמָא דְלָא צָיִית דִּינָא, אוֹ שֶׁאֵין לוֹ נְכָסִים; וְאִם מֵת, יְשַׁלְּמוּ יוֹרְשָׁיו. הַגָּה: (תשו' רַשְׁבָּ"א וְע' ס"ק ק"ג) וְאִם מָכַר לוֹ שְׁטָר חוֹב שֶׁל גּוֹי, וּמְחָלוֹ, צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ אַף הָרִבִּית שֶׁעָלָה עָלָיו. אֲבָל אִם נוֹדַע שֶׁפָּרוּעַ הוּא אַף עַל גַּב דְּהוּא הָיָה יָכוֹל לַחֲזֹר וְלִגְבּוֹת מִן הַגּוֹי פָּטוּר הַמּוֹחֵל (רַבֵּנוּ יְרוּחָם ני"ד בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א). וְכָל זֶה לְדַעַת קְצָת רַבְּוָתָא (ב' הַדֵּעוֹת בַּטּוּר וב"י וע' ס"ק ק"ה), אֲבָל רַבִּים חוֹלְקִים וּסְבִירָא לְהוּ דִּבְכָל מוֹכֵר שְׁטָר חוֹב וּמְחָלוֹ אֵין צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ אֶלָּא הַדָּמִים שֶׁנָּתַן לוֹ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְרַב שְׁרִירָא גָאוֹן) וּמַה שֶּׁהוֹצִיא עָלָיו (מהרי"ו סי' קס"ב וד"מ).
לג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים שֶׁהַמּוֹחֵל חַיָּב בְּתַשְׁלוּמִין, בִּזְמַן שֶׁהַשְּׁטָר כָּשֵׁר וְהַמִּלְוֶה רָאוּי לִפָּרַע מִמֶּנּוּ. אֲבָל אִם טָעַן הַלּוֶֹה שֶׁהוּא מְזֻיָּף, וְאֵינוֹ יָכוֹל לְקַיְּמוֹ, אוֹ שֶׁהַלֹּוֶה אַלָּם אוֹ עָנִי, פָּטוּר הַמּוֹחֵל מִצַּד מְחִילָתוֹ:
לד גַּם בְּמוֹכֵר שְׁטָר חוֹב אַמְרִינָן אַחֲרָיוּת טָעוּת סוֹפֵר הוּא. לְפִיכָךְ, אִם בָּא בַּעַל חוֹב שֶׁל מוֹכֵר וְטָרַף זֶה הַחוֹב, אוֹ שֶׁבָּא אֶחָד וְהֵבִיא רְאָיָה שֶׁשְּׁטָר זֶה שֶׁלּוֹ אוֹ שֶׁלְּקָחוֹ מֵהַמַּלְוֶה תְּחִלָּה, וְכָל כַּיּוֹצֵא בָּזֶה, חוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ וְגוֹבֶה מֵהַמּוֹכֵר מִדִּין אַחֲרָיוּת. וְאִם הוֹצִיא הַלּוֶֹה שׁוֹבָר שֶׁשְּׁטָר זֶה פָּרוּעַ אוֹ שֶׁמָּחַל לוֹ הַמַּלְוֶה קֹדֶם לָכֵן, הֲרֵי זֶה מִקַּח טָעוּת, וְהַמָּעוֹת חוֹזְרִים. וְאִם הָיָה הַלּוֶֹה עָנִי בִּשְׁעַת מְכִירָה, בִּכְלַל אוֹנָאָה הוּא אִם מְכָרוֹ בְּיוֹתֵר מִדְּמֵי שָׁוְיוֹ. וְאֵין לְשִׁטְרוֹת אוֹנָאָה. וְאִם הֶעֱנִי אַחַר כָּךְ וְאֵינוֹ יָכוֹל לְהוֹצִיא מִמֶּנּוּ כְּלוּם, אֵין זֶה בִּכְלַל אַחֲרָיוּת, דְּמַזָּל דִּידֵהּ גָּרַם.
לה הַמּוֹחֵל, מַזִּיק הוּא מִשָּׁעָה שֶׁמְּחָלוֹ. וַאֲפִלּוּ קִבֵּל עָלָיו אַחֲרָיוּת, אֵינוֹ גוֹבֶה מִמְּשַׁעְבְּדֵי, אֲפִלּוּ מִלָּקוֹחוֹת שֶׁלָּקְחוּ לְאַחַר מִכָּאן, אֶלָּא אִם כֵּן כָּתַב לוֹ בִשְׁעַת מְכִירָה: אִם אֶחֱזֹר וְאֶמְחֹל חוֹב זֶה הֲרֵינִי מְשַׁעְבֵּד עַצְמִי וּנְכָסַי לְשַׁלֵּם דְּמֵי חוֹב זֶה, גּוֹבֶה מִמְּשַׁעְבְּדֵי, אֲפִלּוּ מִלָּקוֹחוֹת שֶׁקָּדְמוּ לִמְחִילָתוֹ.
לו יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהוּא הַדִּין בְּנוֹתֵן שְׁטַר חוֹב לַחֲבֵרוֹ וְחָזַר וּמְחָלוֹ, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ, כְּדִין הַמּוֹכֵר שְׁטַר חוֹב וְחָזַר וּמְחָלוֹ.
לז גֵּר שֶׁהָיָה לוֹ מִלְוָה בִּשְׁטַר עַל יִשְׂרָאֵל, וּמָכַר הַשְּׁטַר לְיִשְׂרָאֵל, וּמֵת הַגֵּר, פָּקַע לֵהּ, וְנִפְטָר הַלּוֶֹה.
לח הַמּוֹכֵר שְׁטַר לַחֲבֵרוֹ, לִגְבּוֹתוֹ, אֵין בּוֹ דִין אוֹנָאָה. אֲפִלּוּ מָכַר שְׁוֵה אֶלֶף בְּדִינָר אוֹ שְׁוֵה דִינָר בְּאֶלֶף. וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דִבְיוֹתֵר מִמֶּחֱצָה הָוֵי בִּטוּל מֵקָּח (טוּר בְּשֵׁם ר"ת וְהָרֹא"שׁ פֶּרֶק הַזָּהָב).
לט שְׁטָרוֹת, אֵין נִשְׁבָּעִים עֲלֵיהֶם. אֲפִלּוּ הוֹדָה בְּמִקְצַת אוֹ שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵד אֶחָד, הֲרֵי זֶה פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה. אֲבָל נִשְׁבָּעִים עֲלֵיהֶם הֶסֵת אִם הָיְתָה שָׁם טַעֲנַת וַדַּאי. וְכֵן נִשְׁבָּעִין עֲלֵיהֶם עַל יְדֵי גִלְגּוּל (הָרִי"ף וְהָרֹא"שׁ פֶּרֶק שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים) וְע"ל סִימָן צ"ה.
מ אִם הָיָה שׁוֹמֵר שָׂכָר עֲלֵיהֶם, וְנִגְנְבוּ אוֹ אָבְדוּ, אֲפִלּוּ בִפְשִׁיעָה, פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם, אֲבָל מַפְסִיד שְׂכָרוֹ עַד שֶׁיִּשָּׁבַע שֶׁשָּׁמַר כָּרָאוּי. וְכָל שֶׁכֵּן שֶׁשּׁוֹמֵר חִנָּם פָּטוּר מִפְּשִׁיעָה. וְיֵשׁ מְחַיְּבִים בִּפְשִׁיעָה. וְהַסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה הִיא עִקָּר, דִּפְטוּרִים עַל שְׁטָרוֹת אֲפִלּוּ בִּפְשִׁיעָה; אֲבָל אִם הִזִּיק בְּיָדַיִם, כְּגוֹן שֶׁהִשְׁלִיכוֹ לַנָּהָר אוֹ כַדּוֹמֶה, חַיָּב (טוּר בְּשֵׁם הָרִי"ף וְהָרֹא"שׁ, וְעַיֵּן בְּב"י). וְאִם קָנוּ מִיָּדוֹ שֶׁיִּתְחַיֵּב כְּדִין הַשּׁוֹמְרִים, חַיָּב. וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן ש"א וּלְקַמָּן רֵישׁ סִימָן צ"ה.
מא אַחִים אוֹ שֻׁתָּפִים שֶׁבָּאוּ לַחֲלֹק, וְיֵשׁ לָהֶם שְׁטָרוֹת, יָשׁוּמוּ בֵּית דִּין כָּל הַשְּׁטָרוֹת לְפִי שָׁוְיָן, כָּל אֶחָד לְפִי קֵרוּב הַזְּמַן וְרִחוּקוֹ, וּלְפִי נִכְסֵי הַלּוֶֹה וְאַלְמוּתוֹ, וְיַחֲלֹקוּ. וְאִם הוּא שְׁטָר חוֹב אֶחָד, יָכוֹל כָּל אֶחָד לוֹמַר: גּוֹד אוֹ אֶגוֹד (פֵּרוּשׁ, מְשֹׁךְ אוֹ אֶמְשֹׁךְ, כְּלוֹמַר קְנֵה אוֹ מְכֹר) ; וְאִם אַחַר שֶׁשָּׁמוּ בֵּית דִּין וְחִלְּקוּ בְּגוֹרָל, נִתְקַלְקֵל שְׁטָרוֹ שֶׁל אֶחָד מֵהֶם, מַזָּלוֹ גָרַם.
מב אָמַר: נְכָסַי לִפְלוֹנִי, שְׁטָרַי בִּכְלַל נְכָסַי. וְאִם הוּא שְׁכִיב מְרַע שֶׁדְּבָרָיו כִּכְתוּבִין וְכִמְסוּרִין, קָנָה גַם הַשְּׁטָרוֹת. הַגָּה: וְלָכֵן בַּעַל שֶׁסִּלֵּק עַצְמוֹ מִנִּכְסֵי אִשְׁתּוֹ, אַף שְׁטָרוֹת בִּכְלָל, וְסִלֵּק גַּם כֵּן עַצְמוֹ מִשְּׁטַר יְרֻשָּׁה שֶׁלָּהּ שֶׁעָשָׂה לָהּ אָבִיהָ (מַהֲרִי"ק שֹׁרֶשׁ י"ג) ; אֲבָל אֵין שְׁטָרוֹת בִּכְלַל מִטַּלְטְלִים, וְלָכֵן אִם אָמַר: מִטַּלְטְלִים לִפְלוֹנִי, אֵין שְׁטָרוֹת בִּכְלָל (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן תתפ"ה).
א סָעִיף א אותיות אין נקנין כו'. לשון הגמרא מילי נינהו ואין קונין מילי במילי ר"ל דאין קנין סודר וחליפין חלין כ"א אדבר שגופו ממון והוא בידו משא"כ שטר זה דאינו אלא לראיה שכך וכך חייב ושהשדות של הלוה משועבדים לו אבל עדיין אינו שלו דקי"ל כרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ולכך אפי' מסר השטר ביד הזוכה כו' וא"ל בע"פ קני לך איהו וכל שיעבודיה עדיין מילי במילי הוא עד שיכתוב לו אתה פלוני קנה שטר זה ממני על פלוני איהו וכל שעבודיה דכתיבה זו מחשב מעשה והוא עצמו הקנין וא"צ קנין אחר דומה למ"ש קרקעות נקנין בשטר והיינו שכותב על נייר שדה פלוני' קנוייה או נתונה לך כמ"ש בסי' קצ"א אלא שבקנין שטרות בעינן עוד שימסור לו השט"ח עם נייר זה שכתוב בו קני לך איהו וכל שיעבודו וה"ה אם כתב על השט"ח בעצמו קני לך איהו וכל שיעבודו נמי סגי בהכי ועפ"ר שכתבתי והוכחתי זה דלא סגי בכתיבת הני תיבות לחוד אלא צריך לכתוב אני פב"פ מקנה לך פב"פ שטר זה על פב"פ איהו וכל שיעבודיה ע"ש: (הג"ה עיין בהר"ן פ' הכותב ובנ"י פ' מי שמת אי מכירות שטרות דאורייתא ונ"מ אי מוכר שטרותיו לעכו"ם ועד"מ א'):
ב סָעִיף א מיהו יכול לתפוס הנייר כו'. הג"ה זו אינה נדפסת כסדר שהרי קאי אמ"ש אח"כ ואפי' הנייר כו' לא קנה וצ"ל הג"ה זו בסוף סעיף זה והג"ה הנדפס' בסוף סעיף זה מקומה הוא כאן:
ג סָעִיף א עד שיחזיר לו דמיו וכן אם תפס הלוקח אין מוציאין מידו כמ"ש לקמן סעיף י"ז ועמ"ש שם בס"ק ל"ד:
ד סָעִיף א מוציאין מן הלוה כו' היינו מדר' נתן שיתבאר דינו בסי' פ"ו (הג"ה וכ' מהרי"ו סי' קס"ב הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק שומר שכר אע"ג דנתן לקונה שטר על המעות ונאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו עכ"ל ד"מ ג'):
ה סָעִיף א צריך לקיים המוכר מה שקיבל עליו פי' שחייב לשלם כפי שיווי השטר לגבות בו כיון דקיבל עליו אחריות דאל"כ מאי קמ"ל הא דמי המכירה בלא"ה צריך להחזיר לו וע"ל סעיף ל"ב ול"ד:
ו סָעִיף א לקבל מי שפרע. דינו דמי שפרע עיין לקמן בסי' ר"ד ונראה דדוקא מי שפרע קאמר דא"צ לקבל עליו כיון דלא קנה דבר שגופו ממון אבל מ"מ יש בו משום מחוסרי אמנה שנתבאר שם גם כן בטור בסי' ר"ד ז"ל שם ראוי לאדם לעמוד בדיבורו אע"פ שלא נתן דמים ולא רשם המקח ולא נתן משכון כל החוזר בו בין לוקח בין מוכר הרי זה ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו עכ"ל. ולא כמ"ש בע"ש בסעיף זה אדין זה ז"ל אינו חייב לקבל עליו מי שפרע ויכול לחזור בו אע"פ שקיבל המעות לא היה כאן אלא קנין דברי' ודברים אין בהן משום מחוסרי אמנה עכ"ל דלא הל"ל ודברים אין בהם משום מחוסרי אמנה. ומור"ם לא כתב ויכול לחזור בו אלא לענין שא"צ לקבל עליו מי שפרע וק"ל:
ז סָעִיף א ואפי' הנייר כו'. הטעם כיון דדעת הקונה היה לקנות החוב והשיעבוד וזה לא קנה מש"ה לא חל הקנין כלל שאין קנין לחצאין:
ח סָעִיף א ולכל מי שמוציאו נקנה כו'. ע"ל ס"ס נ' שכ' מור"ם ז"ל וכן שטר שכתוב בו פלוני חייב לפלוני או לכל מי שמוציאו חייב לשלם לכל מי שמוציאו ודוקא שבא מחמתו כו' והכא לא חילק גם שם כ"כ סתמא וכאן כתבו בשם י"א שאני הכא דמיירי שיש לו עדים או שטר ראיה שמכרו לו ומ"ה אפי' בא מחמת עצמו מהני משא"כ שם דאין לו עדים שמכרו לו וק"ל וע"ל סי' ס"א ס"ד ואפשר דאף דמחשב בעל דבר ואינו צריך כתיבה ומסירה מ"מ לענין מחילה מצי מלוה ראשון למחול להלוה כיון דכתב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו משמע שמלוה הראשון הוא העיקר ואליו נשתעבד עכ"פ וע"ל ס"ק ס"ד מ"ש עוד מזה ועפ"ר:
ט סָעִיף א ועי' בסמוך סעיף ד' ה' כצ"ל (וכן מצאתי כתוב בהג"ה דהועתק מכתיבת יד מור"ם ז"ל) ששם בסעיף ה' מיירי בעניני' אלו וגם בסוף ס"ד שכתב ראובן שיש לו שטרות כו' מיירי מענינים אלו וכמ"ש שם לכן נראה דתיבת זה צ"ל ד' ה' ונתחלף הד' בזיי"ן ומזה בא הטעות לדפוס ז"ה ודו"ק:
י סָעִיף ב אלא צריך שיאמר כו'. ושיקנה באותה כתיבה פי' העדים יפרשו שהמקנה אמר להן שיכתבו לו בשמו קני לך איהו כו' וז"ש וצריך שיכתוב פי' שיכתוב כן בשמו דמקנה ומ"ש וי"א שצריך שיבא "לידו אותו כתיבה קמ"ל בזה דל"ת כיון שהקנה להן ע"י העדים א"צ שיבא לידו ועפ"ר:
יא סָעִיף ב ושיקנה באותו כתיבה כו'. הבעה"ת מסיים בזה וכתב ז"ל והדר איבעי לקנות מיניה דמזכה ליה שטרא דמסר ליה עכ"ל ועד"ר מ"ש פירושו:
יב סָעִיף ג הנותן נכסיו לאחר במתנת ברי' מטלטלי אג"ק וכו' לקמן בס"ס זה סמ"ב כתב מור"ם דאין שטרות בכלל מטלטלין ועפ"ז צ"ל דמ"ש המחבר כאן מטלטלי אג"ק כו' ר"ל כשהמקנה הקנה לו נכסיו ?,, כדין מטלטלי אג"ק וזהו שסיים וכתב ז"ל אע"ג דשטרי בכלל נכסי אינון וק"ל:
יג סָעִיף ג והיו לו שטרות כו'. ל' הטור ואע"פ שהשטרות הם ע"ג קרקע ומחשב כמסירה כו' ע"ש:
יד סָעִיף ג כיון שלא כתב לו קני כו'. כן הוא ל' הרא"ש בתשובה הביאה הטור בסי' זה ס"ג ולשטתו א"ש דס"ל דשטר אינו נקנה באגב אבל לפי מאי דפסק הב"י כהרי"ף והרמב"ם דס"ל דנקנה באגב וכמ"ש המחבר בסמוך ס"י וגם מור"ם הסכים שם צ"ל דהכא מ"ש שלא "כתב ל"ד כתיב' קאמר אלא ר"ל שלא אמרו בע"פ וכמ"ש הרא"ש דגם להרי"ף והרמב"ם צ"ל כן בע"פ וכ"כ המחבר בש"ע בסמוך בס"י ע"ש גם לקמן בסי' רמ"ח כתב הטור אהאי דינא דבמתנת בריא לא מהני כיון דלא כתב ליה קני לך כו' שם נמי ל' "כתב ל"ד הוא דהא פסק המחבר כאן דבאמירה כן סגי ויש מתרצין דדוק' היכא דמקני השטרות לחוד אג"ק פסק בס"י דסגי באמיר' אבל היכא דמקנ' השטרות בכלל שאר מטלטלים בלשון נכסי אג"ק פסק המחבר דלא סגי באמיר' כן לחוד אלא בעינן ג"כ כתיבה ומ"ה כתב כאן ובס"ס רמ"ח ל' כתב ואין טעם לדבר ואדרבה איפכא מסתברא דהא לשאר דברים לא בעי' כתיבה ואמיר' וכשכולל שטרות עמהן הל"ל דסגי בכל דהוא:
טו סָעִיף ד יש מי שאו' שצריך מסירת השטר קודם כו'. עמ"ש הטור בשם הרמב"ן ונתבאר לך משם דא"צ שימסור השטר קודם אלא ה"ה בפעם א' עם הכתיבה ונראה דגם דעת נ"י הוא כן ולא אתא אלא לאפוקי אם מסר השטר לידו אח"כ ומ"ש ואם השטר הנמכר אינו מצוי כו' אתא לאפוקי מסברת הראב"ד דס"ל דאפי' אינו מוסר השטר לידו כלל אלא שמקניהו לו ע"י קנין וכתב לו קני כו' ועיין בטור:
טז סָעִיף ד ושמעון מחל לו עליהם כו' ז"ל תשובת הרשב"א הביאה ב"י בסי' זה בס"ל ראובן שעשה שטר הודאה בחתם ידו לשמעון שיש כידו כך וכך וכך שטרות (נראה דמעשה כך היה שהשטרות של שמעון היו אלא שכתבן שמעון בשם ראובן מדעת ראובן ע"מ שראובן יתן לו בכת"י הודאה שממון השטרות הוא של שמעון) וכשתבעו שמעון אמר חזרת ומחלת לתביעה זו כו' (ור"ל מחלת ובטלת הודאתי ושאני אגבה לי דמי השטרות) והשיב כו' והשתא א"ש דמהני המחילה דאי כפשוטו קשה הא כתב הטור בס"ס מ"ג גם בדברי המחבר שם סעיף י"ט דאין מחילה שייך אלא באדם שחייב לחבירו מעות אבל כשיש בידו חפץ לא שייך ביה לשון מחילה אלא ל' מתנה עכ"ל וה"נ בזה גם כ"ש הוא דין זה מדין שכתב המחבר אחר זה דאפי' בל' מתנה לא מהני בלא כתיבת שטר קני לך כו' וק"ל:
יז סָעִיף ו שטר העשוי בערכאות של עכו"ם כו' לשון הטור ולא אמרינן דמחשב' כמלוה על פה שאינו נקנית אלא במעמד שלשתן דשטר העשוי בערכאות של עכו"ם כתיקונו גובה בו אפי' ממשועבדי' וכתיבת ידו דאינו גובה בו ממשעבדי מ"מ גובה בו מבני חורין עכ"ל ועפ"ר:
יח סָעִיף ו שהוא כשר בדינינו כו'. אבל אם הוא פסול בדינינו אע"פ שעכו"ם גובין בו ה"ל כמלוה על פה עכ"ל ב"י ס"ה בשם ב"ת:
יט סָעִיף ז שטר הקנאה כו'. נרא' דר"ל שטר שכתב אחד לחבירו בערכאות העכו"ם להקנות בו שט"ח קאמר דאם כתבו עכו"ם בלשונם לשון שמשמעותו כמ"ש בלשונינו קנה לך איהו ושיעבודו אז הוא כאלו כתב לו בלשון הקודש קנה לך כו' וקונה בו וע"ל סכ"ה מסי' זה דין עכו"ם שמכר שטר שלו לישראל:
כ סָעִיף ח שטר משכונא כו'. פי' שהשכין לו קרקע והוא אוכל פירותיה בנכיית' ומבואר בי"ד סי' קע"ב דין אתרא דמסלק' או אינו מסלק' לענין דין רבית:
כא סָעִיף ח היא כשאר מלוה פי' כשטר שיש לו על חבירו שנשתעבדו לו ג"כ נכסי הלוה ובעי כתיבה ומסירה מטעם שכתבתי בריש סי' זה:
כב סָעִיף ט צריך הגבהה עמה כו'. ל' הטור שלא הוזכרה מסירה אלא בב"ח וספינה דמסירה דידהו דמיא למשיכה דכשאוחז הספינה בחבל ומנענעה כל שהיא הולכת מכחו וכן בב"ח הלכך אפי' בלא נענוע נמי קונה אבל בשאר מטלטלים לא וע"ל סי' קצ"ח שכ"כ הטור בשם ר"י והרא"ש ושיש חולקים עליהם:
כג סָעִיף ט דבעי מסירה מיד ליד עם ההגבהה כו'. מה שא"כ בשאר דברים הנקנין בהגבהה או במשיכה והטעם כיון דשטר אין גופו ממון בעינן קנין חשוב טפי וכמ"ש בר"ס זה וכ"כ הטור:
כד סָעִיף י הרי זה קנה השטר בכ"מ שהוא פי' אפי' אינו ע"ג הקרקע שמקנהו לו אגבה וכמ"ש הטור לקמן בסי' ר"ב בדין קניית אגב ע"ש:
כה סָעִיף י בלא כתיבה ובלא מסירה. דכל שמקנה אג"ק דינו כקרקע והקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזקה ובקנין וכמ"ש הטור בר"ס ק"ץ ומיהו אמירה על פה כתבו הרא"ש והטור דצריך וז"ש המחבר והוא שיאמר כו':
כו סָעִיף י דשטר אינו נקנה באגב כו' וכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ו סי' ג' דמ"מ משתעבד באגב עכ"ל ד"מ י"א:
כז סָעִיף י שטר שעדיין לא נכתב. משא"כ בשאר דברים דיכול להקנות ולו' קנה אגבן פרה או טלית לכשאקנהו וכמ"ש בסי' ל"ז ובסי' ס"א דיכול להשתעבד מטלטלי' בדאקני ע"ש:
כח סָעִיף יא לענין קנייתו פי' כנגד בעל השטר שיאמר לא מכרתיהו לך בכתיבה ומסירה או לא מכרתיהו לך כלל אלא הפקדתיהו בידך או ממני נפל ומצאתיהו החזירהו לי אלא זה דהשטר בידו נאמן נגדו לו' מכרתיהו לי בכתיבה ומסירה:
כט סָעִיף יא אבל צריך עדים לענין תביעתו. הטעם שכיון שבא להוציא מחבירו עליו הראייה:
ל סָעִיף יא ואם יש ראייה שמכר כו'. פירוש שמכר לו בכתיבה ומסירה אבל אם אין ראייה אינו נאמן ראובן נגד לוי כיון שבא להוציא מידו וכמ"ש:
לא סָעִיף יא חייב לשלם לראובן. המ"מ מוכיח וכתב דחייב לשלם כל דמי השטר ולא סגי כשמחזיר ליתן לו מה שנתן לו בעדו ועד"ר:
לב סָעִיף יא וכן אם הודה לוי שפרעו כו'. ואם אין לו לשלם אזי יפסיד הלוקח וכן הדין בסעיף ט"ו במ"ש בהג"ה והמוכר צריך לשלם וכ"כ ב"י וד"מ י"ד בהדי' ואם אמר המוכר טעיתי בחשבון יש בו פלוגתא אם נאמן ד"מ שם:
לג סָעִיף יא טען לוי שלא מכר כו'. משמעות הל' הוא שלוי טוען כן נגד ראובן ואו' אמת הוא שנפרעתי משמעון ואפ"ה אין לי ליתן לך כלום כי לא מכרתי לך כלום וקאמר דישבע לוי על טענתו שהוא כן ונפטר אבל הב"י והכ"מ לא פירשוהו כן אלא פירשוהו דמיירי שלוי טען עם שמעון ואמר לו אני לא מכרתי שטר זה לראובן ואתה חייב לי ותשלם לי ושמעון טוען אני כבר פרעתי לך ולקחתי השטר מידך וממני נפל ומצאו ראובן אזי נשבע שמעון ונפטר מלוי ומראובן וכמ"ש הרמב"ם הביאו הטור והמחבר בסי' מ"א דכל שהשטר יוצא מיד אחר מאמינין להלוה בשבועה שפרוע הוא ע"ש ועד"ר שכתבתי טעם למה פירשו הכי משום דס"ל ואם מודה לוי שנפרע וטוען נגד ראובן לא מכרתיהו לך אפי' שבועה א"צ לוי לעשות כנגדו דהמע"ה וע"ש שהארכתי בזה:
לד סָעִיף יא שגם לענין קנייתו אינו נאמן. הטעם דאיכא ריעות' דאם איתא דהקנהו לו בכתיבה ומסירה ה"ל שטר הקנייה בידו ואינו נאמן לו' הקניהו לי אג"ק או במעמד שלשתן דמהני ג"כ וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך סי"ט כיון דדרך להקנות השטר טפי בכתיבה ומסירה מבקנין אג"ק או במעמד שלשתן ועפ"ר וג"כ א"נ לו' שטר קניה היה לי ואבדתיהו במיגו דאי בעי או' לא היה בידי שטרך מעולם דאין זה מיגו שצריך להראות השטר להוצי' מיד הלוה וק"ל וכ"כ הד"מ בשם רשב"א ע"ש ועמ"ש מזה בסי' ס"ד סק"ו:
לה סָעִיף יא מונח תחת יד שליש כו' הטעם דלא עדיף השליש מהלוקח ואלו היה ביד הלוקח לא היה נאמן בלא כתיבה ומסירה:
לו סָעִיף יב מכנסת לבעלה שט"ח כו' הטעם דידה כידו ואין קנין לאשה בלא בעלה ועד"מ ובהגהותיו מ"ש בזה ועיין בא"ע סי' צ"א:
לז סָעִיף יג הנותן מתנה לחברו כו'. פי' אע"פ שלא עשה קנין אחר להמתנה אלא בשטר זה כתב לו שדי נתונה לך ומסרה לידו אפ"ה לא חזרה המתנה כשחוזר ומוסר השטר בידו עד שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבוד' אבל כשיכתוב המקבל להנותן כתב מחדש שדי נתונה לך ודאי מהני אותו כתב לחוד דאז קנהו באותו כתב כמו שקנהו בכתב זה בראשונה מהנותן וק"ל:
לח סָעִיף יד שהוא עיקר הקנין ובו קנה כו'. ובשט"ח אף שאינו עיקר החוב אלא ע"י שהלוה לו ע"פ נתחייב ונשתעבד לו והשטר אינו אלא לראייה שאני בשט"ח דלא שייך ביה קנין אחר וכדי שלא יונעל דלת הוצרכו לתקן שיוכל למוכרו משא"כ בשאר שטר ראייה דלא שייך ביה נעילת דלת ועוד דלא עדיף האי לוקח שני מלוקח ראשון וכמו שהראשון קנהו בכסף או בשטר או בחזקה או בקנין והשטר לא לקח אלא לראייה גם לוקח השני יקנהו בא' מהקנינים כ"כ הרא"ש והטור ע"ש:
לט סָעִיף טו גם הוא צריך לישבע פי' שניהן נשבעין והטעם שהב"ד טוענין בעד היורשין מה שהי' אביהן יכול לטעון ואלו היה חי היה יכול לטעון שפרעו להמוכר או להלוקח מ"ה ישבעו שניהן מספק משא"כ אם הלוה חי דא"צ לישבע אלא האחד שאו' בברי שפרעו לו להמוכר או להלוקח דהרי לא לשניהן פרעו:
מ סָעִיף טו צריך לישבע ומ"מ כשמת המוכר גובה הלוקח בשבועה כיון דקנהו בעוד הלוה חי ובשעת המכיר' לא מחייב לישבע עכ"פ דדלמא לא יטעון הלוה שפרעו אין זה בכלל אמרם אין אדם מוריש ממון שיש עליו שבועה וכמ"ש לקמן סי' ק"ח:
מא סָעִיף טו ואם אינו רוצה לישבע חוזר הלוקח עליו פי' וגובה מנכסים שירש מאביו אבל לא מנכסי עצמו אף אם אין לו משל אביו דאף דגרם היזק באשר אינו רוצה לישבע מ"מ אין משלם מכיסו היזקו וכמ"ש הטור בסי' ק"ז סכ"ח דלכ"ע אם מכרו היורשים מטלטלי אביהן אף דדמי המטלטלים עדיין בידן אין הב"ח גובה מידן אף לבתר תקנת חז"ל שמטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח ע"ש והארכתי בהוכחה זו בסי' פ"ו ובדרישה ובסמ"ע ע"ש בס"ק י"ב:
מב סָעִיף טו אינו גובה אפי' בשבועה. ה"ט כיון דהמוכר מיד שמת הלוה קודם שמכר השטר לא היה יכול לגבות מיורשי הלוה כ"א בשבועה כדין הבא ליפרע מנכסי יורשים תו אין אדם יכול למכור לחבירו ממון שלא היה יכול לגבותו כ"א בשבוע':
מג סָעִיף טז חוזר וגובה ממנו הלוקח הלשון משמע דר"ל דהלוקח חוזר וגובה שנית מהלוה כיון דהב"ד אמרי ליה ליתנו להלוקח והוא עבר על פי ב"ד ומ"ש אח"כ ואם קדם הלו' כו' נפטר מיירי שקדם ופרע קודם שפסקו עליו הב"ד ליתן ללוקח מ"ה פטור משא"כ כשפסקו עליו הב"ד אזי הלוקח חוזר וגובה ממנו. אבל בפריש' כתבתי דס"ל דאפ"ה אינו חוזר הלוקח על הלוה כי אם על המלוה המוכר לו וקיבל דמיו ע"ש:
מד סָעִיף טז וי"א דהלוקח צריך להחזיר ללוה שטרו. עפ"ר שם הוכחתי דס"ל לבעל הטור דלא כ' בע"ת כן כי אם לסברתו דס"ל דגוף השטר לצור ע"פ צלוחיתו קנאו הלוקח אפי' לא כ' לו קני לך איהו כו' ואפי' הכי ס"ל דצריך להחזירו ללוה כשפרע להמוכר ה"ה נמי ס"ל הכי אף שקנהו בכתיב' ומסירה קדם הלוה ופרע להמוכר משא"כ להטור וסייעתו דס"ל דאפי' לצור ע"פ צלוחיתו לא קנה גוף השטר דאליבייהו איכא למימר כשקנהו בכתיבה ומסירה א"צ הלוקח להחזיר גוף השטר להמוכר (להלוה) כשקדם ופרע לו:
מה סָעִיף טז לא נפטר בזה. פי' אפי' לא א"ל ב"ד שיתנהו להלוקח ואינו יכול לומר לא ידעתי שמכר השטר שכל קנין קלא אית ליה:
מו סָעִיף יז לוה שפרע ללוקח שמסר לו השטר ולא כתב לו קני לך כו'. עפ"ר שם כתבתי דדין זה למד ב"ת מדין המוכר לחבירו פירות דקל שהוא דבר שלא בא לעולם דאמר רב נחמן דלא קנה ואמר ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינ' מיניה כו' דכמו דמהני שם תפיס' לקנין דבר שלא בא לעולם ה"נ מהני תפיסה לשטר שקנה בלא כתיב' ומסיר' ושם מיירי אפי' לא ידע המוכר מהתפיס' ה"ה ה"נ הלוקח פטור אפי' לא ידע והרא"ש והטור שכתבו דבעי' שיודע המוכר לאפטורי גם הלו' מהמוכ' כ"כ וכן כ' מהרא"י וגם הד"מ והן הי"א שכתב המחבר כאן ואלפטור הלוה כ"כ אבל הלוקח בלא"ה פטור וכדמסיק מור"ם וכ' עליו ז"ל ואם אין הלוה יכול לשלם אין המוכר כו' וצ"ל שס"ל דאי לא הוה מהני התפיס' להלוקח אזי לא היה נפטר הלוה שפרע להלוקח אף אם עמד שם המוכר וראוהו שפרע לו ישתק כי דוק' היכא דהדין נותן שמה שתפס הלוקח אין מוציאין מידו אמרו דלא ה"ל להמוכר לשתוקי והשתא אתי שפיר דהתחיל הטור והמחבר וכתבו לוה שפרע ללוקח כו' אינו חייב דאיירי מפטור הלוה וסיים בטעמא דאם תפס כו' דלכאור' קשה הא גם בלאה"ט להרא"ש והטור הלוה פטור כיון דמיירי דוקא בדידע המוכר וק"ל:
מז סָעִיף יז ומ"ש מור"ם בהג"ה ז"ל ודוקא שלא כתב לו קני לך אבל אמר כו'. צריך לפרש דסביר' ליה דאי לא אמר קני לך כו' גרע ממכירת פירות דקל דשם א"ל לפחות שיקנ' הפירות משא"כ כאן דלא מכר לו אלא הנייר בעלמא וס"ל למור"ם דכ"ע מודים בזה דגם הלוקח אינו פטור אם לא דא"ל קני לך כו' דאל"כ ה"ל למור"ם לכתוב בל' י"א ועפ"ר שם כתבתי טעם למה שינו הטור והמחבר ל' הרא"ש והמ"מ בשם הרשב"א דשם כתבו האי דינא בל' לוקח שקדם וגבה והטור והמחבר כתבו לוה שפרע כו' ע"ש ודו"ק:
מח סָעִיף יז חוזר וגובה מב"ח כו'. היינו דוקא כשכבר פרע להלוקח והוציא השטר מידו אבל כשעדיין לא פרעו והשטר ביד הלוקח אין המלו' יכול לכוף להלו' שישלם לו אפי' אם ירצה לכתוב לו שובר כיון שהשטר חוב בעולם כמ"ש לעיל סי' נ"ד ס"ג וכ"כ ב"י מחסי' ד"מ ט"ו:
מט סָעִיף יט תנהו לשמעון במעמד שלשתן. פי' ראובן אמר תנהו לשמעון כשהיו במעמד שלשתן יחד דהיינו ראובן ושמעון ולוי וזה מהני במלוה על פה כמו שיתבאר לקמן בר"ס קכ"ו וכאן בא הטור והמחבר ללמדינו דכשנותן לו החוב במעמד שלשתן אע"ג דקנה שמעון ההלוא' והשיעבוד מהלו' ומלקוחותיו אפ"ה אינו יכול להוציא גוף השטר מראובן מפני שאותיות יש להן שני קנינים קנין גוף השטר וקנין השעבוד ואין אחד מהם נקנית בהקנאת חבירו וב"כ הטור ע"ש:
נ סָעִיף יט כופין למלוה להוציא כו' לשון הטור שראיי' של הזוכה היא אצל המלוה ואין כובשין לו עדותו וראייתו עכ"ל וכן כ' הטור והמחבר בס"ס י"ו ע"ש:
נא סָעִיף כ תנם ללוי במעמד שלשתן כו' האי דין אינו דומה לדין שלפני זה ששם היה הלוה וגם שמעון הזוכ' במעמד בשעה שזיכ' לו המנה אלא שלא הקנ' לו גוף השטר וכאן איירי דלא היה הלו' במעמד רק הנפקד הי' במעמד עם המפקיד והמקבל ומן הדין היה זוכה לוי בגוף השט"ח שהקנ' לו על ידי שמעון כיון שהיו שניהם במעמד אלא משום שלא זכה בהשיעבוד כיון שלא היה הלוה במעמד לא נקנה לו ג"כ גוף השט"ח וק"ל:
נב סָעִיף כ בין במסירה בין בחליפין כבר נתבאר בדברי המחבר ס"ד וגם בטור לדעת הרמב"ן דלא מהני ליה בחליפין כתיבת קני לך איהו כו' וה"ק כל היכא דלא קנה השיעבוד כל א' לפי מה שהוא הן בחליפין והיינו דכותב לו קנה לך כו' ולא מסר לו השטר חוב הן במסיר' והיינו דמסר לו ולא כתב לו קני כו' לא קנה גוף השטר:
נג סָעִיף כא ודוקא אם העד חתום כו'. הטעם דכל שנחתם מחשב כאלו נחקר גוף עדותו בב"ד בשעת חתימה ואז לא היה נוגע בדבר משא"כ כשאינו חתום ובא אתה להעיד דעתה בשעת עדות כבר הוא נוגע בדבר וק"ל:
נד סָעִיף כב והיה שמעון א' מעידי המתנה הל' משמע שמיירי שהקנ' לו השט"ח לפני עדים וא"ל שיכתבו לו בשמו הכתיב' דקני לך איהו כו' ע"ד שנתבאר בסעיף ב' והיה שמעון א' מהן והמוכר טוען עתה אמת שנתתי לך הש"ח כנ"ל אבל לא זכית בו כיון דאחד מעידי הכתיב' דקני לך הוא נוגע נמצא דהו' פסול וה"ל מילי במילי. מיהו מדסיים וכתב דחשוב נוגע בדבר משמע דפיסולו הוא מפני שאין אנו מאמינים לו ושרוצה להעיד שקר דומיא דנוגע בדבר שכתב הטור והמחבר לפני זה ולפי מ"ש פסולו הוא אע"פ שאומר אמת משום דהשטר פסול וה"ל מילי במילי לכן צ"ל דגם כאן מיירי שראובן כופר ומ"ש ונתנו ללוי בכתיב' כו' גם כתב ורצה ראובן לחזור בו כו' הכל הוא לפי הנרא' לפנינו מתוך הכתב שביד לוי כתוב בו שנתנו ללוי ועתה שכופר נראה שדעתו שרוצ' לחזור בו ולא שהי' שקר מעיקרו וקאמר דאפי' הכא הדין עמו ואינו דומה לדין שלפני זה דשאני כאן דמיד משעת המתנ' נראה הריעותא משא"כ בדין שלפני זה דבשעת חתימ' לא היה ריעותא וכיון דהן חתומים ה"ל מאז כאלו נחקר' עדותן בב"ד וכמ"ש שם ודוק:
נה סָעִיף כג אם חזר ומחלו ללוה מחול. בפרו"ד כתבתי הטעם והוא דל"מ למ"ד שמכירת שטרות אינו קנין גמור רק מדרבנן דכיון דמדאורייתא אינו מכור מ"ה יכול למחול אלא אפי' למ"ד מכירת שטרות דאורייתא מ"מ היינו דוקא שעבוד נכסיו של לוה אבל שיעבוד גופו של לוה שהי' משועבד להמוכר בשעת הלוא' אינו יכול למכור ונשאר אצל המוכר ובהדי דמפקיע המוכר בהמחיל' גוף הלוה שנשאר' בידו מיד הלוקח נפקע ג"כ שעבוד נכסיו דנכסי הלוה אינן משועבדים להמלו' כ"א מדין ערב דנכסי דאינשי ערבין ליה ובמקום שנפטר הלוה מחמת המלו' נפטר גם הערב וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס מ"ט ואינו דומה למת הלוה דגובה המלו' מנכסי הלו' דשם לא נפטר הלוה מחמת המלו' ועד"ר. (הג"ה וכתב מהרי"ק שורש קפ"ט דיכול למחול אע"פ שלא הגיע עדיין זמן פרעון ואפי' כתב תחלה דפוסל כל עדים שיעידו על המחיל' מ"מ יכול למחול. ב"י מחסכ"א בשם רשב"א וע"ל ר"ס זה ובסמוך סעיף כ"ו שם כתב מור"ם דפעמים אין המוכר יכול למחול מ"ש עכ"ה):
נו סָעִיף כג מיהו אין הלוקח כו'. וכתב רי"ו ני"ד דדברי הרשב"א עיקר דא"צ להחזיר שטרו ד"מ נ"ג:
נז סָעִיף כג ואפי' אם התנ' עמו כו'. הטעם דא"א להתנות שלא יוכל לעשות מה שיוכל לעשות כ"כ ב"י ועפ"ר שם כתבתי דר"ל כיון דמחלו כבר נפטר הלוה ואינו יכול המוכר לעשות תנאי לגרע בו זכות הלוה לבטל המחיל' ול"ד למי שמתנ' עם הלוה שלא ישמטנו בשביעית דהתם מקבל הלוה על נפשו התנאי לבטל זכותו וק"ל אלא שק"ל דמה"ט ה"ל למור"ם לכתוב דבכה"ג אפי' להמ"ד דא"צ לשלם המוחל כ"א הדמים שקיבל כמ"ש בס"ס ל"ב בזה מודה דמהני התנאי ובקבלה שקיבל אנפשו לחייבו בכל דמי השטר כאשר היה גובה אם לא היה מוחל לו לכן נרא' דדוק' בשמיט' דפשוט הוא דהשמיטה היה משמטו וכשהתנ' ה"ל כאו' בפי' אני לא אשמט אלא אתן לך המעות במתנ' אבל בזה דקאמר לא אמחל לא נרמז בדבריו שבאם ימחל ישלם לו דמי השטר וק"ל:
נח סָעִיף כג ואפי' היורש כו'. כתב מהרי"ק בשורש קפ"ט ואם קטן מחל הוה מחיל' בטעות ד"מ כ"ד:
נט סָעִיף כג ואין לי לשלם כו' עד אלא פורע כל החוב כו' אע"פ שגם כשמוחל המוכר או היורש להלו' פסק המחבר בסעיף ל"ב דצריך לשלם להלוקח כל החוב מ"מ אשמועינן דאין היורש מוחל לעצמו דאלו הוה מצי מחיל לעצמו לא היה משלם כלום מטעם שכתב דאין בא להזיק קמ"ל דאינו בר מחיל' וה"ל כאלו לא מחל וכיון דהוא עצמו הלוה צריך לשלם כל דמי השטר לכ"ע אפי' לדעת החולקים שכתב מור"ם בסמוך בס"ס ל"ב בשמם דס"ל דהמוחל א"צ לשלם אלא הדמים שקיבל וק"ל:
ס סָעִיף כג שאף לעצמו יכול למחול. בפרישה כתבתי די"א הללו ס"ל דצריך לשלם להלוקח ואע"ג דאין כוונתו היה להזיק וממילא דינו כשאר מוחל והפלוגתא הוא בזה דלמר משלם דמי כל השטר ולמר מה שקיבל ודו"ק:
סא סָעִיף כג ואפי' לא מחלו בהדיא כו'. דין זה נכלל במ"ש המחבר בעצמו בסי' ה' ס"י ע"ש:
סב סָעִיף כד ומשלם כפי מה שהזיקו. פי' מה שהזיקו בהארכת זמן ובסמוך בסעיף ל"ב כתב דשמין ג"כ ההיזק כשמחל השטר לגמרי כפי מה שהוא:
סג סָעִיף כו שוב אינו יכול למחול. טעמו כיון דמתחלת הכתיב' שיעבד נפשו לו ג"כ ה"ל הוא עצמו עיקר המלו' ולא שייכי הני טעמי דכתבתי לעיל בס"ק מ' [נ"ה] וכתב הר"ן בתשוב' סי' ס"ט דדעה זו עיקר ושכן הסכימו גדולי האחרונים ד"מ כ"ה:
סד סָעִיף כו שאעפ"כ יכול למחול. עד"ר שם כתבתי ל' הרא"ש דמוכח מיניה דהני י"א ס"ל דבזה קונה שטרא מהמוכר בלי כתיבת קני לך כו' כיון דשיעבד נפשו לו מתחל' ומה"ט נמי כתב מור"ם בר"ס זה סס"א דשטר שכתוב בו אני משעבד לך כו' נקנה במסיר' בלא כתיבה ואעפ"כ ס"ל דהראשון מצי מחיל ליה כיון דנשתעבד לו מתחל':
סה סָעִיף כו שהמוכר לא היה חייב ללוקח. פי' שום חוב ממקום אחר דאם היה חייב לו היה משועבד לו זה השטר מדר' נתן אפי' בלי מכירתו ואין ביד המוכר החייב לו למחלו וכמ"ש בסי' פ"ו ומ"ש מור"ם בר"ס זה ז"ל וכן אם אין למוכר לשלם כו' היינו לשלם לו הדמים שקיבל ממנו בעד לקיחת השטר משא"כ כשמחל השטר אף דמי המכיר' אין מוציאין מיד הלוה כיון דכבר מחל לו אף דאין להמוחל לשלם:
סו סָעִיף כו ואם הקנה לו החוב עצמו כו'. פי' שלא הקנ' השט"ח כי אם החוב שבו:
סז סָעִיף כו דאינו נקנ' באגב כו'. דס"ל דאין מטבע נקנה באגב כ"א בהיות פקדון ולא חוב ויתבאר לק' סי' קכ"ב וקכ"ג ובסי' ר"ג ס"ט ע"ש אבל במעמד שלשתן נקנה כמ"ש לפני זה בסעיף ט':
סח סָעִיף כז ואין היורש יכול למחול. משום דלא תטרוף דעת הש"מ כשידע שלא יתקיים צואתו תקנו כן גמ' פרק מי שמת וע"ל סי' רנ"ג וכתב הב"ת השכ"מ עצמו יכול למחול:
סט סָעִיף כח מכנסת לבעל' שט"ח כו'. ואפי' בלא כתיב' ומסירה וכמו שכ' לעיל סי"ב ול"ב:
ע סָעִיף כח או שלוו ממנו. צ"ל ממנה:
עא סָעִיף כט במעמד שלשתן. גם אנותן קאי והטעם דבהמחא' זו שהעמיד המלו' להמקבל אצל הלוה שיתן מה שבידו ה"ל כאלו זקפו הלוה במלו' עליו להקונה דמהני דא"י למחול כמ"ש בסעיף כ"ג משא"כ לק' סעיף ל"ו דלא מיירי במעמד שלשתן אלא בנותן בכתיבה ומסירה מ"ה יכול למחול ודו"ק:
עב סָעִיף ל ה"ג וירד הלוקח והחזיק:
עג סָעִיף ל ויש מי שחולק כו'. פי' במוכר לו שטר על משכנתא שבידו דאע"פ דהחזיק בה הלוקח מ"מ כיון דאינו בידו לגמרי וגם ביד הלוה לסלקו במעות לכשירצ' ה"ל כשאר חוב משא"כ במשכון דמטלטלים דלאו כל כמיניה לאפקועי מה שביד הלוקח:
עד סָעִיף לא אינו יכול למחול. הטעם דהא לא קנה הלוקח מתחל' אלא שעבוד נכסי הלוה אבל שעבוד גופו דהלוה נשאר אצל המלוה וכמ"ש בסק"ג ודמה"ט יכול המלו' המוכר למחול והשתא דחזר ומכרו לו נתרוקן מידו הכל וזהו גם כן הטעם דכשמכר הלוקח לאחר דאינו יכול למחול דלא נשאר בידו כלום:
עה סָעִיף לב היה יכול לחזור ולגבותו דלא הזיקו בקרנו אלא ה"ל כמונע מציא' מחבירו ע"ש:
עו סָעִיף לב אלא הדמים שנתן. ז"ל הטור ולא דמי לשאר זביני דכשטורף ב"ח מלוקח דאית בי' להלוקח שבח דהכא כיון דיש ביד המוכר למחול ואפי' היורש מוחל מעיקרא זביני ריעי נינהו דאיבעי ליה לשנוי שטרא למכתבי' בשמיה וכיון דלא עביד הכי דין הוא שלא יטול אלא הדמים שנותן בשטר עכ"ל ודו"ק [ודוקא] בזה ה"ל דאין צריך ליתן לו אלא דמיו משום דע"י מחילה נעשה כנייר בעלמא ומעיקרא זביני ריעי הוה אבל בבא ב"ח וטורפו מיד הלוקח או שבא אחר ואו' ששלו הוא ואינך דכתב הטור והמחבר בסמוך סל"ד כ"ע מודים דצריך לשלם כל דמי השטר והטעם דשם נשאר עליו שם שטר חוב וצריך הלוה לפרוע להאחר וגם לא ה"ל להעלות על דעתו שימכור דבר שאינו שלו מ"ה לא הוה זביני ריעי ועפ"ר ולא כב"י:
עז סָעִיף לג פטור המוחל כו'. דהא לא גרם לו היזק במחילתו:
עח סָעִיף לד ששטר זה שלו פי' כששמו דהאי הוא כשמו דמוכר זה ואו' שטעו העדים והסופר ונתנוהו לו א"נ דאמר מתחלה אמרתי להעדים שיכתבו שטר שלי על שמו וכמ"ש הטור והמחבר בסי' ס' ס"ח ע"ש:
עט סָעִיף לד מדין אחריות ומה"ט טורף מלקוחות שקנו נכסים מהמוכר בתר שמכר לו זה השט"ח:
פ סָעִיף לד אם מכרו ביותר מדמי שויו כו' עפ"ר שם כתבתי שגירסת דפוס ב"י שכתוב בהן ואם מכרו ביותר מכדי שויו אין לשטרות אונאה היא יותר נכונה בעיני וה"פ בכלל אונאה הוא ובמכירת שטרות דעלמא אם מכרן יותר מכדי שווין אין להן אונאה ה"נ אם היה עני דמסתמא כל מה שנתן בעדו הוא יותר משווין אין בו דין אונאה:
פא סָעִיף לד ואין לשטרות אונאה בסמוך ס"ק פ"ז יתבאר הדין אם מכר לו במחצית שוויו:
פב סָעִיף לד אין זה בכלל אחריות. פי' אפי' קיבל עליו אחריות בשעת מכירה בפירוש:
פג סָעִיף לה ואפי' קיבל עליו אחריות כו'. ז"ל הטור דכל אחריות שמקבלין בשטר היינו שאם נמצא שמוכר דבר שאינו שלו או אם טרפי ב"ח מוקדם אבל אינו מקבל עליו אחריות אם יעשה שום היזק במה שמכר לו דאם מכר לו בית וקיבל עליו אחריות ושרפו המוכר אח"כ אינו גובה ממשעבדי אלא מעמידו בדין וגובה ממנו כאלו היה גובה מאחר ששרפו ומוכר שט"ח ומחלו ה"ל נמי כאלו שורפו באותו שעה שאין המחילה מבטלת המכירה מעיקרא דנימא חספא בעלמא זבין ליה כו':
פד סָעִיף לו שה"ה בנותן כו'. פי' אע"פ שנתנו לו במתנה ואין בסתם מתנה אחריות להמקבל כיון דלא נתן דמים להנותן אפי' הכי מחשב מזיק לו בדבר שכבר זכה בו וחייב לשלם לו כל דמי החוב ונראה דאפי' להחולקין במוחל שטר חוב דכתב מור"ם בשמם דסבירא להו דאין צריך לשלם אלא הדמים שנתן להמוכר בעדו מכ"מ בנותן אע"ג דנתנו לו בחנם מודים דצריך לשלם דמי כל השטר דיכול הלוקח לומר היה עושה לי המקבל הנאות כנגדו כדי דמי כל השטר (עיין ש"ך):
פה סָעִיף לז פקע ליה ונפטר. וז"ל שם דכיון שאם מחלו הגר הוי מחול משום דשיעבוד גופו של לוה נשאר אצלו גם כי מת פקע ליה ונעשה הפקר וזכה הלוה בגופו דעצמו וה"ל דומיא דמשכנו של ישראל שהוא ביד גר ומת שלא זכה המחזיק כו' עכ"ל וכמ"ש הטור בסי' ע"ב סעיף ל"ט ע"ש:
פו סָעִיף לח לגבותו אין בו כו' דקדק וכתב לגבותו דאז אין גופו של שטר ממון אלא לראייה בעלמא מ"ה אין בו אונאה דאיתמעיט ממ"ש גבי אונאה וכי תמכרו ממכר כו' דבעינן שיהא בדבר שגופו ממון הא אם מכר לו שטרות לצור בו פי צלוחיתו או מכרן למוכר בשמים להניח בו בשמיו דלדברי' הללו גופן ממון הוא יש בו אונא' וכ"כ ב"י:
פז סָעִיף לח ויש חולקין וס"ל דביותר ממחצה כו'. בטור כתב בשם ר"ת ז"ל על פלגא אין בו משום ביטול מקח ולא פלגא בכלל מוכח דס"ל דאם הטעהו בפלגא המקח בטל גם לק' בטור בסי' קע"ה סי"ד כתב וז"ל קנאה במעט פחות ממאתים וכן משמע לק' בסי' רכ"ז דבפלגא הוה ביטול מקח וא"צ ליותר מפלגא כמ"ש כאן ועמ"ש בדרישה בסי' קע"ה ורכ"ז מזה:
פח סָעִיף לח הוי ביטול מקח. פירוש ומאונאה איתמעטו ולא מדין ביטול מקח וטעם פלוגתתן עד"ר:
פט סָעִיף לט אין נשבעין עליהן כו' דנתמעטו ג"כ מדכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים וע"ל ריש סי' צ"ה ואפי' אם טוען עליו התובע שראה שהזיקן בידים והוא כופר א"צ לישבע ע"ז ש"ד כ"א היסת מדרבנן ואם טוען עליו שראה שפשע בשמירתו ונגנבו או נשתברו אפי' מודה בזה הנפקד או הנשכר לשמרן פטור וכמ"ש בסעיף שאחר זה:
צ סָעִיף מ ואם קנו מידו שיתחייב כו'. קאי גם אשומר חנם וכן כ' בד"מ ולא כב"י עיין ד"מ ומ"ש ואם קנו מידו גם לקמן סי' ש"א ס"ד כתב המחבר דאינו מתחייב כ"א בקנין ומור"ם שכתב בר"ס צ"ה אהאי דינא אם התנה לשלם הכל לפי תנאו כתבתי שם דאינו ר"ל התנה בדברים אלא בקנין והא דכתב הטור והמחבר לקמן סי' רצ"א סכ"ז דשומר חנם שהתנה להיות חייב אף באונסין חייב בדברים בלא קנין וחזרו וכתבו כן בסי' ש"ה ס"ד כתבתי ישוב לזה בסי' ש"א ס"ד והוא דשאני שומרים דחייב עכ"פ מ"ה יכול להתחייב בדיבור אף ביותר משא"כ בשטרות וקרקעות ואינך דאין עליהן חיוב שומרים כלל מ"ה אין יכולין להיות בדין שומרים כ"א בקנין כ"כ המ"מ ע"ש ודו"ק:
צא סָעִיף מא ואם הוא שטר חוב אחד כו'. ע"ל סי' קע"א ס"ס י"ד שכתב מור"ם די"א דאין דין גוד או אגוד בדבר שאין הגוף שלהן כמו במשכנתא שעתיד לגבות מעותיהן רק חולקין המעות כו' עיין שם וגם בשטר חוב דינא הכי כמ"ש מור"ם כאן בד"מ סמ"ב בשם רמב"ן בתשובה סי' ע"ג גם בשם רשב"א כתב כן בד"מ בסי' קע"א בסל"ה ע"ש וז"ש מור"ם שם כדומה כו' וא"כ צ"ל מה דסתם מור"ם כאן ולא כ' כלום אדברי המחבר משום דסמך אמ"ש בסי' קע"א שם ואפשר נמי לומ' דדוקא משכנתא והדומה לו הכריע מור"ם לו' דאין בהן גוד או אגוד משום דגם לע"ע כיון שהקרקע בעין בידם מחשב כממון לענין זה שמיד אפשר לעשות חלוקה ביניהן במעות משא"כ בשט"ח:
צב סָעִיף מא מזלו גרם. הטור סיים וכתב ז"ל ומ"מ מחמת חששא זו שמא יתקלקל חובו של אחד אין לבטל החלוקה מעיקרא עכ"ל:
צג סָעִיף מב ואם הוא שכ"מ כו' לאפוקי בריא דאף אם מקנה לו השט"ח בפי' לא קנהו עד שימסור לו השטר בכתיבה ומסירה ואז אין נ"מ במה שהוא בכלל נכסים דהא כותב לו בפי' קני לך איהו וכו' דהיינו השטר ועפ"ר מ"ש עוד מזה:
צד סָעִיף מב משטר ירושה שלה. וה"ה משט"ח שנותן לבתו עם זרעה:
צה סָעִיף מב אין שטרות בכלל דבל' בני אדם אין שטרו' בכלל מטלטלים:
א סָעִיף א אותיות. כבר נודע מחלוקת הראשוני' במכירת שטרות דאורייתא או דרבנן ועיין בתוספות פרק הספינה דף ע"ו ד"ה קני לך וז"ל והאי דאיטריך בפ' הזהב למעט שטרות מאונאה היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומכרו לבעלים ביוקר וכ"כ הסמ"ג בהל' מקח וממכר דף נ"ח ע"ד ז"ל הא דאיצטריך למעוטי שטרות מאונאה היינו במוצא שטרות לאחר יאוש שזכה בהן המוצאן וחזר ומכרו לבעלים הראשונים דהמכירה הוא דאורייתא ☜וצריך להבין במה זכה המוצא אם בגוף החוב הכתוב בשטר אם כן הא טפי זכה בהן הלוה עצמו ואי נימא דלא מהני יאוש בחובו כמו שהעלה ח"צ בסימן קס"ג אם כן גם המוצא איך זוכה בו הא החוב של המלוה ואי נימא לענין גוף הנייר וכמו שפי' הגאון ח"צ שם דברי תוספות אבל דברי הסמ"ג לא משמע כפירושו דהא מדכתב ומכרו לבעליו דהמכירה הוא דאורייתא כיון שהשטר נכתב על שמו עיין שם ואי נימא דבגוף החוב לא שייך יאוש ואין המוצא זוכה אלא בנייר ודאי כשחזר ומכרו לבעליו הוי דאורייתא כיון דהוא שלו רק שחסר לו הראי' והראי' אינו במכירה דממילא שלו הוא ולמה צריך לומר כיון שהשטר נכתב על שמו ועוד קשה דהא הנייר של הלוה הוא לפי דעת כמה פוסקים וכמבואר בסעי' כ"ג ואם כן מה מהני יאוש דמלוה לנייר של לוה. ולכן נראה דהמוצא זוכה בגוף החוב כיון דהבעלים נתייאשו והלוה לא מצי זכה בחוב משום דבאיסורא אתי לידי' וכבר נתחייב בהשבה אבל המוציא בהיתרא אתי לידי' שפיר זוכה בגוף החוב מדין יאוש וחוזר ומוכרו לבעליו הראשונים דהוי מכירה דאורייתא כיון שהשטר נכתב על שמו. ואין להקשות היכי זוכה בו המוצא בגוף החוב כיון דמכירות שטרות לאו דאורייתא לפי שהשטר נכתב על שם הבעלים אם כן איך זוכה המוצא בגוף החוב אם אינו נכתב על שמו. משום דיאוש עדיף ממכירה דטעמא דמכירת שטרות דרבנן היינו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אבל יאוש שפיר מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו דהא מהני יאוש בגניבה וגזילה דהוא דבר שאינו ברשותו ומשום דיאוש אינו מתורת הפקר וכמו שכתבו התוספות בפרק מרובה עיין שם ומשום הכי נמי זוכה המוצא בחוב ואף על גב דליכא כתיב' ושטר בעי כתיבה ומסירה והיינו נמי דוקא במכירה אבל יאוש עדיף טפי וכמו שכתב הרא"ש בתשובה בכלל ע"ה סימן ג' לענין שעבוד שטרות דלא בעי כתיבה ומשום דשעבוד עדיף מקנין דחל אפילו בדשבל"ע ואם כן הוא הדין יאוש דעדיף מקנין דחל בדבר שאינו ברשותו ואף על גב דכתבו תוספות והסמ"ג דאינו מועיל קנין משיכה בשטר אלא היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו ולאפוקי שטר נכסי הגר ולאפוקי הפקר היינו דוקא בהפקר ומשום דההפקר לא מהני בדבר שאינו ברשותו וכמ"ש בסימן שנ"ד ודלא כתשובת ב"ח דס"ל דמפקיר מהני בדבר שאינו ברשותו ומשום נדר דליתי' וכמו שהוכחנו מש"ס פ' מרובה עיין שם אבל יאוש דחל על דבר שאינו ברשותו מהני אפילו ליכא דעת אחרת מקנה ואפילו בלא כתיבה ויאוש עדיף מקנין והפקר ומנכסי הגר ומשום הכי מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו וא"צ לא כתיבה ודעת אחרת מקנה והוי יאוש מן התורה אף על גב דמכירת שטרות דרבנן ומשום הכי זוכה המוצא בגוף החוב וחוזר ומוכרו לבעליו הראשונים דהוי דאורייתא לפי שנכתב על שמו כל זה נראה לי בדברי תוספות והסמ"ג. אלא דלפ"ז. קשיא מתני' דמצא שטר חוב יש בהן אחריות נכסים לא יחזיר אין בהם אחריות נכסים יחזיר ממה נפשך אם המלוה אמר סימן בשטר גובה אפילו יש בו משעבדי וכמ"ש בסימן ס"ה סעיף קטן ז' ואם לא אמר סימנין אפילו אין בהם אחריות נכסים אמאי יחזיר ליהוי של מוצאו וצריך עיון ועמ"ש בסימן ס"ה סק"י ועיין פ' יש בכור דדרשינן וליבי' דרבי בריבוי ומיעוט דאתמעט שטרות והיינו שטר חוב דאחרי' דאין פודין כמ"ש בשלחן ערוך י"ד סימן ש"ה ואי נימא מכירת שטרות לאו דאורייתא היאך מצי זכי הכהן בשטר חוב דאחרים. ואפשר ליישב לפי מה שכתבתי בסימן ס"ד סעיף קטן ב' דשטרות משתעבד למשכון לגבות החוב והיינו משום דשיעבוד עדיף מקנין ולהכי לא בעי כתיבה ולהכי נמי לשיעבוד די"ל דהוא מדאורייתא כיון דשיעבוד חייל אפילו על דבר שאינו ברשותו וכיון דפידין נמי במשכון אתי קרא למעוטי שלא לפדות בשטרות למשכון ודו"ק:
ב סָעִיף א בכתיבה ומסירה. ז"ל הש"ך כתב הריטב"א אהא דאמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וז"ל וכן הדין בהקדש לעניים בזמן הזה וכו' ובשטרות הוי ככתיבה ומסירה ובקרקעות הוי כחזקה וכו' ע"ש. ונפלאתי דהא מבואר להלכה ברמ"א בי"ד סימן רנ"ח סעי' ז' וז"ל המקדיש שטר חוב צריך כתיבה ומסירה כמו בהדיוט והוא מתשובת הרשב"א ומשמע מדברי הש"ך דסובר כן ואם כן ע"כ דברי הריטב"א המה חולקין בזו על דברי הרשב"א והוא מחלוקת הקדום אם שייך אמירה לגבוה בהקדש עניים ועיין בית יוסף בסימן רנ"ט והדברים עתיקין ואם כן איך סתם הש"ך להלכה בהיפוך: ☜אמנם גם בכתיבה ומסירה נראה מדברי התוספות בפ' הספינה דלא מהני וז"ל שם בדף ע"ו ד"ה קני לך וא"ת אמאי לא קני גם הקרקעות הכתוב בו מדאורייתא דהא קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה וי"ל דכמו שאינו יכול להקדישו כדמוכח בפ' כל שעה כיון שהקרקעות אינן ברשותו כך אינו יכול להקנותן והא דלא תיקנו רבנן שיוכל להקדישן כמו שיוכל להקנות לפי שאין הקדש כל כך צורך. ומבואר מתוך דבריהם דכיון דמכירת שטרות דרבנן ואינו אלא משום תקנה ולכן בהקדש שאינו כ"כ צורך לא תיקנו ואם כן אפילו כתיבה ומסירה נמי לא מהני ודברי הרשב"א הנ"ל דיקנה להקדיש בכתיבה ומסירה אפשר דסובר מכירת שטרות דאורייתא אולם דברי התוספות לא יכולתי להולמן דמי הזקיקם לכך לחלק בין הקדש למכירה דהא לא מוכח בש"ס בפ' כל שעה אלא שאין יכול להקדיש גוף הנכסים של הלוה אבל אם מקדיש גוף החוב דילמא אה"נ דקדיש בכתיבה ומסירה או אפילו בלא כתיבה ומסירה לפי סברת הריטב"א אלא דשם לא מיירי אלא מהקדש נכסיו דבענין זה גם במכירה לא מהני עד שימכור גוף השט"ח ותדע דהא התם אמרינן אם זבין מלוה ואקדיש מלוה הרי דאיירי נמי במכירה ועל כרחך צריך לומר משום דלא מיירי ממכירות השטר וכן לא מיירי נמי מהקדש השטר אלא מזבין מלוה ואקדיש מלוה את קרקע הלוה לחוד ועיין שם בפי' רש"י בפ' כל שעה ואם כן דלמא הקדיש ומכר שוין הן דבכתיבה ומסירה נמי מהני כמו במכר וצריך עיון: מיהו בהקדש עניים נראה אפילו לפי סברת התוספות בפ' הספינה נמי מהני בכתיבה ומסירה כיון דהדיוטות אינן לא גרע עניים מעשירים לענין תקנות חכמינו זכרונם לברכה וכדמוכח בפ' שור שנגח דו"ה דמהני מעמד שלשתם בנודר לעניים דהוא נמי מתקנת חכמינו זכרונם לברכה ומכ"ש כתיבה ומסירה שוב ראיתי בתומים שהרגיש נמי בסתירת דברי הש"ך למ"ש בי"ד סימן רנ"ח דבעי כתיבה ומסירה: והנה ראיתי שם בתומים שכתב בדברי הרשב"א בתשובה סימן תקס"ג דהביא ראיה דלא אמרי' בצדקה אמירה לגבוה מהא דאיצטריך בפ' שור שנגח למימר יד עניים אנן וה"ל מעמד שלשתם ולכך לא מצי למיהדר ש"מ דלא אמרינן בצדקה אמירה לגבוה והקשה דהא כבר ישבו הרי"ף דהתם לא הי' ברשותו ואפילו הקדישה אינו קדוש ועיין שם שכתב לפי מ"ש במרדכי ב"ק פ' שור שנגח דאין בהקדש לעניים אסמכתא משום דהוי אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ור"ל כאלו מסר באופן המועיל דלא יחול בו אסמכתא וכו' ואם כן מזה נלמד בהקדיש הלוואתו שביד פ' דקנה הקדש דהא יש בו קנין מעמד שלשתם והוי כאלו מסרו במעמד שלשתם וכמו דאמריק בש"מ ולפי זה יפה הקשה דמה בכך דלא הי' ברשותו מכל מקום הא מצי להקדישו במעמד שלשתם כדאמר ר"י באמת יד עניים אנן אם כן אף דאינו יד עניים וליכא מעמד שלשתם מכל מקום כיון שיש באפשרי ה"ל להקנות בצדקה וקושיא גדולה וטענה חזקה הוא ולכך הכריח דלא אמרינן בצדקה אמירה לגבוה ועיין שם ואינו רואה כאן טענה ולא קושיא דמה שהוליד בתומים דאם אמר הלואתי להקדש דקונה הקדש כיון דמהני מסירה במעמד שלשתם אמת דכל הקנינים המועילי' בהדיוט סגי להקדש באמירה בעלמא ומשום הכי כתב בר"ן דאפילו אומר הקדש לאחר שלשים מהני משום דה"ל ככסף עיין בר"ן שם בנדרים דף כ"ט אבל היינו דוקא קנין המועיל מחמת עצמו של הנודר אבל מעמד שלשתם אינו מחמת הנודר אלא מחמת הלוה דהוי כזוכה למקבל ומשום הכי כתבו בנכרי דלא מהני מעמד שלשתם כיון דאין לו זכי' וכמ"ש בשלחן ערוך סימן קכ"ו ואם כן כיון דלא עשו כזוכה את הלוה אלא בפני המקבל אבל שלא בפני המקבל לא שייך זכי' אם כן לא שייך בזה אמירה לגבוה במקום מעמד שלשתם והא דמהני הלואתי לפ' בשכ"מ פריך לה בש"ס פ' מי שמת ומשני הואיל ואיתי' בברי' במעמד שלשתם ואינו אלא מתקנת חכמינו זכרונם לברכה בשכ"מ אלא דלא תקנו שלא תטרוף דעתו כי אם במלתא דאיתי' בבריא ומשום הכי בפירו' דקל לא מהני לזה משני הואיל ואיתי' בבריא במעמד שלשתם משום הכי תיקנו בשכ"מ שלא תטרוף דעתו אבל אין הטעם בשכ"מ משום דדבריו הוי כמעמד שלשתם דמה ענין דבריו לזה כיון דמעמד שלשתם לאו מחמת הנודר הוא אלא מתורת זכי' שזוכה הלוה למקבל ואם כן באומר הלואתי להקדש ודאי לא קנה וזה פשוט וברור:
ג סָעִיף א מי שפרע. עיין ש"ך שחולק והעלה כיון דהוי דברים ומעות צריך לקבל מי שפרע אבל דברי הרמ"א נראין מש"ם פרק הזהב בפלוגתא דר' יוחנן ור"ל במעות קונות ופריך תנן אבל אמרו מי שפרע אא"ב מעות קונות משום הכי קאי באבל אא"א מעות אינו קינ' כו' ומשני משום דברים כו' עיין שם דברי' ומעות קאי באבל דברים וליכא מעות לא קאי באבל ומשמע דלפי מאי דקיימא לן כר' יוחנן דאמר מעות קונות טעמא דקאי באבל משום דדבר תורה מעות קונות ואם כן ממילא נשמע היכא דאין מעות קונה דבר תורה אינו קאי באבל והכא בשט"ח דאינו נקנה בכסף אפילו מן התורה כי אם בכתיבה ומסירה לא קאי באבל ועיין בסימן ר"ד ושם הובא אצלינו המחלוקת שבשטה מקובצת פרק הזהב אם לר"י קאי באבל משום דבר תורה מעות קונות והיכא דלא שייך מעות קונות לא קאי באבל או לר"י נמי למסקנא הטעם משום דברים ומעות והנימוקי יוסף כתב בפ' הזהב וטעמא דדברים ומעות קאי באבל משו' דדבר תורה מעות קונות דקיימא לן כר"י אבל מלוה שאינו קונה אין בה משום מי שפרע ואם כן ממילא מבואר דה"ה בשטרות דמעות אינו קונה דבר תורה גם אין בה משום מי שפרע וכן נראה מדברי הגהות אשרי פ' א"נ אהא דאמרו בירושלמי תני יש דברים שהם כמו ריבית ומותרין כיצד לוקח אדם שטרו של חבירו ומלוה של חבירו בפחות ואין בו משום ריבית וז"ל שאין כאן הלואה אלא מכר גמור שהרי שמעון נסתלק לגמרי מן החוב ויזכה בו לוי בחוב במעמד שלשתם דוקא ואם יש לשמעון שטר על ראובן ימסרנו ללוי ויכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודא ואם הלוה הוא נכרי והוא מלוה על פה ואמר שמעון ללוי הקונה אני מוחל לנכרי וכו' וכן פסק בשלחן ערוך י"ד סימן קס"ט סעיף י"ח ועיין שם בבית יוסף ואי נימא דמסר ולא כתב נמי קאי במי שפרע אם כן למה צריך כתיב' דהא כיון דאית בי' משום מי שפרע תו לית בי' משום ריבית וכמה שכתבו תוספות פ' א"נ דף ס"ה ד"ה אע"פ שאין לזה יש לזה ואף על גב דלא משך החיטין אין זה ריבית כיון שאם היה בא לחזור הוי קאי במי שפרע ולכך חשיבי כנתייקרו ברשות לוקח עיין שם ואם כן מדהצריכו חכמינו זכרונם לברכה לענין ריבית כתיבה ומסירה ע"כ היכא דליכא כתיבה ומסירה ליכא מי שפרע וכמ"ש ובש"ך בי"ד סימן קע"ג כתב דבשט"ח בעינן כתיבה ומסירה עיין שם וכיון דסובר דשייך בי' מי שפרע למה צריך כתיבה ומסירה: ☜אמנם נראה דאם מסר ולא כתב לית בי' משום מי שפרע ואפילו נתן כסף כיון דלא שייך בי' דבר תורה מעות קונות לא קאי באבל וכמ"ש ואין לומר דבשטרות נמי דבר תורה כסף קונה והא דהצריכו כתיבה ומסירה היינו בתר תקנת חכמים דמשיכה קונה משום שמא יאמר נשרפו חטיך בעלי' דאם כן למה הצריכו כתיבה תיסגי בכסף ומסירה דהא מבואר בש"ס דהיכא דהוא ברשות לוקח לא שייך שמא יאמר נשרפו חטיך וכן מבואר בשלחן ערוך סימן קצ"ח אע"כ דכתיבה דבר תורה בעי למאן דאמר קנין שטרות דאורייתא. אבל אם נתן מעות וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודי' ולא מסר בזה נראה דכיון דדבר תור' כסף קונ' הוי לי' מעות במקום משיכה במטלטלין ומה"ת סגי בכסף וכתיבה ואם כן כי נתן מעות וכתב אע"פ דמחוסר מסירה כיון דהוי קנין מן התורה קאי באבל. אך מדברי הגהת אשר"י דהצריך לאיסור ריבית תרוייהו כתיבה ומסירה משמע דאפילו כסף וכתיבה לא סגי לאפקועי ריבית ואם כן ע"כ ליכא מי שפרע וכמ"ש וצ"ל דס"ל להגהו' אשר"י דכסף בשטרות אינו אפילו במקום מסירה וכמ"ש הש"ך סק"י בחליפין דאינו מהני במקום מסירה וצריך עיון. והא דמשמע מדבר השלחן ערוך בסימן ר"ט בדבר שאינו ברשותו דצריך לקבל מי שפרע ואף על גב דלא שייך בי' דבר תורה מעות קונות היינו משום דס"ל להבית יוסף בכסף משנה דדבר שאינו ברשותו ומצוי בשוק לקנותו לא הוי דבר שאינו ברשותו ונקנה שפיר מן התורה אלא שמחוסר משיכה ומן התורה קינה בכסף וכן קונה אג"ק ומשום הכי בדשבל"ע דודאי אינו נקנה מן התורה כלל לא קאי באבל ועמ"ש בסימן ר"ט באורך. ולכן נרא' לדינא דכסף וכתיבה ומחוסר מסירה תליא במחלוקת שנחלקו בחליפין דאי נימא דלא הוי חליפין במקום מסירה אפשר נמי דלא מהני מעות דבר תורה במקום מסירה ואף על גב דחליפין קנין גרוע הוא אפשר דמעות נמי לא הוי במקום מסירה ויוחר נראה דמהני במקום מסירה כמו אג"ק אבל מעות ומסירה ומחוסר כתיבה ודאי ליכא מי שפרע וכמ"ש דכסף בלא כתיבה ע"כ אפילו מן התורה לא מהני ולא קאי באבל ואם יאמר המוכר דאינו רוצה למיקם בספק מי שפרע כיון דלדעת הש"ך קאי במי שפרע יותר נכשל ברברבי והוא איסור ריבית אם השט"ח שוה יותר וכמ"ש הגהת אשרי דבעינן כתיבה ומסירה וכן הש"ך בי"ד סימן קע"ג סעיף ד' ואם כן טפי עדיף החזרה:
ד סָעִיף א לחזור בו. עיין סמ"ע שכתב הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק ש"ש ונאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו אף על גב דיש לו שטר בשם מוהרי"ו ע"ש. ודבריו מבוארים מדברי תוספות פ' המפקיד (בבא מציעא דף מ"ג) ד"ה מאי ארי' הוציא דלר' יוחנן דסובר מעות קונות דבר תורה לא הפקיעו חכמים כח שיש למוכר במעות שיוכל להשתמש כיון דקונות דבר תורה והוי שואל ולריש לקיש ודאי כיון דמעות אינו קונה אסור להשתמש במעות ולא הוי שואל עיין שם ואם כן הוא הדין הכא לפי מ"ש בסק"ג דבשטרות לא מהני כסף דבר תורה ואם כן אסור להשתמש במעות והוי כמו מטלטלין לריש לקיש דלא הוי שואל והיכא דאית כסף וכתיבה דכתבנו שם דמהני דבר תורה הכסף במקום מסירה אם כן הוי שואל אבל מחוסר כתיבה ודאי אינו קונה דבר ואם כן לא הוי שואל והש"ך כתב על דברי הסמ"ע ז"ל אבל לפענ"ד זה שגגה כדמוכח להדיא פ' א"נ דף ע"ב בעובדא דפרדיסא ובכל הפוסקים לקמן ס"ס עיין ובנ"י פרק קמא דמציעא גבי הכיר בה שאינו שלו וכן לקמן סימן שע"ג דהמעות הוי הלואה וכ"כ רי"ו נתיב ו' ת"ו כל מקום שהמכר אינו מכר הוי מלוה עיין שם ומביאו בית יוסף לקמן סימן קי"א עד כאן לשונו. אבל לענ"ד דברי הסמ"ע מוכרתים מדברי תוספות שזכרנו עיין שם בתוספות שהכריחו דבר זה מש"ם פ' הזהב ואפילו לר' יוחנן היכא דקונה דבר תורה כסף דהוי שואל אבל לוה לא הוי ובש"ך הגדיש המדה וכתב דה"ל לוה ועל כל פנים במכירת שטרות דאינו קונה בכסף דבר תורה לא הוי אלא ש"ש וכמ"ש. והא דה"ל לוה גבי מכר דבר שאינו שלו כגון עובדא דפרדיס' ושאר מקומות שהזכי' בש"ך היינו דעיקר החילוק הוא כך דהיכא דקנין נתפס בו אלא שהוא מחוסר הקנין השייך לו כגון מטלטלין משיכה ושטרות כתיבה ומסירה בזה אין המוכר רשאי להשתמש במעות דכשם שהלוקח לא זכה במקחו ואין המוכר מקנהו עד שיעש' הקנין השייך לו כן הלוקח אינו מזכהו במעותיו עד שיעשה קנינו בדבר הנמכר ואז הלוקח יזכה במקתו והמוכר בכספו אלא דלר"י היכא דהוא קונה דבר תורה בכסף כגון במטלטלין הוי כשואל וכמו שכתבו התוספות אבל בשטרות דאפילו דבר תורה אינו קונה אין המוכר זוכה בכספו אבל היכא דכבר עשה הקנין השייך אלא שהדבר הנזכר ליתי' במכירה משום שאינו שלו וכיוצא הלוקח תיכף משזכה במקחו בקרן המועיל הרי הוא זוכה במעות תיכף למוכר אלא שהמוכר אינה את הלוקח במה שמכר דבר שאינו שלו וכל היכא דהוי מקח טעות הוי מעות הלואה וכמו שכתב הרמ"א סימן רל"ב עיין שם וכן בהכיר בה שאינו שלו פשיטא הלוקח מזכה למוכר במעותיו אבל היכא דהדבר איתי' במכירה ואינו מקח טעות אלא שמחוסר הקרן השייך בו הדבר תלוי ועומד עד שיוגמר הקנין השייך לו ומשום הכי בשטרות דאיתנהו במכירה אלא שמחוסר הקנין השייך דהיינו כתיבה ומסירה אין הלוקח מקנה למוכר את המעות עד שיזכה בשטרות בקנין השייך וכמו במטלטלין לר"ל ☜ובתומים כתב לחלק מעובדא דפרדיסא בדברים שאין מתיישבין על הלב והדברים ברורים כמ"ש:
ה סָעִיף ב ויש מי שאומר. עיין ש"ך שכתב חפשתי ולא מצאתי מי שאומר כן מיהו מסתבר כן כיון דאין אותיות נקנין אלא בכתיבה אותו שטר דמי לקרקע שנקנית בשטר דבעינן שיגיע השטר לידו ע"ש: ואיכא למידק בהא דכתב בשלחן ערוך סימן רל"ה סעיף א' גבי קטן ואם ירש מאביו שטר חוב דינו כמטלטלין ויכול למוכרו או ליתנו לאחר עיין שם ואיך יכול למוכרו דהא בשטרות בעי כתיבה ולא מהני שטר מקטן וכמ"ש בשלחן ערוך שם סעיף ה' ואין קונין מיד הקטן כלום שהקנין כשטר ואין העדים חותמין אלא על שטר של גדול ואי"נ דכתיבה דשטרות אינו דומה לשטר קנין בקרקע ניחא דכיון דא"צ שיבא הכתיבה ליד המקבל אם כן עיקרו המסירה ואינו דומה לשטר קרקע ומשום הכי מהני הכתיבה מקטן אבל לפי מה דמשמע הכא דכתיבה צריך שיבא ליד המקבל ואם כן הוא דומה ממש לשאר שטר ואם כן האיך הקטן יכול למכור שטרות וצריך עיון:
ו סָעִיף ו שטר העשוי. עמ"ש בסקי"ט:
ז סָעִיף ו של כתב ידו. נסתפקתי בשטר שאין בו עדים ואינו כתוב בכת"י אלא שמסרו בעדי מסירה אם נמכר אותו השטר ה בכתיבה ומסירה כיון דלא שייך בי' וכל שעבודי' דאית בי' כיון דאין השעבוד בשער אלא עיקר השעבוד בעדים שמבתוץ לשטר. מיהו נראה דגם כה"ג הוי שטר עיקר. שעבוד דהא לדעת תוספות והרא"ש ל"מ ע"ח כלל והא דשטר מהני היינו משום דמסתמא נמסר בעדי מסירה כ"כ הרא"ש ואם כן הא דאמרי' בגט לא תגרש אלא לאחר שלשים או בקידשה בשטר לאחר שלשים מאי מהני השטר לאחר שלשים כיון דאז ליכא עדי מסירה אע"כ אפילו לר"א כל שמסרו בפני עדי מסירה אלומי אלמי' לשטרא שיהי' שטר מועיל אף על גב דבשעת גמר הקדושין והגירושין ליכא עידי מסירה רק השטר קיים מהני ואם כן הוא הדין לענין כתיבה ומסירה מהני האי שטרא דנמסר בע"מ דלהוי שטר גמור דאף על גב דליכא אח"כ מסירה בעדים מהני השטר לחודי': ושוב מצאתי בתוספות רי"ד פרק האיש מקדש (קידושין דף מ"ה) גבי שמין את הנייר דמוקי לה לר"א דס"ל עדי מסירה כרתי דהקנה לה בכתיבה ומסירה ומבואר דאפילו למאן דאמר ע"מ כרתי מהני כתיבה ומסירה ועיין שם בתוספות רי"ד:
ח סָעִיף ט צריך הגבהה. והוא שיטת תוספות והרא"ש אבל הרמב"ן בפ' הספינה כתב וז"ל ראיתי מי שפי' דלאו מסירה בלתוד אלא מסירה שיש בו משיכה כו' ואינו כלום שאין המסירה והמשיכה השנויין במשנתינו משונים זה מזה אבל לפיכך אותיות נקנין במסירה מפני שהמשיכה והמסירה והגבהה שוין בהן שאין גופן מכור וקנוי וראי' שבהן אינה נמשכת ומוגבהת במשיכתן ולפיכך לא הצריכו בהן הגבהה ומשיכה ותקנת חכמים הוא שיקנה משע' שהוציא הלוה ראיותיו מתתת ידו וגמר והקנה לו ע"ש. וראוי לספק בשיט' זו דשטרות נקנה במסירה לחוד אם נקנין בסימטא כיון דקיי"ל דמסירה אינו קונ' אלא ברשות הרבים ובתצר שאינו של שניהם כמבואר בפ' הספינ' ובשלחן ערוך סימן קצ"ת. ולפי מ"ש תוספות בפ' הספינ' ובפרק קמא דקידושין בטעמא דמסיר' אינו קונה אלא ברשות הרבים משום דסימטא כיון דשייך בי' קנין משיכ' והוא עדיף להכי לא קני במסיר' שם ואם כן כאן גבי שטרות דלא שייך משיכה כלל וכמו שכתב הרמב"ן דהראי' שבהן אינה נמשכת ואין בו אלא מסירה שאותז בשטר ואם כן סימטא ורה"ר שוין בהם ונקנה במסירה אפילו בסימטא. אבל לפי מ"ש רבינו חיים כהן בפרק קמא דקידושין דף כ"ה בטעמא דמסירה אינו קינה בסימטא משום דסימט' כל הקודם בו הוא רשותו והוי רשות מוכר ושם לא מהני מסיר' עיין שם ואם כן בשטרות נמי לא מהני מסירה משים דהוי רשות מוכר. ובזה ניחא טפי דבפ' הספי' אביי ורבא דאמרו תרווייהו מסיר' קונה ברשות הרבים ובחצר שאינו של שניהם ומשמע דכל קניני מסיר' אינו אלא ברשות הרבים ולא בסימט' ולא אמרו לשיעורין אבל לפמ"ש רבינו חיים כהן בטעמ' דסימט' ניח' דכל קניני מסיר' אפילו בשטרות דכשהביא המוכר את שטרו לסימטא נעשה כחצירו ומסיר' לא מהני ברשות מוכר. והיינו דקא קשיא לתוספות פ' הספינ' כיון דתני אותיות נקנין במסיר' ומטלטלין במשיכ' ע"כ מיירי בסימטא והיכי קונה שם מסירה ע"כ מסירה דשטרו' בעי משיכ' יע"ש דליכא למימר כמו שכתב הרמב"ן דמשיכ' לא שייכא בשטרות דאכתי תיקשי היכא מהני בסימטא כיון דהוי רשות מוכר. ובש"ך כתב ליישב קושית תוספות כיון דגבי שטרות ליכא משיכה להכי מהני מסירה בסימטא עיין שם ולפי מ"ש אפילו בשטרות נמי אין נקנין במסירה בסימטא. מיהו הרמב"ן בחידושיו נראה דעתו נוטה דמטלטלין נמי נקנה במסיר' אפילו בסימטא עיין שם ואם כן לדידי' לא קשה קושיות תוספות אבל לדידן דקיימא לן דמשיכה אינו קונה בסימטא אם כן ראיית תוספות מוכרחת דשטרות בעי משיכה. ועוד בעיקר הדין נראה כדעת תוספות והוא דנהי דלענין השיעבוד אין לחלק בין משיכה למסירה כיון שאין הראי' נמשכת וכמו שכתב הרמב"ן מכל מקום כיון דגוף הנייר ודאי בעי משיכה דהא גוף הנייר שפיר נמשכת ומוגבהת וכיון דלא קנה הנייר ממילא לא קנה השעבוד דהא כך כותב לו קני לך איהו וכל שעבודי' ואם איהו לא קני השיעבוד נמי אינו קונה וזה נראה בכוונת תוספות שם פ' הספינ' וז"ל דאי אפשר לומר כן דלא מצינו מסירה אלא בספינה ובע"ת אבל שאר מטלטלין לא תיקני במסירה וכו' אם כן אפילו לקנות הנייר עפ"י צלותיתו לא קנה במסירה כ"ש שיקנה גם השעבוד עד כאן לשונו והיינו דנהי דלענין השעבוד מצינו לחלק כמו שכתב הרמב"ן כיון דמסירה ומשיכה שוק אבל לקנות הנייר עפ"י צלוחיתו ודאי בעי משיכה ואם הנייר לא קנה ממילא לא קני השעבוד דהוא עיקר ומה"ט כתבו הרמב"ן והריטב"א דאם קדמה כתיבתו למסירה לא קני דהמסירה עיקר והוא גורר השעבוד ולא באתי להכריע אלא לפרש דברי רבותינו בעלי תוספות וסרו בזה דברי הש"ך מ"ש על שיטת תו'.
ט סָעִיף ט לפיכך הזוכה. הקשו בזה תיפוק לי' דליכא כתיבה ובתשובת מוהר"מ לובלין סימן כ"ב תירץ דלא הצריכו כתיבה אלא מצד המוכר במקום ששייך לומר שנשאר לו שום זכות לבעל השטר עדיין בשטר אבל המפקיר שטרו שנתרוקן כל זכותו של בעה"ש מהשט"ח לגמרי הוי אמינא שהזוכה בו קונה השעבוד שבו עד כאן לשונו. ובש"ך כתב ולא נהירא ועוד דהא אפילו באומר לו קני לך איהו וכל שעבודי' לא מהני עד שיכתוב ומי גרע אמר מהפקיר עיין שם והנה מ"ש הש"ן ומי גרע אמר מהפקר תמה אני ודאי גרע דהפקר שמפקיר לעניים ולעשירים תיכף יצא מרשותו ואומר אינו כלום ויכול לחזור כ"ז שלא זכה בו המקבל והפקר אינו יכול לחזור וזה פשוט. ומשום הכי ניחא דאומר קני לך איהו וכל שעבודי' לא מהני כלום בלא כתיבה והוא כמו שטר על השעבוד אבל הפקיר שדה תיכף יצא מרשותו וא"י לחזור וה"ה ה"נ גבי הפקיר כל שעבודי' דאית בי' יצא מרשותו דהפקר קונה וא"י לחזור. אלא דאכתי תיקשי דבהפקר נמי נהי דא"י לחזור בו אבל הזוכה אינו זוכה עד שיחזיק בשדה ומטלטלין במשיכה ואם כן במה זכה הזוכה בשעבודי' דאית בי' בשלמא בכתיבה כשבא לידו אותו הכתיבה זוכה בו אבל בהפקר נהי דזכה הזוכה בנייר איך זוכה בשעבודיה לזה כתב מוהר"ם לובלין דלא בעי כתיבה אלא מנד המוכר וכיון דגבי הפקר מצד המיכר סגי דיצא מרשותו ע"י הפקר תו לא בעי כתיבה מצד המקבל מה שאין כן במוכר דזה לא הוי דין הפקר דאינו ליחיד ומשום הכי בעי כתיב' אלא דאכתי לא איתברר דברי מוהר"ם במ"ש דלא בעי כתיבה אלא מצד המוכר. ולכן יותר נראה דס"ל לתוספות דאף על גב דבעי כתיבה אבל לא בעינן שיבא אותו הכתיבה ליד המקבל וכמ"ש בסק"ה דמשמע מש"ע סימן רל"ה דא"צ שיבא הכתיבה לידו וגם בשלחן ערוך כאן לא כתבו אלא בשם יש מי שאומר ומשמע דלאו כ"ע הוא וכיון דלא צריך שיבא ליד המקבל וא"צ רק שיכתוב המוכר ודיו והכא בהפקיר איהו וכל שעבודי' הרי הוא ככותב דהפקר בדיבור הוי ככתיבה והמחזיק שבא לידו השטר אפילו לא בא לידו הכתיבה סגי ודו"ק ואפילו נימא דצריך שיבא לידו הכתיבה היינו משום דכל שלא בא הכתיבה לידו לא יצא השעבוד מרשות הנותן כיון דלא זכה המקבל אבל בהפקר דודאי יצא מרשותו ע"י הפקר וכמ"ש ומהני בדיבור א"צ כלל כתיב' אלא מכי זכה בנייר זוכה בשעבוד שבתוכו אי לאו משום דליכא דעת אחרת ודו"ק:
י סָעִיף ט בשטר הפקר. כתב הש"ך ז"ל ולפי מה שהעליתי לעיל סעיף קטן כ"ב דשטרות נקנין במסירה ומשיכה והגבהה אם כן הוא הדין בהפקר וגר שמת זכה בהן זה שמשכן אבל אם לא משכן רק אחז בהם לא קנה אותן דמסיר' לא מהני אלא מדעת מוכר ובמצותו עד כאן לשונו וכבר כתבנו דעתינו הקלושה כדברי התוספות והרא"ש וש"ע אמנם גם לדברי הרמב"ן ודאי בעי דעת אחרת אפילו במשיכה דהא טעמא דהרמב"ן דמהני מסירה בשטרות ולא מהני בשאר מטלטלין הוא משום דלא שייכא משיכה בשטרות דאין השעביד שבתוכו נמשך ומוגב' ולהכי תיקנו מסירה וכבר העתקנו דברי הרמב"ן לעיל ואם כן כיון דאין משיכה והגבהה שייך ומסירה גופה אינו אלא משום מסירה וכ"כ הרמב"ן שם פ' הספינה ז"ל. דאותיות לאו ברשויות תליאן דהא תיפוק לי' דברים שדרכן להגביה הן ואפילו הכי במסירה שאין משיכה והגבהה משמשת בהן הלכך מסר בכל מקום קנה עד כאן לשונו. וכיון דאין משיכ' והגבה' משמשת בהם ועיקרו הוא מסיר' ואם כן ודאי בעינן דעת אחרת גם במשיכ' והגבה' וזה ברור: ובן משמע בהא דאמרינן פרק שור שנגת דף מ"ט בעי רב ייבא סבא מר"נ המחזיק בשטרותיו של גר מהו מאן דמחזיק בשטרא אדעת' דארעא הוא מחזיק ובארעא הא לא אחזיק ושטרא נמי לא קנה א"ד דעתי' נמי אשטרא והתם ע"כ בשמשך דאי אחז בו ודאי לא קנה השטר כיון דליכא דעת אחרת ואם כן מוכח דאפילו משך לא קנה ארעא ואם כן הוא הדין דלא קנה החוב שבתוך השטר:
יא סָעִיף ט שחבירו הפקיר שטרו. עיין ש"ך שהקשה הא הלוה זוכה בו מכי הפקיר כדאי' פ' הפרה. ובש"ך מוקי בשטר נכרי עיין שם וגם בשטר זה זוכה בו הלוה דמ"ש. והנלענ"ד בזה והוא דכבר כתבנו בסק"י הא דמהני גבי הפקר בלי כתיבה היינו משום דהפקר מהני כמו כתיבה ומכי אמר הריני מפקיר איהו וכל שעבודי' דאית בי' הרי יצאה מרשותו וכל הקוד' זכה בו אמנם כיון דהוי שעבוד נכסים דבר שאינו ברשותו ומשום הכי לא סגי להקנות בכתיבה לחוד בלי מסירה דאף על גב דכותב לו קני לך וכל שעבודי' דאית בי' כיון דמכאן ולהבא הוא גובה לא מהני עד שיכתוב וימסור ועיקר הקניי' הוא הנייר וכיון שזכה בנייר גורר כל שעבודי' דאית בי' ומה"ט כתבו הפוסקים דצריך שיבא מתחלה לידו הנייר ואם הכתיבה קודם למסירה לא מהני וה"נ כי אמר הריני מפקיר איהו וכל שעבודי' דאית בי' הרי מהני הפקירו לשעבוד שבתוכו אגב הנייר וכיון דהנייר יצא מרשותו ע"י הפקר גורר גם השעבוד שיהי' הפקר אבל תוך שלשה ימים להפקר כל זמן שלא בא ליד זוכה לא הוי הפקר וכדאי' ס"פ ארבע' נדרים ובשלחן ערוך סימן ער"ג ואפילו לא חזר ועיין שם בסמ"ע וכיון דבא אחד תוך שלשה וזוכה בנייר זוכה נמי בשעבוד שבתוכו והלוה לא מצי זכי בשעבוד נכסיו כיון דלא בא לידו הנייר אינו זוכה בשעבוד אבל אחר שלשה דאז הנייר נמי הפקר וגורר שעבוד שבתוכו ונעשה השעבוד הפקר וזוכה בו הלוה כיון דנעשה השעבוד הפקר ע"י הנייר וזוכה בו הלוה עצמו אבל תוך שלשה לא נעשה הפקר אלא עד שיזכה בו ואם כן הלוה לא מצי זכי בשעבוד כיון דלא זכה בנייר ולא נעשה הנייר הפקר עדיין וממילא גם בשעבוד לא זכה ומי שזוכה בנייר זוכה גם כן בשעבוד נכסים שבתוכו דהנייר גורר גם השעבוד ואם כן שפיר משכתת לה שיזכה בו אחר ולא הלוה אבל בפ' הפרה שם מיירי בגר שמת ונעשה ממילא הפקר זוכה ממילא בשעבוד נכסים אבל הפקר מדעת תוך שלש' כל הקוד' זכה וכ"ז שלא זכה בו אדם לא הוי הפקר ומשום הכי זכה בו הזוכה בנייר ולא הלוה ודו"ק ועדיין צריך עיון:
יב סָעִיף ט כיון שאין דעת אחרת. והסמ"ג דף קנ"ד כתב לאפוקי שטר דנכסי הגר שאם משכו לא קנה. ונראה דהא דלא כתב כדברי תוספות לאפוקי הפקיר שטרו משום דאפשר דס"ל כדעת רש"י פרק קמא דמציעא דף י"ב ודעת רב יהודאי גאון דהפקר מדעת ה"ל דעת אחרת מקנה וכ"כ נימוקי יוסף פרק קמא דמציע' בסברת רש"י ורב יהודאי גאון מהא שמעינן דהפקר תשיב דעת אחרת מקנה אותו ועיין שם משום הכי כתב הסמ"ג לאפוקי גר שמת אבל תוספות לשיטתו דס"ל בפרק קמא דמציעא שם דהפקר לא תשיב דעת אחרת מקנה משום הכי כתבו בהפקיר: לפי זה אם הזוכה אינו רוצה להחזיר השט"ח לבעליו לא מפקינן מיני' כיון דלדעת רש"י ורב יהודאי גאון לא הוי הפקר כנכסי גר והוי דעת אחרת מקנה. מיהו לדברי הסמ"ג דמפרש לה בנכסי הגר הדרא הקושיא לדוכתי' דיזכה המלוה ולא שייך בזה התי' שכתבו בס"ק י"א ואפשר דהסמ"ג מפרש לה לשטר קנין דנקנה נמי בכתיבה ומסירה וכיון דלא הוי דעת אחרת הזוכה בשטר לא זכה בשדה: והנה לפי מ"ש תוספות פ' הספינ' דבהקדש לא תיקנו כיון דאין בו צורך כל כך כמו במכירה והעתקנו דבריהם בסק"ב אם כן ודאי הפקר לא עדיף מהקדש ואם כן למה צריך לאפוקי הפקר משום דליכא דעת אחרת תיפוק לי' דאין כח הפקר עדיף מכת הקדש. ואולי כתבו תוספות לאפוקי הפקר בשטת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא:
יג סָעִיף ט מקנה. ובממרנ"י שלנו נהי דכתיבה לא בעי מסירה בעי וכיון דלא הוי דעת אחרת מקנה הזוכה בממרנ"י דהפקר לא מהני:
יד סָעִיף י אינו נקנה באגב. בפ' הספינה דף ע"ז שם מבואר דשטר דאותו קרקע נקנה באגב ועיין שם אם קדם מוכר וכתב את השטר כאותה ששרנו כותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא וזו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות ונ"ל לענין משעבדי כגון שהחזיק בקרקע שלא בעדים כיון דנקנה לו השטר באגב גובה ממשעבדי כיון דהוי כמטא לידי'. ואיכא למידק תינת אם בא בעל חוב וטרפ' דהוי זביני' זביני בגוף הקרקע דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה אבל אם נמצאת שאינו שלו דאין המכר כלל בקרקע מאי אגב איכא. ואפשר כיון דניתן לכתוב אם חזר ולקתה מבעלים הראשוני' כדאמרינן בפ' איזהו נשך וכדאמרינן בפרק קמא דמציעא דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ה"ל קנוי קצת לענין חזר ולקחה דניחא לי' דליקו בהימנות' ואפילו קרקע בשכירות ומטלטלין במתנה נמי מהני:
טו סָעִיף י באגב. וכתב הרא"ש בתשובה דמכל מקום משתעבד באגב וז"ל הרא"ש בתשובה כלל ע"ה דמצינו במקום אחר חילוק בין שעבוד למכר דיות' בקל אד' משעב' נכסיו ממה שמוכרם דקיימא לן דאקני משתעבד ומועיל וא"י למכור נכסים שעתיד לקנות ומבואר שם דאפילו בלא כתיבה משתעבד עיין שם ובש"ך הביא דעת הרשב"א החולק ודעת הטור וש"פ דמשתעבד באגב ובלא כתיבה ועמ"ש בסימן ס"ד סק"ב:
טז סָעִיף י נקטינין כסברא הראשונה. עיין ש"ך שהעלה דקנין אגב מועיל במקום מסירה אבל כתיבה צריך. ועמ"ש בסק"ג בקנין כסף מן התורה אם הוא במקום מסירה דאף על גב דחליפין אינו מהני במקום מסירה היינו משום שהוא קנין גרוע כמו דאמרו מה"ט מטבע אינו נקנה בחליפין וכמו שאמרו בפ' הספינה דף ע"ז מה"ט לחלק בין אגב לחליפין וכסף שהוא קנין חשוב מן התורה לא גרע מאגב דעומד במקום מסירה אבל כתיבה מן התורה בעי כמו באגב:
יז סָעִיף י שטר שעדיין לא נכתב. בתוספות פ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"א) ד"ה תנו מנה לפ' ומת יתנו לאחר מיתה ז"ל אומר ר"י דלמאן דמוקי בגמ' הך משנה בשכ"מ והוי סיפא דומיא דרישא והשתא מיירי כולה מתני' בענין אחד ומחלק בין צוואת שכ"מ בשטר לצוואת ממין ואף על פי שלא דמי לגמרי לפי שהשטר שרוצה ליתן לאחד אינו בעולם והמנה בעולם מכל מקום כיון דבשעת מיתה שניהם בעולם דמי אהדדי קצת. וביאור דבריהם דברישא תני תנו מנה לפ' ומת יתנו לאחר מיתה ובסיפא קתני גבי שטר שחרור וגט תנו לאחר מיתה לא אמר כלום וקא משמע לן דאף על גב דברישא במנה נותנין משום דברי שכ"מ ככחובין וכמסורין וקא משמע לן בסיפא בצוואת שטר לא אמרינן כמסורין וקצת קשה מאי קא משמע לן בצוואת שטר דאין נותנין לאחר מיתה הא בצוואת ממון נמי כה"ג דלא בא לעולם כמו השטר שחרור נמי לא אמרינן דברי שכ"מ וכדאי' בפ' יש נוחלין מלתא דאיתי' בברי' אית' בשכ"מ ועמ"ש בסימן רנ"ג סעי' ב':
יח סָעִיף יא אינו נאמן. והטעם כתב הרמב"ן בספר הזכות וז"ל והטעם לפי שמטלטלין כיון דנקנין במסירה והגבהה ותפיסתו עצמו שהוא תופס הוא קונה לו נאמן הוא לומר לקותין הן בידי ולא מפקינין ממונא מתותי' ידי' דמוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען בענין כך וכך נמסר לי עליו הראי' שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא למאן דאמר אותיות נקנין במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה הוא קונה עשאוהו כשאר מטלטלין שנאמן ואביי סבר כיון שאין גופו ממון ואין חזקתו אלא בנייר אינו נאמן הא למאן דאמר אין אותיות נקנין במסירה אם טען אגב או המתא' לד"ה אינו נאמן ומעתה נמצינו למידין שאפילו מת מלו' אינו נאמן לומר במתנת שכ"מ נתן לי כשם שאינו נאמן לומר המתני במע"ש וכשם שאינו נאמן לומר אג"ק נתנם לי דמאי שנא עד כאן לשונו וכ"כ הר"ן בפ' הכותב. והב"י באבן העזר סימן פ"ו כתב ז"ל ובתשובה להרמב"ן סימן ל' ולענין שטר חוב שטענו אפטרופם אם טענה שהבעל נתנם לה הדין עם אפטרופם שהשטר אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה עיין שם שכתב הבית יוסף ומיהו אם אומרת נתנם לי במתנת שכ"מ משמע דנאמנת לדברי הרמב"ם והרא"ש שאינו צריך לומר קני לך איהו וכל שעבודי' וכמו שנתבאר בח"מ עד כאן לשונו והנה מדברי הרמב"ן מפורש שאינו נאמן לומר במתנ' שכ"מ אלא דעת הראב"ד שם בהשגו' על הרי"ף ס"ל דיכול לומר במתנת שכ"מ כיון דאינו צריך לשום דבר דאג"ק הי' צריך להביא ראי' על הקרקע ע"ש. אבל מ"ש הבית יוסף דתלי בפלוגתא אם שכ"מ צריך אמירה ומשמע דאם צריך אמירה ודאי אינו נאמן לא משמע כן מדברי הרמב"ן דהא לרבא דנאמן לומר לקות בשטרות וטעמא דידי' משום דסבר אותיות נקנין במסירה וכמו שכתב הרמב"ן ואף על גב דאמירה ודאי בעי גם לרבי וכמה שכתבו תוספות פ' הספינ' ובפ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ז) ומוכח מזה דאמירה אינו מעכב כיון דתפיסתו חשיב קנין וכמו בכל המטלטלין דהוי תפיסתן חזקה אף על גב דצריך אמירה להקנות לו:
יט סָעִיף יא אינו נאמן. הקשה בש"ך דהא ה"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם עיין שם והנה לכאורה לדעת הפוסקים דמכירת שטרות לאו דאורייתא לא שייכא בי' ש"ד וכיוצ' בזה כתב מוהרש"ל ביש"ש פ' הכונם סימן ל' לענין דיני דגרמי לשבועה דאורייתא במודה במקצת והובא דבריו בש"ך בסימן שפ"ו ובסימן שפ"ח ואם כן כיון דליכא ש"ד לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל דעתינו בסימן פ"ז סק"ל דאפילו היכא דהתשלומין מדרבנן כל שהשבועה הוא דאורייתא הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם ועיין שם בראיות ברורות והכא בלאו הכי לא קשה מידי דהא כיון שהשליש מעיד שזה השטר וכל שעבודו נמכר לזה ה"ל שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ואפילו בכת"י דאין בו שעבוד קרקעו' נמי לא שייך ש"ד דהא שטרות אימעיט מדין שבועה כיון דאין גופן ממון והכא שמעיד שזה השטר הוא נמכר לזה וזה כופר ליכא ש"ד: ועוד דהא בא' שלוה משנים מאחד ק' ומאחד ר' וכל א' תובע ר' מנית הק' ביניהם ומסתלק ולא הוי חמשין ידענא כיון שיודע בברי שאינו חייב בין שניהם יותר טענת ברי וכמ"ש הנימוקי פ' המפקיד וה"ה פ"ח משאלה בשם הרשב"א עיין שם וה"ה הכא טוען טענת ברי אלא שא"י אם לזה או לזה:
כ סָעִיף יד שהוא עיקר הקרן. ובשט"ח אף על גב שנתחייב משום שהלוהו והשטר אינו אלא לראי' הוצרכו לתקן שיוכל למכרם לפי שאין שייך בו קנין אחר ויונעל דלת מה שאין כן בשטר ראיה לא שייך בו נעילת דלת כ"כ הסמ"ע. ועיין בטור מ"ש בשם הרא"ש והנה הראשונים כמה נתחבטו במכירות שטרות אי דאורייתא או דרבנן וכיון דכל שטר חוב אינו אלא לראי' הרי לא מהני כלום מן התורה רק מתקנת חכמים שלא יונעל דלת. ומדברי הש"ך נראה דמשום הכי מהני בשט"ח כתיבה ומסירה כיון שנכתב לגבות ממשעבדי. וגם בזה לא נתיישב דהא קיימא לן שעבודא דאורייתא ואפילו מלוה על פה מדאורייתא גובה ממשעבדי ואינו אלא לראי' ולכן נראה דשט"ח לעולם קנין הוא ואף על גב דכבר אישתעבד בזוזי מכל מקום כיון דשט"ח נמי מהני לשעבוד אף על פי שאינו חייב אם כן בשט"ח נמי אשתעבד ושעבוד חל על שעבוד ודומה לזה כתבו תוספות פ' יש בכור (בכורות דף מ"ח) ד"ה ודידי' הוא ואזיל וטריף ממשעבדי ז"ל ועוד י"ל דנכסים שקנה אחרי כן חייל עלייהו שעבוד לענין פדיון הבן ואף על גב דלא כתב לי' דאקני דכל שעתא ושעתא רכיב עלי' חיוב פדיון הבן עיין שם וה"ה בזה אף על גב דכבר נתחייב בזוזי עוד נתחייב בשט"ח דומיא דפדיון הבן דתל חיוב על חיוב מה שאין כן קנין שדה אם כבר נקנה לו השדה שוב אין יכול לחול עוד קנין דאין קנין חל על קנין ודבר שאינו שלו מכר ומשום הכי שטר קנין דנקנה בכסף אין השטר אלא לראי' מה שאין כן בחיוב דאף על גב דכבר נתחייב יכול להתחייב עוד בשט"ח וכיון דיש חיוב גם בשט"ח הרי יכול להקנות איהו וכל שעבוד' דאית בי' וז"ב: ובזה רחא הא דאמרינן פ"ב דגיטין דף כ' בהא דדייק אביי על כותב בכת"י ואחרים חותמין והא בעינן ספר מקנה וליכא והקשו בתוספות דהא התם אינו אלא. לראי' ולקלא אתעביד עיין שם ולפי מ"ש ניחא דזימנין דמקנה את הכת"י לאחרים בכתיבה ומסירה ואם הוא על הספר מקנה ומועיל לחייב עצמו בזה משום הכי יכול להקנותו אבל אם אינו על ספר מקנה אין בו מועיל להתחייב ואם כן אינו אלא לראיה ואינו נקנה בכתיבה ומסירה. אבל קשה הא דכתבו הטור וש"ע סעיף ו' דשטרי ערכאות אם הוא עשוי בענין שהוא כשר בדיננו נקנין בכתיבה ומסירה והוא בספר התרומות והא שטרי ערכאות לא הוי שטר קנין כלל דהא לא אלימא ערכאות לעשות גוף הקנין כמבואר בסימן ס"ת אלא דלא מרעי נפשייהו לאסהודי שקרא ואשתעבד בזוזי ואם כן עדותן אינו אלא לראיה ואם כן היאך נקנין בכתיבה ומסירה ואולי בעל התרומות כתבו בשיטת הרמב"ן דסבירא ליה דאפילו שטר ראיה נקנה בכתיבה ומסירה אבל לפי דעת השלחן ערוך דשטרי ראיה אינן נקנין בכתיבה ומסירה קשה שטרי ערכאות למה נקנין כיון דאינו אלא לראיה וצריך עיון:
כא סָעִיף טו חוזר הלוקח. עיין סמ"ע שפי' מנכסים שירש מאביואבל לא מנכסי עצמו ובש"ך האריך להשיג על הסמ"ע בס"ק ל"ו ובס"ק נ"ד ובסימן פ"ו סעיף קטן י"ח העלה דכל שאינו רוצה לישבע הוי כאלו אומר פרוע ופרוע נאמן במיגו דמחל ולכן אם אין היורשין רוצים לשבע הוי מזיק ממש ומשלם מנכסיהם ע"ש. ובתומי' כתב דהש"ך סותר דעת עצמו דלעיל סימן מ"ז דעתו דאם אין מקום ללוקח לגבות מהמוכר אין המוכר נאמן דפרע ואין עליו חיוב שבועה כלל כי מה טיבו של שבועה זו הא אף במודה לא יועיל דבריו אם כן אי איירי כאן שמת מוכר ולא הניח נכסים אם כן אין כאן חיוב שבוע' כלל דאף דיודה היורש דפרוע היא ואביו נפרע לא משגחינן בי' עד כאן לשונו ולא דק דהא אפילו יורש מוחל ואית לי' מיגו דמחיל והש"ך בסימן מ"ז מיירי משיעבוד דר"ן דא"י למחול ולפע"ד נראה דלא שייך בזה דינא דגרמי וזה הוא בעינינו דומה לעדים שכבשו עדותן דפטורין מדיני אדם וביאר הרמב"ן בדיני דגרמי לפי שהם אין חייבין להגיד אלא מחמת השבת אבידה ודיני דגרמי לא שייך אלא היכא שעשה היזק במעשה או בדיבור אבל מי שאינו רוצה להשיב אבידת חבירו לית ביה משום מזיק וה"נ אם אינו רוצה לישבע לא שייך דיני דגרמי ומכ"ש בזה שאינו אומר שלא נפרע אלא שמונע עצמו אפילו משבועת אמת לכן נראה דהמוכר או היורש שמשלם אם אינו רוצה לישבע הוא מדק אחריות משום דכל שטר שאין נשבעין עליו לאו כלום וכמלוה על פה הוא ואם כן מתחילה כשקנה הלוקח אדעתא דהכי יורד הלוקח שישבע המלו' עליו ואם כן כשאין רוצה לישבע הרי הוא מקח טעות ומחויב לשלם. מדין אחריות וגם במוכר שטר חוב אמרינן אחריות ט"ם כמבואר בסימן ל"ד ואין זה דומ' למוחל דלא אמרינן ביה דין אחריות משום דהתם אין הריעותא בגוף המקח אלא אח"כ נעש' היזק במה שמחל והוא כמו שורף ואין זה דין אחריות אבל שבוע' על השטר הוי ריעותא בגוף המקח וזה היה עיקר הקנין על השטר שישבע המלוה או באי כוחו השבועה ולהכי כשאינו רוצה לישבע משלם מדין אחריות ואם כן אין כאן תשלומין רק מנכסי אביהן אבל לא מנכסי עצמן שוב מצאתי כדברינו בחידושי הריטב"א בפרק הכותב וז"ל ויש מי שאומר שכל מקום שאמר שהמוכר צריך לישבע כופין את באי כוחו לישבע אפילו בנותן שאין עליו אחריות דכיון שאין לו לזה לגבות אלא בשבועתו אדעתא דהכי זבין ויהיב היא מכלל אחריות דנפשי' הוא עד כאן לשונו ונהניתי. אלא שכתב ע"ז ומדעת רבים בשם רבינו ז"ל מפקפקים שאין זה בכלל אחריות ובכל אחריות אמרי' אתוי טירפך שטרפך בעדים ואשלם ואלו לעורר על השד' ללוקח ואומר לו ישבע לי המוכר שלך שלא גזלי' ממני לא אשכחן דחייב מוכר באחריות דמחייב לאשתבועי לי' ותו קשי' לן שאם זה בכלל אחריות המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומתלו האיך הוא פטור מדין אחריות נימא הרי הוא וודאי אדעתא דהכי לא נחית וזה בכלל אחריות דנפשי' הוא כו' והלא דבריו קל ותומר ומה כשהפסידו במעשי' אינו חייב מדק אחריות מפני שאינו רוצה לישבע והוא חייב לו דבר זה צריך עיון גדול עד כאן לשונו והנה זה שמקשין מעורר על שדה לוקח ואומר ישבע לי מוכר שלך כו' לא הבנתי קושיא זו דבזה כיון שאין על המוכר רק שבועה אין מוציאין השדה מלוקח אפילו המוכר אינו רוצה לישבע ואם כן ליכא היזק ללוקח וליכא אחריות מה שאין כן ע"י שבועת מלוה בשטר הלוקח נפסד אם לא ישבע המוכר הרי הוא בכלל אחריות וכמ"ש ומה שמקשין ממוחל כבר כתבנו דגבי מוחל נעשה היזק אח"כ ואין זה היזק דמעיקרא מה שאין כן באינו רוצ' לישב' דכיון דכ"ז שלא נשבע הרי אנו דנין אותו לפרוע מעיקרו ואם כן הרי הוא בכלל אחריות דנפשי' ומ"מ נשמע מסברת רבותינו ומדברי החולקין דמחמת דיר דגרמי ודאי ליכא חיוב ומאן דמחייב אינו אלא מדין אחריות וכמ"ש בריטב"א ואם כן העיקר כדברי הסמ"ע דאין היורשק צריכין לשלם רק מנכסי אביהן ושלא כש"ך והוא ברור ובוודאי נעלם מש"ך דברי ריטב"א הנ"ל:
כב סָעִיף טז צריך להחזיר ללוה שטרו. ועיין ברמ"א סעיף כ"ג ושם כתב תחילה סברת האומרים דאין צריך להחזיר שטרו. ונראה מתוך דברי' שמחלק בין פרעון למחילה ובש"ך השיג בזה דאין חילוק בין מחילה לפרעון ועמ"ש בס"ק כ"ו ובספר גי"ת שער כ"ח כתב ולא נחלק הרשב"א אלא בהא דמוכר שטר חוב וחזר ומחלו אבל בשבא לידי פרעון דתו לית לי' גבי' מידי מודה רשב"א דיחזיר ללוה כדמוכח בסוגי' דשנים אוחזין ובש"ך דחה ראיה זו עיין שם אמנם דברי גי"ת נכונים בעיני יותר ועמ"ש בסימן פ"ו סעיף קטן ז' ולעיל בס"ק כ"ח:
כג סָעִיף יז אם תפס הלוקח. עיין ש"ך מה שכת' בזה לחלוק על רמ"א ועמ"ש סימן קכ"ב סק"א: שטרות
כד סָעִיף כ שטרות שהפקדתי אצלך. עיין ש"ך שהניח דין זה ב צריך עיון לפי שהרמב"ן חולק וס"ל דלדברי הראב"ד דשטרות נקנין בחליפין ה"ה אם המתאו קנה אותו דה"ל המחאה כמסירה אלא שאין דעת הראשונים נראה כן עיין שם הרי דהמחאה וחליפין חד דינא הוי וכיון שפסק הטור דשטרות אין נקנין בחליפין למה פסק כאן דהוי כמסירה וע"ש. וכן משמע מדברי תוספות פרק קמא דגיטין דלא שייך מעמד שלשתם בשטרות דתנן שם האומר תנו גט לאשתי שטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאח' מיתה תנו מנה ליאיש פ' ומת יתנו לאחר מיתה וכתבו תוספות שם וז"ל בד"ה תנו מנה למאן דמוקי בבריא ובמעמד שלשתם א"צ לומר דרישא נמי מיירי במעמד שלשתם ומיירי שהגט כבר בידה דאם אינו בעין אפילו בממון לא שייך מעמד שלשתם ואיירי שהאשה רוצה בכך וקא משמע לן דלא תיקנו מעמד שלשתם בשטר אלא בממון וכו' עיין שם ומבואר מדבריה' דלא שייך מעמד שלשתם בשטרות וכן מבואר מדברי תוספות פ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"א) תנו מנה לפ' עיין שם לפי שאין גופו ממון. אך מדברי הר"ן פרק קמא מגיטין נראה דסבירא לי' דמהני במעמד שלשתם בשטר וכו' ז"ל אית דמוקי בברי' ובמעמד שלשתן ומשמע מיני' דוקא במנה הא בגט ושתרור אפילו במעמד שלשתם לא יתנו לאחר מיתה דבכגון הא דתני במנה יתנו תנו בגט ושתרור לא יתנו ובגט פשיטא דמעמד שלשתם לא מהני דלא תיקון מעמד שלשתם אלא במידי דזכו' אבל במידי דחובה לא אבל בשטר שחרור צריך תלמוד אמאי לא מהני מדין מעמד שלשתם אלא מכאן יש ללמוד שלא תקנו חכמים מעמד שלשתם וטעמא דמילתא דבשלמא בדבר שגופו ממון איכא למימר מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' אבל דבר שאין גופו ממון כשטר דלא מצי זכי בי' לא תקנו רבנן דליזכו לתברי' זה נראה לי עד כאן לשונו ואם כן נראה דוקא בשטר שחרור לא שייך מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' דשטר. שחרור אינו שייך אלא לעבד אבל בשטרות דהכא שייך שפיר מיגו דזכי לנפשי' במקום מסירה זכי נמי לתברי' במקום מסירה. מיהו בשטר שנכתב בשם ראובן המלוה ועדיין לא מטי לידי' והי' מופקד ביד אחר ואמר לאותו הנפקד תנהו לראובן נראה דלדעת הר"ן אין זו במקום מסיר' דהא לא שייך מגו דזכי לנפשי' דהא נכתב על שם ראובן ואפילו אם יכתוב לו קני לך איהו וכל שיעבודא דכתיבה ומסירה לא שייך אלא היכי שהמלוה מוכרו ללוקח דלא שייך בזה כתיבה ומסירה. ועיין בתוספות פ' החובל שהקשה בהא דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מתלה ותמכור כתובתה במעמד שלשתם דתו לא מצי מחיל עיין שם ולפי מה שהקשו שם תוספות הא בסוף ביאה ד"ה אינו מוחלת ותי' בכותבת לו התקבלתי ועוד דיעשו קנוניא ויגרשה ואח"כ תמחול והתי' השני הוא מוכרח לשטת הרמב"ם בפי"ב מה' אישות דבסוף ביאה אינה מוחלת אפילו בכותבת התקבלתי ואם כן לפ"ז ניחא דלא שייך מעמד שלשתם בכתובה דלא שייך מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' דהא כל זמן שהיא תחת בעלה אי אפשר לבעל לזכות לנפשי' בכתובה ולא מצי זכי לחברי' ע"י מעמ"ש:
כה סָעִיף כא אין לוי חשיב נוגע. עיין בתשובת מהרי"ט ח"א סימן ע"ט דמפרש לה דהיינו דווקא כשראו בידו קודם המכירה שטר זה בעדיו והיו חתום בו לוי ועוד ע"א דאז לא חיישי' לחשדא שהי' חשיד כדי שיקנה אותו אח"כ אבל אם לא ראו בידה קודם לכן אם כן ודאי חיישינן דלמא עתה חתם עצמו לוי והוי נוגע גמור ועיין שם ודבריו מוכרחין:
כו סָעִיף כב נוגע בעדות. ועיין ש"ך דכתב דוקא שכופר הא אם מודה שנתן אף על גב דהוי נוגע מכל מקום שטר קנין כשר כמבואר בסימן קצ"א. ולענ"ד נראה דליתי' דלקמן בסימן קנ"א מיירי בכתב ידו הא בכתב יד אחר בעינן עידי חתימה או ע"מ וכאן מיירי בכתב יד אחר ואם כן ודאי כיון דליכא עידי מסירה רק ע"ח וחד מינייהו פסול אם כן ליכא שטר כלל ובזה ניחא דליכא חיוב שבועה נגד עד הכשר משום דאף שמודה כל דליכא שני עדים על השטר ליכא שטר קנין ועמ"ש בסימן מ"ב וז"ב. ומן החימא על האורי' שכתב דהסכימו האחרוני' כל דמודה השטר כשר וזה ליחא לפע"ד וכמ"ש:
כז סָעִיף כג ומחלו ללוה מחול. ונאמרו ונשנו בזה שלשה שיטות הא' שיטח הרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה לפי שמכירת שטרות הוא מדברי סופרים לפיכך יכול למחלו הב' היא שיטת רבינו תם דמכירת שטרות דאורי' אלא לפי שיש שני שעבודי' על הלוה א' שעבוד הגוף והב' הוא שעבוד נכסים והשעבוד הגוף ליתי' במכירה לפי שהוא דבר שאין בו ממש ואינו נמכר אלא שעבוד נכסים ונכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה ולכן כשמוחל שעבוד הגוף שהו' שלו ממילא נפטר הערב כיון דנפטר הלוה ועוד יש בזו דעת שלישיח והוא סברת הראב"ד בפ"ו מהל' מכירה בהשגות על דברי הרמב"ם שפי' טעמא דיכול למחול משום שהמכירה הוא מדברי סופרים כתב עליו וז"ל א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי לפיכך אם כותב לו בשט"ח משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אינו יכול למחול משמכר שטר חוב עד כאן לשונו. ונראה מתוך דבריו שאינו מחלק בין שעבוד גוף לשעבוד נכסים ומצד המלוה הי' המכירה קיים אלא אחר שהמלוה מוחל אומר הלוה ללוקח לדידך לא משתעבדנא מה לי במכירתו של המלוה וזה נראה שיטת רש"י פ' הכותב (כתובות דף פ"ה) המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ז"ל דאמר לי' לוה ללוקח לאו בעל דברים דידי את עד כאן לשונו והיא שיטת הראב"ד ועיין בעל התרומות שער נ"ד כתב בשם הראב"ד דכל כמה דלא כתב זיל דון ואפיק לנפשיך אע"פ דכתב לי' קני לי' וכל שעבודי' לא מצי לתבוע ללוה וכתב שם ראי' מהא דאמרינן אי פקת הוא מקרקש לי' בזוזי וכתב לי' שטרא בשמי' ש"מ דלא יכול לתובעו ע"ש. והקשה בגי"ת דהא שם טעם אחר כדי שלא יהא המוכר יכול למחול עיין שם שהניח ב צריך עיון אך הן הן דברי הראב"ד בשטתו דסבירא לי' בטעם דיכול למחול מפני שהלוה אומר לאו בעל דין דידי את ולא שעבדתי עצמי לך ומשום הכי כיון דלא מצי תבע ללוה אלא מחמת הרשאתו משום הכי יכול למחול דהרשאה אינו אלא שליחות אבל אי נימא דאף על גב דלא כתב לי' זיל דון ואפיק לנפשך רק דכתב לי' קני לך איהו וכל שעבודי' מצי תבע ללוה ע"כ מחמת הקנאה הוא אם כן אינו יכול למחול ולמה לי' לכתוב שטרא בשמי' יכתוב קני לך כו' דהראב"ד בשטתו ס"ל דאי הוי קנה אינו יכול למחול ועיקר הטעם דהקנין אינו מועיל לגבי לוה דאמר לאו בעל דין דידי את ואינו אלא מחמת הרשאה ומשום הכי יכול למחול ודו"ק: ובר"ן פ' הכותב כתב על דברי ר"ת ז"ל ומיהו כשמת הלוה אע"פ ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסים לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבודו של נכסים נפקע עד כאן לשונו וביאור דבריו דשעבוד נכסים דין ערב ממש הוא ודין מיני' דערב אלו הלך הלוה למדינת הים או מת הלוה ולא הנית אחריו כלום ודאי הערב חייב לשלם ואילו היה המלוה מוחל ללוה גם הערב נפטר ומשום דהערב נתערב בשביל הלוה אם לא יפרע חובו מן הלוה אזי יהי' קם חחתיו לפרוע חובו ובזה נתחייב מתחילת הערבות בעוד שהיה חל על הלוה שעבודו ובשעה שהי' הלוה קיים אלא דכשהלו' פורע בעצמו או שמחל לו המלוה דהוי כפרעון אם כן ממילא נפטר הערב כיון שכבר קיבל המלוה את חובו ע"י פרעון או ע"י מחילה דהוי כפרעון ממש וה"ה בנכסוהי דבר אינש אינן ערבין בי' בשעה שהיה הלוה חי אם לא יפרע מהלוה יהי' נכסוהי ערבין בי' ושעבוד הזה נעשה בעוד הלוה קיים ולכן כשמת הלוה צריכין הנכסים לשלם כיון שנתערבו עבור זה מתחלה אבל אם היה פרעון או מחילה דהוי כפרעון והוי כאלו קיבל המלוה את חובו ממילא נפטר הערב הארכתי בפשיטות לפי שראיתי בסימן זה בתומים שכתב על דברי הר"ן שאינו מובן לו והקשה מיורש שמשלם אחר מות אביו כיון שכבר פקע שעבודא במיתתו ותירץ דכשירש נכסים גם הוא נשתעבד כמו אביו עיין שם ומה יענה בערב שמשלם אחר שמת הלוה אלא כיון שלא קיבל המלוה את חובו אף שפקע החיוב מעל הלוה במיתתו צריך הערב לשלם אלא בפרעון או במחילה דהוי כפרוע אז נפטר הערב וכמ"ש אלא דצריך ישוב בהענקה במיתת האדון בפרק קמא דקידושין דט"ז עיין שם וכיון דבמיתת הלוה פקע שעבוד גופו וגבי הענקה לא שייך לומר דהנכסים נתערבו בעודנו חי וכמו שכתבנו דהא הענקה בא החיוב אחר מיתתו ואולי הענקה דמיתת אדון בא החיוב מחמת היורשין ולא מחמת אביהן המת וכמו שכחבנו בסימן ל"ט סק"א: עוד ראיתי בתומים בסימן זה האריך להקשו' לשטת תוספות דיכול למחול משום דמכירת שטרות דרבנן משום דמדאורייתא אין המכירה חל לפי שבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה. והקשה אם כן לאביי דסובר בעל חוב למפרע הוא גובה המכירה הוא מן התור' ואם כן איך מצי מחיל וכן הקשה לר"מ דסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אמאי מצי מחיל כיון דלדידי' המכירה הוא מן התורה ע"ש. ונראה דלא קשה מידי דאפילו לאביי דאמר למפרע הוא גובה היינו כשגבאו לבסוף אז למפרע הוא גובה אבל אם לא גבאו לסוף לא שייך למפרע הוא גובה וכמו שכתבו התוספות שם בסוגיא דפ' כל שעה בפלוגתא דלמפרע הוא גובה עיין שם וכ"כ תוספות בפ' המניח ואם כן כשמוחל המלוה הרי לא בא לידי גבי' וכן אפילו אינו מוחל לא מהני המכירה מדאורייתא ולא זכה הלוקח בשטרו דהא כיון דכל זמן שלא גבאו אינו של המלוה והשעבוד אינו נמכר ולא הוי של המלוה אלא כשגבאו לבסוף והקדישו למפרע חייל ההקדש משום דלמפרע הוא גובה ואם כן כל זמן שלא גבאו אומר הלוה לאו בעל דין דידי את משום דעדיין לא זכית במקחך אלא כשיגבהו המלוה ועדיין לא גבה ואף על גב דהמלוה הוי מצי גובה מחמת שעבודו אבל הלוקח דלא זכה בשעבוד משום דהשעבוד גופי' אינו נמכר לו אלא כשגובהו המלוה לבסוף ואם כן כל זמן שלא גבה המלוה אין הלוקח זוכה בשטרו ושם בפ' כל שעה דאמרינן הקדש מלוה מהני לאביי דאמר למפרע הוא גובה היינו נמי אם גבאו המלוה בעצמו לבסוף חייל ההקדש למפרע אבל כל זמן שלא גבאו אין לגזבר כח לתבוע את הלוה עבור ההקדש וכמ"ש וכן לר' מאיר נמי כיון דהשתא השעבוד אינו נמכר משום דהוי דבר שאינו ברשותו אלא אחר שיבא הדבר לידי גבי' אז יהי' של המלוה ומצי להקנותו מה שיבא לידו לבסוף ואם כן המכירה למפרע לא מהני אלא אחר שיבא לידו של המלוה אבל כל זמן שלא בא לידו אין המכירה חל דהא אפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דשבל"ע נמי אין המכירה חל אלא כשבא הדבר לעולם ואם כן כל זמן שלא גבאו הרי לא נגמר המכירה וזה פשוט:
כח סָעִיף כג מיהו אין הלוקח. והוא דעת הרשב"א והביא ראי' מפ' האיש מקדש (קידושין דף מ"ח) דאמרי' כתנאי התקדשי לי בשט"ח ר"מ אומר אינה מקודשת וחכמי' אומרים שמין את הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ה"ד אי נימא שטר חוב דאחרי' קשיא דר"מ אדר"מ וכו' ומדלא פריך אדרבנן אמאי שמין את הנייר אלא ש"מ דכי חזר ומחל אין מוציאין את הלייר מן הלוקח ובחידושי הרשב"א בקידושין שם מדמי לה למלוה על המשכון וחזר ומשכנו ביד אחר דאין השני מחויב להחזי' המשכון אף על גב דהמלוה הראשון מחלו. אבל הר"ן פ' האיש מקדש ס"ל בשט"ח דאחרים אין שמין הנייר דכי חזר ומחלו צריך הלוקח להחזיר הנייר ועיין שם וצריך לומר דס"ל דניירא דשטרא לא הוי כעין משכון כיון דלא נטלו לשם משכון ובע"ח אינו קונה משכון אלא בנוטל לשם משכון וכמ"ש בטור אבן העזר סימן כ"ח בשם הרמ"ה. אבל קשה לפ"ז דבשט"ח דאחרים אין שמין דלא הוו הנייר לשום משכון ומשום הכי לא קני אם כן בשט"ח דידה למה שמין דהא אפילו משכון דידה לא מהני אם לא בא לידו בתורת משכון וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה באבן העזר סימן כ"ח במשכון דידה ע"ש. ודעת הרמב"ם בפ' ה'מהל' אישות דאפילו בשט"ח דידה אין שמין את הנייר ועיין שם והיינו דאף על גב דבש"ס משמע להדי'דבשט"ח דידה שמין את הנייר למסקנא הדרינן מזה וס"ל דבשט"ח דידה נמי אין שמין הנייר והיינו מטעמא שכתבנו כיון דלא מטא לידו בתורת משכון והר"ן בשם יש מי שאומר הוא דמחלק בין שטר חוב דידה לשט"ח דאחרים ואולי לדידי' לא ס"ל לחלק ובש"ך סעיף קטן ע"ו כתב דבשט"ח דאחרים הוי ספק קידושין ובשט"ח דידה הוי ודאי קידושין ולא אדע לחלק בזה דאי הוי משכון אפילו דאחרים נמי מהני ואי לא חשיב משכון משום דלא נקטי' לשום משכון אם כן משכון דידה בכהאי גוונא נמי אינה מקודש' וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה בסימן כ"ח באבן העזר וכן מבואר מדברי הרמ"א באבן העזר ושם מבואר לדעת הרמב"ם בשט"ח דידה נמי אינה מקודשת ואפילו מחזיר לה הנייר עיין שם ומסברא אין לחלק כלל בין שטר חוב דידה לשט"ח דאחרים ודברי יש מי שאומר שבר"ן צריך עיון: והנה בש"ך כתב ליישב דלא תיקשי לשיטת הסוברים דצריך להחזיר הנייר מהא דלא פריך אדרבנן וכמו שכתב הרשב"א וז"ל דלא מצי לאקשויי דרבנן אדרבנן דלמא כאידך אבע"א דפליגי במסר ולא כתב כו' הלכך נהי דלא קנתה השטר לגבו' מכל מקום קונה הנייר עיין שם וכן מצאתי ישיב זה ביש"ש פ' האיש מקדש סימן י"ב וגם בזה אין טעם לחלק דודאי הריטב"א דס"ל במסר ולא כתב דקנה הנייר היינו משום דס"ל דהנייר הוי משכון ומשכון א"צ כתיבה ומסירה אבל מאן דס"ל דצריך להחזיר הנייר אם מחלו המלוה ע"כ ס"ל דאינו משכון דודאי אם מכר משכונו לכולי עלמא אינו יכול למוחלו וע"כ ס"ל כיון דלא בא לידו בתורת משכון לא הוי דין משכון אם כן כל שמסר ולא כתב גם הנייר לא קנה לצור כיון דאין למלוה שים קנין בנייר והריטב"א דס"ל במסר ולא כתב דקנה הנייר לשטתו דס"ל דנייר ה"ל דין משכון וס"ל בשט"ח דאחרים שמין הנייר וכשיטת הרשב"א וז"ב. אמנם נראה דאפילו לשיטת הסוברין דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר היינו דוקא שיוכל לעכב הלוקח הנייר בכדי דמי הנייר אבל אם הלוה מסלקו דמי הנייר צריך הלוקח להחזיר ולא מצי אמר לדידי שוה דלא מבעי' לדעת הרא"ש פ' מי שהי' נשוי דהמלוה גופי' לא מצי אמר לדידי שוה כל חובי וכן פסק הטור בסימן ק"ט אם כן הלוקח דאתי מחמתי' פשיטא דלא מצי אמר לדידי שוה אלא אפילו לדעת הראב"ד והרמב"ן דס"ל דמצי אמר לדידי שוה כל חובי כל שאין הלוקח מסלקו כל חובו והובא בבית יוסף סימן קט"ו עיין שם היינו משום דהתם כל החוב בתוקפו על הקרקע וזה הלוקח נכנס בשעבודו מצי המלוה אומר או תן לי כל חובי שמגיע לי או תן לי הקרקע דשוה לדידי כל חובי אבל הכא כל החוב נמחל דהא המלוה מחלו אלא בכדי הנייר הוא דלא מצי מחיל דהוא משכון שנמכר לאחר ואם כן כי מסלק לו הלוה בכדי שווי המשכון ודאי צריך הלוקח להחזיר את הנייר וכן מוכח מהא דאמרינן שמין את הנייר אם ש"פ מקודש' ואם אין בו ש"פ אינ' מקודש' ואי נימ' דהלוקח מצי לעכב את הנייר עד שיסלק כל החוב אם כן ודאי. לעולם אית בי' ש"פ וכמו שכתב הרב המגיד פ' כ"ג מהל' מלוה בהא דכתב הרמב"ם אם טען המלוה אבד שטרי ישבע היסת ז"ל אע"פ שאין נייר של שטר ש"פ מכל מקום מחמת ראי' שבו אפילו אחר שכתוב שובר נותן לו הלוה יותר מפרוטה עיין שם ואם כן לעולם אית בי' ש"פ דיצטרך הלוה ליתן לו שלא יצטרך לשמור שוברו אע"כ כי מסלק לי' דמי הנייר צריך הוא להחזיר ולא מצי אמר לדידי שוה כל חובי כיון דכבר נמחל כל החוב וכמ"ש ואפילו לדעת החולקים בשמיטה וס"ל דמשכון מחט אינו משמט כל החוב הכא כ"ע מודי דאין לו ללוקח רק בכדי שווי של הנייר: ובזה א"ש דברי הטור שכתב דהלוקח צריך להחזיר הנייר ובסימן כ"ח באבן העזר כתב הטור דשמין את הנייר וכבר עמד בסתיר' זו בש"ך בס"ק נ"ט עיין שם ולפי מ"ש ניחא דהא כתב הטור דהלוקח צריך להחזיר הנייר אלא שהלוה נותן לו דמי הנייר ועיין שם וכיון דהלוקח צריך להחזיר דמי הנייר אם כן שמין את הנייר דהא דמי הנייר לא תפסיד האשה אפילו אם ימחול. ואין להקשות אי משום דמי הנייר הוא דשמין אם כן הא דכ' הטור בסימן כ"ח שם אם יש בו ש"פ מקודשת ואם אין בו ש"פ מקודשת מספק עיין שם והוא משום דינא דשמואל פרק קמא דקידושין דחיישינן שמא ש"פ במדי ומה בכך דש"פ במדי הא הלוקח לא יחזיר רק דמי הנייר לפי מקומו ושעתו ולא יחזיר לה דמים רק פחות מש"פ ובשלמא בשט"ח דידה שפיר אהני לה ש"פ שבמדי כיון דהנייר תחת ידה נשאר אבל בשט"ח דאחרים מאי מהני לה דש"פ במדי כיון דהלוקח לא יתן רק לפי מקומו ושעתו והלוקח אין לו בנייר רק בדמיו והוא פחות מש"פ דהטור לשטתו דס"ל בטעמא דש"פ במדי אינו כמו שיטת הרמב"ם דטעמא דידי' דאם ש"פ במדי הוי ודאי קידושין ומשום ספיקא דש"פ במדי הוי ספק קידושין אבל הטור ס"ל כשטת הרא"ש דאפילו ידוע דש"פ במדי מן התורה לא הוי קידושין כיון דבמקומו אינו ש"פ אלא משום חומרא דשמא יהי' ממדי כאן בשעת קידושין ויראה שאין חוששין לקידושי ש"פ ואם כן לפ"ז הטור לשטתו ושמא יהי' ממדי כאן ויסבור שהנייר ש"פ ואם כן שוה לאשה פרוטה דהלוה יצטרך להחזיר לה דמים ש"פ אבל לשיטת הרמב"ם דאין החשש רק שמא ש"פ במדי והוי לי' קידושין ודאי ואם כן כיון דאין לה לאשה בנייר רק בדמים לא שייך ש"פ במדי כיון דלא תקבל האשה רק דמים פחות מפרוטה עמ"ש בחידושי לאבן העזר סעיף כ"ח: אך בעיקר טעמא דהרשב"א דסובר דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר והוא משום דה"ל דין משכון קשה טובא דהא משכון בשע' הלואה אין המלוה קונה אלא שלא בשעת הלואה וצ"ל דהרשב"א ס"ל דמשכון בשעת ההלואה גם כן בעל חוב קונה אבל הטור דס"ל גם כן דצריך הלוה להחזיר דמי הנייר וע"כ משום משכון הוא וכמ"ש ומאי מהני משכון כיון דבשעת הלואה הוא והטור ס"ל דמשכון בשעת הלואה אינה מקודשת וכמבואר באבן העזר סימן כ"ח עיין שם בטור. ☜ולכן נראה לענ"ד דהא דשמין את הנייר לאו מתורת משכון אחינן עלה כיון דהנייר הוי משכון בשעת הלואה ועוד דודאי לא לשם משכון קבלו אלא לראי' על החוב ולא הוי דין משכון וכמ"ש לעיל אלא הא דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר עד שיפרע דמי הנייר היינו משום דכיון דמטא לידי' דלוקח תו ליתי' במחילה ואפילו לא הוי משכון וכמ"ש בשלחן ערוך סעיף ל' דאפילו משכונת קרקע כשמסרו ללוקח אינו יכול למחול והוא דעת הראב"ד וראייתו ממ"ש הרי"ף בפ' הכותב גבי מתנת רכ"מ דאינו יכול למחול כיון דהוי כמאן דמטא לידי' ש"מ שאם יש משכון ביד המלוה ומסרו ללוקח שוב אינו יכול למחול עיין שם ועיין בית יוסף ואף על גב דמשכון קרקע אין בעל חוב קונה דהא שמיטה משמט במשכון קרקע וכמו שכתבו התוספות פ' איזהו נשך דף ע"ז ד"ה ושביעית משמטת ול"ד למלוה על משכון מטלטלין דקני לה מדר' יצחק אבל קרקע לא עיין שם וע"כ נ"ל דאף על גב דאינו קונה משכון בקרקע אפילו הכי כל דמטא לידי' תו ליתי' במחילה ומשום הכי בנייר נמי זכה הלוקח דכיון דמטא לידי' ואפילו לית בי' תורת משכון כיון דהוי בשעת הלואה ועוד דלא נקטי' למשכון אפילו הכי זכה הלוקח במאי דמטא לידי' ולא גרע ממשכון קרקע דזכה הלוקח ואף על גב דלא שייך בי' בעל חוב קונה משכון וזה ברור: ולפי זה הא דשמין את הנייר לאו משום קידושי משכון אתינן עלה דלא שייך בנייר תורת משכון מטעם הנזכר דלא נקטי' למשכון ועוד דהוי בשעת הלואה אלא כיון דזכתה בחוב בכתיבה ומסירה וראוי שתהי' מקודשת בחוב אלא דלא סמכה דעתה דמחיל הבעל ובדמי הנייר סמכה דעתה דלא מהני מחילה כיון דכבר מטא לידי' ולא גרע ממשכון קרקע וכמ"ש. וניחא בזה ליישב קושיות תוספות בפ' האיש מקדש בהא דאמרו שם אילימא בשט"ח דאחרים קשיא דר' מאיר אדר' מאיר וז"ל וא"ת ומאי קושיא לישני דלעיל מיירי דא"ל קני לך איהו וכל שעבודו והכא מיירי דלא א"ל ולפי מ"ש ניחא דאי מיירי דלא א"ל קני לך כו' אם כן חכמים דאמרי אינה מקודשת ושמין את הנייר ע"כ סברי דצריך כתיבה ומסירה דהא בברייתא דלעיל סברי אינה מקודשת וכיון דצריך כתיבה ומסירה אם כן הנייר נמי לא קני כיון דלא הוי משכון וכמ"ש דלא נקטי' למשכון ועל כרחך צריך לומר דמיירי בכתיבה ומסירה ואם כן לענין מחילה שפיר סמכה דעתה דבמחילה כל דמטא לידי' אפילו שלא בתורת משכון אין מוציאין מיד הלוקח וכמ"ש אבל גבי כתיבה ומסירה לא עדיף הנייר מגוף החוב כיון דלא הוי משכון וגבי משכון קרקע נמי מהני לענין מחילה וכתיב' ומסירה צריך וכמ"ש בטור וש"ע סעיף ח' דמשכונות קרקע בעי כתיבה ומסירה ומשום דלא שייך בי' קנין משכון וה"נ הנייר ודו"ק: ☜ומהאי טעמא הוטב בעיני פסק מוהראנ"ח סימן צ"ב בנוחן שטר חוב ללאה ולאה חייבת ללוה דכי ה"ג לא מהני מחילה דבמוכר שטר חוב וגובה מקבל השט"ח עד שלא מחלו הנותן דמחילה דבתר הכי לא מהני והכא כיון שלאה היתה חייבת לו הרי מתנה שנתנו לה השטרו' חשובה כגבוי ועומד וכמו שמתבאר מתוך סוגיא שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה דזה גובה וזה גובה עד כאן לשונו והיינו דאף על גב דשם בסוגיא מבואר דזה. גובה וזה גובה אלמא דלא הוי כגבוי מכל מקום תפס מיהא הוי וכדמוכח שם בסוגיא לענין נכסי יתומים דהוי תפס וכיון דמבואר שם דהוי תפס אם כן תו לא מהני מחילה כיון דהוי מטא לידי' לא גרע ממשכון קרקע. וה"נ חובו ממושכן אצלו ובש"ך בס"ק ע"ד השיג על מוהראנ"ח והדברים ברורים כמ"ש דהוי על כל פנים מטא לידי' ותו לא מהני מחילה. ובט"ז הקשה לדעת הרשב"א דאין הלוקח צריך להחזי' הנייר אלמא דהנייר הוי משכון אם כן חוב שבשטר היאך משמט הא הוי לי' משכון נייר ואפילו משכון מחט אינו משמט כל החוב עיין שם ולפי מ"ש נייר לא הוי משכון כיון דלא נקטי' למשכון אלא לראי' אלא הא דלא מהני מחילה בכדי הנייר היינו משום דלא גרע ממשכון קרקע אבל לענין שמיטה בעינן תורת משכון גמור אך אכתי תיקשי משטר חוב דידה דשמין את הנייר והתם אי נימא דנייר לאו משכון הוא כיון דלא נקטי בתורת משכון אם כן איך מקודשת בשט"ח דידיה דהא כתב הטור בסימן כ"ח במשכון דידה כי לא נקטי' למשכון אינה מקודשת ובחידושי לאבן העזר כתבתי ישוב לקושיא זו. אך הא קשיא דהא הטור כתב גם במסר ולא כתב דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר עד שיפרע לו דמיו אלמא דמהני לי' בתורת משכון גמור דהא במשכון קרקע לא קנה בלא כתיבה ומסירה וכיון דצ"ל דהוי בתורת משכון הדרא קושיא לדוכתי דהא הוי בשעת הלואה וגם קשה קושיות הטורי זהב לענין שמיטה דשט"ח אמאי משמט כיון דאית לי' על כל פנים משכון מחט עיין שם בט"ז: אמנם הדרך ששיירתי לעצמי אחר העיון היטב הוא זה כי עיקר ראיית חכמי פורבונצייא דהנייר של לוה הוא מדנותן שכר הסופר וכמ"ש ברא"ש פ' הכותב והר"ן בפ' האיש מקדש עיין שם וזה הוא עיקר יסודם לדבריה' דנייר של לוה הוא ולענ"ד נראה ודאי הלוה נותן שכר הסופר אבל הלוה צריך להקנות השטר למלוה וכמבואר בפ"ב דגיטין דף כ' משום דבעינן ואקח את ספר המקנה עיין שם דבעי רמב"ח היו מוחזקים בטבלא שהיא שלה וגט כתוב עליו והרי הוא יוצא מת"י מי אמרינן אקנויי אקני לי' או דלמא אשה לא ידעה לאקנוי אמר אביי ת"ש אף הוא העיד כפר קטן כו' הא בעינן ספר המקנה וליכא אלא משום דאמרינן אקנויי אקני לי' עיין שם ובעינן נמי שהאשה תזכה בנייר ואם אמר הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת ועיק תוספות פרק קמא דקדושין דף ט' ד"ה אע"פ שאין בו ש"פ ז"ל דה"א כיון דכתיב בי' נתינה ואקח את ספר המקנה ס"ל דבעי ש"פ עיין שם ואף על גב דש"פ לא בעי היינו משום דלא גרע מאיסורי הנאה וכתבו על איסורי הנאה כשר ואם כן צריך להיות הנייר של המלוה בהקנאה מן הלוה ואף על גב דבשטרי ראי' א"צ להיות ספר המקנה ועיין תוספות שם בגיטין דף ך' כבר כתבנו דשטרי אין נקנין בכתיבה ומסירה אלא בשטרי הקנאה ולא בשטרי ראי' ואפילו שטר חוב נמי שטר מקנה הוי וכמ"ש בס"ק ך' עיין שם ואי לא הוי שטר מקנה ולא הי' מועיל להקנאה בכתיבה ומסירה נמי לא נקנה וכמ"ש בס"ק ך' והא דצריך המלוה להחזיר השטר ללוה אחר הפרעון היינו משום דהוי כמו מתנה ע"מ להחזיר אחר הפרעון ואם כן שפיר מצי המלוה למכור וליתן את הנייר לאחר כיון דהוי דידי' עד הפרעון ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו ומצי הלוקח לעכב הריר עד שיפרענו דאית לי' זכות וכח של המלוה יש לו הוא עד הפרעון ואינו בתורת משכון אלא שלו הוא לגמרי עד הפרעון ותו לא קשה משמיטה דמשמט מלוה בשטר דהנייר לא הוי משכון כלל אלא דידי' הוא לגמרי ולא שייך בי' נגד כולו הוא קונה ונתיישב בזה כל הקושיות מה שכתבנו דהוי בשעת הלואה ועוד דלא בא לידו בתורת משכון אלא לראי' כיון דלא אתינן עלה מתורת משכון כלל ודו"ק. והא דסגי ליה בדמי הנייר ולא מצי לוקח מעכב כיון דשלו הוא לגמרי אפשר דחששו חכמינו זכרונם לברכה לפסידא דלוה שלא יצטרך לשמור שוברו וכופין אותו על מדת סדום אבל גוף הנייר של לוקח הוי וכן נראה לענ"ד מוכרח דהנייר של המלוה לגמרי בקנין עד הפרעון וכמ"ש דאמרו בפ' הספינה דהלוקח משתמש בנייר לצור ע"פ צלוחותו ואי הוי משכון מי שרי להשתמש במשכונו של חבירו ועוד ראי' מהא דאמרינן פ' שור שנגח דף מ"ט בעא מיני' רב ייבא סבא מר"נ המחזיק בשטרותיו של גר מהו מאן דמחזיק בשטרא כו' או דלמא דעתי' נמי אשטרא א"ל עני מרי וכי לצור ע"פ צלוחותו הוא צריך א"ל לצור ולצור ופירש"י דמיירי משטר חוב וכ"כ בהגהת אשר"י ע"ש. ואי נימא דהנייר הוי בתורת משכון אם כן מאי קמבעי לי' הא קיימא לן המחזיק במשכונו של גר אחר מיתת הגר מוציאין אותו מידו וכמבואר שם דף מ"ט עיין שם וכן מבואר בשלחן ערוך סימן ל"ו אף על גב דגוף הנייר קנין גמור הוא וכמ"ש. ועיין ש"ך סימן ער"ה ודעתו שם לבעל התרומות דפירשו בשטר מכר ומתנה משום דס"ל דגבי שטר חוב ודאי דעתי' אשטר'וזוכ' בנייר ועיין שם ולע"ד נראה דבעל התרומות לא ס"ל דהוי קנין גמור ומשום הכי לא הוי אלא משכון ופקע במית' הגר. וז"ל הבעל התרומות שם לאו במחזיק שטר חוב קא שאיל דהתם פשיטא דפריעי עד כאן לשונו והיינו כמ"ש אבל לשטת רש"י ע"כ צ"ל דהוי קנין גמור: ועיין פ' הכות' דאמרו למאן דלא דאיץ דד"ג מגבי בי' דמי ניירא וכתב הרא"ש שם דעיקרא מלתא דמגבי בי' דמי ניירא קאי אשורף וכ"כ הר"ן שם דקאי אשורף ולא אמוחל דבשורף ודאי צריך לשלם דמי ניירא כי משכונו הוא אצלו הנייר עד דפרע לי' ע"ש. ודבריהם לא אתברר דאם אינו אלא לזכרון ולא למשכון אם כן ה"ל מזיק שעבודו בעלמא ומ"ש החוב ומ"ש הנייר ואם הו' בתור' משכון גמור אם כן ממילא לא מצי מחיל ואין לומר דהוי בתורת שעבודא דר"ן דהא לישנא דר"ן שכתב כי משכונ' הוא אצלו עד דפרע לי' משמע דהחיוב הוא למלוה מחמת עצמו ולא מחמ' שעבודא דר"ן ומצאתי הדבר מבואר היטיב בחידושי הרשב"א פרק הכותב וז"ל לאו במוחל מגבי דהא איתי' לניירא בידי' כדמעיקרא ואפילו אתי ואפיק לי' מיני' מדינא דודאי דינא הוא דמצי לוה למימר למלוה אהדר לי שטרי ולא מצי למימר לי' ניירא דידי הוא לכתוב לך מלוה שובר א"נ נשדי דיותא אמקו' עדים ואתורף כי היכא דלא תיפוק לך מיני' חורבא משום דגופו של נייר של לוה משום דבעי ספר מקנה ואינו אלא משכון ביד המלוה כלומר שהוא שלו עד שלוה יפרענו אבל אחר שנפרע או נמחל זכה הלוה בגופו של שטר וכיון שמחלו לו ע"כ צריך להחזיר לו שטרו והכי מוכח בגיטין פרק המביא תניין בבעיא דרמב"ח היו מוחזקים בטבלא שהי' שלה דוק ותשכח אלא מיהו למאן דלא דאין דד"ג אפילו כשיתחייב לוקח להחזיר שטרו במחילת המוכר גרמא הוא ופטור אלא הכי קאמר למאן דדאין מגבי בהיזק שטרא דמי שטרא מעליא ולמאן דלא דאין מגבי דמי ניירא ולא יותר והיינו חיובא דשורף וטעמא דחיובא משום כיון דלא פרע לי' הרי הפסיד ממונו נייר זה שהוא שלו עד שיפרענו עד כאן לשונו ונראה ביאור דבריו דס"ל דודאי הנייר קנין גמור שלו הוא וכמ"ש דבעי שטר מקנה וגם בעינן שיזכה המלוה בריר וכמ"ש אלא דסביר' לי' להרשב"א כיון דצריך להחזיר אחר הפרעון ועל כן הוה ליה כמו תנאי על מנת להחזיר אחר הפרעון ומחילה ומשום הכי כשמוחל גם ללוקח אין לו אבל בשורף דלא נפרע ולא נמחל אם כן הוי מזיק גמור ושלו הוא עד הפרעון בקנין גמור וכמ"ש אלא דשטת הסוברים דלוקח א"צ להחזיר הנייר היינו משום דס"ל דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו ואם כן האי זכותא אית לי' ננוקח וחינו בתור' משכון אלא שלו עד שיפרענו דמי הנייר ודו"ק:
כט סָעִיף כג שטרא. עיין רשב"א ורטב"א בחידושין פרק קמא דקידושין דף ח' ובבעל המאור פרק ב' דפסחים בסוגיא דלמפרע הוא גובה ודו"ק:
ל סָעִיף כג ואפילו היורש. כתב הסמ"ע ז"ל כתב מוהרי"ק בשורש קפ"ט ואם קטן מחל הוי מחיל' בטעות ע"כ ובש"ך השיג ז"ל ולא ה"ל להעתיק דברי מוהרי"ק כאן דמיירי שמחל השטר אף על פי שלא פרע פשיטא דמחילת קטן הוי מחילה וכמבואר בתוספות פ' הכותב (כתובות דף פ"ו) ובפ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ז) וברא"ש ספ"ק דמציעא דקטן שהגיע לעונת הפעוטות יכול למחול עיין שם אמנם נראה כיון דודאי איסורא קא עביד המוחל דהא הוי מזיק ואם בר חיובא הוא צריך לשלם אם כן כיון דעשה שלא כהוגן לא תיקנו חכמים בזה שיועיל בפעוטות וכמו שכתב הרמ"א בסימן רל"ה הואיל ואינו אלא מתקנת חכמים אם כן במקום שעשה שלא כהוגן כגון שמכרו בנכסים מועטין שזכו בהן הבנות מכירתן לאו כלום הוא ועיין שם והכא איסורא טפי דהתם נקרא רשע ערום והכא אית לי' דין מזיק והדרא לדינא דאורייתא דאין מכירת קטן כלו' ולא מחילתו מהני דמדאורייתא ה"ל מחיל' בטעות אבל בההיא עובד' דפ' הכותב ע"כ צ"ל דהוי כהוגן לפי שמחל' לעצמה ומגיע לה טובה דאם הי' שלא כהוגן ח"ו לא הי' ר"נ משיא עצה לעבור על תורה ולפני עור לא תתן מכשול וכמה שכתבו תוספות שם פ' מי שמת ובש"ג פ' הכותב ז"ל ומותר להשיאו עצה אם מגיע לו ליורש שום הנאה במחילה זו בלבד שלא יהי' המיעץ הזה מן הדיינים שאין לו לדיין ללמוד תחבולות וטענות לבעל דין עיין שם וכ"כ בתוספות כיון דלקוחות לא מפסדי מדמים שנתן והיא מגיע לה טובא רשאי לעשות כן עיין שם וכיון דהוי כהוגן מהני מחילה בפעוטות אבל קטן שמחל לאחר כיון דהוי שלא כהגן דהא גדול שמחל צריך לשלם ומזיק ממש הוא ובמקום שעש' שלא כהוגן לא עשו תקנה ולכן נראה לדינא העיקר כדברי הסמ"ע וז"ב:
לא סָעִיף כג לעצמו יכול למחול. בטור הובא שני דיעות ובשלחן ערוך אבן העזר כתב בסימן ק"ה בפשיטות ואפילו יורש מוחל לפיכך מכרה כתובתה ומת הבעל ואח"כ מתה בנה יכול למחול והמכר בטל ואפי אין לה יורש אחר אלא זה הבן ונמצא פרעון הכתובה עליו יכול למחול לעצמו כדי לבטל המקח וירש הכתובה עיין שם וכן בטור שם ולא הביאו החולק דאין אדם יכול למרול לנפשי' וכבר נתקשה בב"ח שם בזה. ול"נ דהטור וש"ע ס"ל בזה כדעת בעל התרומות דאין אדם יכול למחול לנפשי' ומשום הכי כאן במוכר שטר חוב שיש לו על הבן ונשאר שעבוד הגוף שלו אצלו שירש את שעבוד גופו מאביו אינו יכול למחול לעצמו וכמ"ש בעל התרומות דהא לנפשי' אינו יכול למחו' והא דאמרינן פ' הגוזל ולימחל לנפשי' היינו לר"י אבל אנן קיימא לן כר"ע עיין בית יוסף אבל היכא שמכרה כתובתה דנשאר שעבוד הגוף אצלה וכי מתה נשאר אצל בנה והבן מוחל לגבי אבוהו בזה שפיר מצי מחיל דזה לאו מוחל לעצמו אלא לגבי אבוהו ואף על גב דמלשון בעל התרומות שם משמע דאלמנה שמכרה כתובתה ומתה אין בנה שירש נכסי אביו מוחל לעצמו עיין שם אפשר דס"ל בטעמ' דמחילה כטעם הרמב"ם משום דמכירת שטרו' דרבנן אבל לשיטת ר"ת דהטעם הוא משום שעבוד הגוף דנשאר. אצל המוכ' ואם כן אינו מוחל אלא שעבוד גופו לאביו אין זה מוחל לעצמו והטור וש"ע ראו דבריו של בעל התרומות במוחל לעצמו אבל לא במוחל לגבי אבוהו והרא"ש נמי דמפרש גבי קריבתי' דר"נ שמת האב ומוחל' הברתא נמי אפשר דס"ל דאינו מוחל לעצמו אבל לגבי אבוהו שפיר מצי מחיל וכן משמע מלשון תוספות בשם רבינו תם דאמר ר"נ ליכא עצה דתמחול לגבי אבוהו עיין שם ומשמע דוקא לגבי אבוהו וז"ב:
לב סָעִיף כה כותי שמכר. ולדעת גאון שהובא בטור סימן קנ"ד דלא אמרינן כן אלא לגריעותא ולא למעליותא אם כן ה"נ יכול למחול ועיין כנה"ג ולפי זה נראה אפילו לא מחל נמי אין הלוקח גובה כיון דכי מטח זוזי לידי' אסתלק והוי כנכסי הפקר וכמבואר בסימן קצ"ד אם כן ממילא זוכה הלוה בשעבוד גופו כיון דהפקר הוא ולפי דעת הש"ך בגר שמת דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך כ"ז שלא תמחול בפי' אם כן כי לא מחל בפי' ל"מ הפקירו דהא אינו אלא כשמוחל בפירוש אלא כיון דהפקירו לא מהני אם כן אפילו מחל בפי' לא מהני דכיון דמכי מטא זוזי לידי' אסתלק ונעשה הפקר תו לא מצי מחיל כיון דכבר יצא מרשותו על ידי הפקר אלא אחר העיון נראה דהפקר ל"מ כלל בשעבוד גוף דכי היכא דאינו נמכר כיון דאין בו ממש הכי נמי אינו יכול להפקיר:
לג סָעִיף כה וישראל שמכר לכותי. עיין בעיר שושן שכתב דקיימא לן מכירת שטרות דאוריית' ומשמע דאי הוי מדרבנן לא הי' זוכה הכותי וכן משמע מתשובת הריטב"א שהובא בבית יוסף ובד"מ עיין שם ובש"ך כתב דאפילו הוי דרבנן זוכה הכותי משום דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ע"ש. אבל נראה קצת ראי' לדבריהם מהא דאמרינן פ' הגוזל דף נ"ו בעי רבא השביח נכרי מהו א"ל רב אחא מדיפתי לרבינא תקנתא לנכרי ניקו ונעבד עיין שם ואם כן משמע דלא אמרי' כעין דאורייתא תיקון ולא תקנו חכמים אלא לישראל וע"ש:
לד סָעִיף כו ולכל מאן דאתי מחמתך והוא דעת הראב"ד פ"ו ממכיר' וברא"ש חולק וז"ל ואפילו לדברי המפרשים דבמעמד שלשתם אינו יכול למחול יש לחלק דשאני התם דשלשתן עומדים במעמד א' וכו' אבל במוכר שטר חוב כיון שאין קנין המלוה מועיל שיהי' שעבוד גופו קנוי ללוקח מכח קנין המלוה אלא מחמת שכותב לו הלוה למלוה משתעבדנ' לך ולמאן דאתי מחמתך אנן סהדי דאין הלוה רוצה שיהא גופו משועבד לשניהם למלוה לפי שלא הועיל הקנין להיות גוף הלוה משועבד ללוקח מכח קנין המלוה ונמצא שנשאר עדיין שעבוד גוף הלוה אצל המלוה וגם ללוקח לפי שכתב לכל מאן דאתי מחמתך אלא ודאי על שעבוד נכסים כותב ע"ש. אבל נראה דהראב"ד לשטתו בהא דמוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול פ"ו ממכירה שתב א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי עצמי לך לפיכך אם כותב לו בשט"ח הריני משעבד לך ולכל הבא מכחך אינו יכול למחול משמכר שטר חוב ע"כ ולפי שטתו נראה דהמלוה מצדו יכול למכור הכל אפילו שעבוד גוף אלא מצד הלוה לא מהני המכירה לפי שאומר אני לא שעבדתי את עלמי לך ולפיכך כשכותב לו ולכל אבא מכחך מכחך ודאי מועיל דהא מצד המלוה מהני ומצד הלוה נמי מהני כיון שמשעבד עצמו לכל מאן דאתי מחמתך ועמ"ש בס"ק כ"ה. ובר"ן פרק קמא דגיטין כתב ז"ל אבל הרמב"ן ז"ל כתב דבמעמד שלשתם וכן נמי אי כתב בשטרא משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך מצי מחיל ונתן טעם לדבריו משום דאפילו כתב לי' הכי לא מהני לאשתעבודי לי' מדאוריית' דאין בריר' ולמאי דפרישית לא קשיא דכי אמרינן אין בריר' הני מילי במלתא דאי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהי' משועבד לכל העולם זה אחר זה הלכך לא שייך הכא ברירה כלל עד כאן לשונו ועמ"ש באורך בסימן ס"א בזה:
לה סָעִיף כו ואין לו במה לפרוע. עיין בית יוסף שכתב דמדברי הרא"ש כלל ס"ח סימן ג' איכא למשמע שהמוכר שטר חוב לחבירו אם אין לו נכסים ממה לשלם ללוקח אין יכול למחול ע"ש. ומה מאד תמוה בעיני המעיין דין זה דמה לו ללוה בזה שאין לו לשלם כיון דמצי מחיל אלא שחייב לשלם ואם כן מה עשה הלוה להפסיד לו מחילתו משום דאין לזה לשלם ואפשר לומר דזהו טעמא דהרא"ש דכיון דבשעה שמוחל נתחייב ונשתעבד ללוקח משום דינא דגרמי ולית ליה לשלם אם כן בשעבודא דר"ן לא מהני מחילה ונשתעבד הלוה משום דר"ן ותו לא מהני המחיל' כיון דבשעה שמחל נשתעבד ללוקח והלוה נשתעבד גם כן משום שעבודא דר"ן אף על גב דקודם שמתל לא נתחייב ללוקח היכא דהמחילה והשעבוד דר"ן באין כאח' נמי לא מהני המחיל' וכל היכא דליתי' בזה אחר זה אפילו בבת אחת ליתא ודומה לזה איתא בר"ן ר"פ המדיר גבי מדיר את אשתו מליהנות לו עד שלשי' ע"ש. וניחא בזה סוגיא דפ' החובל דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה אף על גב דלית לה לשלם דכיון דאתינן עלה משום שעבודא דר"ן דבא בשעת המחילה אם כן בכתובה דלא שייך שעבודא דר"ן וכמו שכתב הר"ן בפ"ב דכתובות דשמא לא תבא לידי גבי' אם כן ודאי מהני המחילה וק"ל:
לו סָעִיף כו דאינו נקנה באגב. וראוי לספק בעיסקא דהוי פלג' מלוה ופלגא פקדון אם חלק המלוה נקנה באגב והנה בחלק הפקדון פשיטא שקונה באגב כמו שאר פקדון אלא חלק מלוה מי נימא דהוי כשאר חוב ואינו נקנה באגב אלא בכתיבה ומסירה או אמרינן כיון דאי' פ' המקבל דחלק המלוה נמי אסור למישתי בי' שיכרא ואם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו הוי כמו פקדון ונקנה באגב ולא הוי דבר שאינו ברשותו כיון דהוא ברשות הנותן לכמה דברים: ☜ומצאתי בנימוקי יוסף ס"פ הגוזל קמא בהא דר"פ הוי מסיק תליסר אלפי זוזי בי' חוזאי ואקנינהו ניהלי' לרב שמואל בר אחא אגב אסיפא דביתא כי אתא נפיק לאפילו עד תווך ז"ל הקשה הרא"ה דהכא ודאי במלוה על פה איירי דאלו במלוה בשטר ליהדרנ' שטרא ותו לא איצטריך למידי ואם כן האיך מצי לאקנויי דהא ל"ל הקנאה כדאמרי' בבא בתרא וכו' ותי' הוא ז"ל בשם רבו ז"ל דמסיק דהכא לא בעי למימר הלואה גמורה אלא לעסוק בהן למחצית שכר וכדאמ' לקמן לעיסק' ולא למישתי בי' שיכרא וכיון דלא ניתנה להוצאה דינם כפקדון דיכול להקנותן עד כאן לשונו ונתבאר דחלק המלוה נמי נקנה באגב כיון דאסור למשתי בי' שיכרא. מיהו בחליפין אינו נקנה משום דמטבע אינו נקנה בחליפין וכיון דנקנה באגב אם כן ממילא תו לא מהני מחילה כיון דגוף הדבר נקנה לו והרי הוא כפקדון לא מהני מחילתו וכ"כ במרדכי פ' הכותב לשיטת הסוברי' דתוב נקנה באגב דלא מהני מחילה עיין שם וממיל' מבואר בחלק המלוה בעיסקא דנקנה באגב דל"מ מחילה וזה פשוט: והנה לכאורה י"ל כיון דחלק המלוה דינו כפקדון דנקנה באגב אם כן תו לא מיקני בכתיב' ומסירה דהא חלק הפקדון ודאי אינו נקנה בכתיבה ומסירה אלא באגב וכמ"ש מוהרי"ק בחלק י"ד סימן כ"א ע"ש. אבל נראה דחלק המלוה נקנה באגב וגם בכתיבה ומסירה דטעמא דפקדון לא שייך בי' כתיבה ומסירה היינו משו' דליכא שעבוד' אלא פקדון כל היכא דאיתי' ברשותא דמרי' אית' ואינו אלא לראי' דיש לו פקדון ומשום הכי אינו נקנה בכתיבה ומסיר' אבל חלק המלו' כיון דנתחייב באונסין ודאי שייך בי' איהו וכל שעבודי' דאית בי' והא דאסור למשתי בי' שיכרא היינו דהוי כמו משכון ועמ"ש בסימן ס"ז סק"ב ואם כן יכול להקנות גוף העיסקא דהוי כמו משכון אפילו בחלק המלוה כיון דאסור למשתי בי' שיכרא ובכתיבה ומסירה נמי נקנה גוף החוב של המלו' אלא היכא דמקנה בכתיבה ומסירה יכול למחול והיכא דמקנה גוף העיסקא אינו יכול למחול וזה ברור לדינא:
לז סָעִיף ל משכונת קרקע ואף על גב דבמשכון קרקע לא שייך בע"ת קונה משכון ולא אמר ר"י בע"ת קונה משכון אלא במטלטלין וכמו שכתבו התוספות פ' א"נ מכל מקום כיון דמטא לידי' שוב אינו יכול למחול וכמו שכתב הראב"ד מדברי הרי"ף דכתב במתנ' שכ"מ אינו יכול למחול דעשאוהו כמאן דמטא לידי' אלמא היכא דמטא לידי' א"י למחול והובא בבית יוסף עיין שם מיהו היינו דוקא בכתיבה ומסירה ואהני קרקע דא"י למחול אבל אם מסר המשכנא בלא כתיבה לא מהני כיון דלא שייך בי' דר' יצחק אבל משכון מטלטלין דקונה מדר"י כיון שמסר המשכון קינה ועמ"ש בסימן קכ"ו:
לח סָעִיף לב כשמוחל המוכר. נסתפקתי אם לא מתל כל החוב אלא סילק שעבודו מקרקע א' של הלוה אם צריך לשלם כפי מה שהזיקו. והנה במ"ל פ' שלשים מהל' מכירה הביא שם תשובת הרא"ש כלל ס"ג סימן ה' והוא מותיב והוא מפרק לה ומתבאר מדבריו דכשמוחל כל החוב תיכף נעש' כל ההיזק אבל כשמסלק שעבודו מקרקע אחת עדיין לא נעש' כל ההיזק ועיין שם ודבריו אינו מוכרחין דהא חופר קרקע המשועבד' לחבירו נמי לא נעשה כל ההיזק ואפילו הכי חייב משום דינא דגרמי וכמבואר בסימן שפ"ח עיין שם אמנ' נרא' דלא מהני כלל סילוק המלו' מקרקע א' דהא טעמא דיכול למחול אחרי נמכר היינו משום דנשאר אצלו שעבוד הגוף דאינו נמכר וכמ"ש ר"ת ומוחל את שעבוד הגוף וממילא לא פרע ערב דהוא שעבוד נכסיו ואם כן זה שלא מחל שעבוד הגוף אלא שעבוד קרקע אחת לא מהני מידי דהא שעבוד נכסים כבר נמכר ללוקח וזה ברור ☜אבל מצאתי בריטב"א בחידושיו למכות במשנה דמעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב לחבירו אלף זוז וז"ל מכאן דן מורי הרא"ה ז"ל במי שמכר או נתן שטר חוב לחבירו והאריך לו הזמן שזה בכלל מה שאמרו שאם חזר ומתלו מחול וכו' וכן חייב לשלם מה שהפסיד באריכת הזמן שאומדין כמה היה נותן וכן אם מתל לו זכות ערבו' או שעבוד שום קרק' שמין כמה יפחתו דמי החוב אם בא למוכרו מפני כן ומשלם לו עד כאן לשונו ומשמע דיכול למחול שעבוד קרקע וצ"ל דהרא"ה סובר כשיטת הרמב"ם בטעמא דמחילה משום דמכירת שטרות דרבנן אבל לדידן דקיימא לן כשיטת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא אינו יכול למחיל רק שעבוד הגוף ולא שעבוד קרקע. ומה"ט ניחא דהש"ע בסעיף כ"ד הביא דצריך לשלם אם מאריך לו זמן ולא הביא מחילת שעבוד קרקע אחת והיינו משום דלא מהני וכמ"ש. ואכתי צריך עיון בתשובת הרא"ש כלל ס"ג סימן ה' דמבואר מדבריו דמהני סלוק שעבוד קרקע א' מכתובת' אתרי נמכר והא הרא"ש בכל דוכתי נמשך אחר שיטת ר"ת ואפשר דשם כתב אליבי' דרי"ף ורמב"ם דס"ל טעמא דמכירת שטרות דרבנן ואם כן אין חילוק בין שעבוד גוף לשעבוד קרקע והנה מבואר שם מדברי הרא"ש דחיוב תשלומין ליכא וטעמא נראה דכיון דמוחל שטר חוב צריך לשלם מבואר בדברי הרמב"ן בספר המלתמות בסוגיא דשיקול הדעת משום דדיבור לא הוי מזיק ממש אלא גורם ואם כן היכא דמוחל כל החוב הוי גורם אבל אם מוחל שעבוד קרקע אחת ה"ל גורם דגורם דהא אפילו חופר בידים קרקע המשועבדת לא הוי אלא גורם ואם כן כי מוחל בדיבור דלא הוי מזיק ממש הוי לי' גורם דגורם ועיק ש"ך סימן שפ"ו סעיף קטן ג' וניחא בזה ליישב מה שהקשו הראשונים בהא דאמרו ספ"ק דמציעא מצא שובר בשוק בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל וניחוש שמא זבנה לכתובתה בטובת הנאה ש"מ איתי' לדשמואל דאמר המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול והקשו מה מגו הוא כיון דאם תמחול תצטרך לשלם כל דמי השטר ולפי דבריהם שנפרע' קודם אינו מחזיר אלא דמים שנתן: ונראה דרש"י כתב שם וניחוש דלמא זבנה לכתובת' ז"ל והבעל יחזיק בקרקע המיוחדת לכתובתה שלא כדין עיין שם ונראה שהוצרך לזה דאלו מה שיחזיק בגוף הנכסים שמשועבדין בלאו הכי לא יצטרך הבעל להוציא מת"י כלום כיון דספיקא הוא ולכן פירש"י בקרקע המיוחדת לכתובתה שלא כדין וראוי שנאמר להוציא קרקע המיוחדת לכתובת' ליד שליש עד שיבורר הדבר אימת נעשה השובר ועיין בשו"ת פנ"י סימן ח' ואם כן כיון דעיקר קושיא מקרקע המיוחדת לכתובתה בזה שפיר משני אי' לדשמואל דאי בעי מתלה לשעבוד קרקע המיוחד' לכתובת' ולא תצטרך לשלם דה"ל גורס דגורם כיון דאינו מזקת אלא בדיבור ודיבור אינו אלא גורם וכמ"ש:
לט סָעִיף לד ה"ז מקח טעות. והא דבנמצא שאינו שלו לא הוי מקח טעות ובזה הוי מקח טעות משום דנמצא שאינו שלו ליכא מום בגוף המקח אלא שאינו שלו מה שאין כן בנמצא פרוע או מחול קודם ליכא שטר חוב כלל רק נייר בעלמא וזה לא קנה נייר רק שטר חוב וזה פשוט אלא שראיתי בתומים שכתב בזה משום דניתן לכתוב דטרת לקיי' המקח דליקו' בהימנותי' מה שאין כן בזה א"א לקיים המקח עיין שם ואין זה טעמו וממשו דהא לא אמרינן פ' א"נ טעמא דניתן לכתוב אלא למשעבדי אבל מבעל חוב משמע התם דף עיין דבלאו הכי גבי אלא הטעם פשוט כמ"ש דמשום הכי הוי כאן מקח טעות דלא קנה אלא שטר חוב וזה אינו אלא נייר אבל נמצא שאינו שלו הקרקע כדקאי קאי וז"ב:
מ סָעִיף לה אינו גובה ממשעבדי. עיין ש"ך שהניח ב צריך עיון כיון דנזקין יש לו קול ועמ"ש בסימן קי"ט:
מא סָעִיף לה מלקוחות שקדמו למחילתם. ונראה לפי מה דקיימא לן גבי שעבודא דר"ן דא"י למחול אם כן אם רוצה גובה מן הלוה כיון דנתחייב לו אם ימחול וכיון דאיגלאי מלתא למפרע שנתחייב בכך וכך המלוה ללוקח אם כן הדר הוי ליה שעבודא דר"ן ולא מהני מחילה ואפילו לא נודע בשעת מחיל' החוב שייך שעבודא דר"ן וכמבואר סימן פ"ו בש"ך עיין שם ומכ"ש כאן ידוע החוב אלא דאם רוצה גובה מלקוחות ולא מצי אמרי לקותוספות זיל לגבי ב"ת אצל הלוה דכיון דכבר מתל ללוה גם הלוה ה"ל לוקח וכמ"ש בש"ך בסימן פ"ו וכיון דהלוה נמי הוי לוקח רצה מזה גובה רצה מזה גובה ועיין בסימן קי"ט:
מב סָעִיף לז גר. כ"כ בעל התרומות שער נ"א שכן הסכימו המורים ובש"ך פסק כדברי הריטב"א ע"ש. וז"ל הריטב"א בפ' האיש מקדש וטעמא דשמואל לאו [משום] מכירת שטרות דרבנן וכו' אלא טעמא כדכתב ר"ת דשני שעבודים כו' ואין המלוה יכול למכור שעבוד הגוף דאפילו עבד עברי אין גופו קנוי כו' וכשמוחל שעבוד הגוף מיד נמחל שעבוד נכסים כמוחל ללוה שנמחל הערב וכו' וכ"ת שבכלל הקנאת שעבוד נכסים הרשאה לתבוע ללוה אם כן כשמת המוכר תבטל הרשאה ותבטל המכירה שהרי אינו יכול לתבוע הנכסים שלא יתבע הערב תחלה כדאמרינן התם בדיינא דאתתי' לנכסי הלוה מקמי דליתבע ללוה מסלקין ליה מה"ט ואלו אנן אפילו יורש מוחל הא כל זמן שלא מחלה יורש המכירה קיימת ואיכא למימר שהלוה נעשה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך כ"ז שלא תמחול. ולפיכך גר שמת וכו' ע"ש. וקשה לי דהא בפרק קמא דגיטין שרצו לו' בטעמא דמעמד שלשתם משום דנעשה כאומר לך ולכל מאן דאתי מחמתך הקשו אם כן הקנה לנולדים מאי אי"ל והאי קושיא נמי [תיקשי] במוכר שטר חוב הקנה לנולדי' מאי אי"ל ולכן נראה לענ"ד דודאי אינו נמכר אלא שעבוד נכסים אבל שעבוד הגוף אינו נמכר אבל לא פקע ונשאר אצל הלוקח שעבוד נכסים שהוא הערב דכיון דהלוה חייב כ"ז שלא מחל לו המוכר הערב גם כן חייב ומאי שהקשה הא לא יתבע ערב תחלה לק"מ דהיינו דוקא שהלוה בפנינו ויכול לתבוע הלוה לא יתבע הערב תחלה אבל אם אין הלו' בפנינו באופן שאינו יכול לתבוע אותו תובע הערב תחלה וכמבואר בסימן ק"ו ולגבי לוקח השט"ח ה"ל כמי שאין הלוה בפנינו והוא רחוק ממדינ' דהא לא קנה שעבוד גופו תובע הערב דהוא שעבוד נכסים וז"ב:
מג סָעִיף לז פקע לי'. ונראה דהיינו דוקא במוכר שטר חוב אבל מוכר משכון ומת הגר כיון דאינו יכול למחול משכון הנמכר דבע"ת קונה משכון אם כן גובה הלוקח ולא פקע במיתת הגר דהא זכה הלוקח בגוף המשכון והא דאמרינן ס"פ הפרה משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא אחר והחזיק בה מוציאין אותו מידו התם כיון דהחזיק בה לאחר מיתת הגר והחוב כבר פקע במיתת הגר אין לו במשכון כלום דנעשה כאלו כבר פרע הלוה דנוטל משכונו אבל זה שקנה המשכון בחיי הגר לא פקע שעבודי' וזה פשוט:
מד סָעִיף לח לגבותו. ודוקא לגבוחו אבל לבשם יש בו דין אונאה כמבואר פ' הזהב ומזה נמי ראי' למ"ש לעיל סעיף קטן כ"ח דהנייר הוא בתורת קנין אצל המלוה דאי למשכון היאך מוכרו לבשם הא אין המלוה רשאי להשתמש במשכון:
מה סָעִיף לט אין נשבעין. ואפילו משבועה שאינו ברשותו פטור מן התורה אלא שדעת הראב"ד פ"ה מטוען דאינו נפטר משבועה זו וטעם לסברא זו כתב הש"ך דכיון דשבועה שאינו ברשותו מסברא ראוי לחייב אפילו אי לאו קרא ולכן אמרינן דהתורה לא פטרה שטרות משבועה אלא שבועה שלא פשעתי דאינו מסברא אלא מצד גזרת הכתוב והיינו שכתב הראב"ד ז"ל תימא גדול הוא זה ואולי ברשותו הוא וכופר הוא בו ע"כ. ובמ"ל פ"ה מטוען כתב דהרשב"א בתשובות סימן תתק"פ כ' בפשיטות כדברי הראב"ד דצריך לישבע על שטרות שבועה שאינו ברשותו והוסיף מדילי' גם כן דצריך לישבע גם כן שלא שלח בה יד עיין שם וקשה לי למה ישבע שלא שלח בה יד הא אפילו שלח בה יד נמי ליפטר כיון דשטרות אין נגזלין ואימעט מדין גזילה וגזל קרקע ושטפה נהר פטור כמבואר פ' הגוזל וכן עבדים ושטרות ואפשר דשליחות יד חמירא מגזילה כיון שהיה שומר עליהן וצריך עיון והר"ן בפ' שבועת הדייני' כתב ז"ל וכתב הרשב"א בשם מקצת רבותיו הצרפתים דש"ח פטור אפילו משבועה שאינו ברשותו ושלא שלח בה יד דמכל שבועות פטרו הכתוב עיין שם ואולי הא דידי' הא דרבי':
מו סָעִיף מ ויש מחייבים בפשיעה. ז"ל הראב"ד בפ"ב משכירות א"א ואם אמת הוא ש"ת למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם ואם נפשך לומר הלא מודה מקצת שאם יודה ישלם ואף על פי כן אינו נשבע הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בש"ש מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר תשלומין ולא מן השבועה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר תשלומין מיעטן ולא מן השבועה. ודברי הראב"ד אין להם ביאור כי ראי' הראשונה לכאורה לאו ראי' הוא כלל וכמו שדתה דמודה במקצת יוכית ואם סמך על הכלל ופרט הי' לו להביא רק הכלל ופרט לא הראי' הראשונה ועיין ש"ך שכתב ליישב אליבי' דהרמב"ם ראי' האחרונה מכלל ופרט הוא דהתורה לא מיעט אלא ממה שריבה והוא ש"ת לשבועה ש"ש לתשלומין אבל פשיעה בש"ח לא צריך ריבוי דקרא כי מסברא מחייב בפשיעה ולא קאי המיעוט על זה עיין שם והוא כעין הסברא שכתב אליבי' דהראב"ד במ"ש דשבועה שאינו ברשותו לא פטרו הכתוב כיון דהוא אתי מסברא ולא מקרא לא קאי מיעוטא עלי' ע"ש. ובזה אפשר לפרש לשון הראב"ד דהרב המגיד כתב בפ' ד' משאלה דעיקר שבועה שאינו ברשותו ואינך ע"י גילגול וכ"כ בשלחן ערוך סימן רצ"ד ואם כן אי נימא דמשבוע' שאינו ברשותו לא פטרו הכתוב ע"כ צ"ל דהתורה מיעט בש"ח אפילו מתשלומין דאי משבועה קשיא ממה נפשך אי אי' שבועה שאינו ברשותו אם כן למה לא ישבע שלא פשע וליכא למימר מודה במקצת יוכית דהא לא פטרו הכתוב אלא מעיקר שבועה אבל גילגול שבועה אפילו עבדים ושטרות מקרקעות לא אמעיט ואי איכא עדים דאינו ברשותו אם כן בלאו הכי ליכא שבועת שלא פשע כיון דאינו ברשותו הוא העיקר ולזה קאמר הראב"ד ואם נפשך לומר מודה מקצת יוכיח ע"כ צריך אתה לומר דגם משבוע.ה שאינו ברשותו פטרו הכתוב דאם לא כן הוי מגלגלין וכמ"ש וכיון דאפילו משבועה שאינו ברשותו פטרו הכתוב ע"כ צ"ל דאפילו מה שנראה מסברא לא מריבוי דקרא גם כן קאי המיעוט דהא שבועה שאינו ברשותו מסברא ידעי אם כן הרי אמרה תורה כלל ופרט וכו' ולא מצית תו למימר דפשיעה כיון דהוא מסברא לא קאי המיעוט וכמ"ש דהא כבר אמרת מודה במקצת יוכיח וס"ל דאפילו שאינו ברשותו דהוי מסברא קאי עלי' המיעוט וק"ל:
מז סָעִיף מ אפילו מפשיעה. עיין ש"ך שדחה ראיות התוספות שהביאו מדפריך מהשוכר את הפועל ולא משני כשפשע וכתב דהא תני בברייתא שכרו לימים. אין לו שכר שבת לפיכך אין אחריו' שבת עליו ואי מיירי כשפשע אמאי אין אחריות שבת עליו דהא כשפשע אפילו ש"ח חייב. ובתומים המציא פשיעה לש"ש ואינה בש"ח והוא לפי מ"ש בשלחן ערוך סימן ש"ג שומר שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קידם בש"ח בחנם ובש"ש בשכר חייב ואם הי' לו לשכור ולא שכר הרי זה פשיעה וחייב ע"ש. ואחי התכם השלם מוהר"ר יהודה הכהן ש"ן השיב עליו ואמר דאפילו ש"ש שלא קדם בשכר לא מקרי פשיעה אלא כעין גניבה ואבידה הוא ומשום הכי ש"ש חייב וש"ת פטור ומה שהבי' התומים ראי' מלשון השלחן ערוך סימן ש"ג שכתב הואיל והי' לו לשכור ולא שכר ה"ז פושע וחייב לאו ראי' היא דר"ל דלגבי ש"ש גם בכהאי גוונא מיחשב כפשיעה שהרי שם בשלחן ערוך סעיף י"א גבי רועה ש"ש שהעביר הבהמות על הגשר ודחפה אחת לחברתה ונפלה דחייב כתב גם כן הואיל ופשע בתחילה והעבירן כאחד כו' הרי הוא חייב והתם כתבו התוספות להדיא בפרק הפועלים דלא הוי אלא כעין גניבה ומשום הכי ש"ח פטור עיין שם וכ"כ כל המפרשים שם ונמצא דבכהאי גוונא אפילו ש"ש לא מחייב מתורת פשיעה אלא מתורת גניבה ויפה אמר. ובלעדי זאת יש גם כן לפקפק עליו דאכתי אי אפשר לפרש הברייתא בכהאי גוונא דהא היכי דמצי להציל בחנם גם ש"ח חייב והוי פשיעה ובשכר לא משכתת בשבת דאסור להשכיר פועלים בשבת בשכירות וכמבואר בא"ת סימן ש"ז סעי' ח' ובלבד שלא יזכיר לו שכירות ואם כן אכתי לא משכחת אחריות שבת:
מח סָעִיף מ ואם קנו מידו. ז"ל הבית יוסף ודע דאמרינן בהזהב שאם קנו מיד השומר שיתחייב בדין השומרים חיוב באחריותן וכתבה הרמב"ם בפ' ב' משכירות ונ"ל דלא קאי אלא אש"ש ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש"ח איך ישתעבד לישבע ע"י קנין ע"כ ובד"מ כתב עליו. ולא ידעתי מה חילוק יש בין ש"ח לש"ש בדין זה דהא אף השומר חינם יכול להקנות ולהתנות שישבע או ישלם והש"ך השיג על הד"מ וכתב דודאי אם התנה השומר חינם שיתחייב לשלם חל הקנין על התשלומין אבל אם התנה שישבע על מה יחול הקנין אין זה אלא קנין דברים עיין שם שהאריך דבריו נכוני' אבל עדיין לשון הבית יוסף צריך ביאור דאם התנה שישבע מה הפרש תו בין ש"ש לש"ח דש"ש נמי במתנה שישבע הויא קנין דברים ובתומים כתב דבש"ש מהני הקנין אף לשבועה ודבריו תמוהין דאטו בש"ש מהני קנין דברים וגם בע"ש כתב להדיא דאפילו בש"ש לא מהני קנין לשבועה ונראה דהב"י עלוהי דהרמב"ם קאי שזכר בשמו דכתב להאי דאם קנו מידו ועל זה קאמר הבית יוסף דהרמב"ם לא קאי אלא אש"ש ולתשלומין וכמ"ש ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל בש"ח לא מצי קאי דלתשלומין לא איצטריך הקרן שאיהו סובר דעל פשיעה לעולם חייב דהוי כמזיק בידים ולשבוע' לא מהני הקנין דהוי קנין דברים: ובתשובת מוהר"א ן' ששון ז"ל סימן ע"ג למד מדברי הבית יוסף הנז' דה"ה במתנה ש"ת להיות כשואל ואפילו בדברים בלבד ובהאי הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשי' דהיינו דוקא דאיכא עדים שנאנס מחויב לשל' אבל אי ליכ' עדי' והשומ' אומ' שישבע שלא פשע כדין ש"ח והמפקיד אומ' שישב' שלא נאנס כדין השואל כיון דקנין ל"מ לשבועה ה"נ שעבוד ל"מ לשבועה דבהאי הנאה לא עדיף מקנין וקנין דברים ל"מ ע"ש. ובש"ך סימן רצ"א העתיק דברי מוהרא"ש הנ"ל באופן אחר והמעיין בגוף התשובה יראה שצדדי ספקו של מוהרא"ש הוא כמ"ש משום דלא מהני קנין לשבועה אלא שנסתפק שם דמל' המרדכי משמע דמהני קנין לשביעה עיין שם וכדעת הד"מ ולי נראה דאפילו לדעת הבית יוסף מחויב לישבע שבועת השואל במתנה להיות כשואל דכיון דחל שעבוד או הקנין לענין תשלומין ואלו נאנס מיחייב לשלם גם הוא מחויב לישבע כשטוען שמתה מחמת מלאכה ולא נאנסה אף בלעדי הקנין או השעבוד על השבועה מה שאין כן בהני דברים שאין דין שמירה בהו כמו קרקעות ושטרות שבלעדי הקנין אין אתה יכול להזקיקו לשבועה אפילו אם קיבל קנין על התשלומין דבהני דברים אית בהו תרתי לגריעותא חדא שאין בהו דין שמירה וגם אין נשבעים עליהן אפילו במוד' במקצת וע"א ונמצא דלעולם אי אתה יכול להשביע את השומר אלא ע"י הקנין וקנין לא מהני לשבועה כ"ז דברי אחי מוהרי"ך הנ"ל ודפח"ח: ועיין בתומים שכתב דבהקדש לא משכחת קנו מידו כיון דבעינין כליו של קונה ומי נתן כליו של הקדש ואי בני העיר נתנו הסודר להקדש אם כן ה"ל הקדש והרי מועיל בהקדש ע"ש. ולפי מ"ש בסימן קצ"ה דאפילו נתן אחר כליו שיקנה חבירו ע"י זה מהני כמו דמהני בכסף שנותן עבור חבירו וכדאמרינן בקידושין דף ח' הרי לך מנה ותתקדש לפ' דמקודשת מדין ערב אם כן בהקדש נמי מהני כה"ג ועיין ש"ע סימן ש"א:
א סָעִיף א אותיות עש"ך ס"ק א' שמוכיח דמכירת שטרות דאורייתא ובתומים רצה להוכיח מהא דבכורות דדריש כלל ופרט ולא ממעטינן רק שטרות ואי מכירת שטרות דרבנן בלא"ה לא קניה לו הכהן מדאורייתא ע"ש. ולפענ"ד נראה דל"ק מידי דאיצטריך למעוטי שטרות בנתן לו שט"ח על עצמו שקנה לו מכהן ואפ"ה אין בנו פדוי משום מיעוט דכלל ופרט ומה שהקשה בתומים דבשט"ח על עצמו ד"ה בנו פדוי. תמהני דהא בכתובות ק"ב אמרינן ד"ת בנו פדוי לכשיתן משמע דקודם שיתן אין בנו פדוי משום ממיעוט דמיעט רחמר שטרות מה שאין כן אם היה פודין בשטרות הוה בנו פדוי בשעת נתינת השט"ח אם היה שוה בשעת נתינה אף שנתקלקל אח"כ והן אמת שהט"ז בסי' ס"ד ס"ק ג' כתב דמה"ט בנו פדוי במה שמחייב עצמו בשטר לכהן בשביל הפדיון ע"ש. נראה דכוונתו ג"כ לזה היינו לכשיתן אבל קודם לכן ודאי לא כדמוכח שם בכתובות בתוס' ד"ה א"ה שכתבו וז"ל דקודם שבא ליד כהן דינו הוא דאינו פדוי דהא ליכא עליו אלא שיעבוד בעלמא וע' באה"ע סי' כ"ט ובח"מ ס"ק ח' ובב"ש ס"ק ה' דלדעת הראב"ד לא גרע שט"ח דידי' משט"ח דאחרים אכן לדעת הרשב"א שהביא בח"מ ובב"ש שם דבשט"ח דידי' אינה מקודשת משום דאגיד בי' לגבי פדיון בכור ג"כ אינו פדוי כיון דאין זה נתינה דאגיד ביה והדרא קושיא של התומים לדוכתי' דשט"ח דידי' בלאו מיעוטא דכלל ופרט אין בנו פדוי וע"כ איצטריך לשאר שטרות וצ"ל דהרשב"א ס"ל דמכירות שטרות דאורייתא או דס"ל כהתירוצים שתירצו התו' להקושיא מהא דאונאה בב"ב פ"ז והנה שם תירצו דאצטריך קרא למעוטי שטרות מאונאה במוצא שטרות לאחר ייאוש דזכה בהן המוצאו וחזר ומכרו הבעלים הראשונים דהמכירה מדאורייתא. ובתומים סי' ס"ה ס"ק י"ג הוכיח דלא שייך בשטר ייאוש ממתני' דהמוצא שט"ח ב"מ י"ג דמחזירין שטר כל שאין בו אחריות אף דלית ביה סי' אלמא דייאוש לא מהני וכן הקשה בקצות החושן בסי' זה ולפי מה שכתבתי שם בסי' ס"ה לק"מ דל"ש ייאוש בשטר שאין בו סי' רק במקום שהשיירות מצויות ומספק הוא ג"כ על הרבה מלוים שאז בוודאי לא מחזירו לו ואיכא ייאוש וזכה בו המוצא ויכול למכרו ללוה כמ"ש התוס' בכתובות פ"ב בד"ה המוכר שט"ח אבל כשאין ספק על השטר רק בין מלוה ללוה לא מייאש נפשי' דסבר שהלוה ודאי יודה לו כמו באבידה ברוב ישראל דאינו מייאש וכן עיקר כמ"ש שם ומ"ש בס' קצה"ח דייאוש מועיל להחוב משום דייאוש עדיף מהפקר מטעם דחוב הוא דבר שאינו ברשותו והפקר אינו מועיל לדבר שאינו ברשותו וייאוש מועיל לדבר שאינו ברשותו. ליתא דנהי דייאוש מועיל לדבר שאינו ברשותו מ"מ הא אין המוצא יכול לזכות בדבר שא"ב ואם היה יאוש מועיל להחוב היה הלוה זוכה בו ולא המוצא. לכן נראה דכוונת התו' הוא כעין שכתבו בכתובות פ"ה בתוס' ד"ה המוכר שט"ח וז"ל נהי דהחוב אינו מכור מ"מ שייך בו אונאה ששוה הרבה לקונה שימכרנו בדמי' יקרי' ללוה ע"ש וכיון שיכול למוכרו ללוה ודאי דה"ה דיכול למכרו לאחר לזה ולצור דקאמר בש"ס הוא לאו דוקא רק כוונתו דיכול להחזיק בהנייר של השט"ח למכור אותו למי שיצטרך לו וכן מוכח מדברי הר"ן פי' הכותב בעובדא דמלוגא דשטרי שהקשה דלמה לא מועיל לטעון למשכון תפסתי במיגו דאי בעי אמרה לקוח הוא בידי ומהימנא לגבי גוף השטרות שגופן ממון כשאר מטלטלין לצור י"ל דאי טענ' הקנ' לי גוף השטרות לצור לא מהימנא שאין אדם עשוי למכו' שטרותיו לצור ואי אמר מכרן לו בין לגופן בין לראיה ומסרן ולא כ' כיון שבטל המקח לענין שיעבוד בטל נמי לענין גוף הנייר וכו' מוכח מדבריו דכשקונה רק לגופן יכול להחזיק גוף הנייר למוכרו למלוה או ללו' כמו בטוען למשכון דהא הר"ן הקשה שיהי' נאמן לטעון למשכון מיגו דלצור וכיון שאם טוען למשכון ודאי דאין צריך להחזיר השטר למלו' ולא להראותו למלו' עד שיתן לו דמי חובו ע"כ גם כשיטעון שקנה לצור א"צ להחזיר למלוה ולא להראותו למלו' כלל עד שיתן לו כמה שירצה וכיון שלגוף השטרו' מהני מכיר' מדאוריית' וניקנו במסירה ה"נ מהני בהפקר ויאוש לענין זה שהזוכה יכול לזכות בהשטר לגופו שיהי' יכול למסרו ללו' או למלו' גוף השטר רק שהתוס' נקט ייאוש ולא נקט מכיר' לגופי' משום שאין אדם עשוי למכור שטרותיו לגופו כמ"ש הר"ן והטעם דמהני מכיר' וייאוש לענין זה נראה כיון שמשטר מיקרי גורם לממון ובשאר גורם לממון כגון בשור הנסקל בבית שומר אליבא דר"ש נראה ג"כ דאם נאבד מהשומר ונתייאש ממנו דהמוצאו זוכה בו והשומר צריך לקנותו ממנו דהא גורם לממון כממון דמי וכמו דמהני יאוש לענין ממון ה"נ מהני ג"כ לגורם ממון לר"ש דס"ל דגורם לממון כממון דמי מכ"ש בשטר לזכות בגופו של שטר למכרו למלוה או ללוה דממון גמור הוא דמהני יאוש לענין זה גם מה שהקשה בקצה"ח הא הנייר של לוה הוא ליתא כדמוכח מדברי הר"ן וכמ"ש בסי' ס"ה ע"ש: ובתומים כתב בשטר שנכתב בו לכל המוציאו מכירתו מדאורייתא והנכון אתו וקיימתיו מסברא:
ב סָעִיף א בכומ"ס. עש"ך ס"ק ג' שכתב בשם הריטב"א דבהקדש לעניים אמיר' בשטרות הוי ככומ"ס וכו'. והוא תמוה דבי"ד סי' רכ"ח ס"ז פסק להלכה דמקדיש שט"ח בעי כומ"ס וכן תמה בתומים ומ"ש בספר קצה"ח על תוס' בב"ב ע"ו ד"ה אי כר' ע"ש. נראה דודאי מהך דפסחים אין ראי' רק שהוכחת התוס' הוא מדלא מצינו בשום מקום במקדיש שט"ח כומ"ס רק במכירה:
ג סָעִיף א אחריות בתומים תמה הא אם יקבל אחריות הוי ריבית גמור כמבואר בי"ד סימן קע"ג ס"ד ע"ש ולפענ"ד נראה דלא ק' מידי דלא מיירי שקיבל אחריות לשלם אם יעני הלוה דזה ודאי הוי ריבית גמור רק דהכא מיירי שקיבל אחריות על עצמו באם לא ירצה הלוה לשלם מחמת שיטעון לאו בע"ד דידי את כיון שאין לך כומ"ס קיבל המלוה על עצמו שישלם הוא כפי מה שיהי' שוה אז בשעת תביעה ואם לא יהיה שוה אז אפי' פרוטה אחת מחמת עניו לא יתן לו כלום וכן קיבל אחריות באם שיחזור בו התחייב עצמו לשלם וקיבל אחריות על נכסיו וכלשון הזה כתב המחבר לעיל סי' ס' סעיף ו' גבי מוכר דבר שלא בא לעולם וכתב שם וז"ל וכתב אחריות ע"ע להעמידו בידו ע"ש. ובאופן זה ודאי מותר דהוי כמו שאומר אי יוקרא או זילא ברשותך ואי תקפה ברשותי דשרי כמבואר בב"מ ס"ד וביו"ד סי' קע"ג ועוד נראה דאפי' אם יאמר לו אם ירצה הלוה לשלם לך אין עלי אחריות רק אם לא ירצה לשלם לך שיטען לאו בע"ד דידי את אשלם לך כל השט"ח דשרי ג"כ דהוי ג"כ כמו אי תקפה וכו' ומה שכ' בתומים מהגהת הרא"ש שהביא הש"ך בסי' קע"ו סק"ח כתבתי בספרי חות דעת דכל שמקיים המכר אין בו משום רבית ע"ש:
ד סָעִיף א דאינו חייב לקבל מי שפרע. עש"ך ס"ק ח' שהניח בצ"ע וע' תומים שכתב כיון דקי"ל דאינו חייב לקבל מי שפרע רק במקח שמעות קונה ד"ת ודלא כהר"י מיגא"ש דס"ל דבכ"מ דאיכא דברים ומעות איכא מי שפרע וא"ש דברי הרב בהג"ה ומ"ש הש"ך על הבעה"ת דהא במוכר שטרותיו לבושם יש בהם אונאה לפמש"ל ס"ק א' בשם התוספות דהמכיר' של הנייר הוא ג"כ למוכרו ללוה או למלוה אין בו משום אונאה כמ"ש התוס' כתובות ס"ה ד"ה המוכר:
ה סָעִיף א לחזור בו אע"פ שקיבל המעות. עסמ"ע שכ' הואיל שאין המקח קיים אין על המעות רק ש"ש ונאמן לומר פרעתי במיגו דנאנסו ועש"ך ס"ק ח' שכתב דשגגה הוא כדמוכח בב"מ בעובדא דפרדיסא בפ' א"נ ובבעה"ת שער מ"ז ובתומים כ' דמוכח מדברי התופסות ב"מ ד"ה מאי איריא דסבירא ליה דלמאן דאמר דאין מעות קונות ד"ת דאין על המעות רק ש"ש וגם הבעה"ת לא פליג דשאני התם דהלוקח כבר נכנס להמקח ולכך המעות הלואה גביה. אבל הכא שאין הלוקח נחית למקחו כלל דאין לו כתיבה ולא תפיס רק בנייר בעלמא כ"ע מודים דלא הוי רק ש"ש וכו' ותמהני דהא הבעה"ת כ' גם כן זה גבי מכר מה שאירש מאבא דהמעות הלואה אף דהלוקח לא נחית למקחו כלל גם מ"ש בספר קצה"ח לחלק דבדבר שהקנין נתפס בו ומחוסר הקנין הש"ך בו כגון במטלטלין כשמחוסר משיכ' ובשטרות שמחוסר כומ"ס אין המוכר רשאי להשתמש במעות עד שנעשה הקנין השייך בו ולא הוי המעות הלואה אבל בדבר שאין קנין נתפס בו כלל כגון במוכר דבר שאינו שלו דהמוכר אינה את הלוקח שמכר לו דבר שאינו שלו דהוי מקח טעות המעות הלואה כמבואר בסי' רל"ב עכ"ל. הוא ג"כ תמוה דהא הבעה"ת כ' זה ג"כ במכר באסמכתא אף שיש בו קנין המועיל ג"כ מעכשיו ובב"ד חשוב ואפ"ה כתב דהמעות הלואה לכן נראה לחלק דדוקא במטלטלין שבודאי נתן המעות אדעתא למשוך ויקח המטלטלין לרשותו היה דעתו בודאי שלא יזכה המוכר במעות עד שימשוך המטלטלין מש"ה אסור להשתמש במעות והוי רק ש"ש לחד תי' בתוספות ב"מ דף מ"ג בד"ה מאי אריא אבל במוכר דבר שלא בא לעולם הלא היה דעתו לעשות שום קנין יותר וכן באסמכתא אף דמשכחת בו קנין במעכשיו בב"ד חשוב מ"מ כיון שלא התנה עמו שיעשה לו קנין זה ולקח לרשותו החפץ ונתן המעות ודאי לא היה דעתו לעשות שוב יותר אמרינן ודאי אדעתא להשתמש במעות מסרן למוכר דאי לא למאי מסרינהו ניהליה כיון שלא פי' לו שיעשה שוב קנין וע"כ (") או שטעו וסברו שזהו קנין המועיל לו או שידעו שאין זה קנין המועיל ומ"מ קנה שסמך על אמונתו שלא יחזיר בו וא"כ בודאי אדעתא להשתמש במעות מסרן לו הלוקח ולפ"ז הכא בשטר ג"כ הדין כן דאם מכרן לו ופי' לו שיתן לו כתיבה מש"ה כל זמן שלא נתן לו כתיבה אסור להשתמש במעות והוי רק ש"ש אבל כשמכר לו השטר חוב סתם ומסר לו והוא מסר לו מעות בסתם ולא פירשו שיעשה לו כתיבה ע"כ או שטעו וסברו שזהו קנין המועיל או שסמך על אמונתו שלא יחזור בו ובכה"ג מעות הלואה וכמש"ל אבל כשלא מסר לו השט"ח עדיין הוי כמו במטלטלין שלא עשה משיכה דהוי רק ש"ש על המעות כיון שאינו מחויב לקבל מי שפרע כמבואר סי' קצ"ח:
ו סָעִיף א הלכך האי מאי דמזבין. עש"ך סעיף קטן י' שיש להראותו בב"ד לזכותו וכו' היינו לשיטתו דס"ל דאינו קונה הנייר רק לצור וכמוכר שטרותיו לבושם אבל למפש"ל בשם התוספות מהני מכירה ונתינה גם לענין שיכול למסור השטר אף להלוה מכ"ש שא"צ להוציא להראותו לב"ד לכן דין זה הוי ספיקא דדינא וצ"ע:
ז סָעִיף א ואפי' הנייר לצור. עש"ך ס"ק ט' במה שהקשה דברי הטור אהדדי. ואפשר ליישב דהטור בסט"ו מיירי שמוכר אינו רוצה לפרוע מחמת שטוען שמכר לו בפי' השט"ח שלא לגבות בו רק להחזיק בו ושיהיה יכול למכרו למלוה או ללוה דבכה"ג ג"כ יכול למכור כמש"ל בס"ק א' ע"ש והמוכר שמוחזק בהמעות נאמן דהמע"ה ומש"ה הלוקח משתמש בהנייר כיון דאפי' לפי דעת המוכר הנייר של הלוקח רק אחר שפרע הלוה שאסור להשהות שטר פרוע א"י לעכב בהשטר רק שישלם לו דמי הנייר:
ח סָעִיף א ולכל מי שמוציאו עסמ"ע ס"ק ח' שהקשה מסי' נ' ונראה כוונתו שהבין הא דממעט התם בסי' נ' כשלא בא מחמת אותו פ' פי' שאומר שהוא שלו שמכרו לו ומש"ה אינו יכול לגבות בו ומש"ה הקשה משם לכאן וע"ז מתרץ דהתם מיירי שאין לו עדים שמכרו לו ע"ש ולפ"ד הסמ"ע הא דמבואר שם בסי' נ' דדוקא בבא מחמת אותו פ' פי' דהיינו שאומר שהוא של פ' יכול לגבות בו וא"צ הרשא' ולא ראיה שהוא שלוחו אבל כשלא בא מחמת אותו פ' דהיינו שאומר שמכרו לו צריך דוקא ראיה שמכרו לו וזהו תימא דמ"ש בין זה לזה כיון דמסירה מהני למכיר' רק שאינו נאמן לטעון שמכרו לו וחיישינן לנפילה ופקדון א"כ כשטוען שהוא שלוחו ג"כ ניחוש להכי ונרא' לפרש דבריו דהנה הסמ"ע לקמן ס"ק ל"ג כ' דאם הלוה טוען כבר פרעתי וממני נפל ומצאו זה נשבע ונפטר דדמי להא דסי' מ"א דכשהשטר יוצא מת"י אחר מאמינין ללוה בשבועה שפרע הוא ע"ש בסמ"ע ואף בס"ס מ"א כ' דאם יוצא מת"י הנפקד דאין הלוה נאמן לו' ממני נפל עכצ"ל דש"ה דנאמן במיגו דאי בעי היה מחזירו כמ"ש הסמ"ע שם ס"ק ל' אבל הכא דמיירי שטוען שמכרו לו אין לו מיגו דהא רוצה בטענת לקוח שסובר הוא שיזכה בו לעצמו וכיון שאינו נאמן עליו דהוי כאינו אומר כלום ודמי לנמצא שטר ביד אחר וא"י מה טיבו שיהיה מונח וזה דברי הסמ"ע בכאן דכשבא מחמת אותו פ' דהיינו שאומר שהוא שלוחו נאמן דדמי להא דסי' מ"א הנ"ל דהשליח דומה לנפקד ולא מהני טענות נפיל' של הלוה אבל כשלא בא מחמת אותו פ' דהיינו שטוען טענת לקוח חיישינן לטענ' נפילה דדמי להא שכ' הסמ"ע בס"ק ל"ג אמנם בט"ז תמה עליו כיון דשטר כזה נקנה במסירה ובחליפין דמי לשאר מטלטלין דנאמן בלא שטר ראי' וגם לפמ"ש שם בפירוש דברי הסמ"ע דס"ק ל"ג ג"כ לא א"ש דברי הסמ"ע דכאן:
ט סָעִיף א או במסירה בלא כתיבה. עש"ך ס"ק י' שחולק בזה וס"ל דבעי כומ"ס נגד המלוה שלא יהיה יכול לחזור בו. ויפה השיגו בתומים והביא ראיה שאין עליו תשובה מתשובת הרא"ש שהוצרך ליתן עצה להיורש בשטר כזה שימחול החוב ולפ"ד הש"ך הא בלא"ה יכול לחזור בו לכן העיקר כדברי הרב בהג"ה גם מה שהקש' אהא דפסק רמ"א דחליפין מהני מסעיף ד' שפסק דלא מהני קנין חליפין לק"מ דהא ודאי במקום דמועיל שאר קנינים כגון משיכ' והגבהה מה"ת יוגרע קנין חליפין כמ"ש התוס' רק בשאר שטרות שנכתב בו שם המלו' ולא נכתב בו לכל מי שמוציאו דבעינן מסיר' מיד ליד דוקא ולא מהני שאר קניינים רק אגב דקנין מעליא שקונה אפי' במטבע אמרי' בש"ס דמהני אבל קנין חליפין דגרע לא מהני אבל לשטר כזה דמהני שאר קנינים דהא בת"ה הביאו הש"ך כתב בהדיא כיון דנכתב לכל מי שמוציאו וגם לשמו נכתב דמי לשאר מטלטלין ובוודאי דמהני ביה משיכ' והגבהה וא"צ מסיר' מיד ליד ודאי דגם חליפין מהני כמ"ש התומים:
י סָעִיף ב שתבוא לידו בספר קצה"ח הקשה דהא בסי' רל"ה דקטן יכול למכור שט"ח הא כיון דבעי שטר אין שטר לקטן ע"ש ולק"מ ע"ש דדוקא לענין קנין שקנו העדים בק"ס קאמר התם דלא מהני כיון שהקנין הוא לכתיבת שטר בעדים ליכא בקטן אבל הכא יכול לכתוב בעצמו בכת"י קני לך איהו וכל שיעבודיה ומהני אף בקטן ועמ"ש בסי' רל"ה בפי' דברי תשובת הרא"ש ע"ש:
יא סָעִיף ה לא קנה. עש"ך ס"ק י"ח שצידד לומר בחלוקות השותפין שטרות דבעי כומ"ס לענין שלא יהי' יכול לחזור בו. והנה לפמ"ש הרמ"א בתשוב' סי' צ"ב דאפי' למחול אינו יכול אחר החלוק' וכ"כ הצמח צדק סי' צ' ע"ש ודאי אין צריך כתיבה ומסירה:
יב סָעִיף ח דכיון שהחזיק בקרקע עש"ך סס"ק כ"א ויש שם ט"ס וכצ"ל כיון דקיי"להחתם עיקר דאינו יכול למחול א"כ קיי"ל וכו' לכאורה תימה דהא בקידושין דאמר דהמקדש במלוה שיש עליו משכון מקודשת מדר"י משמע דאם מקדש במשכנות קרקע דלא קניא ליה מדר"י כמ"ש בש"ך סי' רע"ח ס"ק ח' אינה מקודשת ואי נקנה לה החוב וא"י למחול מה"ת לא תהיה מקודשת דהא אפי' כשמקדש' בשט"ח למאן דלא ס"ל כשמואל וס"ל דהמוכר א"י למחול מקודשת כמבואר בקדושין פרק א' וגם בתומים הקשה דבאה"ע סי' כ"ח מביא פלוגתא במשכון בשעת הלואה אי מקודשת והכא סתם וכן שם חילק בין משכון ישראל למשכון עכו"ם וכאן לא חילק כלל לכן נראה דהנה באה"ע סימן כ"ח סעיף ח' פסק באמר לה התקדשי בשט"ח דאם יש בנייר שוה פרוטה מקודשת וכתב הב"ש הטעם דלא גרע ממשכון ע"ש וזהו באמת לשון הטור והוא תמוה דהא במשכון גופיה פסק הטור כשמשכנו בשעת הלואה אינה מקודשת. ובתומים תירץ דהנייר עדיף ממשכון דמשכון כזה קונה אף בשעת הלואה דעיקרו עומד לכך מבלי להחזיר לו עד שיפרע לו ומקנה הלוה לזה וקנין זה יכול למוכרו לאחרים ע"ש וסיים בצ"ע ובאמת אין בו שום סברא דהא כל משכון עיקרו עומד לכך מבלי להחזיר לו עד שפורע לו. לכן נראה לפענ"ד כיון שהטור כתב גבי שט"ח דלא גרע ממשכון אלמא דחד דינא אית להו למשכון עם נייר השט"ח דכמו בנייר של השט"ח יש לו קנין גמור זה שיכול למוכרו לצור כמ"ש התוס' והר"ן והרבה פוסקים בכמה מקומות אין מספר וכבר כתבתי לעיל דהכוונה במה שאמרו לצור אין כונתם לקרוע ולקלקל השטר דהא השטר של לוה הוא וכשפורע לו מחויב להחזיר לו בשלימות רק הכוונה שיכול למוכרו הפי' מדאורייתא שיחזיק בנייר עד שיתן לו המלוה או הלוה בעד השטר כמה שירצה כדמוכח בכתובות פ"ה ד"ה המוכר ומהר"ן בכתובות פ' הכותב בעובדא דמלוג' דשטרי וכמש"ל בס"ק א' אבל אינו יכול למכור השטר מדאורייתא כדי לגבות בו ואפי' מגוף הנייר כשירצה לגבות ממנו אין לו שום קנין וכשאר נכסי לוה הן וצריך לתבוע גופו של לוה תחלה ה"נ במשכון יש לו קנין גמור שיהיה שלו עד שיופרע לו כמ"ש בתומים לענין נייר של השט"ח ויכול למוכרו לאחרים לענין זה ובפרט כממש"ל סי' ע"ב דמשכון בשעת הלואה אף דלא קני ליה מדר"י מ"מ יש לו בו קנין גמור לענין למפרע הוא גובה ואי אקדיש מלוה וזבין מלוה הוי מכירה והקדש ע"ש ומכ"ש דיש לו קנין זה דודאי אין שום סברא לחלק בין משכון ובין נייר של השט"ח דהא במשכון ג"כ עיקרו עומד לכך שלא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו. ונראה מטעם זה כ' הר"ן הביאו הש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"א דאם המלו' שותק ואינו רוצח לגבות מהמשכון דאין עליו רק שבועת היסת ולכאור' קשה דהא הוי נמאן דנקט בקופסא דלישבקי לגלימא והרי זה ממש כבא לגבות משל חבירו ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנגד זה הוי כמכור לו המשכון מש"ה אם טוען כן הוי כטוען לקוח הוא בידו לענין זה דאין עליו רק שבועת היסת ומש"ה ה"נ כאן כשמכר לו החוב שיש עליו משכון אף שמחל לו החוב מ"מ יכול הוא לתפוס בהמשכון דלענין זה נקנה לו קנין גמור ואפי' לרמ"א דס"ל דחייב להחזיר השט"ח כשמוחל לו החוב ש"ה בלוקח שט"ח כדי לגבות בו ואין קנין לחצאין וכיון שמחלו ונתקלקל קנין של הגוביינא גם הקנין של הנייר בטל ומש"ה צריך להחזיר לו הנייר ואם מכרו בפי' רק לצור אין צריך להחזיר לו הנייר אבל במשכון כשמוכר לו רק לענין זה שיחזיק בהמשכון עד שיופרע לו ודאי דמכר גמור הוא אבל ודאי דאין לו קנין במשכון לגוביינא שאם רוצה לגבות מהמשכון דמי לשאר שיעבוד נכסים דצריך לתבוע גופו של לוה קודם ושיעבוד הגוף אינו יכול למכור במשיכת המשכון ואין הלוקח יכול לתבוע את הלוה לגבות הן משאר נכסיו הן מהמשכון הלוה יכול לו' לאו בע"ד דידי את אם לא במשכון שלא בשעת הלואה דאז נמכר במשיכת המשכון גוף החוב של הלוה והלוקח יכול לגבות מהלוה אבל במשכנו בשעת הלואה א"י למכור המשכון לענין שיהי' יכול לתבוע ולגבות מהלוה ולא מהמשכון רק לענין שיחזיק בהמשכון עד שיפרע לו כמו במכירת נייר השט"ח דלא עדיף השט"ח ממשכון אבל אם בא לגבות בהמשכון דמי לשאר שיעבוד נכסים דצריך לתבוע גופו של לוה תחלה והמשכון מטעם ערב כמו שאר שיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף אינו נמכר במכירת המשכון ונשאר ביד המלו' וכיון שמחל לו שיעבוד הגוף פקע ג"כ הערבות שיש בהמשכון ומכירת המשכון אינו מועיל רק שיכול לתפוס המשכון עד שיפרע לו ולא לגבות ממנו וקנין זה מהני במשכון אף במקום דלא קני ליה מדר"י ובזה אפשר להשוות המחלוקת באה"ע סי' כ"ח דמאן דס"ל דאינה מקודשת במשכון בשעת הלואה מיירי כשמקדש' בגוף המלוה שיש עליו משכון דאז ודאי דאינה מקודשת דהא לא נקנה לה גוף החוב דהא אינה יכולה לגבות מהמשכון אם לא במשכנו שלא בשעת הלואה דשוב א"צ להמשכון שום תביעת הגוף דהא כבר הי גוביינ' ע"י הב"ד דמשכנו שלא בשעת הלוא' ע"פ ב"ד הוא וקני' לי' המשכון לגוביינא ומאן דס"ל מקודשת מיירי במקדש' בהנאה זו ובקנין זה שיש לו בהמשכון לתפוס בו עד שיפרע לו ובזה מקודשת לכ"ע. ובזה י"ל קושיות התוס' שהקשו משמיט' דאפי' בשעת הלוא' דאינו משמט הא ר"י לא אמר רק שלא בשעת הלואה ע"ש. ולפמ"ש לק"מ כיון דבשעת ההלואה קני למשכון עכ"פ שיהא יכול לתפוס בו עד שיפרע ממילא הוי של אחיך בידך דאינו משמט. וכן לענין חמץ בפסחים ל"א כיון דהנכרי יש לו קנין גמור עד שיופרע לו לא מיקרי מצוי בידו דישראל ואינו עובר עליו משא"כ בב"מ לענין אחריות דודאי לא נפסד החוב כיון דלא קני לגוביינא רק לענין תפיס' וכמו בשט"ח דקני לי' ג"כ שיהא יכול לתפוס הנייר ומ"מ אם נאבד באונס אינו מנכה לו דמי שווי השט"ח וה"נ במשכון רק שלא משעת הלוא' דקני ליה משכון לגוביינא אז אם נאבד המשכון אבד חובו ולפ"ז אתי שפיר כאן דהא פסק הכא דבמשכנות קרקע קנה וא"י למחול היינו כשמוכר לו להחזיק במשכון עד שיופרע לו ואז אפי' מחילה לא מהני דלענין זה קנין גמור יש לו ויכול למכרו לאחרים אפי' מדאורייתא אבל כשמכרו לגוף החוב לענין שיהי' יכול לתבוע להלו' לגבות מנכסיו או מהמשכון א"י למכרו דשיעבוד הגוף אינו יכול למכור ע"י הקנין שיש בו במשכון רק במשכנו שלא בשעת הלוא' וכמש"ל לפיכך המלוה יכול למחול להלוה שיעבוד גופו וכשמוחל שוב אין הלוקח יכיל לתבוע להמלו' ואם מכר להמשכון ופי' שמוכר גם לגוף החוב שיהי' של הלוה ואח"כ מחל המוכר להלוה שיעבוד הגוף תלוי בפלוגתא המבואר בסעיף כ"ג אם צריך להחזיר הנייר דמאן דס"ל שם דצריך להחזיר הנייר משום דאין קנין לחצאין ה"נ צריך להחזיר המשכון ולמאן דס"ל שם דא"צ להחזיר הנייר והמכירה קיימת לעניין הנייר א"צ להחזיר המשכון דמשכון ונייר של השט"ח דין אחר להן וכמ"ש הטור באה"ע סי' כ"ח דנייר של השט"ח לא גרע ממשכון כנ"ל ברור:
יג סָעִיף ט אפי' לא בעי מסירה מיד ליד. נראה דמ"מ בעינן שיוציא ראיותיו מתחת ידו ואז מהני הקנין מטעם שכ' הרמב"ן בח"מ דכשמוציא הראי' מתח"י גמר ומקנה רק דלא בעי מסיר' מיד ליד. אבל שאר קנינים כשאין מוציא הראי' מתח"י לא מהני דהא חליפין לא מהני ומה"ת יוגרע קנין חליפין משאר קנינים רק קנין אג"ק ס"ל להפוסקים דמהני מטעם שאמרו בש"ס דקנין אגב עדיף משאר קניינים. ובתומים תמה דמה"ת יוגרע קנין חליפין משאר קנינים ולפמ"ש ומה שמשמע מדברי הש"ך דבשטר שכתוב בו לכל מי שמוציאו בעינן דוקא מסירה לא שאר קניינים לא נ"ל דמוכח מדברי התה"ד שהביא הש"ך בס"ק י' דדמי לשאר מטלטלין:
יד סָעִיף ט הזוכה בשטר הפקר. עש"ך בסקכ"ה שהקשה דהא בלא"ה ליכא כתיבה ועוד דהא הלוה קודם לזכות בו כמו בגר שמת בסי' ע"ב סעיף ל"ז ולפענ"ד נראה דלק"מ דודאי לגוף החוב אינו מועיל ל' הפקר דכמו שא"י להקדיש החוב מטעם שהוא דבר שאינו ברשותו כמו כן אינו יכול להפקיר דהקדש והפקר שוים בזה ואפי' ללוה אינו מועיל רק ל' מחילה רק לגוף השט"ח שכתבו התוס' בכתובות פ"ה ד"ה המוכר שיכול למכרו והקונה יכול למכרו ללוה ועמ"ש בס"ק א' שה"ה שיכול למכרו למלוה וכמו שיכול למכרו לענין זה אפי' מדאורייתא ונקנה במסירה לבד לענין זה דכל מלוה יש לו קנין בהשט"ח שיהיה שלו עד שיפרע לו ויכול למכור זכות זה כמש"ל ועסק"א שהארכתי בזה וכיון שיכול למכור זה יכול נמי להפקיר זכות וקנין זה שיש לו בהשטר שהזוכה יהיה יכול להחזיק בו עד שיפרע לו או למכרו למלוה או ללוה דהא אפי' ייאוש מהני כמ"ש התוס' בב"ב ע"ו רק דס"ל להמחבר דבעינן דעת אחרת מקנה אפי' לקנין זה לפיכך לא מהני הפקר ולא ייאוש והתוס' ע"כ ס"ל דקנין כזה סגי במשיכה לבד דהא כתבו דייאוש מהני וחולקים אהמחבר. ובתומים הביא ג"כ דברי התוס' אלו לתרץ קושיא הנ"ל בדרך רחוק ע"ש:
טו סָעִיף י אינו נקנה באגב. עסמ"ע וש"ך אי משתעבדי באגב היינו לענין אם שיעבד השט"ח לבע"ח באנ"ק דהמלוה יש לו קנין שיהיה בשט"ח שלו עד שיפרע לו ויכול לשעבד קנין וזכות זה לאחרים ואם אח"כ מכר השט"ח לאחרים יכול הבע"ח לטרוף השט"ח דכיון שכבר נשתעבד גופו של השט"ח המכירה שאח"כ לאו כלום הוא ויכול טורפו (") ובזה נסתלק תמיהת הש"ך ס"ק כ"ו ודו"ק:
טז סָעִיף יא אין צריך עדים לענין קנייתו המ"מ דחק ליתן טעם למה נאמן נגד המלוה ולא נגד הלוה ע"ש. ואפשר ליתן טעם דס"ל בדעת התוס' ביבמות קט"ו בד"ה מאי אמרת דרבא ס"ל דלא חיישינן לנפילה ופקדון רק חשש דלמא מסר ליה ע"ש וכיון דודאי מכר לו רק שמסופקין אם היה כתיבה או לא יכול לחזור ובהג"ה בסעיף א' מבואר דאף דיכול לחזור בו מ"מ יכול לתפוס הנייר עד שיחזיר דמיו וכיון דהשטר כמשכון בידו נראה דאם היו שניהם מודים במכירה במסירה בלא כתיבה והיו מחולקים בדמי המכירה כמה היה הלוקח נאמן לתפוס הנייר עד כדי דמיו כפי טענותיו דדמי להא דסי' ע"ב בש"ך ס"ק צ"ד במשכון שידוע שהלוה עליו וא"י כמה שהמלוה נאמן וה"נ דכוותיה וכיון שאם היה טוען שמכר לו השטר בכל הדמים הכתוב בשטר שהי' נאמן מש"ה כשטוען לקוח השטר בכתיבה ומסירה ומגיע לו כל דמי השטר נאמן ג"כ במגו לתפוס השטר עד שמגיע לידו כל הדמים וכמו שנאמן כשטוען שמכרו לצור כמ"ש הר"ן בכתובות ונידון מה שהקשה הבעה"ת על הרמב"ם מהא דס"פ זה בורר דאמר כמאן כר' דאמר אותיות נקנות במסירה ונאמן במגו דלקוח מוכח דלמאן דס"ל דאין אותיות נקנין במסירה דאינו יכול לטעון לקוח עמש"ל בסי' נ"ו:
יז סָעִיף יא ואם יש ראייה שמכר. עש"ך ס"ק ל"א. ודבריו תמוהין לי דכיון דלית ליה מגו לא מהימן ועכצ"ל דחזקה שלא מכר לו שטר פרוע כמ"ש התומים רק דס"ל כשיש לו מגו נאמן שמצינו כמה פעמים שאמרי' מגו במקום חזקה דאין כל החזקות שוות כמ"ש התו' א"כ כשאינו רוצה לישבע ואינו אומר כלל אימת נפרע דלא שייך מגו ודאי דיש לנו לומר מכח החזקה הנ"ל שיפרע אח"כ לכן העיקר כתי' הראשון של הש"ך וחייב לשלם כל דמי השטר:
יח סָעִיף יא נשבע היסת. עסמ"ע ס"ק ל"ג שאם שמעון טוען כבר פרעתי וממני נפל ואתה מצאתו נשבע שמעון ונפטר מלוי ומראובן דדמי להא דסי' מ"א דהשטר יוצא מתח"י אחר מהמנינן להמלו' בשבועה וכן פסק בתשובת רמ"א סי' צ"ד ס"ב. והוא תמוה לכאור' דהא מבואר לעיל בסעיף זה דאם טוען שפרע ללוי ישבע לוי לשמעון ויגבה ראובן ומשמע אפי' טוען שפרע ללוי וממנו נפל אינו נאמן ועוד דבסי' ע"ב גבי חנני וחנן משמע דאפי' השטר ביד חנן גובה חנני ולא הוי כשטר היוצא מיד אחר. לכן נראה דהנה הש"ך לקמן סי' צ"ו כתב גבי מוכר במעמד שלשתן כיון דאין השטר נקנה במע"ש רק החוב וכ"ז שאין נותן לו כומ"ס כיון דלא נקנה לו השטר נאמן הלוה לטעון פרעתי וכשנותן לו אח"כ כתיבה ומסירה חזר להיות מלוה בשטר וכ"כ עוד הש"ך בס"ק ס"ה דכל זמן שלא נקנה השטר דינו כמלוה ע"פ עד שיתן לו כומ"ס. לזה נראה לחלק דדוקא כשלוי טוען עם שמעון כיון שלדעת הרמב"ם ראובן נאמן לענין קנייתו וקנה השטר והוי לוי כטוען בע"פ כיון דאין השטר תח"י לכן שמעון נאמן נגדו אבל כשנותן לוי כומ"ס אח"כ לראובן חזר להיות מלוה בשטר ביד ראובן ואינו נאמן שוב נגדו דממ"נ השטר שלו הוא דאם כבר נתן לו כומ"ס הרי שלו הוא ואם לא נתן לו קודם הרי נותן לו עכשיו כומ"ס. וכן לדעת הרב בהג"ה שאינו נאמן לענין קנייתו והוי שטר כאילו הוא ביד לוי ממש כיון שראובן חייב להחזיר לו מדינא הוי כמלוה בשטר בידו וכן בסי' מ"ב הטעם דכל דדינו של השטר שיוחזר לידו הוי מלוה בשטר גמור ודוקא כשאין דינו של השטר שיוחזר לידו הוי מלוה ע"פ כנ"ל. ועיין עוד מ"ש בסי' ס"ה בביאורים ס"ק ו' וכן בתומים מסכים דאין הלוה נאמן לטעון פרעתי רק שלא כתב טעם וגם סותר דברי עצמו שכתב בס"ס מ"א דאפי' כשהוחזר השטר בב"ד ביד הנפקד נאמן הלוה כיון שאין לו מיגו ומכ"ש כאן. אך גם שם סתרתי דבריו:
יט סָעִיף יא שגם לענין קנייתו והטעם כתב הר"ן פ' הכותב גבי מלוגא דשטרי והרמב"ן בספר הזכות כ' דדוקא מטלטלין או שטרות למאן דאית להו אותיות נקנות במסירה כיון דתפיסתו קונה לו מיקרי ג"כ מחמת התפיסה מוחזק אבל בשטר דבעי כומ"ס כיון שאין המסירה קנין לא מיקרי ג"כ מוחזק ומש"ה לא מהימן ג"כ לו' בקנין אגב או במתנת שכ"מ כיון שלא נקרא מוחזק מחמת התפיסה אינו נאמן:
כ סָעִיף יא מונח תחת יד השליש אע"ג דנאמן נגד המוכר. לכאורה תמוה דהא אין השליש נאמן יותר מאילו היה ביד הבע"ד ואם היה ביד הלוקח גופיה לא היה נאמן לענין קנייתו ומה"ת יהי' השליש נאמן וכן תמה בתומים. ואחר העיון נראה דלק"מ דהנה הסמ"ע בסי' ס"ד ס"ק כ' כ' הטעם הא דנאמן התם בס"ס ס"ד במגו דלהד"ם לתפוס השטר וכאן א"נ אפי' לתפוס השטר משום דשם טוען רק למשכון ויש לו מיגו משא"כ כאן שטוען לקוח ורוצ' לגבות בו אין זה מיגו דהא כשיטעון להד"ם לא יהי' יכול לגבות בו מש"ה אינו נאמן אפי' לתפוס השטר והוי כמגו לחצי טענה ע"ש שזה הוא כוונת דבריו מש"ה בשליש כיון דהדין הוא דהשליש מהימן אף שאין לו מיגו עכשיו רק שהיה לו באיזה פעם מיגו כמבואר בסי' נ"ו והטעם כתבו התו' גיטין ס"ד דכל שהיה יכול לעשות כן בשום פעם הקניהו לו שיהי' כמו שיאמר השליש אפי' אם ישקר מש"ה לענין קנייתו דהיינו שיהי' יכול לתפוס הנייר כיון שהוא שליש הי' יכול לעשות כן בשום פעם דהא השליש היה יכול למסור ליד הלוקח והלוקח הי' יכול לטעון שקנהו לצור דהי' נאמן כמ"ש הר"ן בכתובות ולצור היינו לתפוס ולהחזיק בהשטר עד שיתן לו כל דמי טענותיו אפי' נגד כל דמי השטר כמש"ל או לו' שהוא ממושכן בידו כדי דמיו של כל השטר ממילא הימני' שיהי' כן אם יאמר השליש כן אף אם ישקר והשליש קנח אותו זה אף אם ישקר דכל מה שהשליש יכול לעשות מקנה אותו שיהי' כך אף אם ישקר כמ"ש התוס' משא"כ לענין לגבות בו כיון דלא הי' השליש יכול לעשות כן בשום פעם לא מהני אמירת השליש ואף דלא מהני אמירת השליש לענין לגבות מ"מ מהני לענין התפיסה דפלגינן דבורא דהא ב' קנינים במכירת שטר דלצור הוא מכירה דאורייתא ולגבות הוא מכירה דרבנן נהי שא"נ לגבות אבל לצור נאמן הוא דהקניהו לו למה שיכול לעשות אפי' ישקר משא"כ כשהוא ביד הלוקח גופיה דא"נ רק כשיש לו מיגו עכשיו וזהו לאו מיגו הוא כיון שהוא רוצה לגבות בטענותו ואין מיגו לחצי טענה מש"ה א"נ כלל כנ"ל ברור:
כא סָעִיף יא ואין הלוקח יכול לגבות. עש"ך ס"ק מ"ב שהקש' אמאי לא הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע נגד השליש. ולכאור' הוא תמוה מאוד כמו שתמה כתומים חדא דהא הוי שיעבוד קרקע ואין כאן שבועה דאורייתא ועוד הא הלוה יכול לו' מה איכפת לי ומה טיבו של שבועה זו אניח המעות בב"ד ומה שירצו יעשו וכי אם יהי' לראובן פקדון ביד שמעון ויבוא לוי ועד אחד עמו שראובן מכר לו הפקדון וכי יתחייב שמעון להחזיר מחמת שיהי' מחשואיל"מ והרי אנו מוציאין ממון ע"פ ע"א והא ודאי ליתא דאין כאן שבועה ללוה ולנפקד. ואחר העיון נראה דלק"מ דהקושיא הב' אינו קושיא דודאי בנפקד בגוונא שכ' התומים לא שייך שבועה דאין לנפקד תועלת בהכחשתו דהיא רוצה ליתנו רק שא"י למי ומניח בב"ד ומסתלק משא"כ הכא כשהוא ביד שליש שפסק הרב שנאמן נגד המוכר וממילא אם הלוה לא יטעון לאו בע"ד דידי את נותנין המעות ליד הלוקח כיון שנאמן לענין קנייתו כמ"ש המחבר לדעת הרמב"ם שסובר דנאמן נגד קנייתו שאם אין הלוה טוען לאו בע"ד דידי את שנותנין המעות ללוקח וממילא אף כאן כשיניח המעות בב"ד ימסרו המעות ללוקח רק הכא הדין הוא רק אם הנתבע טוען נגד הלוקח לאו בע"ד דידי את וא"צ ליתן לו וא"כ הכחשה זו לא הוי רק לתועלת הלוה להפסיד ללוקח דהא אם יתן המעות ימסרו ללוקח ודאי דהוי מחשואיל"מ וזה פשוט מאוד. אמנם זהו לפי שיטת הש"ך דהשליש נאמן לגמרי אבל לפמש"ל בס"ק י"ט דאין השליש נאמן רק לתפוס השט"ח והלוה יכול לשלם להמלוה לא הוי משואיל"מ. ולענין הקושיא הא' דהא הוי שיעבוד קרקעות ג"כ לא קשה דקושייתו הוא על שטר שאין בו אחריות או כת"י דמדסתם המחבר משמע דבכל גוונא מיירי. ומ"ש בספר קצה"ח דשטרות אימעוט משבועה לא ידענא מה הוא שח דהכא עיקר תביעתו הוא על הממון שבשטר ולא על השטר. ועוד נראה דאפי' בשטר שיש בו אחריות ג"כ הוי כנתקלקל השיעבוד דהא הלוקח אינו יכול לגבות בשטר זה ממשעבדי לפמ"ש הסמ"ע בס"ק ל"ג דהלוה יכול לפטור נפשו וה"נ הוי ממש כמו התם דהכא ג"כ נאמן לענין קנייתו ולא לענין תביעתו כשהוא ביד שליש. ועוד דהלקוחות יכולין לטעון לאו בע"ד דידי את ובלקוחות לא שייך מחויב שבועה ואי"ל דכמו דדרשינן שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים ה"נ דרשינן ולא בין הלוקח כנ"ל וכיון שנתקלקל השטר לענין משעבדי לא הוי כפירת שיעבוד קרקעות כמבואר בס"ס ס"ב גבי אם טוען מחצה פרוע ועדים מעידין שכולו פרוע. וא"ל אדין דהכא מהא שכ' הש"ך בסי' צ"ח ס"ק י"ב דהיכא דס"ס נפיק ממונא מרשותי' אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וא"כ ה"נ כיון דהמעות מגיע למלוה או ללוקח וס"ס נפיק ממונא מרשותיה א"כ ברי ושמא ברי עדיף דהלוקח טוען ברי שלקחו והלוה טוען שמא זה אינו קושיא דשם עכ"פ הוא בע"ד נגד החנוני דהא צוה לו להוציא הוצאות משא"כ כאן דלאו בעל דין דידיה הוא כלל ואין צריך להשיב לו טענה משום הכי אין יכול לבא עליו מכח ממה נפשך והוא פשוט:
כב סָעִיף יב מכנסת לבעלה שטר חוב החלקת מחוקק והבית שמואל באה"ע סי' נ"א ס"ק ב' כתבו דאם הלוה טוען פרעתי צריכה לישבע ואם אינה רוצה לישבע לא יפרע הלוה ע"ש. ונראה דס"ל כשיטת המחבר בח"מ סי' מ"ז דאפי' בחב לאחרים דאינו יכול למחול בעינן דוקא כתוב בו נאמנות ובאם לא אינו גובה א"כ ה"ה במכנסת לבעלה שט"ח. אבל דעת הש"ך שם ס"ק ד' דבחב לאחרים כיון שאינו יכול למחול אפי' אין כתוב בו נאמנות וא"י לישבע אפ"ה גובה א"כ ה"ה במכנסת שט"ח לבעלה כיון דא"י לישבע אפי' אינו רוצה לישבע ואין כתוב בו נאמנות גובה וכן מוכח ברא"ש ור"ן בפ' כל הנשבעין שכתבו הטעם שבועת המוכר משום דנאמן לומר פרוע במיגו דמחיל משמע במקום דא"י למחול דא"נ לומר פרוע דלית ליה מיגו אין מקום לשבועה זו:
כג סָעִיף יד שהוא עיקר הקנין. עש"ד שכתב אף דשט"ח כבר נשתעבד בזוזי והשטר הוא רק לראיה מכל מקום נקנה בכומ"ס כיון שנכתב לגבות ממשעבדי ובספר קצה"ח הקשה דהא שיעבודא דאורייתא אפי' במלוה על פה ואם כן מדאורייתא השטר הוא רק לראיה וקשה למאן דסבירא ליה דמכירת שטרות דאורייתא. ולק"מ דודאי משכחת לה מכירת שטרות דאורייתא ממש כגון בשטר חיוב והפוסקים שכתבו בכל שטרות דמכירתן מדאורייתא היינו עכשיו שתיקנו חכמים דמלוה ע"פ לא גבי ממשעבדי וכתבו התוס' בב"מ ד' ד"ה אין נשבעין דבמלוה ע"פ כיון שהפקיעו חכמים השיעבוד (") הוי כמחל לו השיעבוד ממילא עכשיו גם מכירת שט"ח דאורייתא כיון דעכשיו שט"ח הוא שטר קנין נגד משעבדי והמחבר ס"ל דאף במקום דא"צ קלא מכל מקום בעינן שטר מקנה דמה"ט פוסל בסי' מ"ה בשטר שהרחיקו ב' שיטין כשמלאוהו למחק כמ"ש התומים בסי' מ"ט סק"ח ע"ש אפי' לדעת התוס' ורא"ש דלא בעי' שטר מקנה ובקלא סגי כדמשמע מדברי התוס' בגיטין דף ך' מ"מ כיון שיש שיעבוד נוסף מחמת השטר שייך שפיר דשיעבוד נוסף חל על חיוב משא"כ כשלא ניתוסף שום שעבוד ע"י השטר גם מה שהקשה משטר ערכאות דסעיף ז' דמהני כומ"ס הא ערכאות לא אלימי לעשות קנין וכו' לק"מ לא מיבעיא לדעת הרב בהג"ה בסי' ס"ח דגובה ממשעבדי ודאי דמהני כומ"ס כמו בשאר שטרות ואפי' לדעת המחבר שם דאינו גובה רק מבנ"ח מ"מ לא ידענא מה קשיא ליה יותר שטר ערכאות מכת"י דאינו גובה רק מבנ"ח ואפ"ה נקנה בכומ"ס וע"כ צ"ל דהוא רק משום נעילת דלת כמ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ח גם מה שהביא ראיה מדברי התוספות בכורות מ"ט שכתבו לענין פדיון בכור דלא הוי דאקני כיון דכל שעתא ושעתא רמיא עליה חיובא ומזה הביא ראיה דחל חיוב על חיוב אין אפי' התחלת קושיא וראיה דשם כיון דרחמנא בכל יומא מזהיר הוי כאילו רחמנא כותב עליו שטר בכל יום ובכל יום ניתוסף חיוב חדש נגד השדה שהוא דאקני מחמת חיוב היום שעבר על אזהרת רחמנא ונשתעבד מחמת החיוב של אזהרת רחמנא של יום זה משא"כ אי אמרינן שיעבודא דאורייתא דהוא אפי' נגד דאקנה מה יוסיף תת כח חיובא דשטר וכמאן דליתא דמי והעיקר כמש"ל וכיון דהפקיעו חכמים השיעבוד והשטר מחייבו הוי כשטר קנין דנקנה בכומ"ס אפי' מדאורייתא:
כד סָעִיף טו נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר וכו'. אבל אם הוא חי גם הוא צריך לישבע. תמיה לי דברישא כשמת הלוה והמוכר נקט שבועת הלוקח דמשמע דאין היורש צריך לישבע ובסיפא כשהלוה חי נקיט רק שבועת היורש ולא שביעת הלוקח דמשמע דהלוקח גובה רק בשבועת היורש ואין הלוקח צריך לישבע כלל והוא תמוה גדול' בעיני. ולכן נראה לפענ"ד לתרץ דהנה הר"ן פ' הכותב אהא שכתבו הפוסקים הטעם שמוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול משום דשיעבוד הגוף נשאר אצל המוכר וכשמוחל שיעבוד הגוף ממילא נפקע השיעבוד נכסים והקשה התוס' דא"כ מת הלוה ג"כ הא נפקע שיעבוד הגוף וממילא נפקע שיעבוד נכסים. ומתרץ דעיקר ערבותן של נכסים כך הוא כשלא ימצא הלוה כגון שימות או שילך למדנה"י שיגבה מהם ועסמ"ע ס"ק נ"ח שכיון ג"כ לתי' זה וכ' דדוקא במחל שנפטר מחמת המלוה וכו' ע"ש ובתומים ס"ק נ' תירץ דבמת לוה היורש שירש הנכסים אף הוא משתעבד בשיעבוד הגוף כמו הלוה עצמו. ולפ"ז א"ש דדוקא כשהלוח חי רק המלוה מת יורשי המלוה יורשין שיעבוד הגוף ויכולין למחול מהני לו' פרוע במיגו דמחלו מש"ה חייבין לישבע דהא כשיאמרו יהיו נאמנים במיגו כמ"ש הר"ן והרא"ש ס"פ כל הנשבעין הביאם הש"ך ס"ק נ' ע"ש אבל ברישא כשמת לוה בחיי מלוה דאין אדם מוריש שבועה לבניו אם כן אף שיעבוד הגוף של יורש • המלוה לא הי' המלוה יכול להורישו לבניו כיון שאף נגד שיעבוד הגוף הי' המלוה חייב שבועה דאין אדם מוריש חובו שיעבוד שהי' חייב עליו שבועה לבניו וכיון דהיורשים אין יורשין לא שיעבוד הגוף ולא שיעבוד נכסים כאחרים דמי לגבי ממון זה ולא מצי מחלי ולא מהימני לומר פרוע כלל דהא לית להו מיגו וא"כ שבועה זו מה טיבו אצלם כיון דאמירה דידהו מידי מששא אית בהו אבל הלוקח יכול לגבות בשבועה כיון שהוא קנה שיעבוד נכסים בחיי הלוה ולא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש הר"ן הביאו הש"ך ס"ק ג' ולא שייך ג"כ לומר כיון שנפקע שיעבוד הגוף נפקע גם כן שיעבוד נכסים כיון שלא נפקע מלוה רק מחמת מיתה ולא מחמת מחילה משא"כ בסיפא כשהלוה חי נשבע היורש דהא יורש שיעבוד הגוף ויכול למחול ונאמן לו' פרוע ואין הלוקח צריך לישבע וגובה בשבועת היורש דהלוקח יכול לו' אי שתקת שתקת ואי לא מהדרינא שטרי' למרי' דהיינו שהיורשים ליגבו הן בשבועתן ועיין בר"ן פרק החולץ בטעם הסברא דאי שתקת דהוא מטעם מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכללא הוא דלעולם לא גרע זכות הלוקח מזכות המוכר לו וכיון דאם יחזיר להיורש אחר שנשבע היורש יצטרך לשלם להיורש אף שהלוקח לא ירצה לישבע דהא ודאי כשהלוקח חוזר ומוכר להמוכר לו אף שאין הלוקח ראשון שהוא המוכר רוצה לישבע מ"מ המוכר שהוא הלוקח שני עכשיו אינו מפסיד דהא עיקר הטעם שהמוכר מחויב לישבע כתב הר"ן והרא"ש בפ' כל הנשבעין דהוא משום דהמוכר נאמן לומר פרוע במיגו דמחל ע"ש והביאו הב"י בטור. ולפ"ז כיון שמביא בסעיף ל"א כשהלוקח חוזר ומכרו א"י למחול ממילא אינו נאמן לו' פרוע ואינו חייב לישבע. ולפ"ז שפיר פסק המחבר דמחויב לשלם להלוקח ע"י שבועת היורש אף שאין הלוקח נשבע מטעם דמצי לו' לו אי שתקת כנ"ל וא"ל דא"כ גם ברישא כשהמוכר חי שכתב המחבר ששניהם נשבעים המוכר והלוקח למה צריך הלוקח לישבע ואמאי לא משלם ע"י שבועה המוכר לבד דהא הלוקח מצי לומר לו אי שתקת זה אינו דדוקא בסיפא שהשבוע' המוטל עליו הוא על פרעון שפרע להמוכר אז ודאי דיכול לו' לו אי שתקת מטעם שכ' הר"ן דיכול לומר נהי שפרעת להמוכר מ"מ הא אני לא הזקתיך במה שלקחתי דהא מ"מ אפי' אם לא לקחתי היית צריך לשלם וכיון דהיית צריך לשלם לו אמרי' ביה מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו משא"כ ברישא שטוען שפרע ללוקח גופי' ודאי דחייב הלוקח לישבע שלא פרע דבזה לא שייך לומר אי שתקת דהיינו כיון שלא הזיקו בלקיחתו ומה מכר ראשון לשני דהא ודאי אם לא לקחו לא הי' פורע להלוקח והריעותא בא מצד הלוקח מחמת שלקח השט"ח ולכך נתן לו הפרעון לא שייך בזה לו' אי שתקת שתקת וזה א"צ לפנים לכך מחוייב גם הלוקח לישבע. ולפ"ז העיקר כהסמ"ע ולא כהש"ך ס"ק מ"ט שכ' שהלוקח צריך ג"כ לישבע אם א"י שפרע להמוכר דלענין פרעון של המוכר אין צריך הלוקח לישבע וסגי בשבועת המוכר לבד מטעם אי שתקת כנ"ל
כה סָעִיף טו חוזר הלוקח עליו עסמ"ע דהיינו מנכסים שירש. והש"ך דעתו דאפי' מנכסי עצמו. והעיקר כהסמ"ע כמ"ש בתומים דהא זה לא הוי רק ככובש עדותו רק הטעם דכשא"ר לישבע הוי כמוחזק דפרע לאביו ופורע מנכסים שירש:
כו סָעִיף טו אפי' בשבועה. עש"ך ס"ק נ"ו שהביא דברי המחבר והטור בסי' ק"ה דאם אמרה שנפרע' קודם אינה נאמנת עש"ך שתמ' ע"ז והוא באמת תמו' דהלא פסק וסתם המחבר ולא חילק בין אם טוען שנפרע' קודם ובין אם טוען שפרע אח"כ ובאה"ע גבי כתובה חולק. ונראה דהנ' יש להבין שם בש"ע שכ' וז"ל ואם אינו רוצ' לישבע יפסידו הלקוחות ואם אמר' שנפרע' אח"כ וכו' ואם אמר' שנפרע' קודם שמכר' אינ' נאמנת. ולכאור' קשה דמאי נ"מ דא"נ הא אפי' אם א"ר לישבע מפסידין הלקוחות. ועכצ"ל דאם הלוקח מפסיד מחמת שאינו רוצ' לישבע מהני תפיס' כמבואר בסי' פ"ב משא"כ כשיש לה מיגו דנאמנת לגמרי ולפ"ז יש ליישב דיש לחלק בין כתוב' לשט"ח דבשט"ח אפי' אם אומר שפרע קודם המכר מ"מ צריך לשלם הכל דהא אינו נאמן לגבי נפשי' ואפי' אינו אומר כלום רק שא"ר לישבע משלם הכל כמ"ש הש"ך ושפיר מהימן אפי' גבי לוקח לו' שנפרע במיגו דאי בעי מחיל משא"כ בכתוב' כיון דעיקר הטעם בהא דחייב לשלם כשא"ר לישבע כ' התומים ס"ק כ"א דאין הטעם משום דהוא מזיק דהא זה לא הוי רק ככובש עדותו רק דהטעם כיון שא"ר לישבע אמרי' דודאי האמת שהוא פרוע דאילו לא הי' פרוע ודאי הי' נשבע וגם אין לחוש שפרע קודם המכיר' דחזקה שלא מכר לו בשעת מכירה דבר שאינו ע"ש. וא"כ בכתובה אפי' אומרת שנפרע' קודם המכיר' נאמנת אפי' לגבי דנפשי' שלא לשלם רק שיווי דמי טובת הנאה דהא יש לה מיגו דאי בעי אמרה מחלתי לבעלי אחר המכיר' קודם הגירושין דאשה הנשבעת על כתובת' צריכ' לישבע שלא מחלה כמבואר באה"ע סי' צ"ו ס"ב וכ' בתומי' הטעם אף דשאר ב"ח א"צ לישבע שלא מחל מ"מ אשה מחוייבת לישבע שלא מחלה משום דאשה לגבי בעל ודאי מחלה וא"כ אם תאמר שרוצה היא לישבע שלא נפרע' רק שא"ר לישבע אם לא מחלה אז תצטרך לשלם רק שיווי טובת הנאה דהא אפי' נא' שכיון שאינה נשבעת שלא מחלה ודאי מחלה מ"מ הא המוחל א"צ לשלם רק כפי שהי' שוה בשעת ההיזק. ולפ"ז כשאומרת שנפרע' קודם המכיר' נאמנת במיגו אפי' לגבי דנפשי' שלא לשלם רק כפי שיווי טובת הנא' מש"ה א"נ לגבי הלוקח דלית לה מיגו נגד הלוקח היינו מיגו דאי בעי מחל' דכשתמחול תצטרך לשלם כל הדמים. משא"כ לפי אמירת' שאמר' שנפרעת קודם א"צ לשלם רק דמי' שקיבל' ומש"ה א"נ באמירת' נגד הלוקח יותר ממה שא"ר לישבע והיינו דמהני תפיס' כשאומרת שנפרע' כמו שמהני תפיס' כשא"ר לישבע. אכן מדברי התו' בב"ק פ"ט ד"ה כל לגבי בעלה שהקשו דהא תצטרך לשלם מדינא דגרמי וכתבו דלר"ת דא"צ לשלם רק דמים שקיבל ע"ש משמע דלמאן דס"ל דצריכ' לשלם כל הדמים אפי' אשה היושבת תחת בעלה כשמוחלת לבעל' משלמת כל הדמים דאי אינה משלמת רק דמי ט"ה א"ש לדברי הכל וצ"ל דקושית התוס' הוא לחד תירוצא שכתבו לעיל שיגרשנה ותמחלנה ויחזירנ' וכיון שמוחלת אחר גירושין ודאי דצריכ' לשלם הכל כנ"ל:
כז סָעִיף טז שאם פרע עש"ך ס"ק ס"ב שתמה על דיעה זו. ולפענד"נ להסביר טעם של דיעה זו דהא מבואר בסי' ק"כ ס"ב דאם אמר למלו' הילך מעותיך ולא רצה לקבל' וזרקו לפניו דנפטר דפרעון בע"כ שמיה פרעון ולזה נרא' דבנ"ד אי איתרע כה"ג שהלו' הלך ופרע להמלו' בע"כ שהמלו' לא רצה לקבלם באמרו שהוא שייך לחלוקה והלוה זרקו לפני המלו' ונאנסו שם דהלו' ודאי דנפטר מהמלו' והלוקח (") דהא ע"י פרעון בע"כ נפטר מהשיעבוד הגוף של המלו' וממילא נפקע נמי השיעבוד נכסים מהלוקח. ולפ"ז נרא' כיון דהלו' פוטר עצמו במה שנותן לשם פירעון דמי למוחל לעצמו המבואר בסעיף כ"ג בש"ך ס"ק פ"ב דחייב לשלם מדינא דגרמי והמלו' אינו חייב מדינא דגרמי דהא לא הזיק מאומה רק הלוה הזיקה ונרא' דבהא כ"ע מודו דהא פטר את עצמו מחובו והזיק לחבירו ודמי ממש למוחל לעצמו. ומש"ה ס"ל ג"כ להי"א דבפרע לא נפטר הלוקח כיון דהמלו' לא רצה למחול עד אחר שפרע הלו' דתיכף כשנתן המעות בתורת פרעון לפני המלוה נפטר תיכף מחובו אף אם לא הי' מלוה מקבלם והוי כפוטר לעצמו וחייב משום מזיק והמלו' המקבלם לא הוי מזיק שכבר השט"ח מקולקל הוא תיכף כשנתן המעות ונידון הראי' שהביא הבעה"ת מהא דב"מ שתמ' הש"ך נרא' ליישב דראייתו של בעה"ת הוא רק דמכיר' קלא אית ליה ואין הלוה יכול לומר שלא ידע ובזה מביא ראי' שפיר מהס"ד דע"כ צ"ל דמכיר' קלא אית ליה דאלת"ה קשה לפי' הס"ד דהתם דלא ידע הא דשמואל הי' לו להקשות בפשיטות דהאיך כותבין שובר דילמא מכר השט"ח ומזיק ללקוחות דיטעון הלו' שלא ידע מהמכיר' ופרע להמלו' אלא ע"כ דלא יכול לטעון כן משום דמכיר' קלא אית ליה ונסתלק קושיות הש"ך:
כח סָעִיף יז אין המוכר יכול להוציא מן הלוקח הואיל ותפס. עש"ך ס"ק ז' מה שתמ' על זה וע"צ הדוחק יש ליישב דהנ' בפריש' כ' דמוכר דאפי' לא ידע דהוי מחיל' וטעם הדבר נ"ל דבש"ס בב"מ ס"ז אמר הטעם משום דהכא זבינא. וכתבו התוס' הטעם דאין לו לחזור משום דליקום בהימנותא לכך אית לן למימר דאפי' שהי' יודע שיכול לחזור לא הי' חוזר ע"ש ומש"ה אפי' לא ידע אמרינן אומדנא דמוכח הוא דאילו היה יודע ג"כ הי' מוחל לו ודמי ליאוש שלא מדעת ואף דקיי"ל כרבא דלא מהני מ"מ במתנה מהני כמ"ש הש"ך בסי' שנ"ח ס"ק א' ע"ש וס"ל להך דיעה דהא דאמרי' דניחא לי' דליקו בהימנותא היינו דלא ניחא לי' לתבוע מי שמכר לו שיחזיר לו מה שקיבל כפי המקח שהיה לו עמו משא"כ שלא יצטרך לתבוע הלוקח שלו רק לאחר לא שייך לו' לא ניחא לי' דליקו בהימנותא ולכך כשאין ללו' א"י לתבוע ללוקח מדר"נ שכ"ז שצריך המוכר לתבוע להלוקח אמרי' נגדו האומדנא אם לא כשיש ללו' שאז א"צ רק לתבוע להלו' יכול לתבעו והלו' תובע באמת אח"כ ללוקח:
כט סָעִיף כ שטרות שהפקדתי לך עש"ך שמסיק דאין שטרות ניקנות במעמ"ש ודברי המחבר צ"ע ע"ש. ובספר קצה"ח הוכיח מדברי הר"ן דמהני בשטרות מעמ"ש דדוקא בשיחרור דאינו שייך רק לעבד אבל בשטרות שייך מיגו דזכי לנפשי' במסיר' זכי נמי לחברי' במקום מסירה ולית' דודאי מוכח מדברי הר"ן דאפי' בשאר שטרות לא מהני מעמד שלשתן דהא בשטר צריך כתיב' עם המעמ"ש וכיון דבכתיב' נזכר שם הלוקח שוב לא שייך מיגו דזכי לנפשי' אצל הנפקד דבנפקד לא מצי קני' ליה גם מ"ש דלוה שהפקיד השט"ח ואמר במעמ"ש ליתנו להמלו' דאינו קונה דלא שייך ביה מיגו דזכי לנפשי' דלא שייך כומ"ס כ"א במלו' המוכר הוא פשוט לפמ"ש דבשטרות ודאי לא שייך מעמ"ש גם מה שכ' דבכתובה כיון שכ' הרמב"ם דמחיל' לא מהני לא מהני ג"כ מעמ"ש כיון דלא שייך ביה מגו דזכי לנפשי'. וטעה טעות גדול דהא דלא מהני מחיל' בכתוב' היינו דוקא כשרוצ' לקיימ' אח"כ מחילת' בטיל' ואית לה אבל כשאין רוצה לקיים' מהני מחילת' כמ"ש המ"מ שם כדמוכח שם בפ' י"ז מה' אישות ע"ש או שרוצ' לכתוב כתוב' אחרת וכן יכולה למכור כתובתה לבעלה:
ל סָעִיף כב נוגע בעדות. בקצה"ח כ' דאם הוא כ' יד אחר וליכא ע"ח ולא ע"מ רק אותו הנוגע דלא נקנה השטר בהכי דהאי שטרא חספא בעלמא הוא עיין שם ולא ניתן לכתוב מרוב פשיטותו:
לא סָעִיף כג מיהו אין הלוקח מחויב להחזיר ללו' שטרו. עש"ך ס"ק ע"ו שהביא דברי הרשב"א שהביא ראי' לזה מקידושין מ"ח דלא פריך דרבנן אדרבנן גבי שמין את הנייר אלמא דאם יש בנייר שוה פרוט' מקודשת לכ"ע והש"ך סתר זה די"ל דרבנן אדרבנן לא בעי לאקשויי דדילמא כאידך איבעית אימא דפליגי בכתב ולא מסר בפלוגתא דר' ורבנן או בדרב פפא וכו' ע"ש ובתומים תמה על זה מאוד דאם ברייתא איירי במסר ולא כ' דלא נקנה לחכמים מה סמיכת דעת יש בנייר הא הלוה יפרע ע"כ לבעל' כיון שלא קנת' השיעבוד א"כ אף הוא מוכרח להחזיר הנייר ללוה והשתא בקנת' השט' בכומ"ס אם מוחל צריך להחזיר הנייר מכ"ש דלא קנת' לגמרי ונפרע למלוה פשיטא דצריך להחזיר ללוה והריטב"א דס"ל דא"צ להחזי' היינו דס"ל אף במוחל א"צ להחזיר אבל אי אמרי' במוחל דצריך להחזיר פשיטא דכ"ש במסר ולא כ' דצריך להחזיר כשפרע הלו' למלו' ע"ש. ולפענ"ד נראה ליישב דודאי העיקר דהשט"ח הוא של המלוה לגמרי קודם הפרעון וכמ"ש בקצה"ח בשם הרשב"א וגם בקצה"ח האריך להסכים בזה והוא פשוט בעיני למאוד כמבואר בתוס' ובכל הפוסקים דהמלו' יכול למכור את השטר לצור וכמש"ל רק הא דס"ל להפוסקים במוחל דהלוקח צריך להחזיר השטר דס"ל דעיק' דעת הקונ' השט"ח הי' רק לגבות המלו' דהיינו שיהי' הוא במקום המלו' לגבות החוב וכיון שהמלו' לא קנה הנייר רק עד שיהי' שיעבודו של השט"ח קיים וכיון שנמחל החוב חוזר הנייר ללוה אבל אם מכר בפי' השט"ח רק לצור בודאי דאין הלוקח צריך להחזיר הנייר כשפורע הלוה כדמשמע בתוס' בכמה דוכתי ולפ"ז א"ש סוגיא דקדושין מ"ח דהא עכצ"ל בהא דאמר שמין את הנייר כמו דאמרי' בדף מ"ו דהמקדש במלוה ופרוטה דעת' אפרוטה אפי' במקדש' במלוות אחרים דאי דעת' אמלוה אמאי מקודשת כיון דאמר שמקדש' בהשט"ח ובכל שעבידא דאית ביה כללא הוא וכיון דאינה מקודשת במלו' של אחרים אינה מקודשת כלל כמ"ש רש"י בדף פ"ו שם בד"ה ש"מ פרוט' ומלו' וכיון שאין דעתה רק על הנייר הוי בפי' שקונה את הנייר רק לצור וא"צ להחזיר אפי' כשפרע הלוה ומה"ט אין שמין את השטר כמה הוא שוה לראי' ביד הלוה אפי' אחר הפירעון כמבואר בסי' נ"ד ס"ק ד' דמה שהוא לראי' אין גופו ממון וכשמקדש' בדבר שגופו ממון ובדבר שאין גופו ממון דעתה רק אדבר שגופו ממון ומש"ה אין דעתה רק על הנייר מה ששוה לצור דזה הוי גופו ממון:
לב סָעִיף כג ואפי' היורש מוחל עסמ"ע ס"ק י"ח דאם קטן מחל דהוי מחיל' בטעות והש"ך השיגו דהא מחילת קטן הוי מחיל' כדלקמן סי' רל"ה וכן הוא בתו' כתובות ס"ו וב"ב קמ"ז ע"ש. וצדקו דברי בעל קצה"ח בזה דהא בהדיא מבואר בסי' רל"ה סעיף א' בהג"ה דבמקום שעושה שלא כהוגן דאין מתנתו מתנה ואין לך עושה שלא כהוגן יותר מזה שאסור להזיק לחבירו ולא דמי להא שכתבו התוס' בכתובות ובב"ב דהתם ודאי כהוגן עשה דהא ר"ג השיאה עצה לעשות כך וע"כ מותר מטעם שכתבו התוס' שם ונכון הוא:
לג סָעִיף כג שאף לעצמו יכול למחול. עש"ך ס"ק כ"ב אם הוא קטן ומחל לעצמו דא"צ לשלם וכו' ולפמ"ש בש"ך בס"ק ק"ט דאפי' דלמאן דלא דאין דינא דגרמי מ"מ חייב לשלם דמים שקיבל דדמים שקיבל לאו מטעם מזיק בעי שלומי אלא מדינא ע"ש א"כ אף קטן שמחל מחויב לשלם הדמים שקיבל עליו מירושת אביו וכ"כ התומים אפי' למאן דס"ל דאין בזה משום גורם היזק ממון דלא נתכוין להזיק מ"מ דמים שקיבל חייב לשלם דזה הוא מדינא. ולפ"ז לא קשה קושית העולם לדיעה זו דס"ל דיורש מוחל לעצמו ואינו חייב לשלם מה שמזיק מהא דב"ק ס"ט שהביא לסייע לתקנות אושא מברייתא שמעידין אנו שגרשה ונתן כתובתה דאינן משלמין רק ט"ה כתובתה וא"א ליתא לתקנות אושא לזבני לגמרי ע"ש ולדיעה זו קשה דהא אפי' אי אמרת ליתא לתקנות אושא לא מצי מזבני לגמרי דהא מ"מ אם פתה הבעל יורש הוא וימחול ויפסיד ולא יצטרך לשלם. ולפ"ז ל"ק כלל דהא עכ"פ יצטרך לשלם הדמים שקיבל אך זה דוחק דהא מ"מ לא יקנהו שום אדם כיון דאי מחל' לא תשלם רק דמיו ומי יעשה זאת אמנם נרא' דמעיקר' לק"מ דהא מבואר באה"ע סי' צ' דהבעל אינו יורש מלות אשתו כמו בבכור רק מה שהלוה אחר הנשואין היא שלו מכח תקנות אושא ובמלו' שעמו פליגי ע"ש בב"ש ובח"מ וא"כ אי ליתא לתקנות אושא ממילא לא עדיף הכתובה ממלוה שעמו דפלגי ואם כן עכ"פ החצי כתובה בר מכירה הוא ואפי' אי מתה ואמאי קאמר מתניתין דמשלמין רק טובת הנאה אלא ודאי דאיתא לתקנות אושא ושפיר מסייע ליה והא דנקט המקש' בלשונו תזבין כתובתה לגמרי היינו משום שמלוה שעמו מספיקא פלגי כמ"ש התוס' בכמה דוכתי וע"כ איתא לתקנות אושא דאי ליתא תפשוט דמלוה שעמו הבעל יורש דאל"ה קשה תזבין כתובתה לגמרי וכן דרך הש"ס להקשות בכמה דוכתי בפשיטות ותפשוט דהא דאמר התם תזבין כתובתה לגמרי ולא קאמר בפשיטות הא אין הבעל יורש מלות אשתו והיא של יורש אחר מיתה נראה (") דהוא משום דאין העדים זוממין משלמין רק מה ששוה השטר למכור לאחרים ולא מה ששוה אצלה לפי שומא וראיה לזה דקאמר התם בב"ק טובת הנאה דידה הוא דאי דבעל לימרו לה מאי אפסידוך הא אי זבנית בעל הוי שקיל מינך ע"ש וקשה מאי קשיא ליה הא האשה יכולה לומר שומו לי מה ששוה אצלי ולא הייתי מוכרת כלל אלא ודאי דאין העדים זוממין משלמין רק מה ששוה השטר למכור שתקבל מעות תיכף ועוד נ"ל לתרץ קושית העולם וגם ליישב קושית התוס' בד"ה אמר רב אידי בר אבין אף אנן שהקש' שביק מתניתין דמסכת מכות ע"ש ולכאור' קשה אמאי אין משלמין כל דפי כתובת' דהא התוס' הקשו במכות ד"ה שמעידין אנו דיתהייבו העדים בשאר וכסות שרצו להפסיד להאשה ותירצו דהא האשה אמרה גרשתני ומחל' וא"כ לפ"ז קשה דהא הכא הבעל אומר גרשתיך ונתתי כתובתיך א"כ לולא העדים הי' הבעל נאמן במה שאמר גרשתי ובמה שאמר נתתי כתובתיך לא הי' נאמן דהא שטר כתובת' בידה והיה מחויב לשלם הכתוב' מיד וא"כ העדים זוממין שהעידו שנתן כתובת' הפסידו כתובתה ועכצ"ל כיון שהיא אומרת לא גרשתני ואינו מחויב ליתן לה כתובתה מיד ובמקום ששני הודאות של התובע (") והנתבע מכחישין אהדדי אזלינן בתר המוחזק כדמוכח גבי טענו חטים והודה לו בשעורים ובכמה דוכת' מש"ה ה"נ אזלינן בתר הודאת האשה ואינו מחוייב ליתן לה כתובה מיד. ולפ"ז ל"ק שוב קושיות העולם שהקשו דהאיך אפשר למכור הא הבעל הוא היורש ולמחול לנפשי' דהא מבואר בסי' ר"פ באמר שמעון אין אחי דאזלי' בתר הודאה של מי שאמר אין אני יורש א"כ ה"נ אזלי' בתר הודאת חבעל שהודה שאינו יורש בשלמא כשנאמר שהבעל לוקח הוי מחיים אם כן הוי כתובע לבעל ואזלינן בתר הודאת האשה משא"כ אם נאמר שהבעל הוא רק יורשו לאחר מיתת אזלי' בתר הודאת הבעל שאינו יורש. ולפ"ז לא הוי מצי להקשות ממתני' דשם אדרבה הבעל טוען שלא גירשה ואין האשה נאמנת נגדו לומר גרשתני וכיון שאין הבעל מוציא עצמו מחזקת יורש לא הי' יכול הש"ס להקשות דתזבון כתובתה לגמרי דהדרא קושי' העולם לדוכת' דהא הבעל יורש וימחול לעצמו:
לד סָעִיף כה שאם חזר ומחלו אינו מחול. והרב בהג"ה סיים שם דאפי' בלא כומ"ס קנה בדיניהם ובתומים תמה ע"ז דלעולם לא אמרינן דישראל הבא מכח נכרי הרי הוא כנכרי רק במקום שיכול לומר מה אפסדתיך אבל הכא דאילו הי' ביד עכו"ם היה השט"ח מחול כיון שמחלו ומה"ת יהי' ישראל עדיף זכותו גם במה שסיים בהג"ה דאין צריך כתיבה ומסיר' תמה המהר"ם מלובלין בתשובותיו דלא אמרי' הכא הבא מכח עכו"ם הרי הוא כעכו"ם רק אחד שנקנ' הדבר לישראל יש לו כל זכות העכו"ם אבל לא לענין שיקנה הישראל ע"י מכירת העכו"ם דבר שאינו נקנה בהקנא' זו כגון שט"ח שאינו נקנה במסיר' לחוד. ועוד קשה לי דאמאי לא נדמיהו להא דסי' קצ"ד דנכסי עכו"ם הרי הם כהפקר ועכו"ם שקנה בכסף וקודם שהחזיק בו זכה בו ישראל אחר דזכה בו הישראל הב' מטעם דעכו"ם מכי מטי זוזי לידי' אסתלק לי' והישראל לא קנאו עדיין וה"נ דכוותי' כיון דהעכו"ם מכי קיבל המעות איסתלק והישראל לא זכי מדינא והוי הפקר והלו' קודם לזכות בממון כמ"ש הש"ך בסי' ט' ע"ש ומכ"ש כשנתן מעות להעכו"ם קודם שמסר לו השט"ח דיש לו להיות הפקר כמו במטלטלין בסי' קצ"ד. וא"ל דשם בסי' קצ"ד אפי' ע"פ דיניהם לא זכה משא"כ הכא שבדיניהם זכה בלא כומ"ס דז"א דהא שם בסי' קצ"ד גבי שכירות מטלטלין עיקר הפילפול אי משיכ' קונה או מעות כדין תורה ולא השגיחו כלל בדיניהם האיך הוא ורק בשט"ח השגיחו האיך הדין בדיניהם ועיין עוד בט"ז בסי' קצ"ד דדמי להו אהדדי ומיישב בדוחק וכן הסמ"ע במקומות הללו ולפענ"ד הדברים פשוטין מאוד דהא אם קיבל עליו בשט"ח שמקבל עליו כל דין שהוא דין עכו"ם שיכולין השראל לדון כל זכות שיש בדיני העכו"ם יותר מד"י כיון שקיבל עליו לחייב נפשו בזה כמ"ש הסמ"ע בסי' ס"א ס"ק י"ד ורמז שם לס"ס שס"ט בהג"ה ושם נאמר מבואר דהישראל שהי' חייב לעכו"ם והעכו"ם מכר השטר לישראל דהישראל יפסקו מה שהי' מרויח בדינהם יותר מדיני ישראל וע"כ הוא מה"ט כיון דחייב עצמו לעכו"ם והעכו"ם ודאי ע"פ דיניהם יעשה הרי הוא כאילו פי' שמחייב עצמו בכל דבר שהוא בדיניהם מש"ה הישראל הקונ' יש לו כל זכות שבדיניהם. ולפ"ז א"ש נמי הכא כיון דבדיניהם א"צ כתיב' הרי הוא כאילו כתב בפירוש משתעבדנ' לך ולכל דאתי מחמתך דא"צ כומ"ס דהא הוי כמו חייב עצמו בפי' לכל מה שחייב לו בדיניהם ובדיני המחייב לכל מי שיבא אפי' בלא כתיב' ודמי ממש לחייב עצמו וכתב משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך שא"צ כומ"ס וא"י למחול כמבואר בסמוך ואפי' למאן דפליג התם בכאן מודה דשם הטעם כמ"ש הש"ך כיון דכתב לכל מאן דאתי מחמתך וכ"ז שלא קנהו לאו אתי מחמתי' מיקרי ובודאי מודה הש"ך כשכתוב בשטר בהדיא בין אתי מחמתי' ובין לא אתי מחמתי' א"צ שום כתיב' כמבואר בסי' נ' והכא כיון שחייב עצמו לעכו"ם דהוי כאילו פירש שחייב לכל מי שמחייב לו ע"ש דיניהם וכיון שכתוב למי שיבא בין מחמתי' בין שלא מחמתי' דדינו כממר"ם ממש שאין צריך כומ"ס וא"י למחול כמ"ש בש"ך לעיל משא"כ בהך דסי' קצ"ד שלא חייב עצמו לקיים מה ע"פ דיניהם שם שייך הפלוגת' אי הוו כעכו"ם למעליות' או הגריעותא משא"כ הכא שחייב עצמו בכך:
לה סָעִיף כה וישראל שמכר לכותי. עש"ך דאפי' מכירות שטרות דרבנן מ"מ יכולין למכור לגוי. ובתומים תמה דמ"ש ממעמ"ש שלא תיקנו לגוי וישב בדוחק ולפענ"ד נראה פשוט דמבואר בב"ק דף קי"ג דגוי ושראל הבאים לדין אם אתה יכול לזכותו בדינינו אומרים לו כך דינינו ואם אתה יכול לזכותו בדיניהם אומרים לו כך דיניכם ולזה נרא' דבמקום שהקנין שתיקנו חכמים אינו קנין בדיניהם לא תיקנו קנין זה בעכו"ם לגרע כח הישראל בזה כיון דמצי אמרי לי' כך דיניכם מש"ה מעמ"ש דבדיניהם דיבור בעלמא הוא ויכול לחזור בו לא תיקנו לגרע כח הישראל אבל מכירת שטרות דבדיניהם אפי' בלא כתיבה ומסיר' לבד קונה כמבואר בריש סעי' זה רק שבדינינו בעי כומ"ס אין יכולין לגרע יותר כיון דאיכא כומ"ס דקני בין בדינינו בין בדיניהם ושוב לא מצי אמרי לי' כך דיניכם ולא כך דינינו מש"ה המקח קיים וכלל גדול הוא בדין זה לפענ"ד שבכל מקום שבדיניהם הוי קנין ובדיננו הוה קנין דרבנן לעכו"ם הוי ג"כ קנין ובדבר שבדיניהם לא הוי קנין אף דבישראל הוי קנין דרבנן לא תיקנו בעכו"ם כיון שהוא יותר מן בדיניהם:
לו סָעִיף כו ולכל דאתי מחמתך. עש"ך ס"ק פ"ו דבעינן דוקא שנתרצה הלוה. ובתומים השיגו דהא בנתרצ' אף הרא"ש מודה כדמוכח מקושית הרא"ש שהקשה אהראב"ד בעל דיעה זו שמביא ראי' לדבריו מעמ"ש וחילק הרא"ש דבמע"ג ריצוי דוקא בעינן אלמא בנתרצ' מודה הרא"ש וכן מוכח מהקושיא שהקשה הרא"ש שם ממצא שובר ב"מ ך דמשני איתא לדשמואל הא מ"מ יש לחוש דילמא הי' כתוב בכתיבה לכל דאתי מחמתיך ואי כדברי הש"ך דבעינן נתרצה אין כאן קושיא דאי לא יביא עדים שנתרצה הרי מהני מחילתו ואי יביא עדים שנתרצה לא יועיל שובר זה דהא מודה בשעת מכירה דהוי כמו נתרצה כמו שתירצו התו' ורא"ש תירץ זה אקושיא דמעמ"ג. ולפענ"ד נראה דדעת הש"ך דהא בהא תליא דאי מעמ"ג אפי' בע"כ לכל מאן דאתי מחמתך פי' אפי' בע"כ א"כ אם נשתעבד בפי' גם כן הוא אפי' בע"כ ואי מעמ"ש דוקא בנתרצ' בעינן הכא ג"כ ריצוי וכיון שהוכיח הש"ך בסי' קכ"ו דדעת הרשב"א בח"מ פ"ג דגיטין דבמעמ"ג בעינן דוקא נתרצה מש"ה חשיב כאן דעת הרשב"א ג"כ דבעינן דוקא דנתרצה דקושית הרא"ש על הראב"ד הוא מב"מ שהרא"ש סובר כדעת הראב"ד דמעמ"ג הוא אפי' לא נתרצ' מש"ה הקשה עליו וכן המחבר סתם דבריו משום שפסק שם בסי' קכ"ג במעמ"ג דמהני אפי' לא נתרצה:
לז סָעִיף כו אבל אם היה חייב לו. עש"ך שתמה על דברי התו' פ' מי שמת ולפענ"ד נראה לפרש דברי התו' וכצ"ל בתו'. ותימה למאן דדאין דינא דגרמי איך לא תטרוף שלא כדין והלא אם תמחול לבעל' יחזרו עליו הלקוחות ויגבו ממנו הכל. פי' לדבריהם דמ"מ האיך מחזירין השובר לבעל ע"פ הודאת' הא מ"מ מביא ריעות' ללקוחות דאם לא יחזירו השובר והיא תמחול או תכתוב עתה שובר אחר זמן המכיר' תצטרך האש' להחזיר כל המעות כדין מזיק וכשנחזיר השובר אחר זמנו מוקדם להמכיר' ונא' חזקה שביום שנכתב נמסר ולא תצטרך האשה להחזיר רק דמים שקיבל ויבא הפסד ללקוחות מחמת החזרת השובר נגד לגבו' הדמים מן האש' ומזה מוכיחין התו' דאף אם מוחלת אחר המכיר' אינה מחזרת רק דמים שקיבל ואין ריעות' והפסד ומקשין עוד התו' דמ"מ יטרוף הלקוחות שלא כדין שהרי יחזרו עליו ממה שנתנו לה לכל הפחות כוונת דבריהם דהתו' סוברים דכשאין לה לשלם אינה יכולה למחול לבעל' נגד הדמים שנתנו לה אבל המותר יכולה למחול כמו שסיימו התוס' בדבריהם וכתבו וז"ל שהרי לא תוכל למחול מה שהפסידת'. וכן כ' התומים בפי' דהתוס' ס"ל דרק נגד הדמים שקיבל' א"י למחול וא"כ ע"י החזרת השובר יבוא לטרוף בעלה שלא כדין כשלא יהי' לה לשלם דאז אם תמחול יתחייב הבעל להחזיר הדמים שקיבל וע"י החזרת השובר אין יכולין הלקוחות לתבוע להבעל רק להאש' ועל זה תירצו דבדבר מועט אין לחוש פי' כיון דעכשיו היא נשואה והוא רק חשש בעלמא שמא אחר הגירושין שמא לא יהיה להאשה מעות רק להבעל והוא דבר מועט ודבר מועט כזה לא שכיח שלא יהיה להאשה אחר הגירושין דבר מועט כזה שנתנו לה לכן לא חששו בהחזרת השובר כיון דמ"מ יהיה הלקוחות תביעה עלי'. ועל זה חזרו התוס' והקשו מגרוש' שמוכרת בדמים יקרים ואין להאשה מעות רק להבעל ויבואו הלקוחות לידי הפסד על החזרת שובר ובטעם הדבר במה שהיא יכולה למחול המותר ונגד הדמים שקיבלה אינה יכולה למחול היה נראה לכאורה ליתן טעם דהנה נראה דודאי הלוקח כשקנה השט"ח קנה אדעתא דהכי שיהיה שייך לו השיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים תדע דהא הלוקח יכול לתבוע להלוה רק ששיעבוד הגוף אינו במכירה ויכול לחזור בו ולמחול השיעבוד גופו והוי כמוכר דבר שלב"ל עם דש"ב לעולם בסך אחד שהלוקח יכול לחזור בו ואמר לא רציתי לקנות כי אם הכל כמ"ש הט"ז בסי' רע"ז סעיף ה' ע"ש וכשמבטל המקח דמי למ"ש הרב בהג"ה סעיף א' דכשלא קנהו בכומ"ס דאם אין למוכר לשלם לוקח דמוציאין מן הלוה מדר"נ משא"כ אם בא לקיים המקח ונתחייב לשלם מטעם מוחל שהוא מזיק דאז לא נתחייב המוכר עד אחר שמוחל ואז אין חייב הלוה למוכר ואין כאן שעבודא דר"נ אך מה שסיימו אתוס' דלמאן דלא דאין דינא דגרמי לא א"ש לפמ"ש:
לח סָעִיף כו אג"ק אינו יכול למחול. הקשו המפורשים דא"כ בס"ק ס"ט שהקשו תזבין לכתובתה באג"ק דאז לא תוכל למחול. ובזה יפה תירץ התומים דכשמוכרת באופן שלא תוכל למחול ולא נשאר לה שום זכו' בהכתובה הוי כנכתב כתובה ע"ש אחר דאסור להשהות עמה כמ"ש התוס' שם בד"ה ושטר עיסקא כתב מהרי"ט חלק י"ד סימן ק"א דחלק הפקדון אינו נקנה בכומ"ס: ולפ"ז נראה דנקנה באג"ק כמו כל פקדון וחלק המלוה נקנה בכומ"ס כמ"ש המהרי"ט שם. אמנם באגב ג"כ מצי להקנותו כמ"ש הנ"י ס"פ הגוזל קמא כיון דאסור למישתי' ביה שיכרא לפקדון דמי. ומ"מ כיון דאיכא שיעבוד הגוף על חלק המלוה יכול להקנותו בכומ"ס ולזה כשהקנוהו באגב דטעם הקנאתו הוא מטעם הקנאת פקדון א"י למחול ואם הקניהו בכומ"ס דפקדון לא נקנה בזה רק מטעם שיעבוד הגוף דמלוה נקנה ויכול למחול וכ"כ בקצה"ח:
לט סָעִיף כט במעמ"ש. עש"ך שהעלה דרק גוף החוב נקנה במעמד ג' אבל השטר אינו נקנה במעמד ג' הוי כמלוה ע"פ נגד הלוקח וע"ש. והנה זה דרך מסתבר דלא מצינו קנין לשטר רק כומ"ס אבל מעמ"ש לא מהני. אמנם הא שכתב דאפי' מכר לו השטר בכומ"ס ובמעמ"ש ומחל לו המוכר דחזר להיות כמלוה ע"פ לא מסתבר לי כלל דהא עיקר הטעם דיכול למחול כיון ששיעבוד הגוף נשאר אצלו ומחלו וממילא פקע השיעבוד נכסים והכא דהקניהו במעמ"ש ונקנה לו שיעבוד הגוף במעמ"ש ואין יכול למחול גוף החוב ובשטר ליכא רק שיעבוד נכסים וכיון שמכרו לו בכומ"ס ודאי דלא יועיל שוב מחיל' ואין לזה שום הוכח' מהש"ס והא דקאמר תקנתא דמקרקש לי' זוזי ויכתוב שטרא בשמי' ולא קאמר מעמד שלשתן נרא' דשם מחזר אחר תקנתא באם כבר מכר להשטר וקנהו הלוקח בכומ"ס דשוב לא מהני מעמ"ש כיון דאין להמלו' שוב שיעבוד נכסים פסק כחו ממלוה זו ומעמ"ש הלכ' בלא טעמא הוא והבו דלא להוסיף עלה ולא מהני רק בשעת התחלת מכיר' אבל לא בשכבר מכר ופסק כחו ובאמת קושית התומים ברורה מהתוס' ב"ב ך' שהקשו דלמא מכרה במעמ"ש אחר גירושין עיין שם ואחר גירושין לא תוך זמנו הוא וא"כ בלא"ה נאמן לומר פרעתי ולפמ"ש לק"מ דחיישינן דלמא מכרה במעמ"ש ובכומ"ס דאז אף אם מוחלת יש לה דין מלוה בשטר כנ"ל:
מ סָעִיף ל משכון. עמש"ל דדוקא להחזיק במשכון עד שיפרע דמיו אבל לגבות מעות מהמשכון ע"פ ביד כיון דצריך תביעת הלוה קודם ושיעבוד הגוף אינו נמכר מהני מחילה:
מא סָעִיף לב אף הריבי'. עיין ש"ך ס"ק כ"ז ובתומים פי' דכוונתו על הריבית שעלה אחר המכירה שמעותיו הרוויחו ולפענ"ד הא ליתא דא"כ אף מחילה שלו לא מהני כיון דהריוח של לוקח הוא ועכצ"ל דגוף המעות לא נקנה כלל דהא מלו' הוא רק השיעבוד נכסים שיש לו קא מקני לי' מדרבנן אבל גוף ההלוא' אינו יכול להקנות לו כלל וכיון דהריבית לא כתב בשטר וליכא שיעבוד נכסים על הריבית א"י להקנות לו כלל הריבית ולא להתחייב עצמו רק נגד המלוה אין זה כ"א מניעת הריוח כמ"ש הש"ך:
מב סָעִיף לב אבל רבים חולקין. עש"ך ס"ק כ"ט דדמים שנתן חייב אפי' למ"ד דלא דאין דינא דגרמי והטעם עמש"ל ס"ק ל"ז:
מג סָעִיף לג שהוא מזויף. עיין תומים שכתב דאפי' דמים שנתן א"צ להחזיר לו דהא המלוה אומר שאינו מזוייף והלוה משקר במה שאומר שהוא מזויף ובשעת שקנה ראה שאינו מקויים וקנה. ויתר הדברים המבוארים בסי' זה מאונאה ושבוע' בשטרות וחלוקת השותפים בשטרות יבואר אי"ה בח"ש כ"א במקומו:
א סָעִיף א בכתיבה. ל' הגמרא מילי נינהו ואין קונין מילי במילי ר"ל דאין ק"ס וחליפין חלין כ"א אדבר שגופו ממון והוא בידו משא"כ שטר שאינו אלא לראיה שהשדות של לוה משועבדים לו אבל עדיין אינו שלו דקי"ל דב"ח מכאן ולהבא גוב' ולכן אפי' מסר את השטר ביד הזוכ' כו'. וא"ל בע"פ קני לך איהו כו' מילי במילי הוא ולא סגי עד שיכתוב אני פב"פ מקנה לך פב"פ שטר זה של פב"פ איהו וכל שיעבודי' ועיין בר"ן פ' הכותב ובנ"י פ' מי שמת אי מכירת שטרות דאורייתא ונ"מ אי מוכר שטרותיו לעובד כוכבים עכ"ל הסמ"ע. ובש"ך פסק דמכירת שטרות דאוריי' והביא הרבה פוסקי' דס"ל כן והאריך להוכיח דגם דעת הרי"ף הוא כן ע"ש וכתב עוד דרבינו ירוחם כתב דשטרות ניקנין בכסף כמו קרקע כך פשוט בש"ס ב"ק ע"כ ולא נהירא דהתוספות כתבו דלא גרסינן שטרות וכ"נ דעת כל הפוסקים וכתב הריטב"א הא דאמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כן הדין בהקדש לעניים בזמן הזה והא כמסירתו דקאמר לאו מסירה ממש אלא פירוש בהקנאתו כל חד לפי הקנאה דיליה ובשטרות הוי בכתיבה ומסירה ובקרקעות בחזקה הלכך האומר שטר זה לעניים צריך לומר וכל שיעבודי' דנהי דהקנאה דהדיוט לא בעי אמירה דהדיוט בעי עכ"ל:
ב סָעִיף א מיהו. כ' הסמ"ע דהג"ה זו אינה נדפסת כסדר דקאי אמ"ש אח"כ ואפי' הנייר כו' לא קנה וצ"ל הג"ה זו בס"ס זה והג"ה הנדפסת שם מקומה כאן:
ג סָעִיף א לקיים. פי' שצריך לשלם כפי שיווי השטר לגבות בו כיון דקיבל עליו אחריות דאל"כ מאי קמ"ל הא דמי המכירה בלא"ה צריך להחזיר לו וע"ל סעיף ל"ב ול"ד וכתב מהרי"ו סי' קס"ב הואיל ואין המקח קיים אינו על המעות רק שומר שכר ואע"ג דנתן לקונה שטר על המעות ונאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו ד"מ עכ"ל הסמ"ע. והש"ך השיג ע"ז וכתב דמוכח בהדיא בש"ס ובכל הפוסקי' דהמעות הוי הלואה גם מהרי"ו לא קאי אמעות שכתב שם וז"ל ואותן כתבים כו' אינם באחריות ראובן להתחייב באונסים מאחר דהמכירה לאו מכירה היא ולכל היותר אינו חייב אלא כנושא שכר כו' ע"ש עכ"ל:
ד סָעִיף א שפרע. כ' הסמ"ע ומ"מ יש בו משום מחוסר אמנה כמ"ש הטור סי' ר"ד ודלא כע"ש ועיין בש"ך שהשיג על דין זה והביא ראיות לדבריו ומסיק וכתב וז"ל ע"כ נ"ל ברור דכמו שהדין בסי' ר"ד בדברים ומעות שצריך החוזר בו לקבל מי שפרע ה"ה כאן ושלא כדברי הרב ע"ש:
ה סָעִיף א דמזבין. אבל במתנה קנה הנייר מיהת כשמסר ולא כ' אלא שיש להראותו בב"ד לזכותו של זה כשם שמוציא שאר ראיות מדין עדות כ"כ הריטב"א ודבריו נכונים עכ"ל הש"ך וע"ש מלתא בטעמא:
ו סָעִיף א שמוציאו. ע"ל ס"ס נ' שכ' הרמ"א וכן שטר כו' או לכל מי שמוציאו חייב לשלם להמוציאו ודוקא שבא מחמתו כו' והכא לא חילק דשאני הכא שיש לו עדים או שטר ראיה שמכרו לו ומש"ה אפי' בא מחמת עצמו מהני משא"כ שם דאין לו עדים שמכרו לו וע"ל סימן ס"א ס"ד כ"כ הסמ"ע (והט"ז השיג עליו וכתב דכיון דשטר זה נקנה בחליפין ודאי דינו כשאר מטלטלין. דמי שהם תחת ידו נאמן לו' דקנאום וגם כאן מיירי בבא מחמת הראשון והרמ"א סמך על מ"ש בסי' נ' דשם עיקר הדין עכ"ל) וכתב עוד מ"מ לענין מחילה מצי מלוה ראשון למחול להלו' כיון דכתוב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו משמע שהמלוה ראשון הוא העיקר ואליו נשתעבד עכ"פ עכ"ל והנה הש"ך האריך בראיות והוכחות להשיג על הרמ"א בדינים הללו ע"ש דמסיק וכ' ז"ל העולה מזה שטר שנכת' בו פלוני נשתעבד לפ' ולכל מי שמוציאו זה המוציאו גובה בו בלא הרשאה ובלא כתיבה ומסירה מהמלוה ולא יכול הלוה לומר לאו בע"ד דידי את כשבא מכח אותו פלוני אבל אם אינו בא מכחו א"י לגבות בו וכן אם מכרו לענין שיהא המקח קיים אינו נקנה אלא בכתיבה ומסיר' כשאר שטר ודינו שיכול המלוה למחול השטר לאחר מכירה כמו שאר שטר ואם כתוב בו בפי' בין בא מחמתו כו' או שלא נכתב בו שם מלוה כלל רק לכל מי שמוציא שטר זה ה"ז נקנה במסירה לבד ואין המלוה יכול למחלו לאחר מכירה ומ"מ אינו נקנה בחליפין דזה לא הוי כמסירה עכ"ל:
ז סָעִיף ב ושיקנה. פי' העדים יפרשו שהמקנה אמר להם שיכתבו לו בשמו קני לך איהו וכו'. סמ"ע:
ח סָעִיף ב שתבא. כתב הש"ך דלא נמצא מי שאומר כן מיהו מסתבר כן דכיון דאין אותיות ניקנות אלא בכתיבה ומסירה אותו שטר דמי לקרקע דבעינן שיגיע השטר לידו כמ"ש בר"ס קצ"א ולפ"ז נראה דאע"פ שאין שם עדים קנה דלא איברי סהדי אלא לשקרא כדלקמן גבי כתב לו על הנייר שדי מכורה כו' עכ"ל:
ט סָעִיף ג מטלטלי. לקמן סמ"ב כתב הרמ"א דאין שטרות בכלל מטלטלים וצ"ל דמ"ש המחבר כאן מטלטלי אג"ק ר"ל שהמקנה הקנה לו נכסיו כדין מטלטלי אג"ק וזהו שסיים אף ע"ג דשטרי בכלל נכסי אינון. סמ"ע:
י סָעִיף ג כתב. לפי מ"ש המחבר בס"י דשטר נקנה באגב והרמ"א הסכים עמו שם צ"ל דמ"ש כאן שלא כתב כו' ל"ד כתיבה קאמר אלא ר"ל שלא אמרו בע"פ גם בסי' רמ"ח כתב הטור בדין מתנת בריא דלא מהני כיון דלא כתב ליה קני לך כו' שם ג"כ ל"ד הוא דהא פסק המחבר כאן בס"י דבאמיר' סגי. שם:
יא סָעִיף ד קודם. ממ"ש הטור בשם הרמב"ן נתבאר דה"ה בפעם א' עם הכתיב' סגי ולא אתי אלא לאפוקי אם מסר השטר לידו אח"כ ומ"ש ואם השטר הנמסר אינו מצוי כו' הוא לאפוקי מסברת הראב"ד דס"ל דאפי' אינו מוסר השטר לידו כלל אלא שמקנהו לו ע"י קנין וכתב לו קני סגי עכ"ל הסמ"ע והש"ך השיג עליו וכתב דלא מוכח מידי מדברי הרמב"ן וגם א"א לצמצם לכתוב ולמסור ביחד לכן טוב יותר למסור תחלה ואח"כ לכתוב קני לך איהו כו' עכ"ל וע"ש:
יב סָעִיף ד כמסירה. ואע"פ שכתב לו שטר מכיר' קני לך איהו וכו' ומסרו לידו לא מהני כ"כ הטור והפוסקים. ש"ך:
יג סָעִיף ד בעינן. נראה דהמעש' כך היה שהשטרות היו של שמעון אלא שכתבן בשם ראובן מדעתו ע"מ שראובן יתן לו כת"י הודאה שהממון מהשטרות הוא של שמעון וכשתבעו שמעון אמר חזרת ומחלת ובטלת הודאתי ושאגבה לי דמי השטרות והשתא א"ש דמהני המחיל' דאל"כ הא נתבאר בסי' ע"ג סי"ט דלא שייך מחיל' אלא באדם שחייב לחבירו מעות אבל בחפץ לא שייך לשון מחיל' אלא לשון מתנה ע"כ וה"נ בזה וכ"ש הוא ממ"ש המחבר אח"ז דאפי' בלשון מתנה לא מהני בלא כתיבת קני לך כו' עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך נראה דקשיא ליה דמאי איריא שטרות אפי' הוה חפץ לא מהני ביה לשון מחיל' אבל לא ירדתי לסוף דעתו דודאי בכה"ג שהשטרות נקנו מתחל' לשמעון רק מחמת שהממון של ראובן צריך לחזור ולהקנותם לו בזה מהני מחיל' דמה לי מחל לו ממון או תביעה זו ואמאי לא קנאן ראובן אף בלא כתיב' ומסיר' ואי מיירי הסמ"ע שלא נקנו השטרות מתחל' לשמעון רק שנכתבו על שמו ושיהיו לראובן א"כ קשה דהא ה"ל כמו חפץ ובלא"ה לא מהני לשון מחיל' אלא נראה דהדברים כפשטן דהרב לישנא דהרשב"א נקט ושם המעש' כך היה ועיקר לאשמועינן דכתיב' ומסיר' בעינן עכ"ל:
יד סָעִיף ה בשמו. אבל אם גם נתן לו רשות שיהיו השטרות שלו רק שיחזור ויתן המעות או השטרות לראובן פשיטא שהשטרות הם של שמעון כמ"ש ס"ס א' בהג"ה וא"כ אפילו נתן שמעון השטרות לראובן כשחזר ראובן ונתנם לו זכה בהם במסירה לבד בלא כתיבה. ש"ך:
טו סָעִיף ה בסמוך. כתב הרשד"ם בתשוב' דאם חלקו השותפים שטרות שנכתבו על שם שניהם צריך כתיבה ומסירה כשאר שטרות ע"כ ואין נרא' כך דהא כתב הרמ"א בסימן ע"ז ס"י דאם נכתב השטר על שניהם יכול א' לגבות כל החוב בלא הרשאה א"כ לא מסתבר לומר דלאחר שחלקו שוב אין אחד יכול לתבוע. דמה בכך ס"ס נתחייב לפרוע הכל לכל אחד שיתבענו ואפשר לחלק דנהי דאחד יכול לגבות כל החוב היינו לענין דא"צ הרשא' אבל מ"מ לענין קנין אינו קונ' אלא בכתיבה ומסיר' כמו שחלקתי בס"א וה"נ בשותפים אין החלוק' כלום לענין שיכול השותף לחזור בו. שם:
טז סָעִיף ז בדינין. ונ"א בגופן ור"ל שכתב בערכאות העובדי כוכבים להקנות שטר וקאמר דאם כתבו העובדי כוכבים בלשונם לשון שמשמעותו קנה לך איהו וכו' הוי ליה כאילו כתב לו בלשון הקודש וקונה בו וע"ל סעיף כ"ה מדין עובד כוכבים שמכר שטרו לישראל עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת מהר"ר בצלאל סי' ל"ו ובתשובת מהרש"ך ס"ב סי' קמ"ו:
יז סָעִיף ח משכונא. פי' שהשכין לו קרקע והוא אוכל פירותי' בנכייתא כמבואר בי"ד סימן קע"ב. סמ"ע:
יח סָעִיף ט צריך. כתב הש"ך דהרמב"ן חולק ע"ז והוא הסכים עמו ע"ש באורך:
יט סָעִיף ט לא. וכן עיקר וכ"נ להדיא מדברי הרמב"ן ושאר פוסקים דמסיר' זו כשאר מסירות דסי' קצ"ח ס"ח דא"צ מיד ליד ע"ש. ש"ך:
כ סָעִיף ט כיון. יש לדקדק הא בלא"ה לא קנה כיון דליכא כתיב' ועוד קשה דהא זכה הלו' במה שבידו מיד כשהפקיר זה כמו גבי גר כמ"ש סימן ע"ב סל"ז וסימן רע"ח סכ"ז ונראה דמיירי שנכתב בהשטר שנשתעבד לכל מי שמוציאו אף בלא כתיב' ולענין קושיא הב' נרא' דמיירי בשטר שיש לו על עובד כוכבים ונשתעבד העובד כוכבים לכל מי שיוציאו והלכך אי לאו דבעינן דעת אחרת מקנ' זכה זה שמשכו ואין ישראל אחר יכול לתבוע חוב זה מהעובד כוכבים ועי' בתשובת מהר"מ לובלין סי' כ"ב ואין דבריו נראין ולפמ"ש דשטרות נקנין במסירה ומשיכ' והגבה' א"כ ה"ה במפקיר שטר שיש לו על העובד כוכבים שנכתב בו נשתעבד העו"כ למי שיוציאו אף בלא כתיב' או בגר שמת והניח שטרות כאלו על העובד כוכבי' זכה בהן זה שמשכן ואין ישראל אחר יכול לתבוע העובד כוכבים באותן שטרות אבל אם לא משכן רק שאחז בהם לא קנה דמסירה לא מהני אלא מדעת המוכר וע"ל סי' קצ"ח ס"ח עכ"ל הש"ך:
כא סָעִיף י בלא. דכל שמקנה אג"ק דינו כקרקע דניקנית בכסף בשטר ובחזק' ומיהו אמיר' ע"פ צריך כדמסיק. סמ"ע:
כב סָעִיף י באגב. וכתב הרא"ש בתשוב' דמ"מ משתעבד באגב. שם:
כג סָעִיף י הראשונ'. והש"ך כתב דנ"ל עיקר להכריע דאג"ק הוי כמסיר' לחוד וכתיבה בעי ע"ש באורך:
כד סָעִיף י שעדיין. משא"כ בשאר דברים יכול להקנות ולומר קנה אגבן פרה או טלית לכשאקנהו וכמ"ש בסי' ל"ז ובסימן פ"א דיכול להשתעבד מטלטלי בדאקני ע"ש עכ"ל הסמ"ע. והשיג עליו הש"ך וכתב דלא דק דפשיטא דא"י להקנות מה שיקנה אח"כ כמש"ל בסי' ר"ט והא דסימן ל"ז וס"א שעבוד שאני דיכול להשתעבד דאקני ולא להקנות כמבואר להדיא חילוק זה בש"ס וכל הפוסקים (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה ע"ש):
כה סָעִיף יא קנייתו. והש"ך כ' דהרבה חולקים בזה והכי קי"ל דצריך עדים גם לענין קנייתו והלכך אם פרע הלוה ללוקח בלא ידיעת המוכר חוזר וגובה ממנו כמ"ש בסי"ז וכ"כ הב"ח מיהו אם הלוה טוען ברור לי שהי' לו שטר כתיב' ואבד נשבע היסת ונפטר עכ"ל:
כו סָעִיף יא קרקע. ולפי מ"ש לעיל דבאג"ק בעי כתיבה לא שייך הכא לומר כן ועי' בתוס' מהרי"ט סי' צ"א ש"ך:
כז סָעִיף יא לשלם. היינו כל דמי השטר כ"כ הה"מ וכתב הש"ך וא"ל עמ"ש הט"ו בסל"ד דאם הוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע ה"ז מקח טעות והמעות חוזרים משמע שא"צ לחזור רק המעות שקיבל שאני התם שהוציא שובר א"כ אף בלא הודאת המוכר מתברר שמכר לו שטר פרוע והוי מקח טעות והדמים חוזרים אבל הכא אינו מתברר אם לא ע"פ הודאת לוי שהרי אם הי' רוצה לישבע הי' ראובן גובה בע"כ של שמעון א"כ מכח הודאה כזו אינו גובה ראובן והוי כמוחלו עתה ומזיקו בהגרמתו לכך צריך לשלם כל דמי השטר עכ"ל וכתב הסמ"ע דדוקא אם יש לו ראיה שמכר לו בכתיבה ומסירה אבל אם אין לו ראי' אין ראובן נאמן נגד לוי כיון שבא להוציא מידו ע"כ:
כח סָעִיף יא לוי. ואם אמר המוכר טעיתי בחשבון יש בו פלוגתא אם נאמן. ד"מ. סמ"ע:
כט סָעִיף יא משלמין. כתב הש"ך דגם כאן צריכין לשלם כל דמי השטר דמסתמא כל מה שאביהן הי' חייב גם הם חייבין דאין טעם לחלק ביניהם ודלא כמשמעות הסמ"ע בסט"ו ע"ש עכ"ל:
ל סָעִיף יא ונפטר. כתב הסמ"ע דאם מודה לוי שנפרע וטוען נגד ראובן לא מכרתיו לך אפילו שבוע' א"צ לוי נגדו דהמע"ה (והט"ז השיג עליו וכתב דאף אם לוי אומר באמת שנפרעתי אבל לא מכרתיהו לך מכל מקום צריך לישבע היסת):
לא סָעִיף יא קנייתו. הטעם דאיכא ריעותא דאין בידו שטר קנייה ואינו נאמן ג"כ לומר הקניהו לי באג"ק או במעמד שלשתן דמהני ג"כ כמ"ש הט"ו בסי"ט כיון דדרך להקנות שטרות טפי בכתיב' ומסיר' מבאג"ק או במע"ש גם אינו נאמן במגו דאי בעי אמר לא הי' בידי שטרך מעולם דהא צריך להראות השטר להוציא מהלו' עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך עי' בע"ש שכתב שצריך להחזיר לו גוף הנייר וכן הוא בבעה"ת וכ"כ הר"י גבי עובדא דמלוגא דשטרי וכמש"ל סי' פ"ד ע"ש עכ"ל:
לב סָעִיף יא עיקר. ומשמע דה"ה אם טען שנתנו לו במתנת שכ"מ אינו נאמן ודלא כמ"ש ב"י בא"ע סי' פ"ו עכ"ל הש"ך וע"ש:
לג סָעִיף יא שליש. הטעם דלא עדיף השליש מהלוקח דאילו היה בידו לא היה נאמן בלא כתיבה ומסירה כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך וא"ל אמאי לא ה"ל הלו' משואיל"מ שהרי מכחיש השליש שהוא עד ולהפוסקים דבדבר דלא ה"ל למידע לא אמרינן כן י"ל דה"נ לא ה"ל לידע שמכרו אבל לאינך קשה ונראה דמיירי שהשליש הוא קרוב או פסול וכן בנ"י שממנו מקור דין זה איתא היה השליש אשה ודוק עכ"ל:
לד סָעִיף יב מכנסת. הטעם דידו כידה ואין קנין לאשה בלא בעלה ועי' בא"ע סימן צ"א. סמ"ע:
לה סָעִיף יג עד. אבל אם כתב המקבל להנותן מחדש שדי נתונה לך ודאי מהני דאז קנהו באותו כתב כמו שהוא קנאו בראשונה מהנותן. שם:
לו סָעִיף יד עיקר. ובשט"ח שאינו עיקר החוב דאינו אלא לראיה צ"ל דשאני שט"ח דלא שייך ביה קנין אחר ומפני נעילת דלת הוצרכו לתקן שיוכל למוכרו אבל בשאר שטר ראיה לא שייך נעילת דלת. שם:
לז סָעִיף טו אמר. משמע הא אם אמר שהוא פרוע היה נאמן אפילו לאחר המכירה שנפרע קודם המכירה. ש"ך:
לח סָעִיף טו לישבע. הטעם שהב"ד טוענין בעד היורשים כל מה שאביהן היה יכול לטעון ואילו היה חי יכול לטעון שפרעו למוכר או ללוקח מש"ה ישבעו שניהן מספק משא"כ אם הלוה חי א"צ לישבע אלא הא' שאומר ברי לי שפרעו למוכר או ללוקח דהרי לא לשניהן פרעו. סמ"ע:
לט סָעִיף טו הלוקח. ומכל מקום כשמת המוכר גובה הלוקח בשבועה כיון דקנהו בעוד הלוה חי ובשעת המכירה לא היה מחוייב לישבע עכ"פ דדלמא לא יטעון הלוה שפרעו אין זה בכלל אין אדם מוריש ממון שיש עליו שבועה וכמ"ש בסי' ק"ח עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דאין לשונו מדוקדק דאפילו היה הלו' צווח שפרעו קודם מכירה דינא הכי דלא אמרינן אין אדם מוריש כו' אלא גבי שבועה דבא ליפרע מיתומים ולא נגד הלו' דהבו דלא לוסיף עלה כמ"ש בסי' ק"ח סי"ד והכא היינו טעמא כמ"ש הרא"ש והר"ן דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע במגו שיכול למחול ע"ש עכ"ל:
מ סָעִיף טו פרוע. שפרע למוכר ואמר ישבע לי המוכר אז צריך לישבע אבל אם אינו אומר ישבע לי אע"פ שאומר שפרעו א"צ לישבע כמ"ש סי' פ"ב ס"ב אבל כשמת הלו' צריך לישבע נגד היורשים אפילו אין אומרים שישבע דאין נפרעין מהם אלא בשבועה כמ"ש סי' ק"ח ס"ג וע"ש. ש"ך:
מא סָעִיף טו עליו. פי' וגובה מנכסים שירש מאביו אבל לא מנכסי עצמו אף אם אין לו משל אביו אף דגרם היזק במה שאינו רוצה לישבע מ"מ אינו משלם מכיסו ההיזק כמ"ש הטור בסי' ק"ז דלכ"ע אם מכרו היורשים מטלטלים דאבוהון אף שהמעו' עדיין בידם בעין אין הב"ח גובה מהן ואפילו לבתר תקנת חז"ל דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח ע"ש עכ"ל הסמ"ע ואין כן דעת הש"ך אלא דחייבים היורשים לשלם כל דמי השטר מנכסי עצמן כמ"ש בשמו לעיל ס"ק כ"ט ע"ש:
מב סָעִיף טו אינו. כתב הש"ך דמיירי שאין בו נאמנות אבל אם יש בו נאמנות גובה כמ"ש בסי' ק"ח סי"ג וכתב עוד דהא דכתבו הט"ו בא"ע סי' ק"ה ס"ב גבי המוכרת כתובתה ונתגרש' כו' דאם אמרה שנפרעה אחר שמכרה נאמנת במגו דמחילה אבל אם אמרה שנפרעה קודם שמכרה אינה נאמנת ע"כ לא נראה כן אלא דבכל ענין נאמנת ע"ש באורך שהביא כמה ראיות לדבריו:
מג סָעִיף טז ממנו. הלשון משמע דר"ל דהלוקח חוזר וגובה שנית מהלוה כיון דהב"ד א"ל ליתנו ללוקח והוא עבר פי הב"ד ומ"ש אח"כ ואם קדם הלוה כו' מיירי שקדם ופרע קודם הפס"ד מש"ה פטור אבל בפרישה כתבתי דאפ"ה אינו חוזר הלוקח על הלוה רק על המלוה המוכר לו וקיבל דמיו עכ"ל הסמ"ע גם הש"ך פסק כן וכתב דכ"כ הב"ח והרשד"ם בתשובה סי' ק"ב ודלא כתשובת מהר"א ששון סימן קס"ו וע"ש:
מד סָעִיף טז להחזיר. והש"ך פסק דהוי ספיקא דדינא ואפי' אם הלה רוצה לשלם לו דמי הנייר יכול לומר אני תופסו למשכון נגד הלוה עד שיפרע לי וכתב ב"י בשם בעה"ת דלסברא האחרונה אם יאמר הלוה למלוה לא אפרעך עד שתחזור לי שטרי מאחר דידוע שהשטר ביד לוקח וישנו בעולם אין כופין אותו לפרוע בשובר ע"כ ול"נ דאף לסברא ראשונה דינא הכי דיאמר הלוה איני רוצה (ליתן) [להוציא] המעות מת"י ולמיקם בדינא ודיינא ושמא לא יזדמן לי ב"ד שיכפוהו. עכ"ל:
מה סָעִיף טז פרע. פי' הסמ"ע אפי' לא א"ל הב"ד שיתנהו ללוקח וא"י לומר שלא ידע שמכר השטר שכל קנין קלא אית ליה עכ"ל. והש"ך כתב דנ"ל עיקר כסבר' הראשונה דנפטר הלוה מהלוקח עיין שם באורך:
מו סָעִיף יז תפס. דין זה נלמד מפירות דקל דבסימן ר"ט ס"ג ע"ש ומשמע דאף אם גבה הלוקח יותר ממה שמכרו וכ"כ ר' ירוחם להדי' דמה שגבה גבה. ש"ך:
מז סָעִיף יז להוציא. והש"ך כתב דדין זה אינו נראה דודאי כשגובה מבע"ח ע"כ הבע"ח חוזר וגובה מהלוקח וא"כ כשאין לו ללוה מחויב הלוקח לשלם מדר' נתן כו' ע"ש שהוכיח כן בראיות:
מח סָעִיף יח כגבה. כן משמע מהדינים שנתבארו בסי' ס"ז מן סי"ד עד סי"ח וממ"ש בי"ד סי' קע"א גבי לוה מן הגר כו' ע"ש וכן עיקר. ש"ך:
מט סָעִיף יט גוף. אע"ג דבמעמד שלשתן קנה אפילו מלוה ע"פ כמ"ש ר"ס קכ"ו אפ"ה א"י להוציא גוף השטר מראובן מפני שאותיות יש להם ב' קנינים קנין גוף השטר וקנין השיעבוד ואין אחד מהם נקנה בקנין חבירו וכ"כ הטור ע"ש. סמ"ע:
נ סָעִיף יט כופין. ל' הטור שהראיה של הזוכה היא אצל המלוה ואין כובשין לו עדותו וראייתו ע"כ וכ"כ הט"ו בס"ס ט"ז ע"ש עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ז"ל ולפי מה שהעליתי בסכ"ט באריכות דאינו נקנה במע"ש אלא גוף החוב אבל לא שיהיה מלוה בשטר. ליתנהו לכל הדינים שבסעיף זה ולא נשתעבדו הלקוחות לשמעון ויכלו למימר לאו בע"ד דידן את וגם לוי נאמן לומר פרעתי לשמעון כ"ז שאין השטר בידו בכתיבה ומסירה ולפ"ז גם אין כופין למלוה להוציא השטר אבל עכ"פ יוכל לחזור ולהקנות השטר לשמעון בכתיבה ומסירה ואע"ג דבעלמא מיד שהמחהו שוב אין לממחה כלום על הנמחה הכא כיון שהניח השטר אצלו מסתמא אדעתא דהכי הניחו שלא יתבטל עד שיפרע לשמעון בבירור עכ"ל וע"ש מ"ש עוד בדין זה:
נא סָעִיף כ תנם. דין זה אינו דומה לשלפני זה דשם היה הלוה וגם הזוכה במעמד בשעה שזיכה לו המנה אלא שלא הקנה לו גוף השטר וכאן איירי דרק הנפקד והמפקיד והמקבל היו במעמד ולא הלוה ומן הדין היה זוכה לוי בגוף השטר שהקנה לו ע"י שמעון כיון שהיו שניהם במעמד אלא משום דלא זכה בהשיעבוד כיון שלא היה הלוה במעמד לא נקנה לו גם גוף השט"ח. סמ"ע:
נב סָעִיף כ מסירה. והש"ך כתב דצ"ע על הט"ו שכתבו כן בפשיטות שהרי הרמב"ן חולק ע"ז וס"ל דמעמד שלשתן וחליפין חד דינא אית להו וא"כ מאחר שפסקו הט"ו בס"ד דחליפין לא הוי כמסירה גבי שטרות למה פסקו כאן דהמחאה הוי כמסירה וכן הקש' בג"ת ואולי סבירא להו לחלק וצ"ע ומ"מ לענין דינא אין להוציא נגד סברת הרמב"ן וכן נרא' דעת הריטב"א פ' האיש מקדש עכ"ל וע"ש:
נג סָעִיף כא על פה. הטעם דכל שחתום בעד נחשב כאילו נחקר עדותו בב"ד ואז לא הוי נוגע משא"כ כשמעיד בע"פ דעתה בשעת עדות כבר הוא נוגע בדבר עכ"ל הסמ"ע (ועיין בט"ז מה שמחלק שלא תקשי מדין זה על מ"ש בסכ"ב ע"ש):
נד סָעִיף כא לגבותו. והש"ך כתב דדין זה צ"ע והוכיח מן הפוסקים דעכ"פ בדיעבד אם מכרו לשני העדים יכולים לגבות בו ועיין שם:
נה סָעִיף כג מחול. כתב הסמ"ע דאפי' למ"ד מכירת שטרות דאורייתא היינו דוקא שעבוד נכסי הלוה אבל שעבוד גופו שהיה משועבד להמלו' בשעת הלואה א"י למכור ובהדיא דמפקיע בהמחילה גוף הלוה שנשאר בידו נפקע ג"כ שעבוד נכסיו דנכסי הלוה אינן משועבדים כ"א מדין ערב ובמקום שנפטר הלוה נפטר גם הערב וכמ"ש הט"ו בס"ס מ"ט ואינו דומה למת הלוה דגובה המלוה מנכסיו דשם לא נפטר הלו' מחמת המלו' וכתב מהרי"ק דיכול למחול אע"פ שעדיין לא הגיע ז"פ עכ"ל והש"ך כתב דכן מוכח בש"ס וכל הפוסקים בכתובות ובכמה דוכתי וכתב עוד ומשמע דאין חילוק בין שטר שיש בו נאמנות או לא וכן מוכח מדברי הרי"ף והר"ן ושאר פוסקים דטענת מחילה לא תליא בפרעון ודלא כדמשמע מדברי הראב"ן. עכ"ל:
נו סָעִיף כג חולקין. כתב הסמ"ע בשם רי"ו דדברי הרשב"א עיקר דא"צ להחזיר השטר והש"ך כתב דהוי ספיקא דדינא והמע"ה ואין כופין אותו להחזיר ולענין קדושין נמי ספיקא הוי ואע"ג דבלא"ה הוי ספיקא אי מקודשת בממון שבשט"ח דדלמא לא סמכה דעתה דלא מחיל מ"מ נ"מ אם קידש הלוקח אשה באותו שט"ח אחר שנפרע או נמחל דלהרשב"א וסייעתו מקודשת אם יש בנייר ש"פ או אפילו אין בו. שמא ש"פ במדי כמ"ש הט"ו בא"ע סימן כ"ח ס"ח בקידשה בשט"ח דידה ע"ש וה"ה הכא ודלא כנרא' מדברי המחבר שם סי"ג דבהא ודאי אינה מקודשת ואפשר דגם הוא ספוקי מספקא ליה. הארכתי בזה כי חלילה להקל בספק קידושין ובפרט בדבר שנחלקו בו אבות העולם ולא הכריעו. ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' שכ"ט פסק במי שחייב לחבירו מנה בשטר ומכר השטר לאחר בפחות יכול הלוה לומר אני אקנהו בסך זה שקנהו האחר ואפי' מכרו כבר יכול לעכב דמכירת שטרות הוא דרבנן כו' ע"ש והביא ראיה מסי' שי"ו ס"א ולא נהירא ובפרט למ"ש לעיל דמכירות שטרות דאורייתא ומסי' שט"ז אין ראיה דהתם הבית שלו גם י"ל לזה השכירו ולא לאחר וק"ל ועיין מ"ש בסי' קע"ה סנ"ג וכתב בתשו' מהראב"ח סי' צ"ב בנתן שט"ח ללאה והיא חייבת ללוה דכה"ג לא מהני מחילה דכיון שהיתה חייבת לו הרי המתנה חשיבא כגבוי ועומד כו' ודבריו תמוהין דמוכח להדיא בש"ס ופוסקים דאע"פ שהמקבל חייב ללוה מ"מ יכול הנותן למחול השטר עכ"ל הש"ך וע"ש:
נז סָעִיף כג שמו. כתב הריטב"א ומיהו אם מחלו אינו טורף מזמן הראשון ע"כ ופשוט הוא. ש"ך:
נח סָעִיף כג התנ'. ול"ד למי שהתנ' שלא ישמטנו שביעית דהתם פשוט הוא דהי' משמטו וכשהתנ' ה"ל כאומר בפירוש אתן לך המעות במתנ' אבל בזה דאמר לא אמחול לא נרמז בדבריו שאם ימחול ישלם לו דמי השטר. סמ"ע:
נט סָעִיף כג סלק. כתב הרמב"ם פ"ו מהל' מכיר' דין י"ג ונ"ל דאפי' הקנ' לו השט"ח אג"ק יכול למחול ופשוט הוא ומוכרח בכמ' מקומות בש"ס ופוסקים. ש"ך:
ס סָעִיף כג היורש. כתב מהרי"ק ואם קטן מחל הוי מחיל' בטעות עכ"ל הסמ"ע וכ' הש"ך דלא ה"ל להעתיקו כן בסתם דהתם מיירי שהי' סבור שפרע לאביו דכה"ג אפי' בגדול הדין כן אלא דקטן מסתמא לא ידע במילי דאבו' אבל כאן דמיירי שמוחל השטר אע"פ שלא פרע פשיטא דמחילת קטן הויא מחיל' וכמבואר בדברי התוספות ושאר פוסקים דקטן שהגיע לעונת הפעוטות כמ"ש ר"ס רל"ה יכול למחול שט"ח אפי' הוא יורש ומבואר עוד שם דא"צ לשלם כשיגדל עכ"ל:
סא סָעִיף כג החוב. אע"פ שגם כשמוחל המוכר או היורש ללו' פסק המחבר בסל"ב דצריך לשלם להלוקח כל החוב מ"מ אשמועינן דאילו הוה היורש מצי מחיל לעצמו לא הי' משלם כלום מהטעם דאינו בא להזיק קמ"ל דאינו בר מחיל' וכיון דהוא עצמו הלו' צריך לשלם כל דמי השטר לכולי עלמא אפי' לדעת החולקים שם בס"ס ל"ב. סמ"ע:
סב סָעִיף כג שחולק. דס"ל דצריך לשלם ללוקח אף דלא נתכוין להזיק וממילא דינו כשאר מוחל עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דכן נרא' דעת רוב הפוסקים וכן נרא' עיקר דאף לעצמו מוחל וכן פסק המחבר גופי' בסתם בא"ע סימן ק"ה ס"ו ומיהו צריך לשלם מדיני דגרמי אפי' לא כוון להזיק כדמוכח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ונ"מ שאינו טורף ממשעבדי ואפי' למ"ד דיש קול לניזקין מ"מ נ"מ דאינו חל חיוב התשלומין עליו רק משעה שמחל ואינו טורף מכח השטר וגם יכול לומר פרעתי אותו החיוב מדינא דגרמי א"נ נ"מ לענין קטן או אשה נשוא' כו' ע"ש וכתב בש"ג שמותר להשיאו עצה למחול אם יגיע ליורש שום הנא' במחיל' זו ובלבד שלא יהי' בעל העצ' אחד מהדיינים עכ"ל:
סג סָעִיף כד להאריך. ומשמע דה"ה דיכול למחול חצי השטר או חלק ממנו. ש"ך:
סד סָעִיף כה זכותו. כתב בתשו' מהר"מ מלובלין סימן כ"ב אך אם העובד כוכבים הוא איש אלם ויש לחוש שיחזור מדבריו ויתבע החוב מהלו' פעם ב' צריך הלוקח או המקבל מתנ' להעמיד ערב שלא יגיע לו שום היזק מהעובד כוכבים וע"ש ולקמן סי' קכ"ו סכ"ג ועיין עוד מדין ישראל הבא מחמת עובד כוכבים בסימן מ"ה סי"ז וסי' קמ"ט סט"ו וסי' קנ"ד סי"ט וסעיף כ' וס"ס קנ"ה ובתשובת שארית יוסף סימן נ"ה עכ"ל הש"ך:
סה סָעִיף כה לישראל. דקי"ל מכירת שטרות דאורייתא לפיכך מכירתו מכיר' ויש לעובד כוכבים כח הישראל שמכרו לו כ"כ הע"ש בשם הריטב"א וכ"כ דעת המחבר וכבר כתבתי בר"ס זה דכן עיקר דמכיר' שטרות דאורייתא מיהו אפי' הוה דרבנן מכירתו מכירה דכל דתקון כו' וכן משמע בנ"י דבפ' הספינ' כתב דהוי דרבנן ובפ' מי שמת כתב דיכול למכרו לעובד כוכבים ועיין שם. ש"ך:
סו סָעִיף כו מחמתך. והודיע הקונ' להחייב שקנה שטר זה ואז א"י למחול כ"כ הרשב"א בתשובה ומשמע דמ"מ בעי כתיבה ומסיר' ואפ"ה לא מהני עד שיודיע ללוה. שם:
סז סָעִיף כו למחול. כתב הסמ"ע דמדברי הרא"ש מוכח דהני י"א ס"ל דבזה א"צ כתיבת קני לך כו' ומה"ט כתב הרמ"א בר"ס זה דשטר שכתוב בו אני משעבד לך כו' דקנה במסיר' לבד ואעפ"כ ס"ל דהראשון מצי מחיל כיון דנשתעבד לו מתחלה והש"ך חולק ע"ז וס"ל דאפילו לדעת הפוסקים דס"ל דא"י למחול מ"מ בעינן שיכתוב לו קני לך כו' וכתב עוד דנ"ל עיקר כדעת הי"א דיכול למחול וכ"מ בש"ס ובסברא ע"ש באורך ובתשובת כ"ז ובתשובת מבי"ט ח"מ סי' קכ"ח ובתשובת ן' לב ס' שני סי' כ"ד:
סח סָעִיף כו חייב. כתב הסמ"ע דמ"ש הרמ"א בר"ס זה וכן אם אין למוכר לשלם לו כו' היינו הדמים שקיבל ממנו בעד לקיחת השטר אבל כשמחל השטר אף דמי המכיר' אין מוציאין מיד הלוה כיון דכבר מחלו לו אף דאין למוכר לשלם עכ"ל. ועיין בש"ך מ"ש בזה:
סט סָעִיף כו אינו. וכן עיקר ודלא כי"ח והרמ"א גופיה סתם כדברי המחבר בסי' פ"ו ס"ה מיהו היינו כשחייב עדיין ללוקח בלא"ה אבל אם היה חייב לו ונתן לו שט"ח זה בפרעון חובו יכול למחול השטר אע"פ שאין לו נכסים וכמו שהעליתי בסי' פ"ו שם ע"ש שהארכתי בזה עכ"ל הש"ך:
ע סָעִיף כו באגב. דס"ל דאין מטבע נקנה באגב כ"א בפקדון ולא חוב כמ"ש בסי' קכ"ב וקכ"ג וסימן ר"ג ס"ט ע"ש אבל במעמד שלשתן נקנה כמ"ש בס"ט עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דכן קי"ל דאין הלואה נקנית באג"ק ואין כאן קנין כלל וכ"כ מהרש"ל אא"כ היה השטר על קרקע דניקנים בק"ס או על מעות פקדון דנקנה עג"ק וע"ש ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' כ"ה וקס"ט ובתשובת מהרש"ך ס"ב סי' ק"ב ובתשו' מהראנ"ח סי' ע"ז וע"ל סי' רי"א ס"ז וסי' רנ"ג ס"כ:
עא סָעִיף כח מכנסת. אפילו בלא כתיבה ומסירה כמש"ל סי"ב ול"ב. סמ"ע:
עב סָעִיף כג שלשתן. דה"ל כאילו זקפו הלוה עליו במלוה להקונ' דמהני דא"י למחול כמ"ש בסכ"ג משא"כ בסל"ו דלא מיירי במעמד שלשתן אלא בנותן בכתיבה ומסירה מש"ה יכול למחול עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שהאריך לפלפל ולהוכיח מש"ס ופוסקים דאף במעמד שלשתן יכול למחול ע"ש:
עג סָעִיף ל משכונת. בבעה"ת ומביאו הב"י מבואר דדיעה זו ס"ל דגובה מיתמי בלא שבוע' והיש מי שחולק ס"ל דצריך שבוע' דאם נאמר שא"צ שבועה ביתמי א"כ ה"ל כגבוי ופשיטא דא"י למחול וא"כ המחבר שכתב כאן דעת החולק ובסי' ק"ח סי"ב כ' בסתם דגוב' מיתמי בלא שבוע' צ"ע ולענין דינא העליתי שם דצריך שבועה ואפ"ה נרא' דכאן א"י למחול וכן עיקר עכ"ל הש"ך:
עד סָעִיף ל בזו. אבל במשכון דמטלטלי לכ"ע לאו כל כמיני' לאפקועי מה שביד הלוקח. סמ"ע:
עה סָעִיף לא למחול. שעיקר שעבודו נשאר אצל מלו' הראשון בתחלה ומה"ט נ"ל דלוקח שט"ח שחזר ומכרו למלוה סגי במסירה לחוד בלא כתיבה. ש"ך:
עו סָעִיף לא לוקח. אבל מוכר ראשון יכול למחול אפי' נמכר אח"כ הרב' פעמים זא"ז מיהו נראה פשוט דחייב מדינא דגרמי לשלם ללוקח האחרון כל מה שהי' שוה השטר דמוחל הוי כשורף ומוכר האחרון אינו חייב להחזיר כלום ללוקח שלו מהמעות שקיבל ממנו ולא אמרינן כיון דידוע שאפשר למחול השטר תיהוי כהכיר בה שאינו שלו. שם:
עז סָעִיף לב יורשיו. והש"ך כתב דהרב' פוסקים מאד חולקים ע"ז וס"ל דבדיני דגרמי לא קנסו לבנו אחריו ודבריהם נרא' עיקר וקשה על הרמ"א שלא הביא דעתם כלל וע"ל סימן ק"ח ס"ב וסי' שפ"ח ס"ב ור"ס שפ"ו עכ"ל:
עח סָעִיף לב הרבית. דברי הרב צ"ע דהא הרשב"א גופיה נסתפק אם יכול למכור כלל הרבית וא"כ אע"ג שיכול לגבותו ה"ל רק מניעת הריוח דלא מיקרי היזק ובע"כ צ"ל דמיירי כשזקף הרבית בשטר במלו' ואז ה"ל כגבוי כמ"ש בי"ד סי' קע"א אבל מלשון הרב שכתב צריך לשלם לו הרבית שעלה עליו לא משמע כן וצ"ע עיין בתשובת מהר"מ מינץ סי' ס"ו עכ"ל הש"ך:
עט סָעִיף לב שנתן. ז"ל הטור ול"ד לשאר זביני דכשטורף ב"ח מלוקח דאית ליה להלוקח שבח דהכא כיון דיש בידו למחול ואפי' היורש מוחל מעיקרא זביני ריעי נינהו דאיבעי ליה לשנויי שטרא למכתביה בשמיה ומדלא עביד הכי דין הוא שלא יטול רק הדמים שנתן ע"כ ודוקא בזה ס"ל כן אבל בבא בע"ח וטורפו מיד הלוקח או שבא אחר ואומר ששלו הוא ואינך דכתב הט"ו בסל"ד לכ"ע צריך לשלם כל דמי השטר והטעם דשם לא ה"ל להעלות על דעתו שימכור דבר שאינו שלו מש"ה לא הוה זביניה זביני רעוע עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דנ"ל עיקר כדעת המחבר וכן הוא דעת רוב הפוסקים ע"ש שהביאם והוכיח גם כן בראיות ועיין בתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ז:
פ סָעִיף לג פטור. דהא לא גרם לו היזק במחילתו. סמ"ע:
פא סָעִיף לד שלו. פירוש דשמותיהם שוים ואומר שטעו העדים ונתנוהו לו א"נ דאמר מתחלה אמרתי להעדים שיכתבו שטרי על שמו כמ"ש הט"ז בסי' ס' ס"ח ע"ש. שם:
פב סָעִיף לד וגובה. כל מה ששוה השטר אפי' יותר ממה שנתן בעדו אף להחולקים בסל"ב בהג"ה כ"כ בד"מ ומהרש"ל והב"ח ודלא כהב"י וכן עיקר וע"ל סימן קט"ז. ש"ך:
פג סָעִיף לד עני. בתשובת מבי"ט ח"ב סימן קע"ח פירש דמיירי כשידע הלוקח שהוא עני אבל כשלא ידע הוי מקח טעות וכה"ג פירש הב"ח ולי נראה מדכתב מתחלה ה"ז מקח טעות וכאן כתב סתם בכלל אונאה משמע דלענין עני בכל ענין הוי אונאה ולא מקח טעות וכן משמע להדיא בבעה"ת שממנו מקור דין זה ועיין בתשובת מהרש"ך השייכה לס"ב ס"ו עכ"ל הש"ך וע"ש:
פד סָעִיף לד אחריות. פירוש אפי' קיבל עליו אחריות בשעת מכירה בפירוש. סמ"ע:
פה סָעִיף לה מלקוחות. דין זה צל"ע דהיינו דוקא למאן דס"ל נזקין דמי למלוה ע"פ ואינו גובה אא"כ העמידו בדין וא"כ הא הרבה פוסקים ס"ל דיש קול לניזקין וטורף ממשעבדי כמ"ש בסי' קי"ט ור"ס תי"ט ע"ש מיהו לענין דינא אפשר לומר דאפי' מאן דס"ל יש קול כו' מודה במוחל כיון דלא עביד היזק בידים או אפילו ע"י גורם גמור רק בדבור בעלמא ואין קול לזה אך דמ"מ קשה על הסמ"ע דכאן העתיק בסתם דברי הטור דאם מכר לו בית וקיבל עליו אחריות ושרפו המוכר אח"כ אינו גובה ממשעבדי אלא מעמידו בדין כו' אלמא דאפי' בהיזק בידים דשריפה וכה"ג אין קול לנזקין ובסי' קי"ט כתב בסתם דיש קול לנזקין וצ"ע עכ"ל הש"ך:
פו סָעִיף לה שקדמו. פירש הש"ך הטעם דה"ל ללקוחות להזהר שמא ימחול מיד ודמי למ"ש הט"ז בסי' ס"א ס"ז דשמא נתן לו מיד כתיבת ידו ע"ש:
פז סָעִיף לו לשלם. כתב הסמ"ע ונרא' דאפי' להחולקים בסל"ב בהג"ה צריך לשלם כאן כל דמי השטר דיכול המקבל לומר עשיתי להנותן הנאות כנגד כל דמי השטר והש"ך חולק ע"ז וס"ל דלהחולקים שם גם כאן פטור ע"ש דהביא ראיה מן הפוסקים:
פח סָעִיף לז פקע. כתב הש"ך דכ"כ בעה"ת שכן הסכימו המורים דה"ל דומיא דמשכונו של ישראל כו' כמ"ש בסי' ע"ב סל"ט ואני חפשתי בכל המחברים הקדמונים ואחרונים ולא מצאתי מי שהורה כן וגם לא דמי כלל לסי' ע"ב דהתם אין לו עליו רק שעבוד כו' ע"ש:
פט סָעִיף לח אונאה. כתב בתשובת מהר"ם מלובלין סי' ה' בא' שלקח מחתנו שטח"ז שלו דהמכירה בטלה ע"ש ואין דבריו ברורין וכ"ש לפי מה שהעליתי לקמן דאין לשטרות אונא' כלל אפילו דינר באלף וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והמחבר. ש"ך:
צ סָעִיף לח דביותר. ז"ל הסמ"ע בטור כתב בשם ר"ת עד פלגא אין בו משום ביטול מקח ולא פלגא בכלל מוכח דס"ל דאם הטעהו בפלגא המקח בטל גם בסי' קע"ה סי"ד כתב הטור ז"ל קנאה במעט פחות ממאתים וכ"מ בסי' רכ"ז דבפלגא הוי ביטול מקח וא"צ ליותר מפלגא כמ"ש כאן והש"ך כתב דבתשובת שארית יוסף סי' כ' כתוב שנ"ל כי"ח אלו מטעם דאין הלכה כבתראי אלא מאביי ורבא ואילך ול"נ עיקר כסברא הראשונ' ע"ש דהאריך להוכיח כן בראיות מהפוסקים:
צא סָעִיף לט נשבעים. עיין בש"ך שהאריך בדין זה ודעתו דעכ"פ נשבעין על השטרות שבועה שאינו ברשותו מה שחידש רב הונא בש"ס דחיישינן שמא עיניו נתן בה ע"ש:
צב סָעִיף לט ודאי. בב"י מביא תשובת הריטב"א בטוען החזרתי בשטרות אי צריך לישבע כיון דנאמן במגו דנאנסו ובנאנסו לא היה צריך לישבע דאין נשבעין על טענת שמא ויש מחלוקת רבותיו בזה ומשמע מדבריו דהעיקר דצריך לישבע וכן נרא' לי עיקר וכ"מ מדברי הרמב"ם כו' וע"ל סימן צ"ה ס"ד ומ"מ למ"ש לעיל דעכ"פ צריך לישבע שאינו ברשותו אם כן בטוען החזרתי פשיטא דהיסת מיהא בעי דהא אף אם טען נאנסו היה צריך לישבע שאינו ברשותו מיהו נ"מ בעלמא היכא דאיכא שבועת היסת משום טענת ברי אע"ג דיש לו מגו דטען טענה דלא היה צריך שבועה משום טענת שמא צריך עכשיו לישבע היסת עכ"ל הש"ך:
צג סָעִיף מ עיקר. והש"ך חולק ע"ז והאריך מאד להוכיח בראיות הרב' מהש"ס דהעיקר כדברי הרמב"ם ז"ל דחייב בפשיעה ודחה ראיות החולקים עליו ע"ש:
צד סָעִיף מ קנו. כתב ב"י וזה לשונו ונ"ל דלא קאי אלא אשומר שכר ומשתעבד ע"י קנין להתחייב בתשלומין אבל לש"ח היאך ישתעבד לישבע ע"י קנין ובש"ס נמי אש"ש איתמר ע"כ וכתב עליו הד"מ ז"ל לא ידעתי מה חילוק יש בין ש"ש לש"ח בדין זה דהא אף הש"ח יכול להקנות ולהתנות שישבע או ישלם עכ"ל וכ"כ הסמ"ע דקאי גם אש"ח ולפע"ד לא ירדו לדעת הב"י דכוונתו ודאי אם התנה הש"ח שיתחייב לשלם על הקנין על התשלומין אבל אם התנה שישבע על מה יחול הקנין דה"ל קנין דברים וכ"כ בס' בד"ה שלו ובכ"מ להדיא ודבריו נכונים ומוכרחים מהש"ס וכן עיקר עכ"ל הש"ך וע"ש וכתב הסמ"ע והא דכ' הט"ו בסימן רצ"א סכ"ז ובסי' ש"ה ס"ד דש"ח שהתנ' להתחייב אף באונסין חייב בדברים בלא קנין שאני שומרים דחייב עכ"פ מש"ה יכול להתחייב יותר אף בדיבור משא"כ בשטרות וקרקעות ואינך דאין עליהן חיוב שומרים כלל מש"ה א"י להיות בדין שומרים כ"א בקנין כ"כ הה"מ וע"ש עכ"ל:
צה סָעִיף מא אגוד. ע"ל סימן קע"א ס"ס י"ד שכתב הרמ"א די"א דאין דין גוד או אגוד בדבר שאין הגוף שלהן כמו במשכנתא רק חולקין המעות כו' ע"ש וגם בשט"ח דינא הכי וא"כ צ"ל מה דסתם הרמ"א כאן משום דסמך על מ"ש שם ואפשר נמי לומר דדוקא משכנתא והדומה לו בזה הכריע דאין גוד או אגוד בהן משום דגם עכשיו שהקרקע בעין בידם מיחשב כממון לענין זה שמיד אפשר לעשות חלוקה ביניהן במעות משא"כ בשט"ח עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך הט"ו לטעמייהו אזלי כמ"ש בסי' קע"א אבל כבר כתבתי שם דהרבה פוסקים חולקין דאין דין דגוד כו' רק באחין שירשו ולא בשותפין ע"ש:
צו סָעִיף מא גרם. הטור סיים וז"ל ומ"מ מחמת חששא זו שמא יתקלקל חובו של א' מהם אין לבטל החלוקה מעיקרא עכ"ל. סמ"ע:
צז סָעִיף מב שכ"מ. כתב הרמב"ם פ"י מה' זכייה והט"ו בסי' רנ"ג ס"כ דאם אמר תנו שט"ח זה לפלוני זכה בשטר וכאילו כתב ומסר אע"פ שלא משך והה"מ והר"ן פירשו דבריו דאע"פ שלא אמר וכל שעבודי' הוי לי' כאילו אמר כן והסכים הה"מ כן לדינא וכ"נ לכאור' דעת הר"ן וכן דעת בעה"ת אבל דעת הרשב"א אינו כן שכתב דדוקא בשכלל כל נכסיו אז יועיל בשטרות אפי' לא אמר וכל שעבודו כו' אבל אם פרט השטרות צ"ל וכל שעבודא דאית בהו דכל שלא יועיל בבריא לא יועיל בשכ"מ עכ"ל וצ"ע לדינא ועיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' ד' עכ"ל הש"ך:
צח סָעִיף מב שסילק. כתב הש"ך דדוקא בשעת חופה וכן מיירי מהרי"ק וכ"כ הריב"ש סי' ס"ד וק"ב גם הה"מ הביאו הב"י בא"ע ס"ס ס"ט וז"ל בכותב לה בשעת כניסה והיינו בעודה ארוסה לאפוקי לדידן דמארסין בשעת החופ' לא מהני סילוק עכ"ל ועיין בא"ע ר"ס צ"ד:
צט סָעִיף מב ירושה. וה"ה משט"ח שנותן לבתו עם זרעה. סמ"ע:
ק סָעִיף מב בכלל. דבלשון בני אדם אין שטרות בכלל מטלטלים כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך בשם נ"י דאפי' אמר נכסי מקרקעי ומטלטלי אין שטרות בכלל שאין בכלל אלא מה שבפרט וצ"ל מקרקעי ושאר נכסי וע"ש עכ"ל:
א סָעִיף א אלא בכתיבה ומסירה. ע' בת' נו"ב תניינא סי' מ"ה שכתב דהא ודאי דבמכירת שטרות אין חילוק בין שט"ח שעל ישראל ובין שט"ח שעל ע"ג עי' בסעיף ל"ב בהגה וכן מוכח בסעיף ד' בהגה מדתלי הטעם הואיל ואין בו חיוב רק נתינת רשות מכלל דשטר חיוב נקנה בכתיבה ומסירה וזה פשוט. וע' בתשובת חו"י סימן ר"ל אודות ראובן שהיה לו שטר חוב על שמעון והשט"ח היה בו תיוהא באופן שא"א לראובן להוציא משמעון אלא אם כן תפס ומכר השט"ח ללוי שיש בידו משל שמעון אם מהני מה שכבר של שמעון ביד לוי וה"ל תפס. וכתב דודאי לא מהני הן מצד הסברא כללית דאם כן לא שבקית חיי דגם בכ"י וכל בכה"ג שאין בכחו להוציא מחבירו ימכרנה לאיש שיש בידו משל בעל חובו והן מסברא פרטית דבשום ענין אין ללוי שום תביעת ממון עד שיבורר תחלה ששמעון חייב ללוי ושהשטר שריר וקיים ועומד להפרע בלי תפיסה כו' ע"ש. וע' בתשובת שבו"י חלק א' סימן קנ"ז אודות אלמנה אחת שהיה לה שט"ח על ראובן ולא היתה יכולה להוציא ממנו ע"פ הדין כי השט"ח היה בו לשון מסופק ויד בעל השטר על התחתונה אלא דאם תפס לא מפקינן מינה כמ"ש בסימן מ"ב ס"ח והלכה זו ונשאת לבעל ואותו הבעל תפיס משל ראובן בידו אי לא מפקי' מינה בשביל שטר אשתו והביא שם דברי תשובת חו"י הנ"ל שכתב במוכר שט"ח שיש לבו תיוהא לא מהני מה שכבר של שמעון ביד לוי כו' והוא ז"ל כתב עליו גברא חזינא וראיות לא קא חזינא ואין בו כח בכלל ובפרט זה להוציא מיד מוחזק התופס כי בודאי כל זכות שיש לראובן בשטר אי תפס מכר הכל ללוי ומה לי הוא או ב"כ והסברא הוא להיפך ואין שייך בזה לא שבקית חיי וכי בכל יומא מתרחיש דינא כי האי ומכל שכן בנדון השאלה גב' בעל ודאי לא שייכי הני טעמי דהוא עדיף משאר לוקח השטר כו' וא"כ ודאי דמועיל תפיסתו ע"ש היטב וע"ל סימן ע"ה סכ"ג. ועל מ"ש המחבר בכתיבה ומסירה. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ויכול למכור לו חצי השטר ולכתוב כל שעבוד דאית ליה מסך כך וכך. ריק"ש:
ב סָעִיף א ואם לא כתב כן לא קנה. עבה"ט סק"ג מה שכתב וכתב מהרי"ו כו' והש"ך השיג על זה וכתב דמוכח בהדיא בש"ס ובכל הפוסקים דהמעות הוי הלואה כו' וע' בדגמ"ר שכתב עליו דבתוספת ס"פ חלון (עירובין דף פ"א ע"ב) ד"ה שמא יאמרו משמע בהדיא דיותר משומר שכר ודאי לא היה עכ"ל וע' בתומים ובקצה"ח ונה"מ מזה וע' בתשו' משכנות יעקב סי' ל' מ"ש בזה:
ג סָעִיף ג הנותן נכסיו לאחר. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואף בנותן נכסיו להלוה מ"מ כיון דלא מחל לו החוב רק דהקנה לו השטר וכיון דלא אמר קני לך איהו וכל שעבודא לא זכה בו. הגהת ש"ע לקמן ס"ס רמ"ח:
ד שטר הקנאה כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב קשה לי הא שטר זה הוי שטר קנין דעל ידו קונה השט"ח וכדלעיל סעי' ב' והא לדעת המחבר לקמן סי' ס"ח שטר קנין בערכאות של עכו"ם פסול וצ"ע עכ"ל:
ה סָעִיף ז כיון שאין. ע' באה"ט עד ולענין קו' הב' נראה דמיירי בשטר שיש לו על עכו"ם וע' בתשו' שיבת ציון סי' ק"ג מ"ש בזה:
ו סָעִיף ט ולענין הלכתא כו'. עש"ך ס"ק כ"ז מ"ש לתמוה על שיטת רב האי גאון שהביא הרא"ש ז"ל וע' בתשובת חמדת שלמה סימן י"ב מ"ש בזה:
ז סָעִיף י לא קנה. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב במהריק"ש נסתפק די"ל כיון דמריה דהאי דינא הוא הרא"ש וי"ל דלשיטתיה אזיל דסבירא ליה דשטרי דידן הוי שטר ראיה אבל לפי מה דפסקינן לקמן סימן קצ"א דהוי שטר קנין י"ל דהכא קנה או כיון דבאמת לא קנה ע"י השטר אלא קנה קודם בקנין אחר ל"ק השטר ע"ש ונראה דלזה נתכוון הש"ך בס"ק מ"ה עד כאן לשונו:
ח סָעִיף יד ואם מת הלוה קודם שלקחו. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב היה הלוה במדינה אחרת וקנה השטר קודם ששמעו בו שמת דינו כמת לוה אחר שקנאו. רי"ף (אפשר צ"ל ריק"ש) בשם תשו' הר"ן סימן ל"א:
ט סָעִיף טו יכול להוציא. עבה"ט שכתב והש"ך כתב שדין זה אינו נרא' כו' וע' בת' עבוה"ג סי' י"א שכתב שאין דברי הש"ך מוכרחים כלל להוציא דברי הת"ה מפשטן ומה שהביא הש"ך ראי' מסי' ר"ג אין הנידון דומ' כלל דהתם הוה ספיקא דדינא לכן לא מהני תפיס' משא"כ בנ"ד שהי' התפיס' מצד הדין ע' וסמ"ע סי' ר"ט ס"ק י"ב וע' בת' רמ"א סי' של"א בהדיא דלא כהש"ך עכ"ד ע"ש:
י סָעִיף יז אין לוי חשוב נוגע בדבר. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ודוקא כשהוחזק השטר בב"ד קודם שמכרו ללוי וכדלעיל סי' מ"ו סעיף ל"ד. מל"מ פ"ו מהלכות מכיר':
יא סָעִיף כא אין יכולין לגבותו. עבה"ט שכתב והש"ך כתב דדין זה צ"ע כו' וע' בת' נאות דשא סי' ס"ח שכתב דע"כ מיירי שראו השטר בידו מתחל' קודם שמכרו להעדים (וסתמא דמלתא מיירי בהכי דהא מכירת השטר בכומ"ס מן הסתם הוא בפני עדים א"כ הרי ראו העדים ביד המלו' את השטר קודם שמכרו להעדים בכתיב' ומסיר') דהמחבר פוסל אפילו בכה"ג משום דחיישי' שמעיקרא חתמו בשקר אדעתא דהכי כדי שיקנו השטר אח"כ ואהא פליג הש"ך דשנים אין חשודים בכך אבל היכא דלא ראו השטר בידו מעיקרא ודאי השטר בטל דכיון דעכשיו הם נוגעים חיישי' דהשתא כתבוהו והקדימו זמנו בכוונ' וזה נ"ל ברור ע"ש ועמ"ש לעיל סי' מ"ו סל"ה ס"ק י"ב:
יב סָעִיף כא ראובן שיש לו שטר כו'. עמ"ש לעיל סי' ל"ז סעיף י"א כשם ת' נו"ב:
יג סָעִיף כב ונתנו ללוי כו'. כתב הש"ך כלומר שלוי אומר כן וראובן כופר אבל אם מודה כו' וכן בדין דמה בכך ששמעון נוגע כו' ע"ש. ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב תמיהני הא כיון דהוי נוגע ממילא השטר כתיב' שהוא השטר קנין פסול ולא מנה השטר ומה בכך דמודה הא לא נקנה ע"י השטר כתיב' זו וברור וע' בקצה"ח:
יד סָעִיף כב ויש חולקין. עבה"ט מ"ש ובת' מבי"ט פסק כו' ולא נהירא כו' וע' בתומים לקמן סכ"ו סס"ק נ"ח שכתב דודאי גם להמבי"ט אם נשתנ' טוב וענין של הלוה כגון שלקחו בהיות הלוה עני ואח"כ נתעשר פשיטא דאח"כ א"י לומר אני אתן מה שנתת עבורו כי אם הוא הניח מעות שלו בספק ואילו היה עני לא היה יכול לגבות ועכשיו דמזלו גרם שנתעשר יבא הלה לזכות בו ואך זה לשוא שמר וכי אמר המבי"ט דינו כשלא נשתנה ענינו מאז ועד עתה ובזו ס"ל דלו משפט קדימה והש"ך חולק גם בזה והנכון כדברי הש"ך ע"ש וכ"כ בתשו' נאות דשא סי' ך' והביא כמה הוכחות לזה וכתב עוד דמ"ש הש"ך בסי' קע"ה סנ"ג ס"ק נ"ה (דשם הזכיר ג"כ דברי המבי"ט שהביא ראי' משם ודחה ראייתו וכתב דגם מן הסברא נראה) שיכול לומר לפ' אני רוצה להניח ולא לך לכאורה אפשר לומר דהיינו כשמכרו בפחות משוויו דאז דמי למתנ' מש"ה מצי למימר כך כמו בדיני דבר מצרא דבמתנ' ליתא אבל כשמוכרו בשוויו לא מצי למימר הכי אך באמת ז"א דאפי' במכירה בשוויו ליתנהו לדברי המבי"ט ע"ש שהביא ראיה ברורה לזה. וע"ש עוד בדבר השאלה בראובן שהי"ל שטר על שמעון ומכרו ללוי בפחות מחמת שעדיין לא הי' הז"פ גם שמעון לא היה אז איש אמיד ומסר השטר ללוי רק שלא כתב לו קני לך איהו כו' ואח"כ בהגיע הזמ"פ והלוה מצאה ידו די השיב טוען הלוה אני רוצה לקנות לעצמי השט"ח בעד הסך שנתן לוי ואני קודם וראובן אינו חוזר מהמכירה שלו מה הדין בזה והאריך שם בדברי הש"ך דכאן ודסי' קע"ה הנ"ל והעל' לדינא דבין נשתנה השטר ממעמדו הראשון ובין לא נשתנה כל שהלוה מערער אחר כתיבה ומסירה אין בדבריו כלום ואפי' אם המוכר מתרצה לדבריו ואפי' אומר מעולם לא הי' בידו להתרצות להאחר ולא לזה דכל שבעת כומ"ס היה יכול להחזיק המקח בטענת לפ' אני רוצה ממילא כבר נגמר המקח והשתא רוצה לחזור ולא מהני. אבל אם קודם כומ"ס רוצה הלוה לבטל המכירה בין נשתנה השטר בין לא נשתנה אם טוען המוכר לפ' אני רוצה המכירה קיים אבל אם המוכר שותק ולא איכפת ליה ביד מי ישאר יכול זה לבטל המכירה (דמ"ש הש"ך בסי' קע"ה שיכול לומר לפ' אני רוצה זהו דוקא באם המוכר טוען כך אבל באינו טוען כך נשארו דברי המבי"ט דשם) ואפי' אם אח"כ נתן לו כומ"ס מצד שהלוקח כפאו בדברים לאמר נתחייבת לי בכומ"ס ותקבל מי שפרע (כמ"ש הש"ך לעיל סק"ה) כל שלא נתן לו הכומ"ס מצד שלפלוני הוא רוצה אזי גם אותו כומ"ס לא מהני כיון דבעת הכומ"ס כבר ידענו דעתו דלא איכפת ליה ביד מי ישאר וכיון דכל שערער קודם כומ"ס לא מהני ליה כומ"ס שיתן אח"כ משו"ה גם מי שפרע א"צ לקבל דעל הכומ"ס זו ליכא מי שפרע דהא לא מהני ליה כומ"ס ואם על שאינו טוען לפ' אני רוצה זה אינו כלום דע"ז לא נתחייב נגדו. ומעתה בנדון השאלה שהלוה מערער קודם כומ"ס וראובן אינו חוזר מן המכירה גם אינו טוען לפ' אני רוצה. בכה"ג כתבנו דיכול זה לבטל המכירה ואפי' מי שפרע ליכא. מיהו נ"ל פשוט דבנ"ד כיון שכבר הגיע הז"פ והשטר שוה הרבה יותר מהסך שנטל עבורו א"כ מה שאין המוכר חוזר עתה היינו ודאי בשביל אימת מי שפרע ממילא עתה כשהלוה מערער ויכול לבטל המכירה יכול המוכר להחזיק לעצמו בלי קבלת מי שפרע ויכול לומר לא אמכור כלל דזה דמי ממש למ"ש הש"ך בסי' קע"ה סק"ה במעשה שבא לפניו בא' שנשבע לחבירו כו' אמנם אם נתן לו עתה אחר הערעור כמו"ס שוב אין המוכר יכול להחזיק לעצמו אע"ג דכבר ביארנו דהלוה יכול לבטל המכירה אפי' בכה"ג מ"מ המוכר שוב לא יכול להחזיק לעצמו דברי הש"ך בסי' קע"ה הנז' דייק בדבריו וכתב ופסקנו כיון שעדיין לא היה קנין בדבר יכול המוכר לחזור כו' הרי דסברא זו לא הועיל להם רק לבטל השבועה אבל לא לבטל קנין דכל שנסתלק כחו של מוכר מהשדה ע"י קנין תו ה"ל כאיש נכרי ופשיטא דאין לחלק בדברי הש"ך בין נתן לו קנין קודם הערעור או אח"כ כו' ואדרבה כשנתן קנין אחר הערעור מסתבר טפי דאינו יכול להחזיק לעצמו שוב כו' ועכ"פ בנ"ד דכל עיקר פלפולינו בכומ"ס שאחר הערעור (דאם הי' כומ"ס קודם הערעור בלא"ה אין מקום כלל למוכר לבטל המכירה דהא בכה"ג אין הלוה יכול לבטל כלום) ודאי מהני לענין דאין המוכר יכול שוב להחזיק לעצמו כו' עכ"ד עש"ה:
טו סָעִיף כג ומאי תקנתיה. ע' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' שכ"ה עש"ה:
טז סָעִיף כג שטר על שמו. עבה"ט מ"ש כתב הריטב"א ומיהו כו' וע' בת' נאות דשא סי' קל"א שהביא ל' הריטב"א בזה בהא דאיתא בגמ' אי פקח הוא מקרקש ליה בזוזי וכתב שטרא על שמיה כתב הריטב"א וז"ל פי' שיתחייב לו בשטר לפרוע לו מ"ש בשטר הראשון ומיהו אפ"ה אם חזר ומחלו מחול הוא לענין שלא יטרוף מהלקוחות בשטר מזמן הראשון וז"ב עכ"ל. והוא ז"ל ביאר כוונתו לפי דהוקשה לו בהאי דכתב שטרא על שמיה דממ"נ אם נאמר לקרוע שטר הראשון שנכתב ע"ש המוכר ולכתוב שטר אחר ע"ש לוקח זה א"כ ע"כ צריכין לכתוב זמן של עכשיו דודאי אסור לכתוב בו זמן שטר הראשון דהו"ל מוקדם וכיון שכותבין זמן של עכשיו א"כ מאי פקחות הוא זה הא מפסיד שעבוד הלקוחות עד אותו זמן ואי כותבין שטר אחר ע"ש הלוקח וגם שטר הראשון שבקינן ביד הלוקח גם זה א"א דהא יתבע שני פעמים לכן פי' דהשטר החדש שכותבין ע"ש הלוקח אינו כתוב כשטר בפ"ע אלא כותב לו לוה. אני מתחייב עכשיו נגד שמעון (הלוקח) לפרוע לו את השך הכתוב בשטר של ראובן (המוכר) שאפרע לראובן מעתה אני מתחייב א"ע לפרוע אותו לשמעון ומהני לענין דמאותו העת והלאה אינו יכול ראובן למחול אבל עכ"פ מהני מחילת ראובן לענין השעבוד דעד זמן כתיבת שטר השני שאינו טורף מלקוחות אם מחל עכ"ד. וע"ש עוד שלמד מזה לנידון שנשאל עליו בראובן שנשא אשה ונתן כתב בעת הנישואין שהתחייב א"ע באם שתעדר אשתו קודם לו מחוייב להחזיר ליורשים שיש לה מבעלה הראשון הנדוניא שהכניסה לו אשתו הנ"ל וניתן הכתב ביד בני האשה ואחר כמה שנים נפטרה האשה הנ"ל ותובעים בניה הנדוניא בכתב זה והוציא ראובן כתב מחילה מאשתו שמחלה לו הכתב שנתן לה בעת הנישואין ופטרה אותו מכל מה שמבואר שם ופסק דראובן מחוייב להחזיר לבנה כפי שהתחייב א"ע בכתב הא' כי הכתב מחילה מהאשה אין בו ממש מאחר שראובן זה לא נתחייב רק נגד בני אשתי אין לה שום זכות כלל בכתב ההוא ואין פטור ומחילה מהאשה מועיל כלום והיו מקצת אנשים מפקפקים בדבר ואמרו דבשלמא אילו כתוב סתם שמתחייב ליורשים ליתן להם סך כו"כ שפיר אמרי' דאין להאשה שום שייכות בזה אבל מאחר שכתוב שיחזיר להיורשים את הנדוניא שהכניסה דל' להחזיר ול' שהכניסה משמע שעדיין נשאר לה כח וזכות זה באותו הנדוניא שאם תעדר ירשו בניה אותו הסך ולכן היא יכולה למחול כו' והשיב דפקפוק זה אינו כלום וראיה מפורשת מגמ' דכתובות דף פ"ו כפי שפי' הריטב"א הנ"ל כו' הרי מבורר דאע"פ שבאותו השטר שנתחייב נגד שמעון מבואר בהדיא שנתחייב נגדו לפרוע לו מה שלוה מראובן אפ"ה כיון שכבר נתחייב לשמעון מועיל שאין ראובן יכול למחלו והרי הדברים ק"ו כו' ע"ש:
יז סָעִיף כג ויש מי שחולק. עבה"ט מ"ש וכתב בש"ג כו' עד שלא יהי' בעל העצה א' מהדיינים ועמש"ל סי' יז ס"ט סקט"ו:
יח סָעִיף כג ומשלם כפי מה שהזיקו. עמש"ל סי' רצב ס"ז בנ"צ בד"ה חייב ליתן עש"ה:
יט סָעִיף כד בלא כתיבה ומסירה משלם. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע"ל סי' קכ"ח בש"ך סק"ב:
כ סָעִיף כה כאילו מכר לישראל. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב והיו משמתין אותו עד דמקבל עליה כל אונסיה דמתיילד מחמתיה ואם הלוה אנס שא"י המלוה להוציא ממנו בדין מותר למוסרו לעכו"ם לכתחלה. ב"י בשם הריטב"א:
כא סָעִיף כה משתעבדנא לך. עש"ך ס"ק פ"ו וע' בספר קרבן נתנאל בכתובות פ' הכותב אות כ"ג מ"ש בזה:
כב סָעִיף כו הנותן שט"ח לחבירו. עש"ך ס"ק צ"ז וע' בת' משכנות יעקב ס"ס ל"ז מ"ש בזה:
כג סָעִיף כט ויש חולקין. ע' ש"ך ס"ק קכ"ב וע' בס' ק"ן בכתובות ס"פ אע"פ ובפ' מציאת האשה אות מ"ג מה שכתב בזה:
כד סָעִיף לח היא עיקר. ע' באר היטב שכתב והש"ך חולק על זה כו' וע' בתשו' בית שמואל אחרון סי' ו' שכתב דודאי המוחזק יכול לומר קים לי כרמ"א ורוב גדולי הראשונים דאף בפשיעה פטור ע"ש וכן נראה דעת ת' שב יעקב חח"מ סי' י"ב שהובא לקמן סימן קע"ט ס"ק א' וכ"מ בתשובת פני יהושע ח"ב סי' ק"ו ע"ש:
כה סָעִיף כח ואלמותו ויחלוקו. ע' בתשובת צ"צ סימן צ"ז שכתב דאחים או שותפים שחלקו שטרות לא מצי אידך למחול ללוה על חלקו שהיה לו כבר בשטר אע"ג דקיימא לן אחין שחלקו כלקוחות וא"כ הוי כאילו מכר לשני חלקי' שהיה לו בשטר וקיי"ל דמוכר שט"ח מצי מחיל מ"מ יש לחלק בין אחין או שותפין שחלקו בשטרות לבין מוכר שט"ח דעלמא דאלת"ה האיך כייפינן בשטרות לחלוק ולדון בו דין גוד או איגוד הרי יכול לבא מזה לידי הפסד כו' וטעם החילוק י"ל דמוכר ש"ח דעלמא צריך המוציא לבא מחמת המלוה לכך מצי המלוה למחול ללוה אבל אחים או שותפים איזה מהם שבא לגבות מן הלוה יכול לגבות הכל וא"צ כומ"ס וא"צ שיבא מחמת השני כמ"ש הרשב"א בתשוב' הובא בב"י סי' ע"ז וסימן קע"ו דמתחל' נשתעבד הלוה לפרוע הכל למי מהם שיתבענו ולכך כשחלקו פקע זכותו של השני לגמרי ולא מצי מחיל ע"ש באורך וע' בתומים ס"ק ע"ב שכתב דגוף הדין כבר קדמו הרמ"א בתשובה סימן צ"ב אך מטעם אחר כיון דקיי"ל (לעיל סעיף כ"ח) מכנסת ש"ח לבעלה א"י למחול משום דיד בעל כיד אשה הרי היכי דיד שניהם שוה אינו יכול למחול ואף בזו יד שניהם שוה והוא ז"ל פקפק בראיותיהם אך מסיים ומ"מ כבר הורו זקנים שבדור ומי ירים ראש נגדם ע"ש:
כו סָעִיף מא ואם הוא שכ"מ. עבה"ט בענין אם צריך לומר וכל שעבודיה כו' ולקמן סי' רנ"ג בש"ך ס"ק כ"ט והובא בבה"ט שם ס"ק מ"ב הכריע הש"ך גופיה דהעיקר לדינא כהר"ן והה"מ דאע"פ שלא אמר כו' וכבר עמד על זה בתשובת נו"ב תניינא סימן מ"א דדברי הש"ך בהכרעתו סותרים זא"ז בסימן ס"ו ובסי' רנ"ג. וכתב שם אך כל זה אם אמר השכ"מ שיתנו השטרות לפלוני כעובדא דאימי' דרב עמרם בב"ב דף קנ"א דהוה לה מלוגא דשטרי ואמר' להוי לעמרם ברי ושם לא אמרה שהחוב יהי' לעמרם רק השטרות אבל בצווא' זו (בנדון דידיה) שאמר' שפלוני יטול החובות שבשטר ובע"פ הרי שהקנית' במתנת שכ"מ גוף החובות פשיטא דלא גרע חוב זה שבשטר מחוב בע"פ דנקנ' במתנת שכ"מ ע"ש:
כז סָעִיף מב אין שטרות בכלל מטלטלין. ע' בתשובת שבו"י ח"ג סי' ק"נ שכתב דאין דין זה ברור כלל ובתשובת הרשב"א מקור דין זה נ' דאינו סומך על טעם זה לחוד ועיקר סמיכתו על טעם השני שכתב שם גם בכנה"ג בהגב"י אות קי"ג כתב דבתשובת הרמ"ה מפאנו סי' פ"ז כתב בפשיטות דשטרות בכלל מטלטלין וע"ש גם בטור סי' קי"א נמי משמע דשטרות בכלל מטלטלין. וכ"ש בנ"ד (בנדון השאלה שם) שנראה וניכר כוונתו גם על השטרות דאם לא נכללו השטרות לא היה כאן החצי ממה שצוה ודאי דגם השטרות בכלל ע"ש:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.