א אֵין מוֹדֶה מִקְצָת הַטַּעֲנָה חַיָּב לִשָּׁבַע, עַד שֶׁיּוֹדֶה לְפָחוֹת בִּפְרוּטָה, וְתִהְיֶה הַכְּפִירָה לְפָחוֹת שְׁתֵּי מָעִין כֶּסֶף. לְפִיכָךְ, אֵינוֹ חַיָּב עַד שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ שְׁתֵּי מָעִין וּפְרוּטָה, וְהוּא מוֹדֶה בִּפְרוּטָה וְכוֹפֵר בִּשְׁתֵּי מָעִין. אֲבָל תְּבָעוֹ שְׁתֵּי מָעִין וּפְרוּטָה, וְהוֹדָה בִּשְׁתֵּי פְרוּטוֹת, כֵּיוָן שֶׁאֵין בַּכְּפִירָה שְׁתֵּי מָעִין, אוֹ אִם הוֹדָה בַּחֲצִי פְרוּטָה, פָּטוּר, כֵּיוָן שֶׁאֵין בַּהוֹדָאָה פְּרוּטָה. שִׁעוּר הַפְּרוּטָה, מִשְׁקַל חֲצִי שְׂעוֹרָה שֶׁל כֶּסֶף נָקִי; וְשִׁעוּר שְׁתֵּי מָעִין, מִשְׁקַל ל"ב שְׂעוֹרִים כֶּסֶף נָקִי.
ב וְכֵן אִם לֹא תְּבָעוֹ כֶּסֶף, אֶלָּא מִינֵי סְחוֹרוֹת, וְהוֹדָה לוֹ מִקְצָת, שָׁמִין הַכְּפִירָה וְהַהוֹדָאָה, אִם יֵשׁ בַּכְּפִירָה שְׁוֵה שְׁתֵּי מָעִין וּבַהוֹדָאָה פְּרוּטָה אַחַת, חַיָּב.
ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁתְּבָעוֹ פֵּרוֹת אוֹ מִינֵי סְחוֹרוֹת. אֲבָל תְּבָעוֹ שְׁנֵי כֵלִים, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, אֵין צָרִיךְ שִׁעוּר, אֶלָּא אֲפִלּוּ הָיוּ עֲשָׂרָה מְחָטִין בִּפְרוּטָה, תְּבָעוֹ שְׁנַיִם וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, חַיָּב. טְעָנוֹ כֶּסֶף וְכֵלִים, הוֹדָה בַּכֵּלִים וְכָפַר בַּכֶּסֶף, אִם יֵשׁ בַּכְּפִירָה שְׁתֵּי מָעִין, חַיָּב: וְאִם לָאו, פָּטוּר. הוֹדָה בַּכֶּסֶף וְכָפַר בַּכֵּלִים, אִם הוֹדָה בִּפְרוּטָה, חַיָּב.
ד הָא דְּבָעֵינָן כְּפִירָה שְׁתֵּי מָעִין, דַּוְקָא בְּמוֹדֶה מִקְצָת. אֲבָל כּוֹפֵר בַּכֹּל וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, אֲפִלּוּ לֹא כָפַר אֶלָּא בִּפְרוּטָה, חַיָּב.
ה שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים נַמֵּי אֵינָהּ צְרִיכָה שְׁתֵּי כֶסֶף, אֶלָּא אֲפִלּוּ הִפְקִיד אֶצְלוֹ פְּרוּטָה אוֹ שָׁוֶה פְרוּטָה, וְטָעַן שֶׁאָבְדָה, נִשְׁבָּע. וְכָל פָּחוֹת מִשָׁוֶה פְרוּטָה אֵינוֹ מָמוֹן, וְאֵין בֵּית דִּין נִזְקָקִין לוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבִשְׁבוּעַת שׁוֹמְרִים נַמֵּי בָעֵינָן שְׁתֵּי כֶסֶף (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְהַמַּגִּיד פ"ג דְּטוֹעֵן וְרַ"ן פֶּרֶק הַדַּיָּנִים), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר:
ו שְׁבוּעַת הֶסֵת נַמֵּי מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ אֲפִלּוּ עַל שָׁוֶה פְּרוּטָה.
ז אֵין מוֹדֶה מִקְצָת חַיָּב, עַד שֶׁיּוֹדֶה מִמִּין הַטַּעֲנָה. כֵּיצַד, תְּבָעוֹ כּוֹר חִטִּים אוֹ כּוֹר תְּבוּאָה, וְהוֹדָה לוֹ בְלֶתֶךְ (פֵּרוּשׁ חֲצִי כּוֹר שֶׁהוּא ט"ו סְאִים) קִטְנִית, פָּטוּר. אֲבָל אִם תְּבָעוֹ בְּכוֹר פֵּרוֹת וְהוֹדָה לוֹ בְּלֶתֶךְ קִטְנִית, חַיָּב, שֶׁהַקִּטְנִית בִּכְלַל פֵּרוֹת:
ח לֹא תְבָעוֹ בְּדָבָר מְסֻיָּם, אֶלָּא אָמַר לֵהּ: שְׁוֵה מָנֶה יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, מִכָּל מַה שֶּׁיּוֹדֶה לוֹ חָשִׁיב שַׁפִּיר מִמִּין הַטַּעֲנָה, שֶׁכָּל דָּבָר הוּא בִּכְלַל שָׁוֶה. אֲבָל אִם תְּבָעוֹ מָנֶה מִדָּבָר מְסֻיָּם, וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׁוֵה (חֲצִי) מָנֶה, לָא חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה.
ט תְּבָעוֹ דִּינַר כֶּסֶף אוֹ דִּינַר זָהָב, כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ שְׁוֵה דִּינַר כֶּסֶף אוֹ שְׁוֵה דִּינַר זָהָב, וּבְכָל מַה שֶּׁיּוֹדֶה לוֹ חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה. וְדַוְקָא כְּשֶׁתְּבָעוֹ מַטְבֵּעַ הַיּוֹצֵא בְּהוֹצָאָה, דְּהָא אַמְרִינָן בִּסְתָמָא שְׁוֵה דִינָר קָאָמַר, לְפִי שֶׁאָדָם עָשׂוּי לָשׁוּם כָּל דָּבָר בְּמַטְבֵּעַ. אֲבָל תְּבָעוֹ לִטְרָא זָהָב, אוֹ מַטְבֵּעַ שֶׁנִּפְסַל וְאֵינוֹ יוֹצֵא בְּהוֹצָאָה, לָא חָשִׁיב כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ שָׁוֶה. וְכֵן אִם תְּבָעוֹ דִּינַר זָהָב זָהוּב, כְּלוֹמַר טְבוּעָה, יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, לָא חָשִׁיב שְׁוֵה דִינָר, אַף עַל פִּי שֶׁיּוֹצֵא בְּהוֹצָאָה, אֶלָּא דִינָר דַּוְקָא קָאָמַר, וַאֲפִלּוּ הוֹדָה בְּמַטְבֵּעַ שֶׁל חֲצִי דִינָר, לָא חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה.
י הָא דְאַמְרִינָן שֶׁאִם תְּבָעוֹ דִּינַר כֶּסֶף אוֹ דִּינַר זָהָב כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ שְׁוֵה דִינָר כֶּסֶף אוֹ שְׁוֵה דִּינַר זָהָב, יֵשׁ אוֹמְרִים דְּהָנֵי מִלֵּי בְּמִלְוָה; אֲבָל בְּפִקָּדוֹן, דַּוְקָא קָאָמַר דִּינַר זָהָב וְלֹא שְׁוֵה דִינָר. וְיֵשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק וְאוֹמֵר שֶׁדִּין הַפִּקָּדוֹן שָׁוֶה לְדִין הַמִּלְוֶה.
יא תְּבָעוֹ מֵאָה דִינָרִים מִמַּטְבֵּעַ פְּלוֹנִית, וְהֵשִׁיב: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים מִמַּטְבֵּעַ אַחֵר, לָא חָשִׁיב מִמִּין הַטַּעֲנָה, אֶלָּא אִם כֵּן יֹאמַר לוֹ: נָתַתִּי לְךָ דִּינַר זָהָב לְהַחֲלִיפוֹ בְּמַטְבְּעוֹת, אוֹ מָכַרְתִּי לְךָ סְחוֹרָה בְּעַד מָעוֹת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הַתְּרוּמוֹת שַׁעַר ז'), וְהוּא אוֹמֵר: נְתַתִּים לְךָ חוּץ מִמַּטְבֵּעַ אַחַת, אֲבָל בְּעִנְיָן אַחֵר לֹא מִחַיָּב, אֲפִלּוּ תְּבָעוֹ דִינָר זָהָב (זָהוּב) וְהוֹדָה לוֹ בְּמַטְבֵּעַ שֶׁל חֲצִי דִּינַר זָהָב (זָהוּב).
יב תְּבָעוֹ שְׁנֵי דְבָרִים, כְּגוֹן חִטִּים וּשְׂעוֹרִים, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, חַיָּב לִתֵּן לוֹ מַה שֶּׁהוֹדָה לוֹ, וְנִשְׁבַּע עַל הַשְּׁאָר. אֲבָל תְּבָעוֹ חִטִּים וְהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים, פָּטוּר אַף מִדְּמֵי שְׂעוֹרִים. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַטַּעַם מִשּׁוּם דְּחָשִׁיב כְּאִלּוּ הוֹדָה לוֹ הַתּוֹבֵעַ שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ שְׂעוֹרִים, וּלְפִיכָךְ, אֲפִלּוּ יֵשׁ עֵדִים עַל הַשְּׂעוֹרִים, פָּטוּר, דְּהוֹדָאַת בַּעַל דִּין כְּמֵאָה עֵדִים דָּמִי. הַגָּה: (מהר"מ) וַאֲפִלּוּ יוֹדֵעַ הַנִּתְבָּע שֶׁחַיָּב לוֹ הַשְּׂעוֹרִים, פָּטוּר לְשַׁלֵּם לוֹ, דְּהָוֵי כְּאִלּוּ מָחַל לוֹ הַתּוֹבֵעַ, וּכְמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ע"ה ס' י"א, כֵּן נִרְאֶה לִי, דְּלֹא כְּיֵּשׁ מִי שֶׁחוֹלֵק. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּדַוְקָא כְּשֶׁאָמַר לוֹ: חִטִּים הִלְוִיתִיךָ בְּיוֹם פְּלוֹנִי וּבְשָׁעָה פְלוֹנִית, וַהֲלָה אוֹמֵר: שְׂעוֹרִים הָיוּ, דְּאִם אִיתָא שֶׁהִלְוָהוּ שְׁנֵיהֶם, הָיָה טוֹעֵן עַל שְׁנֵיהֶם, כֵּיוָן דִּבְבַת אַחַת הִלְוָהוּ, אֶלָּא וַדַּאי הוֹדָה שֶׁלֹּא הִלְוָה לוֹ שְׂעוֹרִים. אֲבָל בְּלָאו הָכִי, וַדַּאי חַיָּב, דְּאֵין אָדָם מוֹחֵל עַל שְׁאַר תְּבִיעוֹת אִם לֹא תָבַע אֶלָּא אַחַת (טוּר). וְאִם תָּפַס הַתּוֹבֵעַ דְּמֵי הַשְּׂעוֹרִים, אֵין מוֹצִיאִין מִיָּדוֹ. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּוְקָא אִם תָּפַס קוֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ בַּדִּין, אֲבָל אִם תָּפַס לְאַחַר שֶׁעָמְדוּ בַּדִּין, מַפְקִינָן מִנֵּהּ (טוּר) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר:
יג הַטּוֹעֵן לַחֲבֵרוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא נ' זוּז שֶׁנָּתַתָּ אוֹתָם דָּמִים בְּחֵפֶץ פְּלוֹנִי וַהֲרֵי הוּא קַיָּם, אוֹ: שֶׁהִלְוִיתַנִי עָלָיו עַל מְנָת שֶׁלֹּא לְהִשְׁתַּלֵּם אֶלָּא מִגּוּפוֹ, וְהוּא הַדִּין אִפְּכָא הֵיכָא דְטָעִין לֵהּ דְּאִית לֵהּ גַּבֵּהּ חֵפֶץ פְּלוֹנִי דְשַׁוְיֵהּ אַפּוֹתִיקִי נִיהֲלֵהּ בְּמָנֶה, וַהֲלָה מוֹדֶה בַּחֲמִשִּׁים זוּז דְּאוֹזְפֵהּ בְּהַלְוָאָה גְרֵידְתָא, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּמַה שֶׁטָּעֲנוֹ לֹא הוֹדָה לוֹ, דְּפָטוּר בֵּין מִתַּשְׁלוּמִין בֵּין מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, אֶלָּא מִשְׁתָּבַע הֶסֵת, וְנִפְטָר.
יד תְּבָעוֹ כּוֹר חִטִּים, וְקֹדֶם שֶׁיַּשְׁלִים דְּבָרָיו לוֹמַר: וְגַם כּוֹר שְׂעוֹרִים, מִהֵר הַנִּתְבָּע וְאָמַר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא כּוֹר שְׂעוֹרִים, וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ: גַּם שְׂעוֹרִים הָיָה רְצוֹנִי לִשְׁאֹל מִמְּךָ, אִם כְּמַעֲרִים, שֶׁמִּהֵר לְהָשִׁיב קֹדֶם שֶׁיִּגְמֹר זֶה טַעֲנָתוֹ, חַיָּב, דְּחָשְׁבִינָן לֵהּ כְּאִלּוּ תְּבָעוֹ כְּבָר שְׁנֵיהֶם. וְאִם עָשָׂה כֵּן לְפִי תֻמּוֹ, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה (וּמֵהַתַּשְׁלוּמִין), אֲפִלּוּ אִם מִיָּד תּוֹךְ כְּדֵי דִבּוּר אַחַר הוֹדָאָתוֹ אָמַר: גַּם אֲנִי הָיָה רְצוֹנִי לְבַקֵּשׁ מִמְךָ הַשְּׂעוֹרִים. אֲבָל אִם לְאַחַר שֶׁהוֹדָה לוֹ בִּשְׂעוֹרִים אָמַר הַתּוֹבֵעַ: וַדַּאי כִּדְבָרְךָ כָּךְ הוּא שֶׁיֵּשׁ לִי בְּיָדְךָ שְׂעוֹרִים אֲבָל אֵינִי שׁוֹאֲלָם עַתָּה, חַיָּב לְשַׁלֵּם לוֹ דְּמֵי שְׂעוֹרִים.
טו קָדַם הַנִּתְבָּע וְאָמַר: שְׂעוֹרִים יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי, וְאַחַר כָּךְ תָּבַע הַתּוֹבֵעַ חִטִּים, וְכָפַר, הוֹאִיל וְהוֹדָה בִּשְׂעוֹרִים קֹדֶם שֶׁיִּתְבַּע הַחִטִּים, אֵין כָּאן הוֹדָאָה מִקְצָת הַטַּעֲנָה, וּמְשַׁלֵּם הַשְּׂעוֹרִים וְנִשְׁבָּע הֶסֵת עַל הַחִטִּים.
טז וְכֵן אִם תְּבָעוֹ חִטִּים וְהוֹדָה בָּהֶם, וְאַחַר כָּךְ תְּבָעוֹ שְׂעוֹרִים, וְכָפַר, כֵּיוָן שֶׁהוֹדָה בִּתְבִיעַת הַחִטִּים קֹדֶם שֶׁתְּבָעוֹ שְׂעוֹרִים, אֵינָהּ מִקְצָת הַטַּעֲנָה, וּמְשַׁלֵּם הַחִטִּים וְנִשְׁבָּע הֶסֵת עַל הַשְּׂעוֹרִים. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דִּבְהָנַךְ נַמֵּי רוֹאִין, אִם הַנִּתְבָּע מִהֵר לְהוֹדוֹת קֹדֶם שֶׁיַּסְפִּיק הַתּוֹבֵעַ לְתָבְעוֹ, חַיָּב (טוּר).
יז תְּבָעוֹ חִטִּים, וְהֵשִׁיב שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ אִם חִטִּים חַיָּב לוֹ אוֹ שְׂעוֹרִים, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וּמְשַׁלֵּם לוֹ שְׂעוֹרִים. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ בְּכִי הַאי גַוְנָא, פָּטוּר מִן הַשְּׂעוֹרִים, אֶלָּא בְּבָא לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם (טוּר בְּשֵׁם עִטּוּר וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַאֲבַ"ד וְנ"י סוֹף פֶּרֶק הַכּוֹנֵס וְהַתְּרוּמוֹת) ; וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר.
יח מְלֹא עֶשֶׂר כַּדִּים שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא עֶשֶׂר כַּדִּים בְּלֹא שֶׁמֶן, פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי טְעָנוֹ (בְּשֶׁמֶן) וְהוֹדָה לוֹ בַּחֲרָסִים. עֶשֶׂר כַּדִּים שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ אוֹ שֶׁאָמַר לוֹ: י' כַּדִּים מְלֵאִים שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ (טוּר), אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא עֶשֶׂר כַּדִּים רֵיקָנִים, אוֹ שֶׁהוֹדָה לוֹ בַּשֶּׁמֶן לְחוּד (טוּר), חַיָּב שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, שֶׁהֲרֵי טְעָנוֹ הַכַּדִּים וְהַשֶּׁמֶן. הַגָּה: אֲבָל אִם אָמַר לוֹ: י' כַּדֵּי שֶׁמֶן יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, לֹא טְעָנוֹ אֶלָּא הַכַּדִּים, וְאִם הוֹדָה לוֹ בַּשֶּׁמֶן לָא הֲוֵי מִמִּין הַטַּעֲנָה (טוּר).
יט מָנֶה לִי בְּיָדְךָ הַלְוָאָה, לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם וְלֹא לָוִיתִי מִמְּךָ אֲבָל חֲמִשִּׁים דִּינָרִים יֵשׁ לְךָ בְּיָדִי פִּקָּדוֹן, וְכַיּוֹצֵא, הֲרֵי זֶה מוֹדֶה מִקְצָת וְיִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. וְהוּא הַדִּין שְׁאֵלָה וּשְׂכִירוּת (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַמְבַּ"ן)
כ תְּבָעוֹ בְּחוֹב אָבִיו, וְהוֹדָה לוֹ בְּחוֹב עַצְמוֹ, פּוֹרֵעַ חוֹב עַצְמוֹ שֶׁהוֹדָה בּוֹ, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת עַל חוֹב אָבִיו, אִם טְעָנוֹ וַדַּאי שֶׁהוּא יוֹדֵעַ שֶׁאָבִיו חַיָּב לוֹ.
כא ב' בַּעֲלֵי דִינִים שֶׁכָּל אֶחָד תּוֹבֵעַ לַחֲבֵרוֹ, וְאֵין תְּבִיעָתוֹ שֶׁל זֶה כִּתְבִיעָתוֹ שֶׁל זֶה, אֶלָּא אֶחָד אוֹמֵר: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ, וְזֶה מוֹדֶה לוֹ בְּדִינָר, וְהַשֵּׁנִי טוֹעֵן: כּוֹר חִטִּים יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וְזֶה הוֹדָה בְּמִקְצַת וְכָפַר לוֹ בַּשְּׁאָר, אִם הוֹדָאָתוֹ שֶׁל שֵׁנִי שָׁוָה כְּמוֹ שֶׁהוֹדָה הָרִאשׁוֹן, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, דְּהָא הֵילָךְ הוּא. אֲבָל אִם הוֹדָאָתוֹ יוֹתֵר מֵהוֹדָאַת הָרִאשׁוֹן, (אָז גַּם הוּא) חַיָּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. כֵּיוָן שֶׁלֹּא אָמַר לֵהּ בְּשָׁעָה שֶׁתְּבָעוֹ: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם שֶׁהֲרֵי יֵשׁ לְךָ מִשֶּׁלִּי כְּנֶגְדּוֹ וּבִשְׁבִילוֹ אֲנִי רוֹצֶה לְתָפְסוֹ, אֶלָּא הוֹדָה לוֹ בְּדֶרֶךְ הוֹדָאָה גְמוּרָה, מוֹדֶה מִקְצָת הוּא.
כב מִי שֶׁתְּבָעוּהוּ מָנֶה, וְהוֹדָה בַּחֲמִשִּׁים, וּכְשֶׁבָּא לִשָּׁבַע, טָעַן: אֵינִי רוֹצֶה לִשָּׁבַע אֶלָּא אֲשַׁלֵם כָּל הַמָּנֶה וְיִשָּׁבַע לִי שֶׁיֵּשׁ לוֹ בְּיָדִי מָנֶה, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא אֶשָּׁבַע עַד שֶׁיִּפְרָעֵנִי תְּחִלָּה, הַדִּין עִם הַתּוֹבֵעַ שֶׁזֶּה צָרִיךְ לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה אוֹ יְשַׁלֵּם; אַךְ אִם יִרְצֶה, יַחֲרִים סְתָם עַל מִי שֶׁטּוֹעֵן עָלָיו דָּבָר שֶׁאֵינוֹ כֵן, וּמְשַׁלֵּם, וְאַחַר שֶׁיְּשַׁלֵם יוּכַל לְהַשְׁבִּיעוֹ הֶסֵת אִם נָטַל מִמֶּנּוּ מָמוֹן שֶׁלֹּא כַּדִּין.
כג אֵין מוֹדֶה מִקְצָת חַיָּב עַד שֶׁיִּטְעֲנֶנּוּ דָּבָר שֶׁבְּמִדָּה וּבְמִשְׁקָל וּבְמִנְיָן, וְיוֹדֶה לוֹ דָבָר שֶׁבְּמִדָּה וּבְמִשְׁקָל וּבְמִנְיָן. כֵּיצַד, אָמַר לֵהּ: עֲשָׂרָה דִינָרִין, אוֹ: כּוֹר תְּבוּאָה אוֹ שְׁנֵי לִטְרָאוֹת מֶשִׁי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה מְשִׁיבוֹ: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא דִינָר, אוֹ לֶתֶךְ אוֹ לִטְרָא. אֲבָל אָמַר לֵהּ: כִּיס מָלֵא מָעוֹת יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וְזֶה מְשִׁיבוֹ: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא ג' דִּינָרִין, אוֹ שֶׁתְּבָעוֹ מֵאָה דִינָרִין, וְזֶה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא צְרוֹר שֶׁמָּסַרְתָּ לִי וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הֵם כִּי לֹא מְנִיתִים וּמַה שֶּׁהִנַּחְתָּ אַתָּה נוֹטֵל, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא.
כד אָמַר לֵהּ: בַּיִת מָלֵא פֵרוֹת יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, וְזֶה אוֹמֵר: אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא עֲשָׂרָה כוֹרִין, אוֹ שֶׁטְּעָנוֹ עֲשָׂרָה כוֹרִין, וְזֶה מְשִׁיבוֹ: אֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה הֵם כִּי לֹא מְדַדְתִּים וּמַה שֶּׁהִנַּחְתָּ אַתָּה נוֹטֵל, פָּטוּר, אֲפִלּוּ תְּבָעוֹ בַּיִת זֶה מָלֵא פֵרוֹת. אֲבָל תְּבָעוֹ בַּיִת זֶה שֶׁהָיוּ בּוֹ פֵּרוֹת עַד הַזִּיז מָסַרְתִּי לְךָ, וַהֲלָה מְשִׁיבוֹ: לֹא הָיוּ אֶלָּא עַד הַחַלּוֹן, חַיָּב; וּכְגוֹן שֶׁהִרְקִיבוּ בִּפְשִׁיעָתוֹ שֶׁחַיָּב לְשַׁלֵּם, דְּאִם לֹא כֵן, הֲוָה לֵהּ הֵילָךְ, וּפָטוּר.
כה תְּבָעוֹ מְנוֹרָה גְדוֹלָה וְהוֹדָה לוֹ בִּקְטַנָּה, פָּטוּר. אֲבָל תְּבָעוֹ מְנוֹרָה בַּת עֲשָׂרָה לִטְרִין וְהוֹדָה לוֹ בְּשֶׁל חֲמִשָּׁה לִטְרִין, חַיָּב. וְאִם תְּבָעוֹ מְנוֹרָה שֶׁל פְּרָקִים, הֲרֵי זֶה חַיָּב בְּכָל עִנְיָן.
כו תְּבָעוֹ אֵזוֹר גָּדוֹל וְהוֹדָה לוֹ בְּקָטָן, פָּטוּר. וְאִם תְּבָעוֹ אֵזוֹר שֶׁל פְּרָקִים, חַיָּב.
כז תְּבָעוֹ יְרִיעָה שֶׁל עֶשֶׂר מִדּוֹת, וְהוֹדָה לוֹ בְּשֶׁל חָמֵשׁ, חַיָּב:
כח אֵין הוֹדָאָה בִּשְׁטָר חֲשׁוּבָה הוֹדָאָה לְהִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה עַל הַכְּפִירָה. כֵּיצַד, תְּבָעוֹ מָנֶה, חֲמִשִּׁים בִּשְׁטָר וַחֲמִשִּׁים בְּעַל פֶּה, לֹא מִבַּעְיָא אִם הוֹדָה בַחֲמִשִּׁים שֶׁבְּעַל פֶּה וְכָפַר בַּחֲמִשִּׁים שֶׁבַּשְּׁטָר שֶׁאֵין כָּאן שְׁבוּעָה כְּלָל אֶלָּא מְשַׁלֵּם חֲמִשִּׁים שֶׁהוֹדָה וְשֶׁל הַשְּׁטָר שֶׁכָּפַר יִשָּׁבַע בַּעַל הַשְּׁטָר וְיִטֹּל, אֶלָּא אֲפִלּוּ אִם הוֹדָה בַּחֲמִשִּׁים שֶׁבַּשְּׁטָר וְכָפַר בַּחֲמִשִּׁים שֶׁבְּעַל פֶּה, אֵינוֹ נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, דִּשְׁטָר הָוֵי כְּמוֹ קַרְקַע, כֵּיוָן שֶׁהוּא עַל שִׁעְבּוּד קַרְקָעוֹת, וּכְשֵׁם שֶׁאֵין נִשְׁבָּעִין עַל (כְּפִירַת) שִׁעְבּוּד קַרְקָעוֹת כָּךְ אֵין הוֹדָאָתָן מְחַיֶּבֶת שְׁבוּעָה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּשְׁטָר שֶׁהוּא יָכוֹל לְקַיְּמוֹ; אֲבָל אִם אֵינוֹ יָכוֹל לְקַיְּמוֹ, הֲרֵי הוּא כְּהוֹדָאָה עַל פֶּה, וְנִשְׁבָּע עַל הַכְּפִירָה שֶׁעִמָּהּ. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר לְמַלְוֶה בִּשְׁטָר וְטוֹעֵן: שְׁטָר הָיָה לִי וְאָבַד, וְהוֹדָה הַלּוֶֹה שֶׁשְּׁטָר עָשָׂה לוֹ, וְכָפַר בְּמִקְצַת, אוֹ שֶׁהוֹדָה בְּכָל הַשְּׁטָר, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר שֶׁקְּצָתוֹ פָרוּעַ, שֶׁנִּשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה כִּשְׁאַר מוֹדֶה מִקְצָת.
כט בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בִּשְׁטָר שֶׁטּוֹרְפִים בּוֹ מֵהַמְשֻׁעְבָּדִים. אֲבָל כְּתַב יָדוֹ, אֲפִלּוּ יֵשׁ בּוֹ נֶאֱמָנוּת, כֵּיוָן שֶׁאֵינוֹ טוֹרֵף בּוֹ מִמְּשֻׁעְבָּדִים, דִּינוֹ כְּחַיָּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, כְּמוֹ בְּמִלְוָה עַל פֶּה.
ל וְאִם מָסַר לֹוֶה לַמַּלְוֶה כְּתַב יָדוֹ בִּפְנֵי עֵדִים, נִתְבָּאֵר בְּסִי' (מ' וְס"ט) שֶׁדִּינוֹ כִּשְׁטָר שֶׁחֲתוּמִים בּוֹ עֵדִים:
לא תְּבָעוֹ: מָנֶה הִלְוִיתִיךָ בְּנִיסָן וּמָנֶה בְּתִשְׁרִי, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, חָשִׁיב שַׁפִּיר מִמִּין הַטַּעֲנָה, אַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִלְוָהוּ כְּאֶחָד.
לב שְׁטָר חוֹב שֶׁכָּתוּב בּוֹ סְלָעִים אוֹ דִינָרִים, סְתָם, מַלְוֶה אוֹמֵר: חָמֵשׁ, וְלֹוֶה אוֹמֵר: שְׁתַּיִם, פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא, שֶׁאֵין כָּאן הוֹדָאָה, דִּבְלָאו הוֹדָאָתוֹ מִעוּט סְלָעִים שְׁנַיִם, וְנִמְצָא שֶׁלֹּא הוֹדָה אֶלָּא מַה שֶּׁבַּשְּׁטָר, וְאֵין כָּאן הוֹדָאָה. וַאֲפִלּוּ אָמַר הַלּוֶֹה ג', שֶׁהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד יֶתֶר עַל מַשְׁמָעוּת הַשְּׁטָר, אֲפִלּוּ הָכִי פָּטוּר, מִשּׁוּם דְּהָוֵי כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה, דְּאִם רָצָה הָיָה אוֹמֵר: שְׁנַיִם. לְפִיכָךְ, אָמַר לֵהּ: מָנֶה לְךָ, אוֹ לְאָבִיךָ, בְּיָדִי, וּפְרַעְתִּיךָ מֶחֱצָה, וְהֵשִׁיב זֶה: לֹא הָיִיתִי זָכוּר אַךְ אַתָּה הִזְכַּרְתַּנִי יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁלֹּא פָרַעְתָּ כְּלוּם, פָּטוּר, וַאֲפִלּוּ מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת, שֶׁאֵינוֹ אֶלָּא כְּמֵשִׁיב אֲבֵדָה.
לג כְּשֵׁם שֶׁהוֹדָאַת מִלְוֶה בִּשְׁטָר אֵינָהּ הוֹדָאָה, כָּךְ הוֹדָאַת מִלְוֶה בְּקִנְיָן, וְיֵשׁ כָּאן עֵדֵי הַקִּנְיָן, אֵינָהּ הוֹדָאָה, דִּסְתָם קִנְיָן לִכְתִיבָה עוֹמֵד וְדִינוֹ כִּשְׁטָר. לְפִיכָךְ, אָמַר לֵהּ: חֲמִשִּׁים דִּינָר יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ בְּקִנְיָן וַחֲמִשִּׁים בְּלֹא קִנְיָן, וְהוֹדָה לוֹ בְּאוֹתָם שֶׁל קִנְיָן וְכָפַר בַּאֲחֵרִים, נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר:
א סָעִיף א הפרוטה משקל חצי שעורה כו'. עיין ב"ח שמצא כ' בשם מהר"מ מריזבורק דה' סלעים לפדיון הבן הוא ה' לוט כסף ורביע לוט כו' ויש להחמיר כפי שיעור זה עכ"ל וחשבון זה קרוב לפמ"ש בספר מעד"מ בבכורות ד' רס"ח ע"א ששקל אותו ונמצא כל סלע משקל א' לוט והוא יותר ממה שיש בשלשה רייכשטאליר ומ"מ יש די בג' ר"ט מפני הנחשת שבהם ושיור דטיבעא וכן שקלתי אני בהיותי במדינת מעררי"ן שפ"ד שעורות בינונית כי הסלע הוא ד' דינר ודינר הוא ו' מעין ומעה הוא י"ו שעורות שהם ל"ב פרוטות ועלו שפ"ד שעורות קרוב למשקל א' לוט מעררי"ש ווינר"ש שבאותו לוט יש משקל ה' אדומי' הגריים רק שהי' חסר לערך חלק עשירית מלוט ע"פ אשר שקלתי בעיון רב. ועמ"ש בש"ך בי"ד סי' ש"ה ס"ק א':
ב סָעִיף ג עשרה מחטין כו'. כן כ' רב האי והרמב"ם אבל הרא"ש וטור חולקין וס"ל דבעינן שיהא בכל א' לפחות ש"פ דבפחות מזה לא חשיב ממון וכן דעת הרמב"ן וכן כתבו התו' בשבועות ובקדושין דף י"א ע"ב בשם ר"י:
ג סָעִיף ג אם הודה בפרוט' חייב. ולהרא"ש וסייעתו צ"ל הכלי שהודה או שכפר עכ"פ שוה פרוטה וכן הוא בטור:
ד סָעִיף ד אלא בפרוטה חייב. כ' הסמ"ע ס"ק ז' נראה דלדעת הרמב"ם והמחבר הנ"ל דכתבו דבתבעו כלים בג' מחטין סגי ס"ל דבכופר הכל בתבעו במחט א' סגי וכן בשבועת שומרים בסעיף שאחר זה והא דכ' פרוטה משום דלא איירי בכלים עכ"ל והב"ח השיג ע"ז דהכא לכ"ע צריך ש"פ אף בכלי בין שבועה דעד אחד בין בשבועת שומרים. ואין דבריו נכונים בשבועה דעד א' דהא כיון דחייב שבועה במ"מ בכפר כלי שאינו ש"פ אלמא דחייב אלו הודה או באו עדים שחייב לו כלי שאינו ש"פ וכ"כ הר"ן להדיא דבכלים נזקקין לפחות מש"פ א"כ חייב ש"ד בע"א מכחישו דהא טעמא הוא דחייב משום דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה וכדאית' בש"ס ופוסקים. וגם בשבועת שומרים נראה כהסמ"ע דכיון דכלים כל שהו חשובין הן א"כ גם לענין ש"ש דינא הכי מיהו להרא"ש וסייעתו בעינן שיהא הכלי ש"פ ובש"פ סגי אף בשבועת שומרין ולא קאמר דבעי כפירת שתי כסף אלא בממון וכן משמע בהרא"ש והר"ן במ"ש שם דכסף או כלים מדרש נמי לענין ש"ש ע"ש ודוק:
ה סָעִיף ו שבועת היסת כו'. כן כ' הטור בשם רב האי והסכים עמו ודברי רב האי הם בספר משפטי שבועות דף ו' ע"א סוף שער ח' וריש שער ב' דף ו' ע"ב:
ו סָעִיף ו היסת כו'. ודעת ה"ר ישעיה והר"ן והמפרשים דצריך שתי כסף ומיה דעת ה' המגיד ספ"ג מה' מלוה נראה בפשיטות כדעת רב האי והטור ומשמע שם מדבריו בפשיטות שגם דעת הרמב"ם כן והבאתי דבריו לעיל סי' נ"ד ס"ק ד' ע"ש: ולענין הנשבעין ונוטלין עיין מ"ש לקמן סי' פ"ט ס"א:
ז סָעִיף ז בלתך קטניות כו'. ויין וחומץ יין מין אחד הם לענין הודאה כן הוא בפי' רשב"ם פ' המוכר את הספינה (בבא בתרא דף פ"ה) ריש ע"ב:
ח סָעִיף ח אבל אם תבעו מנה מדבר מסוים והודה לו בשוה חצי מנה דבר מסוים אחר לא חשיב כו':
ט סָעִיף ט ובכל מה שיודה לו כו'. עמ"ש לקמן סעיף י"ג:
י סָעִיף ט אע"פ שיוצא בהוצאה כו'. עיין בתשו' מהר"מ אלשקר סי' ל"ב דף פ"ו.
יא סָעִיף י או דינר זהב כו'. ע' בתשו' מהרש"ך ספר ג' סי' ע"ה:
יב סָעִיף יא או מכרתי לך סחורה בעד מעות ממטבע פלונית והוא אומר נתתיו לך חוץ ממטבע אחת:
יג סָעִיף יב תבעו חטים כו'. פטור אף מדמי שעורים. היינו כשתבעו התובע ברי חטים אבל אי טענו שמא חייב לשלם לו שעורים לכ"ע ול"ש לומר כאן שהודה לו התובע או מחל לו או שהשטה בו הנתבע וכ"כ הנ"י ס"פ המניח ומביאו ב"י והוא מוכרח בש"ס גבי הא דקאמר התם אלא דאמר ניזק שמא ומזיק ברי ע"ש:
יד סָעִיף יב ויש מי שאומר שהטעם כו' ל' הסמ"ע לאפוקי מדעת הרמ"ה שכת' הטע' משו' דהודאתו שהודה בשעורים לאו הודאה היא דנתחייב עלה כיון דלא אמר אתם עדי וגם לא הודה בפני ב"ד כו' ואין דבריו נכונים דהא במוד' בפני ב"ד עסקינן בש"ס ומ"ש הרמ"ה א"נ בפני ב"ד ותבעו והודה לו רצה לומר לאפוקי הכא דלא הוי תבעו והודה לו כיון שזה תבעו חטים וזה הודה לו בשעורים ולא תבעו בשעורים וק"ל ואולי ט"ס יש בסמ"ע ולקמן העליתי כדברי הרמ"ה בראיות ברורות:
טו סָעִיף יב שהטעם כו'. ולפיכך אפי' יש עדים כו'. קשה לי על המחבר דלקמן סי' ת' ס"ג כ' בסתם כדברי הרמב"ם דביש עדים חייב ולא הביא שם חולק ואפשר ס"ל דדוקא התם חייב כשיש עדים משום דהעדים אינם יודעים איזה היזק א"כ אינם מכחישים אותו וה"ל כטוענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים דמחוייב לשלם לו עכ"פ שעורים שהרי התובע אומר אני אומר שהעדים מעידים על חטים כדברי. ואם אתה אומר שמעידים על שעורים תן לי לכל הפחות שעורים אבל הכא כיון דהוי כאלו הודה שלא הלוה לו שעורים והודאתו חשובה יותר מק' עדים א"כ מה שמעידים העדים שהלוה לו שעורים בטל הוא כיון שמכחיש את העדים דאדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים אבל אין זה עיקר וכבר העליתי לקמן דבעדים חייב בכל ענין ועיקר הטעם משום שיכול לומר משטה הייתי:
טז סָעִיף יב דחשיב כאלו הודה כו' ולפיכך אפי' יש עדים כו'. כ"כ הרא"ש ס"פ המניח דכולה סוגיא מיירי אפי' יש עדים והשיג על הרמ"ה שכתב הטעם דיכול לומר משטה הייתי בך (כדאיתא בתוספתא הודה מפי עצמו יכול לחזור בו כו' ואחריו נמשך הטור ומהרש"ל שם פרק המניח סי' ל"ד וכ"פ הבעה"ת שער ז' ח"ב אבל הביא שם שהראב"ד ז"ל כתב שלא אמרו פטור משעורים אלא כשאמר הנתבע אחר שהודה בשעורים אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשחק הייתי בך אבל אם עומד בשעורים חייב בשעורים עכ"ל וכ"כ בתשו' הרמב"ן סי' קי"ז בשם הראב"ד וכן מסיק בסוף תשובת הרמב"ן שם דלא אמרי' הודאת ב"ד כק' עדים דמי אלא בתבעו חבירו ועיין שם והיינו כדעת הרמ"ה (וכן משמע בהלכות גדולות דף קי"ו ע"ג שכתב טענו לו חטים והודה לו בשעורים פטור דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו תני בתוספתא העדאת בע"ד כק' עדי' דמי אימתי בזמן שטענו והודה אבל הודה מפי עצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר עכ"ל ומדמייתי להתוספת' הכא משמע דטעמא בחטים והודה לו בשעורים הוא מטעמא דתוספתא שיכול לחזור בו וכמ"ש הרמ"ה) וכן מבואר מדברי הראב"ד בהשגות פ"ה מה' טוען שהבאתי לקמן סעיף י"ז ומדברי הרב המגיד שם וא"כ כשיש עדים על השעורים חייב וכן מבואר מדברי הרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון והראב"ד וה' המגיד שם דמפרשים הסוגיא בלא עדים ומשמע שם בהרב המגיד דבטענו לו חטים והודה לו בשעורים ויש עדי' על השעורים חייב בשעורים ע"ש ובס' גי' תרומה שער ז' ח"ב סוף דף נ"ו הביא דברי רמב"ם לדעת אחרת ואין דבריו נכונים כלל וכמ"ש לקמן סי' ת' ס"ד ע"ש אלא הדבר ברור דדעת הרמב"ם כמ"ש וכמו שהבינו הטור לקמן סי' ת' וכל האחרוני' והרב המגיד מדעתו וכ"כ המחבר גופיה לקמן סי' ת' סעיף ג' בסתם כדברי הרמב"ם דכשיש עדי' חייב ולא הביא שם שום חולק וכ"כ הנ"י ס"פ המניח כהרמ"ה ולא הביא שום חולק וכ"כ המרדכי שם בשם הירושלמי משום שהפליגו בדברי' ולא הודה לו כלום ואע"פ שלא מצאתי כן בירושלמי שלפני אינהו בקיאי טפי מינן וכן נ"ל עיקר וכמו שיתבאר: ומה שהקשו הרא"ש ובעה"ת ומהרש"ל שם על הרמ"ה וז"ל הרא"ש שם ולא נהירא לי דא"כ מאי פריך לרבה בר נתן ממתני' דהא הך טעמא דמשטה אני בך לא שייך במתני' דע"כ מיירי שראו עדים הנגיחה אלא שאינם יודעי' אם גדול הזיק או קטן דאנ"כ הוי מודה בקנס ופטור וכיון שכן לא שייך משטה הלכך ליכא לפרושי אלא מטעם הודאה כו' עכ"ל וכ"כ הבעה"ת ומהרש"ל שם ואני אומר דל"ק מידי דכבר כתב הנ"י ס"פ המניח והרב המגיד פ"ט מה' נזקי ממון דסוגיא אזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא וא"כ איירי בלא עדי' ואמת שראיתי במהרש"ל שם סי' ל"ה שכתב ופלא גדול שסתמא דש"ס אזיל דלא כהלכתא רק אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא וכן כתב בספר לחם משנה פ"ט מה' נזקי ממון שהקשה דסתמא דש"ס אזיל דלא כהלכתא ועוד קשה דאמאי לא מקשה סתמא דש"ס בסוף פ"ק למ"ד פלגא נזקא קנסא מהני בבי דמתני' ע"כ. אבל לפע"ד מוכח דמיירי בכולא סוגיא בלא עדי' לענין ממונא ולא קנס. ול"ק מידי וכמו שיתבאר. דליכא למימר אפי' יש עדים פריך מטעם דהוי כאלו הודה דהא בהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים נמי פריך הכי ומה שייכא התם הודאה דהא ליכא למימר מדלא תבע לו הקטן הודה או מחל לו שהרי אדרבה הוא תובע הגדול וגם הקטן ורוצה יותר וכ"ש כשיש כאן עדי' ששני' הזיקו אלא שאין יודעי' איזה הזיק את הגדול והוא תובע שניה' היאך אפשר להעלות על הדעת שלא ישלם לו כלום כיון שהוא אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והרי יש לו עדים ששניה' נגחו הלא יאמר אני אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והעדי' הרי אינם מכחישים אותו ואומרי' ששנים נגחו ואם לא תודה לדברי א"כ בע"כ הרי עדים ראו ששניה' נגחו ושלם לי כדברי העדי'. ופליאה נשגבה לי על הרא"ש ובעה"ת שער ז' ח"ב והנמשכים אחריה' דמפרשים כולה סוגיא בעדי' איך אפשר להתקבל על לב לפוטרו לגמרי כשיש עדים ואנה השכל שיגזור כן. וגם ברישא בהיה המזיק אחד קשה כן כשיש עדי' אמאי יפטר לגמרי בשלמא בטוענו חטים והודה לו בשעורים יש לישב קצת דעת הרא"ש וסייעתו דכיון שהעדי' מכחישים אותו והוא מכחיש את העדים א"כ דברי העדי' בטלים בהודאתו שהוא יותר מק' עדים ודבריו בטלים מכח הכחשת העדי' וגם הכחשת הנתבע אבל בשור שהזיק כיון שהעדי' אין מכחישים אותו שהרי אומרים שהזיק אחד מהן ויכול להיות שהוא כדברי הניזק א"כ למה יפטר המזיק לגמרי וכל שכן בהיו המזיקין שנים דלא נהירא כלל לפטר לגמרי כשיש עדים ואפי' בלא עדים לא מסתבר לומר דהוי כמחל או הודה שהרי הוא תובע שניה' ומה לי אם תובעם מחמת שהזיקו הגדול או הקטן סוף סוף הוא תובע שניה' ומה מחילה או הודאה שייך כאן ואדרבה הוא תובע יותר: ועוד קשה לי דהא קאמר בש"ס אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיהוי תיובתא דרבה בר נתן וא"כ להרא"ש וסייעתו דצריך לומר דמיירי שיש שם עדים האיך בעי למימר כשזה תובעו וזה אינו מכחישו והתובע יש לו עדים שיפטר הנתבע לגמרי הרי העדי' אין מכחישין אותו ויכול להיות שאף לדברי העדי' הגדול הזיק וא"כ אמאי לא ישלם על כל פנים הפחות שבשניה. הגע עצמך הרי שתבע את חבירו הלויתיך חבית חטים וזה משיב אמת הלויתני חבית תבוא' אבל שכחתי אם היו חטים או שעורים והתובע מביא עדים שמעידים שבאותו שעה הלוה לו חבית תבואה ואינם יודעים ג"כ מה הי' אך ברור להם שעכ"פ הי' חטים או שעורים וכי יעלה על הדעת בזה שיפטר אף משעורים ואמת שר' ירוחם כ' בנ"ג ח"ב דאם טוען התובע ודאי חטים היו והלה אומר איני יודע אם חטים או שעורי' פטור ואפי' יש לו עדי' שיש לו בידו או חטים או שעורי' ואין יודעים איזו מהם מחטי' פטור מטעם המע"ה ומשעורי' כמו כן שהרי הודה התובע שאין לו בידו אלא חטים כדפירש הרא"ש עכ"ל ומביאו ב"י וכן צ"ל באמת לדעת הרא"ש ובעה"ת וסייעת' אבל הוא תמוה מאד ואינו עולה על הדעת כלל ואפי' בכופר ואומר להד"ם אינו עולה על הדעת שיפטר משעורים כיון שהעדי' מעידים שעכ"פ חייב לו שעורי' וכן אפי' אין כאן עדים כלל והוא מודה שהי' חטים או שעורי' אינו עולה על הדעת שיפטר אף משעורים וכמ"ש לקמן סעי' י"ז וכ"ש כשטוען לחבירו הלויתיך חבית גדול חטים וחבית קטן שעורים ועדי' מעידים שהלוה לו באותו שעה שתי חביות תבוא' א' חטים וא' שעורים אך שאין יודעי' אם חבית גדול חטים וקטן שעורים או להיפך וכי יעלה על הדעת בזה שיפטר לגמרי הלא פשיטא שמחייב לשלם לו עכ"פ חבית קטן חטים וחבית גדול שעורים ומי שיתבונן בעין שכלו יראה שהדברי' ברורי' כן ועוד קשה לי לשטת הרא"ש וסייעתו הא דפריך בש"ס תנן הי' א' תם וא' מועד הניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא תם את הגדול ומועד את הקטן המוציא מע"ה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ואמאי הא חטים ושעורי' נינהו. ומשמע דאמועד נמי פריך דיפטר אף לשלם מה שמודה שמועד הזיק את הקטן. ואע"פ שכתב הנ"י ס"פ המניח וז"ל ובבא דאמר מועד הזיק את הקטן אפי' בדליכא סהדי משלם דמועד משלם נזק שלם מן העליה וממונא הוא הלכך משלם ע"פ עצמו ולא דמי לטענו חטים והודה לו בשעורי' דכיון דניזק טוענו נזקי גדול ומזיק מודה לו בנזקי קטן מן העלי' ה"ל כטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן כדאיתא פ' השואל וכ"כ הרמ"ה עכ"ל ולדבריו צ"ל דלא פריך אמועד מ"מ פשטא דש"ס לא משמע הכי אלא דבמועד הזיק את הקטן נמי הוי כטוענו חטים והודה לו בשעורים וכ"כ הרמב"ם והמחבר לקמן סי' ת' סעיף ד' וכ"כ הטור גופיה בהדיא לקמן ס"ס ת' דפטור לגמרי וכ"נ להדיא מדברי מהרש"ל גופיה ס"פ המניח סי' ל"ו וא"כ לדידהו תקשי הך דהשואל (דף ק') בטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן אמאי חייב כי היכי דהכא במועד דמשלם מן העליה ממון גמור אמרי' דהוי כהודה או מחל לו מאחר שלא תבעו ממון של נזקי קטן ה"ה בדמי עבד קטן נימא הכי (ואפשר שהם מפרשים הך דפ' השואל כמ"ש רש"י או כמ"ש התוס' שם אבל כבר כתבתי לקמן סי' צ"ה סעיף ג' ס"ק ט"ו שנראה שגם רש"י והתוס' מודים לזה לדינא ע"ש ודו"ק) . אלא ודאי כולה סוגיא מיירי בלא עדי' ואין הטעם משום הודאה או מחילה דלא שייכא כאן מחיל' או הודאה שהרי אדרב' הוא תובע יותר אלא עיקר הדברים הם כמ"ש הרמ"ה וסייעתו דטעמא דרבה בר נתן משום שהשטה בו שלא השיב על תביעתו ופריך הש"ס שפיר דהא ע"כ למ"ד פלגא נזקא ממונא מיירי מתני' אפי' בלא עדים דהא מתני' סתמא קתני אלא דלמ"ד פלגא נזקא קנסא צ"ל דמיירי בעדי' משום דאל"כ בלא"ה פטור משום דמודה בקנס פטור דבשלמא למ"ד פלגא נזקא קנסא לא צריך התנא לפרש דביש עדים מיירי דזה א"צ לפרש כאן דפשיטא דבכל דוכתא בקנס בעדים מיירי אבל למ"ד פלגא נזקא ממונא פשיט' דמיירי התנא בלא עדים דאי בעדים ה"ל לפרושי וא"כ פריך שפיר למ"ד פלגא נזקא ממונא לימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן דודאי אף מ"ד פלגא נזקא ממונ' מודה לרבה בר נתן והא לרבה בר נתן יכול לטעון משטה הייתי ואפי' כדקאמר מזיק לא לשקול: ומה שהקשה הלח"מ דאמאי לא מקשה סתמא דש"ס בספ"ק למ"ד פלגא נזקא קנסא מהני בבי דמתני' עכ"ל פשיט' דבלא"ה נמי לק"מ ולא דק הלח"מ בזה דאדרב' לדידיה פשיט' דל"ק מירי דאיהו בלא"ה מוקי מתני' ביש עדים וא"כ לרבה בר נתן נמי לא הוי תיובת' אלא דכולה שקלא וטריא דהכא היינו למ"ד פלגא נזקא ממונ' ונ"מ לענין חטים ושעורים וכמ"ש בנ"י ס"פ המניח. ונמצא גם מה שהקשו מהרש"ל והלח"מ דפלא גדול דסוגי' אזלא דלא כהלכת' אליב' דמ"ד פלגא נזקא ממונ' כו' לא קשה כלל. דהש"ס פריך דאיך יהי' המ"ד פלג' נזקא ממונ' נגד המתני' אם לא שנאמר דפליג על רבה בר נתן וא"כ למ"ד פלג' נזקא ממונ' נימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן (וא"כ אפי' מ"ד פלגא נזקא קנס' יהי' נגד רבה בר נתן דהא לא פליגי בהא ודו"ק) וכה"ג אשכחן טובי בש"ס דפריך אמ"ד ממתני' אף דלא קיי"ל כאותו מ"ד ואפי' לא נ"מ מידי מכ"ש הכא דאיכ' נ"מ לענין חטים ושעורים וז"ב. וגם שאר הקושיות שהקשה בספר לח"מ שם דאמאי לא משני הש"ס דמתני' איירי ביש עדים והניח בצ"ע לק"מ דפשיט' דמתני' מסתמא מיירי בכל גווני אפי' בלא עדים אלא דלענין קנס בעי עדים וכמ"ש וזה ברור ועוד דהא ברישא באומר לא כי אלא בסלע לקה ודאי מיירי בלא עדים דאי בעדים נחזי מאי קאמרי וא"כ מסתמ' סיפ' נמי מיירי דומיא דריש' בלא עדים וגם זה ברור. ועוד אני אומר דלחנם דחקו הרב המגיד והנ"י לומר דסוגי' אזלי למ"ד פלג' נזקא ממונ' אלא שפיר י"ל דאזלי נמי למ"ד פלגא נזק' קנסא ומיירי שפיר בלא עדים דהא פשיט' דמתניתין מיירי מסתמ' בלא עדים אלא משום קנס צריך עדים וא"כ משכחת לה כשתובעו גדול הזיק והעמדתיך בדין ונתחייבת ע"פ עדים וזה אומר קטן הזיק ועליו נתחייבתי בדין מיהו השתא ליכא עדים אלא דמ"מ חייב כיון שעמד בדין ואין זה דוחק כלל לפרש המתני' כשאומר העמדתיך בדין להקשות אמאי לא מפרש התנא הא דכבר כתבתי דלא מיירי מדין מודה בקנס ופשיט' דמיירי בענין שיתחייב קנס מסתמ' בכל גווני מיירי בין איכ' עדים או ליכא עדים ונתחייב בדין. ואפשר שזהו בכלל דברי הרב המגיד והנ"י שכתבו דסוגי' אזלי למ"ד פלגא נזקא ממונ' וה"ה למ"ד פלגא קנס' ועמד בדין. והשתא ל"ק הא דפריך בש"ס מהמזיקין שנים ונזקין שנים דהכי פריך כיון דס"ס אינו מודה לו כפי מה שטען א"כ דחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך והשתא ניחא הא דפריך התם מניזק אומר ברי ומזיק שמא דפשיט' דהיכי דהמזיק או הנתבע עומד בטענתו ואומר יודע אני שחייב אני לך אבל איני יודע אם חטים או שעורים חייב בשעורים אף לרבה בר נתן וכמ"ש הרמב"ם והראב"ד והמחבר לקמן סעיף י"ז וכמ"ש שם אלא דפריך אמאי שקיל כדאמר מזיק הא יכול מזיק לחזור בו ולומר משטה הייתי בך כיון דלא הודה לו ממש וגם כיון דהודה במה שלא היה צריך להודות שהרי הי' לו לידע וכמ"ש לקמן סעיף י"ז לדעת הרמב"ם והמחבר וסיעתו אבל אי לא הוה טעמ' משום משטה היאך יעלה על הדעת כשהמזיק עצמו מודה שא' הזיק רק שאומר איני יודע אם גדול או קטן או יודע אני שחייב אני לך תבואה רק איני יודע אם חטים או שעורים שיפטר לגמרי ומי שיתן לב להבין יראה שא"א לומר כן אלא ודאי הדבר ברור כמו שכתבתי: והשתא נמי ניחא הא דפריך בש"ס ממועד הזיק את הגדול והוא אומר מועד הזיק את הקטן דאע"ג דבין לדברי הניזק ובין לדברי המזיק ממון גמור משלם מן העליה לא דמי לטוענו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי עבד קטן דהכי פריך כיון דטעמ' דרבה בר נתן משום דדחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך א"כ הכא במועד נמי כיון דמסתמ' לא הי' המזיק שם ואינו יודע מה היזק כלל (וכדמשמע להדיא מדברי הרמב"ם פרק ט' מהלכות נזקי ממון והטור והמחבר לקמן סי' ת' ע"ש והוא פשוט) והי' לו לטעון איני יודע כלל משום היזק א"כ נימא דמאי דקאמר מועד היזק את הקטן ודאי דחויי קמדחי ליה כי היכי דלרבה בר נתן כל מה דלא הי' מחויב לטעון כגון בשעורים שלא תבעו בשעורים כי מודה ליה בשעורים יכול לטעון משטה הייתי בך א"כ ה"נ כיון שלא תבעו אתה יודע מה הזיק. (וכמ"ש הרמב"ם וט"ו לקמן סי' ת') ולא הי' מחויב להודות כלל שהזיק את הקטן נימא דחויי קמדחי ליה ולא יטול אפי' כדקאמר מזיק. כן נ"ל ברור. ומקום הניחו לי מן השמים בפי' סוגי' זו בסברא זו האמיתית וברורה אשר בזה מתורץ גם כן מה שהקשו הגדולים לקמן סעיף י"ז וכן מה שהקשו הגדולים לקמן סעיף י"ט וכמ"ש שם ע"ש: מיהו ודאי בטענו הניזק גדול היזק והוא מוד' לו ואומר לו אמת גדול הזיק או שטען הניזק שמא והמזיק ברי בכה"ג פשיטא דחייב המזיק עכ"פ כמו שאומר כדמוכח בש"ס התם להדיא וליכא למימר הכא דחויי קמדחי ליה כיון שהיה יכול לטעון לא ידעתי כלל משום היזק דלא שייך לומר דחויי קמדחי ליה ומשטה בו אלא כשמכחיש את הניזק ואומר שלא כדבריו דאז אמרי' כיון שאו' שלא כדבריו ואינו נותן מקום לדבריו א"כ גם זה שמודה השטה בו אבל כשאינו מכחישו כלל ודאי הודאתו הודאה גמור' היא ושוב א"י לחזור ולומר משט' הייתי וק"ל: גם מ"ש מהרש"ל שם סי' ל"ד בסופו על הרמ"ה וז"ל ועוד דזה חשוב שפיר הודאה על התביע' מאחר שתבע לו בחטין שחשוב יותר ואי לאו טעמא דפירש הוי שפיר הודא' במקצת ע"כ ליתא לדבריו עכ"ל לק"מ דכיון שהוד' לו מה שלא תבעו אין זה הודא' ואינו אלא כמפליגו בדברים וק"ל: והשתא ניחא נמי הא דמשני ראוי ליטול ואין לו הא כיון דאין לו מאי ראוי ליטול ואמת שהתוס' כתבו פי' ראוי ליטול אם תפס ואין לו אם לא תפס אבל הוא דוחק דלא משמע הכי. ועוד מדפריך בתר הכי והתני' הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן ומשני דתפס אלמא דאכתי לא אסיק אדעתי' דתפס ועוד דבתר ה"נ שקיל וטרי הכי מסיפ' ואם איתא הל"ל בתר הכי בקצור כשתפס אלא ודאי מעיקר' מהדר לאוקמי מתני' אף כשלא תפס דנרא' לו קצת דוחק לאוקמי כשתפס וכל כמה דמצי לשנויי בלא תפס עדיף טפי הלכך משני ראוי ליטול אי עומד בהודאתו ואין לו כשחוזר מהודאתו ואומר משטה הייתי בך ופריך והתניא ה"ז משתלם כו' ומשמע בע"כ של מזיק ומשני כשתפס כן נ"ל ברור: ועוד נ"ל דאף רש"י והתוספות שכתבו הטעם משום דמחל ליה או הודה לו מודים דהיכא דיש עדים חייב כפי הפחות שבשניהם תדע דהא הבעה"ת סבירא ליה הטעם משום הודא' ואפ"ה כ' דאי תפס מהני תפיסתו אף ע"ג דתפס בעדים ואמאי יועיל תפיסתו נימא כיון דלא תבעו בעד השעורים הודה לו והודאת בע"ד כמאה עדים דמי אלא ודאי כיון שתפס יכול לומר הא דלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי שאין בידי שעורים אלא למה לי לתבוע מה שאני מוחזק (בו) בידי רק תבעתי מה שאין בידי וכן כ' הטור בשם יש מחלקין וא"כ כ"ש כשיש לו עדים יכול לומר הא דלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא משום דשעורים ודאי יתחייב לי שהרי יש לי עדים ולמה לי לתבעו במה שיש לי עדים רק אני תובעו במה שאין לי עדים: וראי' לדברי ממ"ש הרמב"ם פ"ג מה' טוען דין י' וז"ל כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומ' אין לך בידי שעורים ונמצא זה דומה למי שאומ' לחברו בב"ד מנה לך בידי ואו' לו האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבין אותו ליתן לו כלום ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו עכ"ל הרי דכ' נמי טעמא דהודה והרי הוא סובר דאם יש לו עדים חייב הפחות שבשניהם וכדמוכח להדי' מדבריו פ"ט מה' נזקי ממון וכמ"ש ה' המגיד שם אלא ודאי כמ"ש מיהו י"ל בזה דהא דס"ל להרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון דביש עדים חייב היינו משום דהעדים אינם יודעים איזה הזיק א"כ אינם מכחישים אותו וה"ל כטענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים אבל אם עדים מעידים שהלוהו שעורים א"כ כיון דה"ל כחלו הודה שאין בידו שעורים הרי הכחיש העדים ובטל אותם וכמ"ש לעיל לדעת המחבר ומ"מ אין זה עיקר דפשט דברי הרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון משמע דבעדים בכל ענין חייב לשלם כפי מה שאומרים העדים וכן משמע מדברי הרב המגיד שם מיהו י"ל דמ"ש הרמב"ם פ"ג מה' טוען שהרי אומר אין לך בידי שעורים כו' לאו עיקר טעמו דהודה אלא כיון שלא תבעו בשעורים הרי כאומר איני מבקש ממך שעורים וא"כ זה שהוד' לו בשעורים הודאתו לאו הודאה היתה ואין ב"ד יכולים לחייבו משום הודאתו כיון שהוד' בלא תביע' והיינו שכ' הרמב"ם ונמצא כו' שאין ב"ד מחייבים אותו ליתן לו כלום והיינו כשטת הרמ"ה תדע דע"כ הרמב"ם ס"ל דטעמ' דרבה בר נתן לא הוי משום הודא' דא"כ כי פריך אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן אלמ' דבהא נמי אמר רבה בר נתן ואם כן תיקשי על מה שכת' הרמב"ם פ"ח מה' טוען במשיב איני יודע אם חטים או שעורים דחייב לשלם שעורים והביאו המחבר לקמן סעיף י"ז וכל הנך ישובים שכתבתי לקמן סעיף י"ז לדעת הרמב"ם לא אזלי אלא לטעמא דמשטה אלא ודאי כמו שכתבתי מיהו בל"ה לק"מ מה שהקשה הס' גי"ת שם וכבר השגתי עליו לקמן סימן ת' סעיף ד' ע"ש. ואפשר גם דעת רש"י והתוס' כן דאף שכתבו טעמא דהודא' ומחילה כוונתם דמחל לו עתה ולא תבעו עתה על זה וא"כ הודאת הנתבע לאו הודאה הוא כיון שלא תבעו על זה וא"כ פריך שפיר ממתני' דכיון דהודאתו לאו הודא' היא הא יכול לחזור בו מהודאתו כשטת הרמ"ה ודו"ק. ועכ"פ נראה כמ"ש דאף לרש"י ותוס' חייב ביש עדים ונמצא דגם מ"ש מהרש"ל שם ס"ס ל"ו וז"ל דשעורים אינו משלם אפי' באו עדים על השעורים לפי שהודה שאינו חייב לו וכמ"ש כן דעת ר"י ור"ת ועיקר עכ"ל כל זה ליתא דנהי דר"ת ור"י כתבו הטעם דמודה מ"מ כשיש עדים לא שייך כלל לומר שהודה משום שלא תבע דפשיטא דשפיר יש לומר דלמה לו לתבוע מה שיש לו עדים לא רצה לתבוע רק על מה שאין לו עדים כן נ"ל ברור: והשתא נמי א"צ לדחוק כמו שכתב הרא"ש דרבה בר נתן מיירי שתבעו בחטים והודה לו בשעורים באותו יום ובאותה שעה דזה דוחק שהרי רבה בר נתן סתמא קאמר והודה לו בשעורי' פטור וכן הרי"ף והרמב"ם ושאר כל הפוסקי' כתבו בסתמא טענו חטים והודה לו בשעורי' פטור אף משעורי' אלא ודאי אפי' הודה לו בשעורי' בזמן אחר פטור משום דכיון דלא הודה לו מה שתבעו הודאתו לאו הודאה היא ודחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך. ועוד הוכחתי לקמן מדמשני כשתפס דטעמא הוא משום השטאה וכהרמ"ה וסייעתו ע"ש:
יז סָעִיף יב דהוי כאלו מחל לו וכו'. וכן הבין בעיר שושן וסמ"ע ס"ק כ"ג וכן הב"ח סעיף י"ד וסעיף ט"ו דטעם הרא"ש והטור משום דמחל לו דהודאה ממילא מחילה הוי ואין דבריהם נכונים דהמעיין בהרא"ש ס"פ המניח יראה דאדרבה סתר טעם דמחילה וכתב טעם דהודאה וכן התוס' פ"ק דסנהדרין ד' ו' ע"א כתבו שאין הטעם משום מחילה אלא הודאה וכן כתב מהרש"ל פ' המניח סי' נ"ד וכן כ' בתשובות מהרשד"ם סי' כ"ח דהרא"ש דחה טעמא דמחיל וכן הוא בתשו' מהר"ן לב ספר ד' דף ס"ז ע"ב והוא פשוט ואדרבא משמע להדיא בהרא"ש שם דאלו הוי טעמא דמחיל ליה אפי' לא היו שתי ההלואות בבת אחת נמי ולא דמי לדלעיל סי' ע"ה סעיף י"א דמחל לו דהתם הא מפרש טעמא כיון שאמר בפי' אני חייב לך ה"ל להשים אל לבו ולדקדק מדלא דקדק והשיב לו אינך חייב לי אמרי' דמחל לו בלב שלם והלכך התם אפי' לצאת ידי שמים פטור דהוי כאלו נתן לו מתנה משא"כ הכא וא"כ הדבר פשוט דלהרא"ש והטור אם יודע הנתבע שחייב לו שעורים חייב לשלם לו שעורים וגזלן הוא אם אינו משלם לו אלא דהב"ד אינם יכולים להוציא מידו שהרי יוכל לומר כבר הודה לי שאיני חייב לו שעורים. וכן כתב ר' ירוחם בנ"ג ח"ב דלהרא"ש אם הנתבע מחזיק בטענתו וחומר שעורים יש לך בידי חייב בשעורים ומביאו ב"י ודלא כהב"ח סט"ו שכתב דמשמע מהטור דאע"ג דיודע הנתבע שחייב לו שעורים פטור שהרי מחל לו וכדלעיל סי' ע"ה סי"א ומדברי ר' ירוחם לא משמע הכי להרא"ש ודברי הטור עיקר עכ"ל וליתא דדברי ר"י עיקר בדעת הרא"ש וגם הטור מודה לו וכמ"ש. ואין להאריך בזה כיון שכבר העליתי לעיל שלא כדברי הרא"ש וסייעתו דאין הטעם לא משום הודאה אלא משום משטה וכהרמ"ה וסייעתו וע"ש (עיין בתשובת מהרש"ך ספר ג' סי' כ"ה):
יח סָעִיף יב דלא כשיש מי שחולק. הוא הרמ"ה וכבר כתבתי לעיל דהעיקר כהרמ"ה והרבה פוסקי' מסכימים עמו ע"ש:
יט סָעִיף יב ביום פלוני ובשעה פלונית כו'. ומהרש"ל פרק המניח סי' ל"ד כתב דרבה בר נתן איירי כפשוטו ומה שמתמיה הרא"ש שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ואינו רוצה לתבעם בפעם א' נרא' דכיון שאחר שהודה בשעורים השיב אתה חייב לי חטין ש"מ שהודה שאינו ח"ל שעורים דאי היה ח"ל אף שעורים הו"ל להשיב אמת שאתה ח"ל שעורים ג"כ ולא היה בדעתי לתבעך בפעם הזה עכ"ל ואי משום הא לא ארי' דנרא' דגם הרא"ש מודה אם התובע השיב אתה חייב לי חטים דפטור משעורים אע"פ שלא טענו שעה ידועה וכ"כ ר' ירוחם נ"ג ח"ב להדיא דלהרא"ש ה"ה אם התובע מחזיק בטענתו ואומר לא כי אלא חטים הפקדתי בידך פטור אפי' שלא טענו שעה ידועה עכ"ל ומביאו ב"י אלא דנראה לו להרא"ש דוחק לפרש דמיירי שאמר לו אח"כ אתה חייב לי חטים אבל יותר ה"ל למהרש"ל לפרש לפי דרכו כיון שיצא מב"ד ולא תבע ממנו השעורים שהודה הרי כאלו הודה לו שאין בידו שעורים דאל"כ ה"ל להשיב אחר שהודה בשעורים אמת שאתה חייב לי שעורים ג"כ ולא היה בדעתי לתבעך עליה' בפעם הזה וכ"כ בס' גי' תרומה שער ז' ח"ב ריש דף נ"ו. מיהו המעיין בהרא"ש יראה דלאו משום הך תמיה לחוד פי' הרא"ש דרבה בר נתן מיירי שטענו שעה ידועה אלא משום שהקשה עוד קושיא אחרת דמאי פריך ממתני' לרבה בר נתן הא במתני' מיירי בשעה ידועה וא"כ י"ל דלא אזלינן בתר הודאתו לפטור הקטן דמה שהודה על הקטן הוא כדי להרויח וליפרע מהגדול אבל בהך דרבה בר נתן אי מיירי שלא טענו שעה ידועה לא שייך שעשה כדי להרויח וא"כ פטור מטעם דמחל לו וא"כ בעל כרחך דרבה בר נתן מיירי כעין מתני' ומיהו י"ל לדעת מהרש"ל דרבה בר נתן מיירי בכל גווני ומיירי כעין מתני' שטענו שעה ידועה ומיירי נמי בלא טענו שעה ידועה ופריך ארבה בר נתן בדינא דטענו שעה ידועה ממתני' ובלא טענו שעה ידועה לא פריך דל"ק מידי ודו"ק אך פשט דברי מהרש"ל שם לא משמע כן (ועמ"ש לקמן ס"ק כ"א) ולמה שכתבתי לעיל דהעיקר כהרמ"ה וסייעתו דטעמא דרבה בר נתן הוא משום השטאה א"כ פשיטא דאתי שפיר כפשוטו דרבה בר נתן מיירי בכל גווני ופריך שפיר ממתני' בכל גווני וק"ל:
כ סָעִיף יב דאין אדם כו'. כן הוא ג"כ ל' הטור ומזה נמשך להר"ב והע"ש והסמ"ע והב"ח שכתבו הטעם דמחילה אבל נרא' ליישב ל' הטור דה"ק אבל בלא"ה ודאי חייב דליכא למימר דלמא לעולם פטור וטעמא הוא משום דמחיל דפשיטא דאין אדם מוחל כו' אלא ודאי הטעם הוא משום שהודה ומיירי כשהיו שניהם בבת אחת. וכך הם דברי הרא"ש ס"פ המניח ע"ש.
כא סָעִיף יב ואם תפס כו'. והרא"ש הקש' על הרי"ף מדלא משני הש"ס לעיל דתפס משמע דתפיס' לא מהני אלא בשני שוורים שהזיקו שיש לו תביע' על שניהם וכן הוא בתוספות ואחריהם נמשך מהרש"ל ס"פ המניח סימן ל"ו ולפעד"נ עיקר כהרי"ף דלא מסתבר לחלק בזה. ועוד דפשט' דש"ס משמע כי משני כשתפס דמתני' איירי כשתפס ורבה בר נתן איירי כשלא תפס משמע דבהך מילתא דרבה בר נתן נמי תפס מהני אלא נרא' דכי משני בש"ס דתפס תו לא צריך לשנויא דלעיל וה"ה דהוה מצי לשנויי לעיל הכי אלא דלעיל מתרץ שפיר אפי' בלא תפס וכה"ג אשכחן טובי בש"ס תדע דהא מעיקרא משני ראוי ליטול ואין לו וא"כ אמאי לא משני לעיל נמי ראוי ליטול ואין לו אמת שהתוס' מפרשי' ראוי ליטול כשתפס ואין לו כשלא תפס אבל פשט' דש"ס לא משמע הכי דהא לא אדכר תפס רק בתר דפריך ליה מבריית' דקתני הרי זה משתלם כו' אלא ודאי כי משני ראוי ליטול ואין לו תו א"צ לשנויא דלעיל: ועוד נלפע"ד לישב ברווחא משום דכי משני כשתפס היינו פשיט' שהתובע תופס כפי מה שרוצה דהיינו כפי מה שתובעו בב"ד וא"כ בסיפ' משני שפיר דתפס שניהם ורוצה להשתלם משניהם כפי תביעתו ואמרי' המוציא מחבירו עליו הראי' מאחר דתפס בעדים ולא שקיל משניהם רק כדקאמר מזיק אבל בריש' כשאו' גדול הזיק א"כ אי תימא דתפס את הגדול כפי מה שרוצ' מה יועיל לו תפיסתו של הגדול להודאת הנתבע שמוד' בקטן הא תם אינו משתלם אלא מגופו. כן נ"ל: והנה הרא"ש כ' שיש שהיו רוצים ליישב דברי הרי"ף דגבי גדול הזיק לא מהני' תפיסת הקטן לתביע' שיש לו על הגדול דתם אינו משלם אלא מגופו כו' וע"ז הקשה הרא"ש וכ' ולא שמיע' לי דהא כיון שיש עדים שא' מהם הזיק ואפ"ה לא מהני אם תפס את הקטן בפני עדים ואפי' קודם שבאו לדין לא מהני' תפיס' כיון שהוד' שאין לו תביע' על הקטן כ"ש טענו חטים והודה לו בשעורים דלא מהני ליה כלל מידי כו' עכ"ל ואני או' ודאי לפי מה שהיו רוצים ליישב דברי הרי"ף כן א"כ הי' מוכח מן הש"ס דתפיס' קטן לא מהני' להודאת הנתבע על הקטן והי' קשה כ"ש בטענו חטים והודה לו בשעורים אבל לפעד"נ אדרב' ליישב דעת הרי"ף להפך משום דלעיל לא מצי לשנויי כשתפס דהיינו דומי' דלקמן שתפס כפי תביעתו דהיינו הגדול ומה יועיל לו תפיסת הגדול על הודאת הנתבע שמודה בקטן ואה"נ אלו תפס בקטן והי' תובעו בגדול והנתבע הי' משיב לו קטן הזיק מועיל תפיסתו על הקטן שהרי תופס אותו קטן שמודה המזיק אבל כי בעי לשנויי כשתפס הגדול לא יועיל תפיסתו כלום להודאת הנתבע על הקטן כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו ואין להקשו' אמאי לא משני לעיל כשתפס את הקטן דאטו בשופטני עסקי' שיתפוס את הקטן ויתבענו על הגדול דפשיט' כשתופס תופס כפי תביעתו לכך בסיפ' משני שפיר שתפס שניהם כפי תביעתו ורוצה לזכות בשניהם לגמרי כפי תביעתו וכשמהפך הנתבע הודאתו או' הניזק אני תופס מה שבידי אותם גוף החמין עצמם כפי הודאתך. ועוד דאיך יתפוס את הקטן ויתבענו על הגדול הלא יאמר לו הנתבע כיון שאתה תובע הגדול אפי' אם אודה לך בגדול החזר לי מתחל' הקטן דתם אינו משתלם אלא מגופו ואח"כ אשיב לך וא"כ יצטרך להחזיר לו הקטן ולא יועיל תפיסתו כלום אלא ודאי תופס הגדול דכשיודה לו הנתבע בגדול יחזיק בו כן נרא' לפע"ד ליישב דעת הרי"ף (אף אם נאמר דהרי"ף ס"ל כהרא"ש בהא דטעמ' דרבה בר נתן הוא משום הודא' ועמ"ש לקמן ס"ק כ"ב לדעת הרמ"ה וסייעתו) והוא ברור ודו"ק. וא"כ כשתפס הקטן או השעורים או דבר אחר דבממון לא שייך לומר אינו משתלם אלא מגופו ותפיס' מועיל בכל דבר מהני תפיס' לשעורים ולא מבעי' לפי מה שהוכחתי לעיל דעיקר הטעם משום השטא' וכהרמ"ה וסייעתו א"כ פשיט' דמהני תפיס' כשתופס הקטן עצמו שמודה המזיק או שעורים או אפי' דבר אחר כפי שיווי השעורים וכמ"ש אלא אפי' אם נאמר דס"ל להרי"ף הטעם משום דהוד' התובע שאין לו שעורים כיון שלא תבעו עליהם מ"מ כשתפס יכול לומר לכך לא תבעתי כיון שהייתי מוחזק בהם וכ"כ הטור בשם יש מחלקין הלכך עכ"פ העיקר בש"ס בטענו בחטים והוד' לו בשעורים דמהני תפיס' בעדים לדמי שעורים דלא כהתוס' והרא"ש ומהרש"ל אלא כדעת הרי"ף וכן הוא דעת הרמב"ם פ"ג מה' טוען וכן הוא דעת הר' המגיד שם וכ' שכן פסקו הגאונים וכן דעת הראב"ד בהשגות פ"א מה' טוען וכ"כ בעה"ת שער ז' ח"ב וכ"פ הבעל העיטור ד' ס"ד ע"ד וכ"כ הסמ"ג עשין צ"ה ד' ק"פ ריש ע"ג וכ"כ הרמ"ה והנ"י והאגוד' ס"פ המניח והכי נקטינן:
כב סָעִיף יב תפס כו'. מכאן נמי מוכח דהעיקר כפי' הרמ"ה וסייעתו דפטור משעורים משום השטא' ולא משום דהוה ליה כאלו הודה התובע דהא מדפריך בש"ס מהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים ואמאי חטים ושעורים נינהו ומשני כשתפס ואי טעמא משום דהוד' א"כ מאי משני כשתפס אכתי תיקשי אמאי לא תבע הקטן דאינו יכול לומר לפי שהייתי מוחזק דהא גם בגדול הי' מוחזק ותבעו וליכא למימר דעשה כדי להרויח דהא השתא בעי למימר דס"ל לרבה בר נתן דלא אמרינן דעשה כדי להרויח ודוחק גדול דבשתפס אמרינן דעשה כדי להרויח והמתבונן היטב יראה שאין סברא לחלק בין תפס או לא אי הוי טעמא משום הודא' דהא שני הדברים הכל הם על ענין אחד ואם יש בידו חטים אין בידו שעורים וכמ"ש הרא"ש דאיירי שטענו שעה ידועה דומיא דמתני' ואפי' תימא דרבה בר נתן מיירי אף שלא טענו שעה ידועה וכמ"ש מהרש"ל והבאתיו לעיל מ"מ הא דמשני כשתפס אמתני' לא אתי שפיר אי הוי טעמא משום הודא' דהא במתני' מיירי בשעה ידוע' (וע"כ פריך ארבה בר נתן משע' ידוע' וכמ"ש לעיל ס"ק י"ט ע"ש) והתם לא שייך לחלק בין תפס או לא דאי נימא כיון דלא תבע ממנו הוי כאלו הודה לו אם כן גם כשתפס שייך לומר כן אלא ודאי העיקר כפי' הרמ"ה וסייעתו ומשני שפיר כשתפס בתר דאודי וכמו שכ' הרמ"ה והנ"י ס"פ המניח דהשתא כיון דתפס מקמי דהדר ביה הנתבע מהודאתו ושתק הנתבע אלמא דעמד בהודאתו ומוד' ליה הודא' גמור' ותו לא מצי למטען משטה הייתי בך ויש ליישב ג"כ שפיר להרמ"ה מה שהקשו התוס' והרא"ש הא דלא משני לעיל כשתפס משום דמסתמ' התובע תופס כפי תביעתו והלכך בסיפא משני שפיר שתופס שניהם כפי תביעתו וזכה עכ"פ כפי הודאת הנתבע מדתפס ממנו ושתק ליה אלמא דעמד בהודאתו אבל בריש' שתפס בגדול לבד והרי בזה לא הודה לו מתחל' (ותפיס' דגדול לא מהני לקטן דתם אינו משתלם אלא מגופו וכמ"ש לעיל) א"נ דכי משני כשתפס תו א"צ לשנויא דלעיל וכמ"ש לעיל ס"ק כ"א: ונראה דלהרמ"ה ה"ה תפס קודם שעמד לדין ולא בא אלא למעט תפס אחר שחזר הנתבע מהודאתו מיהו היינו דוקא כשתפס ממנו בעל כרחו מחמת תביע' זו וידע הנתבע זה דאז אמרי' הודאתו הודאה גמורה היתה ולא השטאה דהא תפס ממנו בשביל כך אבל אי היה התובע מוחזק בשעורים בלאו הכי כגון שהיה חייב לו והתנה עמו שאל יחזיר לו אלא בעדים וכה"ג ותובעו חטים והודה לו בשעורים שפיר י"ל משט' הייתי בך ואף ע"פ שהייתי מוחזק בשעורים שלי ידעתי שתתחייב לשלם לי ואף שאומר התובע מיד אחר שהודה הנתבע בשעורים אמת הוא חייב לי שעורים ואני מוחזק בשעורים ואיני רוצה לתבעו עליהם יוכל זה לחזור בו ולומר אני חוזר בי ומה שהודיתי לך שעורים משטה הייתי בך וכן משמע מדברי הרמ"ה והנ"י ס"פ המניח שכתבו וז"ל היכא דקדים ניזק ותפיס מיניה מאי דאודי ליה מקמי דליהדר ביה מזיק מהודאתו מהני ליה הודאתו למיהוי כמאן דתפיס מדעתיה וה"ה בטענו חטים כו'. ומיהו הני מילי היכא דתפיס מקמי דליהדר ביה נתבע מהודאתו שהודה לו בשעורים אבל היכא דהדר בי' מקמי תפיסה לא מהניא לתובע תפיסתו דהשתא ודאי לאו ברשותי' דנתבע קתפיס כו' עכ"ל. ומביאו ב"י מחודש ג' משמע דבעינן דוקא שיתפוס זה בידיעתו על תביעה זו דאז ה"ל כמאן דתפיס ברשותו ודו"ק: ונראה דלהרמ"ה אפי' לא טען משטה טענינן ליה ואע"ג דלעיל סי' פ"א אי לא טעין משטה לא טענינן ליה היינו משום דהתם א"ל מנה לי בידך ואמר ליה הן וזה תובעו אח"כ בבית דין על הודאתו שהודה כבר לכך בעינן שיטעון משטה אבל הכא שתובעו בחטים והודה לו בשעורים ויצאו מב"ד א"כ כשבאים אח"כ לב"ד לשמוע הפסק דין אומרים לזה בסתם פטור אתה שהרי התובע אינו תובעו על מה שהודה לו בשעורים ולכך לא הזכיר הנ"י בדברי הרמ"ה שיטעון משטה (וכה"ג חלקתי לעיל סימן פ"א סכ"א ס"ק נ' בסופו ע"ש) ונראה דגם מה שהזכיר בדברי הרמ"ה שבהרא"ש אי לא טעין משטה לא טענינן ליה היינו כשאח"כ כשאומרים לו הב"ד פטור הוא חוזר וטוען התובע ואומר יתן לי שעורים כי לא רציתי לתבעו על השעורין כי אדרבא תבעתי חטים שהוא יותר וכדי להרויח עשיתי אם היה שעה ידועה או לא הייתי רוצה לתבעו בפעם הזה רק על החטין ולא על השעורים ועכשיו אני תבעו על השעורים אם לא הי' בשעה ידועה טענתו טענה ואז צריך שישוב זה משטה הייתי בך דכיון שתבעו זה על הודאתו צריך שיטעון הוא בעצמו משטה הייתי בך ואי לא טען לא טענינן ליה כן נ"ל ברור בדינים הללו:
כג סָעִיף יב אין מוציאין מידו. וכתב נ"י ס"פ המניח דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אא"כ ה"ל מגו דלהד"ם או החזרתי עכ"ל ד"מ ט"ו עכ"ל סמ"ע ס"ק כ"ו ולא כוון יפה דלא ה"ל להביא דברי הנ"י על דברי המחבר והר"ב דהנ"י שם לטעמיה אזיל דס"ל טעמא דהשטאה לכך כתב דאם תפס קודם דהדר מהודאתו מהני דמדשתק זה שהודה לו ולא תבע מיד מה שתפס אלמא דעמד בהודאתו ולהודאה גמורה נתכוין ותו לא מצי למיהדר בי' אבל המחבר והר"ב דס"ל דטעמא משום דה"ל כאלו הודה התובע שאין בידו שעורים או מחל אם כן מה יועיל כשיתפוס אחר שעמד בדין בשלמא בתפס קודם שעמד בדין י"ל מה שלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא מפני שהייתי מוחזק בהם וכמ"ש הטור בשם יש מחלקין (והוא מדברי בעה"ת דס"ל ג"כ הטעם משום הודאה) אבל לאחר שעמד בדין ל"ש למימר הכי דהא כבר הודה וע"כ כתב הרב וי"א דוקא אם תפס קודם שעמד בדין כו' וכן נ"ל עיקר דכיון שכ' הר"ב דהטעם הוא דמחל ממילא מוכרח דלאחר שעמד בדין תו לא מהני תפיסה. מיהו למש"ל דהעיקר כהרמ"ה וסייעתו אם כן מועיל תפיסה אף לאחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו גם מה שהעתיק הסמ"ע אא"כ ה"ל מגו דלהד"ם כו'. אינו נכון למאי דהסכימו המחבר והר"ב והסמ"ע גופי' להרא"ש דטעמא הוא דהתובע הודה שאין בידו שעורים א"כ מה בכך שיש לו אח"כ מגו וכ"כ בסמ"ע גופיה מיד אחר כך בס"ק נ"ח דנראה דלטעמא דהודה אפי' תפס שלא בעדים ל"מ לענין השעורים כן כתב הב"ח וגם במהרש"ל ס"פ המניח ס"ס ל"ו ראיתי שכתב דבלא עדים נאמן במגו והוא תמוה שהרי מהרש"ל ס"ל כהרא"ש ונראה דגם מהרש"ל לא קאמר אלא דמהניא תפיסתו בלא עדים ממ"נ לשעורים מכח חטים שתבעו וכ"כ בע"ש ובסמ"ע סקכ"ח מיירי להדיא לענין שאם דמי השעורים עולים יותר מדמי החטים או שתפס כדי דמי חטים ושעורים או ששוב הודה לו התובע שאין בידו חטים וע"ש. (שוב מצאתי בש"ג פרק שבועת הדיינים דף שכ"ה ע"א כ' כמה דברים בעניינים אלו שאינם נכונים בעיני שכתב דאם יש לו עדים על השעורים מהני תפיסה לכ"ע דיכול לומר לא תבעתי השעורים מפני שיש לי עדים והא ליתא דהא הרא"ש מפרש הא דלא משני לעיל כשתפס משום שאין לו תפיסה רק על אחד והא התם יש לו עדים להרא"ש ואפ"ה לא מהני תפיסה. עוד כתב שם דאם תפס שלא בעדים שקיל דמי שעורים או אפילו דמי חטין במגו לכ"ע כן נראה לי מדברי הרא"ש והא ליתא דדוקא לחטין מהני מגו להרא"ש ולא לשעורין וכמ"ש וצ"ל דבריו כמו שפירש דברי מהרש"ל וק"ל): מיהו לפי מה שהעליתי לעיל דהעיקר כהרמ"ה דהטעם הוא משום השטאה אם כן אפילו תפס אחר דהדר הנתבע מהודאתו מהני אי תפס בלא עדים אי אית ליה מגו אפילו לענין שעורים עצמן:
כד סָעִיף יב וכן נ"ל עיקר לפי שהר"ב נמשך אחר הטור והמחבר דהטעם הוא משום דהו"ל כאלו הודה התובע לכך כתב וכן נ"ל עיקר אבל כבר הוכחתי לעיל דהעיקר שאין הטעם משום הודאה אלא משום השטאה והלכך אפי' לאחר שעמד בדין מהני תפיסה קודם שחזר בו הנתבע מהודאתו וכמ"ש בסמוך וע"ש:
כה סָעִיף יג שנתת אותן דמים בחפץ פלוני כו'. דוקא כה"ג דכשנאבד החפץ הוא פטור דבאחריות התובע הוא אבל אם הכלי הוא באחריות הנתבע כגון שחייב לו כלי מכל מקום א"כ הו"ל כתבעו מנה ובכל מה שיודה לו חייב כדלעיל סעיף ט' ולכך כ' כאן ג"כ שלא להשתלם אלא מגופו דאל"כ דמי לדלעיל סעיף ט' דמשמע התם להדיא בש"ס ופוסקים דחייב לגמרי וא"י לחזור בו ודוק:
כו סָעִיף יג או שהלויתני עליו כו' משתבע היסת שאינו חייב לו כדברי התובע ונפטר והיינו כשחזר מהודאתו אבל אי עומד בהודאתו או איכ' עדים כפי מה שהודה חייב שבועה דאוריית' על השאר וכדמוכח מדברי הרמב"ם פ"ט מהלכות נזקי ממון והראב"ד והרב המגיד שם וכן מדברי המחבר לקמן סי' ת' סעיף ג' וכמ"ש שם ע"ש ודו"ק. מיהו ברישא שנתת אותן דמים בחפץ פלוני אפי' עומד בהודאתו פטור מש"ד דהו"ל הילך וכמ"ש לעיל סי' פ"ז ס"א ולקמן סעיף כ"ד אבל בהלוית עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו לא הוי הילך כיון דאינו שלו עד לאחר שומת ב"ד דומי' דשור תם וכמ"ש לקמן סי' ת' ס"ג:
כז סָעִיף יג חפץ פלוני דשווייה אפותיקי ניהלי' כו'. באמת כן הוא בנ"י שם אבל קשה לי כיון דאפילו באפותיקי מפורש יכול הלוה לסלקו במעות וכדלקמן סי' ק"ג ס"ו וריש סי' קי"ז. (ובנ"י הי' אפשר לומר דנרא' שם שהם דברי הרמ"ה ואולי ס"ל להרמ"ה דבאפותקי מפורש א"י לסלקו במעות וכדמשמע מפירש"י פרק א"נ גבי אסמכת' ע"ש) א"כ ה"ל כתובעו תן לי חפץ זה או דמי חפץ זה וא"כ כשמודה לו בחמשים זוז דאוזפי' ה"ל הודאה ממין הטענה כיון דס"ס מודה לו במעות ולא מסתבר כלל לומר דכיון שהי' יכול ליתן לו החפץ בע"כ או כיון שאם הי' נאבד החפץ הי' פטור לא הו"ל הודאה ממין הטענה אלא נראה כיון דסוף סוף יכול לסלקו במעות א"כ תובע ממנו חפץ או מעות ק' זוז והלה מודה בחמשים זוז דהוי מודה מקצת גמור ומה שלמד הנ"י שם משור תם לא דמי לכאן דבשור תם אינו יכול המזיק לסלקו במעות דשותפין נינהו וכר' עקיב' וכמ"ש לקמן ריש סימן ת"א ונראה דמ"ש כאן דשוייה אפותיקי ניהלי' הוא לאו דוק' אלא ר"ל דומי' דריש' שהלוה לו עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו דומי' דשור תם דהיינו שהתנה עמו כשיגיע זמן הפרעון יתן לו החפץ דוקא בשומא ולא יהיה יכולת לסלקו במעות. כן נ"ל ודוק:
כח סָעִיף יד פטור משבועה ומתשלומין אפי' כו'. כצ"ל וכן הוא בטור עכ"ל סמ"ע ס"ק כ"ט ובספר מעד"מ פרק שבועת הדיינים כתב ז"ל ובעל הש"ע השמיט מלהעתיק ומתשלומין וראיתי למהרו"ך שהגיה בש"ע ומתשלומין ותמהני מאד שעל הראשונים שנכתב בטור אנו בושין ואין יודעים להשיב והוא הוסיף כן בש"ע וצ"ע עכ"ל וכן כתב הב"ח דהמחבר השמיט בכונה תיבת תשלומין ואין דבריהם נכונים דפשיט' דצריך להוסיף כן בדברי המחבר שהרי כתב בסיפ' אבל אם לאחר שהודה כו' חייב לשלם לו דמי שעורי' משמע דבריש' פטור אף מדמי שעורים וכן הוא בעיר שושן להדיא גם מה שהאריך הב"ח וכתב דבריש' מיירי כשהנתבע אינו עומד בהודאתו ומשיב עתה משטה אני בך גם על השעורים ומה שכתב אח"כ אבל אם לאחר שהודה כו' חייב לשלם לו דמי שעורים מיירי כשהנתבע מחזיק בהודאתו של שעורי' לא נהירא כלל מכמה טעמים ואין להאריך אלא נראה לי דכאן מיירי הטור שלא טענו שעה ידועה דאי טענו שעה ידועה פטור משעורים בכל ענין אף שיאמר התובע אח"כ ודאי כדבריך כן הוא כו' אבל איני שואלם עתה כו' וכדמוכח בהרא"ש פרק המניח והטור לעיל סעיף י"ב והלכך מהני כשאומר ודאי כדבריך כן הוא כו' אבל מ"מ [לא] מהני כשאומר מיד אחר כדי דבור גם אני הי' רצוני לבקש ממך עתה השעורים אלא שקדמת והודית לי קודם שסיימתי דברי דאנן סהדי דשקורי משקר שהרי זה לא מיהר להשיב וא"כ הי' לו שהות לדבר והי' לו לתבעו ג"כ על השעורים כיון שעלה בדעתו לתבעו עתה ג"כ על השעורים אלא ודאי מדשתק ולא תבעו על השעורים הרי כאלו הודה לו שאינו ח"ל שעורים כן נ"ל לדעת הטור: (ובס' גי"ת שער ז' ח"ב דף נ"ט ע"א הניח ג"כ דברי הטור בצ"ע ולפעד"נ דלק"מ וכמ"ש): מיהו כל זה לסברתם דסברי הטעם דפטור משעורים משום דה"ל כאלו הודה התובע שאינו ח"ל שעורים אבל לפי מ"ש לעיל סי"ב דהעיקר כהרמ"ה דלא שייכ' כאן הודאה אלא טעמ' הוא משום השטאה אם כן אין חילוק ומשום שלא תבעו מתחילה בשעורים לא פטרינן ליה לנתבע אם עומד הנתבע בהודאתו ואומר שחייב לו שעורים ובשום טענה שיאמר התובע שלא תבעו השעורי' סגי דלא מפקינן ממון ברור שחייב הנתבע אם לא במחילה גמורה ולא בסבר' קלושה כזו אבל אם טען הנתבע משטה הייתי בך אע"פ שאומר התובע ודאי כדבריך כן הוא כו' אבל איני שואלם עתה כו' פטור הנתבע אף מדמי שעורים ונראה שגם דעת הסמ"ג והגהת מיי' יכול להיות כן ומ"ש בתחלה פטור אף מתשלומין היינו שהב"ד אומרים לו בסתם פטור הוא לגמרי שהרי זה לא תבעו בשעורים אבל אם אח"כ תובעו בשעורי' ואמר שמה שלא תבעו בשעורים הוא מפני שלא רצה לתבעו עתה חייב לשלם לו שעורים כשעומד הנתבע בהודאתו אבל אה"נ שיכול לטעון אח"כ משטה אני בך וכן נ"ל עיקר:
כט סָעִיף יד חייב לשלם לו דמי שעורים. ומיהו פטור מש"ד וק"ל:
ל סָעִיף טו הואיל והודה בשעורים עמ"ש לקמן בסעיף שאח"ז:
לא סָעִיף טו אין כאן הודאה אלא מקצת כו'. הטעם כמ"ש לקמן בשם הר"ן וכ"כ ר"י נ"ג ח"ב דלעולם אין מודה מקצת חייב שבועת התור' אלא כשהוד' אחר התביעה ולפ"ז משמע דה"ה במין אחד פטור כגון שבאו לב"ד וקדם הנתבע ואמר לו אני חייב לך נ' זוז והשיב לו התובע אתה חייב לי עוד נ' זוז והוא כופר פטור משבועת התור' ודו"ק וכן כ' הרמב"ן ובה"ת להדיא והבאתי דבריהם לעיל סי' ע"ה ס"ג סק"ט ע"ש ועיין מ"ש לקמן סעיף ל"ב:
לב סָעִיף טו ומשלם השעורים. נראה דהיינו דוקא כשעומד בהודאתו אבל יכול לחזור בו ולומר טעיתי בהודאתי ונזכרתי שאיני חייב לך כלום כיון שהודה לו מעצמו וכמו שהוכחתי לעיל סי' פ"א סעיף כ"ב ס"ק נ"ו באריכות מן התוס' והרבה פוסקים אבל אינו יכול לטעון משטה הייתי בך ואע"ג דלעיל סי"ב העליתי דיכול לטעון משטה הייתי בך היינו משום דהתם תבעו בחטים יכול לומר לפי שתבעתני דבר שאינו והשטית בי השטיתי בך והודיתי לך בדבר אחר אבל כאן שלא תבעו מתחלה כלל לא שייך לומר שהשטה בו כיון שהודה לו בפני ב"ד וכן העליתי לעיל סי' פ"א סכ"ב ס"ק נ"ה ע"ש וגם לעיל סי"ב נראה דדוקא משטה יכול לטעון אבל אינו יכול לטעון טעיתי ואע"ג דלעיל סי' פ"א ס"ק נ"ו העליתי דבמודה מעצמו אף לפני ב"ד יכול לטעון טעיתי היינו במודה מעצמו בלי שום תביע' אבל הכא שתבעו בחטים והשיב לו לא שייך לומר כן ודו"ק:
לג סָעִיף טז וי"א כו'. כ' הסמ"ע ס"ק ל' הא דכ' כאן די"א כן משמע דאיכ' דלא ס"ל הכי ול"ד לדלעיל סי"ד דהכל מודים דשאני בהא דלא מהני ליה ערמתו רק לפטור משבועה אבל החיטים צריך לשלם לו וכן בדין שלפני זה סט"ו חייב לשלם השעורים עכ"פ לכן לא חשדינן ליה שיערים בשביל זה וק"ל עכ"ל ולא נהיר' לי דהא משמע לעיל סי"ד שמבקש ליתן השעורים וערמתו אינו רק לפטור מן השבועה וכן פרש"י והר"ן פרק שבועת הדיינים להדיא בהך דלעיל סי' י"ד וז"ל אם כמערים אם נראה לב"ד שקפץ להודות כדי שלא יטעננו זה שעורים ויתחייב לו שבועה בהודאת שעורים כו' עכ"ל אלא נראה דשאני התם כיון דלא הודה לומה שתבעו רק מין אחר משא"כ הכא שהודה לו מה שתבעו וזה ברור:
לד סָעִיף טז דבהנך נמי כו'. מלשון הר"ב שכתב "דבהנך משמע דקאי גם אסעיף שלפני זה וכ"כ הסמ"ע ס"ק ל' והב"ח לדעתו מיהו כתב הסמ"ע דבטור כתב דבהך נמי כו' משמע דדוק' אדסמיך ליה קאי וגם בע"ש כתב דבהא נמי כו' וגם הב"ח כ' דלא נהיר' דברי הר"ב אלא דוקא בהך קאמר הטור כיון שקפץ הנתבע והשיב קודם שנגמר התובע תביעתו התם הוא דרואין כו' אבל בכה"ג דלעיל דהתחיל הנתבע לא אמרי' רואין כלל עכ"ל ולי נרא' עיקר כדברי הר"ב דה"ה בהך דלעיל קאמר הטור דהא הך דינא דלעיל בסעיף הקודם למד הר"ן פרק שבועת הדיינים מהך דינא דלעיל סעיף י"ד דאמרי' ואם עשה כן לפי תומו פטור משבועת התורה כו' ואהא כתב הר"ן שם וז"ל ומהא שמעינן שתהא תביעה קודמת להודאה מקצת אבל כל שהודא' מקצת קודמת אע"פ שתבעו אח"כ פטור וכן דקדק מכאן הר"י הלוי עכ"ל וכן משמע להדיא בב"י וא"כ משמע דכי היכא דהתם אינו פטור אלא כשהוד' כן לפי תומו ולא כמערים ה"ה הכא וגם הסברא נותנת דכיון שהב"ד רואין שהוא כמערים מה לי הכא מה לי התם ועמ"ש לקמן סעיף ל"ב:
לה סָעִיף יז נשבע ומשלם שעורים. הנה הבעל העיטור דף ס"ד ע"ד והראב"ד ובעה"ת שער ז' חלק ב' הקשו על זה מהא דקאמרינן בס"פ המניח אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן וגם ה' המגיד פ"א מה' טוען כתב שהסוגיא בפרק המניח קשה לזה ואחריהם נמשך הר"ב שכתב וי"א כו' וכן נ"ל עיקר. אבל לפעד"נ עיקר כדעת הרמב"ם ול"ק מידי וכמו שיתבאר דודאי אין הדעת נותנת כלל שיפטר לגמרי כיון שהודה בחטים או בשעורים. ועוד שלפי דעת הרא"ש ובעה"ת מיירי הסוגיא בעדים וכן הבאתי לעיל סעיף י"ב (ס"ק ט"ו) בשם ר' ירוחם דאפי' יש לו עדים שיש לו בידו חטים או שעורים ואין יודעים איזה מהם פטור לגמרי כדפי' הרא"ש כו' עכ"ל וזה ודאי תימה גדול. ולא מבעי' לפי מה שהעליתי לעיל סעיף י"ב והוכחתי דטעמא דרבה בר נתן לא הוי משום הודא' או מחילה אלא משום דיכול הנתבע לומר משטה הייתי בך דכיון שתבעתני חטים דבר שאינו הייתי משחק בך והודיתי לך בשעורי' דזה ודאי ל"ש כשמשיב לו איני יודע חטים או שעורים דאין כאן השטא' שהרי הוא אומר יכול להיות כדבריך שהוא חטים אך שאיני יודע בבירור אם הם חטים או שעורים אלא אפילו לרש"י והתוס' שפירשו הטעם משום הודאה או מחילה נראה דלא שייך כאן הודאה או מחילה שהרי התובע אומר עדיין אני עומד בתביעתי ותן לי חטים ואתה בעצמך מודה שיכול להיות שאתה חייב לי חטים ואם אין אתה רוצה ליתן לי חטים מכח שאינו ברור לך שלוית חטים תן לי לכל הפחות שעורים. והא דפריך בש"ס ס"פ המניח ארבה בר נתן נ"ל ליישב ברווחא בשני דרכים הדרך אחד כמ"ש הראב"ד בהשגות פ"א מה' טוען וז"ל ומשלם שעורים א"א זה אינו שאינו משלם שעורים והיינו דרבה בר נתן אא"כ תפס ואיכא דדחו לה דכיון דהאידנ' איכא שבועת היסת אי אשתבע דלא ידענ' אי חטים או שעורים הוו הא אודי הודאה גמורה דאית ליה כל דהו ולאו דחייה הוא הילכך משלם ויש לו פנים אבל הוא היה צריך לגלות עכ"ל ביאור דבריו דודאי בש"ס פריך דלרבה בר נתן אמאי שקיל כדאמר מזיק הא מצי מדחו ליה ולומר משטה הייתי בך ואיני יודע משום היזק והיינו קודם היסת אבל האידנ' דאיכ' היסת א"כ אינו יכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך ואיני יודע משום דבר דאם כן ישבע שאינו יודע משום דבר אלא ודאי כשנשבע שאינו יודע אם חטים או שעורים היה מודה הודאה גמורה עכ"פ בא' מהן ולכך משלם שעורים. ויש לו פנים לפי זה אבל הוא היה צריך לגלות ר"ל הרמב"ם היה לו לבאר דמיירי כשעומד בטענתו וכשרוצה לחזור בו ולטעון איני יודע משום דבר פטור אף משעורים. והנה לפ"ז נוכל לומר שגם הבעל העיטור וה' המגיד שהקשו על הרמב"ם בזה לא הקשו אלא לפי מה דמשמע מדבריו בכל ענין משלם שעורים וא"י לחזור בו וע"ז הקשו מסוגיא דפ' המניח אבל אם עומד בטענתו מודים ליה לדינא ובע"כ נראה דהראב"ד מודה ליה דהיכא דעומד בטענתו דחייב לשלם לו שעורים שהרי כתב ויש לו פנים כו' ועוד דאפילו בטענו חטים והודה לו בשעורים גופיה כתב הבעה"ת שער ז' ח"ב בשם הראב"דדאם עומד בשעורים חייב לשלם לו שעורים ומביאו ב"י והבאתיו ג"כ לעיל סעיף י"ב ריש ס"ק ט"ו: וראיתי בה' המגיד שכתב בפ"א מה' טוען וז"ל כתב בהשגות כו' עד אבל הוא צריך לגלות ע"כ וכבר הארכתי פ"א מה' שאלה לבאר דברי הראב"ד ז"ל בדין זה ושם כתבתי שאף בעל העיטור ז"ל סובר כן אלא שכ' שבבא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכאן נראה שהראב"ד נוטה לדעת האומרים שכיון שתקנו שבועת היסת חייב בשעורים ובאמת שהדעת נותנת בדין זה שיהא חייב במה שהוא הפחות שבשניהם אלא שהסוגיא בהמניח את הכד קשה לזה כמ"ש בהלכות שאלה וצ"ע ודעת הרב הבבלי כרבינו עכ"ל (לשון הבעל העיטור דף ס"ד ע"ד וכ' הבבלי אם טענו חטים ואמר הלה איני יודע אם חטים או שעורים נשבע שאינו יודע ומשלם שעורים ולא בריר לן מהא דפרק המניח כו' ע"כ) וכ"כ עוד ה' המ' בספ"ה מה' שאלה וז"ל ובאמת שעיקר הדברים כדברי הראב"ד ז"ל ולפי דבריו ז"ל טענו חטים ואמר איני יודע אם הם חטים או שעורים נשבע שאינו יודע ונפטר ובבא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכ"כ בעל העיטור ז"ל ועוד יתבאר בפ"א מה' טוען עכ"ל הרי שהבין שבפ"ה מה' שאלה ס"ל להראב"ד דפטור לגמרי ובפ"א מה' טוען חזר בו ולי נראה שגם בפ"ה מה' שאלה ס"ל כמו בפ"א מה' טוען אלא דמ"מ משיג שם על הרמב"ם פ"ה מה' שאלה במ"ש שם דהתובע נשבע ונוטל דס"ס מוכח מהש"ס דאין התובע נשבע ונוטל דאפי' בתר היסת לא משלם אלא שעורים אבל אין התובע נשבע ונוטל חטים כן נ"ל ברור: אמנם נ"ל לישב דרך הרמב"ם בדרך אחר והוא עיקר בדעת הרמב"ם לדינא משום דלפי דרך הראב"ד ק' מה שהקשה הראב"ד עצמו אבל הוא היה צריך לגלות ר"ל ומדלא גילה משמע דבכל ענין משלם שעורי' וא"י לחזור בו כלל וכן נראה מדברי ה' המ' לדעת הרמב"ם מדכתב אלא שהסוגי' בפרק המניח קשה לזה כו' ומה קושי' הא הביא דברי הראב"ד לתרץ דהסוגי' מיירי קודם היסת אלא ודאי כונתו דמדברי הרמב"ם משמע דאפי' קודם היסת חייב לשלם שעורים מדלא ביאר דהיינו דוק' כשעומד בטענתו וע"כ כתב ובאמת שהדעת נותנת בדין זה שיהא חייב במה שהוא הפחות שבשניהם אפי' אינו עומד בטענתו אפי' קודם היסת אלא שהסוגי' בפרק המניח קשה לזה. והנה אחרי שה' המגיד בעצמו כ' שהדעת נותנת שיהא חייב במה שהפחות שבשניהם א"כ ודאי דברי הרמב"ם נכונים ואני מוסיף דפשיטא דאינו עולה על הדעת כלל שיוכל לחזור בו ולטעון משטה בזה וכמ"ש למעלה דודאי בטענו בחטים והודה לו בשעורים י"ל דהשטה בו אבל כשהוא אומר איני יודע אם חטים אם שעורים ל"ש כלל לפוטרו לגמרי הן מטעם הודאה או מחילה או השטא' שהרי אף לפי דברי הנתבע עצמו יכול להיות כמו שאומר התובע אלא שאינו ברור לו כן הלכך עכ"פ צריך לשלם לו הפחות ודברי הרמב"ם דברי אלהים חיים בזה לכן כתב סתמא דמשלם עכ"פ שעורים: ומה שהקשו הפוסקים עליו מהך דס"פ המניח ל"ק מידי לפע"ד דהא כבר הוכחתי לעיל סעיף י"ב ולקמן סי' ת' ס"ג בלאו הכי דהכי פריך דבשור שהזיק כיון דודאי לא היה המזיק שם ולא ה"ל לידע אם איתא לדרבה בר נתן דהיכא דהודה ליה בדבר שלא היה תובעו ולא היה מחויב לו להשיב כגון בטענו חטים והודה לו בשעורי' דהיינו ודאי שאמר לו אתה יודע שאתה חייב לי חטים וכיון שלא תבעו בשעורין ולא הי' צריך להשיב לו שעורים כיון שלא א"ל אתה יודע שאתה חייב לי שעורים דחויי קמדחי ליה ויכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך א"כ התם נמי הא אינו תובעו שהוא יודע ולא הי' מחויב להשיב לו שיודע שאחד מהן הזיק אלא שפיר הי' לו לומר איני יודע כלל משום היזק וא"כ נימא נמי דמאי דקאמר שמא קטן הזיק דחויי קמדחי ליה ויכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך ואיני יודע משום היזק תדע דאי לא תימא הכי תקשי בלאו הכי מאי פריך התם לרבה בר נתן ממועד הזיק את הקטן הא התם משלם מן העלי' וממון גמור הוא וה"ל כטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן אלא ודאי כמ"ש והיינו כמו שהוכחתי לעיל סעיף י"ב ע"ש ודוק היטב כי זה נ"ל ברור ואמת ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו וכן כתב הרמב"ם פ' כ' מהלכות מכירה והמחבר לקמן ס"ס רכ"ג אמר הלוקח גדול לקחתי והמוכר שתק זכה הלוקח בגדול ואם אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראי' או ישבע המוכר היסת שאינו יודע ואין לזה אלא קטן עכ"ל וסתם הר"ב שם כדבריו ולא הגיה כלום וכן כ' בעיר שושן שם כדברי המחבר וכן ה' המגיד פ"ך מהלכות מכירה ושום אחרון לא התעורר שם כלום על הרמב"ם והמחבר בזה אלא ודאי כולם מודים לו דנותן לו עכ"פ הקטן וא"כ גם כאן מוכרחים להודות דמשלם עכ"פ שעורים וכמ"ש וזה ברור וכן עיקר: ומ"ש הבעה"ת בסוף דבריו על דברי הרמב"ם כאן ואולי בבא לצאת ידי שמים כתב דבריו ע"כ ומביאו ב"י לא נהירא כלל: גם מ"ש המגדל עוז פ"א מהלכות טוען על השגת הראב"ד וז"ל ואני אומר זה לא יצא מפיו שהרי דין זה כתבו רבינו אלפסי ז"ל פרק קמא דמציעא בהלכות כו' הוא מקלקל השורה כדרכו ברוב המקומות שהרי לא כתב הרי"ף שם רק בטוענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן חייב ואינו ענין לדין זה כלל: גם ראיתי בס' גי' תרומה שער ז' ח"ב כתב בענינים אלו דברים שאינם ישרים בעיני ואין להאריך והדברים ברורים כמ"ש ואין להקשות ממ"ש הרמב"ם פ"ג מה' טוען שהרי אומר לו אין לי בידך שעורי' כו' שכבר כתבתי לעיל סעיף י"ב דר"ל שמפני שהרי כאלו אומר לו אין לי בידך שעורים לכך השטה בו ועוד דדוקא התם י"ל שהודה התובע שאין בידו שעורים משא"כ הכא וכמ"ש למעלה ועוד דאפי' תימא דס"ל להרמב"ם הטעם משום הודא' מ"מ כבר הוכחתי לעיל סעיף י"ב דהטעם הוא משום משטה וא"כ כאן הדין עכ"פ מוכרח כדברי הרמב"ם ופירוש הסוגי' ברור כמ"ש ודוק:
לו סָעִיף יז אלא בבאלצי"ש. כ"כ ה"ה פ"א מה' טוען שכתב הבעל העיטור שבבא לצאת י"ש חייב בשעורים. והוא תימה דהא בבא לצאת י"ש חייב אף בחטים וכדאיתא בש"ס וכל הפוסקים והט"ו לעיל סי' ע"ה ס"ט וכ"כ ה"ה גופיה שם אח"כ גבי מנה הלותיך והלה אומר איני יודע כו' וראיתי בספר לחם משנה שם שהקש' כן ותירץ בדוחק גדול ואין להאריך כי נלפע"ד ברור שה"ה אגב חורפיה לא דק בבעל העיטור שהבעל העיטור כתב שם בדף ס"ד ע"א וז"ל וכתב הבבלי כו' ולא בריר לן מהא דפרק המניח כו' ש"מ היכא דנתבע טעין נמי שמא פטור מדמי שעורים מיהו בבא לצאת י"ש חייב כדלקמן עכ"ל ונרא' דמ"ש חייב היינו אף בחטים והיינו שכתב כדלקמן דשם לקמן בדף ס"ו ע"ב כ' וז"ל ובבא לצאת י"ש חייב ואפי' אמר איני יודע עיקר הלוא' חייב לצאת י"ש כדגרסי' התם אמר ר' חייא בר אבא הלה אמר איני יודע חייב בבא לצאת י"ש עד כאן. כנ"ל ברור כוונת בעל העיטור ודלא כמו שהבין ה"ה דבריו: ובכוונת ה"ה נרא' שבא לומר דהכא חייב לצאת י"ש שהרי הוא בעצמו יודע שחייב לו עכ"פ שעורים והלכך חייב לשלם לו שעורים דנהי דב"ד לא מפקי מיניה מ"מ איהו כיון דידע בנפשיה דחייב לו אינו יוצא י"ש ורשע הוא עד שישלם לו שעורים אבל הך לצאת י"ש דלעיל סי' ע"ה מדת חסידות ולפ"ז לא ס"ל לה"ה הטעם דמחל ליה וא"כ קשה על הר"ב מאחר שכתב לעיל סי"ב בהג"ה דאפי' יודע בעצמו שחייב לו שעורים פטור דמחל ליה כדלעיל סי' ע"ה סי"א והא התם בסי' ע"ה סי"א משמע דאפי' לצאת י"ש פטור מטעם מחילה וכן הבאתי שם בס"ק כ"ח בשם הב"ח ומהרש"ל ואפשר ס"ל להר"ב דכאן באיני יודע אם חטים או שעורים לא אמרי' טעמא דמחל לי' אבל בש"ס ס"פ המניח משמע דחד טעמא איכא בכולהו ויש ליישב בדוחק וצ"ע. ומ"מ לענין דינא כבר השגתי לעיל סי"ב (ס"ק ט"ז) בלא"ה על דברי הר"ב וגם העליתי שם (ס"ק ט"ו) באריכות דעיקר משום השטא' ולא שייכא מחילה או הודאה בענינים אלו:
לז סָעִיף יח מלא עשר כדים כו'. באמת כ"כ הרמב"ם ואחריו נמשכו הבעה"ת שער ז' ח"ב והסמ"ג דף קפ"א סוף ע"ב והמחבר אבל לפע"ד לא נהירא דהא אמרי' בש"ס עשרה כדים שמן מלאים יש לי אצלך לכ"ע שמן וקנקנים קטעין ליה וא"כ לא מסתבר לחלק בין מלא עשר כדים שמן לעשר' כדים מלאים שמן אלא נרא' דהא דקאמר רבא דכ"ע היכא דא"ל מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה היינו דוקא כיון דא"ל יש לי בבורך דלא על חנם נקט רבא בבורך אלא ודאי ר"ל כיון דקאמר ליה בבורך היינו בור שלפני הבד וכן פירש"י א"כ ודאי על שמן שבבורו קטעין ליה ולא על הקנקנים דהא בבורו שמן לחוד הוא בלא קנקנים וא"כ קשה לי על הרמב"ם והנמשכים אחריו שלא כתבו כן וצריך לומר שלא היו גורסי' בש"ס בבורך אלא בידך וכן הוא ברי"ף אבל לפע"ד מוכרח לומר דגרסי' בש"ס בבורך דאל"כ ל"ל לרבא למימר כלל דכ"ע היכא דא"ל מלא עשרה כדי שמן יש לי שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה ולמה ליה להמציא חילוק דק וקלוש בין א"ל מלא עשרה כדין ובין א"ל עשרה כדין מלאים מה שהוא נגד השכל וגם הוא ללא צורך דהא אפי' נימא דתרווייהו כי הדדי נינהו מ"מ מתרץ שפיר דפליגי היכא דא"ל עשרה כדי שמן אלא ודאי רבא מלתא דפשיטא קאמר והדר מהא דמשני הש"ס מעיקרא בטענו מדה דהיינו שא"ל מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך והוה פריך הש"ס אי הכי מאי טעמא דאדמון דהא הו"ל טוענו חטים והודה לו בשעורים וקאמר רבא אלא דכ"ע היכא דא"ל מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה ופטור ודלא כדס"ד דבהא נמי מחייב אדמון עשרה כדי שמן מלאים יש לי אצלך שמן וקנקנים קטעין ליה וחייב כרב נחמן אמר שמואל כי פליגי כו'. ועוד מוכח דגרסי' בש"ס בבורך דאי גרסינן ביד"ך א"כ קשה למה קאמר בתר הכי עשרה כדי שמן מלאים יש לי אצל"ך כו' עשרה כדי שמן יש לי אצל"ך כו' מאי שנא דקאמר בתר הכי תרתי זימני לשון אצלך ולא קאמר נמי לשון בידך אלא ודאי מעיקרא קאמר יש לי בבורך שמן לחוד ובתר הכי קאמר יש לי אצלך ולא בבורך וא"כ שמן וקנקנים קטעין ולפ"ז נרא' דגם ברי"ף תיבת בידך צריך להיות בבורך דהא כ' בתר הכי נמי לשון אצלך או תיבת בידך פירושו בידך בבורך כן נ"ל. וכן משמע מדברי רב האי גאון בספר משפטי שבועות שער א' דף ג' ע"ב וז"ל וכן אם טענו התובע כדי שמן והודה לו הנתבע בכלים בלבד חייב גזרה אבל אם טענו שמן בלבד והודה לו בכדים פטור מגזרה שיתכן שיהי' השמן בעדות (נ"ל שצ"ל בכדות) [בנודות] וכדומה להם ואין הכדים ממין הטענה ועל זה אמר' המשנה הטוען את חברו כדי שמן והודה לו בקנקנים אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע וחכמים אומרי' אין ההודא' ממין הטענה ע"כ. וכן נרא' דעת ר' ירוחם נ"ג ח"ב שכתב וז"ל וטוען חברו כדי יין וכדי שמן והודה בקנקנים ואפי' א"ל עשרה כדי שמן יש לי אצלו חייב שבועת התורה עכ"ל ולא חילק בין מלא עשר כדים כו' אלא משמע דבכל ענין חייב שבועת התורה ולא הוצרך להזכיר היכא דא"ל יש לי בבורך משום דפשוט הוא וק"ל: עיין בתוס' פרק שני דייני גזירות (כתובות דף ק"ח ע"ב) ד"ה אי הכי מ"ט דאדמון שכתבו תימא מאי קשיא ליה הא אשכחן ר' גמליאל דאית ליה האי סברא דמחייב כו' ותירצו בדוחק. ולע"ד דלק"מ דמשמע דטעמא דאדמון הוא משום דהוי הודא' ממין הטענה וא"כ פריך שפיר אי בטענו מדה הא לא הוי הודא' ממין הטענה וכן במתני' בשבועות פרק שבועת הדיינים גרסי' בכל ספרי הש"ס ובכל ספרי המשניות וכן בכל ספרי הרי"ף והרא"ש שם אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע וכן הוא מתני' בספרי הרי"ף והרא"ש פרק שני דייני גזירות וכן הוא בס' משפטי שבועות לרב האי גאון דף ג' ע"ב ז"ל אמרה המשנ' אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע כו' וא"כ בע"כ דאדמון לא ס"ל כרבן גמליאל דא"כ אפי' לא הודה ממין הטענה נמי אלא ודאי בעי ממין הטענה והא בטוענו מדה ליכא הודא' ממין הטענה כן נ"ל ברור:
לח סָעִיף יח אבל אם אמר לו י' כדי כו'. מ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ג בדברי הר"ב כמ"ש הב"י בפירושו אינו נכון דע"כ הר"ב לא ס"ל כמ"ש ב"י אלא צ"ל דס"ל כמ"ש הב"ח ואולי ט"ס יש בסמ"ע ומ"מ דברי הב"י ודברי הר"ב והב"ח לא נהירין לי בדעת הטור דלפי הב"י קשה מה שהניח הב"י עצמו בקושיא ועוד קשה דא"כ היאך כתב הטור שאין בהודאה ממין הטענה ועיקר הטעם שלא הית' תביעתו אלא שמן לא הזכיר הטור ועל הב"ח קשה שהגיה בש"ס ובהרא"ש וכי משום שלשון הטור סותר להרא"ש נגיה בדברי הרא"ש ובכל ספרי הש"ס ועוד דהאיך אפשר להגיה בש"ס ובהרא"ש קנקנים קטעין ליה שמן לא קטעין ליה דח"כ היאך קאמרי רבנן במתני' אין הודא' ממין הטענה דהא במתני' הודה לו בקנקנים אם לא שתאמר שגם במתני' היה גורס והוד' בשמן מה שאינו עולה על הדעת כלל לשבש כל המשניות וגם במתני' פרק שבועת הדיינים (דף מ"ח) תנן והוד' לו בקנקנים אלא נ"ל ברור שט"ס הוא בטור וצריך לומר כדאיתא במשנ' וש"ס ואשר"י והודה לו בקנקנים וכפר בשמן ונמשך טעות זה מקצור פסקי הרא"ש שנחלף שם קנקנים בשמן ומשם העתיק הטור דבריו כאן והוא טעות סופר הראשון כן נ"ל בדעת הטור (וגם בפי' המשניות להרמב"ם יש שם בענין זה ט"ס ע"ש) . ומ"מ לענין דינא נ"ל עיקר דבכל ענין חייב שבועת התורה רק כשא"ל מלא עשר כדין יש לי בבורך וכמ"ש לעיל:
לט סָעִיף יט הרי זה מוד' מקצת כו' ז"ל הרב בב"ה ולענין הלכ' כיון שהרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחד הכי נקטינן כ"ש הכא שהרמב"ן השיב על הראב"ד והר' המגיד כתב שדברי הראב"ד תמוהין עכ"ל ומביאו הב"ח ודבריהן תמוהין דהרי הרמב"ן לא השיב על הראב"ד אלא במ"ש בטוענו מנה מלוה ומנה פקדון שאם הודה בא' מהם שהוא פטור וכן ע"ז תמה ה"ה אבל בהך דינא שהביא הטור והמחבר בשם הרמב"ם בטוענו מנה של מלוה ומוד' לו בנ' של פקדון ס"ל להרמב"ן להדיא כהראב"ד כמ"ש הרא"ש סוף ב"מ לשונו שכ' כן בהדיא ע"ש וכן הביא ב"י דברי תלמידי רשב"א שכתבו דהרמב"ן מודה בזה להראב"ד וגם ה' המגיד אחר שתמה על דברי הראב"ד הנ"ל כתב וז"ל אבל הדין שהזכיר רבינו במנה מלוה והוא מודה לו בנ' של פקדון שהוא חייב נראה דעת הרשב"א מסכמת לדברי הראב"ד ז"ל שהוא פטור עד כאן: מיהו לענין דינא נ"ל עיקר כדברי הרמב"ם דעיקר טעמו של הרמב"ן שם שמסכים להראב"ד הוא מה שכ' שם שיש לו ראיה משלהי שמעתתא דפרק המניח דתנן היו הנזקין שנים כו' ורמינן עלה לרבה בר נתן אלמא דטענו בחיטין והודה לו בשעורין הוא כו' והרא"ש שם כתב דההיא דהמניח אינו דומה דהתם כשטוען הניזק גדול הזיק את הגדול כו' וכדברי הרמב"ם נראה לי דבין חטים ושעורים לא טעי אינשי ומדלא טענו גם שעורים מחל לו עליהן או הודה שאין ח"ל שעורים אבל בין מלוה לפקדון טעי אינשי דפעמים שיש לאדם מעות ביד חברו ימים רבים ושכח אם בתורת הלואה באו לידו או בתורת פקדון עכ"ל ותירוץ זה לפע"ד דוחק ועוד דאם בהא נימא דטעי אינשי כ"ש בהך דהנזקין שנים אמאי אמרי' דה"ל כאלו הודה נימא דבין גדול וקטן טעי אינשי וסבר דגדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן ולכך טען כן ולא משום דמחל או הודה לו: אבל נראה לי דין זה של הרמב"ם כאן אמת מטעם אחר דכבר הוכחתי לעיל סעיף י"ב דטעמא דרבה בר נתן לא הוי משום הודא' או מחיל' אלא משום דכיון דתבעו חטים ומודה לו בשעורים דחויי קמדחי ליה ולכך משיב לו מין אחר אבל כשמוד' לו אותו מין שתובעו שהוא תובעו מעות ומודה לו מעות אין כאן דיחוי דס"ס נותן לו כפי שמבקש התובע ממנו ומה לי שהי' בידו הלוא' בפקדון ואינו אלא כמברר דבריו והא דפריך בהמניח לרבה בר נתן מהיו הנזקין שני' כבר כתבתי לעיל סעיף י"ב ולקמן סי' ת' סעיף ד' דשאני התם דכיון דמודה במה שהתובע עצמו אינו חפץ ממנו שיודה לו שהרי לא הי' שם והתובע יודע שהנתבע אינו יודע אם כן פשיטא נמי דדחויי קמדחי ליה וא"כ פריך שפיר והא התם ודאי מצינן למימר טפי דחויי קמדחי ליה ואפ"ה אמרי' כיון דאודי אודי ותו לא מצי למהדר ביה א"כ קשה לרבה בר נתן ודוק כי זה נ"ל ברור: וראיתי בר' ירוחם נ"ל סוף חלק שני כתב ג"כ חלוקי דינים בשם הפוסקי' בזה שמחלקין בין מנה סתם למנה מסוים שאומר לו אותו מנה עצמו שאתה אומר הלוא' הי' פקדון ונרא' מסקנתו שם כדברי הרמב"ם שאין חילוק ובכל ענין מנה מלוה ומנה פקדון חייב וכן עיקר: שוב ראיתי בבעל התרומות שער ז' חלק ב' כתב ג"כ וז"ל ואנו נרא' לנו כמו שפסק ה"ר משה ז"ל שאם טענו במלו' והודה לו בנ' של פקדון כו' שהרי טענו שהוא חייב לו נ' ומה לי אם נתחייב לו משום הלואה או משום נזק כו' אך מ"ש הבעה"ת שם וז"ל גם ההיא ראיה שהביאו החולקים מהך דקמא דמועד ותם דין הוא דקרינא לי' מה שטענו לא הוד' לו שהרי תם אינו משלם אלא מגופו ומועד משלם מן העלי' כו' לא ירדתי לסוף דעתו שנרא' שהבין שראיית החולקים הוא מתם ומועד וכ"כ לעיל גם יש להם ראי' מההיא דקתני בקמא פרק המניח היו מזיקין שנים אחד מועד ואחד תם כו' אבל לפע"ד זה אינו דהא באחד מועד ואחד תם ע"כ הי' המזיק א' ובהיו המזיקין שנים ע"כ בשני תמין איירי במתני' א"כ לא שייך תירוץ של הבעה"ת כלל דהא כשזה תובעו ואומר שתם הגדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן וזה אומר גדול הזיק את הקטן כו' אם כן מודה לו באותו תם עצמו במקצת ואפ"ה מדמי לה הש"ס לחטים ושעורים וכן הוא להדיא בדברי הרמב"ם שהביא הרא"ש סוף בבא מציעא וז"ל ומיהו עיקר הדין שאמר הראב"ד במלו' ופקדון נראה שדין אמת הוא ויש לו ראי' משלהי שמעתתא דפ' המניח דתנן היו הנזקין שנים והמזיקין שנים זה אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והמזיק אומר לא כי כו' ורמינן מינה לרבה בר נתן אלמא דטענו חטים והודה לו בשעורים הוא והא הכא שזה טוען גדול הזיק את הגדול ואני שותף בו במנה והלה אומר לא כי אלא הקטן הזיק ואתה שותף בו בחמשים א"נ ב"ח וא"ה כיון דמשני ליה מנזק לנזק ה"ל טוענו בחטים והוד' לו בשעורי' עכ"ל הרי להדיא כמ"ש וא"כ אי אפשר לומר כלל התירוץ של הבעה"ת וכמ"ש. אבל מה שתרצתי לעיל לדעת הרמב"ם נ"ל ברור אמת ודו"ק. ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו:
מ סָעִיף כ תבעו בחוב אביו כו'. נרא' דמיירי שתובעו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו וכדמסיק דאל"כ אפי' הודה בחוב עצמו אינו פורע אא"כ עומד בהודאתו אבל יכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך דאע"ג דכתבתי בסמוך סעיף י"ט דבמוד' לו במין מה שתבעו כגון מעות ומעות לא שייך לומר משט' הייתי בך היינו כשזה תובעו אתה יודע שאתה ח"ל מעות משא"כ ביורש שהרי יכול לומר איני יודע כלל משום דבר א"כ מה שמוד' לו דיחויי קמדחי לי' ודמי להנזקין שנים דאע"ג דמוד' לי' אותו תם עצמו שתבעו רק שאומר שהזיק את הגדול ואפ"ה פטור מטעם דלא ה"ל לידע וכמ"ש לעיל סעיף י"ב ולקמן סי' ת' סעיף ד' וכן דמי לאומר מועד הזיק את הגדול והוא אומר מועד הזיק את הקטן דאף על גב דס"ס ממון גמור חייב לשלם לו מן העלי' ואפילו הכי יכול לומר משטה הייתי בך מטעם דלא ה"ל לידע וכמ"ש שם וה"ה הכא כן נ"ל ודוק:
מא סָעִיף כ בחוב אביו כו'. וכ"ש איפכא תבעו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו:
מב סָעִיף כ ונשבע היסת. היינו כשחוב עצמו הוא כמו חוב אביו וזה חוזר ותבעו חוב עצמו אתה חייב לי ולא רציתי לתובעך עתה אבל אתה יודע שאתה חייב לי מכח אביך גם כן סך חוב זה וזה כופר בחוב אביו לכך נשבע רק היסת אבל אם תבעו מתחל' בחוב אביו מאה והוד' לו בחוב עצמו נ' הרי זהו מודה מקצת וישבע שבועת התור' על נ' כמו בסעיף הקודם גבי תבעו מנה הלואה ומוד' לו בנ' פקדון ודו"ק:
מג סָעִיף כ אם טענו ודאי כו' כלומר דאף על גב דאין היורש צריך לשבע ליפטר וכדלעיל ס"ס ס"ט וסי' ע"א סכ"ב היינו כשאין התובע טוענו ודאי משא"כ הכא שטוענו ודאי צריך לישבע היסת וכן פירש הסמ"ע ס"ק ל"ב והב"ח ופשוט הוא ועיין מה שכתבתי לעיל סימן ע"ה סעיף ט"ז ס"ק נ"ו: ולפי שנתחדשו ת"ל ית' הרבה דינים מתוך מה שכתבתי בתשעה סעיפים אלו מסעיף י"ב עד סוף סעיף כ' וגם נתברר שדברי הטור והמחבר והר"ב בכמה מקומות בסעיפים אלו אינם ישרים על כן אכתוב מה שעולה מכל מה שכתבתי מן סעיף י"ב עד סוף סעיף כ' על פי סימני הסעיפים יב) תבעו שני דברים כגון חטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב ליתן לו מה שהודה לו ונשבע שבועת התורה על השאר אבל תבעו חטים והודה לו בשעורים פטור מש"ד אפי' עומד בהודאתו ורוצה ליתן לו שעורים רק נשבע היסת שאינו חייב לו חטים מיהו אם אינו רוצה ליתן לו שעורים פטור אף משעורים ואין חילוק בין טענו חטים ושעורים בשעה ידועה כגון שאומר לו אותם חטים שעורים היו או שעה אחרת כגון שעורים אני חייב לך שהלוית לי בזמן אחר והטעם שיכול הנתבע לטעון משטה הייתי בך לפיכך כשתבעו בחטים והודה לו בשעורים ויצאו מב"ד וחוזרים לשמוע הפסק דין אומרים להן הב"ד בסתם פטור הוא אף שלא טען משטה הייתי בך אבל אם חזר התובע ואמר יתן לי לפחות השעורים שהודה צריך הנתבע לטעון משטה ואי לא טעין לא טענינן ליה. לפיכך אם יש עדים על השעורים חייב לשלם לו השעורים וכן אם תפס התובע כפי דמי השעורים בין תפס קודם שעמד בדין ואחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו אף שתפס בעדים כיון שידע הנתבע שתפס ממנו בעל כרחו כפי דמי השעורים ועמד בהודאתו חייב ליתן לו השעורים אבל אינו מועיל תפיסה בעדים לחטים ואם תפס שלא בעדים בענין שיש לו להתובע מגו דלהד"ם או החזרתי אפי' תפס אחר שחזר הנתבע מהודאתו מועיל תפיסתו בין לחטים בין לשעורים. וכל זה כשתובע טענו ודאי אבל אם טענו שמא אתה חייב לי חטים או שעורים והשיב אני חייב לך בודאי שעורים חייב ליתן לו שעורים וא"י לטעון משטה הייתי בך: יג) הטוען לחבירו מנה הלויתיך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' זוז שנתת אות' דמים בחפץ פלוני שלקחת אותו והרי הוא קיים והחפץ הוא שלך ובאחריותך הוא בכ"מ שהוא או שהלויתני עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו דינו כטוענו חטים והודה לו בשעורים שיכול לטעון משטה הייתי בך ופטור אף מן החפץ שהודה לו ואם עומד בהודאתו ורוצה ליתן החפץ או שיש עדים כמו שאמר הנתבע אז בדין הראשון שהחפץ הוא שלו הוא פטור מש"ד דהילך הוא בדין השני שהלוה עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו חייב ש"ד ואם החפץ שמודה לו הוא באחריות הנתבע כגון שחייב להעמיד לו חפץ כזה מ"מ הרי זה כדין שנתבא' לעיל סעיף ט' בתובעו מנה שבכל מה שיודה לו חייב ואינו יכול לחזור בו לטעון משטה וה"ה איפכא היכא דטעין דאית לי' גבי' חפץ פלוני שוה מנה שמכרתו לי או שהלויתיך עליו שתשלם לי דוקא בחפץ זה והלה מודה לו בחמשים זוז בהלואה לבד דינו כטוענו חטים והודה לו בשעורים אבל אם תבעו דאית ליה גביה חפץ פלוני דשוייה ניהליה אפותיקי אפי' אפותיקי מפורש כיון שיכול לסלקו במעות ומודה לו בחמשים זוז ה"ז מודה מקצת ונותן לו חמשים זוז ונשבע ש"ד על השאר: יד) תבעו כור חטים וקודם שישלים דבריו וגם כור שעורים מיהר הנתבע ואמר אין לך בידי אלא כור שעורים ואמר התובע גם שעורים היה רצוני לשאול ממך אם כמערי' שמיהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו ויתחייב שבועה חייב ליתן מה שהודה וחייב ש"ד על השאר דחשבי' ליה כאלו תבעו כבר שניהם ואם עשה כן לפי תומו פטור מש"ד אבל חייב בשעורים אם עומד בהודאתו ואם חזר בו ואומר משטה הייתי בך פטור ואף אם אומר התובע גם שעורים אתה חייב לי אלא שלא רציתי לתובעך עחה בהם אלא בפעם אחר נשבע הנתבע היסת שאינו חייב לו כלום: טו) קדם הנתבע ואמר שעורים יש לי בידך ואח"כ תבע התובע חטים וכפר הואיל והודה בשעורים קודם שיתבע החטים אין כאן הודאה מקצת הטענה שלעולם אין מודה מקצת חייב שבועת התורה אלא כשהודה אחר התביעה וה"ה במין אחד כגון שבאו לב"ד וקדם הנתבע ואמר לו אני חייב לך נ' זוז והשיב לו התובע אתה חייב לי עוד נ' זוז והוא כופר פטור משבועת התורה וגם יכול לחזור בו מהשעורים או מהנ' זוז שהודה קודם תביעה אבל אינו יכול לטעון משטה הייתי בך וי"א שבזה ג"כ רואין אם קדם הנתבע והודה בשעורים כמערים ליפטר מן השבועה חייב ליתן מה שהודה וחייב ש"ד על השאר: טז) וכן אם תבעו חטים והודה בהם ואח"כ תבעו שעורים וכפר כיון שהודה בתביעת החטים קודם שתבעו שעורים אינו מודה מקצת הטענה ומשלם החטים ונשבע היסת על השעורים וי"א שבזה ג"כ רואין אם קדם הנתבע והודה כמערים חייב לישבע ש"ד על השעורים: יז) תבעו חטים והשיב לו שאינו יודע אם חייב לו חטים או שעורים חייב לשלם לו עכ"פ שעורים ואינו יכול לחזור בו ולומר איני יודע משום דבר או איני חייב לך כלום ונשבע היסת שאינו יודע שחייב לו חטים ופטור מחטים ואם בא לצאת ידי שמים חייב ליתן לו חטים וכן אם השיב לו בתחלה איני יודע משום דבר או להד"ם ועדים מעידים שחייב לו חטים או שעורים משלם לו עכ"פ שעורים ונשבע היסת שאינו יודע מחטים וכן כל כיוצא בזה: יח) הטוען את חבירו כדי יין או כדי שמן והודה בקנקנים משלם מה שהודה וחייב שבועת התורה בכל ענין דשמן וקנקנים קטעין ליה בין א"ל עשרה כדי שמן או מלא עשר כדין שמן אא"כ א"ל עשרה כדי שמן יש לי בבורך שאז כוונתו רק על השמן שבבור ולא הזכיר כדי אלא משום מדה והרי זה טוענו שמן והודה לו בקנקנים והרי זה כטענו חטים והודה לו בשעורים שפטור כמו שנתבאר לעיל סעיף י"ב: יט) מנה לי בידך הלואה להד"ם דלא לויתי ממך אבל חמשים דינרין יש לך בידי פקדון או של נזק וכיוצא בזה הרי זה מודה מקצת וחייב ליתן לו חמשים דינרים וא"י לחזור בו וישבע שבועת התורה על השאר וה"ה שאלה ושכירות וכ"ש אם תבעו בנ' של הלואה ופקדון ומודה לו בא' מהן: כ) תבעו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו או תבעו בחוב אביו שטענו אתה יודע בודאי שאביך חייב לי והודה לו בחוב עצמו פורע חוב עצמו שהודה ונשבע היסת על חוב אביו כשחוב עצמו עולה כסך חוב אביו אבל אם תבעו מתחלה בחוב אביו ק' והודה לו בחוב עצמו נ' הרי זה מודה מקצת וישבע שבועת התורה על נ' ואם אין טוענו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו א"צ לישבע היסת על חוב אביו וגם יכול לחזור בו ממה שהודה בחוב עצמו דכיון שלא תבעו רק בחוב אביו והיה יכול לומר איני יודע א"כ מה שהודה בחוב עצמו יכול לומר דחיתי אותך ומשטה הייתי בך:
מד סָעִיף כג אין לך בידי אלא מעות צרור כו'. זהו ל' הטור וכל' הזה כ' ג"כ הסמ"ג דף קפ"א ע"ג ומשמע דאף שמוד' לו בודאי שהיה בו מעות וא"כ אין הודאתו בפחות משוה פרוטה ואפ"ה פטור משום שלא הודה בדבר שבמדה ומנין וכן משמע יותר ברמב"ם ריש פ"ה מה' טוען שכתב וז"ל ק' דינרים מסרתי לך לא מסרת לי אלא צרור של דינרין ולא מניח אותן בפני ואיני יודע מה הי' בו ומה שהנחת אתה נוטל הרי זה פטור וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וכן הוכחתי לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק מ"ח והקשיתי על הרא"ש ע"ש:
מה סָעִיף כג פטור משבוע'. כ' הסמ"ע וז"ל וא"ת מ"ש מהא דכתב הט"ו בסי' ע"ה (סעי' י"ט) דאם תבע הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני ואיני יודע כו' עד וי"א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש"פ וחייב וי"ל דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמשקל ומנין השיב לו אמת הלויתני ומנית מידך לידי מאותו דבר שבמשקל ומנין אלא שאיני יודע כמה מ"ה חייב משא"כ כאן דאומר דמעול' לא קבל מידו בפרוטרו' דבר שבמנין אלא מסרו לידו יחד בלי משקל ומנין מ"ה פטור עכ"ל ומה יעש' בהך דמלו' על המשכון דלעיל סי' ע"ב סי"ב ובהך דהפקיד אצלו פירות שאינן מדודין דלקמן סי' רצ"ב סעיף י"ד דהתם נמי מעולם לא קיבל מידו בפרוטרוט דבר שבמנין ואפי' הכי חייב אבל נרא' דאשתמיטתי' להסמ"ע דברי הרא"ש והר"ן פ' הדיינים וכל מה שכתבתי לעיל סימן ע"ב סי"ב ס"ק נ' וכבר בררתי שם כדברי הרמב"ן ומוכרח כדבריו לחלק דשאני הכא כיון שאפשר לעמוד בכל מה שבבית ודבריו ברורים וכמ"ש שם וא"כ ל"ק כלל מה שהקש' הסמ"ע דוק ותשכח כי זה ברור:
מו סָעִיף כד שהרקיבו בפשיעתו. ואע"ג דבמשנ' וגם בטור ובדברי המחבר כתבו שא"ל מה שהנחת אתה נוטל וקאי גם אזה גם בהרקיבו שייך לומר האי לישנא וכאלו אמר תבעתני פירות עד הזיז הלא המה כמו שהנחת ואינם אלא עד החלון וכך אתה נוטל ואם הרקיבו אשלם לך באותו שעור כיון שנרקבו בפשיעתו וכן כתב נ"י עכ"ל סמ"ע ס"ק מ"ד ומ"ש וקאי גם אזה כו' היינו משום דהא טעמא דחייב הוא כיון שתובעו בית זה עד הזיז והלה משיבו עד החלון ואפי' אומר לו מה שהנחת אתה נוטל דומיא דרישא וברישא דפטור משום דלא הוד' בדבר שבמדה ומנין וצריך נמי לומ' שהרקיבו בפשיעתו דאל"כ בלא"ה פטור משום הילך ומ"מ המדה לא חסר' אלא או' לו המדה שהנחת עד החלון אתה נוטל ומה שהרקיבו אשלם לך וכ"כ נ"י פ"ק דמציעא וז"ל אמר המחבר וא"ת כיון דקי"ל דהילך פטור היכי תנן בפ' הדייני' אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ומשקל ומנין כיצד בית מלא מסרתי לך כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור משמע הא דבר שבמדה כגון זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון אע"פ שלא נאבדו אלא שא"ל מה שהנחת אתה נוטל דומיא דרישא חייב ואמאי הילך הוא תירצו המפרשים ז"ל דבנתעפשו פירות עסקינן דבעי לשלומי לי' דמי קלקולן ומ"מ לא נפחתו מדמן (נ"ל שצ"ל מדתן) ומש"ה עד החלון חייב דלאו הילך הוא עכ"ל וכ"כ הר"ן פרק הדיינים וז"ל זה אומר עד הזיז קורה של עלייה שבולטת לתוך הבית וזה אומר עד החלון חייב לדידן דקי"ל הילך פטור ע"כ בשהרקיב מיירי ובאומר עד החלון והרקיבו בפשיעתו ובעי' לשלומי לך עסקינן ומה שהנחת אתה נוטל נמי בכגון זה הוא כלומר המדה שהנחת הרי היא במקומ' אלא שנתקלקלו הפירות ובעינא לשלומי לך עכ"ל ועמ"ש לקמן ס"ק מ"ז עוד הוכחה דלא מיירי בנאבד' לגמרי:
מז סָעִיף כד דאל"כ הוי לי' הילך בדין שלפני זה שטוענו מעות והשיב מה שהנחת אתה נוטל לא קאמר דפטור משבועה דאוריית' משום הילך אע"ג דשם ל"ש לומר דנתקלקלו בפשיעתו היינו דבנתן בידו פירות מסתמ' יחד להן מקום ושייך לומר בהן הילך כי הן ברשותך במקום שהנחתם משא"כ במעות שמסתמא לא יחד להן מקום מיוחד משום הכי צריך להחזירו לידו ובסעיף כ"ג בתובעו כור תבואה והשיב לו אין לך בידי אלא לתך כיון דלתך דבר מועט הוא מסתמ' לא יחד לו מקום ומשום הכי לא מקרי הילך ע"כ לשון סמ"ע ס"ק מ"ח וכהאי גוונא כ' הבית חדש בסעיף כ"ח וז"ל ומ"ש וכגון שהרקיבו כו' כלומר דאם בית זה יש בו פירות עד החלון מן הסתם הוי ליה הילך כיון שהוא מזומן לפניו ליטלם אבל לעיל גבי אין לך בידי אלא דינר או לתך מן הסתם לא הוי הילך עד שיתן לו בפני ב"ד עד כאן לשונו ואין דבריהם נכונים דאפי' בביתו של נפקד הוה לי' הילך דכל היכ' דאית' ברשותא דמרא אית' וכמו שכתבתי לעיל סי' פ"ז סעיף א' ס"ק ג' וכן מוכח בבעל התרומות שער ז' חלק ב' שכתב וז"ל דעת הר"ז ז"ל דהילך נקרא אפי' קיימ' באגמ' והקשה עליו הר"א מההיא דאמרינן בית מלא פירות השיבו הר"ז הב"ע כשהרקיבו הפירות בפשיעתו השיבו הר"א ז"ל תינח פירות כיס מלא מעות מאי איכ' למימר דהא ליכא שייכות דהרקבה גבי מעות והרבה האריכו בזה בספר הריבות עכ"ל והאמת דלעיל נמי מיירי שנתקלקל צורת המעות או התבואה בפשיעתו וכן משמע בתוס' פרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ג ע"א) או י"ל בכיס כמו שכתב בלחם משנה ריש פ"ד מהלכות טוען דהוי מלוה והוא אמר כיס מלא דינרים הלויתי לך כדי שתחזיר לי אותו הכיס מלא כמות שהוא וזה אומר לו עדיין לא הוצאתי' והרי הם כאשר נתת אותם לי ומה שהנחת אתה נוטל ואין כאן הילך במלוה כיון שלא מסרו בידו עכ"ל ואין להקשות א"כ גם בפירות הוה להו להפוסקים לפרש כן דסתם פירות פקדון הן וסתם מעות להוצא' ניתנה אבל יותר נראה כמו שכתבתי בסתמ' דמתני' ופוסקים משמע דגם מעות בפקדון מיירי ולכך צריך לומר דנתקלקלה צורתה דמטבע בפשיעתו: שוב ראיתי בספר גי' תרומה שער ז' חלק ב' דף צ"א ע"ג שכתב דדוחק לפרש מעות בהלואה וצריך התבוננות כיון דטעם הרקיבו שייך דוקא בפירות והרא"ש פ"ק דמציעא והטור סי' פ"ח והר"ן פרק הדיינים דמוקי לה בהרקיבו רחוק לומר שלא שתו לבם לכיס מלא מעות ואפשר לפרש דאיהו טעין איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל ואח"כ נמצא שמה שהניח אינו בעין שנאבד בפשיעה דהשתא אזיל ליה טעם הילך ואי לאו משום דלא הודה בדבר שבמדה ומנין הי' חייב שבועה עכ"ל ומה שתירץ דמיירי שנאבד אינו נכון דא"כ למה להו לתרץ דהרקיבו ה"ל לתרץ שנאבדו וגם נ"ל דלא דק בדברי הר"ן דמוכח להדיא מדבריו דלא מיירי בנאבד וכמ"ש הנ"י פ"ק דמציע' והבאתי לשונ' לעיל אלא משמע להו להר"ן והרא"ש וטור ושאר פוסקי מה שהנחת אתה נוטל ולא חסר' המדה: וגם נראה דדינו אינו אמת דאם נאבד ה"ל משואי"ל משלם דכיון דאין הודאתו אלא בפחות שבממין דהיינו בשוה פרוטה ואי אפשר לעמוד עליו כיון שנאבד ה"ל משואי"ל ומשלם כל מה שטוענו זה כיון שזה משיבו איני יודע וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סעיף י"ב ס"ק נ' בשם הרמב"ם והר"ן והריב"ש וה' המגיד ושאר פוסקים אלא דוקא כשהוא עדיין בעין דאפשר לעמוד עליו פטור משום דלא הודה בדבר שבמדה וכמ"ש שם וע"ש ודו"ק הילכך בע"כ נ"ל כאן שלא נאבד המעות רק המדה והמנין היא בעין רק שנתקלקל צורתן או נתעפשו או נרקבו הפירות וכמ"ש כן נ"ל ברור (וע"ל סי' רצ"ו ס"ד ומ"ש שם):
מח סָעִיף כח אלא משלם חמשים שהוד' ושל השטר שכפר ישבע בעל השטר ויטול. והא דאינו נאמן הלו' במגו דהי' כופר הבעל פה והי' מודה מה שבשטר דאף נגד שטר אמרינן מגו לקמן סי' רצ"ו ס"ב שאני הכא כיון דלעולם היה השטר בתוקפו משא"כ בסי' רצ"ו דאי הי' טוען נאנסו לא הי' השטר כלום ודו"ק:
מט סָעִיף כח דשטר הוי כמו קרקע כו'. ל' הסמ"ע ס"ק נ"א ע' פריש' ודריש' שהוכחתי דאפי' אין ללוה קרקע כלל אפי' משועבדים אפ"ה חשוב השטר כקרקע כיון דנכתב השטר כדי לטרוף בו עכ"ל (ועיין בדריש' בא"ע סי' צ"ו סכ"ט) ונרא' טעמו מדכתב הטור אח"כ דבכתב יד אין דינו כשטר רק כמלוה ע"פ ש"מ שיש חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ ואע"פ שהב"ח כתב שכ' כן לדעת הרמב"ן דס"ל במלוה ע"פ הוי מוד' מקצת בכל ענין וכ"כ הר"ב בס' בדק הבית זה ודאי דוחק שיכתוב הטור דבריו סתמ' דלא כהרא"ש שלפני זה אבל באמת אינו נרא' לומר דשטר יהא חשוב כקרקע אפי' אין לו משעבדי דהא כי היכא דבמלוה ע"פ להרא"ש אי לית ליה קרקע לא חשיב כקרקע אע"ג דשעבוד' דאוריית' א"כ ה"ה בשטר ודו"ק וכן מבואר בתוס' להדיא רפ"ק דמציעא ומביאם ב"י דהיכא דלית לי' אפי' משעבדי אפי' בשטר חייב ש"ד וכ"כ ב"י דאי לית ליה קרקע אע"ג דאית על השטר לא הוי כפירות ש"ק וכ"כ הב"ח בפשיטות בסי' זה בכמה דוכתי וכן משמע להדיא בספר גי' תרומה דף נ"ד וכן הרא"ש לא מיירי אלא שאין ללוה קרקע או שמחל לו השעבוד של בני חורין אבל יש לו משועבדים ולא מחל לו שעבודן והלכך במלוה ע"פ חייב ש"ד ובשטר פטור כיון דלית ליה משעבדי וטורף בשטר ממשעבדי והטור גבי כת"י נמי מיירי דומיא דמלוה ע"פ דהיינו דלית ליה ב"ח ואית ליה משעבדי וכ"כ התוס' רפ"ק דמציעא דר' יוחנן דמחלק בין ע"פ לשטר מיירי דאית ליה משעבדי ולית ליה ב"ח וי"ל דגם כוונת התוס' והרא"ש בשבועות כן ע"ש ודו"ק: וכתב ב"י מיהו שטר הילך הוא אע"ג דלית לי' קרקע כלל מיהו אם אין לו נכסים כלל אפי' מטלטלים י"ל דלאו הילך הוא ואע"ג דמדברי רש"י רפ"ק דמציע' דף ד' ע"ב משמע דלא הוי הילך אלא מטעם שהקרקעות משועבדים לו בשטר היינו דרש"י מיירי התם אפי' באינו מודה אבל במודה נראה כהב"י דאפילו לית ליה קרקע כלל הוי הילך וכן דעת הרבה פוסקים דבדבר שאינו יכול לכפור הוי הילך וכמו שכתבתי לקמן סעיף כ"ט ס"ק שאח"ז ושוב מצאתי בס' גי"ת דף נ"ד ריש ע"ג שהקשה על הב"י מרש"י הנ"ל ולפעד"נ כמ"ש ועמ"ש לעיל סי' ע"ה ס"ד בהג"ה ס"ק י"ב ודו"ק. ע' בתשובת הר"ב סי' צ"ה שאלה ד':
נ סָעִיף כח הרי הוא כהודאה על פה כו'. ל' הסמ"ע ס"ק נ"ג ע' בטור סימן זה סל"ח שכתב בשם התוספות והרא"ש לפי מה דקי"ל שעבודא דאוריית' אפילו במודה מקצת במלוה על פה אינו חייב לישבע ש"ד אם לא שאין לו קרקעו' בנ"ח או שמחל להלו' שעבוד קרקעותיו והמחבר ומור"ם ז"ל לא הזכירו סברתם וסתמו כדעת הרמב"ן ואינך גאוני' דלא חלקו בהם עכ"ל ור"ל דס"ל דלא מיקרי כפיר' ש"ק אלא בשטר שטורף בו מן המשועבדים וכ"כ בתשו' מהר"מ מלובלין סי' ג' דהכי קי"ל וע"ש (ע' בתוס' בבא בתרא דף קע"ה ע"א ד"ה המלו' כו':
נא סָעִיף כט אפי' יש בו נאמנות כו'. ולפע"ד דין זה צ"ע לפי שנרא' שפסק המחבר כן ע"פ מ"ש בספרו ב"ה דאפשר גם הרמב"ם סובר כן ובאמת נלפע"ד דעת הרמב"ם דבכתב יד בנאמנות הוי הילך דכתב טעמא לפי שאינו יכול לכפור וכ"כ ה' המגיד והנ"י רפ"ק דמציעא בשמו (ודלא כב"ה לדעת הרמב"ם) וכ"כ בס' לח"מ פ"ד מה"ט בדעת הרמב"ם אך מה שהקש' שם הלח"מ על הנ"י שלא הבין דעת הרמב"ם כן הוא תמוה לי שאדרב' הנ"י כתב כדבריו שוב ראיתי בכסף משנה פ' כ"ב מה' עדות דעתו גם כן דדעת הרמב"ם כמו שכתבתי ע"ש והבאתי דבריו לעיל סימן ל"א ס"ב גם ר' ירוחם כתב כן במסקנתו בנ"ג ח"ב וז"ל ויש מי שכ' שכל זמן שהודה בדבר שלא הי' יכול לכפור כמו בכת"י בנאמנות ה"ל הילך ופטור מש"ד וכ"כ הרמב"ם ז"ל עכ"ל וכ"כ עוד ר' ירוחם שם בסתם בסוף החלק ההוא ע"ש וכ"כ הרא"ש רפ"ב דכתובות דבדבר שא"י לכפור ה"ל הילך ומביאו ב"י לעיל ר"ס פ"ז וכן דעת ה' המגיד פ"ה מה' טוען דלא כמו שנרשם כאן בגליון סמ"ע ע"ש ה' המגיד להפך וע"ל סימן פ"ז ס"א בהג"ה משמע ג"כ הכי והוא מהטור ע"ש ודוק וכ"כ בסמ"ג דף קפ"א ע"ג להדיא דשטר הוי הילך שהרי לא תועיל בו כפירתו ולא הזכיר שום שעבוד קרקעות ע"ש וכ"כ בס' מעד"מ בריש ב"מ שדעת הרא"ש והרמב"ם דכל שא"י לכפור ואפי' אינו שטר לא הוי מ"מ וכ"כ הב"ח שכן דעת הרמב"ם והרא"ש והטור ע"ש: שוב ראיתי בא"ע סימן צ"ו סט"ו מביא הר"ב גופיה דעת ה' המגיד פ' ט"ז מה' אישות דס"ל דבדבר שא"י לכפור לא הוי מ"מ אפי' ליכא שעבוד קרקעות ואזיל לטעמי' בפ"ד מה' טוען ומביאו ב"י שם ע"ש וכן משמע בתשו' מבי"ט ח"ב ס"ס ר"ה ואם כן נרא' פשוט לענין דינא דאין לחייבו ש"ד דלא יהא אלא ספיקא דדינא הוי קולא לנתבע:
נב סָעִיף ל נתבאר כו'. ועמ"ש בזה בס"ס נ"א:
נג סָעִיף לב אפ"ה פטור מש"ד. ומיהו נשבע היסת כ"כ ה' המגיד וכתב שכן כתבו ז"ל וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא בשם הרמב"ן ואע"פ שכתב הנ"י שם שהרשב"א והר"ן דחו ראייתו של הרמב"ן מ"מ יכול להיות דבדינא לא פליגי עלי' וכתב בסמ"ע ס"ק נ"ו די"ל דגם הטור ס"ל הכי וכ"כ באגודת אזוב דף פ"ג ע"ב וכ"כ בספר ג"ת שער ז' ח"ב דף נ"ה ע"ב שכן נראה דעת הטור והב"ח השיג על הסמ"ע ואין דבריו נראין לי:
נד סָעִיף לב לפיכך אמר ליה מנה לך כו'. כתב ר' ירוחם בנ"ג ח"ב תובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזר טענתו ברי שהודה במקצת חייב שבועת התורה כך נראה מדברי רש"י בפ' הנזקין וגדולי המורים חלקו עליו עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ לעיל ר"ס פ"ז ונראה דדעת הפוסקים והט"ו כאן כגדולי המורים ועמ"ש לעיל סימן פ"ב סי"ג (עיין בתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ט ע"ב וסי' קנ"א) .
נה סָעִיף לב או לאביך כו'. כתב רב האי גאון בספר משפטי שבועות שלו שער א' דף ד' וז"ל טענו כך וכך לאבי בידך ואמר הנתבע שלא היה לו עלי לעולם אלא כך וכך פטור לפי שהוא משיב אבדה כמו שאמר מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא נ' פטור מפני שהוא כמשיב אבדה וזה מיוחד הוא באמרו שלא הי' לו למת עליו יותר אלא אלו הנ' (כלומר שלא לוה לו מתחל' רק נ') אבל אם אומר לו ק' היו עלי בידי ופרעתיו מהם נ' חייב (נ"ל דהיינו דוקא שהיורש טוען ברי שהלוה לו נ' רק שאינו יודע אם פרעו וזה טוען נתתי לו נ' דאל"כ אין לחלק בין אין לך בידי נתתי ודו"ק) כמ"ש מנה לאבא בידך אין לו בידי (אלא חמשים כן צ"ל) פטור אבל אם אמר נתתי לו מהם חמשים חייב (צ"ל שכך היתה גירסת הגאון אבל בספרים שלנו ליתא האי אבל אמר נתתי לו מהם נ' חייב או אפשר דהגאון מדקדק כך מל' המשנה דתנן מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא נ' פטור ולא קתני נתתי לך פטור משמע דוקא אין לך בידי אלא נ' פטור אבל נתתי לך חייב או אפשר דהגאון ס"ל דע"כ לא פליגי חכמים עליה דראב"י אלא כשקדמה הודאתו הא לא"ה משמע דמודי לי' וכמ"ש לקמן ודו"ק) וכן מי שהקדים הודאתו לטענת חבירו אינו חייב גזיר' (כלו' אפי' היורש טוען אחר כך ברי לי שאבא הלוה לך מנה וזה טוען נתתי לו נ' מ"מ כיון שהודה קודם תביעת היורש פטור) כי הוא משיב אביד' כי המחייבו גזרה ר' אליעזר ואין הלכה כמותו אלא כחכמים וכך למדוני הראשונים ראב"י אומר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו וחכ"א אינו אלא כמשיב אביד' ופטור וזה הדבר כברמתחזק בבני אדם כי כל המקדים לב"ד ומוד' קודם טענת חברו פטור כגון יקדים אדם לדיין ויאמר לו שפלוני מת ונשאר לו עלי ק' דינרים אפי' אם אחר כן באו היורשים וטענו כפלים כמה שהוד' יחשב כמשיב אבדה זו טעות גדולה דא"כ כל אדם יעשה כן ויודה במקצת ויפטר (מכאן מוכח דמיירי שהיורש טוען ברי לי שאבא הלוה לך ק' דאל"כ מה שייך לומר דא"כ כל אדם יעשה כן ויודה במקצת ודו"ק) אלא צריך הדיין לראות אם כמערים מיהר בהודאתו לפלוני שלא יתחייב חייב ואם על דרך תומו פטור וזה שאמרנו שהמוד' שהי' לו בידו נ' שהוא כמשיב אבדה ופטור ק' דינרים ופרעתי חמשים ונשארו נ' אינו כמשיב אבידה אלא אם יהיו ג' דברים הא' אם יודה בב"ד קודם תביעת היורשים ויתברר לב"ד שלא על דרך ערמה הודה והשני אם אין שם עדות שבינו לבין המת הי' ביניהם משא ומתן (כלומר שידוע לעדים שהלוה לו ק' רק שאין יודעים אם פרעו דומיא דשדה זו של אביך היתה אבל פשיט' דאם הי' ביניהם מו"מ ואינו יודע שהי' חייב לו כלל הוי דמי לאין שם עדים ודו"ק) ה"ז משיב אבידה ופטור ואם יש עדים שהי' משא ומתן ביניהם חייב כדתנן דומה לזה ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי' ממנו נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהוא של אביו והוא אומר לקחתי' ממנו אינו נאמן הג' אם לא יהי' דבר ידוע ומבואר לכל או יציאת קול שהי' משא ומתן בין המת ובין המודה כו' עכ"ל. ומ"ש הגאון דביש עדי' חייב נלפע"ד דהתוס' פ"ב דכתובות (דף י"ח ע"ב) פליגי עלי' דפריך התם בש"ס וליתני ומודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס שהוא נאמן ומשני אליב' דמאן אי אליב' דרבנן הא אמרי משיב אבד' הוי וכתבו התוס' אי אליב' דרבנן הא אמרו משיב אבדה הוי כדמסיק דבבנו מעיז וא"כ לא מצי למיתני ואם יש עדים אינו נאמן דלעולם נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי הכל דבבנו מעיז ומעיז עכ"ל (ונראה שהגאון מפרש הש"ס שם אליב' דרבנן משיב אבדה הוי כמו שפירש רש"י ע"ש ודו"ק) וא"כ כ"ש ביש קול חולקין התוס'. וכן בטוען היורש ברי לי שהלוה לך נ' דהני ג' חד ענינא הוא. וגם ר' ירוחם כ' בסוף נתיב כ"ו וז"ל כתב רב האי כל הקודם לב"ד ואומר פלוני מת ונשאר לו אצלי מנה הוה כמשיב אבדה אלא צריך שיודה קודם תביעת היורשים ויתברר לב"ד שאינו כמערים וגם שלא יהיה שם עדים שהי' בינו ובין המת דררא דממונא ואז הוא כמשיב אבידה וכמו זאת שנינו מודה ר"י באומר שדה זו של אביך הית' כו' ע"כ אבל מל' תו' נרא' כל זמן שמודה בלא תביעה אפי' למאן דפסק כר"א שאינו משיב אבדה כשתובעו היורש כמ"ש בטוען ונטען (פטור) וכן נרא' מהרמב"ם עכ"ל אך מ"ש ר' ירוחם אפי' למאן דפסק כר"א לא ידעתי מנ"ל הא ומ"ש וכ"נ מהרמב"ם נרא' דמשמע ליה הכי מדכתב הרמב"ם פ"ד מה' טוען וז"ל האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לי בידך ק' והלה אומר אין לך בידי אלא נ' ה"ז משיב אבדה ופטור אף משבועת היסת ואצ"ל אם הודה מעצמו ואמר מנה הי' לאביך בידי ונתתי לו נ' דינרים ונשאר לו נ' שזה פטור אף משבועת היסת אבל יורש שטען ואמר אני יודע בודאי שיש לאבא בידך או ביד אביך מנה והוא אומר אין לך ביד. או ביד אבי אלא נ' ה"ז מודה מקצת וישבע עכ"ל מדלא כתב דחייב שבועה אלא כשטוען בודאי שיש לאביו בידו נ' משמע הא לאו הכי בכל ענין פטור: ומ"מ מה שחילק הגאון בין כמערים או כמודה לא מצינו שום חולק עליו ונפקא מיניה אם טוען היורש ברי לי שעדיין אתה חייב לו ק' דינרים דאף שהודה קודם התביע' שחייב לו נ' אם הודה כמערים חייב ש"ד וכ"ש בו עצמו דחייב ש"ד ומ"ש הרמב"ן ובעה"ת הבאתי דבריה' לעיל סי' ע"ה ס"ג ס"ק ט' דלענין ש"ד בעינן שתקדם תביעה להודא' היינו אם הודה לפי תומו. גם במרדכי פרק שבועת הדיינים הביא דברי רב האי גאון דלרבנן דראב"י דהוי משיב אבדה היינו כגון שלא קפץ והערים וע"ש:
נו סָעִיף לב פטור ואפי' משבועת היסת כו'. באמת כ"כ הטור אבל מקור דין זה הוא מדברי הרמב"ן שהביא בעה"ת שער ז' ח"ב ושם לא כתב דפטור משבועת היסת רק שכתב שאין שבועת דמוד' מקצת אלא כשקדמה תביעתו להודא' ודוקא בהודה לו כו' ושוב אינו נזכר כלל הוא דכ' שם דפטור אף משבועת היסת משום דהשתא נמי ליכא תביעה ומשום ש"ד נמי לא חייב מפני שהודה במקצת שאינו אלא כמשיב אבדה אבל באומר הזכרתני ויודע אני שלא פרעת לי כלום דהשתא תובעו בברי נהי דאין חייב שבועת התור' כיון שלא קדמה תביעה להודא' מ"מ מאן לימא דלא מחייב היסת דלא אשכחן בשום מקום דבהיסת בעינן שתקדים תביעה להודא' וגם ל' ר' ירוחם נ"ב ח"ג שכתב דאין מוד' מקצת חייב שבועת התורה אלא כשההודא' אחר התביעה עכ"ל משמע דוקא שבוע' התורה אבל לא היסת ונרא' דדמי לדלעיל סעיף ט"ו דנשבע היסת על החטים ודוחק לחלק ולומר דשאני הכא כיון שאומר לא הייתי זכור וצ"ע. ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ה סעיף ג' ס"ק ט':
נז סָעִיף לג ודינו כשטר. ואינו יכול לטעון פרעתי ועמ"ש לעיל ריש סי' ע':
א סָעִיף א עד שיודה לפחות בפרוטה כו'. בפרישה ודרישה כתבתי דברי התוס' דמבואר שם דילפינן לה מדכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וכסף הוא דומיא דכלים מה כלים שנים דמעוט רוב שנים אף כסף שנים ומה כלים דבר חשוב (דאפילו בכלי שוה פרוטה יש בו חשיבות שבא ע"י מלאכה מרובה) אף כסף דבר חשוב ואינו נקרא כסף חשוב פחות ממעה וכתיב בתריה כי הוא זה ולמד ממנו דלשבועה דמודה מקצת בעינן שנים וגם חשיבות והיינו ע"כ בסוף בשעת כפירה דאי לתחלת טענה כסף דכתב רחמנא ל"ל הא יש ללמדו מכלים דהן חשובין (ושמואל פליג ע"ז שם ארב דאמר הכי ואמר דלא הוה ידעינן דבעינן כסף חשוב ב' מעין אבל קי"ל כרב ע"ש) אלא אם אינו ענין לתחלת טענה תנהו לסוף טענה דהיינו הכפירה צריכה שתהיה דבר חשיבות ותרתי וממילא התביעה היה יותר דהא מיירי כשמודה לו על תביעתו מקצת ועפ"ר ועד"ר מ"ש עוד ודלא כמ"ש עיר שושן אלא כמ"ש והוא מהתוס':
ב סָעִיף א הפרוטה משקל חצי שעורה כו'. בפרישה כתבתי דלפי מ"ש מור"ם בי"ד ר"ס ש"ה דה' סלעים של פדיון הבן שהוא ג"כ כסף נקי דהא חשבון של שעורה שכתב הטור והמחבר בכסף זה כתוב ג"כ שם ומור"ם ז"ל כתב שם שעולים ב' זהובים פולניש וכל סלע הוא ד' דינרין נמצא ה' סלעים עולים כ' דינרין וב' זהובים הן כ' דרייאר פולניש נמצא הדינר עולה ג' גדולים פולניש וב' מעין שהוא שליש הדינר עולה גדול פולניש שהן ח' פעניק ליטוויש והן ג"כ ח' ווינר פעניק שג"כ ח' עולין על גדול פולניש ומעה א' הוא חצי גדול פולניש שהן ד' פעניק שהן יחד ל"ב פרוטות שכל א' הוא חצי שעורה של כסף נקי נמצא דשיעור פרוטה יהיה שמינית "מפעניק "ווינר "וליטו? יש. וק"ק לומר כן דשמינית מפעניק יחשב ממון לקדש בו את האשה ולהיות הדיינים נזקקים לו ואפשר לומר שבימיהן היו הפירות והקניני' בזול ובעד פרוטה היו קונים הרבה פירות ולכך הי' הפרוטה חשוב כממון ולפ"ז בזמנינו דאין יכולין לקנות בפרוטה כ"א מעט מזעיר מן הדין הל"ל דאין קדושי אשה סגי בפרוטה ולא פדיון הבן בשני זהובים צ"ע:
ג סָעִיף ב אלא מיני סחורות כו'. דבכל מקום שוה כסף ככסף:
ד סָעִיף ג אבל תבעו שני כלים כו'. ילפינן לה מדאמר רחמנא כסף או כלים ולא כתיב כי יתן איש אל רעהו כספים לשמור דנשמע נמי דבעינן שנים אלא להכי כתב כלים משום דיש לכלי דין בפני עצמו מפני דכלים הן חשובין כיון דעומדין לעשות בהן מלאכה הרבה:
ה סָעִיף ג עשרה מחטין כו'. כ"כ ר' האי והרמב"ם אבל הרא"ש והטור חולקים וס"ל דבעינן שיהא בכל א' לפחות ש"פ דהפחות מזה לא מחשב ממון:
ו סָעִיף ד ועד א' מכחישו כו'. דבכל מקום ששנים מחייבין ממון א' מחייבו שבועה ושנים שהעידו על פרוטה מוציאין על פיהם:
ז סָעִיף ד אלא בפרוטה חייב. נרא' דלדעת הרמב"ם והמחבר הנ"ל דכתבו דבתבעו בכלים בג' מחטים סגי ס"ל דבכופר הכל בתבעו במחט א' סגי וכן בשבועת שומרים בסעיף שאחר זה והא דכתב פרוטה משום דלא איירי בתבעו כלים:
ח סָעִיף ה דבשבועת שומרים נמי כו'. טעמו כיון דעיקר קרא דכי הוא זה אמלוה קאי דשבועת שומרים היא אפי' בלא מודה מקצת אלא מודה בכולו וטוען שנאבד ממנו הפקדון מה"נ גם לימוד דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים דרשינן אמלוה ולא אשומרין והי"א ס"ל כיון דעיקר פרשה איירי בשומרין קאי נמי אשומרין ועפ"ר שם כתבתי יותר מילת' בטעמ' ע"ש וכן עיקר וע"ל ס"ס רצ"ה דפסק המחבר בעצמו כן ע"ש:
ט סָעִיף ו שבועת היסת כו'. דכיון דחכמי' תקנהו דלא יגזול אחד לחבירו א"כ אכל דבר שחשוב ממון דהיינו פרוטה תקנוהו:
י סָעִיף ז עד שיודה ממין הטענה. דכי הוא זה תרי מיעוטי נינהו מ"ה דרשינן ג"כ מיניה דבעינן שיודה לו מזה שטענו:
יא סָעִיף ז בלתך קטנית. נגד תביעת תבואה נקיט דוקא קטנית דאלו שאר חמש' מיני דגן בכלל תבואה נינהו אבל נגד תבעו כור חיטין אם הודה לו בשעורין או במיני דגן ג"כ אינו ממין הטענה כמ"ש בסמוך סי"ב ומ"ה כתבתי בפרישה דעיקר הגירסא הוא הודה לו בלתך שעורין או קטנית ע"ש ולא כב"י:
יב סָעִיף ז קטנית פטור. פי' פטור מש"ד דמוד' מקצת דבזה איירי כאן ובסמוך סי"ב יתבאר דפטור גם מקטנית ע"ש ועפ"ר:
יג סָעִיף ז אבל אם תבעו בכור פירות. ובנ"י סוף המניח ה"ה אם תבעו כור סתם ואמר איני יודע אם קטנית אם חיטין אם שעורים ע"ש וע' בסי"ז:
יד סָעִיף ח א"ל שוה מנה כו'. בסעיף שאחר זה יתבאר דסתם מנה גם כן כוונתו לשוה מנה:
טו סָעִיף ט ואפי' הודה במטבע של חצי דינר. יש גורסין כאן ובדברי המחבר במטבע של חצי דינר זהוב. ולא נהירא דא"כ לא הוה צריכין לחזור ולכתבו אח"כ בסמוך בסי"א אלא כאן לא בא אלא לחלק בין תבעו בדינר היוצא בהוצאה דאז אפי' הודה לו במיני פירות וסחורה ה"ל ממין הטענה דשוה כסף תבעו ובין תבעו דינר זהב זהוב דאז אמרי' דדוקא תבעו ואז לא מבעיא הודה לו בסחורה או פירות דלא הוי ממין הטענה אלא אפי' הודה לו בחצי התביעה מטבע לא הוי ממין הטענה ובסי"א קמל"ן הרבותא דאפי' התביעה והודאה הכל ממין זהוב מכל מקום לא הוי ממין הטענה ומטעם שכתבתי שם ואגב דכתב שם רבותא דאפי' לא הזכיר בתביעתו דינר לחוד א"ל מאה דינרי' במטבע פלוני דה"א כיון דהזכיר מטבע לא קפיד במ"ש של פלוני וכדסביר' ליה לרש"י כמ"ש הטור בשמו קמל"ן דלא כתב נמי האי רבותא בצדו דאפי' היתה התביעה מאה דינרים במטבע זהב זהוב והודה בחציה של זהב זהוב לא הוי ממין הטענה:
טז סָעִיף י דה"מ במלוה כו'. דכיון דמלוה להוצא' נתנה דרך בני אדם לחשוב בו דבר ההלואה בשוה דינר משא"כ בפקדון דלא ניתן להוצא' דרך לתבוע כעין מה שהפקיד ודוקא קאמר:
יז סָעִיף יא ממטבע פלונית עמ"ש לפני זה פירושו:
יח סָעִיף יא דינר זהב להחליפו כו' ואז אע"ג דאמר דנתן לו דינר זהב זהוב מ"מ מדקאמר להחליפו ש"מ דעיקר תביעתו בשוה היה:
יט סָעִיף יא ה"ג אפי' תבעו בדינר זהב זהוב והודה לו במטבע של חצי דינר זהב זהוב. ור"ל אפ"ה ה"ל כתבעו מנורה גדולה והודה לו במנור' קטנה דה"ל ב' מינים כמ"ש בסמוך בסכ"ה ועמ"ש מזה ל' ס"ק כ"א:
כ סָעִיף יא במטבע של חצי דינר זהב. הטור סיים בזה וכתב ז"ל ואצ"ל תבעו בדינר זהוב והודה לו בכסף שוה חצי דינר זהב עכ"ל ומשום דפשוט הוא מ"ה השמיטו המחבר:
כא סָעִיף יב ונשבע על השאר. פי' שבועה דאורייתא כיון דבשניהן תבעו בפעם אחד והרי הודה לו מקצת טענתו:
כב סָעִיף יב אבל תבעו חטין כו' פטור. נראה דמ"מ צריך לישבע היסת וכמ"ש ל' סי' רצ"ו ס"ד ובסי' ת' ס"ד ומשום דלא גרע משאר כפירה דנשבעין עליה היסת:
כג סָעִיף יב ויש מי שאומר כו' עד ולפיכך אפי' יש עדים כו' מה שכתב ויש מי שאומר כו' הוא לאפוקי מדעת הרמ"ה שכ' טעם אחר והוא משום דהודאתו שהודה בשעורים לאו הודאה דנתחייב עלה כיון דלא אמר אתם עדי וגם לא הודה בפני ב"ד ויכול לומר משטה הייתי בך בהודאתי אבל אם לא טען משטה הייתי בך חייב וכ"ש אם איכא עדים על הלוואת השעורים והרא"ש השיג עליו שם בפרק המניח וכתבתי לשונו בפרישה וגם שם כתבתי דאע"ג דהרא"ש דחה שם ג"כ פירש"י ותוס' שכתבו הטעם דפטור משעורים משום דמחיל ליה לא תימא דהרא"ש לא ס"ל טעמא דמחיל ליה ורש"י והתוס' לא ס"ל טעמא משום דכיון דתבעו בחיטין והודה לו על השעורין דא"כ לא ה"ל להטור ולהמחבר להזכיר ל' מחילה כיון דכתבו טעם דמודי לי' וגם התוס' דכתבו דמחיל ליה כתבו בצדו כיון דאודי ליה אלא כולם ס"ל בזה שוה דמדלא תבעו בשעורין נראה דאודי ליה דאין בידו שעורין וממילא הוה מחילה ומ"ה אפי' באו עדים על השעורים פטור ולא תמה עלייהו הרא"ש אלא שסתמו דבריהם ומשמע דס"ל דאפי' לא תבעו בחיטין דאותו יום באותו שעה שהלוהו פטור משעורי' וזה תימ' בעיני ועפ"ר ודו"ק:
כד סָעִיף יב ומ"ש כאלו הודה התובע. פי' כאלו הודה לו התובע ובס"א כתוב כן בפי' כאלו הודה לו התובע:
כה סָעִיף יב ואם תפס התובע כו'. דכיון שהוא מוחזק יכול לומר יודע אני בעצמי שלא הודיתי ולא מחלתי אלא שלא רציתי לתבוע הכל בפעם אחת:
כו סָעִיף יב אין מוציאין מידו. וכתב נ"י ס"פ המניח דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אלא א"כ הוה ליה מגו דלא היו דברים מעולם או החזרתי עכ"ל ד"מ ט"ז:
כז סָעִיף יב קודם שתבעו בדין כו'. ואז מהני אפי' יש עדים שתפס שיכול לומר מה שלא תבעתי שעורים מפני שהייתי מוחזק בהם. טור:
כח סָעִיף יב אבל אם תפס לאחר כו'. לשון הטור דכיון שכבר הודה שאין לו בידו שעורים לא מהני תפיס' אח"כ עכ"ל ונראה דלה"ט אפי' תפיס שלא בעדי' לא מהני אע"ג דאי בעי היה כופר התפיסה מ"מ ה"ל כמיגו במקום עדי' דאנן סהדי דכיון דלא תבעו שעורים דמחל לו מיהו מהני ליה התפיסה בלא עדים לגבות ממנו דמי החטים שתבעו וכדין כל תובע שכפר לו הנתבע ותפס אח"כ בלא עדים דיכול להחזיר בו ולגבות ממנו בשבועת היסת כדי תביעתו וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ס"ס פ"ז אלא שאם דמי השעורים עולים יותר מדמי החטין או שתפס כדי דמי חטין ושעורין או ששוב הודה לו התובע שאין בידו חטין כ"א שעורים בזה אמרינן דלא מהני תפיסתו לענין שעורים וק"ל:
כט סָעִיף יד פטור משבועת התורה ומהתשלומין אפי' כו' כצ"ל וכן הוא בטור:
ל סָעִיף טז וי"א דבהנך נמי כו'. מלשון מור"ם שכ' דהנך משמע דגם אהא דקדם הנתבע ואמר שעורי' יש לך בידי שלפני זה קאי וקאמר דחייב ר"ל חייב לישבע ש"ד דאין בידו חיטין כאלו תבעו התובע בשניהם יחד והוא הודה לו בא' אבל בטור כ' דבהך נמי כו' משמע דוקא אדסמיך ליה קאי ועפ"ר שם כתבתי טעם למה כתב כאן די"א כן דמשמע דאיכא דלא ס"ל הכי ובהא דלעיל סי"ד הכל מודים דאם כמערים דחייב דשאני בהא דלא מהני ליה ערמתו אלא שא"צ לישבע על השעורים אבל החטי' צריך לשלם לו וכן בדין שלפני זה דחייב לשלם השעורי' עכ"פ ולא בא אלא להפטר משבועה על החטין משום הכי לא חשדינן ליה שיערים בשביל זה וק"ל:
לא סָעִיף יז ומשלם לו שעורים. וטעמו דבהא ליכא למימר כיון דלא תבע ליה שעורי' ודאי מחיל ליה דאיכא למימר דגם לתובע הי' ספק בשעורי' ומ"ה לא תבעו אלא חטים שברי לו והנתבע הודה לו שעכ"פ חייב לו אחד מהן ומ"ה משלם לו הפחות ועל האחר נשבע שאינו יודע והי"א ס"ל דגם בהא אמרינן מדלא תבעו גם בשעורי' די"ל דהודה ומחל לו כנ"ל מ"ה אינו חייב לשלם לו אפי' שעורין מן הדין ועד"ר ובפרישה שם כתבתי טעם אחר:
לב סָעִיף יח שהרי טוענו בשמן. דמדהזכיר מלא ברישא ה"ל כאלו אמר עשרה מדות של שמן יש לי בידך ולא הזכיר כדים אלא לידע כמה סך שמן יש לו בידו מה שא"כ כשאומר י' כדים מליאים שמן דמשמעות לשונו הוא דתבעו הכדים וגם במה שהיה בו ומלאים דהיינו שמן וכן כשלא הזכיר לשון מלא לא בתחלה ולא בסוף אמרינן נמי דדעתו היה לתובעו שניהם:
לג סָעִיף יח אבל אם א"ל י' כדי שמן. כ"כ בטור וכתב ב"י טעמו דכשאומר כדי בלא מ"ם אז הוא דבוק לשמן ושמן קטעין ליה ולא הכדים ולא נקט כד"י בלשונו אלא בשביל המידה וכשאומר כדים במ"ם אז הוא מוכרת משמן ומשמע דקא תבעו ליה תרוייהו ובטור לא הוזכר ברישא תיבת "מלא י' כדים דבלא מלא נמי מדקאמר כדי שמן שאינו מוכר משמע דקתבעי ליה (קנקנים) [צ"ל שמן] ולא (שמן) [צ"ל קנקנים] וכמ"ש הב"י בפירושו וא"כ ק' על מור"ם שאנוסח' המחבר שהעתיק מל' הרמב"ם ברישא תיבת "מלא כתב הוא החילוק דבין כדי לכדים שהוא כפי נוסחאות דרש"י [דהרא"ש] וה"ל למכתב בל' י"א ובדרישה כתבתי שנ"ל שגם בטור צריך להגיה ברישא תיבת "מלא ושאין חילוק בין כדי לכדים והבאתי ראי' לזה מרבי' ירוחם ומקיצור פסקי הרא"ש ע"ש:
לד סָעִיף יט יש לך בידי פקדון כו'. כ' זה לאפוקי מדעת הראב"ד דכ' הטור בזה בשמו דה"ל כטוענו חטים והודה לו בשעורים ועוד כתב הטור בשם הראב"ד גדולה מזו דאפי' תבעו שניהם והודה לו באחד מהן פטור משום דאין דינא דהלוא' ודשאל' דחייבין באונסים שוה לפקדון ולשכירות דפטורים מאונסין אבל הרמב"ם ס"ל דאפי' תבעו בא' מהם כיון דהכל מין ממון הוא וחייב בשניהן בגניבה ואבידה ה"ל מודה מקצת ממין טענתו וישלם מה שהודה וישבע על הנותר ש"ד:
לה סָעִיף כ והודה לו בחוב עצמו כו'. גם זה כתב לאפוקי מדעת הראב"ד דכתב הטור בשמו דס"ל דה"ל כחיטין ושעורים ע"ש אבל הטור כתב דהרא"ש לא הסכים עמו לא בזה ולא בדין שלפני זה:
לו סָעִיף כ ונשבע היסת על חוב אביו. וה"ה בהיפך אם תובעו בחוב עצמו והודה בחוב אביו ג"כ הדין כן ב"י בשם ב"ת ד"מ י"ג:
לז סָעִיף כ אם טענו בודאי שהוא יודע כו'. פי' כשתובע אומר להיורש ברי לי שאתה יודע שאביך ח"ל דאל"כ לא הי' היורש חייב לישבע וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס ס"ט:
לח סָעִיף כא אם הודאתו של שני שוה להודאתו כו'. פי' וכ"ש אם היה פחות ממנה וק"ל:
לט סָעִיף כא פטור מש"ד. פי' זה השני שהודה פטור כיון דבשעה שהודה כבר הודה לו הראשון וה"ל הילך שהרי יש בידו דהראשון כנגד הודאתו דהשני משא"כ הראשון דבשעה שהודה לא ה"ל דבר ברור ביד השני לא שייך בו לומר הילך וכן מוכח מל' הטור כמ"ש בפרישה ע"ש:
מ סָעִיף כא להד"ם. ל' הטור הוא איני חייב לך כלום כו' והוא ל' יותר מדוקדק שהרי מודה שיש בידו מקצת מה שתבעו אלא שטוען שרוצה לתפסו בעד מה שיש לו בידו כנגדו:
מא סָעִיף כב וישבע לי שיש לו בידי כו'. פי' ישבע היסת וכ"כ בטור דאלו ש"ד פשיטא דאינו יכול להפך ולהטיל עליו:
מב סָעִיף כב הדין עם התובע. עפ"ר שם כתבתי דל"ד הא למ"ש הטור בסי' כ"ד דנותנים לנתבע ל' יום כדי לאפטורי נפשיה מהתובע בטענתו יש לי בידי עדים וראי' כנגד מה שאני ח"ל וה"ה דהל"ל כאן דנשמע לו במה שאומר שישבע לו היסת דאולי לא ירצה להשבע ויפטר ממנו מיד דשאני הכא דאין ח"ל שבועת היסת עד שיפרע לו תחלה ויחזור ויתבענו:
מג סָעִיף כג עד שיטענו דבר שבמשקל כו'. דכסף או כלים דתביע' הוא דבר שבמדה ושבמשקל גם בהודא' כתיב כי הוא זה דמשמע דבר מבורר וידוע:
מד סָעִיף כג אין לך בידי אלא צרור כו' עד פטור משבועה. וא"ת מ"ש מהא דכ' הטור והמחבר בסי' ע"ה דאם תבעו הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני וא"י כו' "עד וי"א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש"פ וחייב וי"ל דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמשקל ובמנין השיב לו אמת הלויתני ומנית מידך לידי מאותו דבר שבמשקל ובמנין אלא שאיני יודע כמה מ"ה חייב משא"כ כאן דאומר דמעולם לא קיבל מידו לידו בפרוטרוט דבר שבמנין אלא מסרו לידו יחד בלי משקל ומנין וכאשר הנחתו תטלהו מ"ה פטור:
מה סָעִיף כד אפי' תבעו בית זה מלא כו'. והטעם דאף כשאינו מלא לגמרי נקרא ג"כ מלא בל' בני אדם לכך אין תביעתו ידוע א"נ בעינן שיהא מוזכר בתביעתו דבר שבמנין כ"כ התוס' ועד"ר:
מו סָעִיף כד עד הזיז פירש"י זיז הוא קורה הבולט מעלייה לתוך הבית:
מז סָעִיף כד שהרקיבו בפשיעתו ואף על גב דבמשנה וגם בטור ובדברי המחבר כתבו שא"ל מה שהנחת אתה נוטל וקאי גם אזה גם בהרקיבו שייך לומר האי לישנא וכאלו אמר אתה תובעני פירות עד הזיז הלא המה כמו שהנחת ואינם אלא עד חלון וכך אתה נוטל ואם הרקיבו אשלם לך באותו שיעור כיון שנרקבו בפשיעתו וכן פי' נ"י אבל אם נרקבו בלא פשיעתו ג"כ לא מקרי מודה מקצת שהרי אינו מודה לו בחיובו כלל:
מח סָעִיף כד דאל"כ הל"ל הילך. בדין שלפני זה שטוענו מעות והשיב מה שהנחת אתה נוטל לא קאמר דפטור מש"ד משום הילך אע"ג דשם לא שייך לומר דנתקלקלו בפשיעתו ה"ט דבנתן בידו פירות מסתמ' יחד להן מקום ושייך לומר בהן הילך כי הן ברשותך במקום שהנחתם משא"כ במעות שמסתמ' לא יחד להן במקום מיוחד מ"ה צריך להחזירו לידו ובסעיף כ"ב בתובעו כור תבואה והשיב לו אין לך בידי אלא לתך כיון דלתך דבר מועט הוא מסתמ' לא יחד לו מקום ומשום הכי לא מקרי הילך עפ"ר:
מט סָעִיף כה והוד' לו בקטנה כו'. דשני מינין הן משא"כ בהודה בשל חמשה ליטרין דאיכ' למימר באותו מנורה שתבעו הוא מודה ממנו מקצת והוא שגרר' והקילה ממשקלה עד שהעמיד' על ה' ליטרין וכן בתבעו מנורה של פרקים דאיכ' למימר גדולה היתה ונטל ממנה קצת חוליות ונעשית קטנה והרי הודה במה שתבעו:
נ סָעִיף כו תבעו אזור גדול כו'. דבאזור הקצוות ניכרין ולא שייך לומר דחתך ממנה וקצרה מה שאין כן ביריעה דיכול לחתוך ממנה ולא יהי' ניכר:
נא סָעִיף כח דשטר הוי כמו קרקע כו'. עיין פרישה ודרישה שהוכחתי דאפילו אין ללוה קרקע כלל אפי' משועבדים אפ"ה חשוב השטר כקרקע כיון דנכתב השטר כדי לטרוף בו:
נב סָעִיף כח וכשם שאין נשבעין על שעבוד קרקעות. בפריש' כתבתי דהא דפשט ליה דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות והיינו שטר הוא מגמ' פ"ק דב"מ (דף ד' ע"ב) ואף שרש"י פי' שם כפירת קרקעות ומשום דאמעט קרקע מכלל ופרט (וכמ"ש הט"ו בר"ס צ"ה) מ"מ שטר שיש בו שיעבוד קרקעות ס"ל שהוא כקרקע אבל א"ל דר"ל כאן משום דשטר בכפירות שיעבוד קרקעות נתמעט בהדיא מכלל ופרט כמו קרקע (וכמ"ש בסי' צ"ה) די"ל דשטרות דהתם לא איירי דוקא בשטר גמור דש"ק אלא ה"ה בכת"י או בשטרות גמורים ולא תבעו במה שכתב בהן אלא שיחזור לו השטר בעצמו כגון דתבעו בשני שטרות והודה לו באחד ועמ"ש סצ"ה ועפ"ר שם כתבתי היאך מצינו דנשבע הנתבע אכפיר' שיעבוד קרקעות הא בעל השטר נשבע ונוטל כמ"ש הטור והמחבר כאן ובסי' פ"ב:
נג סָעִיף כח הרי הוא כהודא' ע"פ כו'. עיין בטור סי' זה סל"ח שכתב בשם התוס' והרא"ש לפי מאי דקי"ל שיעבוד' דאוריית' אפי' במודה מקצת במלוה ע"פ אינו חייב לישבע ש"ד אם לא שאין לו קרקעות בנ"ח או שמחל להלוה שיעבוד קרקעותיו והמחבר ומור"ם ז"ל לא הזכירו סברתם וסתמו כדעת הרמב"ם ואינך גאונים דלא חלקו בהם ועד"ר:
נד סָעִיף כט אפי' יש בו נאמנות. זהו דלא כמ"ש המ"מ בפירושו להרמב"ם איך שס"ל דאם יש בו נאמנות לא מחשבא הודא' דהרי בלא הודאתו נמי הי' חייב ובאידך ה"ל כופר הכל ועד"ר:
נה סָעִיף לב ונמצא שלא הודה אלא מה שבשטר כו'. ר"ל וכבר נתבאר בסעיף כ"ח דאין הודא' שבשטר מחייבתו שבוע':
נו סָעִיף לב אפ"ה פטורה מ"מ כ' בשם הרמב"ם דאינו פטור אלא מש"ד אבל היסת עכ"פ צריך לישבע וי"ל דגם הטור והמחבר ס"ל הכי ואע"ג דסיימו וכתבו ע"ז ז"ל ולפיכך א"ל מנה כו' עד פטור ואפי' משבוע' היסת י"ל דלא לגמרי דימו אותן יחד אלא לענין שגם בדין ההוא פטור מש"ד ומ"ה כ' שם בהדי' דפטור אפי' משבועת היסת ולא כ"כ בדין קמא והטעם דברישא דעכ"פ יש עליו שטר מ"ה ל"ד לגמרי למשיב אביד' משא"כ בסיפ' דדמי לגמרי למשיב אבידה דאינו נשבע אפי' היסת מפני תקון העולם וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' רס"ז ע"ש:
נז סָעִיף לב דאם רצה הי' אומר שנים כו'. אע"ג דבשאר מודה מקצת חייב ש"ד ולא חשיב כמשיב אבידה דאי בעי הוה כופר הכל דשאני התם דאמרי' דלא הי' יכול להעיז פניו לכפור הכל אבל כאן דלשון השטר דכתוב בו סלעין דינרין דמשמעותו שנים מסייע ליה לא מחשב לי' כהעזה ועפ"ר:
א סָעִיף א שתי מעין ואם הוא שתי מעין בפחות מש"פ. משמע מדברי תוס' ר"פ שבועת הדיינין (שבועות דף מ') ד"ה בטוענו בדינר דפחות מש"פ לא מגרע שיעורא דשתי מעין כיון שאין ש"פ באותו חסרון ה"ל שתי מעין ע"ש ולא ידענא טעמא מאי דודאי כל השיעורין לא ליגרעון ניתנה וכגון חמשת שקלים דפדיון הבן ושיעורא דחטאת ואשם אם נחסר פחות מש"פ לאו שלם בשיעורא הוי וצ"ע. ועי' שם דף ל"ט בפלוגתא דרב ושמואל דרב סבר דבעינן כפירת טענה שתי כסף ופריך לאו ממילא שמעת מיניה דכתי' כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים ומה כלים שנים אף כסף שנים וכתיב כי הוא זה הרי חסרה לה טענה והרי משכחת לה בטוענו שתי כסף וזה מודה במחט שהוא פחות מש"פ דהודאה הוי לדעת הרמב"ם וש"ע ושיעורא דשתי כסף לא חסר כיון דלא חסר ש"פ והנה לשטת תוס' כלי נמי בעי ש"פ אך נ' דלא כ' תו' דכלי בעי ש"פ אלא לשמואל דסובר כסף כי אתי לדבר חשוב לאורוי דכלים נמי בעי דבר חשיב והיינו לש"פ אבל לרב דכסף כי אתי לכפיר' הוא דאתי א"כ דבר חשוב בכלים מנלן:
ב סָעִיף ג שני כלים ר"פ שבועת הדיינין לפיכך יצאו כלים למה שהן ופירש"י דה"ל למכתב כי יתן איש אל רעהו כספים לשמור ואנא אמינא מה כספים שנים ודבר חשוב אף כל שנים ודבר חשוב והקשו בתוס' דאי מכספים לא הוי משמע אלא שני פרוטות כמו קידושי אשה דמתקדשת בפרוטה אע"ג דכתי' ביה כסף. ונראה לפי מה דאמרו פ"ק דקידושין דף י"א דכל כסף קצוב האמור בתורה כסף צורי ופירש"י כסף קצוב שנאמר בו כמה כגון חמשים של קנס ושלשים של עבד ומאה של מוציא ש"ר שנא' בהם שקלים ונאמר בהם חשבונו ע"ש וא"כ אלו הוי ב' כספים כיון דמיעוט כספים שנים הוי כאלו כתוב חשבונו וה"ל כסף קצוב ואינו אלא צורי ובצורי ליכא פרוטה וכמ"ש רש"י בקידושין דף י"א דסוף מטבע הוא מעה משא"כ כסף קידושין כיון דכתב כסף סתם לא הוי קצוב:
ג סָעִיף ג י' מחטין בפרוטה. והוא דעת הרמב"ם דבכלי אפי' בפחות מש"פ נזקקין להוציאו בדיינין וגם לענין שבוע' הוי כמו ש"פ ובחידושי הרשב"א פ' כל הנשבעין נסתפק בקידושי אשה בכלי פחות משוה פרוטה אי מקודשת כיון דהוי כמו ש"פ וע"ש ולענ"ד נרא' דודאי לא מהני בקידושי אשה דהא ברפ"ק דקידושין מנינא למעוטי חליפין ואימא ה"נ חליפין איתנהו בפחות מש"פ ואשה בפחות מש"פ לא מקניא נפשה. וחליפין כלי בעי דפירי לא עבדי חליפין וכמבואר פ' הזהב אלמא דכלי נמי פחות מש"פ לא מהני לקידושי אשה וכן פ"ק דקידושין דף י"ג א"ר אסי א"ר תני כשם שאין האשה נקנית בפחות מש"פ כך אין הקרקע נקנית בפחות מש"פ והא תני' אע"פ שאין האשה נקנית בפחות מש"פ הקרקע נקנית בפחות מש"פ א"ל כי תניא האי לענין חליפין דתניא קונין בכלי אע"פ שאין בו ש"פ והרי מבואר דאפי' כלי לא מהני אלא בש"פ בתורת כסף ודוקא גבי קנין חליפין מהני אפי' פחות מש"פ ודוקא לענין שבועה איתרבי וכן להוציאו בדיינים אבל לשאר דוכתי לא. ועיין בתו' פ' הזהב דכתבו דמטבע מיקרי כלי לפי שראוי לתלותו בצואר וראוי למשקל ולפ"ז קשה למה בעי שתי מעין דהא מעה א' נמי סגי כיון דכלי הוא ואפי' לדעת הרא"ש דבעי בכלי ש"פ אבל שתי מעין ודאי לא צריך ואולי יש לחלק וצ"ע:
ד סָעִיף ג והודה לו באחד וקשה אם הוא בעין ה"ל הילך וכמבואר בסעיף כ"ד דפקדון כל היכא דאי' ברשותו דמארי' איתי' ואי ליתי' בעינא וכגון שנאבד ומחויב לשלומי א"כ תו לא הוה ש"פ דהא א"צ להחזיר רק דמים ולא הכלי ואין נזקקין לפחות מש"פ ודוחק לומר דמיירי מהלואת מחטין ולא מפקדון דלישנא דקרא כי יתן איש אל רעהו כלים לשמור משמע פקדון וכיון דנאבד ואינו צריך לשלם אלא דמים היאך הוי הודאה כיון דהדמים הוא פחות מש"פ ואע"ג דגבי קרקע אזלינן בתר מעיקרא ואע"ג דחפר בה בורות ועיין בסי' צ"ה מ"מ כיון דהשתא הוא פחות מש"פ הלא אין הב"ד נזקקין על פחות מש"פ כיון דכלי ליתי' בעינא) (ולכן נראה דאם גזל כלי שהוא פחות מש"פ ונאבדה דהב"ד נזקקין על הדמים אפי' בפחות מש"פ דהא אמרי' בפ' הגוזל (בבא קמא דף ק"ה) אמר רבא גזל שלש אגודות בשלש פרוטות והוזלו ועמדו על שתים אם החזיר לו שתים חייב להחזיר לו אחרת ותנא תונא גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך טעמא דאיתי' בעינא הא ליתי' בעינא אע"ג דהשתא לאו ממונא כיון דמעיקר' ממונא הוא בעי שלומי וע"ש בתוס' שכתבו דה"ה באחת שגזלה והוזלה שמחזיר לו אגודה או דמים ועיין ש"ע סי' ש"ס וא"כ כי היכא דאמרינן בגזל ש"פ והוזלה על פחות מש"פ דצריך להחזיר בעינא או דמים משו' דצריך לקיים והשיב את הגזיל' ה"ה ה"נ בכלי כיון דאית בי' דין ש"פ כשהיא בעיניה דצריך נמי להחזיר הדמים אע"ג דלית בי' ש"פ השתא בדמים כדי להשיב את הגזילה. אמנם בשומרין אכתי צ"ע דנרא' כיון דלא אשתעבד נכסי שומר אלא משעת פשיעה א"כ מטעם זה לא נתחייב בדמים וצ"ע ומיהו לפי מ"ש בסי' פ"ז סקכ"ג דהיכא דמודה במקצת בדבר שאין הב"ד נזקקין להוציא אלא שהוא בעצמו חייב לשלם לצאת ידי שמים כל שהוא חיוב גמור ע"ש הוי מודה במקצת דאע"ג דאין הב"ד נזקקין לא הוי אלא כמו אלם ותקיף שהודה דאע"ג דאין הב"ד נזקקין לא הוי אלא כמו אלם ותקיף שהודה דאע"ג דאין הב"ד יכולין לירד לנכסיו מ"מ מודה הוא כיון דמודה בחיוב וא"כ ה"ה בכלי פחות מש"פ אזלינן בתר מעיקרא בהודאת' כיון דמעיקרא כלי הוי חשיב הודאה וחיובא רמי עליה אפי' בפחות מש"פ לצי"ש אלא שאין הב"ד נזקקין להוציא ועמ"ש בס"ק י':
ה סָעִיף ו שבוע' היסת עיין טור שהביא בשם הר"ר ישעיה דגם בשבועת היסת בעינן שתי מעין וכן דעת הר"ן והמרשים ועיין בירושלמי פ' האומר גבי אמר לשנים צאו וקדשו לי את האשה הן הן שלוחיו הן הן עדיו וכו' הדא דתימא בשטר אבל בכסף לא והובא בתו' פ' האומר דף מ"ג והיינו בתר דתיקון רבנן שבועת היסת הוי נוגעין ע"ש ואי נימא דשבועת היסת בעי שתי כסף משכחת לה גם בקידושי כסף ובפרוטה ועיין בתוס' פ' האומר שהקשו דאית להו מגו דנאנסו ותירצו דנאנסו שבועה בעי והוי עד הצריך שבועה וא"כ למ"ד דשומרין צריכין שתי כסף אכתי משכחת בכסף ובפרוטה ואית להו מגו דנאנסו. ובש"ע אה"ע סי' ל"ה בטור שם כתבו דבקידושי כסף הוי נוגעין וכן פסק הרמ"א שם וכתב או שטר שאין בו ש"פ והא הרמ"א פסק דשבועת השומרין בעי שתי כסף א"כ כי הוי נמי ש"פ אית ליה מגו דנאנסו וכן ש"ע בסי' רנ"ד ס"ל דשבועת שומרין בעי שתי כסף וא"כ איך סתם בש"ע אה"ע דבקידושי כסף הוי נוגעין הא משכחת לה בפרוטה. ומיהו לפמ"ש בש"ך בסוף סימן ס"ו דשבועת היסת כל שמכחישו בברי אע"ג דאית ליה מגו לטעין טענה שלא היה שכנגדו יכול להכחישו בברי אפ"ה צריך לישבע היסת א"כ לא מהני מגו דנאנסו כיון דהשתא טוען ברי ושבועת היסת לא בעי ש"פ:
ו סָעִיף ח מדבר מסויים. והוא מדברי הר"ן פ' שבועת הדיינים וז"ל והיכא דטענו דוקא והלה מודה שוה אינה ההודא' ממין הטענה פטור וברייתא דדינר זהוב והמודה משיב שוה דאמר אין לך בידי אלא דינר כסף ולרב שוה קאמר וקתני פטור ומיהו היכא דקא טעין שוה והלה מוד' דדוקא חייב דיש בכלל תביעה הודא' וסיפ' דתו' הכי מוכח דתני כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטניות חייב וטענה דפירות דומיא דשוה ואיהו בדוק' ותני חייב עכ"ל ובש"ך סק"ח כתב וז"ל אבל אם תובעו מנה מדבר מסוים והודה לו בשוה חצי מנה דבר מסויים אחר לא חשיב וכו' ולפי המתבאר מדברי הר"ן כיון דתובעו דבר מסויים אע"ג דמודה השיב שוה נמי לא הוי ממין הטענה:) (אבל קשה לפי מ"ש הר"ן דאם תובע דוקא וזה מודה שוה ל"ה ממין הטענה מהא דאי' בפרק האומר דף ס"ה שנים שבאו ממד"ה ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזה חבילתי ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי החבילה מונחת עד שיבא אליהו אא"כ נתנו שניהם גט והגט מביא לידי כתובה ע"ש ולמה תיגבה הכתוב' בתורת ממ"נ הא היא טוענת דוקא והוא החבילה והם השיבו שוה דאע"ג דאמרו זו אשתי חוב הכתובה שוה הוא וכיון דלא הוי ממין הטענה פטור אפי' משעורין וכמבואר בסעיף י"ב והנ' לפי מה שכתבו טעמא מטענו חטין והוד' בשעורין פטור אף משעורין משום דמחל לו השעורין כיון דלא תבעו וכיון דגבי כתובה ל"מ מחיל' דבסוף ביאה ד"ה אינה מוחלת וכדאי' ר"פ אעפ"י מש"ה לא שייך ביה טענו חיטין כו' וצריכין לסלק לה הכתובה מדמי החבילה ממ"נ אבל לפי טעמא דהודא' קשיא ויבואר הטעמים לקמן. ובריטב"א פרק האומר כתב דודאי כל היכא דאתי למיגבי בתורת כתובה לית לה כלל דכל כה"ג בתר הודא' דידה אזלינן כו' ולא עוד אלא כיון דהודית השתא שאחד מהן בעל' דקא תבעה כתובה הרי הוא כאלו הודית שאין לה בחבילה זכות אחר אלא מדין כתובה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן אלא הבמ"ע דקא אתיא עלייהו ממ"נ שתאמר לדברי חבילה זו כולה שלי ולדבריכם הרי יש לי בה לכל הפחות שיעור כתובה אחת וגוב' ממ"נ ע"ש: ואכתי תיקשי מה מהני ממ"נ כיון דהוי טענו חטין והוד' בשעורין דכבר נפטר משעורין והיכא מהני ממ"נ הא גבי חטין נמי אומר לדברי חטין מגיע לי ולדברך תן לי חטין שיעור שעורין אלא דכבר נפטר מטעמא דהודא' או מחילה וא"כ התם נמי הוי דוקא ושוה דאינו ממין הטענה ובש"ע סעיף י"ג מבואר דאפי' טוענו שוה והודה בדוקא שאינו חייב באחריותו לא הוי ממין הטענה ומכ"ש איפכא דוקא שאינו חייב באחריותו וזה משיב שוה דפטור לגמרי ואפשר דהתם גבי חבילה אותו הממון דאומרת לאו בשעת גבי' אלא בשעת התביע' אומרת חבילה שלי ולדבריכם נמי יש לי שיעור כתובה לכשאתגרש ובזה תו ליכא טעמא דמחילה כיון דבשעת תביע' אומרת בפירוש שאינה מוחלת אך אכתי תקשי לפי טעמא דהודא' דכיון דאומר בפירוש חטין מה מהני שאומר לדבריך תן שעורין כיון דהודה שאין השעורין מגיע לו וכעת צ"ע:
ז סָעִיף י ויש מי שחולק בתומי' כתב וז"ל ותמהני שהביא דעת הר"ן לחולק שהוא יחיד וכו' וכן נרא' דעת היש גורסין בפ"ק דגיטין דף י"ג אית ספרים דמפרשי הא דאמר רב מנה סתם חוששין למנה קבור היינו בפקדון וא"כ ע"כ מוכח דאף בפקדון האומר סתם לאו שוה קאמר דאל"כ איך ס"ד למנה קבור הא לא מיחד לי' מנה כמ"ש הרשב"א והר"ן גופא דמהך חיישי' למנה קבור מוכח דבמתנה דוקא קאמר וא"כ אף פקדון מוכח מהך גירסא והוא גירסת ר"י וכמ"ש הרשב"א בחידושיו ומבואר דלא כר"ן ע"ש. וא"כ קושיא כלל דודאי לפי גירסת הספרים שלנו דמיירי רב במתנ' בזה הוא דהוקש' לראשונים כיון דשוה קאמר תו ליכא חשש למנה קבור כיון דציוה שיתנו לו שוה מנה וכמבואר קושיא זו בר"ן ומש"ה הוצרך לחלק בין תובע משוה קאמר כדי שיתחייב הנתבע ש"ד אבל בנותן דוקא קאמר אבל לפי גירסת הספרים דמיירי רב בפקדון מעיקרא לא קשה מידי דהא אפי' נימא דשוה קאמר הרי הוא כאומר הופקד אצלי פקדון ששוה מנה ופקדון כל היכא דאי' ברשותא דמאריה איתא א"כ חיישי' שמא אותו פקדון ששוה מנה קבור הוא ודוקא לענין מודה במקצת אמרינן כיון דלא יחד הדבר וזה תובע הפקדתי אנלך דבר ששוה מנה וזה משיב דבר שוה חמשים הוי ממין הטענ' אבל לענין אחריות הפקדון גם במודה שוה ודאי אם הוא קבור א"צ ליתן דמיו וז"ב אפשר דמש"ה גרס ר"י דהא דאמר רב חיישי' למנה קבור היינו בפקדון משום דקשיא קושיות הר"ן כיון דרב שוה קאמר לזה פי' בפקדון ובפקדון אפי' שוה מ"מ כל היכא דאיתי' הפקדון ששוה מנה נמי הוא ברשות בעלים ואם הוא קבור א"צ לשלם דמיו כיון דמונח בעין ועמ"ש בסי' רנ"ב:
ח סָעִיף יב פטור אף מן השעורים שטת הרמ"ה דמש"ה פטור דמצי טעין משטה אני בך כיון שלא תובעו השעורין לא הוי הודא' כלום והשיג עליו הרא"ש מסוגיא דפריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן דאמר טענו חטין וכו' ומתני' ע"כ מיירי דאיכא עדים שראו את הנגיח' דאי ליכא עדים הוי מודה בקנס וא"כ כיון דאיכא עדים שראו את הנגיח' ולא ידעי אם קטן אם גדול עכ"פ צריך לשלם את הקטן כדאמרי עדים וע"ש באשר"י שכתב דמש"ה פטור משעורין דהוי כאלו הודה התובע שאין לו בידו שעורין וכ"כ תוס' פ"ק דסנהדרין דף ה' משום הודאת התובע וזה נרא' דעת הש"ע אבל מדברי הרמ"א נרא' דס"ל הטעם משום דמחל לו השעורין וע' בה"ה פ"ט מנזקי ממון דעתו דכי אית עדים שא' מהם הזיק או גדול או קטן צריך לשלם הקטן כדאמרי עדים וסוגיא דפ' המניח מיירי בלא עדים ואזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא וע"ש. והש"ך ברוחב בינתו העמיק הרחיב והעלה כשטת הרמ"ה דפטור בשעורין משום השטא' וסוגיא דהמניח בלא עדים וכמ"ד פ"נ ממונא כמ"ש הה"מ עוד שם וז"ל ועוד אומר שלחנם דחקו הה"מ והנ"י אלא שיש לומר דאזלא למ"ד פ"נ קנסא ומשכחת לה כשעמד בדין וזה טוען העמדתיך ונתחייבת בדין על הגדול וזה משיב הקטן הזיק והעמדתני בדין ונתחייבתי בקטן וכו' ומשום דסיפא דומיא דרישא דתני בזה אומר שורך הזיק וז"א לא כי אלא בסלע לקה דע"כ מיירי בלא עדים דאל"כ נחזי עדים מאי קאמרי ע"ש אמנם לפענד"נ דע"כ הסוגיא מיירי דאיכא עדים וגם הרישא והסיפא בעדים מיירי דהא אמרו שם בסוגיא זאת אומרת חלוקין עליו חביריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא ופי' תו' דהיינו שהס' בלא טענותיהם ואי בליכא עדים כלל אין זה ספק דררא דממונא אלא ספק שעל ידי טענותיהם וע' בתו' פ' השואל דף ק' ד"ה דמי עבד גדול וז"ל וא"ת והיכי קאמר סומכוס יחלוקו והא ליכא דררא דממונא ואמרי' בפ"ק דלא פליג סומכוס וי"ל דמיירי כגון שאמר לו המוכר בפני עדים עבד גדול אמכור לך בכ"ה דינרין ועבד קטן בעשרים דינרין ולא ידעינן מה קיבל הלוקח ע"ש והרי מבואר דסומכוס לא קאמר אלא היכא דאי' עדים דהספק לב"ד בלא טענותיהם ע"י העדים וע"כ גם הרישא מיירי דעדים ראו המעש' ולא ידעי אם בסלע לקה או שורו הזיק וכן בסיפא העדים ראו המעש' ולא ידעי אם גדול אם קטן וא"כ מוכח דאפי' איכא עדים פטור. גם מ"ש הש"ך שלחנם דחקו הה"מ והנ"י אלא דיש לומר כשעמד בדין מלבד שיתעורר הקושיא דא"כ אין זה דררא דממונא וכמ"ש אבל יותר תמה אני על עצמי דרואה אני דהש"ך בחר בשטת הרמ"ה מכח הקושיות שנפלו בסוגיא והוא מה שהקשו להרמב"ם דס"ל זה אומר חטין וזה משיב א"י אם חטין אם שעורין חייב בשעורין וסוגיא שם משמע דגם בזה פטור ועוד דמה פריך מהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים וע' ש"ך שהעלה מזה דגבי נזקין איכא למימר ביה יותר טעמא דהשטא' ומשום דהמזיק לא הי' צריך להשיב על טענתו כלל כיון שהניזק עצמו יודע שהמזיק לא הי' אצל ההיזק ע' ש"ך שסובב הולך על סברא זו כמה פעמים בסי' זה וגם בסי' ת' ואי מיירי בעמד בדין וזה טוען העמדתיך בדין על הגדול ונתחייבת על הגדול הרי המזיק הי' שם דאין גומרין דינו אלא בפניו ובע"כ צריך לפרש הסוגיא דלא כהלכתא וכמ"ד פלגא נזקא ממונא: אמנם העיקר כדברי הש"ע דאפי' איכא עדים פטור ומה שהקש' בש"ך בסוגיא יבואר לפנינו וזה יצא ראשון ליישב מה שהקש' הש"ך דמאי פריך מבבא דמועדין ז"א מועד הזיק את הגדול וז"א מועד הזיק את הקטן ומ"ש מדמי עבד גדול ודמי עבד קטן גם בסי' ת' הק' קושיא זו ע"ש. אבל דברי הרמב"ם וש"ע נכונים לפמ"ש הנימוקי בפ' המניח גבי מזיקין שנים ונזקין שנים הק' הא זה טענו שניהם הגדול והקטן וכשזה מודה לו בקטן ובמקצת מן הגדול הרי הודה ממין הטענ' וז"ל ולא מצית אמרת דבכה"ג כמודה במקצת הוא וכטוענו בדמי חטין והודה לו בשעורין דלא אזלינן בתר עיקר הדבר דאתי הטענה מחמתי' אלא בתר הממון דאית ליה גביה בשעת התביע' וחייב דמודה במקצת הוא וחייב דבכלל מאתים מנה ומתני' נמי בין לטענתו דניזק בין לטענתו דמזיק אית ליה לניזק לאשתלומי מהני השורים המזיקין ואין החילוק אלא אם הזכות הוא דמי גדול או דמי קטן וכל כי האי דחלוקין בין פחות ויתר הוא מודה במקצת דהא ליתי' דאפי' בדמי חטין בכה"ג דמתני' הוי כטענו חטין משום דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי' מחמתי' ובמתני' נמי כי טעין ליה נזק שור גדול ומודה ליה בניזק שור קטן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתי' דהיינו דתבעו לו גוף גדול והוד' לו בקטן אזלינן והיינו דאקשינן ואמאי טענו חטין וכי אמרינן בעלמא דטענו דמי חטין והודה לו דמי שעורין חייב היינו דוקא שעשאו דמים מקמי תביע' כגון דתבעו דמי דזבין ליה או דגזליה ואזקי' ונתחייב כבר בב"ד בדמים ומתני' דהכי שמעי' וה"נ גבי אחד אומר חבית של יין וא"א חבית של שמן מצטרפין כגון דשויא תובע לההיא משחא או חמרא דמים מקודם לכן כדאי' פרק ד"מ בתרא עכ"ל ובדבריו ניחא כמו גבי מועדין כיון שזה אומר גדול מן המועד הרי הודה ומחל נזק הקטן מן המועד כמו דאמרי' בשניהם תמין דהוי חטין ושעורין אע"ג דלא מחל כלום שהרי תובע גם נזק הקטן אלא כיון שאומר גדול את הגדול אינו תובע אלא גדול מן הגדול ומחל קטן מן הגדול א"כ ה"ה במועדין כיון דאזלינן בתר עיקר ובש"ך הביא דברי הנימוקי להוכיח דמועד הזיק את הגדול הוי דמי עבד גדול ודמי עבד קטן אבל המעיין בנימוקי ירא' דכתבו בשם הרמ"ה ואח"כ כת' הדברים הנז' ואפי' דמי עבד גדול היינו דוקא שעשאו דמים ומשמע דחולק על הרמ"ה וכבר איפלגו בזה קמאי אי אזלינן בתר עיקר הדבר או בתר השתא הובא בב"י וז"ל אבל האומר לחבירו שדה גדול' הזקתני והוא אומר לא הזקתיך אלא שדה קטנה פטור כיון שלא נתברר הנזק ולא נתחייב בה ועל השד' הם דנין שדה גדול' וקטנ' חטין ושעורין נינהו זו היא שיטת רבינו: נ"ר בזה והוא דעת הרמב"ן וראיית כל סברא וסברא כת' שם באורך עכ"ל וא"כ אפשר דהרמ"ה מכח הסוברים דאזלינן בתר השתא אבל אנן ס"ל דאזלינן בתר מעיקר' וכ"מ מלשון הרמב"ם פ"ה משאל' מעשה בחד בר נש דאפקיד גבי' חברי' שק ונאנס הדין אומר מטקסין הוי בי' והוא אומר חלי זהב ומרגליות הוי בי' ואמרו חכמים שישבע המפקיד ויטול ולמה לא יטול בלא שבוע' דהוי משאיל"מ משום דאף אם הי' הנפקד טוען ברי הו' טענו חטין והוד' לו בשעורין והי' נשבע היסת ונפטר עכ"ל ואע"ג דהשתא כבר נאנס ודמים איכא בנייהו לא אזלינן בתר השתא אלא בתר מעיקר' והוי שני מינין וע"ש בדברי הראב"ד ובאשר"י ס"פ הכונס ובר"ן פ' שבועת הדיינים בשם גדולי המורים וברשב"א ונימוקי פ' הכונס כולם כאחד כתבו על ההיא מעשה והוא בירושלמי דהוו טענו חטין והודה בשעורין א"כ מוכח דאזלינן בתר מעיקר' וכן עיקר: ואחי החכם השלם מוהר"ר יהודה כהן ש"ן הק' מדברי הרמב"ם פ"ג מטוען שכ' וז"ל מנה לי אצלך הלוא' להד"מ אבל חמשין פקדון או משום נזק וכיוצא בו הורו רבותי שזה מודה במקצת כו' ומה לי נתחייב משום הלוא' או משום פקדון או משום נזק עכ"ל ואי נימא דאזלינן בנזק בתר מעיקר' כ"ז שלא עשאו דמים לא הוי ממין הטענ' ולק"מ דכיון דהרמב"ם ס"ל דאפי' מועד ותם לא הוי טענו חטין והוד' בשעורין כיון דתבעו מועד דמשלם מעלוי' כל נכסיו בכלל ועוד נרא' דכיון דאינו אומר נזק של חפץ פ' אלא נזק סתם הרי הוא כמו עשאו דמים וכאלו מודה שחייב לו דמים של הנזק ודו"ק. ועתה ידעתי שלא לחנם העלו הה"מ והנ"י הסוגי' אליבי' דהרמ"ה דלא כהלכת' אלא כמ"ד פ"נ ממונא ולא מפרשי לה בעמד בדין וכמ"ש הש"ך מדפריך מהיו מזיקין שנים והוי כמו דמי עבד גדול ודמי עבד קטן אלא משום דאזלינן בתר עיקר הדבר דאתי' מחמתי' וכמ"ש נ"י אבל אי מיירי בעמד בדין אם כן כבר עשאו דמים וכמ"ש הנימוקי או דאזקי' ונתחייב כבר בב"ד וא"כ ודאי הוי דמי עבד גדול ולא הוי פריך מידי להכי מפרשי לה קודם שעמד בדין ודלא כהלכתא אלא כמ"ד פ"נ ממונא וז"ב. ומ"ש הש"ך בדעת הרמב"ם דהוא נמי סובר טעמא דהשטא' וכשיטת הרמ"ה המעיין בל' הרמב"ם פ"ג מטוען ירא' דאין טעמו משום השטא' וז"ל כור חטין יש לי בידך וז"א אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומר א"ל בידי שעורין תמצ' זה דומה למי שאומר לחבירו בב"ד מנה לך בידי וא"ל האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבין אותו ליתן כלום עכ"ל הרי מבואר דטעמו משום הודאה או מחיל' גם מ"ש בש"ך דעת רש"י ותו' כשיטת הרמ"ה. המעיין ברש"י ס"פ המניח כת' בהדיא כיון שלא תבעו הודה ומחל לו השעורין גם בתו' פ"ק דסנהדרין דף ה' רצו מתחל' לומר משום מחיל' ולהוכיח דמחיל' א"צ קנין והדר מפרשי משום הודא' ע"ש וטעמא דהשטא' ודאי לא ס"ל. וע' בתוס' ס"פ הכותב דאמרו שם היכא דליכא עדי גירושין נאמן לומר פרעתי במגו דלא גרשתיך והקש' מה מגו היא זו דאם יאמר לא גרשתיך יתחייב בשאר וכסות ותי' דפטור לגמרי משום דהוי טענו חטין והודה בשעורין ע"ש ומזה מוכח דתו' ס"ל דאפי' איכא עדים אם חטין אם שעורין נמי פטור דהתם נמי ידוע שזו אשתו והבעל חייב לה או כתובה אם גירשה או שאר וכסות אם לא גירשה ע"כ צ"ל דתו' ס"ל דאפי' איכ' עדים פטור ומשום מחיל' או הודא' ולפי שיטת הרמ"ה דטעמא משום השטאה יתעורר קושיות התו' לדוכתי'. אמנם קשה לי בדברי תו' דאמאי הוי חטין ושעורין דהא תובע שוה והודה בדוקא שהוא באחריותו הוי ממין הטענ' וכמ"ש בש"ך ס"ק כ"ה וא"כ זו שתובעת כתוב' הוי כמו שוה ונהי דשאר וכסות הוי כמו דבר מסויים מ"מ הא הוא באחריותו והי ממין הטענ' ואפשר דכ"ז שלא עשאה דמים הרי הוא כמו שתובעת עיקר כתוב' דכ"ז שלא זקפה עליו במלו' הוי עלה תורת כתוב' וכדאי' בפ' השולח לענין שמיטה ולא הוי כתובעת שוה מנה אלא עיקר כתוב' וזה משיב שאר כסות וכופר בעיקר כתוב' ואזלינן בתר עיקר הדבר דאתי מחמתי' וכמ"ש ואכתי צ"ע:
ט סָעִיף יב כאלו הודה התובע. ע' ש"ך שהק' לפי טעמא דהודאה מה מהני תפס כיון דכבר הודה שאינו חייב לו שעורין ונ"ל דודאי כיון דקי"ל הודאת בע"ד כמאה עדים א"כ ראוי הי' לחייב את הנתבע בשעורין כיון דהוד' אלא כיון דהתובע נמי הודה שאין חייב לו שעורין לא מפקינן מיניה השעורין ובחטין הא כפר ליה אבל אם תפס התובע לא מפקינן מיניה כפי דמי השעורין דאע"ג דהתובע הוד' שאין לו שעורין והודאתו כמאה עדים מ"מ כיון דזה נמי הוד' שחייב לו שעורין מאי חזית דאזלת בתר הודאת תובע זיל בתר הודאת נתבע ולא מפקינן מיניה והוי כמו תרי ותרי והיכא דקיימא ליקום וז"ב. אחר כתבי מצאתי שהרמב"ן בספר המלחמות כתבו והבליע אותו בנעימות לשונו ע"ש ר"פ הפרה בויכוח שיש לו עם בעה"מ ומתוך דבריו לקטתי הנוגע לדברינו וז"ל ולא דמי לההיא דאמרינן בשלהי המניח דניזק אומר שמא דמחייב אידך ולא מצי אידך לומר גלית אדעתך דאיהו אזקך דהתם כיון דמזיק אומר ברי ומודה ליה הוי הודא' גמור' שהוא חייב לו ומ"מ בשניהן ברי הואיל וזה אומר חייב אני לך וז"א אינך חייב לי אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיס ולא מזדקינין להו והכי אית' בפ' השולח גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי עכ"ל וע' בתוס' בפ"ה שם גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים והקשה ומה חזית למיזיל בתר הודאת המקבל ולא בתר הודאת נותן ותירצו דהנותן פעמים טועה אחר שדעתו הי' ליתן למקבל סבר שכבר נתן והרשב"א בחידושיו תירץ כיון שהמקבל הוד' שלא נתן מוקמינן השדה בחזקת בעלים הראשונים וע"ש ולזה כוון הרמב"ן והיינו כדברינו אלה דכיון דתפס לא מזדקק ב"ד להוציא כיון שזה הוד' שחייב הוי כענין ספיקא דתרי ותרי וכמ"ש ובזה מיושב מה דקשה בדברי הש"ע בסי' פ"א סעי' ד' שאם התובע תפס ממון הנתבע בשעת הודאתו כנגד המנה שהודה א"י לטעון השטאה והוא מדברי בעה"ת שער מ"ב ז"ל ואי תפיס הוי הודאה גמורה כדאמרינן בטענו חטין והודה לו בשעורין וזה יתכן לטעמא דהשטאה שפיר מוכח דתפיסה מסלק השטאה אבל לשטת הש"ע דאית ליה טעמא דהודאה וכן בעה"ת נמי ס"ל טעמא דהודא' א"כ היכי מוכח דתפיס' מסלק השטאה וקושיא זו הקשה בגי"ת שער מ"ב ובש"ך סי' פ"א ע"ש.) (ולפי מ"ש ניחא דרי"ו נתיב ב' ח"ב כתב דגם הרא"ש סובר טעמא דהשטאה והיינו אם טענו בשעה שאינו ידוע דכה"ג לא שייכי טעמי דמחיל' והודא' יכול לחזור מהודאתו היכא דליכא עדים משום טעמא דמשטה ועיין ש"ך סי' פ"א סעיף קטן נ"ו ואם כן לכ"ע מוכח דתפיס' מסלק השטא' דאי נימא דמצי טעין השטא' היכא מהני תפס לדמי שעורין בס"פ המניח גבי גדול וקטן הא התובע הודה שאין לו בקטן והודאת בע"ד ודאי יותר מעדים ואם כן אפי' עדים לא מהני נגד הודאת בע"ד ואי משום דהנתבע נמי הודה ואיכא נמי הודאת בעל דין הא הנתבע מצי אמר משטה אני בך ואם כן הודאת נתבע לאו כלום הוא אלא על כרחך דתפיס' מסלק טענת השטא' ואם כן איכא נמי הודאת נתבע דהוי נמי כמאה עדים והוי ספיקא אבל אי לאו הודאת נתבע ליכא ספיקא כלל דהודאת בע"ד יותר ממאה עדים וא"ש דברי בעה"ת וש"ע ולפי מ"ש דלא מהני התפיס' אלא מכח הודאת הנתבע דהוי נמי כמאה עדים והשטא' לא מצי אמר דתפיס' מסלק טענת השטא' א"כ ממילא צריך להיות התפיס' דוקא קודם שחזר מהודאתו וכמ"ש הסמ"ע אבל אם תפס אחר שחזר מהודאתו א"כ הודאת נתבע ליכא דהא מצי אמר משטה כיון דליכא תפיסה קודם שחזר מהודאתו א"כ תפיסת התובע לא מהני כיון דכבר הודה שאין לו שעורין והודאת בע"ד יותר מעדים וכמ"ש ובש"ך השיג על הסמ"ע שהעתיק דברי הנימוקי דבעינן תפס קודם שחוזר מהודאתו משום דנימוקי לא כתבו אלא לשטת הרמ"ה אבל לטעמ' דהודא' מה לי תפס קודם שחוזר מהודאתו או אח"כ ולפי מ"ש דברי הסמ"ע נכונים וכ"ז ברור ועמ"ש בסי' פ"א: והנה אחי החכם השלם מוהר"ר יהודה הקשה במ"ש הרשב"א גבי נתתי שדה פ' לפ' והוא אומר לא נתן לי דמש"ה אמרינן הודאת בע"ד אע"ג דגם הנותן הודה לא מפקינן מחזקת בעלים הראשונים. דהא שם אתמר נמי הך מלתא באומר לעבדו כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש דף מ' והא עבד מוחזק ותפוס בעצמו וכמ"ש הראב"ד והרמב"ן להוכיח מטבי עבדי דלא מהני בקנס בלא עדים אפי' תפס ע"ש ועמ"ש בסי' א' סק"ה וא"כ כיון שהעבד מוחזק ותפוס נימא איפכא הודאת נותן כמאה עדים. ולי נראה דלא שייך תפיס' בעבד אלא היכא דליכא ספיקא במלתא וכמו האי דראב"ד ורמב"ן משא"כ היכא דאיכא ספיק' אין העבד נקרא מוחזק ותפיס כיון דעבד גופו קנוי לבעלים והוי ספק בזה גופא אם התפיסה תפיסה או לא שזה ל"מ תפיסה מספ' וכמ"ש מהר"ש בחלק ח"מ סי' ל"ז ובמוהרי"ט ח"א סי' קנ"א ועמ"ש בספרי ש"ש פ"ה ובזה ניחא דברי הרמב"ם פ"ח מעבדים שכ' מכרו לישראל מומר הרי זה ספק לפיכך אם תפס כדי דמיו מרבו ראשון כדי לצאת בהן מיד המומר אין מוציאין מידו ואח"כ כתב בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל ודעתו לחזור והכניס' לו אשתו עבדים ושפחות הרי אלו ספק אם הם כמי שמוכרם אותם לחוץ לארץ ע"ש וקשה אמאי לא כתב דיצאו לחירות כיון דספק הוא והוא מוחזק בעצמו וכבר הרגיש בקושיא זו בלחם משנה עוד הקשה דלמה לא כתב הרמב"ם גבי מומר לענין אם ברח אם יכולים בעלים הראשונים להשתעבד כיון שהעבד הוא תפוס. והביא ראי' משם הרמב"ן דעבד מיקרי תפוס ולפי מ"ש ניחא דעבד לא הוי תפוס אלא היכא דליכא ספיקא והוי כמו גיטו וידו באין כאח' משא"כ היכא דאיכא ספק אם ראוי להיות בן חורין לא מהני תפס כיון דבזה הוא הספק אם הוא תפיס דאם עבד הרי גופו קנוי לבעלים ואין זה תפוס להכי לא כתב הרמב"ם אלא אם תפס כדי דמיו מרבו ראשון כדי שיצא מתחת יד המומר ודו"ק ויש עוד בזה להאריך אבל אין כאן מקומו:
י סָעִיף יב שאיני חייב לו שעורים והנה דעת הש"ע נראה שהוא משום הודאה דהודה התובע שאינו חייב לו שעורים ואיכא למידק אם לא מחל במה יפטר משעורין אם יודע בעצמו שחייב לו אמנם מדברי רבינו ירוחם נראה דאם יודע בעצמו שחייב שעורין צריך לשלם ע"ש שכ' בנתיב ג' ח"ב דלהרא"ש אם הנתבע מחזיק בטענתו ואומר שעורין חייב בשעורין ע"ש והא דפריך בש"ס הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ולא משני כשהנתבע מחזיק בטענתו דכיון דקי"ל פ"נ קנסא א"כ כיון דיכול לחזור מהודאתו אפי' איכא עדים כיון שהנתבע נמי מודה וכמ"ש בס"ק ט' א"כ הוי מרשיע עצמו ופטור בקנס וכן אם חזר הנתבע מהודאתו ויודע בעצמו שחייב לו שעורין אינו יוצא ידי שמים עד שישלם לו כיון דלא מחל לו לפי טעמא דהודא' ועיין בתוס' ס"פ הכותב גבי מגו דלא גרשתיך דהקשו דיתחייב בשאר כסות ותי' דהוי טענו חטין והודה בשעורין קשה לפי טעמא דהודא' א"כ אם מחזיק בטענ' שעורין יתחייב לשלם ואם יכחיש הבעל הכל לא יוכל דממ"נ חייב או כתובה או שאר כסות דבשלמא בחטין ושעורין ואיכא עדים שלוה או חטין או שעורין ותובע אומר חטין א"כ הנתבע אומר חטין איני חייב ובזה אינו מכחיש העדים דלא ידעי מחטין בבירור ושעורים אינו חייב אע"ג דעדים ידעי שחייב עכ"פ שעורין כבר הוכחשו מן התובע דאומר שאינו חייב שעורין אבל באשה שידוע שזה בעלה היאך יוכל להכחיש שאינו בעלה כלל שהוא דבר הידוע וגם לב"ד ידוע ועיין בתוס' פרק מרובה שכתבו גבי בא הרוג ברגליו דלא שייך תרי כמאה בדבר הידוע לכל העולם ואפשר דגם התם אע"ג דידוע שזה בעל' ואין הספק אלא אם גירש' או לא וא"כ ממ"נ יש לה כתובת' או שאר כסות כיון דלא מחלה מ"מ נהי דהבעל אינו יכול להכחיש ולומר אין זו אשתי שהוא דבר הידוע יוכל לומר פרעתי שאר וכסות וכיוצא בטענ' הפוטרות אע"ג דבעלמא אינו נאמן בשאר וכסות לומר פרעתי הכא כיון שהאש' כבר הודית שאין לה שאר כסות גם הבעל יוכל לומר איזו טענ' הפוטרת ובזה ניחא ליישב דברי התוס' ס"פ הכותב בסברתם שכתבו דהוי טענו חטין וכו' והקש' מהא דאמרינן פ' בתרא דכתובות האש' שהלכ' היא ובעל' למד"ה ובאה ואמר' גרשני בעלי מתפרנסת והולכת עד כדי כתובת' ואמאי דלמא הוי טעין בעלה לא גרשתיך והוי פטור גם ממזונות ותירצו דשמא אם היה בעלה היה מודה לדברי' עכ"ל ומה אעשה שלא הבנתי דבריהם דממ"נ אם היה מודה גם כתובתה יותן לה תיכף ע"כ לאו מפיה אנו חיין ואמרינן דהבעל היה מכחיש' לומר לא גרשתיך א"כ מזונות מאין יבא לה. והנה לדעת הרמב"ם דאם הנתבע משיב א"י אם חטין אם שעורין חייב בשעורין א"כ ניחא דהב"ד פטורין מלמיתב לה כתוב' כיון דהם מסופקים שמא לא גירשה אבל מזונות מחויבים הב"ד ליתן לה אבל לדעת הראב"ד ודעימי' אפי' תובע ברי ונתבע שמא נמי פטור משעורין קשה. ולפי מ"ש ניחא דהיכא דהבעל טוען לא גרשתיך ועל השאר כסות פרעתי או נמחל לי פטור דאע"ג דאינו נאמן מ"מ כיון שהאש' הודית שאין לה מזונות אין הבית דין נזקקין לה והבעל אינו מחוייב לשלם כיון שטוען טענה הפוטרת בשאר כסות אבל היכא דאין הבעל לפנינו הוי הב"ד על השאר כסות כמחזיקין בטענתן דלא גרשתיך אבל שאר כסות מגיע לה ומש"ה יהבי לה מזונות ודו"ק. מיהו כ"ז לפי טעמא דהודא' אבל לפי טעמא דמחיל' אעפ"י שמחזיק בטענתו ויודע בעצמו שחייב הוא לו פטור אפי' לצי"ש כיון דכבר מחל לו ומ"ש תוס' ס"פ המניח דאפי' לרבה בר נתן דס"ל טענו חטין והודה בשעורין פטור משעורין אפ"ה חייב שבוע' לר"ג דלא בעי ממין הטענ' ע"כ לאו משום טעמא דמחל ס"ל (דא"כ) א"כ מודה כלל אבל לפי טעמא דהודא' כיון דמוד' לפנינו בחיובו מקרי כי הוא זה כגון דחייב הוא לצי"ש וכמ"ש בסי' פ"ז ס"ק כ"ג ודו"ק היטיב ועמ"ש בסק"ד:
יא סָעִיף יב כאלו מחל. קשה לפי זה מאי פריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק מבבא דגדול וקטן הא בירושלמי אמרו בפ' אלו נערות דקנס אינו יכול למחול קודם העמדה בדין אפי' לש"ס דילן דקנס יכול למחול וכמ"ש תוס' ר"פ אלו נערות כבר כת' הרמב"ן לפי שבשעת ביא' הוא מתחייב וכיון דמרצונ' נעשה הוי כאומר קרע שיראין שלי והפטר וע' בר"ן פ' א"נ אבל הכא לא שייך טעם זה כיון דהנזק כבר נעשה. ונרא' דאע"ג דשאר קנס ליתי' במחיל' הכא שפיר מצי מחיל דבפ' המניח (בבא קמא דף ל"ג) אמרינן בין ר"ע לר"י איכא בינייהו הקדישו ניזק והקשו תוס' לר"ע היאך יכול להקדישו הא קנס לא זכה עד העמד' בדין כו' וי"ל דהיינו טעמא דזוכ' משעת נגיח' משום דגלי לן קרא דמשמע לר"ע ומכרו את השור החי אמזיק וניזק קאי ע"ש הרי דלר"ע דקי"ל כוותי' גלי קרא דיכול למכרו קודם העמד' בדין א"כ ה"ה שיוכל למוכרו או למוחלו למזיק אמנם לפי מה שמבואר אצלינו בסי' ת"ז בשטת הרמב"ם וש"ע דקודם העמד' בדין גם לר"ע אינו יכול למוכרו ולהקדישו והא דאמרו הקדישו ניזק איכא בינייהו היינו לאחר העמד' בדין וע"ש א"כ הדרא קושיא לדוכתי' מיהו הר"ן כת' בר"פ א"נ עוד טעם אחד בהא דס"ל לש"ס דילן ביתומ' ומפות' והוא משום דזה דומ' לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסייך דאם מתה אינה יורשה דנחל' הבא' לו לאדם ממקום אחד מתנה עלי' שלא ירשנה ע"ש וא"כ ה"נ כיון דלא תבעו סילק נפשו וסילוק מהני בקנס קודם העמד' בדין:
יב סָעִיף יב ואם תפס. בס"פ המניח הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק ומשני ראוי לטול ואין לו והא תניא הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן ומשני כשתפס וקשה דהא מבואר בתוס' פה"ש דף ק' דהיכא דאיכא דררא דממונא מהני תפיס' אפי' בעדים ע"ש וא"כ כיון דזה אומר גדול וז"א קטן ע"כ הוי דררא דממונא מדאמר סומכוס חולקין וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא וכמ"ש בס"ק ח' א"כ כיון דתפס ישתלם כדאמר ניזק וצ"ע. שוב מצאתי בתומים בקונטרס תפיס' שעמד בזה וכבר העמיק הרחיב בזה אחי החכם השלם מוהר"י ש"ן בקונטרס הספיקות ע"ש:
יג סָעִיף יב דמי השעורין. בתומים כת' בטוען הפקדתי בידך חטין וזה משיב פקדון שעורין דלא שייך טעמא דמחיל כיון דידוע שהשעורין בעין וכל היכ' דאיתי' ברשותא דמארי' איתי' א"כ ל"מ לשון מחיל' רק דוק' לשון מתנ' וזה אינו בלשון שיהי' כאומר אני נותן לך ע"ש וליתי' דהא אשכחן בפ' חזקת גבי חזק' דשלש שני' עד תלת שנין לא קפיד טפי קפיד ומדשתק מחיל אע"ג דבקרקע ודאי לא מהני אלא לשון מתנ' אלא ודאי כל ששתק בדעתו ליתנו לו והיכ' דהוא חוב מוחל לו והיכ' דהוא דבר מסוים נותנו לו ודוק' אומר בפי' לשון מחיל' בדבר המסויי' לא מהני אבל סתמ' מה דמוכח משתיקתו נעש' כלשון מתנ' ונמי כלשון מחיל' היכא דשייך וז"ב ופשוט. מיהו אם הפקדון עומד ברשות אחר לא מיפטר כיון דלא זכה בו כל שעומד ברשות אחר ואין להקשות דא"כ למה משני בש"ס גבי תמין כשתפס הא אפי' עומדת באגם נמי לא מהני מחיל' כיון דקי"ל כר' עקיבא דאמר יוחלט משום דקודם העמד' בדין עדיין לא הוי דניזק ומהני סילוק קודם העמד' בדין וכמ"ש בס"ק י"א ואפי' לפי דעת התוס' פ' המניח דרבי עקיבא ס"ל דיכול למוכרו קודם העמד' בדין היינו אם עמד בדין איגלאי מלת' למפרע דשל הניזק הוי אבל זה שאינו תובע הקטן וקודם העמד' בדין יכול למוחלו דעדיין אינו שלו וכיון דכבר מחל לו לא מהני העמד' בדין דכבר סילק נפשו וכמ"ש הר"ן בר"פ א"נ דנחל' הבאה לו לאדם מתנה עליו שלא ירשנה ודו"ק:
יד סָעִיף יב אין מוציאין מידו. כבר כתבנו לפי טעמא דהודא' הא דמהני תפיס' היינו משום דגם הנתבע הוד' שחייב לו שעורין ומש"ה כשתפס התובע אין מוציאין מידו דהוי כעין ספיק' דתרי ותרי ע' ס"ק ט' אך אכתי תיקשי תינח בממונא אבל בתמין דהוי קנסא ואינו מתחייב אלא עפ"י עדים וא"כ כיון דהתובע הוד' שאינו מגיע לו הקטן הודאתו יותר מעדים אלא דאיכ' נמי הודאת הנתבע ובקנס מה מהני הודאת נתבע כיון דעפ"י עדים אינו מתחייב לכן נרא' מזה ראי' למ"ש הראב"ד גם הרב המגיד בפ"ט מנזקי ממון דגבי פלגא נזקא מהני תפיס' בתר הודאת המזיק ואע"ג דבשאר קנסות לא מהני תפיס' פ"נ קנסא שאני ע"ש וא"כ א"ש דמהני תפס גם בתמין:
טו סָעִיף יג שנתת אותם דמים. ואע"ג דלעיל בסעיף ח' כת' בטוען שוה והוד' בדוק' הוי ממין הטענ' היינו התם שהוא תובע חוב שוה וכגון פירו' וזה הוד' בדבר מסויים קטניות וגם הקטניות חוב הוא ובאחריותו לשלם אבל כאן הדוק' שהוד' אינו חוב אלא הוא דבר מיוחד לתובע לא הוי ממין הטענ' וכ"כ בש"ך ס"ק כ"ה וקשה דהא בסעיף י"ט שכ' תובע מנה הלוא' ומודה בחמשים פקדון דהוי ממין הטענ' אע"ג דזה שוה וזה דוק' וליכ' למימר משום דפקדון נמי באחריותו הוא דנרא' דשוה ודוקא לא הוי ממין הטענ' אלא היכ' דשניהם חוב ממש וכגונ' דכ' הר"ן בתובעו פירות ומודה קטניות דזה וזה חוב ועל אחריותו לשלם חובו אבל פקדון אינו חוב אלא אחריות גניב' ואביד' רמי עלי' וכל היכ' דאי' ברשותא דמארי' איתי'. מיהו באשר"י פרק השואל ז"ל וכדברי הרמב"ם דבין חטין ושעורין לא טעו אינשי וכו' אבל בין מלו' לפקדון טעי אינשי דפעמים יש לו מעות ביד חבירו ימים רבים ושכח אם בתורת הלוא' או בתורת פקדון עכ"ל ע"ש ומשמע דהטעם הוא דהוי מלוה ופקדון ממין הטענ' משום דטעי אינשי וצ"ל דכאן באומר נתת דמים בחפץ פ' לא טעי אינשי בהכי וכן באומר ע"מ לשלם מגופו לא טעי בהכי וצ"ע:
טז סָעִיף יז שא"י אם חטין. והוא דעת הרמב"ם דחייב בשעורין אבל הראב"ד השיג עליו מסוגי' דס"פ המניח שם אלא דאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיהוי תיובתי' דרבה בר נתן וכן פסק הרמ"א דפטור משעורין ואע"ג דשטת הרמ"א נרא' טעמ' דפטור משעורין משום דמחל לו השעורין וע' בסעיף י"ב לא הוי כאינו יודע אם פרעתיך דהא כיון דהתובע אומר חטין א"כ שעורין ודאי מחל לו ובחטין אומר איני יודע אם נתחייבתי ופטור ושטת הרמב"ם דחייב נרא' דסבירא לי' משום טעמא דהודא' וכבר כתבנו בס"ק י' דאם הנתבע מחזיק בהודאתו צריך לשלם כיון דהתובע לא מחל לו ומש"ה דוק' היכ' דנתבע משיב ברי שעורין א"כ יוכל לחזור אח"כ מהודאתו ולומר שאינו חייב כלל ל"ח ול"ש דהא התובע הוד' שאינו חייב לו שעורין והודאתו נמי כמאה עדים א"כ יוכל הנתבע לחזור מהודאתו אבל אם משיב הנתבע א"י אם חטין אם שעורין הוי כמאה עדים ואינו יכול לחזור מהודאתו ואי משום דהוכחש הודאת הנתבע מפי הודאת התובע דהא במשיב שמא לא הוכחש מפי התובע וכיון דאינו יוכל לחזור מהודאתו ממילא צריך לשלם כיון דלא מחל לו לשטת הרמב"ם וש"ע דהוי משום הודא' ודו"ק. ומה שהקש' הראב"ד מסוגי' דס"פ המניח הרב' דרכים ראיתי בזה ליישב דרך פלפול אבל קרוב לאמת הוא מה שכ' בזה אחי החכם השלם מוהר"ר מרדכי כהן ש"ן דהרמב"ם מפרש לסוגי' כפי' הר"ש הובא בשט' מקובצת למס' ב"ק וז"ל ונרא' דקאמר שמא קטן הזיק והשתא קאמר שפיר נימ' תיהוי תיובתי' דרבה בר נתן מקל וחומר וא"ש דלא תיקשי מה שהקש' הר"י אמאי לא מחייב מדר' יהודה דאמר ברי ושמא ברי עדיף דהתם משיב שמא על אותה הטענ' שטענו אבל השת' במה שטען על הגדול בזה משיב ברי משא"כ שמא על הקטן דהיינו אפשר הקטן הזיק או לא הזיק כלל אבל הגדול ודאי לא הזיק ע"ש בשטה וזה נמי שטת רש"י דכ' שם כ"ש דקשה לרבה בר נתן והוא נמי שטת הרמב"ם עכ"ד ועמ"ש בסי' ת':
יז סָעִיף יט שאלה ושכירות ודעת הראב"ד דשאל' ושכיר' הוי שני מינים ואפי' תבעו תרווייהו והוד' באח' פטור ואע"ג דאם תובעו חטין ושעורין והוד' באח' חייב בחטין ושעורין המינין חלוקין והתביע' אינו חלוק' אבל שאלה ושכירות התביע' חלוק' אע"פ שבמנין אחת הן פטור והרמב"ן הקש' מהא דאמרי' פ' השואל דף נ"ח דתנן זה אומר שאול' וזה אומר שכור' ישבע ופריך אמאי מה שטענו לא הוד' אמר עולא ע"י גילגול דא"ל אשתבע לי מיהת דכדרכ' מתה ומגו דאשתבע דכדרכ' מתה משתבע נמי דשכור' מתה וכיון דשאל' ושכור' שתי טענות הן א"כ כשאומר שאול' מתה והלה אומר שכור' מתה יפטור לגמרי ולא ליבעי אשתבועי דכדרכ' מתה דהוי טענו חטין והוד' בשעורין דפטור אף מן השעורין וע' באשר"י פ' השואל ולפי מ"ש בס"ק ו' דהיכ' דאומר התובע בשעת התביע' אני אומר חטין ואם כדבריך תן לי לכל הפחות שעורין חייב בשעורין כיון דלא מחל לו השעורין דהא אומר ותובע גם השעורין וא"כ י"ל דהמשאיל אומר בשעת תביע' שאול' מתה ואם כדבריך אשתבע לי מיהת דכדרכה מחה והיינו שבא עליו משני צדדין וכמ"ש שם וניחא בזה לשון הש"ס דאמר לי' אשתבע לי מיהת דכדרכ' מתה והא שבועת השומרין אפי' לא טען אשתבע לי נמי חייב לישבע אלא משום דהוי טענו חטין והוד' בשעורין פטור אף מן השעורין ושאל' ושכור' שתי טענות לזה מוקי לה דאמר לי' אשתבע כו' דהיינו בשעת התביע' א"ל וכמ"ש וע' פרק הגוזל (בבא קמא דף ק"ה) אמר רבא הרי אמרו גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך בעי רבא נשבע עליו מהו מי אמרי' כיין דאלו מיגנב ממונא בעי שלומי או דלמא הא מנח ועפר' בעלמ' ואמרו עלה מלת' דאבעי' לרבא פשיט' לי' לרבה דא"ר שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך ש"ח אני עליו חייב שהרי פטר עצמו מגניב' ואביד' ש"ש אני עליו חייב שהרי פטר עצמו משבור' כו' ואע"ג דהא קאים כיון דאי מגנב ממונא קא כפר ה"נ אע"ג דעפר' בעלמ' וכו' ואי נימא דשאל' ושכור' שתי טענות דלמא טעמ' דרבה משום דכפר לי' לגמרי דהוי טענו חטין והוד' בשעורין דפטור גם משעורין וכיון דזה תובע גניב' וזה משיב שומר חנם הוי שתי טענות דגנב חייב בגניב' ואביד' ושומר חנם פטור וכן בש"ש ובאינך כולהו הוי שתי טענות כיון דגנב חייב יותר וכמו שאל' ושכור' דהוי שתי טענות משום דשואל חייב באונסין ושוכר פטור מאונסין. אמנם לפמ"ש בשטה מקובצת ליישב קושיות הרמב"ן הנז' בשם הרשב"א דהיינו דוקא בתובע מנה סתם וז"א הלוא' וז"א פקדון פטור לגמרי כדין חטין ושעורין אבל תובעו מנה מסויים ז"א זו מנה הלואה וז"א זו מנה פקדון א"כ כיון שהוד' לו עכ"פ בזו המנ' מסויים שתובעו חייב להחזירו ע"ש א"כ התם נמי כיון שמוד' לו בשור זה חייב להחזירו וע' ברי"ו נתיב ל' ח"ב שכ' בשם הפוסקים שמחלקין בין מנה סתם למנה מסויים:
יח סָעִיף כא דהא הילך הוא. ועמ"ש בסי' פ"ז סק"ד דצריך ג' תנאים למשכון דליהוי הילך הא' שיתן לו בפרעון גמור אבל למשכון לאו הילך השני שיהי' דמיו קצובין ולא יהי' מחוסר שומא השלישי שיהי' ידוע דלית לי' זוזי למיפרע דאל"ה לא מצי פרעי' בע"כ במטלטלין כיון דאית לי' זוזי וא"כ הכא שהראשון תבע מעות והוד' לו בדינר והשני תבע חטין והוד' במקצת חטין אמאי הוי הילך כיון דזה דינו בזוזי וזה צריך למיפרע בחטין דוק' ולא הוי המעות שביד הראשון אלא כמשכון על החטין ולא לפרעון גמור. ואפשר דהכא מיירי נמי דלית לי' חטין ועמ"ש שם בסי' פ"ז סק"ד:
יט סָעִיף כג שבמדה ושבמשקל. כ' הר"ן פרק שבועת הדיינים ז"א עד הזיז כו' ותמהני מה שהנחת אתה נוטל למה פטור והרי בשאנו רואים הפירות הודאתו ידועה ועדיין הוא עומד בה ונ"ל דהיינו טעמא משום שבשע' שהודא' יוצא' בעינן שתהא בדבר שבמד' ואע"פ שאח"כ מודה בדבר שבמד' כיון שהודא' ראשונ' לא חייבו שבוע' שוב אינו חייב כמו דאמרי' בקדמ' הודא' לתביע' דאינו חייב שבוע' כיון דיצא' הודא' בפטור ע"כ ועמ"ש בסי' ע"ה סק"ב:
כ סָעִיף כג ויודה לו דבד שבמד'. וקשה לי בדברי הרמב"ם פ"ב מהל' נערה שכ' ז"ל אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי ה"ז נשבע שבועת התור' על דמי הצער ומשלם בושת פגם שהרי הודה במקצת הטענה ע"כ והא מה שהוד' לאו דבר שבמד' הוא דבושת ופגם לא קייץ כדאי' בר"פ נערה ובשבועות גם בפלוגתא דר"ש באנסת ופתית את בתי ר"פ נערה ובפרק שבועת הפקדון דר"ש פוטר ורבנן מחייבי קרבן שבוע' משום דבושת ופגם קא תבע והא אימעט מכפל דבר שאינו במד' וכמ"ש תו' ר"פ מרוב' מדכ' שמלה למעוטי דבר שאינו מסויים וע"ש בתוס' דאפי' נשבע ע"י גילגול ליכא כפל וא"כ כ"ש דפטור מקרבן שבוע' בדבר שאינו במדה וכיון דבושת ופגם לא קייץ הוי דבר שאינו מסוים וצ"ע. ובדברי הרמב"ם נראה לפמ"ש הר"ן פרק שבועת הדיינין גבי גפנים ז"א עשרה וז"א חמשה דחייב ש"ד ואע"ג דאינו תובעו בדבר ידוע דאינו יודע כמה היה שוה הגפנים כיון שאומר מנין עשרה וז"א חמשה סגי והבי' ראיה לזה מזה אומר כור פירו' וזה משיב חצי כור קטניות אע"ג דלא תובעו בדבר ידוע אלא כיון שמזכיר מדה כור וזה משיב חצי כור סגי וה"ה בגפנים ע"ש וא"כ ה"ה כשז"א חבלת בי שתים וז"א אחת וה"ה זה תובעו שלש חבלות בושת ופגם וצער וז"א שתים בושת ופגם וכופר בצער ה"ל דבר שבמר' ואכתי צ"ע כיון דאינו מזכיר מנין ואגב אזכיר מה שראיתי במ"ל שם ואינו נ"ל ע"ש שכ' בדברי השגות הראב"ד שכ' אין כאן שבוע' שהצער לדידה ובושת ופגם לאביה ואי מיירי ביתומ' אין כאן מודה במקצת כיון דמפות' ויתומ' מחלה ובכ"מ שם כתב ז"ל איני יודע איך כתב כן שהרי היא תובעתו בושת ופגם וצער והוא מודה בבושת ופגם וכופר בצער והוא פליא' ותמה עליו המ"ל איך כ' מוהרי"ק כן שהרי כל שבושת' ופגמ' לעצמ' אם פתה אותה פטור מכלום שהרי מדעת' עבד' ומחל' כו' וא"ל דסבר הרב דקטנ' שנתפתית לא מחלה דקטן לאו בר מחיל' ומפני שהראב"ד סתם דבריו ואי מיירי ביתומים משמע בין בגדול' בין בקטנ' כ' עליו כן ע"ש וליתי' דהא אין נשבעין על טענות קטן ואם הנתינ' היה בקטנות אפילו הגדיל אין נשבעין דכתי' כי יתן איש ובעינן נתינ' ותביע' בגדלות וכמבואר בטור וש"ע סי' צ"ו וזה נמי החיוב בא לה בקטנות. עוד ראיתי שם במ"ל וז"ל וגם לענין דינא גבי פיתוי קטנ' במקום שהיא שלה צריכים אנו למודעי ע"ש והדבר מפורש בתוס' בשבועות דף ל"ג ד"ה שאנס איש פ' את בתי ע"ש דמיירי בפיתוי קטנ' דאינ' יכול' למחול וכ"כ הרמב"ן במלחמות פרק נערה גבי מוצי' ש"ר על היתומ' דמיירי ביתומ' קטנה שפיתוי' אונס הוא שאין לה דעת למחול קנסה. ונרא' דאפי' הגיע' לעונת הפעוטות דיכול' למחול וכמ"ש תוספות והר"ן פרק הכותב אינו אלא מדרבנן וכדתנן הפעוטת מקחן מקח והוא משום כדי חייו ואפילו במתנ' שייך כדי חייו אבל בכה"ג לענין פיתוי קטנ' לא שייך תקנה זו ובעיקר דברי הכסף משנה נרא' דכוונתו דהי' האונס או הפיתוי בחיי האב ועכשיו נתייתמ' דכה"ג לעצמה כל שלא עמד האב בדין וכדתנן ר"ק נערה ואפילו מפות' לעצמ' כיון שבשעת פיתוי הי' לה אב:
כא סָעִיף כז בשל ה'. ע' מ"ש בסימן פ"ח סק"ב:
כב סָעִיף כח כהודא' ע"פ. והוא דעת הרמב"ן למטה דלא הוי כפירת שע"ק אלא היכא דגובה ממשעבדי ע"פ הודאתו אבל היכא דלא גבי ממשעבדי כגון הודא' בע"פ אע"ג דשעבודא דאורייתא כיון דמלקוחות לא גבי ע"פ הודאתו ל"ה שע"ק עיין פ' כל הנשבעין שבועת שומרין דחייב רחמנא היכא משכחת לה ומוקי דאפקיד בשטר וכתבו שם תוס' בשם ריב"א אע"ג דאשכחן דרבא ס"ל בפ' המוכר בית דנאמן לומר בשטר החזרתי במגו דנאנסו היינו דוקא בעיסקא דעביד דזייר על פשיטי דספרא אבל בשטר פקדון לא ע"ש וא"כ לכאור' שבועת שומרין ה"ל שע"ק דהא אם יודה השומר יגבה ממשעבדי דנאנסו לא טענינן בעד יתומים ולקוחות וכמ"ש תו' פ' המוכר והחזרתי לא מהימן בשטר פקדון וליתי' כיון דעכשיו הוא טוען נאנסו ותו לא גבי ממשעבדי כיון דכבר טען נאנסו תו לא הוי שע"ק ועיין פ' הכותב גבי פוגמת כתובת' סבר רמב"ח למימר שבוע' דאורייתא משום מודה במקצת אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא וכו' ועוד אין נשבעין על כפירת שע"ק ולפי מ"ש בסמ"ע סי' ל"ה בשטר שנפרע מקצתו אינו גובה ממשעבדי דגזירה שמא יגבה כולו כמו במוקדם ואין לומר דמיירי דכתב הפרעון ע"ג השטר דבא בהכשר לב"ד דבכה"ג גם במוקדם כשר וכמ"ש בש"ך בסי' מ"ג דא"כ לית ליה דין פוגמת וכמ"ש בש"ע סי' פ"ד סעיף ג' ולפי מ"ש הש"ך בסי' פ"ד דבעינן שיהי' ניכר שהוא כתב הלוה ואי לא חיישי' שמא עתה כתב הפרעון ע"ג שטר ניחא ועיין ש"ך בסי' נ"ח דחולק והעלה דשטר שפרוע מקצתו גובה מקצתו השני ממשעבדי:
כג סָעִיף כט כת"י ומדין אינו יכול לכפור עמ"ש בסי' פ"ז סק"ה:
כד סָעִיף לב ופרעתיו מחצה. בפ"ב דכתובות דף י"ט וליתני מודה ר"י באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס שהוא נאמן אליבי' דמאן אי אליב' דרבנן הא אמרי משיב אביד' הוי וכ' תו' ז"ל משיב אביד' כדמסיק בבנו מעיז וא"כ לא מצי למיתני ואם יש עדים אינו נאמן דלעולם נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי הכל דבבנו מעיז ע"כ וקשה מי לא משכחת דעדים מעידים שלא פרע כגון שלא זזה ידם מתוך ידו או בתוך זמנו ועיין חידושי הרא"ה ונרא' לפמ"ש הרמב"ם דמוד' בדבר שאינו יכול לכפור ה"ל הילך א"כ ממ"נ אי ליכא עדים על הפרעון ה"ל משיב אביד' כמ"ש תו' דבבנו מעיז ואי מיירי באופן שאין יכול לומר פרעתי ה"ל הילך:
א סָעִיף ג עשרה מחטין בפרוט'. ובחידושי הרשב"א פ' כל הנשבעין נסתפק בקידושי אשה בכלי פחות משוה פרוט' אי מקודשת כיון דהוי כמו שוה פרוט' וע"ש ובקצה"ח תמה מהא דאמרי' בקדושין דאשה לא נקנית בחליפין משום דחליפין איתנהו בפחות מש"פ ואשה כפחות מש"פ לא מיקני' נפשה וכו' והאי דהליפין ליתא אלא בכלי אלמא אפי' בכלי אינה מקודשת בפחות מש"פ ע"ש, ולק"מ דהא בקנין סודר מהני אפי' תפס מקצת מהכלי מטעם דכמאן דספק דמיא כדאי' בב"מ ומקצת כלי ודאי לא חשיב לענין הודא' וקידושי אשה ועוד אפי' בהמה מיקרי כלי לענין ק"ס וכן מטבע לחד מ"ד אלמא דלא דמי כלי דק"ס לכלי דהודא' ובקידושי אשה דשם בעינן כלי חשוב דוקא:
ב סָעִיף ג והוד' לו באחד. ובקצה"ח תמה דממ"נ אם הכלי בעין הא הו"ל הילך ואי נאבד א"כ אינו חייב לו רק מעות ובמעות כעינן ש"פ ע"ש. והנה לפמ"ש לעיל בסי' פ"ז דבגזיל' לא הוי הילך כשעומדת בביתו משום דלאו ברשותו דמרא קאי א"כ משכחת לה כששלח יד בפקדון דהוי בגזיל' ולא הוי הילך, ועוד נרא' דכי היכא דמיעט רחמנא קרקעות משבוע' ומבואר בסי' צ"ה דאפי' חפר בה בורות שיחין ומערות דלא הוי ההודא' רק במעות מ"מ פטור כיון דהמעות נצמח מקרקעות ה"נ כשריבה רחמנא כלים לפחות מש"פ אפי' כי נאבד' וההודא' במעות חייב כיון דנצמח מכלים ועוד כיון דאם ימצא הכלי הרי הוא של המפקיד מיקרי ההודא' בכלי:
ג סָעִיף יב דחשיב כאלו הודה. עש"ך ס"ק ט"ז עד דמיירי כולה סוגיא. ובקצה"ח תמה דא"כ לא הוי דררא דממונא כיון דליכא עדים וליכא ספק לב"ד כי אם ע"פ טענותיהם ולק"מ הא גם ברישא גבי לא כי אלא בסלע לקה מחשבי' הש"ס לדררא דממונא אף דע"כ העדים לא ראו שום נגיחה וע"כ כיון דראו העדים הרדיפה מיחשב דררא דממונא ה"נ בסיפא מיירי דהעדים ראו הרדיפ' משני השוורים ולא ראו שום נגיח' ומחשב דררא דממונא משום ראיית הרדיפ' ועוד דאפי' ליכא עדים כלל אפי' על הרדיפ' מ"מ כיון ששניהם מודים דרדיפ' משני שוורים מיחשב דררא דממונא וספק לב"ד בלא טענותיהם על איזה מהם נגח, עוד כתב הש"ך בא"ד והשתא נמי ניחא הא דפריך הש"ס וכו' עד כיון דהמזיק לא היה שם, ולכאור' היא קשה הא כתב לעיל דמיירי כשעמד בדין וא"כ ע"כ המזיק היה שם וכן תמה בקצה"ח ולק"מ דהא על המועד א"צ העמד' בדין ומיירי שהניזק טוען שהמועד הזיק הגדול ובנזקי הגדול לא העמדתיך בדין כלל רק על ניזקי הקטן העמדתיך שהזיקו התם וזה טוען על נזקי גדול העמדתני וא"כ במועד את הגדול ומועד את הקטן דע"ז כ' הש"ך תירוצו לא הי' צריך המזיק להשיב דע"ז לא הי' העמד' בדין ובתם את הגדול ותם את הקטן בזה אף דהי' צריך להשיב כחטין ושעורים דמיא דדוקא על המועד הוצרך הש"ך להביא סברא זו משום דדמיא לדמי עבד אך כל דברי הש"ך דחוקים כמבואר למעיין וכמ"ש התומים. ומה שנ"ל ליישב שיטת הרמ"ה מקושית הרא"ש דבאמת מיירי בדאיכא עדים וכמ"ד פלגא ניזקא קנסא ואפ"ה יקשה שפיר ארבה בר נתן דמשמע ממתניתין דשקיל מקטן משום הודאת המזיק ואפי' נאבד הגדול ולרבה בר נתן קשה דמ"מ יטעון המזיק משטה הייתי בך וא"י משום היזק וע"פ דברי העדים אין לך ליטול אלא בדאיתא לתרווייהו כדתנן שם במתני' בהדיא ע"ש והודאתי הי' בהשטא' ואי תיקשי אמאי באמת שקל בדלית' בתרווייהו משום הודאת המזיק אפי' אי לא ס"ל כרב"ן הא מודה בקנס פטור ל"ק דכל שיש עדים על הנגיח' אף שאינם יודעים איזה שור נגח רק שהמזיק מוד' לא הוי מוד' בקנס כמ"ש בתומים ס"ק י"ד ואפי' בעידי רדיפ' לחוד כתב המהרש"א דלא הוי מוד' בקנס אמנם מה שחשיב הש"ך דעת רש"י ותוס' והרמב"ם לדעת הרמ"ה ודאי ליתא כמ"ש בתומים וכן מבואר למעיין בדברי כל הפוסקים דכולהו לא ס"ל שיטת הרמ"ה וגם תמוה מאוד לו' דלמתני' דשור שהי' רודף בחוזר מהודאתו וטוען משט' וגם קשה להרמ"ה מה מקשה הש"ס ממתניתין לרב"נ לוקמי מתני' בעומד בהודאתו ע"ש בתומים קושיות הרב' ועוד קשה דהא כתבו התוס' והרא"ש דאף ר"נ דמחייב בטענו חטים והוד' לו בשעורים הוא רק בשבוע' אבל מ"מ פטור הוא מדמי שעורים ולשיטת הרמ"ה קשה כיון שחוזר מהודאתו וטוען משטה לאו מודה במקצת הוא בשלמא לטעם הודא' ומחיל' י"ל דמ"מ חייב שבוע' דהא עיקר המחיל' נגמר אחר הודאת הנתבע מחמת שלא השיב התובע גם שעורים כמבואר בש"ך ס"ק י"ח וא"כ בשעת הודא' הוי שפיר מודה במקצת וחייב שבוע' על החטים אבל לשיטת הרמ"ה קשה ולכן נראה דהעיקר כדעת כל הפוסקים שהוא מטעם מחיל' והודא' ואף הרמ"ה מודה בזה וכמו שאבאר אמנם אמת הוא שגם דברי הפוסקים שהוא מטעם הודא' ומחיל' ג"כ תמוהים. כמו שתמה הש"ך דאנה השכל שיגזור כן וגם תמוה קושית הריטב"א בקדושין פ"ו גבי ב' אנשים ואשה עמהם וחביל' עמהם והאש' אומרת אלו שני עבדים וחביל' שלי דגובה כתובת' מהחביל' ממ"נ הא הוי כמו חטים ושעורים דהא הודיתה שאין עליהם שיעבוד כתובת' ומה שתי' הריטב"א שם משום שטוענת ממ"נ קשה דא"כ בכל חטים ושעורים יכול לטעון ממ"נ ועוד קשה דלפי דברי הפוסקים הנ"ל א"כ בטוען כלי גדול הפקדתי או השכנתי אצלך והנפקד כופר ואומר רק כלי קטן והמפקיר מכחישו ואומר אין כלי זה שלי רק כלי גדול אחרת הפקדתי נפטר הנפקד מלהחזיר אף הקטן דדמי ממש לחטים ושעורים ולמתניתין דשני תמין דהא מחל והודה שהקטן אינו שלו ודמי לדלקמן סעיף י"ג והא ודאי ליתא כמבואר בסי' פ"ז סעיף ד' דמוכח משם דמחויב להחזיר לו הקטן גם הוא משנה מפורשת בב"מ דף ל"ז דוכן שני כלים דהמפקיד מכחיש בקטן ואפ"ה נוטל הקטן וא"ל דשם מיירי בברי ושמא הא מוכח' בסוגיא דאף בברי ושמא שייך הדין דרב"נ דפטור משעורים וכן הקשה המרדכי פ' המניח וגם לא שמענו מעולם מי שיפסוק וכן מעשים בכל יום שאחד מכחיש את חבירו בפקדון או במשכון ואומר לאו שלי היא ומחייבין אותו בקטן לכן נראה לי דהנה הרא"ש בסוף המניח לפי מה שהבין שטוענו חיטין והוד' בשעורים הוא בזמנים מתחלפין סתר טעמא דמחיל' דשכיח הוא שאין אדם תובע כל התביעות בפ"א ועוד הקשה דלא דמיא למתני' דאפי' אי חייב בתבעו חיטין דלא מחל מ"מ במתני' פטור כיון שהודה שלא הזיק אלא שור א' וכשטוען שגדול הזיק פטר את הקטן ואפי' אי חייב במתני' דלא אזיל בתר הודא' כיון דמה שהוד' הי' כדי להרויח מ"מ בהך דרב"נ פטור מטעם מחיל' ולכך מפרש דרב"נ ג"כ מיירי בגוונא דמתניתין שהיה בשעה א' דהוא ג"כ מטעם הודא' וכו' ע"ש. ולפ"ז צ"ל דחשיב הודאה ולא אמרי' שהוד' כדי להרויח ולכאור' קשה כיון שכ' דמיירי בזמן א' למה חזר מטעם מחילה ותפס טעמא דהודא' ה"ל לומר טעמא שמחל לו הקטן או השעורים ועכצ"ל דמחיל' שפיר י"ל שאינו מוחל רק שעושה כדי להרויח משא"כ בהודאה ואף שעשה כדי להרויח מ"מ אין הב"ד יכול להזדקק למה שאין לו ע"ז וכן מוכח בתוס' סנהדרין דף ו' שכתבו דבהך דמתני' לא שייך טעמא דמחילה שהרי היה עומד וצווח ולכך כתבו טעמא דהודא' וכיוונו למ"ש ומבואך בדברי הש"ך סי' ט' דמחמת טעם הודאה אם יודע הנתבע שחייב לו שעורים חייב לשלם לו השעורים וגזלן הוא אם אינו משלם לו השעורים רק שהב"ד אין מוציאין מידו השעורים וקשה כיון דהודאתו לאו מחילה מה"ת לא יוציאו הב"ד מידו השעורים וכן הקשה התומים ועוד קשה דמה"ת לא מוציאין מידו השעורים מכח ממ"נ דהא מבואר בקידושין דף ס"ו גבי שנים שבאו ממדנה"י ואשה עמהם וחבילה עמהם דגובה כתובתה מכח ממ"נ אף דשם הוי ממש כמו חיטין ושעורים וכמו בסעיף י"ב בטוענו חפץ ומשיב הלואה גרידתא וכן הקשה הריטב"א שם אלא ודאי דכל שלפי דברי התובע בחיטין יש לו ג"כ שיעבוד על השעורין והאי דיכול לגבות מן השעורים מכח ממ"נ או שהם כולו שלו או שהם משועברים לו כיון דלא שייך בהודאה זו ענין מחילה כיון דרעתו היה לתבוע יותר כדי להרויח כיון שהם בשעה א' ומטעם הודאה ג"כ אין לפוטרו דאין הודאה זו חשיבה הוראה לפוטרו כיון דאף לפי הודאת התובע לא נפטר חפץ זה לגמרי כיון שאף לפי דברי התובע יש לו שעבוד על השעורין וע"כ הא דפטור על החטין והשעורים היינו בזמנים מתחלפין ומטעם מחילה או במקום דליכא שעבוד נכסי ומטעם הודאה ולכך בסוגיא דהמניח אמרי' שפיר דהוי חיטין ושעורין דלפי דברי התובע דגדול הזיק אין לו כלל שיעבוד נכסי על הקטן ואין הב"ד יכולין להזדקק להקטן אפי' מעריק המזיק להגדול לאגמא לפי דברי התובע ומש"ה מקשה הש"ס שפיר לרב"נ דס"ל בחיטין ושעורין בשאינם בשעה א' דאזלינן בתר הודאת התובע והוי מחילה א"כ ה"נ אף שהן בשעה א' ולא שייך מחילה מ"מ כיון שלפי הודאת התובע שאומר גדול הזיק אין להב"ד להזדקק להקטן ואין הב"ד יכולין לגבות להקטן מכח ממ"נ כיון דתם אינו משלם רק מגופו ואי גדול הזיק ליכא אפי' שיעבוד נכסי על הקטן וע"כ דאזלי' יותר בתר הודאת הנתבע ומקש' שפיר לרב"נ דאזלי' יותר בתר הודאת התובע. ומה שהקש' בש"ס מתם ומועד אף שלפי דברי התובע יש לו שיעבוד נכסי גם על התם אתי שפיר גם כן דהא מבואר בסי' מ"ט בש"ד בס"ק ך' דיב"ש שערב בעד יב"ש דאינו יכול לגבות משום יב"ש. בממ"נ משום דכשם שא"י לתבעו להלוה כך א"י לתבעו את הערב וכתב עוד שם בס"ק י"ט דכשיב"ש ירש שדה מיב"ש דא"י לגבותו ממנו בממ"נ משום דנכסי דאינש אינון ערבים בי' וכשלא יכול לתבעו את הלוה כן נמי א"י לתבעו להערב היינו הנכסים ע"ש וא"כ גבי תם ומועד דכשהתם נגח לית ליה שיעבוד הגוף על המזיק דקיי"ל דיוחלט השור והשור עצמו הוא בע"ח דידי' וכשהמועד נגח אית לי' שיעבוד הגוף על המזיק והתם הוא משועבד מטעם ערבות וא"כ כשהמזיק כופר ואומר תם הזיק דמסלק עצמו משיעבוד הגוף א"י לבא על התם בממ"נ או הוא בעצמו שלו או הוא ערב כמו שא"י לבוא על היב"ש בממ"נ ה"נ בכאן דפטור דכיון דכפר נפקע שיעבוד הגוף וא"י לגבות מן הערב ובחטים ושעורים דפטור משעורים אף דאיכא שיעבוד נכסי הוא רק כשאינו בשעה אחת ומטעם מחיל' רק שהש"ס מדמה כמו דאזלי' בתר הודאת התובע לענין דהוי מחיל' ה"נ בתם ומועד אף דלא שייך מחיל' מ"מ ליזיל בתר הודאת התובע לענין שהב"ד לא יזדקקו להתם וכן בהמזיקין שנים בתם ומועד דעל נגיחת הגדול שהזיקו המועד לפי דברי הניזק ותם נתערב בעדו נפקע הערבות ככפירת המזיק כנ"ל ומיושב קושיית הש"ך שהקשה דמאי מקש' הש"ס בתם ומועד דהוי חטים ושעורים הא מועד הוי כדמי עבד ולפמ"ש לק"מ ואפשר ליישב בזה דעת הרמב"ם בסי' ת' שפסק בתם ומועד דלא הוי כחטים ושעורים ולפמ"ש א"ש דהרמב"ם חולק אהא דסי' מ"ט דיב"ש הנ"ל כמבואר ברמב"ם הל' בכורות מש"ה פסק בתם ומועד דחייב מכח ממ"נ אבל בגוונין שהביא הש"ך בחטים ושעורין שהנתבע משיב שהלו' לו חביות תבואה וכו' שהוא יום א' וכשע' א' דהודאתו או מחילה הוא ויש לו שיעבוד הגוף ויש לו שיעבוד נכסי ממ"נ פשיטא דחייב לשלם לו השעורין העולה מזה דלא משכחת לה פטורי דחטים ושעורים רק כשאינו בשעה אחת ולמאן דס"ל מטעם מחיל' כמ"ש הש"ך בס"ק י"ח כיון דלא השיב התובע גם שעורים וכו' ודאי מחל לו ולאו דוקא מחל. אלא דאודיתא קנין מחילה ומתנה הוא ואפי' אין השעורים עומדים בחצירו בשעת התביע' דלא קני לי' במשיכ' וחצר מ"מ קני ליה באודיתא כדמוכח בסי' ר"ט גבי האומר אין לוי זה אחי ודלא כמ"ש בתומים ובקצה"ח אבל בחטים ושעורים שהם ביום אחד ובשעה אחת דלא שייך טעמא דמחיל' כיון דחושב להרויח כמו שכ' הרא"ש רק טעמא דהודא' אינו פטור משעורים והא שכ' הרא"ש בתבעו בשעה א' דפטור משעורים כוונתו לענין אם התובע תובע השעורים דוקא כגון שהם שווים יותר מהחטים או שרוצ' גוף השעורים מחמת שהנתבע הודה בזה כתב שפיר דפטור דאזלי' בתר הודאת התובע שהוא עיקר נגד הודאת הנתבע או שהוא באופן שא"י לבוא עליו מכח ממ"נ כגון דל"ל שיעבוד נכסי שמחל לו השיעבוד נכסי רק שהוא באופן שישתלם מגופו כמו בתם אז פטור לגמרי נמצא דליכא מחלוקת כלל בין הפוסקים לענין דינא דאם תבעו בחטים והודה בשעורים בזמנים מתחלפים ואחר הודא' השיב התובע שתובע חטים כ"ע מודי דהוי מחיל' כמ"ש הש"ך ס"ק י"ט ע"ש אמנם נראה שיאמרו בפי' זמנים מתחלפים שהתובע תבעו בחטים שהלו' לו בניסן והנתבע הודה בשעורים שלוה ממנו בתשרי אבל בתבעו והוד' סתם לא תלינן במחיל' דשמא מחולקין בזמן א' וכוונתו הוא להרויח כמ"ש הרא"ש וספק מחיל' אינו מוציא מידי ודאי חיוב ובמחולקין על זמן אחד אינו פטור רק מגוף השעורים אבל מ"מ יכול לבא עליו מכח ממ"נ וגוב' הפחות אם לא במקום שאין לו שיעבוד נכסי כמו בשור תם שאז אין הב"ד יכולין להזדקק לדבר אחר מחמת שלפי הודאת הניזק אין להב"ד מבוא לנכות מהשני מכח ממ"נ והרמ"ה הוסיף וכתב דכשהי' בשעה אחת דהוא מטעם הודא' אף דיכול לבא על השעורים מכח ממ"נ מ"מ משכחת לה דפטור משעורים לגמרי כשטוען משטה דיכול לחזור בו מהודאתו כדמוכח בתוספתא ובזה כ"ע מודים דיכול לטעון משטה ובתם ומועד דמתני' אף הרמ"ה מודה דפטור מטעם הודא' כיון דאינו יכול לבא עליו מכח ממ"נ אבל בחטים ושעורים אינו פטור מדמי שעורים רק כשחוזר מהודאתו אכל כשעומר בהודאתו ניהו דפטור מגוף השעורים מ"מ מחויב ליתן עכ"פ דמים כפי דמי הפחות מכח ממ"נ ובטל' מחלוקת אבל במקום דיש עליו שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסי כמו בקידושין ס"ו והוא שבא על גופו מכח ממ"נ או שהוא כולו שלה שהוא עבדה או שהוא משועבד לה בעד כתובתה בשיעבוד גופו וכן באה על החביל' מכח ממ"נ הב"ד ג"כ באין על החביל' ומוציאין מידו מכח ממ"נ וא"ל מדברי התו' דכתובות פ"ט ע"ב ד"ה לא גרשתיך שהקשו הא יתחייב שאר כסות ותירצו דהוי כטענו חטים והודה לו בשעורים אף דיכול לבוא עליו מכח ממ"נ ונרא' דכיון דאמר' גרשתני הוי מפקעת עצמה ממעשי ידיה ג"כ ואין לך אמר' איני ניזונית ואיני עושה גדול' מזו דאינ' יכול' להחזיר כמבואר באה"ע סי' ס"ד והא דמקש' הש"ס מהי' המזיקין שנים אף דלפי דברי השנים יש לו שיעבוד על כל שור ושור כמ"ש הש"ך ס"ק ל"ט מ"מ כיון דעל כל נזק ונזק בפ"ע פוטר הניזק עצמו השור בהודאתו מש"ה פטור ועוד דדמי להא דכתב הסמ"ע סי' ש"צ ס"ק ז' דלא מהני מכח ממ"נ ובזה מיושב ג"כ קושית הש"ך בס"ק ל':
ד סָעִיף יב ואם תפס נראה ליתן טעם הא דמהני תפיס' דהוא מטעם דאין הודאתו ברורה וכמ"ש הסמ"ע בס"ק כ"ה וכמ"ש הט"ז בסי' קל"ח ס"י דשתיק' לאו הודא' ברורה היא בפרט כשיכול לומר טעם על שתיקתו שלא תבעו וכ"כ הר"ן דהנ"י בסוגיא דתקפו כהן דמהני תפיס' בשתיק' ובזה א"ש מה שהקש' הש"ך בסי' ת' דמהני עדים מ"ש מהך דהכא דאפי' יש עדים דפטור ולמ"ש א"ש דהתם כיון דביום אחד ובשעה אחת הוא דלאו מחיל' היא כמ"ש הרא"ש רק מטעם הודא' כמש"ל וכיון דלאו הודא' ברור' היא מהני עדים כמבואר בסי' קל"ח סעיף ו' ובט"ז שם משא"כ הכא בהמחבר דמיירי כשאינו כיום א' ומטעם מחיל' הוא מש"ה לא מהני עדים דהא עיקר הטעם דמהני עדים כ' הט"ז בסי' קל"ח שם כדי ליישב דברי העדים שלא יסתרו את הודאתו משא"כ במקום דשייך טעמא דמחיל' אין סותר כלל דברי העדים אבל אם תפס מ"מ מהני דנאמן לו' כשתפס שלא מחל וכמ"ש הסמ"ע. ומ"ש הרא"ש דלישני נמי ברישא כשתפס יש ליישב דהנה לכאור' קשה מהא דמשני כשתפס דהא כתבו התוס' דף ק' ד"ח וליחזי דהיכא דאיכא דררא דממונא מהני תפיס' ומהראוי שיועיל תפיס' לגבות אפי' כפי טענתו וכן הקשה התומים בקת"כ סי' נ"ד רק ע"כ הא דלא מצי לגבות ע"י תפיסתו כפי שטוען הוא מטעם דבקנס עדים בעינן דוקא אפי' אם אמת כמו שאומר מ"מ בלא עדים אינו חייב ואם כן כיון שהעדים אינם יודעים אם קטן אם גדול א"כ א"י לגבות יותר מדמי הקטן כיון דביותר מדמי הקטן ליכא עדים וכ"כ בתומים שם אבל עכ"פ כדי דמי הקטן כיון דאיכא עדים בודאי מהני יוכל לגבות מה שנתחייב ע"פ עדים והא דלא מהני גבי תם ומועד דהניזקין שנים כשתפס לגבות כפי מה שטוען דבמועד לא צריך עדים נראה הטעם דהא מועד את הגדול ומועד את הקטן לא הוי כחטים ושעורים כלל כמ"ש הנ"י דהוי כדמי חטים ולא צריך כלל לתפיסת המועד ולא מיירי בתפס המועד רק בתפס התם וא"ש נמי מה שהקש' דלישני הש"ס ג"כ לעיל בתפס דבשלמא גבי המזיקין שנים דאינו נוטל אף ע"י תפיסה רק כפי הודאת המזיק כיון דליכא עדים כמש"ל משני שפיר כשתפס משא"כ ברישא גבי תם ומועד בניזק אחד דהוי נמי חטים ושעורים מטעם שכתבתי לעיל דאז כשתפס אפי' תפס יותר מהודאת המזיק נוטל דמועד אין צריך עדים ובדרר' דממונא מהני תפיסה ליטול כפי מה שטוען. ובקצה"ח כתכ הטעם דמהני משום דהוי תרי הודאות דסתרי הדדי ודמי כשני כיתות עדים המכחישות זו את זו דמהני תפיסה וליתא כמו שהקש' בעצמו דהא בגיטין מ' גבי עשיתי פלוני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשאני דאינו יוצא לחירות אף דהעבד תפוס בעצמו ועבודתו בידו ואפ"ה לא מהני ואילו הי' תפיס מהני אפי' בדבר שקנוי לבעלים אין לך תפס גדול מזה העבד בעבודתו אלא ודאי דלא מהני תפיס' בתרי הודאות דסתרי הדרי והטעם דתרי הודאות דסתרי לא דמי לתרי ותרי דמהני תפיסה דכלל הוא דחזקת ממון אינו מועלת כי אם בטוען ברי וכאן אדרבה הוא טוען שהוא של המוציא ולכך בכל תרי הודאות דסתרי מוקמינן בחזקת מרא קמא דחזקת מרא קמא הוא כמו חזקה דמעיקרא באיסורין ולא דמי לחזקת ממון דאינו מטעם חזקה רק מסברא יליף לה בריש הפרה דאין מוציאין מהמוחזקים בלא ראי' מש"ה כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ומש"ה לא אזלינן כאן ג"כ בתר חזקת ממון דכיון דמודה שהוא של התובע חזקה שאין עמה טענה הוא רק בתר חזקה דמעיקרא אזלינן כמו באיסורין דחזקה דמעיקרא הוא באומר אין זה אחי בסי' ר"פ סעיף ד' דאזלינן בתר הודאות דמאן דמודי אין זה אחי אף דשם אין שום אחד מוחזק ואין לשום אחד חזקה דמעיקרא הטעם דכיון דזה שמוד' הוא ודאי יורש שהרי המת והוא בעצמו הודו זה לזה והם ספק יורשים ואין ספק מוציא מידי ודאי כמו ביבמות דף מ' גבי ספק ויבם ע"ש ושם גם כן לא מהני תפיסה:
ה סָעִיף יב אין מוציאין. עש"ך ס"ק כ"ב שהקש' על הטעם שכ' הטור דתפיס' מהני משום דיכול לומר לפי שמוחזק הייתי בהם לא הייתי תובעם דמאי משני כשתפס התם ומועד בהמניח הא שם לא יכול לומר כך וכו' ע"ש. ונרא' לפענ"ד ליישב דהטור לא כ' טעם זה רק להיש מחלקין דס"ל דתפיס' לא מהני בשעורים וכן בניזק אחד והא דאמר בש"ס דמהני כשתפס הוא רק כשני ניזקין וכדעת הרא"ש לכן כתב דמ"מ דכשיתפס קודם העמדה בדין אפי' בחטים ושעורים מהני תפיס' תדע דהא כ' כן הב"י בשם התו' והתו' כתבו כן לחלק בין תבעו שניהן שאין לו תביעה רק על אחד ובתפס קודם העמד' בדין כ' בשמם דאפילו באין לו טענה רק על אחד מהני תפיס' אף דלא מוכח זה בש"ס מ"מ סובר מסברא דמהני תפיס' מטעם דיכול לומר לפי שהייתי מוחזק אבל הדיעה קמייתא של הטור דס"ל דתפיס' מהני לשעורים ואפילו לניזק אחד דהא דקאמר בש"ס בשתפס הוא אפילו בניזק אחד מוד' דטור דלאו מטעם זה הוא רק מטעם אחר שכ' הסמ"ע בס"ק ך"ה דלאו הודא' ברור' היא ולא מהני הך הודא' רק בלא תפס אבל כשתפס יכול לומר איזה טעם על שלא תבע דהיינו בשעורים משום שלא רצה לתבעו ובתם ומועד כדי להרויח עשיתי אבל כשלא תפס לא מהימן בטענותו כמו בשאר ספק לב"ד דמהני תפיס' וכ"כ הט"ז בסי' קל"ח דהודא' שמוכח מתוך שתיק' לאו הודא' ברור' ומש"ה השמיט הסמ"ע בס"ק ך"ה טעם הטור וכתב טעם אחר משום שכתכ זה אמחבר שהוא דעת הרמב"ם דפוסק דמהני תפיס' אפי' לשעורים ולניזק אחד משא"כ ברמ"א שהוא דעת היש מחלקין דפוסק דאף דנימא דלא מהני לשעורים ולניזק אחד כדעת הרא"ש מ"מ בתפס קודם שעמד בדין סובר מסברא דמועיל לכ"ע ולא מש"ס מוכיח לה כלל כתב באמת טעם הטור בס"ק ך"ז ולפ"ז יפה עשה בס"ק ך"ו דהביא דברי הגמ"י ול"ק כלל קושית הש"ך בס"ק ך"ג דסובר הסמ"ע דניהו דמהני תפיס' לטעמא דהודא' מ"מ טענות השטאת כ"ע מודי דיכול לטעון וכמש"ל בס"ק ג' והרא"ש לא פליג אהרמ"ה רק דס"ל דאפי' איכא עדים לא שייך טענת השטא' מ"מ שייך טעמא דהודא' אבל בדליכא עדים מודי דשייך טעם דהשטא' דהא הודה שלא ע"י תביע' ולא מהני תפיס' אחר שחזר מהודאתו כמו בכל מודה שלא ע"י תביע' דהדין היא כך אם לא דאית ליה מגו דאז נאמן אטענתו כיון דתפיס' מסלק טעמא דהודא' רק משום טענת השטא' ובדאיכא מגו מהימן התובע ול"ק כלל קושית הש"ך שהקש' אהסמ"ע בס"ק ל"ג:
ו סָעִיף יג בחפץ פלוני. עש"ך ס"ק כ"ה ויש שם ט"ס וכצ"ל אבל מ"מ לא מהני כשאומר מיד אחר כ"ד וכו':
ז סָעִיף יז והשיב שא"י אם חטים עש"ך ס"ק ל"ה שהקש' מס"פ המניח לפמ"ש סק"ג א"ש דכיון דאמר א"י אם חטים אם שעורים ע"כ טענותו איום א' ושעה א' שא"י באותו שעה מה הי' אם חטים או שעורים דבשלמא בטוען ברי שעורים יש לומר דמיירי בזמנים מתחלפין אבל בטוען א"י ע"כ מיירי ביום אחד ויכול לבוא על השעורין ממ"נ משא"כ בהמניח דאינו יכול לבוא על התם מכח ממה נפשך כמ"ש שם באריכות וזה ברור ונכון:
ח סָעִיף כג מה שהנחת אתה נוטל. כתב הר"ן בשבועות וז"ל דאף דאחר ראיית הפירות הודאתו ידוע והוי דבר שבמדה מ"מ הודאתו יצאה בפטור ואחר כך כתב דבהעדאת עדים חייב כיון דע"פ עדים מחייבו מה יעשה זה שלא מצא עדים עד אח"כ ע"ש. ולכאור' משמע דכשמוד' בדבר שמחוסר שומא דלא הוי מודה במקצת ובקצה"ח הקשה מהא דסי' ע"ב סעיף ט"ז במוד' שאותו הטבעת שביד השולחני שוה כאותו שנאבד דהוי מודה במקצת ותי' דמיירי שהטבעת הוא לפני ב"ד והוא דחוק ועוד דעיקר תלוי באם מוציא בפיו דבר שבמד' כמ"ש התום' בשבועות ואף שהדבר אינו בפני ב"ד חייב דהא כשאמר עד החלון אין החלון בפני ב"ד ולא ידוע להם גם כן חייב ועוד קשה מסי' ת' בזה אומר גדול וזה אומר קטן שנשבע ש"ד אף שאין הנביל' ושור המזיק לפני ב"ד ומחוסר שומא וגם הקש' בקצה"ח מהא דאנסת ופתית שאין שומת הצער ידוע ונשבע ש"ד לכן נלפענ"ד דגבי מה שהנחת אתה נוטל אף דשם מיירי שנרקבו הפירות מכל מקום מיירי שלא הזכירו לפני ב"ד בתביעתו הרקבון מהפירות רק שזה אומר בית מלא וזה אומר מה שהנחת אתה נוטל וכגון שהוי ידוע להם שיווי הפחת של כל מדה. ולא הצריכו להזכיר זה לפני ב"ד רק התביע' של כמות המדות שהפקיד א"נ מיירי שלא נתוודע הרקבון עד אחר הודאתו שהרי אפי' נתוודע אח"כ לאו הילך הוא חייב ובזה שפי' כ' הר"ן דהודאתו יצאה בפטור דכיון שאמר מה שהנחת אתה נוטל הוי כאילו אמר הרי שלך לפניך ואין עליו שוב לברר הודאתו וגם אין על הב"ד שוב לעשות שום דבר רק לומר טול שלך וההודא' והפטור כבר נגמרו ועדיין לא הוי דבר שבמד'. ולכך פטור משא"כ בהא דנאנסת ופתית שא"א לב"ד לפסוק כמה שהוא חייב עד שישומו מקודם הצער וכן בהא דסי' ת' א"א להב"ד לפסוק הדין עד שישומו מקודם הנביל' והשור וכן בהא דסי' ע"ב צריכין לשום הטבעת והרי לא נגמר' הודאתו עדיין עד שעת שומא שראוי לפסוק הדין כמה שהוא חייב ואז כבר הוי דבר שבמדה תדע דאטו אם תבעו מנה ואמר איני חייב לך רק מ' או נ' או פחות מעט עד שאראה בפנקסי הנאמר שגם זה אינו דבר שבמדה אלא ודאי כל שלא נגמר הודאתו ובשעת גמר הודא' הוי דבר שבמד' חייב ש"ד. ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק ג' שהביא דברי הרא"ש שכ' בפ' שבועת הדיינים וז"ל ונרא' דלא קשה וכו', ול"ד לבית מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל דהתם אין הנתבע משיב שמא אלא כך הוא אומר מה שאמרת שבית מלא מסרת והפקדת אצלי מזה לא נתתי לבי לידע אם הי' ממש מלא וגם הטענה אינה כ"כ בריאה שכן מורגל בל' מלא שבית שהוא קרוב להיות מלא קורין אותו בית מלא פירות אבל זה אני יודע בוודאי שכמו שהנחת אתה נוטל הלכך אין כאן הודא' כלום כיון שלא טען ולא חשיב דבר שבמד' ומשקל ומנין שהרי לא טען אלא חסרון פירותיו והלה אמר שלא חסרו אבל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך והלה אומר פירות הפקדת אצלי ואיני יודע כמה היו אם לפי טענות המפקיד היו שוין שתי כסף והנפקד אומר יודע אני שהיו שוין פרוט' וא"י כמה היו שוין יותר יש כאן חיוב שבוע' אבל אם אמר פירות סתם ולא הודה בשוה פרוט' אין בהודאתו משמעות של שוה פרוט' שאף בפחות מש"פ קרויין פירות עכ"ל וע"ש בש"ך מה שתמה בדבריו. ולפעד"נ דסברת הרא"ש הוא דאף שההודא' אינו ידוע כמה שמוד' יותר מפרוט' מ"מ כיון שהוא בודאי מודה כמקצת וכופר במקצת לפנינו חייב שבוע' דאורייתא והא דפטור כאומר מה שהנחת אתה נוטל לפי שהכוונ' באומר מה שהנחת אתה נוטל היינו שלא שמתי על לב עכשיו לידע אם הוא מלא אך זאת אני יודע שאינו חסר כלל ואם הנחת מלא עדיין הוא מלא בוודאי וא"כ אין הכפיר' ידוע לפנינו דהרי אפשר שהוא מלא עדיין ואינו כופר כלל ודומ' למי שתובע מאה מידות הפקדתי ועתה חסר ותובע חסרון פירותיו והלה טען אמת הפקדת פירות ואפשר שנם עכשיו יש מאה מדות דלא הוי הודא' במקצת כיון דבשע' הודא' ראשונ' ליכא כפירה לפנינו וגזירת הכתוב הוא שיהי' מודה במקצת דהיינו שיהי' כופר במקצת והוד' במקצ' ומש"ה כיון דבשעת הודא' ראשונ' לא הי' כופר במקצ' לפנ' ב"ד יצאה ההודא' ראשונ' בפטור אף שיתברר אח"כ הכפיר' וההודא' פטור כמש"ל בשם הר"ן ומ"ש הרא"ש כיון שאין טוען שמא הכוונ' שאין הפי' במה שטוען מה שהנחת אתה נוטל דהיינו שבודאי הוא חסר ממלואו ואינו מלא רק אפשר שלא הנחת יותר שאם הי' טוען כך הי' מחוייב ש"ד כיון שהכפיר' וההודא' ידוע לפנינו כיון שידוע שהפירות שמוד' בהם הוא שוה פרוט' וכיון שאין יכול להוציא ממנו יותר רק הפירות שמוד' בהם כיון שטוען שא"י אם נחסר אם לא כיון שאומר שאפשר שלא הניח יותר והרי הוא כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא כמ"ש הרא"ש לענין משכון דכשהוא מוד' בודאי בפרוט' ואין יכולין להוציא יותר מחמת שהוא מסופק הוי כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי משואיל"מ ומ"ש הרא"ש אבל אם פירות סתם הוא דין מחודש בפני עצמו ולא שייך לתירוצא דלעיל ומ"ש הרא"ש שדברי הרמב"ן אינם מובנים נרא' דהי' קשה ליה במה שכ' הרמב"ן לחלק דבמשכון כיון שנאבד ויודע שהי' שוה יותר מפרוט' והשאר א"י כיון שא"א להוציא ממנו יותר מפרוט' הוי דבר שבמנין משא"כ במה שהנחת אתה נוטל שהוא בעין ויכולין למודדו אינו דבר שבמנין משום דיכול לעמוד עליו והי' קשה לו כיון דבשעת הודא' אין הב"ד יכולין לחייבו יותר מפרוט' דהוא פחות שבההודאות דהא אם הי' מת המפקיד לא היה הב"ד יכולים לחייבם רק בפרוט' ומוכח מהש"ס דלא אזלינן רק בתר שעת ההודא' כמש"ל בשם הר"ן וכיון דבשעת ההודא' אין אנו יכולין לחייבו יותר מפרוט' ע"פ הודאתו מה"ת לא יתחייב שבוע' דאורייתא דהא דמי ממש למשכון ומה בכך שיתברר אח"כ שיש בו יותר מפרוט' דממ"נ אי אזלת בתר בסוף הא בסוף כשיתברר יהי' ג"כ דבר שבמד' ובהודא' עדים לא צריך דבר שבמד' כמ"ש הר"ן פ' שבועת הדיינים במתניתין דהמלו' על המשכון לענין חמשין דהלוא' וחמשין דחבל' ע"ש:
ט סָעִיף כח אלא משלם חמשים שהוד'. עש"ך ס"ק מ"ח שהקש' דיהי' נאמן במיגו דאי בעי בפר הבע"פ והי' מודה מה שבשטר ונרא' ליישב דהא אם מודה מה שבשטר הוי הילך והו"ל כופר הכל והוי מגו דהעז' אמנם הש"ך לשיטתו אזיל דס"ל מגו דהעזה לאפטורי מממון אמרינן והעיקר בתי' הש"ך וכוונתו דמגו לאורועי שטרא לא אמרינן והא דנאמן החזרתי במגו דנאנסו הוא מטעם דכל שאפשר לפטור עצמו בשום טענה מהשטר אינו חושש להניחו בידו וליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי בתומים בכללי מגו משא"כ ביש לו ג"כ בידו מלוה ע"פ דל"ל דסומך עצמו על כפירת הבע"פ דז"א דאיכא למיחש שמא יתבע ממנו החוב שבע"פ קודם ואחר שיגבה ממנו הבע"פ יתבע ממנו החוב שבשטר:
י סָעִיף כח דשטר הוי כמו קרקע. עש"ך ס"ק מ"ט עד דה"ל השטר הילך אע"ג דלית ליה קרקע ובזה נרא' עיקר כדברי התומים ולא מיקרי הילך רק באית ליה קרקע והא דכתב הרמב"ם הטעם דאינו יכול לכפור ולא כ' הטעם משום שיעבוד קרקעות הוא משום שכ' הרא"ש לבתר תקנות הגאונים שגובים אף ממטלטלים לא מיקרי שטר שיעבוד קרקעות מש"ה כ' הטעם משום שא"י לכפור וכן מורה ל' הרמב"ם להדיא דדוקא כשהקרקעות משועבדים הוי הילך כשאינו יכול לכפור וכן מוכח מסי' ת' גבי גדול וקטן שחייב שבוע' דאורייתא אף שא"י לכפור הא איכא עדים על הנגיח' עיין שם:
יא סָעִיף לב לפיכך אמר ליה מנה עד נראה לי דהיינו דוקא שהיורש טוען ברי שהלו' לו חמשים רק שא"י אם פרע או לאו וזה טוען נתתי לו חמשים דאל"כ אין לחלק בין אין לך בידי ונתתי ודבריו אינם מובנים לי דמה סברא הוא זו דכשטוען לא לוה דהיורש מכחישו בברי פטור וכשטוען פרעתי שאין היורש מכחישו בברי יהיה חייב לכן נרא' דהש"ך מפרש כוונת רב האי דבסיפא מיירי כשטוען פרעתי והיורש מכחישו בברי שלא פרע וכ"כ הש"ך בסופו וז"ל ונ"מ אם היורש טוען שעדיין חייב לו וכו' מש"ה חייב דלית ליה מגו וברישא כשטוען לא לוה מיירי שהיורש מכחישו בברי שלוה וא"י אם פרעו מש"ה פטור אף שמכחישו בברי מ"מ אית ליה מגו דפרעתי הכל דבזה לא הי' יכול היורש להכחישו בברי וכן יש להגיה בש"ך וכן צ"ל שהיורש טוען ברי שהלו' לו מאה רק שאינו יודע אם פרעו וזה טוען אין לו בידי אלא חמשים דאל"כ וכו' כצ"ל וכלל דברי רב האי הוא כך דאם היורש טוען שאביו הלו' לו מנה והוא מודה במקצת בשעת הלוא' פטור דיש לו מיגו דאי בעי כפר הכל והי' אומר שפרע הכל לאביו ולא הוי מיגו דהעז' כיון שהיורש אינו יודע אם פרע אם לא אבל כשהיורש טוען ברי שעדיין חייב לו שיודע שלא פרע ג"כ והלה מוד' במקצת חייב שבועה אבל כשקדמ' הודא' לתביעת היורש אף שהיורש טוען ברי שעדיין חייב הוא מחלוקת ראב"י וחכמים בש"ס כתובות כ"ב וקיי"ל כחכמים דהוי כמשיב אביד' כיון שלא ידע אם היורש יודע ואפי' הכי הודה לו מעצמו הוי משיב אביד' רק שצריך שיהי' לזה ג' תנאים שלא יהי' כמערים להודות קודם תביע' דאז לא הוי משיב אביד' וכן שלא יהי' עדים או קול מהלוא' דאם יש עדים או קול לא הוי משיב אביד' די"ל דהוד' מקודם כיון שידע שהיורש ודאי יתבענו ע"פ עדים או הקול ואין להקשות על דברי רב האי דהא בש"ס שם אמרינן הטעם לחכמים דס"ל דבבנו מעיז ומעיז ולרב האי לא שייך טעם זה כלל נראה דרב האי ס"ל כר"ת הובא בתומים בכללי מגו סי' ע"ד דס"ל דאפי' מגו דנאנסו הוי מגו דהעז' דאינו מעיז בלבו לכפור בשל חבירו הכל אף שאין חבירו מכיר בשקרו וס"ל לרב האי דבמגו דהעז' כזו לא שייך לחלק בין אביו לבנו דבאביו שעש' לו טובה אינו מעיז בלבו לכפור הכל ולכך לא הוה משיב אביד' אפי' בקדמ' הודאה לתביע' משא"כ בבנו שלא עשה לו טובה מעיז ומדלא מעיז והוד' מעצמו משיב אביד' הוי וראב"י סובר דבבנו נמי אינו מעיז בלבו לכפור הכל ולאו משיב אביד' הוא אבל לכפור במידי דידע בו חברי' אפילו בבנו שלא עשה לו טובה מודים חכמים דה"ל מגו דהעז' דהא בעיזי דאכלי חושלא או בפקדון ה"ל מגו דהעז' אף שלא עשה טובה ועל זה כתב הש"ך דהתו' חולקים ע"ז ומסיים דאפי' בטוען היורש ברי שהלו' לך נ' וכו' פי' אפי' אם היורש יודע שלא נפרע וכן אם הוא כמערים דהתוס' סברי דבבנו אמרינן מגו דהעזה אפי' לכפור במידי דידע ביה כנ"ל לפרש דבריו. אמנם לענין דינא קיי"ל דכשתובע היורש ברי שעדיין חייב והלה מוד' במקצת חייב שבוע' דאורייתא דלא כהתו' כדמוכח מהמחבר כאן שדוקא באתה הזכרתני פטור במנה לאביך אבל ע"פ תביע' חייב וכן מוכח בסי' ע"ח סעיף כ"א דדוקא בטוען אמר לי אבא שיש לי בידך פטור משמע אבל בטוען בדי שיש לאבי בידך חייב דס"ל דהא דפליגי ראב"י וחכמים הוא דוקא בטוען ברי ע"פ אביו אבל בטוען ברי ע"פ עצמו חייב אמנם נרא' דדוקא בגוונא שמסיים הש"ך שטוען היורש ברי שעדיין חייב לו דהיינו שיודע שלא נפרע אבל בטוען שא"י אם נפרע פטור אפי' במוד' במקצת דיש לו מגו שפרע הכל דקיי"ל דלכפור במידי דלא ידעי ביח חברי' מעיז דלא כר"ת וכן בקדמ' הודא' לתביע' שלא כמערים קיי"ל דאפילו בחבריה פטור:
א סָעִיף א משקל. בסמ"ע מפרש לפי חשבון זה כמה עולה ערך ה' סלעים של פדיון הבן ע"ש ובש"ך כאן ובי"ד ר"ס ש"ה מ"ש שם:
ב סָעִיף ג בפרוט'. כן כתב רב האי והרמב"ם אבל הרא"ש והטור חולקים וס"ל דבעינן שיהא בכל א' לפחות ש"פ דבפחות מזה לא מחשב ממון וכן דעת הרמב"ן וכן כתבו התוס' בשבועות ובקדושין בשם ר"י. סמ"ע וש"ך:
ג סָעִיף ג חייב. כתב הסמ"ע נראה דלדעת הרמב"ם והמחבר דתבע בכלים בג' מחטין סגי ס"ל דבכופר בכל בתבעו במחט א' סגי וכן בשבועת שומרים בס"ה והא דכתב פרוטה משום דלא איירי בכלים עכ"ל והב"ח השיג עליו דהכא לכ"ע צריך ש"פ אף בכלי בין בשבועה דע"א בין בשבועת שומרים (וכן השיג עליו הט"ז ע"ש) ואין דבריו נכונים בשבוע' דעד א' דכיון דחייב שבועה במודה מקצת בכפר כלי שאינו ש"פ וכ"כ הר"ן להדיא א"כ חייב ש"ד בעד אחד מכחישו דהא טעמא הוא דחייב משום דכ"מ שב' מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה כדאיתא בש"ס ופוסקים וגם בשבועת שומרים נראה כהסמ"ע דכיון דכלים כל שהוא חשובים הן א"כ גם לענין שבועת שומרים דינא הכי מיהו להרא"ש וסייעתו בעינן שיהא הכלי ש"פ ואז סגי אף בש"ש ולא קאמר דבעי כפירת ב' כסף אלא בממון עכ"ל הש"ך ועיין בתשובת רדב"ז סימן קפ"ה:
ד סָעִיף ה עיקר. וע"ל ס"ס רצ"ה דפסק המחבר בעצמו כן ע"ש. סמ"ע:
ה סָעִיף ו היסת. דכיון דחכמים תקנו שלא יגזול א' לחבירו א"כ על כל דבר שחשוב ממון דהיינו פרוטה תקנוהו כ"כ הסמ"ע (וכתב הט"ז דבשבועת הדיינים שהיא כעין של תורה כמ"ש בסי' צ"ג בעינן ב' כסף עכ"ל):
ו סָעִיף יב פטור. פי' מש"ד דמודה מקצת ובסי"ב יתבאר דפטור גם מקטנית ע"ש ומה דנקט דוקא קטנית היינו נגד תביעת תבוא' דאלו שאר ה' מיני דגן בכלל תבואה נינהו אבל נגד כור חיטין אם הודה לו בשעורים או במיני דגן ג"כ אינו ממין הטענ' ונראה דעיקר הגירסא היא והודה לו בלתך שעורים או קטנית ודלא כב"י עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דיין וחומץ יין מין אחד הם כן פרשב"ם בב"ב דף פ"ה ריש ע"ב:
ז סָעִיף יז פירות. ובנ"י כתב דה"ה אם תבעו כור סתם ואמר איני יודע אם קטנית אם חיטין אם שעורים ועיין בסי"ז. סמ"ע:
ח סָעִיף י כאילו. עי' בתשו' מהר"מ אלשקר סי' ל"ב ובמהרש"ך ס"ג סי' ע"ה וברדב"ז סי' קס"א וקס"ב:
ט סָעִיף יא והודה. דה"ל כתבעו מנורה גדול' והודה לו בקטנ' דהוי ב' מינים כמ"ש בסכ"ה. סמ"ע:
י סָעִיף יב אף. ומ"מ צריך לישבע היסת על החטים דלא גרע משאר כפירה דנשבעין עלי' היסת וכמ"ש בסימן רצ"ו ס"ד וסי' ת' ס"ד. שם:
יא סָעִיף יב עדים. הש"ך הקשה דהא בסי' ת' ס"ג כת' המחבר בסתם דביש עדים חייב ולא הביא שום חולק ואפשר דס"ל דדוקא התם דהעדים אינם יודעים איזה הזיק א"כ אינם מכחישים אותו וה"ל כטוענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים דמחויב לשלם לו על כל פנים שעורים שהרי התובע י"ל אני אומר שהעדים מעידין על חטים כדברי ואם אתה אומר שמעידים על שעורים תן לי לכל הפחות שעורים אבל הכא דה"ל כאלו הוד' שלא הלו' לו שעורים והעדאת העדים בטלה היא כיון שהוא בעצמו מכחישם ואדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים אבל אין זה עיקר אלא דבעדים חייב בכל ענין ועיקר הטעם כדעת הרמ"ה משום שי"ל משטה הייתי וע' עוד שם שהאריך להוכיח כן בראי' ע"ש:
יב סָעִיף יב מחל. והש"ך השיג ע"ז וכת' דמשמע מדברי הפוסקים דאין הטעם משום מחילה כו' א"כ הדבר פשוט דאם יודע הנתבע שחייב לו שעורים גזלן הוא אם אינו משלם לו אלא דהב"ד אינם יכולין להוציא מידו כו' ע"ש ובתשובת מהרש"ך ס"ג סי' כ"ה:
יג סָעִיף יב אדם. כן הוא ג"כ ל' הטור ומזה נמשך להרב והע"ש והסמ"ע והב"ח שכתבו הטעם דמחיל' אבל נרא' ליישב ל' הטור דה"ק אבל בלא"ה ודאי חייב דליכא למימר דילמא לעולם פטור וטעמא הוא משום דמחיל דפשיטא דאין אדם מוחל כו' אלא ודאי הטעם הוא משום שהוד' ומיירי כשהיו שניהם בבת א' וכך הם דברי הרא"ש ס"פ המניח ע"ש עכ"ל הש"ך:
יד סָעִיף יב תפס. כת' הנ"י דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אא"כ ה"ל מגו דלהד"ם או החזרתי עכ"ל הסמ"ע אבל הש"ך כת' דהנ"י אזיל לטעמיה דס"ל טעמא דהשטא' כו' אבל המחבר והרב דס"ל טעמא משום דה"ל כאלו הוד' התובע שאין בידו שעורים או מחל א"כ מה יועיל כשיתפוס אחר שעמד בדין בשלמא בתפס קודם שעמד בדין י"ל מה שלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא מפני שהייתי מוחזק בהם אבל לאחר שעמד בדין לא שייך למימר הכי דהא כבר הוד' וע"כ כת' הרב וי"א כו' קודם שתבעו בדין וכן נ"ל עיקר מיהו למש"ל דהעיקר כהרמ"ה וסייעתו א"כ מועיל תפיסה אף לאחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו עכ"ל וע"ש:
טו סָעִיף יג קיים. דוקא בכה"ג דכשנאבד החפץ פטור דבאחריות התובע הוא אבל אם הכלי הוא באחריות הנתבע כגון שחייב לו כלי מכל מקום א"כ ה"ל כתבעו מנה ובכל מה שיודה לו חייב כדלעיל ס"ט. ש"ך:
טז סָעִיף יג מגופו. משתבע היסת שאינו חייב כדברי התובע ונפטר והיינו כשחוזר מהודאתו אבל אי עומד בהודאתו או איכא עדים כפי מה שהודה חייב ש"ד על השאר וכדמוכח מדברי הרמב"ם והראב"ד והה"מ פ"ט מהל' נ"מ מיהו ברישא שנתת כו' בחפץ פ' אפי' עומד בהודאתו פטור מש"ד דה"ל הילך וכמ"ש בסי' פ"ז ס"א ולקמן סכ"ד אבל בהלויתני עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו לא הוי הילך כיון דאינו שלו עד לאחר שומת ב"ד דומיא דשור תם וכמ"ש בסי' ת' ס"ג ע"ש. שם:
יז סָעִיף יג אפותיקי. ז"ל הש"ך באמת כן הוא בנ"י אבל ק"ל כיון דאפי' באפותיקי מפורש יכול הלו' לסלקו במעות כמ"ש סי' ק"ג ס"ו ור"ס קי"ז (ובנ"י הי' אפשר לומר דנרא' שם שהם דברי הרמ"ה ואולי ס"ל דבאפותיקי מפורש א"י לסלקו במעות וכדמשמע מפרש"י פרק א"נ גבי אסמכת' ע"ש) א"כ ה"ל כתובעו תן לי חפץ זה או דמי חפץ זה וכשמוד' לו בנ' זוז דאוזפיה ה"ל הודא' ממין הטענ' כיון דס"ס מודה לו במעות כו' א"כ הוי מודה מקצת גמור ומה שלמד הנ"י כן משור תם לא דמי דהתם א"י המזיק לסלקו במעות דשותפים נינהו וכר"ע וכמ"ש בר"ס ת"א ונרא' דמ"ש כאן אפותיקי לאו דוקא הוא אלא ר"ל דומי' דרישא שהלו' לו עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו דומיא דשור תם והיינו שהתנ' עמו כשיגיע ז"פ יתן לו החפץ דוקא בשומ' ולא יהי' יכולת בידו לסלקו במעות כן נ"ל ודוק עכ"ל:
יח סָעִיף יד ומהתשלומין. כצ"ל וכן הוא בטור עכ"ל סמ"ע וגם הש"ך הסכים להגי' כך ודלא כס' מעד"מ והב"ח כו' ע"ש שסיים הש"ך וכת' ז"ל מיהו כל זה לסברתם דסברי הטעם דפטור משעורים משום דה"ל כאלו הוד' התובע שאינו ח"ל שעורים אבל למ"ש לעיל דהעיקר כהרמ"ה דטעמ' הוא משום השטא' א"כ אין חילוק כו' ובשום טענ' שיאמר התובע שלא תבעו השעורים סגי דלא מפקינן ממון ברור שחייב הנתבע אם לא במחיל' גמור' ולא בסברא קלושה כזו אבל אם טוען הנתבע משטה הייתי בך אע"פ שאומר התובע ודאי כדברך כו' פטור הנתבע אף מדמי שעורים כו' וכן נ"ל עיקר עכ"ל (וע' מ"ש הט"ז בזה):
יט סָעִיף יב כדברך. (ז"ל הט"ז נרא' דזהו דוקא בהך שהוד' בשעורים תכ"ד יכול לומר ודאי כדברך כו' ור"ל מ"ה אמרתי תחל' יש לי כור חטים בידך והי' דעתי לומר אח"כ זה אני מבקש עתה אבל יש לי עוד שעורים שאיני תובעך עכשיו ואתה מהרת להשיב קודם סיום דברי אבל אם כבר סיים דבריו ואחר כ"ד הוד' לו בשעורים וזה השיב ודאי כדבריך כו' לא מהני דאמאי לא זכר תחל' השעורים דאלת"ה ה"ל לכתוב האי אבל אם אחר שהוד' כו' לעיל סי"ב כנלע"ד עכ"ל) ואינו מוכרח כ"כ גם מדברי הש"ך לא משמע כן וצ"ע:
כ סָעִיף יד לשלם. ומיהו פטור מש"ד וק"ל. ש"ך:
כא סָעִיף טו חטים. (כת' הט"ז דצ"ל חטים ושעורים דאל"כ הא בלא"ה הוא פטור מחמת שאינו ממין הטענ') ובאמת בטור הגירס' היא ממין הטענ' רק שהב"י הגיה מקצת במקום ממין ע"ש וק"ל:
כב סָעִיף טו קודם. הטעם כת' הר"ן דלעולם אין מודה מקצת חייב שבועת התור' אלא כשהוד' אחר התביע' ולפ"ז משמע דה"ה במין אחד פטור כגון שבאו לב"ד וקדם הנתבע ואמר אני חייב לך נ' זוז והשיב לו התובע אתה חייב לי עוד נ' זוז והוא כופר פטור משבועת התור' וכ"כ הרמב"ן ובעה"ת להדי' ע"ל סי' ע"ה ס"ג ולקמן סל"ב. ש"ך:
כג סָעִיף טו ומשלם. כת' הש"ך ומ"מ יכול לטעון טעיתי בהודאתי ונזכרתי שאיני ח"ל כלום כיון שהוד' לו מעצמו וכמ"ש בסי' פ"א סכ"ב באריכות ע"ש אבל א"י לטעון משטה הייתי בך ואע"ג דבסי"ב העליתי דיכול לטעון משט' היינו משום דהתם תבעו בחטים י"ל לפי שתבעתני דבר שאינו והשטית בי השטיתי בך והודיתי בדבר אחר אבל כאן שלא תבעו מתחל' כלל לא שייך לומר שהשט' בו כיון שהוד' בפני ב"ד וגם בסי"ב נרא' דדוק' משט' יכול לטעון אבל א"י לטעון טעיתי ואע"ג דבסי' פ"א שם העליתי דבמוד' מעצמו אף לפני ב"ד יכול לטעון טעיתי היינו במוד' מעצמו בלי שום תביע' אבל הכא (בדין דסי"ב) שתבעו בחטים והשיב לו לא שייך לומר כן ודוק עכ"ל:
כד סָעִיף יד וי"א. כתב הסמ"ע הא דכת' כאן די"א כן משמע דאיכ' דלא ס"ל הכי ול"ד לדלעיל סי"ד דהכל מודים דשאני בהא דלא מהניא ליה ערמתו רק לפטור משבוע' אבל החטים צריך לשלם לו וכן בסט"ו דחייב לשלם השעורים עכ"פ לכך לא חשדינן ליה שיערים בשביל זה ע"כ ולא נהירא לי דהא משמע בסי"ד שמבקש ליתן השעורים וערמתו אינו רק לפטור מן השבוע' וכן פרש"י והר"ן פרק שבועת הדיינים להדיא כו' אלא נרא' דשאני התם כיון דלא הוד' לו במה שתבעו רק מין אחר משא"כ הכא שהוד' לו מה שתבעו וזה ברור עכ"ל הש"ך:
כה סָעִיף יד דבהנך. כת' הסמ"ע דמלשון הרמ"א שכת' דבהנך כו' משמע דקאי גם אסעיף שלפני זה אבל בטור כת' דבהך נמי כו' משמע דדוקא אדסמיך ליה קאי והש"ך כת' דנ"ל עיקר כדברי הרמ"א דהא הך דינא דלעיל למד הר"ן מדין דסי"ד דאמרינן ואם עשה כן לפי תומו כו' אהא כת' וז"ל ומהא שמעינן שתהא תביע' קודמת כו' וכן משמע להדיא בב"י וא"כ משמע דכי היכי דהתם אינו פטור אלא כשהוד' כן לפי תומו ולא כמערים ה"ה הכא וגם הסברא נותנת דכיון שהב"ד רואין שהוא כמערים מה לי הכא מה לי התם וע"ל סל"ב עכ"ל:
כו סָעִיף יז עיקר. הש"ך האריך בדין זה ומסיק דנ"ל עיקר לדינא כדעת המחבר דעכ"פ חייב לשלם לו שעורין וא"י לחזור ולומר איני יודע משום דבר או איני חייב לך כלום אלא נשבע היסת שאינו יודע שח"ל חטים ואם בא לצי"ש חייב ליתן לו חטים וכן אם השיב לו בתחל' איני יודע משום דבר או להד"ם ועדים מעידים שח"ל חטים או שעורים משלם לו עכ"פ שעורים ונשבע היסת שאינו יודע מחטים וכן כל כיוצא בזה עכ"ל (וע' מ"ש הט"ז בדין זה ע"ש):
כז סָעִיף יח בשמן. דמדהזכיר מלא ברישא ה"ל כאלו אמר עשרה מדות של שמן יש לי בידך ולא הזכיר כדים אלא לידע כמה סך שמן שתבעו משא"כ כשאומר כדים מלאים שמן משמעות לשונו הוא דתבעו הכדים וגם מה שהי' בהן וכן כשלא הזכיר לשון מלא לא בתחל' ולא בסוף אמרינן נמי דדעתו הי' לתובעו שניהם עכ"ל הסמ"ע ואין כן דעת הש"ך אלא דבין אמר ליה עשר' כדי שמן או מלא עשר כו' בכל ענין חייב ש"ד אלא אם כן א"ל י' כדי שמן יש לי בבורך דאז כוונתו רק על השמן שבבור ולא הזכיר כדי אלא משום מדה כו' ע"ש:
כח סָעִיף יח אבל. ע' בסמ"ע ובש"ך ובט"ז מה שהגיהו בזה בדברי הטור ע"ש:
כט סָעִיף כ יודע. אבל אם אינו טוען שהוא יודע שאביו ח"ל א"צ לישבע היסת על חוב אביו וגם יכול לחזור בו ממה שהודה בחוב עצמו דכיון שהי' י"ל איני יודע א"כ מה שהודה בחוב עצמו י"ל משטה הייתי בך כ"כ הש"ך וע"ש:
ל סָעִיף כג פטור. כתב הסמ"ע וא"ת מ"ש מהא דכ' הט"ו בסימן ע"ה סי"ט דאם תבעו הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני ואיני יודע כו' עד וי"א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש"פ וחייב וי"ל דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמשקל ומנין השיב לו אמת הלותני ומנית מידך לידי מאותו דבר שבמשקל ומנין אלא שאיני יודע כמה מ"ה חייב משא"כ כאן דאומר דמעולם לא קיבל מידו לידו בפרוטרוט דבר שבמנין אלא מסרו לידו ביחד בלי משקל ומנין וכאשר הנחתו תטלהו מ"ה פטור ע"כ והש"ך השיג עליו וכתב ז"ל ומה יעשה בהך דמלו' על המשכון בסימן ע"ב סי"ב ובהך דהפקיד אצלו פירות שאינן מדודין בסי' רצ"ב סי"ד דהתם נמי מעולם לא קיבל מידו בפרוטרוט כו' ואפ"ה חייב אבל נראה דאשתמיטתיה דברי הרא"ש והר"ן פ' שבועת הדיינים כמ"ש בסימן ע"ב שם ובררתי כדעת הרמב"ן ומוכרח כדבריו לחלק דשאני הכא כיון שאפשר לעמוד עליו בכל מה שבבית (ובצרור) ודבריו ברורים כמ"ש שם וא"כ ל"ק כלל מה שהקש' הסמ"ע דוק ותשכח כי זה ברור עכ"ל (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה ומחלק בענין אחר ע"ש):
לא סָעִיף כד מלא. הטעם דאף כשאינו מלא לגמרי ג"כ נקרא מלא בל' בני אדם לכך אין תביעתו ידוע א"כ בעינן שיהא מוזכר בתביעתו דבר שבמנין כ"כ התוס'. סמ"ע. (ועיין ט"ז וגד"ת דף נ"ג):
לב סָעִיף כד שהרקיבו. גם בזה שייך לישנא דמה שהנחת אתה נוטל דר"ל אם הרקיבו אשלם לך באותו שיעור כיון שנרקבו בפשיעתו וכן פי' נ"י אבל אם בלא פשיעתו נרקבו לא מקרי מודה מקצת כלל שהרי אינו מודה לו בחיובו. שם:
לג סָעִיף כד הילך. כתב הסמ״ע דבדין שלפני זה שטוענו מעות והשיב מה שהנחת כו' לא קאמר דפטור מש״ד משום הילך אע״ג דשם לא שייך לומר שנתקלקלו בפשיעתו ה״ט דבפירות מסתמא יחד להם מקום ושייך לומר בהם הילך כי הן ברשותך במקום שהנחתם משא״כ במעות שמסתמא לא יחד להן מקום מיוחד מ״ה צריך להחזירו לידו ובכה״ג בתובעו כור תבוא' והשיב לו אין לך בידי אלא לתך כיון דלתך דבר מועט הוא מסתמא לא יחד לו מקום ומ״ה לא מקרי הילך עכ״ל וכה״ג כתב הב״ח ע״ש והש״ך השיג עליהם וכתב שאין דבריהם נכונים דאפי' בביתו של נפקד ה״ל הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכמ״ש בסימן פ״ז ס״א וכן מוכח בבעה״ת כו' והאמת דלעיל נמי מיירי שנתקלקלה צורת המעות או התבואה בפשיעתו וכ״מ בתוס' פ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ״ג ע״א) שוב ראיתי בס' גד״ת שתירץ דמיירי שנאבד בפשיע' כו' אינו נרא' דא״כ ה״ל משואי״ל משלם כיון דא״א לעמוד עליו כמ״ש לעיל כו' אלא כמ״ש כן נ״ל ברור וע״ל סימן רצ״ו ס״ד עכ״ל:
לד סָעִיף כה בקטנ'. דשני מינין הן משא"כ כשהוד' בשל ה' ליטרין איכא למימר דגרר' והקיל' ממשקל' וכן בשל פרקים י"ל דנטל ממנה קצת חוליות והרי הודה במה שתבעו כ"כ הסמ"ע ועיין בס' גד"ת דף נ"ז:
לה סָעִיף כז חייב. דבאזור הקצוות ניכרין ולא שייך לומר דחתך ממנ' וקצר' משא"כ ביריע' דיכול לחתוך ממנ' ולא יהא ניכר. סמ"ע:
לו סָעִיף כח קרקע. כתב הסמ"ע ואפילו אין ללוה קרקע כלל אף משועבדים אפ"ה חשוב השטר כקרקע כיון דנכת' השטר כדי לטרוף בו והש"ך כ' דאין נרא' לומר דשטר יהא חשוב כקרקע אפי' אין לו משעבדי דהא כי היכי דבמלו' ע"פ להרא"ש אי לית לי' קרקע לא חשיב כקרקע אע"ג דשעבודא דאורייתא א"כ ה"ה בשטר וכן מבואר להדיא בתוס' פ"ק דב"מ כו' וכ' ב"י מיהו שטר הילך הוא אע"ג דלית לי' קרקע כלל מיהו אם אין לו אפי' מטלטלי י"ל דלאו הילך הוא ואע"ג דמדברי רש"י בב"מ שם משמע דלא הוי הילך אלא מטעם שהקרקעות משועבדים בשטר התם מיירי אפי' באינו מוד' אבל במוד' נרא' כהב"י דאפי' לית לי' קרקע כלל הוי הילך וכן דעת הרב' פוסקים דבדבר שא"י לכפור הוי הילך וכמ"ש לקמן סכ"ט וע"ל סי' ע"ה ס"ד בהג"ה ובס' גד"ת דף נ"ד ובתשובת הרמ"א סימן צ"ה שאל' ד'. וכ' עוד והא דאינו נאמן הלו' במגו דהי' כופר הבע"פ והי' מוד' שבשטר דאף נגד שטר אמרינן מגו כמש"ל סי' רצ"ו ס"ב שאני הכא כיון דלעולם הי' השטר בתקפו משא"כ בסימן רצ"ו דאי הי' טוען נאנסו לא הי' השטר כלום עכ"ל:
לז סָעִיף כח על פה. ז"ל הסמ"ע עיין בטור שכ' בשם התוס' והרא"ש לפי מה דקי"ל שעבודא דאורייתא אפי' במוד' במקצת במלו' ע"פ אינו חייב לישבע ש"ד אם לא שאין לו קרקעות בני חורין או שמחל להלו' ש"ק והמחבר ומור"ם ז"ל לא הזכירו סברתם וסתמו כדעת הרמב"ם ואינך גאונים דלא חלקו בהם ע"כ ור"ל דס"ל דלא מקרי כפירת שעבוד קרקעות אלא בשטר שטורף בו מן המשועבדים וכ"כ בתשובת מהר"מ מלובלין סימן ג' דהכי קי"ל וע"ש ובתוס' ב"ב דף קע"ה ע"ה ד"ה המלו' כו' עכ"ל הש"ך (ועיין בט"ז מה שיישב בדברי הטור עיין שם):
לח סָעִיף כט נאמנות. והש"ך כתב דדין זה צ"ע דנרא' דעת הרמב"ם ושאר פוסקים דבכת"י בנאמנות הוי הילך וטעמא לפי שאינו יכול לכפור גם בא"ע סימן צ"ו סט"ו כתב הרמ"א בהג"ה דבדבר שא"י לכפור לא הוי מודה מקצת אפי' ליכא שעבוד קרקעות ע"ש (ובספרי מ"ז בא"ע שם ביררתי דזה אינו דמה שכ' הרמ"ה שם דנשבע היסת הוא מטעם דבמקום שאין כותבין כתוב' הוי כתוב' שעבוד קרקעות ע"ש) וכן משמע בתשובת מבי"ט ח"ב ס"ס ר"ה וא"כ נראה פשוט לענין דינא דאין לחייבו ש"ד דלא יהא אלא ספיקא דדינא הוי קולא לנתבע עכ"ל:
לט סָעִיף ל נתבאר. עיין לעיל ס"ס נ"א:
מ סָעִיף לב פטור. המ"מ כתב בשם הרמב"ם דעכ"פ צריך לישבע היסת וי"ל דגם הט"ו ס"ל הכי ואע"ג דסיימו ז"ל לפיכך א"ל מנה כו' פטור ואפי' משבועת היסת י"ל דלא לגמרי דימו אותן יחד אלא לענין שגם שם פטור מש"ד ומ"ה כתב שם בהדיא דפטור מהיסת ולא כ"כ בדין קמא והטעם דברישא עכ"פ יש עליו שטר מ"ה לא דמי לגמרי למשיב אביד' משא"כ בסיפא וכמ"ש הט"ו בסי' רס"ז ע"ש עכ"ל הסמ"ע גם הש"ך הסכים לדבריו וכ' שכ"כ הנ"י בשם הרמב"ן וכ"כ בס' גד"ת שכן נרא' דעת הטור ודלא כהב"ח ע"ש:
מא סָעִיף לב אביד'. אע"ג דבשאר מוד' מקצת חייב ש"ד ולא חשיב כמשיב אביד' דאי בעי הוי כופר הכל שאני התם דאמרינן דלא הי' יכול להעיז לכפור הכל אבל כאן דלשון השטר דמשמעותו שנים מסייע ליה לא מיחשב כהעז'. סמ"ע:
מב סָעִיף לב זכור. כתב ר' ירוחם התובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזר טענתו ברי שהוד' במקצת חייב ש"ד כך נרא' מדברי רש"י בפרק הניזקין וגדולי המורים חלקו עליו ע"כ ומביאו ב"י בר"ס פ"ז ונרא' דדעת הפוסקים והט"ו כאן כגדולי המורים וע"ל סימן פ"ב סי"ג ובתשובת מהרי"ט סימן קי"ב וקנ"א עכ"ל הש"ך ועיין עוד שם במה שהביא בשם רב האי גאון ע"ש:
מג סָעִיף לב היסת. והש"ך הניח דין זה בצ"ע דנהי דאינו חייב ש"ד כיון שלא קדמה תביע' להודא' מ"מ מאן לימא דלא מיחייב היסת דלא אשכחן בשום מקום דבהיסת בעינן שתקדום תביע' להודא' וע"ל סימן ע"ה ס"ג:
מד סָעִיף לג כשטר. וא"י לטעון פרעתי וע"ל ריש סי' ע' ש"ך:
א סָעִיף א במקצת הטענה. כ' בס' שער משפט נראה דה"ה היכא דכופר הכל ועידים מעידים שחייב לו פרוטה בעינן נמי כפירת שתי מעין כו' ע"ש:
ב סָעִיף א עד שיתבענו. עמ"ש לקמן סי' צ"ג פ"א סק"ד בענין שותפין שתבעו לאחד שתי מעין ופרוטה והוא הודה בפרוטה וכפר בשתי מעין שבין כולם ע"ש:
ג סָעִיף א והוא מודה בפרוטה וכופר בשתי מעין. כ' בס' שער משפט והיכ' שטענו שתי כסף ופרוטה והודה בפרוטה וכפר בפרוטה ועל השאר אומר איני יודע יש להסתפק בזה אי אמרינן כיון דמה שאומר א"י צריך לשלם דהוי משואיל"מ אם כן שוב לא נשאר חיוב השבועה רק על פרוטה לבדה ופטור או דילמ' כיון שנתחייב השבועה על הב' כסף ביחד אף שמשלם על מה שאומר א"י מ"מ לא פקעה השבועה מהפרוטה שהיא כופר בברי וחייב עליו שד"א וכן מסתבר כו':
ד סָעִיף ה דבשבועת שומרין נמי. כ' בס' שער משפט נראה היכא דטענו פקדון שתי כסף ופרוטה והודה בפרוט' ועל מעה אחת כופר ואומר לא היו דברים מעולם ועל השניה טוען נאנסו דחייב שד"א על שניהם אף דמוב"מ בעי כפירת שתי כסף וכן שבועת שומרים מ"מ כיון דהטעם דבעינן שתי כסף דרחמנ' לא חייבה שבועה אלא בדבר חשוב שהוא ב' כסף כו' אם כן הכא כיון דסוף סוף הכפירה הוא שתי מעין והוא דבר חשוב מצרפינן שתי הטענות להדדי וחייב שד"א על שתי המעות יחד שאחת להד"מ והשניה נאנס ע"ש שהבי' ראיות לזה. וע' בספר בית יהודה בסי' זה שחולק עליו וכתב דלאו בחשובות תליא מלתא רק דגזה"כ הוא דצריך הכפירה להיות שתי כסף ואם כיון דבכל אחת מהשתי שבועות אין בהכפירה שתי מעין כסף אין מצטרפין הש"מ הנ"ל כ' לדחות ע"ש:
ה סָעִיף ו שבועת היסת. עבה"ט וכתב בספר עטרת צבי ובספר מאמר קדישין ותקנות ארצות שלא להשביע שבועת היסת על פחות משלשה זהובים פוליש רק קבלת חרם עכ"ל ובק"ק הוראדנא וסביבותיה המנהג שלא להשביע ש"ה על פחות מעשרה זהובים פוליש:
ו סָעִיף כח הוי כמו קרקע. עבה"ט עד מיהו אם אין לו אפי' מטלטלין י"ל דלאו הילך הוא כו' ועיין בס' דגמ"ר שכתב עליו וז"ל צ"ע דאם אין לו כלום לפרוע איני חייב ש"ד ע' סימן פ"ז סכ"ה בהג"ה וע' סי' צ"ו בש"ך סק"ז וצ"ל דשם מיירי שידוע שאין לו לשלם וכאן מיירי שאין אנו יודעים לו נכסים ידועים אפי' מטלטלין לכך לא הוי הילך אבל מ"מ אין התובע מאמינו שאין לו עכ"ל:
ז סָעִיף כט יש בו נאמנות. עבה"ט ועיין בתשו' עבוה"ג ס"ס קי"ג מ"ש בזה:
ח סָעִיף לב ונמצא שלא הודה אלא הודה אלא מה שבשטר. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב תמיהני אמאי לא העתיקו הראשונים להלכה סברת אידך שינוייא בסוגיין דפטור משום דמסייע ליה שטרא ונ"מ בכ"י שאין בו נאמנות דלכ"ע הודאתו מחייב שבוע' מ"מ בכה"ג בסלעים והוא אומר ב' דפטור דמסייע ליה שטרא וצלע"ג עכ"ל:
ט סָעִיף לב אפ"ה פטור. עבה"ט מ"ש דעכ"פ צריך לישבע היסת כו' עד ומ"ה כתב שם בהדיא דפטור מהיסת ולא כ"כ בדין קמא והטעם כו' ובגליון הסמ"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב בפשוטו י"ל דהכא כיון דאילו טען ב' היה חייב היסת א"כ גם בטוען ג' חייב ישבע היסת דאל"כ י"ל דעערומי קא מערים לפטור מהיסת ופשוט עכ"ל וע' בתומים:
י סָעִיף לב דאם רצה כו'. כתב בספר שער משפט ונראה דה"ה אם מודה בג' ועל המותר אומר איני יודע אף דלא שייך מיגו בזה כיון שאומר א"י מכל מקום לא אמרינן דה"ל כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל משואיל"מ אלא כיון דאם היה כופר בברי היה פטור משבוע' דאורייתא ה"ה כשטוען איני יודע לא הוי משואיל"מ כו'. ע"ש:
יא סָעִיף לב ואפילו משבועת היסת. עבה"ט שכתב והש"ך הניח דין זה בצ"ע כו' ועיין בתומים שתמה על הש"ך מלקמן ס"ס רס"ז. גם בספר נה"מ כתב דהעיקר כהמחבר ע"ש. ועיין בת' בית אפרים חח"מ סי' כ"ט כתב בזה וז"ל ולפע"ד דברי הש"ך נכונים דהתם גבי מוצא מציאה מה שמחזיר לו וגם מה שתובעו אינו אלא מחמת הודאת המוצא משא"כ הכא שלפי טענתו שטוען שעתה הוא זוכר בעצמו ואין זה מחמת הודאת התובע י"ל מה שנזכר בעצמו וטוען ברי אינו משיב אבידה וזה מבואר להמעיין בש"ך שכתב ודוחק לומר לפי שאמר לא הייתי זכור כו' עכ"ל. ולכאורה מדברי הט"ז בסי' רס"ז שהבאתי שם סק"ד מבואר דלא ס"ל חילוק זה:
א סָעִיף א שתי מעין. רש"י שם ודייק מדקתני שתי בל' נקיבה וכ"מ בב"מ פ' הזהב שאמר שם מ"ט ב' האונאה ארבעה והסלע ד' דינרים כמ"ש שם נ"א ב' כמה תהא כו' נמצא דד' כסף דאונאה הוא מעות כמ"ש בפ"ק דקדושין י"ב א' שש מעה כסף דינר ואמרי' בב"מ שם נ"ה א' האונאה כו' והטענה כו' אלמא דמעות הוא ובירושלמי פ' הדיינים מפורש דמעות הוא ע"ש בה"א שתי מעין כו' סוף מטבע כסף מעה ותהא מעה או כלים מה כלים כו':
ב סָעִיף א שיעור הפרוטה. ערי"ף בפ"ק דקדושין ורא"ש שם:
ג סָעִיף א ושיעור כו'. כמ"ש בגמ' שם י"ב א' מעה שני פונדיון פונדיון כו':
ד סָעִיף ב וכן אם כו'. שבועות ל"ט ב' תנן שתי כסף כו' א"ל שמואל כו' א"ל רב כולה מתני' כו' ואף שמואל ל"פ בהא אלא דאינו מצריך ב' מעה ופרוטה:
ה סָעִיף ג אלא אפי'. כ"מ ל' גמ' למ"ש מ' אפי' כ"ש ול"ג רש"י שם אף כלים דבר חשוב והר"י מיגש גורס ומפ' מה כסף כל שהוא חשוב כסף דהיינו סוף כסף האמור בתורה אף כלים כ"ש חשיב כלי ואע"ג דבירושלמי קא' שיהו שוין ב' פרוטות בלא"ה סוגיא דשם לא אתי כגמרתי' ואע"ג דבס"פ הזהב אמרי' דאין ב"ד נזקקין לפחות מש"פ דוקא בממון אבל לכלים נזקקין וי"א דכלים דבר חשוב לאפוקי שברי כלי או מרוקא כמ"ש בפ' הזהב (בבא מציעא מ"ז א)' ב' מה נעלו כו' לאפוקי כו'. דכשר כו' קונין במרוקא:
ו סָעִיף ה שבועת השומרים כו'. כמ"ש בב"ק ק"ז עירוב פרשיות כתוב כאן וקי"ל כרב חייא בר יוסף שם כמ"ש הרי"ף שם וכן אמרי' בריש סנה' דעירוב פרשיות כתיב וא"כ כסף וכלים קאי אמלוה ולא אשומרין:
ז סָעִיף ה וי"א כו'. כמ"ש תוס' בב"ק שם דאין חילוק בין מלוה לפקדון אלא דוקא בטענת פקדון דל"ש במלוה ע"ש והביאו ראיות ע"ש וכמש"ל בסי' פ"ז ס"א ועוד מדאמר ל"ש כו' ול"ק רבותא טפי בשומרין אע"ג דבגופיה כתיב ועוד מדצריך להביא קרא על ע"א ש"מ דבלא"ה ילפי' מהדדי לכל שצריך ב' כסף ועוד דאמרי' בסוף שבועות דבשותפין שתקנוהו נגד שומרין על ספק דבעי שתי כסף ועוד דאמרי' שם מ"ב מ"ג ש"ח אינו נשבע מנה"מ דת"ר כי יתן כו':
ח סָעִיף ו שבועת היסת כו'. דתקנוהו כעין דאוריית' כעין שבועה דע"א שאינו בא ע"י הודאה:
ט סָעִיף ח לא תבעו כו' מכל מה כו'. כנ"ל בס' שקדם שתבעו בכור פירות והוא כמו שוה והודה בקטניות. רא"ש ור"ן:
י סָעִיף ח אבל אם. כמ"ש שם מ' א' דינר זהב זהוב כו' וכגי' תוס' שם ד"ה בטוענו שגורס פטור וכ"ה בירושלמי שם סוף הל' ג' ואייתי סייעת' לרב דדוק' שאמר דינר זהב זהוב שאז דוקא קאמר הלא"ה שוה וקאמר שם בסיפא א"ל בידי אלא דינר כסף פטור ואע"ג דלרב סתם דינר כסף שוה קאמר כמ"ש שם א"ל רב כולה מתני' שוה קאמר ור"ל דאם תובעו סתם שוה קאמר מדמייתי סייעת' לרב ופריך לשמואל ת"ש דינר זהב זהוב כו' כנ"ל:
יא סָעִיף ט תבעו. כרב יכנ"ל דתני ר"ח כוותיה וכן רב פפא שם ס"ל כוותיה בכפירת שתי כסף וא"כ בהא נמי ע"כ כוותיה קי"ל:
יב סָעִיף ט ודוקא כו' אבל כו'. כמ"ש שם א"ל רב כו' וליטרא שני:
יג סָעִיף ט או מטבע. כמ"ש רש"י ד"ה ליטרא שאני כו' שדרך מטבע כו' ר"ל שהכל נישום במטבע והוא נעשה דמים באחר וערא"ש שם משא"כ במטבע הנפסל כמ"ש בפ' הזהב (בבא מציעא מ"ו ב)' אר"י ה"ק כל הנישום כו' ושם תנן כל המטלטלין כו' תרגמא כו':
יד סָעִיף ט וכן אם תבעו כו'. שם כגי' תוס' וכנ"ל:
טו סָעִיף ט ואפי' כו'. כנ"ל דדינר כסף סתם שוה קאמר ואפ"ה קאמר שם דפטור דכיון דתבעו דינר זהב דוקא כ"ד שמשיב לא הוי ממין הטענה ועברא"ש שם וכמו מנורה גדולה וקטנה אע"ג שצורת שוין וע"ש בתוס' ד"ה בטוענו:
טז סָעִיף י הא דאמרי' כו' י"א דוקא כו'. מדאמרי' בפ"ק דגטין י"ג א' דא"ר ש"מ שאמר כו' והלכת' כי' וכ' הר"ן שם ומדשקלינן וטרינן אי מנה קבור או לא נהי דמסקינן דלמנה קבור לא חיישי' מ"מ מ' דמנה ממש דוקא קאמר ולא שוה ועתוס' שם ד"ה אית ספ' דגרסי כו' והא דקתני כו' ומתני' כו':
יז סָעִיף י ויש מי שחולק כו'. שסובר כפרש"י ותוס' שם במסקנ' לכן נראה דל"ג כו' ע"ש וכ"כ שם הר"ן דבנותן מנה דוקא קאמר וע"ל סי' רנ"ג סי"ט ואין ללמוד פקדון מנותן דהתובע תובעו שוה ועבר"ן פ' הדיינים שם:
יח סָעִיף יא תבעו כו' אא"כ כו'. שם תדע דקתני סיפא דינר זהב כו' אר"א בטענו ור"א לימא כו' לא סיפא דוקא כו' ורישא כו' אלמא אפי' לרב בדוקא אם משיב מטבע אחרת פטור אא"כ טענו בדינר מטבעות וכפיר"ח שם בתוס' ד"ה בשטוענו. ע"כ נראה כו':
יט סָעִיף יא או מכרתי. שהוא דומיא דדינר להחליף:
כ סָעִיף יא אפי'. שם ת"ש דינר כו' וכנ"ל:
כא סָעִיף יב תבעו כו'. עבה"ג ועבתוס' דשבועות מ' ב' ד"ה וחדא כו' ובב"מ אה' א' ד"ה א"נ כו':
כב סָעִיף יב ולפיכך אפי'. דהא בב"ק שם ע"כ דיש עדים שהזיק א' מהן דאל"כ מודה בקנס פטור דק"ל פלג נזקא קנסא ואמרי' שם תנן היו כו':
כג סָעִיף יב דהודאת כו'. אפי' נגד עדים כמ"ש בשבועות מ"א ב' רבא אמר כל כו' ובב"ב קכ"ח ב' המוציא שט"ח כו' מחצה כו' וכ"כ הרא"ש וכ"כ הרשב"א שם בשם הראב"ד דבעדים מיירי וכ"כ הרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון וש"ע לקמן סי' ת' ס"ד היו הניזקין כו' ואם לא הביא ראיה ברורה מ' שהביא ראיה שהזיקו אלא שאין יודעין האיך וקאמר שם פטור המזיק שהרי כטענו כו' וכן הבין הרמ"א שם שכ' זו היא סברת כו' וכ"כ בהג"ה שם ס"ג וי"א דאין כאן כו' ולא כמו שהבין המ"מ שהרמב"ם בסיפא הנ"ל שהנזקין שנים מיירי באין עדים א' שבלא"ה פטור דמודה בקנס פטור ותי' המ"מ דקאי אסיפא אאחד תם כו' דאין המשמעות כדבריו ועוד דא"כ אמאי קאמר ואם תפס הניזק ה"ז משלם לקטן כו' ועבמ"מ שדחק שם ועוד דלשון ראיה ברורה מ' שראיה יש כמ"ש שם בס"ג לא היה שם ראיה ברורה כו' אלא עדים ועמ"ש שם ואכ"מ אבל הרשב"א כ' שם דביש עדים בתבעו בחטים והודה לו בשעורים מחייב כיון שיש עדים שבפניהם הלוהו חטים או שעורים וכ' וא"ת דכל שאין העדים מעידים בבירור אינו חייב כלום א"כ הדק"ל נמצא שמשלם ע"פ עצמו אלא דסוגיא דשם כמ"ד פלגא נזקא ממונא וכן ר"פ שפריך שם מדריש' אזיל לטעמיה שסובר פלגא נזקא ממונא וכ"כ המ"מ שם וכ"כ בהג"ה שם ס"ד אבל יש מחלקים כו' ועמ"ש בסי' ת' שגם דעת הרמב"ם כן ע"ש:
כד סָעִיף יב ואפי' יודע כו'. כמ"ש בב"ב קל"ה א' אלא דקאמרי כו' אימא סיפא כו':
כה סָעִיף יב ויש מי כו'. מדפריך ממתני' דב"ק הנ"ל ש"מ שאיירי כעין מתני' דאל"ה לא דמי למתני' ועברא"ש שם:
כו סָעִיף יב ואם תפס כו'. כמ"ש בגמ' שם גופא כו' תנן כו' דתפס:
כז סָעִיף יב וי"א. דוקא. ערש"י שם ד"ה דתפס שקדם כו' דוקא שקדם קודם תביעה וכן מדייק בעה"ת לשון רש"י וכ"כ שם בשם התוס' וכ"כ שם הרא"ש וכ' בעה"ת דהטעם דתפיסתו הוי כאלו תבע שעורים דא"צ ליתבע כיון שהוא בידו משא"כ בתפס אח"כ כיון שמחל כבר לא מהני תפיסתו וכ"כ בש"ע לקמן ס"ס ת' אבל בהג"ה שם ס"ג כ' כדעת תוס' ורא"ש דבחטין ושעורין לא מהני תפיסה וכן ברישא דמתני' שאין לו תביעה אלא על א' דדוקא בסיפא דיש לו תביעה על שניהם מהני תפיסתו וראיה מדלא משני ארישא ג"כ ראוי ליטול כו' אלא דאין שייך ראוי כו' כיון דאם תפס לא משתלם מאי ראוי ועתוס' שם ד"ה ראוי אבל רש"י שם ד"ה ראוי תירץ דלהכי לא מוקים בברי וברי וראוי כו' משום דס"ל דסומכוס לא אמרו בברי וברי ולא אצטריך לאשמעי' דהמע"ה וזו דעת הש"ע דמהני בכ"מ אף ברישא ובחטים ושעורים כדעת הרי"ף: (ליקוט) וי"א דוקא כו'. אבל בנ"י ספ"ג דב"ק כ' אפי' תפס אח"כ קודם שחזר מהודאתו וכ"ה דברי רמב"ם וש"ע (ע"כ):
כח סָעִיף יג הטוען לחבירו כו'. כמ"ש שם תנן היה א' תם וא' מועד כו' ראוי ליטול כו' ושם הניזק אומר מועד הזיק את הגדול והמזיק אומר תם ופטור מהכל והוא. דומה למ"ש כאן מנה הלויתיך והלה כו' ושם הניזק אומר תם את הקטן ומזיק אומר מועד הזיק את הקטן ודומה למ"ש כאן וה"ה איפכא כו' ועסי' ת' ס"ג שהרמב"ם חולק ע"ז:
כט סָעִיף יד אפי' אם כו' דלא חשיב מודה מקצת הטענה אלא אם קדם לו טענה:
ל סָעִיף יד אבל אם כו' דהטעם דפטור משום מחינה משא"כ בכה"ג. אבל פטור מש"ד ש"ך ופשוט:
לא סָעִיף טו קדם כו'. דאין הודאה אלא אחר טענה כמ"ש ואם במתכוין פטור כמ"ש בס' שקדם וז"ש. וכן אם כו':
לב סָעִיף טז וי"א דבהנך כו' נלמד ממ"ש שם ואם כמערים חייב וכמ"ש בסי"ד אלמא כל שמערים חשבי' כאלו הודה אחר התביעה ועש"ך ס"ק ל"ג:
לג סָעִיף יז תבעו כו' וי"א. וכ"ה בב"ק ספ"ג שם אי נימא דקאמר ניזק ברי כו'. והנה הרמב"ם הולך לשטתו שכ' בפ"כ מה' מכירה וש"ע סי' רכ"ג ס"ד ישבע המוכר היסת שלא מכר לו אלא קטן ומ' שזכה בקטן מדל"ק ישבע שלא מכר לו הגדול ושם ס"ה ואם אמר כו' ואין לזה אלא קטן ובגמ' שם פריך אמאי מה שטענו לא הודה לו כו' בשטענו עבד בכסותו כו' וצ"ע:
לד סָעִיף יז אלא בבא לצאת י"ש ישלם חטים כמו במנה לי והלה אומר איני יודע כמ"ש בסוף ב"ק אבל השעורים ודאי א"א כיון שאינו תובעו ואפי' היה ברי לו שחייב א"צ לשלם כנ"ל סי"ב בהג"ה ואע"פ שפשט דברי הג"ה כאן אינו משמע כן וכן מקור הדין מ"מ כן עיקר ועש"ך:
לה סָעִיף יח מלא כו'. כגי' הרי"ף שם דגריס בכולם בידך וכגירסתינו בגמ' דברישא מלא קודם ובמציעתא מלא בסוף ובסיפא לא הזכיר מלא כלל וקי"ל כאדמון כמ"ש שם ק"ט א' שבעה דברים שאמר אדמון יש מהם כו' וע' תוס' שם ד"ה שני הלכך נראה כפר"ח כו' ופי' הרי"ף כיוצא של דין זה הוא מ"ש בשבועות מ' ב' אלא הא מני אדמון הוא כו' וקי"ל שם כהך בריית' כמש"ל סי"ב:
לו סָעִיף יח אבל אם כו' כגי' הרא"ש מציעתא כמו גרסתינו אלא שברישא ובסיפא לא נזכר מלא והחילוק שביניהם שבריש' אמר בלא מ' בסוף ובסיפא אמר כדים ואין חילוק בין גרסתו לגרסתינו אלא ברישא אבל ברמזים שם לא כ' אלא כגירסתינו וכרי"ף וע' דרישה וסמ"ע:
לז סָעִיף יח אלא הכדים כו'. ע' הגהת בה"ג נ"ל כו' וכן עיקר:
לח סָעִיף יט מנה כו' ה"ז כו'. דלא כראב"ד שכ' דה"ל כחטין ושעורין וראייתו מס"פ המניח דמדמי שם לחטין ושעורין והרמב"ם ס"ל שאף שם לא הוי לענין שבועה כחטין ושעורין כמ"ש בסי' ת' ס"ג ואף לש"פ י"ל דלא היא דרישא דקאמר א' גדול וא' קטן זה ודאי דמי לחטין ושעורין כמ"ש בפ' השואל ק' א' הי' לו שני כו' אמאי ישבע כו' וכן בסיפא הי' נזקין שנים כו' כנ"ל ואע"ג שטוען הניזק גדול הזיק את הגדול והמזיק אומר גדול הזיק את הקטן דמ"מ נתחייב בגדול לא הוי מ"מ כיון שחיובו אינו מחמת שור א' שזה אומר שנתחייב מחמת שהזיקו גדול כו' וערש"י בפ' השואל שם דמי עבד גדול כו' ולא נתחייב לו בעבד מעולם וכן לפי' תוס' שם ד"ה דמי כו' לא קנה העבד מעולם אבל אם היה תובעו שגזל ממנו עבד גדול ומכרו וזה השיבו שגזל עבד קטן ומכרו היה פטור וכן בדמי חטין ושעורין דלא כקצת פוסקים וכן בסיפא דמתני' א' תם כו' הניזק אומר מועד את הגדול והמזיק אומר את הקטן כנ"ל ואף שטוען מועד את הגדול ונתחייב בכל נכסיו והמזיק אומר תם את הגדול הוי נמי חטים ושעורין כמ"ש נ"י וש"ע לעיל סי"ג משא"כ במנה הלואה ופקדון דתרווייהו מכה קתבעי לי' וראיתו של הרמב"ם עמש"ל:
לט סָעִיף יט וה"ה שאלה ושכירות. דלא כראב"ד וראייתו מפ' השואל צ"ח א' וסיפא בג' כו' והיה יכול לומר בב' ודקיימא באגם אידך אלא משום דה"ל חטין ושעורין וההיא סוגיא כמ"ד תבעו בחטים ושעורים והודה בא' מהן פטור דכפירה בשכורה דשכורה מתה והודאה בשאולה לכך אמר ב' בשאילה כו' וכבר תירצו הרא"ש שם וש"פ שבפקדון אפי' קיימא באגם ברשות' דמרא איתא וה"ל הילך וכמ"ש הרי"ף ורא"ש בריש ב"מ לענין הקדש דכל דלא כפריה את הפקדון יכול להקדישו ע"ש ועוד הביא ראי' ממ"ש ע"ב זה אומר שאולה כו' ואמאי מה שטענו וכבר פירשו כל המפרשים דקושית הגמ' אינו משום דדמי לחטים ושעורין אלא משום דלא הודה לו בכלום שהרי לטענתו הוא פטור לגמרי ומשם ראיתו של הרמב"ם דמשני דא"ל אישתבע כי כו' דכדרכה כו' ואם איתא הא הודה לו בשעורין ואפי' אם היה מודה שבפשיעה וערא"ש שם:
מ סָעִיף כ תבעו בחוב כו'. הטור כ' כן על הראב"ד שכ' משמו שהוא כחטין ושעורין וחלק עליו ואמר אלא פורע כו' ונשבע כו' וקשה להולמו דמאי נ"מ כאן אם התובע אומר אח"כ שחייב לו גם חוב עצמו אלא שאינו שואלם עתה גם בחטים ושעורים הדין כן כמש"ל בסי"ד ואם אומר שאינו חייב לו כלל משל עצמו למה יפרע והלא מחל לו כנ"ל וגם מ"ש ונשבע היסת לא ביאר אם סך הודאתו שוה לסך התביעה דאם אינו שוה אז היה חילוק בין חטין ושעורין דאינו נשבע ובחטין וחטין נשבע דמ"מ הוא והוא כ' בהיפך ונשבע היסת ובשוה אף בחטין וחטין אינו נשבע רק היסת אף אם תובעו שניהם כיון שהודאה קודם לטענה כנ"ל בס' הקודמים וגם דברי הראב"ד בסה"ת אינו כתוב כמ"ש הטור וצע"ג:
מא סָעִיף כ אם טענו ודאי. דעל טענת ספק אינו נשבע ועסמ"ע:
מב סָעִיף כא ב' בעלי כו' כיון שלא כו' אלא כו' דאם א"ל הוי כאלו אמר יש לי בידך כסות או כלים כמ"ש בתוספתא שהוא פטור וכמש"ל סי' ע"ה אבל כיון שלא אמר בשעת הודאתו דהכל הולך אחר שעת הודאתו ולמד הראב"ד ממ"ש בשבועות אם כמתכוין פטור לפי שלא הודה לו אחר התביעה אע"ג שגם לאחר התביעה אינו כופר כיון שהודאתו לא היה אז אלמא הכל הולך אחר עת הודאתו ועבסה"ת:
מג סָעִיף כב מי שתבעוהו כו' הדין כו'. לא מיבעיא ש"ד שאין מתהפך כמ"ש בשבועות אלא אף שבועת היסת מדקא' שם מדרבנן מהפכינן ור"ל שבועת היסת כמש"ל סי' פ"ז ואם איתא לא מטעם היפוך הוא שהרי אף באינו נפטר מדין תורה יכול לומר תשבע היסת וטול כ"ש במי שפטור מדין תורה:
מד סָעִיף כג כיצד כו'. שם אמר אביי ל"ש כו' אלא אמר רבא וכ' בעה"ת לא שס"ל לרבא דבית זה לא ידיע טענתיה דודאי אין הדבר כן כמו שהקשה התוס' שם ד"ה אלא כו' אלא שאביי סובר דבחדא מינייהו סגי או שיטעננו דבר כו' או שיודה לו וז"ש אביי אבל אמר בית זה כו' וקאי על מתני' שהשיבו איני יודע אלא כו' וז"ש רבא א"ה אדתני סיפא זה כו' ל"ל למימר שטוענו דבר שבמדה ומודה ג"כ דבר שבמדה כו' ליתני כו' אלא אמר רבא לעולם כו' ובזה מתורץ דלכאורה מאי חידש רבא הלא מתני' הוא ולא היה צ"ל אלא דלאו ידיע טענתיה וא"ל דמ"מ ל"ל עד הזיז הל"ל בית זה מלא זה אין נ"מ דמנ"מ בית זה מלא או עד הזיז ואגב דקא' עד החלון קא' עד הזיז ועד הזיז הוא יותר רבותא דבית מלא במעט חסרון ניכר משא"כ עד הזיז כמ"ש בפ"ז דעירובין ע"ט א' בית כיון דאיכא תקרה כיון דמפחית מינכרא מילתא וקושית רבא לא היה על מילתא דזיז אלא על מילתא דחלון וז"ש אבל אמר כו' או שתבעו כו' ור"ל דמתני' והלה פי' או:
מה סָעִיף כג עשרה דינרין. מתני' ל"ח ב' מנה לי בידך אין לך אלא חמשים חייב:
מו סָעִיף כג כור כו'. שם מ"ג א':
מז סָעִיף כג שני ליטראות. שם מנורה בת כו' ונקט עכשיו היותר פשוט ולקמן מבאר דין דיכול לגוררה:
מח סָעִיף כג כיס כו'. מתני' שם מ"ב ב':
מט סָעִיף כד א"ל בית כו'. כנ"ל ממתני' שם:
נ סָעִיף כד אפי' תבעו כו'. ר"ל כיון שזה משיבו איני יודע כו' ומה שהנחת כו' כיון שאינו מודה לו דבר שבמדה וז"ש אפי' כי בית מלא הוא יותר ניכר בהודאתו שאומר איני יודע כמה כי ניכר חסרונו וכקושית התוס' וכ' שם א"נ בעינן כו' ועבה"ת דלא כסמ"ע ס"ק מ"ה שטעה כאן וכן נשתבשו כמה בזה:
נא סָעִיף כד וכגון כו'. כיון דפקדון הוא כנ"ל:
נב סָעִיף כד בפשיעתו. דהא ש"ח הוא:
נג סָעִיף כז תבעו יריעה כו'. ערש"י שם ד"ה לגוררה. ובאיזורה כו' לכן נקט איזור כו':
נד סָעִיף כח לא מיבעיא כו'. ר"ל מלבד שאין נשבעין על כפ"ק אלא דאין כפירתו כלום:
נה סָעִיף כח בד"א כו' ואצ"ל. ממ"ש בב"ב קכ"ח ב' המוציא שט"ח כו' ה"ז נשבע כו' אע"ג דהודאתו בשטר כיון שא"י לקיימי אלא על פיו נשבע:
נו סָעִיף כח ואצ"ל כו' שטר היה כו'. דנאמן לומר פרעתי ואינו גובה כמש"ל בס"ס מ"א:
נז סָעִיף כט בד"א כו'. כיון שאינו גובה ממשועבדים שלכן אמרו שעבוד קרקעות ואע"ג שא"י לכפור שיש בו נאמנות וה"ל לפטר מטעם הילך כמ"ש שם בגמ' הילך ג"כ דוקא בשעבוד קרקעות כמ"ש רש"י שם ד"ה טעמא כו' וכל משמעות השטר כו' שהרי הקרקעות כו' והשיב הגמ' א"נ כו' דבלאו הילך נמי דה"ל שטר כו' ולכן לא נקיט הרי"ף טעמא דהילך דהילך נמי משום שיעבוד קרקעות וכן טעמא דמסייע לא שייך אלא בסלעים דינרין שתובעו מחמת השטר וכן לא שייך טעמא דירושלמי כל עמא מודי כו' דדוקא בכתובה דהטוען אחר מעשה ב"ד כו' וכמש"ל סי' ע"ה ס"ב ושכן מוכח מירושלמי וז"ש רמב"ם בפ"ג מה' טוען ונטען אין מודה כו' עד שיודה בדבר שאפשר לכפור כו' שהשטר לא כו' והרי כל נכסיו משועבדים כו' דוקא משום שנכסיו משועבדים ולכן כ' בפט"ז מה' אישות הל' כ"ה ואם היה הבעל קיים כו' ודברי המ"מ שם צ"ע שכ' שאין נק' שיעבוד קרקעות אא"כ אינו גובה אלא מקרקעות וא"כ במלוה נעולם יהא חייב ואף שם השיגו הראב"ד כיון שהוא מקום שאין כתובה ה"ל שיעבוד קרקעות וע"ש ובש"ע א"ע סי' צ"ו ובפכ"ב מה' עדות הל' ב' יראה לי כו' וע"ש בהשגות ובכ"מ בשם הר"ן שכ' כיון דא"א לכפור ה"ל שיעבוד קרקעות ור"ל כיון שהוא שטר וגובה ממשועבדים וכדיירי רש"י אבל הרמב"ם שם הולך בשיטת רבו שכ' בעה"ת בשכ"ט ח"ג ויש לנו לברר זה שאמרנו לענין מלוה אחד ולוה אחד וב' שטרות כו' וזה שאנו אומרים כו' ע"ז כ' הר' אבן מגש כו' ממשועבדים אין מן הדין לגבות בשטרות כאלו לפי שכל שטר מהן יש לנו לומר שמא זה השטר פסול הוא ואין גובין בו הלכך אע"פ כו' ע"ש וזה טעם הרמב"ם שנשבע ש"ד:
נח סָעִיף לא תבעו מנה כו'. כן הוכיחו מדברי הרי"ף שכ' בסכ"ח שאין נשבע על הודאת השטר אע"ג שבלא"ה ב' ענינים הן מלוה בשטר ומלוה ע"פ ודברי רי"ף הן בירושלמי פ"ב דכתובות מודה חביבי בשטר היך עבידא טענו מנה וכפר בו והוציא שטר שחייב לו חמשין אין לו אלא חמשין ועמש"ל סי' ע"ה ס"ב:
נט סָעִיף לב לפיכך א"ל כו'. דה"ל משיב אבידה וכמ"ש בשבועות ושאר מקומות וראב"י ל"ל משיב אבידה פטור אלא הכא בדרבה קמפלגי כו' משא"כ באם הודאה קודם לתביעה דא"א לומר אין מעיז כיון שלא תבעו ואף שיש נוסחאות בגטין נ"א א' שני שוורים קשורים מצאת לי והלה אומר מצאתי לך והחזרתי לך א' מהם והלה אומר לא החזרתם לי דהתם כיון שטוען ב' שוורים מצאת לי כטוען שלא החזרתם לי דמי בעה"ת בשם הרמב"ן וע"כ צ"ל כן דאמר שם הוא דאמר כראב"י וראב"י בשקדמה לו תביעה כמ"ש וראב"י ל"ל כו' ומסקנא בתובעו גדול שיכול להעיז בו וה"נ בתביעות של המציאה כיון שאינו יודע התובע:
ס סָעִיף לג כשם כו'. דקנין גובה ממשועבדים כמ"ש הב"ע בשקנו מידו וגם אי"ל פרעתי כנ"ל:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.