א כָּל הַנִּשְׁבָּעִין שֶׁבַּתּוֹרָה, נִשְׁבָּעִין וְלֹא מְשַׁלְּמִין. וְאֵלּוּ נִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִים הַשָּׂכִיר, וְהַנִּגְזָל, וְהַנֶחְבָּל, וְהַחֶנְוָנִי עַל פִּנְקָסוֹ, וְשֶׁכְּנֶגְדּוֹ חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה.
ב הַשָּׂכִיר כֵּיצַד, הַשָּׂכִיר שֶׁעוֹשֶׂה מְלָאכָה אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת וְתָבַע שְׂכָרוֹ, וְאָמַר לֵהּ בַּעַל הַבַּיִת: פְּרַעְתִּיךָ כָּל שְׂכָרְךָ, אוֹ קְצָתוֹ, אֲפִלּוּ הָיָה שְׂכָרוֹ פְּרוּטָה, וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: נְתַתִּיהָ, נִשְׁבָּע הַשָּׂכִיר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה, וְנוֹטֵל. אֲפִלּוּ הָיָה הַשָּׂכִיר תּוֹבֵעַ אֶת הַקָּטָן, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע, וְנוֹטֵל. הַגָּה: הָיָה הַשָּׂכִיר קָטָן אוֹ עֶבֶד אוֹ חָשׁוּד, נִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת, וְנִפְטָר (טוּר בְּשֵׁם הָרַאֲבַ"ד וְרַ"ן פֶּרֶק הַנִּשְׁבָּעִים). הַשָּׂכִיר נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל מִיּוֹרְשֵׁי בַעַל הַבַּיִת, אִם תְּבָעוֹ בִּזְמַנּוֹ. אֲבָל אֵין יוֹרְשֵׁי הַשָּׂכִיר נִשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א).
ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁיֵּשׁ עֵדִים שֶׁשְּׂכָרוֹ וְשֶׁעָשָׂה עִמּוֹ מְלָאכָה. אֲבָל אִם לֹא הָיוּ שָׁם שְׁנֵי עֵדִים, מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר לֹא שְׂכַרְתִּיךָ, נֶאֱמָן לוֹמַר: שְׂכַרְתִּיךָ וְנָתַתִּי לְךָ שְׂכָרְךָ, וְיִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת (רַמְבַּ"ם מְבִיאוֹ הַטּוּר). וְאִם הוֹדָה מִקְצָת, יִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דַּאֲפִלּוּ כּוֹפֵר כֻּלּוֹ וּשְׂכָרוֹ בְּעֵד אֶחָד, בַּעַל הַבַּיִת יִשָּׁבַע שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא (טוּר והרמ"ה). וְכֵן אִם תָּבְעוֹ אַחַר זְמַנּוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁשְּׂכָרוֹ בְּעֵדִים, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, יִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת. וְכַמָּה הוּא זְמַנּוֹ, שְׂכִיר יוֹם, כָּל הַלַּיְלָה שֶׁלְּאַחֲרָיו; וּשְׂכִיר לַיְלָה, כָּל הַיּוֹם שֶׁלְּאַחֲרָיו. הֵבִיא רְאָיָה שֶׁתְּבָעוֹ כָּל זְמַנּוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל אוֹתוֹ יוֹם שֶׁל תְּבִיעָה. כֵּיצַד, הָיָה עוֹשֶׂה עִמּוֹ בְּיוֹם שֵׁנִי עַד הָעֶרֶב, זְמַנּוֹ כָּל לֵיל שְׁלִישִׁי, וּבְיוֹם שְׁלִישִׁי אֵינוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל; וְאִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁהָיָה תוֹבֵעַ כָּל לֵיל שְׁלִישִׁי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל יוֹם שְׁלִישִׁי, אֲבָל מִלֵּיל רְבִיעִי וְאֵילָךְ, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה (שָׁם בָּרַמְבַּ"ם וּמְבִיאוֹ הַטּוּר). וְכֵן אִם הֵבִיא עֵדִים שֶׁהָיָה תוֹבֵעַ וְהוֹלֵךְ עַד יוֹם חֲמִישִׁי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל כָּל יוֹם חֲמִישִׁי.
ד בַּעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: שְׁתַּיִם קָצַצְתִּי לְךָ, וְהַשָּׂכִיר אוֹמֵר: שְׁלֹשָׁה קָצַצְתָּ לִי, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, אַף עַל פִּי שֶׁכְּבָר נָתַן לוֹ שְׁתַּיִם אוֹ שֶׁאָמַר לֵהּ: הֵילָךְ, הֲרֵי בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁשְּׂכָרוֹ בְעֵדִים, וְלֹא יָדְעוּ כַּמָּה פָּסַק לוֹ, וּתְבָעוֹ בִּזְמַנּוֹ. אֲבָל אִם שְׂכָרוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים, אוֹ שֶׁתְּבָעוֹ אַחַר זְמַנּוֹ, יִשָּׁבַע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת.
ה הַנּוֹתֵן טַלִּיתוֹ לְאֻמָּן, אֻמָּן אוֹמֵר: ב' קָצַצְתָּ לִי, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא קָצַצְתִּי אֶלָּא אֶחָד, אִם הַטַּלִּית בְּיַד הָאֻמָּן, וְהוּא בְּעִנְיָן שֶׁיָּכוֹל לִטְעֹן: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, הֲרֵי הָאֻמָּן נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל. וְיָכוֹל לִטְעֹן שֶׁקָּצַץ בִּשְׂכָרוֹ עַד כְּדֵי דָמֶיהָ. וְאִם אֵין הַטַּלִּית בְּיָדוֹ, אוֹ שֶׁאֵינוֹ יָכוֹל לִטְעֹן: לְקוּחָה הִיא בְּיָדִי, הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה; וְאִם לֹא הֵבִיא רְאָיָה, נִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת ת בִּנְקִיטַת חֵפֶץ.
ו שָׂכִיר הַבָּא לְהִשָּׁבַע, אֵין מַחֲמִירִין עָלָיו, וְאֵין מְגַלְגְּלִים עָלָיו כְּלָל. וּלְכָל הַנִּשְׁבָּעִים אֵין מְקִלִּין עֲלֵיהֶם, חוּץ מֵהַשָּׂכִיר, שֶׁמְּקִלִּין עָלָיו וּפוֹתְחִין לוֹ תְּחִלָּה וְאוֹמְרִים: אַל תְּצַעֵר עַצְמְךָ, הִשָּׁבַע וְטֹל.
א סָעִיף א השכיר כו'. כתב המרדכי ריש פ' כל הנשבעין וז"ל על אודות השכיר שנשבע ונוטל אם יכול להפך השבוע' על בעל הבית לו' לו השבע והפטר פלוגתא דרבוותא הוא רבינו יוסף מגא"ש ז"ל כתב שיכול להפכ' ולכאורה נרא' טעמו דכל האומר אי איפשי בתקנת חכמים שומעין לו כגון זה דלטובתו נתקנה ורבינו אלפסי והמיימון כתבו דלא מהפכי' ונרא' למהר"מ כדבריהם דהכא לאו לטובתו של שכיר נתקנה אלא לטובת בע"ה נתקנה דטריד בפועליו ואינו זכור אמנם אם השכיר אומר לבע"ה השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני והפטר אז צריך בע"ה לישבע דלא גרע מהאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור וצריך לישבע שאינו יודע וכדברי רבינו יוסף אבן מג"ש כן כתב בשער י"ו דאלפס עכ"ל בנוסחא ראשונ' וכן בנוסחא אחרת מפ' כל הנשבעין ומביאו ב"י בקצרה בס"ס ג' ולא ידעתי אנה מצא שכתב ר"י מג"ש שיכול להפכ' ונרא' שהוציא כן ממ"ש הסמ"ג בה' תובע ונתבע עשין צ"ה דף ק"פ ע"ג (ועיין במרדכי שם שמביא עוד דברי הסמ"ג בשאר ענינים בפ' כל הנשבעין ע"ש) וז"ל הורה הרב ר"י אבן מג"ש הלוי ורבותיו שאם אמר התובע א"א בתקנת חכמים כגון זאת שתקנו חכמים לישבע וליטול אלא הריני כשאר כל התובעים הרי זה משביע את הנתבע שבועת היסת כו' עכ"ל אבל לפענד"נ דלא פליגי רב אלפס והמיימון על הר"י מגש בזה דהא דברי הר"י מג"ש אלו מביא הרמב"ם גופי' פ"א מה' טוען שכ' והורו רבותי שאם אמר התובע אי אפשי כו' וכ' בהגהת מיי' שם וז"ל וכן ס"ה משמם והם ר' יוסף ן' מגש ורבותיו עכ"ל אלא ודאי נהי דס"ל להרי"ף פ' הכותב גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד כו' והבאתיו לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק ל"א ולהרמב"ם שם דאינו יכול להפך שום שבועת המשנ' היינו להפך בכיוצא בה אבל משבועת המשנה להיסת יכול להפך דפשיט' דיכול לומר הריני כשאר התובעים וגם קשה לי מ"ש ונרא' למהר"מ כדבריהם דהכא לאו לטובתו כו' דהא הרי"ף והרמב"ם שם לא מחלקין בין שכיר לשאר נשבעין ונוטלים אלא ס"ל בכל נשבעין ונוטלין אינו יכול להפך משום דיכול הנתבע לומר את לית לך גבאי מידי אי ניחא לך לשקול אישתבע ושקול אנא לא בעינא אשתבועי וכמ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ק ל"א בשמם (וגם מ"ש וכדברי ר"י מג"ש כ"כ בשער י"ו דאלפס הוא מגומגם דבשער י"ו דאלפס כ' בכל הנשבעין ונוטלין דמפכי' ועי"ש ובע"כ שאלפס בעל השערים הוא חולק על הרי"פ פ' הכותב וגם על הר"י מג"ש ודוק) ונרא' דמהר"ם ס"ל כהרי"ף והרמב"ם ולא מטעמייהו אלא בעלמא ס"ל דגם הנשבעין ונוטלין יכולין להפך וכדעת ר"י והתוס' שהבאתי לעיל סי' פ"ז סעיף י"א ס"ק כ"ט והכא ס"ל כותייהו מטעמא דלאו לטובתו של שכיר נתקנה וגם נרא' דמהר"מ לטעמיה אזיל דס"ל דגם בשבועת היסת בעי נקיטת חפץ וכמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף י"ג ס"ק ל"ח בשמו ולכך כתב כאן אמנם אם השכיר אומר לבעה"ב כו' דלא גרע כו' וצריך לישבע כו' אבל לפי דעת הרמב"ם והט"ו וסייעתם וקי"ל כוותייהו לעיל סי' פ"ז סעיף י"ג דבהיסת א"צ נקיטת חפץ א"כ לא דמי לאומר איני יודע דצריך לישבע דהיינו היסת בלא נקיטת חפץ אבל מ"מ אינו יכול להפך עליו נק"ח והכי משמע מטעמא שכתבו הרי"ף והרמב"ם דנשבעין ונוטלין אינן יכולין להפך משום דא"ל הנתבע את לית לך גבאי ולא מידי את אי ניחא לך למשקול אשתבע ושקול כו' דלפ"ז אפי' אומר לו התובע השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני אי"צ לישבע בנקיטת חפץ. כן נ"ל ברור. מיהו כל זה מיירי כשהבע"ה טוען ברי לי שפרעתיך אבל אם טוען איני יודע שפרעתיך פשיטא דחייב לשלם להשכיר ואין להשכיר צריך שבוע' כלל דלא גרע שכיר משאר תובע וכדלעיל סי' ע"ה סעיף ט' ודוק:
ב סָעִיף ב אפי' הי' שכרו פרוטה כו'. לפי שהמחבר ושאר אחרונים לא כיוונו יפה בכאן לכן מוכרח אני להאריך קצת. ז"ל הטור ואלו נשבעין ונוטלין כו' ובלבד שתהא הכפירה בשתי כסף וכ"כ הרמב"ם והראב"ד השיג עליו וכתב מה יעשה השכיר שהשכיר עצמו במעה ילך בפחי נפש ומסתברא כדברי הרמב"ם עכ"ל והנה ז"ל הרמב"ם פ"ג מה' טוען דין ז' הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכים טענה שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהי' ביניה' כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע ספקו עכ"ל ומביאו ב"י ובספי"א מה' שכירות כ' וז"ל שכיר כו' אפי' הי' שכרו פרוטה א' ובע"ה אומר נתתי' לא יטול אלא בשבוע' וכן כל הנשבע ונוטל אפי' לא יטעון אלא פרוטה א' לא יטול אלא בשבוע' כעין של תורה עכ"ל וכ' הרב המגיד שם וז"ל מ"ש כאן הוא או כדעת רבותיו ז"ל או שהוא מחלק בין השכיר לשאר הנשבעין ונוטלין מפני שהשכיר אל שכרו הוא נושא נפשו ומ"מ ה"ל לבאר כן בפ"ג מה' טוען ואולי סמך לו אמ"ש כאן וצ"ע עכ"ל ומ"ש שהוא מחלק בין שכיר לשאר הנשבעין ונוטלין ודאי לא נהירא מכמ' טעמים ועוד דהא כ' וכן כל הנשבע ונוטל כו' וא"כ מ"מ תיקשי כל הנשבע ונוטל אהדדי. גם הב"י הקש' על ה"ה בזה. אך מה שתירץ הבית יוסף דהרמב"ם פי"א מהלכות שכירות מיירי לענין גלגול כו' לא נהירא וכבר השיג עליו הב"ח בזה. אך בכסף משנ' פי"א מה"ש שם כתב שאפשר לומר כתירוץ הראשון של ה"ה שאע"פ שלא נרא' להרמב"ם הוראת רבותיו מ"מ לא מלאו לבו לחלוק עליהם לענין מעש' ולפיכך סתם פה הדברים כהוראת רבותיו עכ"ל וכ"כ בספרו ב"ה וכתב עוד שם ולענין הלכ' כיון שחולקים על הרמב"ם רבותיו והראב"ד והר"ן ולא מצינו לו חבר ולפי מה שכתבתי אפשר שלענין מעשה לא יחלוק עליהם נקטינן כותייהו עכ"ל ועל פי זה פסק כן כאן בש"ע אבל גם זה לא נהירא ועוד דא"כ מה יעש' בדברי הטור שכאן כתב הטור ומסתברא כדברי הרמב"ם ומיד לקמן בס"ס זה כתב הטור אפי' היה שכרו פרוטה אחת ובע"ה אומר נתתיה לך לא יטול אלא בשבועה. והב"ח תירץ דהרמב"ם פי"א מה"ש והטור ס"ס זה מיירי דהבע"ה יוכל להכריח את השכיר שישבע בנק"ח ע"י הפוך ולא סגי בהיסת ואם לא ישבע בנק"ח פטור הבע"ה אפי' מהיסת דיוכל הבע"ה לומר אי אפשי בתקנת חכמים אלא יהא כב' מעין כו' וע"ש שהאריך ומלבד מה שפרושו אינו מתקבל על לשון הרמב"ם והטור דבריו תמוהין מאד לדינא דהאיך יאמר הבע"ה אי אפשי כו' דאפי' היה ב' מעין היה השכיר יוכל לומר אי אפשי בתקנת חכמים אלא אהיה אני כשאר התובעים בע"פ והשבע אתה היסת וכמ"ש הרמב"ם והט"ו לעיל סי' פ"ז סעיף י"ג והוא פשוט וכמ"ש שם והלכך ודאי דהבע"ה לא יוכל להפוך על השכיר רק היסת: אמנם לפעד"נ ליישב דברי הרמב"ם ע"ד האמת והוא למי שמעיין ברמב"ם עצמו פ"ג מה' טוען כ' מתחלה הדינים שנתבארו לעיל ריש סי' פ"ח בין שבועה דאורייתא דמוד' מקצת לשבועה דעד אחד דבשבוע' מ"מ בעינן כפירת שתי כסף ובשבוע' דעד אחד אפי' לא כפר אלא בפרוטה חייב וכתב אח"כ וז"ל וכן בשבועת השומרים אפי' הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוט' וטוען שאבדה נשבע וכל פחות מפרוט' אינו ממון ואין ב"ד נזקקין לו וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוט' ומעלה הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינם צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין כו' עכ"ל והנ' לפי כל התירוצים דלעיל הן לתירוץ ה"ה או להב"י והב"ח תיקשי דהאיך יסתרו דברי הרמב"ם זא"ז תוך כדי דבור דמתחל' כתב וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוט' ומעלה ואח"כ מיד חלק על רבותיו ובאמת הב"י לא העתיק לשון הרמב"ם רק מן הורו רבותי ואילך אבל תימה איך לא הרגיש במ"ש הרמב"ם לפני זה ועוד קשה למה האריך הרמב"ם וכתב ואני אומר שצריך הנתבע כו' ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול הל"ל בקיצור ואני אומר שצריך טענת שתי כסף או ולא ירא' לי כן אלא נרא' דמתחל' קאמר הרמב"ם וכן בשבועת השומרים כו' פרוטה או שוה פרוט' נשבע כו' וכן כל הנשבעין ונוטלין נשבעין ונוטלין מפרוטה ומעל' לפי שתקנת חז"ל דאף בפרוט' ומעלה ישבעו ויטלו הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינם צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך מ"מ הנתבע שיכפור בשתי מעין ואם לא כפר מתחל' שתי מעין אין הב"ד פוסקי' לו שבוע' אלא צריך שיכפור בשתי מעין ואז פוסקים לו הב"ד שבוע' ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ונוטל אף מפרוטה ומעל' כן נ"ל ברור כוונת הרמב"ם. וזהו כוונת הטור מ"ש כאן ובס"ס זה. וכן ראיתי בר' ירוחם נכ"ט סוף ח"א שכתב וז"ל וכ' הרמב"ם כו' ע"כ בשכירות פי"א ועוד כ' בטוען ונטען פ"ג הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע כתקנת חכמים ויטול שהרי כל הנשבעין בטענת ספק צריך שיהי' ביניהם ספק כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע ספקו והוא כתב כי הנשבעין ונוטלין נשבעין מפרוט' ולמעלה אבל בכפיר' לפי דבריו צריך שני מעין וכן נרא' עיקר עכ"ל (וגם הב"ח פסק כהרמב"ם והטור) וגם הסמ"ג עשין צ"ה דף קפ"א ע"ב כתב הורה רבינו משה שהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין ע"כ וכ"כ בהגהת מיי' פ"ג מה' טוען והלכך כיון דכל הני רבוותא מסכימים לדעת הרמב"ם הכי נקטינן ובפרט דהוי קולא לנתבע:
ג סָעִיף ב נשבע הב"ה ונפטר משמע היסת וכ"מ בע"ש שכ' לא עשו לו תקנ' ובה"ב נשבע ונפטר כדין שאר הנתבעין ע"כ אכן מלשון הר"ן שממנו מקור דין זה שהביאו הב"י וד"מ שכ' שאם הי' השכיר חשוד או עבד חזרה שבוע' לבה"ב משמע שהבה"ב נשבע כמו שהי' לו לשכיר לישבע דהיינו שבועת המשנ' בנקיטת חפץ וכן מוכח יותר להדיא בהר"ן עצמו שכ' שם בפרק כל הנשבעין וז"ל ירושלמי הי' עבד וב"ד מוסרים שבוע' לעבד (בתמי') הי' חשוד וב"ד מוסרים שבוע' לחשוד ע"כ ונרא' שחזר' שבועה על בה"ב דתחלת תקנת שבוע' זו על בה"ב הוטלה כמו שכתבנו למעל' אלא מפני תקנתו של שכיר עקרוה מבעל הבית ושדיוה אשכיר הלכך כשאין שכיר יכול לישבע נשבע בה"ב והכי מוכח ממה שאמרו שם בירוש' בסמוך היו שניהם חשודים בפלוגתא דר"מ ור"י היו שניה' חשודין חזר' שבועה למקומ' וכו' ונראין הדברי' שכך הדין אם הי השכיר קטן שאין ב"ד מוסרים לו שבוע' אלא ישבע בה"ב עכ"ל וכ"כ הרמב"ם בס' המלחמות סוף שבועות וז"ל ומ"ש בשכיר חשוד שאינו נשבע ונוטל כלום איני מוד' לו לפי שמצאתי בירושלמי הי' עבד וב"ד מוסרים שבוע' לעבד פי' בתמיה הי' חשוד וב"ד מוסרים שבוע' לחשוד היו שניה' חשודים פלוגתא דר"י ור"מ דתנינן הי' שניהם חשודים חזר' שבועה למקומה דברי ר' יוסי ור"מ: אומר יחלוקו פי' גבי שכיר נמי לר"מ חולקים לר' יוסי חזרה שבועה למקומ' ופטור בע"ה מכל מקום למדנו ששכיר חשוד אינו מפסיד אלא ב"ה נשבע ולא משלם והטעם מפני שעיקר התקנה שרצו חכמים להתקין משום כדי חייו על הב"ה היתה מפני שהוא כעין של תורה אבל ראו שהוא טרוד והפכוה על השכיר שהוא זוכר יותר ממנו והיינו דאמרינן בריש פירקין עקרוה רבנן לשבוע' מב"ה אלמא דין הוא דלשתבע ב"ה ואע"ג דלא איתקנ' שבועת היסת עדיין שבימי רב נחמן תקנוהו כדאמרי' בקדושין והאידנא דתקון רבנן שבועת היסת וכו' והיינו דאקשינן ומשום כדי חייו דשכיר קנסינן ליה לבע"ה פי' לשלם דיו שתחמיר עליו שבועה ומפרקינן ב"ה ניחא לי' כו' ואקשינן אדרבה שכיר ניחא לי' דלשתבע ב"ה כו' וש"מ דמ"ה ב"ה חייב לישבע לכשתמצא לומר כולה סוגיא אהכי ריהטא ואסיקנא ב"ה טרוד בפועליו הוא משום כדי חייו דשכיר ראוי שישבע ב"ה וכיון שהוא טרוד שדיוה אשכיר דהכי עדיף טפי וזהו שכ' רבינו הגדול ז"ל עקרוה רבנן לשבוע' מבע"ה משום דטרוד בפועליו הוא ושדיוה אשכיר משום כדי חייו עכ"ל וכ"כ הטור לקמן סי' צ"ב סי"ג בשם הרמ"ה דנשבעין ונוטלין בשטר אם הוא חשוד נוטל בלא שבוע' ובשאר הנשבעין ונוטלין אם הם חשודים ישבע הנתבע היסת חוץ משכיר אם הוא חשוד ב"ה כעין של תורה עכ"ל וכ"כ הבעל העיטור בדיני חוב מלוה על פה ע"ש דף ס"ה ע"ד וז"ל ומסתברא דחשוד שכנגדו נשבע ופטור כדגרסי' בש"ס דבני מערבא גבי שכיר הי' משכון בידו נוטל בלא שבועה היה עבד וב"ד מוסרין שבועה לעבד היה חשוד וב"ד מוסרים שבועה לחשוד היו שניהם חשודים פלוגתא דר"מ ור' יוסי ש"מ דהיכא דנשבעין ונוטלין חשודים מפכינן אשכנגדו ולא תקנתא לתקנתא היא דהא שבועה עלי' דב"ה רמיא ועקרוה אשכיר אבל שבוע' דרב נחמן ליתא כלל אלא מדרבנן ויש מחכמי דורינו שאומרים הפוגם שטרו דנקיט שטרא בידיה וחשוד שקול בלא שבועה כיון דלא מוסיפין אדרב ושמואל אבל שכיר ונגזל וכל דלא נקיטי שטרא וחשוד אין נשבעין ונוטלין ולא דייק לן עכ"ל (רק דמשמע מדבריו דכל הנשבעין ונוטלין דין שכיר יש להן וכמ"ש לקמן): מיהו דעת הרמב"ם פ"ב מה' טוען דין ח' נרא' דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר אם היו חשודים שכנגדו נשבע רק היסת וכן נראה מדברי ה"ה שם להדיא ומביאו ב"י לקמן סי' צ"ב סי"ג והיינו כדעת בעל המאור וכן נראה מדברי הריטב"א פ' הכותב בשם הרז"ה ומורו ונרא' שם שגם דעתו כן וכ"מ מדברי הראב"ד בהשגות פ"ב מה' טוען ובעה"ת שער כ"א סוף ח"א דע"כ לא פליגי על הרמב"ם אלא בשטר אבל בכל שאר הנשבעין ונוטלין משמע דמודי לי' וע"ש וכן נראה מדברי המחבר לקמן סי' צ"ב ס"ט: ונ"ל לדעתם דאין ראי' מהירושלמי די"ל דהירושלמי ס"ל כס"ד דש"ס דילן דפריך בריש פ"ק דב"מ גבי ההוא רעיא השתא נמי דליתא לדר' חייא נחייביה מדרב נחמן כו' א"כ ס"ד דבר"נ חשוד שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא עבדינן וא"כ למאי דמשני בש"ס דילן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ליתא להירושלמי ותדע דהא הרמב"ן גופי' מוד' בשאר נשבעין ונוטלין כגון בנחבל ונגזל וכה"ג חוץ משכיר וא"כ הי' לו להירושלמי לפרש דדוקא בשכיר דינא הכי ובפרט שלא הוזכר בירושלמי כלל דבשכיר עקרוה מב"ה כו' ע"ש ואף שהירוש' קאי התם אשכיר היינו משום דנקט במתני' מעיקרא שכיר אבל משמע דקאי ארישא דמתני' דמיירי בשכיר וה"ה בשאר נשבעין ונוטלין וכן נרא' להדיא מדברי בעל העיטור שהבאתי דהירושלמי קאי אכל הנשבעין ונוטלין וכ"כ עוד בעל העיטור שם לעיל מיני' בעמוד ג' אבל גבי שניהם חשודים כו' ה"נ א"י לישבע שבוע' דרבנן מפסיד כגון הנשבעין ונוטלין כשהן חשודים הילכך יחלוקו וכן דעת רבינו יעקב עכ"ל ותדע דהא קאמר מעיקרא הי' המשכון כו' הי' עבד כו' הי' חשוד כו' וכל זה שייך בכל הנשבעין ונוטלין אם כן גם מה דקאמר אח"כ היו שניהם חשודים אכולהו קאי וא"כ אי נפסוק כהירושלמי נצטרך לומר דבכל הנשבעין ונוטלין דמתני' אם הם חשודים שכנגדו נשבעין שבועת המשנ' דוקא (ואם שניהם חשודים יחלוקו למאי דפסק בשניהם חשודים יחלוקו) וכן נרא' באמת דעת בעל העיטור שהבאתי אבל אין נרא' כן דעת כל הפוסקים בכמה דוכתי וע"ל סי' צ"ב: וגם מהך דאיתא בש"ס דעקרוה מב"ה אין ראי' די"ל דאה"נ מתחיל' רצו לתקנ' ולהטיל' על הב"ה ועקרוה ממנו ותקנוה על השכיר משום כדי חייו וכיון שתקנוה על השכיר תקנוה דוקא עליו ואם הוא חשוד לא תקנו כלל וכ"כ התוס' פ' כל הנשבעין (שבועות דף מ"ו ע"א) וז"ל ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא לא דמי להא דאמרי' בפ' שבועת הדיינים גבי שכנגדו חשוד על השבוע' דמדרבנן לא מפכינן שבוע' דתקנתא לתקנתא לא עבדינן דהתם בתחל' נתקנ' על החשוד ולא רצו לעקר' אבל הכא מעיקרא מתקנים לה על השכיר עכ"ל וכ"כ המרדכי שם. וגם קשה לי על דעת הרמב"ן דאדרב' איפכא מסתבר' דהא בשכיר דהי' ראוי לתקן מתחלה השבוע' לב"ה וא"כ עשו לו מתחל' תרתי לגריעותא שמדין תורה הב"ה פטור לגמרי וא"כ אם היו מתקנין שבוע' לב"ה היו מתקנין חדא לגריעותא לב"ה ועשו עוד אחרת ותקנוהו לשכיר ליטול ואפ"ה כששניהם חשודים עשו לגריעותא דב"ה שצריך ליתן לו החצי למאן דס"ל בשניהם חשודים יחלוקו ק"ו בשאר נשבעין ונוטלין דמתחל' לא הי' ראוי לתקן השבוע' כלל על הנתבע א"כ לא עשו לו לנתבע תרתי לגריעות' לפי דעת הרמב"ן והרי אין ראוי ליתן לו השבוע' כלל מכ"ש דנימא בשניהם חשודים דיתן עכ"פ החצי ודו"ק כי זה ברור. ועוד דטעמא דהרמב"ן לפע"ד טעמא פריכא הוא אלא כי היכא דאמרינן בש"ס גבי שכיר עקרוה מב"ה ה"ה בכל הנשבעין ונוטלין שייך לומר כן דמן התור' פטור לגמרי והי' ראוי לתקנה על הנתבע כל חד וחד לפי טעמו השייך לו ועקרוה מהנתבע ושדיוה על התובע ליטול וכן משמע להדיא מדברי התוס' פ' המקבל (בבא מציעא דף קי"ב ע"ב) וז"ל תקנות קבועות הא דנקט ל' רבים משום דקאי אכל הני דנשבעין ונוטלין בפ' כל הנשבעין דשכיר ונגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על השבוע' וחנוני על פנקסו וקרי להו קבועה משום דעקרו לשבוע' ממקומ' וקבעוה לשכנגדו שיהא נשבע ונוטל והש"ס לא הוצרך לפרש טעה כולם אלא טעמא דשכיר עכ"ל והרי להדיא כמ"ש וכ"מ מפרש"י שם בפ' המקבל ע"ש והכי מוכח לפע"ד בש"ס בפ' כל הנשבעין (שבועות דף מ"ו ע"א) דקאמר דטעמא דר' יודא ורבנן דפליגי במתוי' דרב יודא סבר דבעינן מקצת הודא' דבאורייתא עבדי ליה רבנן תקנתא לשכיר ובדרבנן הוה תקנתא ותקנת' לתקנתא לא עבדינן ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא לתקנת' לשכיר ע"כ והא בנגזל ונחבל נמי פליגי ר"י ורבנן במתני' דר"י סבר בעינן מקצת הודא' ורבנן סברי דאפי' בכופר בכל נשבעין נגזל ונחבל ונוטלין אלמא דהתם נמי טעמא דר' יודא דתקנת' לתקנת' לא עבדינן ורבנן סברי דאע"פ שהי' ראוי לתקנם על הנתבעים עקרוה מהן ותקנו' על התובעים לישבע וליטול אלא דכיון שכבר נתקנו על התובעים לא רצו לעוקרה בחשודים להפכן על הנתבעים וכמו שכתבו התוספות והמרדכי והירושלמי ס"ל דתקנת' לתקנתא עבדינן אף בחשוד וש"ס דילן חולק על הירושלמי וכמ"ש כן נראה לי ברור לדעת בעל המאור וסייעתו וכן נרא' עיקר (ועמ"ש לקמן סימן ק"ח סוף סעיף י"ד שהב"ח השיג על מהרש"ל מדברי הרמ"ה והר"ן שצריך נקיטת חפץ ולפמ"ש העיקר כדברי מהרש"ל ע"ש):
ד סָעִיף ב אבל אין יורשי השכיר כו'. עיין בסמ"ע ס"ק ו' שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפי' מבע"ה גופי' אין נשבעין ונוטלין כו' ולחנם האריך בזה דכ"כ הטור והמחבר לקמן סי' ק"ח ס"ס י"ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין מוריש שבועה לבניו והוא מבעה"ת שער י"ד סוף חלק ב' בשם בעל העיטור שהוציא כן מהירושלמי הזה ע"ש:
ה סָעִיף ג אבל אם לא היו שם שני עדים כו'. משמע אבל אם הי' שם ע"א אינו כלום ונשבע רק היסת וכ"כ הרמב"ם ומביאו הטור ואין להקשות דהא לקמן סי' רצ"ו סעיף ב' אמרינן דהיכא דאינו נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו צריך לישבע על החזרתי שבוע' כעין דאורייתא כמו אם הי' טוען נאנסו וא"כ הכא שאינו נאמן אלא במיגו דלא שכרתיך ישבע כעין דאורייתא כשטוען פרעתיך כמו אם הי' טוען לא שכרתיך שהי' מכחיש העד והי' צריך לישבע שבוע' דאורייתא דשאני הכא כיון דאפי' היו לו שני עדים לא הי' חייב לשלם מדין תורה אלא מתקנת חכמים שתקנו שיהא נשבע ונוטל וכשיש עד א' לא התקינו וזה בכלל מ"ש ה' המגיד וז"ל ולדברי רבינו שכתב שאין עד אחד כלום י"ל דכיון שאין שם עדים גמורים חזר הדין לדין תורה ואין שם תקנה בשכיר מבשאר תובעים עכ"ל כנ"ל:
ו סָעִיף ג מתוך שיכול לומר לא שכרתיך כו'. ואע"ג דקי"ל לקמן ריש סימן רצ"ו דבמפקיד אצל חברו שלא בעדים צריך ג"כ לישבע שבועת השומרים ואינו נאמן במגו דלהד"ם משום דהוי מגו דהעז' והכא נמי הוי מגו דהעז' דכי יאמר להד"ם יודע השכיר שמשקר במזיד אבל השתא סובר שאומר כן משום שטרוד בפועליו שאני הכא כיון דשבועת שכיר תקנת חכמים היא במגו כל דהו אוקמה אדינא כ"כ הרא"ש ר"פ כל הנשבעין וכ"כ הר"ן שם בשם רב שרירא גאון והכריחו כן לפי מסקנת הש"ס ע"ש ונ"ל דלא הוצרכו לזה לענין לפטרו מממון וכמו שהוכחתי לעיל סוף סי' פ"ב בדיני מגו אות ו' דלענין פטור ממון מהני אף מגו דהעזה אלא משום דבש"ס משמע דבהאי מגו פטור הבע"ה לגמרי אפי' משבועת המשנה בנקיטת חפץ לכך הוצרכו לזה ודוק: שוב מצאתי כן בהר"ן להדיא בסוף דבריו וז"ל ועדיין קשה לי רבא מאי פריך לרמי בר חמא אפי' ס"ל דרמי בר חמא מדינא קאמר הכי דהא אשכחן דמגו גרוע כי האי מהני לאוקמי' ממונא ולא מהני לי' לאפטורי משבוע' דהא בפרק חזק' הבתים מסקינן בהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדע' דנאמן לטעון עד כדי דמיהן אע"ג דהאי מגו גרוע הוא ממעיז לאינו מעיז דכי אמר דאכלי חושלא דידי' אפי' לא אכלי מידי לא מעיז כלל דמאריה לא ידע ואי אמר לקוחין הן בידי מעיז ואפ"ה מהני לאוקמי' ממונא ואלו לאפטורי משבוע' ל"מ כדרב' דאמר דמשום הכי אמר' תורה מודה מקצת הטענ' ישבע ולא פטרה אותו מגו דאי בעי כפר בכולו משום דאין אדם מעיז פניו אלמא מגו גרוע מהני לאוקמי ממונא ומשום הכי דין הוא דליהני לי' לבע"ה שלא ישבע שכיר ויטול ובשבועת השומרים דין הוא דלא ליהני דמגו גרוע לאפטורי משבוע' לא אמרי' ונראה לי דהכי פריך היכי אמרי רב ושמואל דמתוך שיוכל לומר לא שכרתיך נאמן לומר שכרתיך ופרעתיך דמשמע דמהני האי מגו לפטור בע"ה אפילו משבועת התקנה שהיתה מוטלת עלי' כמו שכתבתי בתחלת השמועה ומקילוסי' דרמי בר חמא משמע דמדינא קאמר הכי כמ"ש בשם רבינו שרירא גאון ז"ל כו' אבל רבא סבר דמגו גרוע ל"מ לאפטורי משבועה והאי דמהני הכא אפילו לפטור בע"ה משבוע' התקנה היינו משום דכיון דמדרבנן בעלמא היא כיון שרוב פעמים יכול לברר שעשה עמו מלאכה בעדים לא ראו לתקן בזה כלום עכ"ל ודבריו נכונים הם:
ז סָעִיף ג וי"א כו'. ישבע שבועה דאורייתא היינו מתקנת חכמים כעין דאוריית' דכיון שהטעם הוא מדין מגו שיכול לומר לא שכרתיך כשיש עד אחד הי' נשבע ש"ד עתה שאומר נתתי לך שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה וכ"כ ה"ה ומביאו ב"י ועמ"ש לקמן סי' קכ"א סעיף ה' ס"ק ל"ד (עיין בתשו' מהר"ש כהן ס' ג' סי' ס"ט):
ח סָעִיף ג שכיר יום כל הלילה כו'. ושכיר שעות דיום גובה כל היום ודלילה כל הלילה וכן שכיר שבת שכיר חודש שכיר שנה יצא ביום גובה כל אותו היום יצא בלילה גובה כל אותו הלילה וכדלקמן סי' של"ט סעיף ד' וה' ואע"ג דהפוסקים לא פסקו שם הכי אלא משום דקי"ל כרב באיסורי והכא ממונא הוא וי"ל דקי"ל כשמואל בדיני מ"מ נרא' כיון דבעיקר דינא דפליגי רב ושמואל קי"ל כרב א"כ הכא וכה"ג כתב הרא"ש פ' שור שנגח ד' וה' גבי שור המועד ווסתות והסכים עמו בזה מהרש"ל שם סי' ו' ע"ש:
ט סָעִיף ד אע"פ שכבר כו'. או שא"ל הילך כו' כן דעת הרמב"ם והרא"ש ובאמת כן ג"כ דעת הר"י הלוי והר"ן וכ"כ הנ"י פ' המקבל בשם הרשב"א והר"ן שכן עיקר אבל לפעד"נ עיקר בש"ס כמ"ש הבעל המאור והרמב"ן והר"ן שנרא' מדברי הרי"ף דא"צ לישבע רק היסת כשאינו מודה מקצת וכ' הר"ן שם שכן פירשו קצת מפרשים וכן הסכים הבעל המאור פ' כל הנשבעין וכתב שאין דברי הר"י הלוי נכונים. ולענין מה שדחקו להר"י הלוי וסייעתו לזה הא דפרכינן התם (בש"ס דף מ"ו ע"א) איני והא תני רבה בר שמואל כו' והיכא ס"ד מעיקרא למימר דבמוד' מקצת יפטר משבועה כבר האריכו הרמב"ן בס' המלחמות פ' כל הנשבעין והר"ן שם לישב את זה אך מ"ש הרמב"ן שם מתחל' דמעיקרא קס"ד דכשם שתקנו לשכיר לישבע וליטול כך תקנו לבע"ה להיות נאמן בקציצ' דכיון דמדכר דכיר חזקה אינו עובר משום בל תלין ובל תגזול וכל השמות הללו עכ"ל לא ירדתי לסוף דעתו דהא בזמנו עסקינן הכא דליכא משום בל תלין וגם אי משום בל תגזול בכל מודה מקצת כי האי גונא לא ליחייב שבועה משום דחזק' אינו עובר בל תגזול אלא נ"ל עיקר כמ"ש הרמב"ן שם אח"כ וז"ל א"נ אקציצ' מדכר דכירי לה אינשי פרכי' קס"ד דמודה מקצת בקציצ' פוטר רבה בר שמואל שאין מוסרים לבע"ה שבועה משום דטריד הוא ולא דכיר אפי' בקציצ' ופועל אינו נשבע ונוטל דליכא בקציצה משום כדי חייו דהא שקיל כדי חייו דשכר אומנות מידע ידיע ולא שכיח דכפר בע"ה בפחות מכדי חייו דשכיר עכ"ל ועוד כ' הר"ן שם ליישב דברי בעל המאור במאי דקס"ד הש"ס מעיקרא אבל טעם זה נלפע"ד עיקר וא"צ לדברי בעל המאור בזה וע"ש ודוק:
י סָעִיף ה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל. וכ"כ הטור וכ"כ הרמב"ם ס"פ י"א מה' שכירות והסמ"ג ד' קע"ד ע"ב. והנה לכאורה תימה גדולה דהא בש"ס פרק כל הנשבעין (שבועות דף מ"ו ע"א ופ' חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ"ה ע"ב)) מייתי להדיא ברייתא הנותן טליתו לאומן אומן אומר קצצת לי שתים והלה אומר לא קצצתי אלא אחת כל זמן שטלית ביד אומן על בע"ה להביא ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המע"ה אלמא דברישא נוטל בלא שבועה וכן הבעל המאור והרמב"ן בספר המלחמות פרק כל הנשבעין האריכו להקשות מש"ס זו אהך דפסקו הגאונים במשכון לעיל סי' ע"ב סעיף י"ז דנשבע בנקיטת חפץ וכן האריך הר"ן שם בזה והקשה עוד מן הירושל' דקאמר הי' לו משכון נוטל בלא שבועה ובין לפי מה שתירץ הרמב"ן שם דשאני אומן דאומן קונה בשבח כלי ובין לפי מה שתירץ הר"ן שם דשאני אומן וכמו שיתבאר מ"מ מוכח מדברי כולם כפשטא דברייתא דאומן א"צ לישבע בנקיטת חפץ (רק היסת) ותימ' שלא התעוררו הר"ן או ה"ה על הרמב"ם בזה וכן שום א' ממפרשי הט"ו לא התעוררו בזה כלום והוא תימה: אכן אחרי העיון היטב קשה לי טובא על דברי הרמב"ן והר"ן ונ"ל דרך אחרת ליישב דברי הגאונים ועל פי אותו הדרך יתיישבו ג"כ דברי הרמב"ם וסייעתו. והנה הרמב"ן שם תירץ וז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר טענות ולא מבעיא למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון דמי אלא אפי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דודאי אית ליה אגרא ואאגר' תפיס ליה כטוען על גופו של משכון דמי דמקני קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה ושקיל ליה ואיהו גופיה הימוני' הימני' לאומן אאגריה כי מסר ליה כלי ואם לא תאמר כן לא הנחת חיי לאומנין עכ"ל והר"ן כתב עליו וז"ל ולא נתבררו דבריו אצלי דאפילו למ"ד אומן קונה בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלוה על המשכון דאיהו נמי קני ליה כדרב יצחק ואפילו במשכנו בשעת הלואתו כמו שכתבתי במקומות אחרים ואדרב' מלוה על המשכון קני ליה טפי דהא כל האומנין שומרי שכר בלבד כדתנן בפרק האומנין ואלו מלוה על המשכון קני ליה קנין גמור ואפילו להתחייב באונסין לדעת רש"י ז"ל עכ"ל: ואני אומר אי משום הא לא אריא ולק"מ על הרמב"ן דודאי למ"ד אומן קונה בשבח כלי היינו דקני ליה קנין גמור ויכול לקדש בו האשה ולקנות בו מה שירצה וכדמוכח בש"ס בכמה דוכתי וא"כ אית ליה בגופו של כלי ולאו נוטל הוא אלא מחזיק בגוף הדבר שהוא תחת ידו והלכך א"צ לישבע בנקיטת חפץ והא דתנן כל האומנין שומרי שכר הן מיירי בדליכא שבחא כגון בדאגריה לביטשא ביטשא או בשליחא דאגרת' כדמוקי בכה"ג בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ט ע"א) ובפ' המקבל (בבא מציעא דף קי"ב) והך דמלוה על המשכון שפסקו הגאונים דצריך לישבע בנק"ח היינו משום דלא קני ליה כלל דאינו עליו אלא שומר שכר ולא קני ליה ואינו חייב עליו באונסים לכ"ע דאף לרש"י אינו חייב באונסים אלא במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל לא במלוה על המשכון וכדמוכח ברש"י להדיא בכמה מקומות והוא פשוט וכמ"ש לעיל סימן ע"ב סעיף ב' ס"ק ט' באריכות ותמיה לי על הר"ן בזה. וא"כ לפי זה שפיר יתיישבו דברי הגאונים: אך קשה לי על הרמב"ן דהא אנן קי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי וכן תיקשי לפי דברי הרמב"ן על הרי"ף והרמב"ם ושאר הרבה פוסקים שפסקו בכמה מקומות דאין אומן קונה בשבת כלי וא"כ קשה על מה שפסקו בכמה מקומות דמלוה על המשכון צריך לישבע בנק"ח דהא מוכח בהך ברייתא דלעיל כל זמן שהטלית ביד אומן א"צ לישבע. ובשלמא אי הוי שום תנא דס"ל אומן קונה בשבח כלי הוה מצינן למימר דהך ברייתא דלעיל אתי כהאי תנא דאמר אומן קונה בשבת כלי ואנן לא קי"ל הכי אבל מאחר דבפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף צ"ט) בעי לאוקמי כתנאי ומסיק רבא דכ"ע אין אומן קונה בשבח כלי אם כן אנן קי"ל אין אומן קונה בשבח כלי וליכ' שום תנא דסבר קונה אם כן קשיא הך ברייתא דלעיל. ומ"ש הרמב"ן דאפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דאית ליה עליה אגרא כו' לא נהירא לי דהא כולהו מילי דאיתנהו התם איתנהו הכא כי היכא דהתם ודאי אית ליה אגרא ה"נ במלוה על המשכון ודאי אית ליה עליה הלואה וכי היכא דהתם אאגר' תפיס ליה ה"נ אהלוואתו תפיס ליה וכי היכא דהתם איהו גופיה הימנויה הימניה לאומן אאגרא כי מסר ליה כלי הכא נמי איהו גופיה הימוניה הימניה למלוה על הלואתו כי מסר ליה כלי ולא ידעתי שום הפרש לחלק ביניהם. ומה שכתב שאם לא תאמר כן לא הנחת חיי לאומנין ג"כ אינו הוכחה וכי בשביל שישבע לא יחיה אם יודע הוא שהאמת אתו ישבע כשאר התובעים: והר"ן תירץ וז"ל ולענין הקושיא שהקשה על דברי הגאונים אני סובר שאפי' הגאונים ז"ל לא אמרו כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא ליטול צריך לישבע כשאר הנשבעים ונוטלים הא אלו רצה לשתוק ולהחזיק במשכונו עד שיתן לו מעותיו והלה תובעו משכונו אינו נשבע אלא היסת ובהכי מיירי הברייתא דקתני המע"ה ולא הוצרך התנא לפרש דמסתמ' בע"ה ירצה טליתו ויפרענו ואפשר עוד שאפי' בא אומן לגבות א"צ לישבע דהא לעיל בסמוך אמרי' וליתיב ליה בלא שבועה ופרקינן כדי להפיס דעתו של בע"ה כו' ולא עוד אלא אפי' תאמר שמלוה על המשכון בא לשתוק ולהחזיק במשכונו צריך לישבע לדעת הגאונים ז"ל אעפ"כ פועל שאני דכיון דחזינן בש"ס דיהבה ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית כשתופס משכון אין בע"ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן ביה שהרי הן חולקין בקציצה כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתיר' שמא יאמר החזרתי ולפיכך איני רואה קושי' מזו לדעת הגאונים ז"ל אבל ה"ר אפרים כ' דכל מי שטוען על המשכון נוטל בשבועת היסת בלבד ובודאי שכך נראין הדברים אלא שאין לחלוק על הראשונים ז"ל מפני שדבריהם דברי קבלה הם עכ"ל הר"ן: ואין דבריו נראין לי דמ"ש דהבריית' מיירי שהאומן שותק הוא דוחק דמסתמא מיירי אף שבא לגבות חובו: ומ"ש דפועל שאני כיון דהיה ראוי לתת לו בלא שבוע' אלא משום פיוס בעל הבית תקנו לו שבועה כו' הוא תמוה בעיני דע"כ לא בעי בש"ס למימר דליתב ליה בלא שבוע' אלא גבי פועל כשאומר פרעתיך ומטעמא דבעל הבית טרוד בפועליו ואהא פריך התם וליתב בלא שבוע' בו' אבל בקציצה הא אמרינן התם להדי' דמדכר דכירי לה ואף בשבוע' לא שקיל (דפריך התם אי הכי אפי' קצץ נמי אלמה תניא כו' ומשני קציצה ודאי מדכר דכירי לה) וגם סוף דברי הר"ן שכתב אין בע"ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן לי' כו' שמתיר' שמא יאמר החזרתי אינם מובנים לי: אלא נראה לפע"ד לתרץ לדעת הגאונים דהא בהך בריית' קתני במציעת' נתנה לו בזמן נשבע ונוטל ובין למאי דמסיק הש"ס דהא דקתני בבריית' נשבע ונוטל אתי' כר' יודא ובין למאי דסליק אדעתין מעיקר' למימר דאתי' כרבנן סוף סוף הא קתני נשבע ונוטל ואם כן על כרחך דשאני התם דהא חזינן דהבע"ה הוא מוחזק ותקנו חכמים שהאומן נשבע ונוטל ומוצי' מן הבעה"ב אלמ' דהי' נראה לחכמים שטענת האומן עדיפ' מטענת הבע"ה דאל"כ לא הי' להם לומר שישבע ויטול אלא הי' להם לומר אוקמיה ממונא בחזקתו והמע"ה והלכך כיון דהתם דטענתי' דאומן עדיפ' טפי הלכך היכא שהאומן מוחזק בטלית ואית לי' מגו נוטל בלא שבוע' אבל למאי דמסקינן דבריית' דקתני נשבע ונוטל אתי' כר' יודא אבל לרבנן אין האומן נשבע ונוטל אלמ' דטענתי' דאומן לא עדיפ' מטענתי' דבע"ה והלכך מוקמינן ממונ' בחזקתי' והבע"ה פטור אה"נ דאם הי' הטלית ביד האומן צריך האומן לישבע בנקיטת חפץ דלא עדיף אומן משאר בני אדם המלוה על המשכון וכהאי גוונא דצריך לישבע בנקיטת חפץ (ולכך פסקו הרמב"ם והסמ"ג והטור דצריך האומן לישבע בנק"ח) והיינו נמי דקאמר בירושלמי גבי שכיר הי' משכון בידו נוטל בלא שבוע' משום דהתם נמי טענתו דשכיר עדיפ' מטענתי' דבע"ה לכ"ע דהתם אפי' לרבנן השכיר נשבע ונוטל ואדרבה מהירושלמי הזה יש ראי' לדברי הגאונים דאם אית' דבעלמ' מי שיש משכון בידו נוטל בלא שבועה מאי אצטריך הירושלמי למימר הכי בשכיר טפי מבעלמ' אלא ודאי דוק' גבי שכיר קאמר הכי ומטעמ' דפרישית כן נ"ל ברור לישב דברי הגאונים ומקום הניחו לי הגדולים להתגדר בו: וע"פ זה נ"ל דה"ה בכל הנשבעים ונוטלין שנוטלים בשבועתן ומוציאין מן הבע"ה אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלין בלא שבועה בנקיטת חפץ ואין נשבעין רק היסת ודוק: ושוב מצאתי בר' ירוחם נתיב ג' חלק ג' שכתב וז"ל כל הנשבעים ונוטלים משביעין אותם כעין של תורה בנקיטת חפץ שבועות. הר"י כ' דאם תפסו נוטלים בלא שבועה אבל הגאונים כתבו דכל תופס משכון צריך שבועה וכתבתיו במשכון עכ"ל ונתתי שמחה בלבי שמצאתי שהר"י סובר בהדי' כך דכל הנשבעים ונוטלים אם תפסו נוטלים בלא שבועה אך מ"ש ר' ירוחם אבל הגאונים כתבו כו' ליתא דלפמ"ש הגאונים לא פליגי על הר"י אלא אדרב' הגאונים סוברים כהר"י כן נ"ל: ובמה שכתבתי ניח' נמי לפע"ד לישב מה שהקשה הראב"ד על דברי הגאונים כמו שהבי' הבעה"ת שער מ"ט ריש ח"ב בשמו וז"ל אמר אברהם יש לי קושי' אחת עליהם מרבה בר שרשום דקאמר דאי בעי לאפרועי מינייהו הא בעי לאשתבועי וכולה מלתא כדאית' התם והשת' קשיא דהא רבה בר שרשום כעין טוען על המשכון הוי ולדבריהם איך ניצול משבוע' חמורה ויש לתרץ דבתר דקאכל קאמר כל זה טרחנו להעמיד דברי הגאונים אבל איני יודע על מה סמכו עכ"ל ולפמ"ש אין צריך לדחוק דבתר דקאכל קאמר אלא כפשט' דמלת' דקאמר אוכלה שיעור זוזאי דמשמע דהויכוח הי' לאכלה להבא וכן הוכחתי עוד לקמן סי' קמ"ט סעיף כ"ב וסי' ק"ן ס"ד דמיירי בפירות דלהב' ומ"מ לא קשי' קושית הראב"ד דהתם משמע שהי' לו לרבה בר שרשום שטר וכמו שפירשב"ם והרא"ש שם ובעה"ת גופיה שער י"ד ח"א להדי' וא"כ אפי' הי' הקרקע ביד היתומים לא הי' יכול להוצי' הפירות מידם ולגבות בשבוע' הלכך השתא שהוא מוחזק בה ויש לו מגו דלקוח אף שבועה א"צ ושבועה דהיסת לא שייכ' דאין נשבעין היסת בשמא או אולי לא נתקנה עדיין היסת וכמ"ש בבעה"ת שער י"ד ח"א כן נ"ל:
יא סָעִיף ה נשבע בע"ה בנק"ח. מ"ש הב"י בכאן אינו נכון ואין להאריך כיון שלדינ' נראה לפענ"ד עיקר דנשבע כאן הבע"ה רק היסת כשאינו מ"מ וכמ"ש לעיל סעיף ד' ס"ק ט' ע"ש:
א סָעִיף א כל הנשבעין שבתור' כו'. ג' שבועות מצינו שחייב' התור' לג' עניינים. הא' למוד' מקצת. הב' כנגד ע"א שמעיד נגדו. הג' שבועת שומרין ובשלשתן הנתבע נשבע להתובע ונפטר כדכתיב בפרש' שומרין ולקח בעליו ולא ישלם ופרשינן לי' דהתובע יקח ויקבל השבוע' מהנתבע ותו לא יצטרך הנתבע לשלם כיון שנשבע וזהו שאמר נשבעים ולא משלמין וזולת ג' מיני שבועות הנ"ל לא מצינו שבוע' שחייב התור' אלא שחכמי המשנ' תקנו בקצת ענייני שבוע' ותקנתן הית' שישבע התובע ויטול והן השכיר והנגזל כו' ומטעם שיתבאר בכל א' מהן בסי' זה ובסימני' שאחריו כל אחד במקומו:
ב סָעִיף ב אפי' הי' שכרו פרוט'. דע שהרמב"ם כ' והטור הסכים עמו דגם בשכיר אינו נשבע ונוטל כ"א כשהכפיר' היא ב' מעין כסף וכדין שאר שבועות שכ' הטור והמחבר בר"ס פ"ח והמחבר פסק כהראב"ד וכרבותיו של הרמב"ם דס"ל דשכיר נשבע אפי' על כפירת פרוט' ונוטל מטעם שהשכיר אליו הוא נושא את נפשו א"כ מה יעש' השכיר שהשכיר עצמו בפרוט' וכי ילך לו בפחי נפש:
ג סָעִיף ב נשבע השכיר בנק"ח כו'. הטעם מבואר בגמ' משום דעל הרוב הבע"ה טרוד בפועליו ואמרי' דמכח טרדא סבור שפרע לזה ולא פרע לו אלא לחבירו ומ"ה האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ותו לא חילקו ואפי' אין טרוד בפועליו נמי האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ועמ"ש בדריש' עוד מזה:
ד סָעִיף ב תובע את הקטן. דאע"ג דבעלמא אין מוציאין מיד קטן וכמ"ש הטור והמחבר בס"ס צ"א ובר"ס צ"ו שאני הכא דלטוב' הקטן מוציאין מידו דאל"כ לא ימצא פועלי' שיעשו מלאכתו:
ה סָעִיף ב הי' השכיר קטן כו'. דקטן אינו בר עונשין לכך לא האמינו וע' בטור ובפריש' מ"ש מזה:
ו סָעִיף ב השכיר נשבע ונוטל כו'. "עד אבל אין יורשי השכיר ל' זה דמור"ם מוכח דיורשי השכיר אפי' מב"ה גופיה אין נשבעין ונוטלין חדא מדסתם וכ' דאין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין ועוד דא"כ הל"ל ברישא ג"כ דיורשי השכיר נשבעין ונוטלין מבעה"ב וכן מוכח מרברי הד"מ שהביא תשוב' רשב"א מקור דין זה (אכתוב לשונו בסמוך) ואע"ג דהב"י בסי' זה מחס"ד הביא ל' הרשב"א קצת בל' אחר ז"ל שם שאלת ראובן הרשה את שמעון בשטר כו' עד בירושלמי אמרו פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו ואפי' מת שכיר יורשיו נשבעין לבע"ה פי' הא פשיטא לי שנשבע ונוטל מהיורשים אבל יורשיו מיורשי בע"ה מבעיא והשיבו כלום תקנו אלא בשביל שכיר שמא בשביל יורשיו כו' ע"ש פי' לפירושו דמ"ש בירושלמי ואפי' מת שכיר יורשיו נשבעין לבעה"ב לאו אפשיטות' דלפניו קאי אלא ל' איבעיא הוא וה"ק במת הבע"ה פשיטא לי דהשכיר גובה מיורשיו בשבוע' אבל זהו קמבעיא לי אם אפי' מת שכיר אם יורשיו נשבעין וגובין מבע"ה והנ' אל תטעה לומר מדמסיים הרשב"א בפירושו וכ' האיבעיא אם יורשי השכיר נשבעין ונוטלין מיורשי בעה"ב דפשיטא ליה דיורשי שכיר נשבעין ונוטלין מבעה"ב עצמו דז"א חדא דזיל בתר טעמא דסיים בירושלמי וכ' דלא תקנו שישבע ויטול אלא לשכיר ולא ליורשיו ועוד דהא בירושלמי שמביא שכ' עלה פירושו נקט ל' איבעיותו אם יורשי השכיר נוטלי' מהבעה"ב אלא ע"כ צ"ל דכוונת הרשב"א בפירושו להאיבעיא ביורשיו מיורשים הוא דגם זה איבעיא לי' וה"ק זהו פשיטא לי שהשכיר גובה מיורשי בעה"ב ותו הכל איבעיא לי הן אם יורשי השכיר גובין מבעה"ב עצמו אע"ג דסברא הוא דיגבה הואיל דבעה"ב עצמו קיים אפ"ה מבעיא לי כיון דהשכיר מת וכן מבעיא לי' ג"כ (דאת"ל יורשי השכיר גובין מהבע"ה עצמו) אם גובין יורשיו מיורשין והשיבו דלא תקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו ר"ל דאינן גובין אפי' מבעה"ב עצמו גם י"ל מ"ש בפי' הרשב"א הנ"ל אבל יורשיו מיורשי בעה"ב מבעיא ובלשון הירושלמי שהביא לא נזכר יורשיו מיורשים דתרתי קא' הרשב"א מ"ש אבל יורשיו ר"ל אם יורשיו גובין מבעה"ב עצמו ועוד מבעיא ביורשי ב"ה ר"ל את"ל יורשין גובין מהבעה"ב אכתי איבעיא אי גובין יורשיו מיורשי ב"ה וכמ"ש. וראיי' למ"ש שבד"מ הביא ל' הרשב"א כן בקיצור ז"ל כ' הרשב"א שאלת ראובן כו' "עד איתא בירושלמי דאם מת הבע"ה השכיר נשבע ונוטל מיורשיו אבל יורשי השכיר אין נשבעין ונוטלין כו' ע"ש שוב ראיתי בירושלמי עצמו בר"פ כל הנשבעים דכ' בהאיבעי' ז"ל ואפי' מת שכיר יורשיו נשבעין ליורשי ב"ה כלום תקנו כו' וזה הל' הכריח להרשב"א דכתב בפירושו הנ"ל דאיבעי' לי' ביורשים מהיורשין וס"ל מדלא כ' הירושלמי בפשיטותו תחל' אלא דהשכיר גובה מיורשי ב"ה מוכח דאיפכא אם יורשי השכיר נוטלין מבעה"ב גופו ג"כ מבעי' לי' וכמ"ש ודו"ק כי זה נ"ל ברור בעיני:
ז סָעִיף ג ושעש' עמו מלאכ' דאם לא יעידו עדים גם ע"ז לא מהני עדותן על ששכרו דהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא בא לעשות מלאכתו:
ח סָעִיף ג מתוך שיכול לומר לא שכרתיך כו'. ואף על גב דמטעם שמתוך שהוא טרוד בפועליו אמרי' דשכח וסבר שפרעו ומ"ה אמרו דישבע השכיר ולא משום דחשדינן לי' במשקר במזיד וא"כ לא שייך מגו בכה"ג דאטו משום מיגו יזכור טפי מ"מ כיון שהב"ה טוען ברי לי שלא שכחתי ויודע אני שפרעתיו אין לנו להחזיקו במשקר לומר שאינו ברי לו והוא משום כיון דיש לו מגו דאי בעי לשקר בהאי. דאמר ברי לי הי' משקר לו' לא שכרתיהו כלל משא"כ כשאין לו מיגו דאמרי' דמסופק הוא ומשקר לטענת ברי כ"כ התו' ועפ"ר:
ט סָעִיף ג ואם מוד' מקצת ישבע שבועת התור'. כ"כ הרמב"ם והטור הסכים עמו ולא כר"י והטור הביאו דכתב דבמוד' הב"ה במקצתו אינו נאמן במיגו דלא שכרתיך דה"ל מיגו דהעזה ועפ"ר:
י סָעִיף ג וכן אם תבעו אחר זמנו כו'. הטעם דחזק' הוא דאין הפועל משהה שכירתו לאחר זמנו אם לא שתבעו בזמנו ולא נתנו לו וכמ"ש ואזיל ולא כע"ש שכ' ז"ל שבתוך זמנו הב"ה טרוד בתשלומי פועליו ולקיים מצות ביומו תתן שכרו אבל לאחר זמנו אינו טרוד בפועליו ולפי דבריו אם הבע"ה אמר אחר זמנו שפרעו תוך זמנו לא הי' נאמן הבע"ה כיון שאז הי' טרוד וז"א כדאי' בגמ' ועד"ר:
יא סָעִיף ג שכיר יום כל הליל' זה יתבאר לקמן בטור ובדברי המחבר סי' של"ט בס"ד:
יב סָעִיף ג שתבעו כל זמנו. כן הוא לשון הגמ' והרמב"ם ול"ד קאמר שתבעו הרב' פעמים אלא כוונתו שכל זמנו הי' בתביע' ובחזק' שלא פרע והיינו שתבעו בעדים בסוף זמנו והשיב לו שיבא אח"כ והרי שמעו שלא פרע לו תוך זמנו בזה השכיר נאמן לישבע וליטול עונה אחת אחר סוף זמנו כן מוכח פירושו מדברי הרא"ש והטור שהם כתבו על מ"ש בגמ' שתובעו כל זמנו שתובעו בסוף זמנו ולא כמ"ש בע"ש שכ' ז"ל ואם יש לו עדים שהי' תובעו כל ליל שלישי כלומר שהי' יוצא ונכנס לתובעו תמיד כל הליל' של יום שלישי כו' וכן כפל ושלש ל' זה וז"א אלא כמ"ש:
יג סָעִיף ג הרי זה נשבע ונוטל כל אותו יום כו'. עד הרי זה נשבע ונוטל כל יום חמישי עפ"ר ודריש' שם כתבתי והוכחתי מל' הרמב"ם והטור דכוונת הרמב"ם הוא דלעולם נותנין לו זמן לישבע וליטול בזמן התביע' ומ"ה אם תבעו בליל התחלת יום ג' לחוד אין נותנין לו אלא יומו דיום ג' דהיינו י"ב שעות נגד י"ב שעות דזמן התביע' ואם תבעו ליל ג' וגם יום ג' ולא פרעו אזי נותנין לו זמן כל יום ד' לילו ויומו כאורך זמן התביע' והרמב"ם כ' תחל' דאף אחר התביע' הראשונ' אם לא הית' אלא ליל א' אין נותנין לו יותר מזמן ליל' ואח"כ אשמועינן רבותא דאפי' אחר זמן ראשון אם יש עדים שחזר ותובעו בליל ד' ויומו דנותנין לו כנגדו כל יום ה' ליל' ויומו להיות נאמן לישבע וליטול ואע"ג דעבר הבע"ה זמן פרעון גם כל יום ג' וה"ל ליתן לו נגדם ב' ימים ולילות די"ל כיון דלעת הערב ביום ג' לא תבעו נמצא כשכלה היום ג' הי' בחזקת פרוע ואע"ג דכשחזר בתחלת ליל ד' נותנין זמן אלא נגדו עמ"ש בפריש' עוד מילתא בטעמא ואיך הוכחתי זה ודו"ק:
יד סָעִיף ד שתים קצצתי לך כו'. דעל הרוב מדכר דכירי אינשי כמה קצץ לכך לא האמינו להשכיר לישבע וליטול:
טו סָעִיף ד אע"פ שכבר נתן לו השתים. פי' והשכיר הודה לו אלא שאמר שקצץ עמו בג' והג' עדיין ח"ל אבל אם לא היה שכיר מודה לו שנתן לו הב' כבר נתבאר דכשהן מחולקין בפרעון שהשכיר נאמן לישבע וליטול:
טז סָעִיף ד או שא"ל הילך. ר"ל דגם זה ה"ל ככופר הכל וכמ"ש בר"ס פ"ז:
יז סָעִיף ד נשבע בנק"ח. ואע"ג דהוא כופר הכל לא האמינוהו בשבועת היסת כיון דהשכיר נושא נפשו על שכירותו החמירו על בע"ה והצריכו לישבע ש"ח ואם בע"ה מודה לו במקצת צריך לישבע לו ש"ד כשאר נתבע ולא כתבו המחבר מפני שהוא פשוט ולא כ' אלא החדוש שגם בכופר הכל צריך לישבע ש"ח וק"ל:
יח סָעִיף ד אבל אם שכרו שלא בעדים כו'. דמהני שיש לו מגו או חזק' וכנ"ל לא עדיף שכיר משאר תובע והנתבע כופר הכל:
יט סָעִיף ה והלה אומר לא קצצתי אלא אחד. פי' ועל אותו אחד אומר הילך דאל"כ הל"ל דאף דאין הטלית ביד האומן חייב ש"ד דמוד' מקצת הוא ועפ"ר:
כ סָעִיף ה שיוכל לטעון לקוח הוא לקמן בסי' קל"ד יתבאר זה בדברי הטור ובדברי המחבר והיינו שבשעת תביע' לא ראו עדים טלית זה בידו דיש לו מגו דהחזרתי לך אבל אם ראו אותו בידו אע"פ שלא מסרוהו לידו בעדים אין האומן נאמן לו' בתורת לקיח' מסרוהו לידו דסתם אומן לתקנו לבע"ה מקבל:
כא סָעִיף ה נשבע בנק"ח. ואע"ג דאלו טען לקוח היא בידי לא הי' נשבע אלא היסת מ"מ כיון שמוד' שהוא של בע"ה אלא שרוצה לתופסו עד שיתן לו כל טענתו דינו כשאר נשבעים ונוטלין דנשבעין בנק"ח וכמ"ש בסי' ע"ב:
כב סָעִיף ה עד כדי דמיה. במגו דאי בעי טעין לקוח הוא בידי דהי' גם כן מחזיק בכולו:
כג סָעִיף ה נשבע בעה"ב בנק"ח טעמו כמ"ש לעיל בשכיר כיון דאליו הוא נושא נפשו דדין אומן ושכיר שווין הן בזה לדעת קצת גאונים והמחבר אלא שבסתם שכיר אין בידו מה ממלאכתו שיתפוס להיות נאמן במיגו דלקוח לכך כתב דין זה שחילק בו בין יש לו בידו או לא באומן אבל הטור והרמב"ם פי"א משכירות כתבו דאם לא הביא אומן ראיי' והב"ה כופר הכל נשבע בע"ה היסת ונפטר ומשמע לכאורה דחלקו בין שכיר לאומן דשכיר הוא שכיר יום ואין לו אלא שכירות יומו ויותר עני מאומן ועד"ר שם הוכחתי לשון המ"מ דמוקי להרמב"ם דמיירי דוקא בתבעו לאחר זמנו דאז גם בשכיר אינו נשבע אלא היסת:
כד סָעִיף ו אין מגלגלין עליו כו'. עד"ר:
כה סָעִיף ו חוץ מהשכיר שמקילין עליו ופותחין לו כו'. עפ"ר שם הוכחתי דהרמב"ם והמחבר למדונו בזה ג' ענינים חדא דאף דבעלמא הב"ד מגלגלין מעצמן אף בלי תביעת התובע בשכיר אין מגלגלין הב"ד מעצמן עליו ואח"כ למדונו דאף אם התובע מבקש שיגלגלו על השכיר והשכיר שותק אפ"ה בשכיר מקילין ופותחים לו הב"ד ואומרים לו שישבע בלי גלגול דאין מגלגלין על השכיר ואח"כ למדונו כמו שמקילין ופותחים לו בזה לאמר עבורו דאין מגלגלין כן נמי מקילין וא"ל אל תצער עצמך השבע וטול אף שאסורי' לעשות כן לב"ח אחר ועד"ר שכתבתי מילתא בטעמא ודלא
א סָעִיף א ואלו נשבעין ונוטלין. כתב הש"ך בספרו תקפו כהן דכל הנשבעין ונוטלין כגון השכיר והנגזל והנחבל אם הנתבע אינו רוצה לשלם אין יורדין לנכסיו משום דה"ל כמו גזל דדבריהם וגזל מציאת חש"ו ואין מנדין אותו אלא מותר לקרותו עבריין ע"ש ולא נהירא דהא גבי מציאת חש"ו גוף הגזיל' אינו אלא מדרבנן אבל הכא גוף הגזיל' מדאורייתא אלו הוי יודע שנחבל וכיון דחז"ל ראו להאמין הנוטל בשבוע' כעין דאורייתא תיקון ויורדין לנכסיו וכמה תקנות מדבריהם ויורדין לנכסיו וכגון משיכה והגבהה ואם קנה בא' מרדכי הקנין שהוא מדבריהם יורדין לנכסיו וה"ה הכא דהפקר ב"ד הפקר ודוקא שבוע' שתיקנו חז"ל בזה אין יורדין לנכסיו וכגון שבועת היסת אבל בתקנת ממון הפקר ב"ד הפקר וכן משמע מדברי הר"ן פ' שבועת הדיינין בתובע לחבירו חמשין דהלוא' וחמשין דחבל' וכבר נשבע על חבלתו דהוי כמו העדאת עדים ונשבע על השאר כדין מודה במקצת ע"ש ואי נימא דאין יורדין לנכסיו אם הנחבל נשבע לא הוי ראוי לחייב שבוע' על השאר כיון דאינו כמו הודאת עדים דיורדין לנכסיו ובזה אין יורדין לנכסיו ועוד דכיון דכתב הר"ן דנשבע שבוע' דאורייתא ע"כ מיחת לנכסיו וכדין שבועת התורה וכיון דנחבל גופיה אינו יורד לנכסיו איך יתכן לירד לנכסיו על החמשין דהלוא' לכן נראה דודאי יורדין בכל הני נשבעין ונוטלין לנכסיו וזה פשוט:
ב סָעִיף ב אין יורשי השכיר. בירושלמי פ' כל הנשבעין פשיטא מת בע"הב השכיר נשבע ליורשיו ואפי' מת השכיר נשבעין ליורשי בעה"ב כלום תיקנו אלא לשכיר שמא ליורשיו ופי' הרשב"א פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ונוטל מיורשיו פי' נשבע ונוטל מיורשיו ואפי' מת השכיר נשבעין ליורשי בעה"ב שזה קא מבעיא ליה אם יורשי השכיר נשבעין שלא פקדנו אבא ונוטלין מיורשי בעה"ב ופשוט כלום תיקנו אלא להשכיר והיינו משום כדי חייו אבל ליורשיו לא תיקנו תקנה זו. וקשה דהא בפרק השואל דף ק"ב גבי איבעי' דיומא דמשלם זימני' מהו ופשיט לי' ממתני' דשכיר נשבע ונוטל בזמנו טעמו משום דטריד בפועליו אבל בעלמא לא ע"ש וא"כ כיון דהוי יומא דמשלם זימני' אמאי אינם נוטלין מיורשי בעה"ב נהי דתקנת שכיר ליכא תיפוק ליה דיומא דמשלם זימני' לא טענינן פרעתי ליורשים וכמבואר ברמ"א סימן ע"ח והוא מדברי הראב"ד משום דהוי מילתא דלא שכיחא ואין לומר כיון דגם יורשי השכיר טוענין שמא דמ"ש כיון דהוי מילתא דלא שכיחא ולא טענינן בעד היתומים א"כ מסתמא לא פרע בזמנו ועוד דקאמר פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו למה ישבע כיון דהשכיר חי וטוען ברי ואנן לא טענינן בעד היורשין מלתא דלא שכיחא א"כ כיון דזמנו הוי יומא דמשלם זימני' מסתמא לא פרע ויגבה בלא שבוע' והרמ"א פסק כדברי הירושלמי וקשה בתרתי מת בעה"ב יטול השכיר בלא שבוע' והיכא דמת השכיר יטלו היורשים מיורשי בעה"ב כיון דהוי מלתא דלא שכיחא ואפשר דהירושלמי מיירי שטוענין היורשי בעה"ב ברי שפרע אביהן ואי משום תקנה דשכיר דנשבע ונוטל היה נשבע אפי' יורשי בעה"ב טוענין ברי אלא משום דלא תיקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו. אך הרמ"א דסתם משמע אפי' יורשי בעה"ב טוענין שמא וקשה הא הוי מלתא דלא שכיחא ויותר נראה לפמ"ש בשיטה מקובצת בפ' השואל שם בהא דפשיט ממתני' דשכיר נשבע ונוטל בזמנו אלמא עביד אינש דפרע ביומא דמישלם זימני' וכי ס"ד שלא לפרוע בזמנו א"כ יעבור בבל תלין והיכא מוכח משם בשאר חוב דל"ש בל תלין וע"ש שכתב שהראו לו משמים דסתמא תני בזמנו נשבע ונוטל משמע כל זמנו אפי' תובעו סמוך לשקיעת החמה שאין שהות לפרוע אא"כ פרעו מבעוד יום ומ"מ כי טען כן צריך השכיר לישבע ש"מ דעביד אינש דפרע ביומא דמשלם זמניה ע"ש וא"כ אפשר דהירושלמי מיירי בזמנו סוף הזמן דבזה שכיח דפרע במישלם זימני' כי היכא דלא לעבור על בל תלין) (וא"כ לפ"ז אם מת בעה"ב באמצע היום דהוי משלם זימני' ובל תלין עדיין לא יעבור א"כ יורשי השכיר גובין מיורשי בעה"ב דהוי מילתא דלא שכיחא וכמו שכתב הרמ"א בסי' ע"א ואפי' השכיר חי או מת אין בו שבוע' ליטול כיון דהוי יומא דמשלם זימני' ול"ח לפרעון אלא כי טעין פרעתי ודו"ק:
ג סָעִיף ב נשבעין ונוטלין. ונרא' דאפי' יורשי שכיר טוענין ברי שלא נפרע אביהן אין נשבעין ונוטלין דכלום תיקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו כדאיתא בירושלמי וכיון דלא תיקנו ליורשיו אם כן אפי' טוענין ברי וב"ש באה"ע סי' פ"ט כתב דאם יורשי השכיר טוענין ברי נשבעין ונוטלין ודוקא בשמא אין נשבעין משום דאין אדם מוריש שבוע' לבניו ע"ש אמנם בשמא לא היה צריך הירושלמי לומר כלום תיקנו אלא לשכיר דודאי אין אדם מוריש שבוע' בדבר שהוא עצמו לא היה לו ליטול מדינא כי אם בשבוע' א"ו אפילו טוענין ברי וזה פשוט:
ד סָעִיף ג ושעש' עמו מלאכ'. בס' פ"י תמה ע"ז דלמה צריך עדים ששכרו דהא כיון שעש' עמו מלאכ' צריך לשלם כדין היורד לתוך שדה חבירו העשוי ליטע ע"ש ונרא' דנהי דצריך לשלם אע"פ שלא שכרו אבל תקנת שכיר ליתא גבי' כיון דלא שכרו וא"כ נאמן לומר פרעתיך במגו דלא שכרתיך ופרעתיך דבזה כ"ש תקנת שכיר ליתא גבי' כיון ירד ל"ש כדי חייו אלא דקשיא דאם יאמר לא שכרתיך שוב לא יהיה נאמן לומר פרעתיך כמבואר בטור וש"ע סי' שע"ה דמי יימר דמחייבי ליה רבנן כיון דלא שכרו וצ"ע שוב ראיתי בתומים וכתב ג"כ דיהי נאמן לומר פרעתיך כיון דליתי' גבי' תקנת שכיר ע"ש אבל ק' מסי' שע"ה וכמ"ש:
ה סָעִיף ג ישבע ש"ד עמ"ש בסי' ע"ה ס"ק י"ג):
ו סָעִיף ה נשבע בנקיטת חפץ. בפרק כל הנשבעין ובפרק חזקת הבתים תניא הנותן טליתו לאומן כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו הממע"ה ומזה הקשו בעה"מ והרמב"ן על דברי הגאונים דס"ל בטוען על החפץ צריך לישבע בנק"ח כיון שאינו תובע גוף החפץ אלא טענת דמים והכא בברייתא כ"ז שהטלית ביד האומן לא הצריך בברייתא שבוע'. והר"ן כת' בשם הרמב"ן ז"ל דלא דמי משכון דשכירות לשאר טענות ולא מיבעיא למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכטוען על גופו של משכון אלא אפי' למ"ד אין אומן קונה כיון דודאי אית ליה אגרא ואאגריה תפיס לית כטוען על גופו של משכון דמי דמקני קני ליה כלי עד דיהיב ליה אגריה כו' וכת' עליו הר"ן דלא נתבררו דבריו דאפי' למ"ד אומן קונ' בשבח כלי אמאי עדיף אומן ממלו' על המשכון דאיהו נמי קני לי' מדר"י ואפי' במשכנו בשעת הלוואתו ואדרב' מלו' על המשכון קני ליה טפי וכו' ובש"ך כת' דלק"מ דודאי למ"ד אומן קונ' בשבח כלי היינו דקני לי' קנין גמור ויכול לקדש בו את האשה ולקנות בו מה שירצ' ואית לי' בגופ' של כלי ולא נוטל הוא ותמיה לי על הר"ן בזה וא"כ לפ"ז שפיר נתיישבו דברי הגאונים ע"ש: אמנם בסי' ש"ו יתבאר דקנין דאומן בשבח כלי לאו קנין גמור הוא ואינו אלא כמו קנין דמלו' במשכון ומש"ה יכול לקדש בו האשה משום דגם מלו' במשכון יכול לקדש האשה ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק כ"ג. אמנם בלא זה קשה לפמ"ש הרמב"ן דברייתא אומן קונה בשבח כלי א"כ אינו עובר בבל תלין דהכי אמרי' פרק המקבל דאי נימא אומן קונ' אינו עובר בבל תלין והא דתנן הנותן טליתו לאומן עובר בבל תלין מוקי לה בשכרו לביטשא ביטשא (במעה) דליכא שבחא ע"ש דף קי"ג והכא דתני עבר זמנו הממע"ה מוכח דאיכא איסור בל תלין דהא טעמא דעבר זמנו אינו אלא משום דרמי אנפשי' וכיון דהרמב"ן מוקי לה כמ"ד אומן קונ' וע"כ מיירי בדאיכא שבחא דאי ליכא שבחא אינו קונ' וכיון דקונ' ליכא בל תלין וא"כ עבר זמנו נמי ועמ"ש ישוב לקושיא זו בסי' ש"ו. ובש"ך העלה דכל היכי דבלא המגו ג"כ הי' נשבע ונוטל אז מהני המגו שיטול בלא שבוע' ולהכי גבי אומן דאתא כר"י וא"כ בלא המגו נמי הוא נשבע ונוטל מהני מגו לאפטורי משבוע' אבל בשאר משכון דאי לאו מגו לא הי' נוטל ל"מ מגו לאפטורי משבוע' וע"ש שהעלה דה"ה בכל הנשבעין ונוטלין דאית לי' משכון נוטלין בלא שבוע'. והנה ראיתי בחידושי הרשב"א פ' כל הנשבעין כת' ממש כדברי הש"ך ע"ש. אמנם מ"ש הש"ך ליישב בזה קושיות הראב"ד מרבה בר שרשם וכת' לפי דמיירי שם שהי' לו שטר וא"כ בלא"ה הי' נשבע ונוטל ומהני המגו שיטול בלא שבוע' ע"ש לא נהירא דהתם השטר לא מהני ליה ליטול כיון דקטנים היו ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דאימור צררי אתפסי' ולא בא ליטול אלא בכח מגו וכעין זה כת' הש"ך גופי' סי' ק"ן ע"ש במה שהקשו על רבינו יונה ס"ל דלא אמרינן מגו בטוען דמים על הקרקע. והר"ן תירץ וז"ל שאפי' בא אומן לגבות א"צ שבוע' דהא אמרי' וליתיב בלא שבוע' ופרקינן כדי להפיס דעתו של בעה"ב אלמא אי לאו משום פיוס הי' נוטל בלא שבוע' ואם כן כשתפס משכון א"צ פיוס דכיון דלא מהימן ביה שהרי הן חולקין בקציצ' כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתיירא שלא יאמר החזרתי ולפיכך איני רוא' קושיא מזו לדעת הגאונים ע"כ. ובש"ך כת' על דברי הר"ן שהוא תמוה בעיניו דע"כ לא אמרינן גבי פועל וליתיב ליה בלא שבוע' אלא גבי פרעתיך ומטעמא דבעה"ב טרוד בפועליו הא אמרי' התם להדיא דקציצ' מדכר דכיר ואף בשבוע' לא שקיל ע"ש ושותא דמרן לא ידענא דהא ברייתא אתיא כר' יהוד' דאית ליה קציצ' נמי לא דכיר. עוד שם בש"ך וז"ל ובין לפי מה שתי' הרמב"ן דשאני אומן דאומן קונ' ובין לפי מה שתירץ הר"ן דשאני אומן מ"מ מוכח מדברי כולם כפשטא דברייתא דאומן א"צ לישבע בנק"ח ותימ' שלא התעוררו הר"ן או הה"מ על הרמב"ם והוא תימה ע"ש וא"כ תימה דהא לדברי הרמב"ן מוקי הברייתא כמ"ד אומן קונ' בשבח כלי והרמב"ם פוסק כמ"ד אין אומן קונ' ויתבאר בסי' ש"ו ולהר"ן טעמא משום דמדינא שקיל בלא שבוע' אי לאו משום פיוס וזה מפויס ועומד אין זה אלא לר' יהודה דהברייתא כוותי' דקציצ' נמי לא דכיר אבל לדידן הוי ליה כשאר טוען על המשכון דצריך שבוע' בנק"ח:) (אמנם נרא' דאם האומן מחולק עם בעה"ב בפרעון וטליתו בידו נוטל בלא שבוע' כיון דבפרעון לא דכיר ונוטל בלא שבוע' אי לאו משום פיוס וזה מפויס וכמ"ש הר"ן וכן לפמ"ש הש"ך והוא שיטת הרשב"א בחידושיו דהיכא דהי' נוטל בשבוע' מהני לי' מגו לאפטורי משבוע' ואכתי איכ' למידק לפי' הרשב"א בחידושיו והמה דברי הש"ך וכן לפי תי' הר"ן דבלא"ה מפויס תינח בזמנו אבל עבר זמנו דאז אין האומן נאמן אפי' לר"י א"כ ישבע האומן וברישא תני כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' ומשמע אפי' עבר זמנו ואפשר דכ"ז שהטלית ביד האומן לעולם זמנו הוא דהא טעמא דעבר זמנו היינו משום דאין בעה"ב עובר בבל תלין וכ"ז שהטלית ביד האומן אינו עובר כדאי' פרק המקבל ובטור וש"ע סי' שנ"ט ע"ש ויש ליישב קושית תוס' בזה מה שהקש' בפ' חזקת (בבא בתרא דף מ"ה) ד"ה אי דאיכא עדים לפי שנוייא דאביי דלא ראוהו אמאי נקט בסיפא נתנ' לו ה"ל למיתני ראוהו בידו אע"פ שהטלית ביד האומן ע"ש ולפמ"ש ניחא דרוצ' להשמיענו החילוק בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו הממע"ה וכר"י דבקציצ' נמי לא דכיר ואם הטלית ביד האומן לעולם זמנו הוא ולפמ"ש הר"ן נרא' ליישב דברי הרי"ף דס"ל בפ' חז"ה דאומן לא מהימן אפי' אית ליה מגו ואפי' לא ראוהו בידו אינו נאמן בשום מגו וכת' הרמב"ן בחידושיו וז"ל ורב יוסף הלוי תלמידו השיב עליו ואמר דכד מעיינת בהא מילתא קא חזית דאיכא למירמא עלי' קושיא דלית נגר ובר נגר דמפרקני' דכיון דקאמר דאי דחי לי' מגו דרבה וכו' א"כ הא דתניא כ"ז שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' דשמעת מיני' דאומן מהימן במגו וכו'. ולפמ"ש הר"ן דבלא ראה דנאמן לאו משום מגו אתינן עלה אלא דכי לא ראה הרי הוא מפוייס במה דלא טעון החזרתיו וא"כ הרי הוא נוטל מדינא כיון דאתי' כר"י דקציצ' נמי לא דכיר ואפי' שבוע' נמי לא צריך כיון דהוא מפוייס וכמ"ש הר"ן והא דהוצרך אביי לומר דמיירי בלא ראה דאי בראה א"כ פיוס לבעה"ב כיון דל"ה מצי לאכחושי גוף הטלית כיון דלאביי אין האומן נאמן לומר לקוח ובע"כ מפיק מיני' ולהכי מוקי ליה בלא ראה והרי הוא מפויס ואינו מטעם מגו כלל ודו"ק:
א סָעִיף ב אפי' הי' שכרו פרוט'. עש"ך ס"ק ב' עד אלא שצריך שיכפור בשני מעין ואז פוסקין לו הב"ד שבוע' ואח"כ ישבע התובע בתקנות חכמים ונוטל אף מפרוט' ומעל' וכו' פי' כגון שכפר בקציצ' בשתי מעין וגם בפירעון בפרוט' דאז אע"פ שאינו נאמן על הכפיר' של הקציצ' מ"מ נאמן לישבע על הכפיר' של הפירעון אף שאינו עול' אלא פרוט' כיון שכל הכפיר' ביחד היה שתי מעין ועיין תומים והעיקר כתירוץ התומים דאם היו כל שכרו רק פרוט' נשבע השכיר ונוטל כדי שלא ילך בפחי נפש אבל אם היה שכר הרבה והכפיר' אינו אלא פרוט' אינו נשבע ונוטל עד שיהי' הכפיר' שני מעין:
ב סָעִיף ב נשבע בעה"ב היסת עש"ך ס"ק ג' דמסיק דנשבע רק היסת דמעיקרא לא תיקנו השבוע' רק על השכיר ע"ש ואף דבקציצת תיקנו השבוע' על הבעה"ב מ"מ בפירעון משום דבעה"ב טרוד בפועליו לא תיקנו השבוע' רק על השכיר ודמי לשאר נשבעין ונוטלין דכשהוא חשוד נשבע בעה"ב רק היסת:
ג סָעִיף ב מיורש"י בעה"ב והיינו דוקא כשהיורשים טוענין ברי או אפי' טענו שמא והשכיר מת בסוף היום אבל אם מת באמצע היום נוטל בלא שבוע' כיון דהוי ביומא דמישלם זמני' כמבואר בב"מ כ"ב ולא טענינן ליתמי פרוע כמבואר לעיל בסי' ע"ח וכ"כ בספר קצה"ח:
ד סָעִיף ב יורשי שכיר. עש"ך ס"ק ד' עד ולחנם האריך וכו' ותמוהין דבריו דהסמ"ע הוצרך להאריך היכא דהיורשים טוענין ברי וכן תמה בתומים ונרא' דלהבעה"ת אינו נשבע רק היסת כדין חשוד:
ה סָעִיף ג שיש עדים ששכרו. בתומים נסתפק אם העדים הלכו למדה"י אם מהני מגו כיון שירא שמא יבואו עדים ויכחישוהו. ולענ"ד אין כאן ספק דהא מצינו מגו בכה"ג גבי פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו למדה"י וכן בשטר שאינו מקויים דנאמן במגו דמזויף אף שירא שמא יבואו עדים ויכחישוהו:
ו סָעִיף ג אם לא הי' שם שני עדים. עש"ך ס"ק ה' אבל אם הי' שם ע"א אינו כלום ונשבע היסת וע"ש מה שתמה על זה. ולפעד"נ לתרץ דהא כתב התומים דאם עשה אומן מלאכ' ולא שכרו וטוען פרעתי דאין לו דין שכיר להיות נאמן בשבועתו ונשבע ונוטל רק דבעה"ב נשבע ונפטר וא"כ אפילו יש ע"א ששכרו נאמן לטעון פרעתיך במיגו דאי בעי הי' טוען לא שכרתיך רק עשית מלאכ' בלא שכירות ופרעתיך ואין לך דין תקנת שכיר להיות נשבע ונוטל ובזה אין עליו דין שבוע' להכחיש את העד כיון שאפילו יודה לדברי העד צריך השכיר לישבע כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ז דהיכא שאין השנים מחייבין ממון אלא ע"י שבועת התובע היכא דאיכא חד סהדא לאו מחויב שבוע' הוא מש"ה כי טוען שכרתיך ופרעתיך ג"כ לאו מחויב שבועה הוא, ומה שהקש' בקצה"ח על התומים מסי' שע"ה סעיף ח' גבי יורד שלא ברשות דאינו נאמן לו' פרעתי. ולפעד"נ דזה דוקא בשדה שאין עשוי ליטע דצריך שומא הוצא' והשב' וגם מחויב לישבע כמבואר שם סעיף ח' אפי' במקום שידו על העליונ' כמו בסעיף ג' שם שעשה גילוי דעת ע"ש א"נ אבל בשדה העשוי ליטע דנותן לו כשאר שתלי העיר שנאמן דשכיר פועלים ידוע וכן הדין דסעיף ח' שם לא מיירי מזה ע"ש דאלת"ה כל שכיר בלא קציצה לא יהיה נאמן לו' פרעתי וישתקע הדבר וראי' לזה דהא דין זה נלמד מהא דלמעל' מד' אמות בב"ב ומבואר שם דעד ד' אמות בחזקת שנתן אף שהי' הוא עצמו הבונה וצריך שומא והטעם כיון שהוא דין ידוע לכל והשומא הוא כשאר שתלי העיר וה"נ דכוותי'. ועוד נראה דדוקא בדין שאין גלוי לכל כגון בשדה שאין עשוי ליטע או בגילוי דעתא דניחא ליה דצריך העמד' בדין דמי יימר דמחייבי ליה רבנן דאינו נאמן ואפי' אומר כבר העמדתיך בדין אינו נאמן דעמד בדין קלא אית ליה אבל בדבר שהדין ידוע לכל כגון בשכיר בלא קציצה או בשדה העשוי ליטע שצריך הוא למלאכ' מה"ת לא ישלם לו וא"צ רק שומא בג' הדיוטות נאמן לומר כבר שמאוהו ופרעתיך ואף שמהר"א ששון בתשו' סי' רל"ה דנסתפק בין העמדה בדין בין בהשומא נראה כמ"ש:
ז סָעִיף ג ואם הודה במקצת ישבע שבועה עסמ"ע ס"ק ט' שהביא דעת הר"י דבמוד' בעה"ב במקצת דהשכיר נשבע ונוטל דהוי מגו דהעזה. והאחרונים הקשו דהא מגו דהעזה לפטור מממון אמרינן ועוד קשה להו לדעת המחבר דס"ל דאפילו במ"מ אמרינן מגו מהא דבב"ב דף מ"ח מוקי לה להך ברייתא באומן אומר שתים קצצת לי בליכא עדים והקשו התוס' א"כ בזמנו אמאי נשבע ונוטל ותירצו דמ"מ לא אמרי' מגו. ונראה לפענ"ד לפרש טעמא דמחלוקתן דהטור בשם ר"י ס"ל דהא דאמר שמואל לא שנא אלא שכרו בעדים וכו' והקשו התוס' הא באומר בדדמי לא אמרינן מגו וליישב קושית התוס' נראה דהא אמרי' בש"ס דר"י ס"ל תקנתא לתקנתא לא עבדינן ופי' הר"ן דמעיקרא תיקנו השבוע' על הבעה"ב משום כדי חייו ואח"כ עקרו השבוע' מהבעה"ב משום שהוא טרוד בפועליו ושדיוהו אשכיר כו' וע"כ הא דפוטר ר"י משבועת התקנ' הוא משום דטריד בפועליו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וממילא פטור הבעה"ב בשא"י לישבע שבועת התקנ' ורבנן ס"ל דתקנתא לתקנתא עבדינן והיינו שמעיקרא תקנו שבועה על הבעה"ב כמ"ש הר"ן ומשום שבעה"ב טרוד בפועליו עשו תקנתא לתקנתא והפכו שבועה על השכיר ומש"ה אי אית ליה לבעה"ב מגו דאז אם בעה"ב לא היה טרוד והי' טוען ברי הי' פטור משבועת התקנ' וממילא לא הי' התקנ' ראשונ' שתיקנו שבוע' על הבע"ה רק בדאיכא עדים אבל בליכא עדים דיש לבעה"ב מגו לא הי' תקנת' כלל להטיל שבוע' על בעה"ב ושוב א"א למיעבד תקנתא לתקנתא להפוך השבוע' על השכיר כיון דליכא שבועה גבי בעה"ב כלל אי טוען ברי ולפ"ז פסק ר"י שפיר גבי מ"מ דאיכא בלא"ה שבועה על בעה"ב מש"ה כשהוא טרוד וא"י לישבע השכיר נשבע ונוטל ומגו ליכא כאן כיון שהוא אומר בדדמי וא"י וא"ש דעת ר"י והמחבר ס"ל כדעת התוס' דעיקר תקנ' הי' על השביר לישבע וליטול והא דאמרינן מגו גבי בעה"ב אף שהוא טרוד בפועליו ואומר בדדמי מ"מ אמרינן מגו כיון דמשקר לטענת ברי ע"ש בתוס' ואפי' במ"מ אמרינן מגו כמ"ש הפוסקים הטעם דאף בשאר מ"מ לא אמרי' מגו דאי כפר הכל היינו משום דהוי מגו דהעז' לפטור משבוע' מ"מ בשכיר דהוא מגו לפטור מממון אמרינן ולבאור' קשה הא במ"מ והוא חשוד דכשנגדו נשבע ונוטל ולא מהימן במגו דאי בעי כפר הכל אף דהוא ג"כ לפטור מממון ועכצ"ל דשאני בחשוד בש"ד כיון דהממון מכח שבוע' קאתי ולא אמרי' מגו לפטרו מממון שבא מכח השבוע' משא"כ בשכיר דהממון לאו מכח שבוע' קא אתי דהא אפי' כפר הכל חייב ממון לרבנן מש"ה אמרי' מגו והשתא א"ש הך ברייתא דאומן דאתיא כר"י כמבואר בשבועות ולר"י כופר הכל פטור רק במ"מ נשבע ונוטל מחמת שיש על בעה"ב ש"ד וא"י לישבע שהוא טרוד בפועליו וכיון דהחיוב ממון מכח שבוע' קאתי לא אמרינן מיגו דדמי ממש לחשוד:
ח סָעִיף ג אחר זמנו עסמ"ע ס"ק ו' עד דאין שכיר משהה שכרו. והנ' בש"ס אמרו דאיכא תרתי חזקות דאין בעה"ב עובר בבל תלין ואין שכיר משהה שכרו. ובתומים הקש' להרמב"ן דמוקי ברייתא דאומן אומר שתים קצצת כמ"ד דאומן קונ' בשבח כלי וא"כ אינו עובר בבל תלין ומבואר בש"ס וא"כ אמאי קתני עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראי' הא ליכא גביה חזק' דאין בעה"ב עובר בבל תלין דלמאן דאמר אומן קונ' בשבח כלי אינו עובר בבל תלין ונרא' לפענ"ד ליישב קושיית התוס' בב"ב מ"מ בד"ה עבר זמנו שהקש' דהא ליכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין דהרי עבר ואפי' את"ל דמיירי שהרשהו השכיר להשהות שכרו מ"מ הא ליכא חזק' דאין שכיר משהה דהרי שהה ע"ש ולפענ"ד נרא' ליישב דהנ' בב"מ דף קי"ב גבי ואם יש עדים שתבעו בזמנו הרי זה נשבע ונוטל ומקש' הש"ס ולעולם ופי' רש"י וכי השכיר משהה שכרו כל כך והקשו התוס' הא מ"מ ליכא חזק' דאינו עובר בבל תלין וליישב קושית התוס' נרא' דרש"י ס"ל דהא דאמרי' חזקה דאין שכיר משהה שכרו אין הטעם דמהחזק' זו יש ראי' שכבר פרע בזמנו דאם כן אי טוען אחר זמנו פרעתיך עכשיו לא יהי' נאמן דהא ליכא חזק' דאין שכיר משהה שכרו דהרי שהה וא"ל דנאמן במגו דאי בעי אמר פרעתיך בזמנו דא"כ תיקשי להר"י הלוי הביאו הרא"ש בשבועות גבי מגו דלא שכרתיך דלא נפטר משבועת התקנ' דמיגו לאפטורי משבוע' לא אמרינן לכן ס"ל לרש"י דהפי' בהא דאמרו חזקה דאין שכיר משהה שכרו כמו שפי' התוס' בב"מ דף ק"ג ד"ה ולעולם וז"ל דאין זו תקנה טובה וע"ז משני הש"ס התם דאינו נאמן רק על יום אחד וה"נ הפי' כן הוא חזק' דאין שכיר משהה שכרו יותר משיעור זמנו דהיינו שכיר יום כל הליל' ולא עשו תקנ' רק בזמן שדרך השכיר להשהות שכרו דהיינו כל זמנו אבל אחר זמן דחזקה דאין משהה שכרו כל כך ולא שכיח שישהה לא עשו חכמים תקנ' במידי דלא שכיח וזהו ג"כ כוונת רש"י בב"מ דף קי"ג בד"ה ולעולם שפירש וכי שכיר משהה שכרו כ"כ כוונת דבריו דכיון דלא שכיח שישהה שכרו כל כך ודאי לא עשו חכמים תקנה וכעין מה שפירשו התו' והא דאמרי' בשבועות שם דבעי' תרתי חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין וחזק' דאין שכיר משהה שכרו דהיינו דלא עשו חכמי' תקנ' יותר כמש"ל ולפענ"ד דחזק' דאין שכיר משהה לא שייך אלא בכופר הכל דאינו חייב רק משום שבועת התקנ' ומשום תקנתא לתקנתא הפכוהו על השכיר כמבואר בש"ס שם ואחר זמנו כיון דליכא שבועת התקנ' לא שייך תקנתא לתקנתא משא"כ במ"מ דחייב ש"ד חייב אפי' בשהה דאפי' אם הפי' הוא בהא דאמרינן דחזק' אין אדם משהה שכרו דהיינו שמזה יש הוכח' שפרע מ"מ אין חזקה זו מוציאו מידי שבוע' דאורייתא מדסתמו הפוסקי' ולא כתבו דבעבר זמן אפי' מודה במקצת פטור מש"ד אלא ודאי דחייב שבוע' דאורייתא אפי' עבר זמנו וכיון שהבעה"ב הוא טרור בפועליו ורבנן חשבוהו לוודאי שוכח כמ"ש התוס' ומדינא השכיר נשבע ונוטל כיון דאין בעה"ב יכול לישבע ש"ד ודאי מחויב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם וא"כ מה בכך דלא עשו חכמים תקנה אחר זמן משום חזק' דאין שכיר משהה הא במ"מ מדינא הוא לאו משום תקנתא מש"ה הוצרך לחזק' דאין בעה"ב עובר בבל תלין דהיינו מכי מטי זמן חיובא רמי אנפשי' ומדכר כדאמר בש"ס התם והוי ברי וברי ונפטר בעה"ב בשבוע' שלו כיון שטוען ברי ויכול הוא לישבע ובחזק' דאין בעה"ב עובר בבל תלין לחוד לא סגי דאם כן הי' לו לחייבו עכ"פ בשבועת התקנ' כמ"ש הגמ"י דהא אפי' בקציצ' דאיכא ברי וברי חייב בשבועת התקנ' מש"ה הוצרך ג"כ לחזקה דאין שכיר משהה דמשום חזקה זו לא עשו חכמים תקנ' לאחר זמנו כמש"ל ושפיר הוצרך לתרתי ובזה מיושב קושית התומים הנ"ל שהקש' מהא דאומן בעבר זמנו אף דלא שייך גביה בבל תלין ולפמ"ש לק"מ דהא הך ברייתא ר' יהוד' היא כמבואר שם ור"י ס"ל דלא הוי רק ספק שוכח ולולי התקנ' הי' בעה"ב נשבע ולא הי' השכיר נוטל מחמת הספק רק שחז"ל עשו תקנה שישבע השכיר ויטול כשהבע"ב מוד' במקצת וכיון דעבר זמנו לא עשו חכמים תקנה כמש"ל דלא עשו חז"ל תקנה רק בזמן שדרך השכיר להמתין ולהשהות שכרו דהיינו בזמנו אבל אחר זמנו אף ששהה שכרו במזיד לא עשו תקנ'. ובזה מיושב ג"כ קושית התוס' בב"ב מ"ה שהקשו דהרי שהה וכו'. ולפענ"ד לא קשה דמ"מ לא עשו חכמים תקנה כששהה דאין זה תקנ' טוב' כמ"ש התוס' בב"מ קי"ג בד"ה ולעולם ולפמ"ש הי' מקום לומר דבמוד' במקצת ומוד' בעצמו שעבר על בל תלין על המקצת שהוד' דהשכיר נשבע ונוטל אפי' אחר זמנו אך נרא' דמהימן במגו דאי בעי הי' אמר שלא עבר אבל תלין והשכיר הרשיהו להשהות שכרו על המקצת שהוד' אבל אם יש עדים שעבר אבל תלין בהמקצת שהוד' נראה לפמ"ש דבאמת השכיר נשבע ונוטל כיון דליכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין דהרי עבר כמ"ש התו' וממילא ליכא חזקה דרמי אנפשי' ומידכר וכיון דהוא טרוד בפועליו וא"י לישבע שבוע' דאורייתא דמודה במקצת השכיר ישבע ויטול כנ"ל ברור:
ט סָעִיף ג כל אותו יום. עסמ"ע ס"ק מ"ג עד אם תבעו בליל התחלת יום הג' וכו' פי' בסוף הלילה בתחלת יום הג' ופשוט:
י סָעִיף ה נשבע בנק"ח ונוטל. עש"ך ס"ק מ' עד ומשני קציצה מידכר דכיר ואף דמתני' דקציצה ר' יהודה היא ור"י ס"ל דקציצ' ג"כ לא דכירי מ"מ הא ר"י ס"ל דלא הוי אלא ספק שוכח ולא שייך אליבי' הקושיא דליתנם בלא שבועה כמ"ש התוס' בד"ה וניתיב ליה בלא שבועה מהא שהקשה בקצה"ח להרמב"ן דמוקי להך ברייתא כמ"ד אומן קונה בשבח כלי הא אינו עובר בבל תלין וא"כ אפי' עבר זמנו נמי הוא קושית התומים בס"ג ועיין ביאורים שם:
יא סָעִיף ה שא"י לטעון לקוח הוא בידי. ונרא' דזה דוקא להך דיעה דס"ל לעיל בסי' ע"ח סעיף י"ג בהג"ה דכשיש עדים שהוא ממושכן בידו ואינו יודע כמה הלוה עליו דאינו נאמן כשאין לו מגו אבל להדיע' השנייה דלשם דנאמן בכה"ג אפי' בלא מגו והש"ך בס"ק מ"ד כ' שכן עיקר א"כ ה"נ כיון דידוע שבתורת אומנות בא לידו ונתחייב לו וא"י כמה נשבע ונוטל אפי' בלא מגו דלא גרע ממשכון כמ"ש הש"ך בס"ק זה ואדרבה הרמב"ן כתב שהוא עדיף ממשכון רק הרשב"א הביא הב"י סי' ע"ה ס"א דאומן גרע כיון שלא בא לידו בתורת משכון ובזה נרא' ליישב הסוגיא דבב"ב מ"ה דפליגי שם רבה ואביי דרבה ס"ל דאומן לא הוי כדברי' העשויין להשאיל ובעינן עדים ואביי ס"ל דהוי כדברים העשויים להשאיל ובראה לחוד סגי ומקש' הש"ס מהך ברייתא דאומן אומר שתים קצצת לי דכל זמן שהטלי' ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל אי בדאיכא עדים ליחזי עדים מאי קאמרי אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן מהימן וקשיא לאביי ומשני בדליכא עדים ולא ראה והסוגיא זו הוא תמוה מאוד. חדא מה שהקשו התוס' בב"ב מ"ה ד"ה אי דאיכא עדים דעדיפ' מיניה ה"ל למיפרך אי דאיכא עדים וראה אמאי מהימן אומן בשהטלית בידו. ב' קושית התוס' לאביי דמשני דמיירי בלא ראה אמאי קתני נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל ליתני ראה בידו. ג' מה שהקשה הש"ס וליחזי עדים מאי קאמרי דלמ' מיירי ששכחו הקציצה. ד' תמוה דברי הרי"ף שפסק דלא מהני שום מגו באומן ואפילו בלא עדים וראה ג"כ אומן לא מהימן וקשה מהך ברייתא דמיירי בלא ראה וקתני אומן מהימן במגו. ולפמ"ש הכל ניחא דהנ' לכאורה קשה דמאי מקשה הש"ס מהך בריית' לאביי דלמא דהא דאומן מהימן לאו משום מגו הוא רק משום שידוע שבא לידו במשכון על השכירות ואינן יודעין כמה דמהימן בלא מגו וכמו במשכון בעדים סי' ע"ה סי"ג דמהימן בלא מגו כנ"ל ואומן עדיף ממשכון כמ"ש הרמב"ן ועכצ"ל קושיית הש"ס הוא מדקתני על בעה"ב להביא ראיה ואי לא מייתי ראיה פקע ואי דאינו נאמן רק מטעם משכון היה לו להיות נשבע ונוטל כמו במשכון וא"ל כמו דמשני הש"ס בשבועות מ"ה גבי קצץ הממע"ה דלצדדין קתני או יביא ראיה או ישבע ויטול דהא קתני סיפא נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל וא"כ ליערבינהו וליתנינהו והשתא א"ש הכל דהנה התו' בד"ה אלא לאו דליכא עדים הקשו אמאי קתני בזמנו נשבע ונוטל הא בעה"ב נאמן במגו דלא שכרתיך ותירצו דפלוגתא הוא בשבועות ועוד דממודה מקצת לכופר הכל לא אמרינן מגו ולדעת המחבר דלעיל ס"ג דס"ל דאמרינן בשכיר מגו במ"מ שלא יהיה השכיר נשבע ונוטל ע"כ ס"ל כתי' א' של התוס', ולפ"ז אם נאמר דתקנת שכיר בקציצה להיות נשבע ונוטל לא שייך אלא באיכא עדים א"כ י"ל דהא דבעה"ב נאמן בשטלית בידו הוא מטעם שהוא מוחזק כמו במשכון ולצדדין קתני או בעה"ב מביא ראיה או האומן נשבע ונוטל, ולק"מ דליערבינהו וליתנינהו עם הסיפא דנתנו לו דז"א דבסיפ' כשנתנו לו דבעה"ב מוחזק ואין האומן נאמן אלא מטעם תקנת שכיר ואינו נאמן אלא באיב' ערים משא"כ ברישא שהאומן מוחזק במשכון ועל בעה"ב להביא ראיה דהוא המוצי' נאמן אפילו בליכא עדים דהא באומן אף דליכ' עדים הוי כיש עדים שבמשכון בא לידו דהא ליכ' למיתלי כדבר אחר רק שבא לידו בתורת אומנות וממילא חייב לו שכרו והחפץ כמשכון בידו ושפיר פלגינהו לתרי בבי. וזה הוא כוונת הש"ס אי דאיכא עדים פי' אם נאמר דהך בריית' אף בדאיכא עדים ובנתנו לו אינו נשבע ונוטל כי אם בדאיכא עדים וברישא כשהטלית בידו נשבע ונוטל אפי' לית ליה מגו מטעם שהוא מוחזק במו במשכון ול"ק לאביי וע"ז מקשה הש"ס ליחזי עדים מאי קאמרי פי' דהנה בשבועות מ"ח מקשה אהא דתקנת שכיר להיות נשבע ונוטל כשמכחישו בפירעון וליתנו ליה בעדים ומשני טריחא ליה מילתא וא"כ אם נאמר כשמחולקין בקציצה ג"כ לא שייך תקנות שכיר ב"א בדאיכא עדים בשעת שכירות א"כ לא שייך תקנות שכיר כלל דליחזי עדים מאי קאמרי פי' דהרי העדים יכולין לראות כמה קצץ לו ולא טריחא מילתא ולא שייך תקנת שכיר כדמוכח במאי דמקש' הש"ס בשבועות גבי וניתב ליה בעדים דבשלמא בפירעון שייך תירוצא דהש"ס טריחא ליה מילתא כמו שפירש"י לחזור אחר עדים כשעת פירעון משא"כ בקציצה כיון דלא משכחת תקנת שכיר רק בשיש עדים בשעה ששכרו א"כ ליחזי עדים ולא טריחא מילתא כלל ולא שייך תקנת שכיר וא"כ קשה בסיפא אמאי בזמנו נשבע ונוטל השתא קאמר הש"ס שפיר אלא לאו בדליכ' עדים פי' דתקנת שכיר הוא אפי' בדליכא עדים וא"כ בסיפא כשנתנו לו נשבע ונוטל אפי' בדליכא עדים. ולפ"ז שוב א"א לו' דברישא כשהטלית בידו ג"כ נשבע ונוטל דא"כ ליערבינהו וליתנינהו כיון דליכא שום חילוק דין בינייהו דהא בין כשנתנו לו ובין כשהטלית בידו נשבע ונוטל בין איכא עדים וליכ' עדים אלא ע"כ דברישא כשהטלית בידו נאמן אפילו בלא שבועה ומטעם שכ' הש"ך כיון דבלא"ה השכיר נשבע ונוטל ויש לו מגו דלקוח נאמן אפי' בלא שבועה והרי מוכח דבליכא עדים אע"ג דראה נאמן לטעון לקוח וקשה לאביי ול"ק ג"כ קושית התוס' שהקשו לאביי דמשני בלא ראה א"כ אמאי קתני נתנו לו ליתני ראה בידו די"ל דאיצטריך לאשמועינן רבותא דלא מיבעיא כשהטלית בידו ודאי נשבע ונוטל אפי' בלא מגו ולאו משום תקנת שכיר אלא משום שהוא מוחזק כמו במשכון כמש"ל אלא אפי' נתנו לו ג"כ נשבע ונוטל ומטעם תקנת שכיר ואשמועי' דאפי' בליכא עדים ויש לו לבעה"ב מגו דלא שכרתיך אפ"ה השכיר נאמן מטעם תקנת שכיר ומטעם שכתבו התוס' בד"ה אלא לאו והשתא א"ש ג"כ דברי הרי"ף שפסק דאומן אפי' בליכא עדים אינו נאמן לטעון לקוח והכא קתני דאומן מהימן הכא שאני כיון שמחולקין בקציצה והשכיר נשבע ונוטל מטעם תקנת שכיר ויש לו מגו דהחזרתי נאמן בלא שבועה מטעם שכתב הש"ך דכל נשבע ונוטל ויש לו מגו דנאמן בלא שבועה וא"ש הכל, ולענין עיקר הקושי' שהקשה הש"ך אהא דפסק המחבר כשהטלית בידו נשבע בנק"ח וכן הא דהקשו הפוסקים מהא דאומן על הך דגאונים נראה דל"ק רק לשיטת הש"ך דס"ל דבמשכון צריך המלוה לישבע אף דהלוה טוען שמא כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ז אבל לפי מה שמסיק התומים דבטוען שמא אין המלוה צריך לישבע וכן מסתבר כדבריו דהא עיקר טעמא דהגאונים דצריך לישבע דהוי כאלו בא להוצי' ומבואר בכל הפוסקים דבברי ושמא אמרינן מגו להוציא וא"כ ודאי דא"צ המלוה לישבע מק"ו ומה במקום שהלוה נאמן לגמרי מ"מ כשיש להמלוה מגו נאמן להוציא בלא שבועה מכ"ש במקום דאף בלא מגו היה המלוה נאמן בשבועה מכ"ש דאם יש לו מגו להוציא דנאמן בלא שבועה א"כ ל"ק מהך דאומן דהך דאומן ר"י הוא דס"ל דאף בקציצה ג"כ טרוד בפועלים הוא והוי כברי ושמא דמהני מגו ואף שכתבו התוס' דר"י ס"ל דלא מחשבו רק לספק שוכח מ"מ אין לחייבו שבועה מספק משא"כ לדידן דקי"ל דלא כר"י דס"ל דבקציצה מידכר דכיר והוי ברי וברי וחייב לישבע כמו בשאר משכון:
א סָעִיף א השכיר. ואם יכול להפך השבוע' על בעה"ב עי' בש"ך שמסיק דא"י להפך שבועת נקיטת חפץ כי אם היסת ע"ש שכ' עוד וז"ל מיהו כל זה מיירי כשבעה"ב טוען ברי לי שפרעתיך אבל אם טוען איני יודע אם פרעתיך פשיטא דחייב לשלם להשכיר והשכיר א"צ שבוע' כלל דלא גרע משאר תובע וכמ"ש סי' ע"ה ס"ט עכ"ל:
ב סָעִיף ב ונוטל. ז"ל הסמ"ע הטעם מבואר בש"ס דעל הרוב הבעה"ב טרוד בפועליו ואמרי' דמכח טרדא סבור שפרע לזה ולא פרע לו אלא לחבירו מ"ה האמינוהו לשכיר לישבע וליטול ותו לא חילקו ואפי' אינו טרוד בפועליו נמי האמינו לשכיר לישבע וליטול עכ"ל והש"ך השיג על המחבר במ"ש אפילו הי' שכרו פרוט' כו' נשבע השכיר והאריך בזה ומסיק דבהנשבעין ונוטלין צריך שיכפור הנתבע בשתי מעין דכיון דכמה רבוותא מסכימים לדעת הרמב"ם שס"ל כן הכי נקטינן ובפרט דהוי קולא לנתבע עכ"ל (ועיין בט"ז מה שיישב בזה דברי הטור ע"ש) ועיין בשו"ת הגאון חכם צבי סי' קכ"ה:
ג סָעִיף ב הקטן. אע"ג דבעלמא אין מוציאין מיד קטן וכמ"ש הט"ו בס"ס צ"א ור"ס צ"ו הכא לטובת הקטן מוציאין מידו דאל"כ לא ימצא פועלים לעשות מלאכתו. סמ"ע:
ד סָעִיף ב נשבע. כ' הש"ך משמע דבעה"ב נשבע היסת אכן מלשון הר"ן שממנו מקור דין זה מוכח דחזר' שבוע' לבעה"ב ר"ל כמו שהי' לו לשכיר לישבע דהיינו שבועת המשנ' בנק"ח כו' מיהו דעת הרמב"ם נרא' דכל הנשבעין ונוטלין אף שכיר אם היו חשודים שכנגדו נשבע רק היסת וכן נרא' מדברי הה"מ להדיא כו' ע"ש שהאריך בזה:
ה סָעִיף ב יורשי. עיין בסמ"ע שהאריך להוכיח מהירושלמי דיורשי שכיר אפי' מבעה"ב גופיה אין נשבעין ונוטלין כו' ולחנם האריך בזה דכ"כ הט"ו בסי' ק"ח ס"ס י"ד בהדיא דאין נשבעין ונוטלין מטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו והוא מבעה"ת בשם העיטור שהוציא כן מהירושלמי הזה ע"ש עכ"ל הש"ך:
ו סָעִיף ג עדים. משמע אבל עד א' אינו כלום ונשבע רק היסת וכ"כ הרמב"ם ומביאו הטור וא"ל הא בסי' רצ"ד ס"ב אמרי' דהיכ' דאינו נאמן לומ' החזרתי אלא במגו דנאנסו צריך לישבע על החזרתי שבוע' כעין דאורייתא כמו אם היה טוען נאנסו וא"כ ה"נ דאינו נאמן לומר פרעתיך אלא במגו דלא שכרתיך ישבע כמו אם היה טוען לא שכרתיך שהי' צריך לישבע ש"ד להכחיש העד שאני הכא כיון דאפי' היו ב' עדים לא הי' חייב לשלם מדין תורה רק מתקנת חכמים שתקנו שיהא נשבע ונוטל וכשיש עד א' לא תקנו עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' הרשד"ם חח"מ סי' קצ"ד:
ז סָעִיף ג נאמן. ואע"ג דמטעם שטרוד בפועליו אמרי' דשכח וסבור שפרעו וא"כ אטו משום מגו יזכור טפי מכל מקום כיון שטוען ברי שלא שכח אין להחזיקו במשקר דכיון דיש לו מגו אמרי' אי בעי לשקר היה אומר לא שכרתיך כלל משא"כ כשאין לו מגו אמרי' דמסופק הוא ומשקר לטענת ברי עכ"ל הסמ"ע וכ' הש"ך אע"ג דהוי מגו דהעזה דכי יאמר להד"ם יודע השכיר שמשקר במזיד אבל השתא סובר שאומר כן משום שטרוד בפועליו שאני הכא כיון דשבועת שכיר תקנת חכמים היא במגו כל דהו אוקמיה אדינא כ"כ הרא"ש וכ"כ הר"ן בשם רב שרירא גאון והכריחו כן לפי מסקנת הש"ס ע"ש ונ"ל דלא הוצרכו לזה לענין פטור ממון דשם מהני אף מגו דהעז' כמו שהוכחתי בס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו' אלא משום דבגמרא משמע דבהאי מגו פטור בעה"ב לגמרי אפי' משבועת נק"ח לכך הוצרכו לזה שוב מצאתי כן בהר"ן להדיא כו' ע"ש:
ח סָעִיף ג דאורייתא. דכיון שהטעם הוא מדין מגו דלא שכרתיך כשיש עד א' הי' נשבע ש"ד עתה שאומר נתתי לך שכרך נשבע כעין של תור' כ"כ הה"מ וע"ל סי' קכ"א ס"ה ובתשו' מהר"ש כהן ס"ג סי' ס"ט. ש"ך:
ט סָעִיף ג זמנו. הטעם דחזק' הוא דאין הפועל משהה שכרו לאחר זמנו אם לא שתבעו בזמנו ולא נתן לו ולא כע"ש שכ' שבתוך זמנו הבעה"ב טרוד לקיים ביומו תתן שכרו אבל לאחר זמנו אינו טרוד ולפ"ז אם הבעה"ב אמר אחר זמנו שפרעו תוך זמנו לא הי' נאמן כיון שאז הי' טרוד וזה אינו כדאיתא בגמרא. סמ"ע:
י סָעִיף ג חמישי. כת' הסמ"ע דלעולם נותנין לו זמן לישבע וליטול כזמן התביע' ומ"ה אם תבעו בליל התחלת יום ג' לחוד אין נותנין לו אלא יומו דיום ג' דהיינו י"ב שעות נגד י"ב שעות דזמן תביע' ואם תבעו ליל ג' וגם יום ג' נותנין לו זמן כל יום ד' לילו ויומו כאורך זמן התביע' ואפי' אחר זמן ראשון אם יש עדים שחזר ותבעו בליל ד' ויומו יש לו נגדו כל יום ה' ליל' ויום ואע"ג דעבר בעה"ב זמן הפרעון גם כל יום ג' וה"ל ליתן לו נגדם ב' ימים ולילות י"ל כיון דלעת הערב ביום ג' לא תבעו נמצא כשכל' יום ג' הי' בחזקת פרוע ואע"פ דכשחזר ותבעו בתחלת ליל ד' איגלאי מילתא דעדיין לא פרעו מ"מ מחשב מאז התחלת תביע' ואין נותנין זמן אלא נגדו עכ"ל (והט"ז השיג עליו וכת' שדבריו תמוהין ודעתו להגיה שצ"ל כל ליל ה' ע"ש) וע"ל סי' של"ט מקור דינים אלו:
יא סָעִיף ד הראי'. דעל הרוב מדכר דכירי אינשי כמה קצב לכך לא האמינו להשכיר לישבע וליטול. סמ"ע:
יב סָעִיף ד נתן. והש"ך כת' דנ"ל עיקר כמ"ש בעל המאור והרמב"ן והר"ן שנרא' מדברי הרי"ף דא"צ לישבע רק היסת כשאינו מוד' מקצת כו' ע"ש:
יג סָעִיף ד היסת. בסמ"ע כ' הטעם דבהני שיש לו מגו או חזק' לא עדיף שכיר משאר תובע והנתבע כופר הכל אבל ק"ק הא פסק לעיל סי' ע"ב סי"ז דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' מנק"ח לשבועת היסת ויש לישב בדוחק ע"ש (א"ה בפריש' סי' צ"ג ס"ה יישב קושיא זו ע"ש וע"ל בסי' רצ"ו בסמ"ע ס"ק ב' וק"ל):
יד סָעִיף ה אחד. פי' ועל אותו אחד אומר הילך. סמ"ע:
טו סָעִיף ה בנק"ח. כת' הסמ"ע דאלו טען לקוח הוא בידי לא הי' נשבע אלא היסת מ"מ כיון שמוד' שהוא של בעה"ב אלא שרוצ' לתפסו עד שיתן לו כל תביעתו דינו כשאר נשבעין ונוטלין דנשבעין בנק"ח וכמ"ש בסי' ס"ב ע"כ והש"ך השיג על דין זה ע"ש שהאריך ומסיק וכת' ז"ל נ"ל דכל הנשבעין ונוטלין שנוטלים בשבועתן ומוציאין מבעה"ב אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלים בלא שבועת נק"ח ואין נשבעים רק היסת עכ"ל:
טז סָעִיף ה נשבע. ז"ל הש"ך מ"ש הב"י בכאן אינו נכון ואין להאריך כיון שלדינא נ"ל עיקר דנשבע כאן הבעה"ב רק היסת כשאינו מוד' מקצת וכמש"ל סעיף כ' ע"ש עכ"ל (וע' בט"ז ובס' תמים דעים סי' קצ"ה):
יז סָעִיף ו מגלגלין. הסמ"ע כת' דאפי' אם התובע מבקש שיגלגלו על השכיר והשכיר שותק אפ"ה מקילין בשכיר ופותחין לו הב"ד ואומרים לו שישבע בלי גלגול כו' ע"ש:
א סָעִיף ב הי' השכיר קטן או עבד כו' בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל ב"ב עיין תשובת הגאונים שער ד' מחלק ה' סימן יו"ד:
ב סָעִיף ג ששכרו ושעשה עמו עיין באר הגולה אות י' ועיין באו"ת שכתב דאם יש עידי מלאכה ולא עדי שכירה אז אם הכחש' בדבר מועט ל"ש המגו דלא שכרו דהא מ"מ חייב ליתן לו שכרו כדלקמן סימן רס"ד ס"ד בהגה אבל אם הכחש' ביותר מכפי הפחות שבשכירות שנהגו בעיר יש לו מגו דלא שכרו ואף דעשה מלאכ' מ"מ אין לו רק הפחות שבשכירות ולכך תרתי בעינן ושוב כתב דנראה דבכה"ג דירד שלא ברשות אף דיש לו שכרו מ"מ אם טען בה"ב פרעתי אפשר דלא תקנו חז"ל נשבע ונוטל דשכיר תנן ולא בא מעצמו ע"ש ועיין בנה"מ כתב כן בפשיטות דבעושה מלאכה בלא שכירות לא עשו תקנת שכיר שיהיה נשבע ונוטל ע"ש. גם בת' חמדת שלמה סי' ז' דעתו כן והוסיף טעם לשבח דבשלמא בשכיר דתקנו חז"ל שיהא נשבע ונוטל יוכל בה"ב ליזהר ולשכור פועלים כשרים שלא יתבעו אותו עוד אבל אם יהיה הדין אף ביורד שלא ברשות יוכל הבה"ב לבא לידי הפסד ע"י אנשים שאינם מהוגנים שירדו שלא ברשות וכיון דלא הוי רק תקנתא הבו דלא לוסיף עלה ותו דבירד מעצמו נראה לפום ריהטא דלא שייך בל תלין ואם כן בע"כ יהיה הדין בזה דאפילו עבר זמנו נמי דל"ש רמי אנפשי' וזה לא מצינו כלל אלא ודאי דלא תקנו רק בשכיר אבל לא בירד שלא ברשות ע"ש. והנה מ"ש דבירד מעצמו נראה לפום ריהטא דלא שייך בל תלין משמע שמסתפק קצת בזה לע"ד הוא מלתא דפשיטא דלא גרע משכרו ע"י שליח שמבואר בסימן של"ט ס"ז דאינו עובר וצ"ע:
ג סָעִיף ה נשבע בנק"ח ונוטל. עש"ך סק"י בד"ה ואין דבריו נראין לי כו' שכתב ומ"ש דפועל שאני כו' הוא תמוה בעיני כו' ע"ש ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב במחכ"ת הא הך ברייתא אתיא כר"י דגם בקציצה אמרינן דלא דכיר עכ"ל וע' בת' נו"ב תניינא סי' י"ט וגם בנה"מ מ"ש בזה:
א סָעִיף ב או קצתי. דת"ק ל"פ עליה דר"י:
ב סָעִיף ב בנק"ח כעין כו'. ירושלמי שם הל' ו' אר"ז כולהון כעין שבועת של תורה ירדו להן:
ג סָעִיף ב אפי' היה כו'. גמ' שם מ"ב ב' שמואל אמר מאי לקטן כו':
ד סָעִיף ב היה השכיר כו'. ירו' שם הל' א' היה עבד ר"ל מהו ופשיט וב"ד מוסרין שבועה לעבד היה חשוד וב"ד מוסרין שבועה לחשוד ומ' דבע"ה נשבע ממ"ש שם היו שניהם חשודין פלוגתא דר"מ ור' יוסי היו שניהם חשודין חזרה שבועה למקומה דר"י רמ"א יחלוקו וה"ה לקטן דאין מוסרין שבועה לקטן:
ה סָעִיף ב השכיר כו' אבל כו'. ר"ל מבע"ה והוא ירושלמי שם פשיטא מת בע"ה השכיר נשבע ליורשיו. ואפי' מת השכיר יורשיו נשבעין לבע"ה. ר"ל מהו ופשיט כלום תיקנו אלא בשכיר שמא ביורשיו וע"ל סי' ק"ח:
ו סָעִיף ג וי"א דאפי'. כיון דאין נאמן אלא מחמת מיגו שי"ל לא שכרתי ואם אמר לא שכרתי היה צריך לישבע ש"ד כן עתה ישבע ש"ד כמ"ש בב"ב ע':
ז סָעִיף ג וכמה הוא זמנו כו'. כרב שם דקי"ל הל' כרב באיסורי ואף לי"א אף דפליגי באיסורי בממונא ה' כשמואל מ"מ כאן הטעם דחזקה בע"ה אינו עובר משום בל תלין ואע"ג שאמרו עוד טעם שאין שכיר משהה שכרו זה אינו תלוי בזמן רק דבזמנו אינו אלא חזקה זו לבד: (ליקוט) שכיר לילה כו'. כרב דה' כוותיה באיסור' ואע"ג דפלוגתייהו נ"מ גם לדינא מ"מ עיקר פלוגתייהו באיסור' דהטעם דבזמנו נשבע ונוטל משום חזקה דלא עבר על בל תלין כמש"ש (ע"כ):
ח סָעִיף ג כל אותו יום כו'. גמ' שם קי"ג א':
ט סָעִיף ג כיצד כו' וכן כו' עד יום חמשי. ר"ל עד בקר של חמשי וס"ל דלעולם אין לו אלא עונה לבד כתחלתו וכמ"ש בירו' שם תני ר"ח אם יש עדים שתבעו בזמנו אפי' לאחר שנה נשבע ונוטל א"ר יוסי אין לו אלא אותו יום בלבד כו':
י סָעִיף ד בע"ה כו'. שם אלמא תניא אומן כו' ושם תנינא שכיר כו' כיצד כו':
יא סָעִיף ד ואם לא כו'. שם שלחו ליה מבי רב כו' א"ל בזו ישבע כו' ור"ל בנק"ח דהיסת עדיין לא נתקנה כמ"ש תוס' שם ד"ה בדרבנן וכמש"ל סי' פ"ז ואמר שם לצדדין קתני כו':
יב סָעִיף ד אע"פ שכבר כו'. כ"כ הר"י מיגש וכ' דאל"כ מאי פריך איני והא תניא כו' ואי לא מייתי ראיה פקע מאי ס"ד דבמודה מקצת לא ישבע אלא בכה"ג ואיבעיא להו דשבועה ודאי יש כאן משום כדי חייו דשכיר ומיבעיא להו על מי שדיוה רבנן:
יג סָעִיף ד בד"א כו'. עבה"ג:
יד סָעִיף ה הרי כו' בנק"ח. כיון שאין טוען על הגוף של החפץ ממתני' דמכיר כליו וספריו כו' ואע"ג שאמרו בשבועות שם כ"ז שהטלית כו' נתנה לו בזמנו כו' מ' דכ"ז שהטלית בידו א"צ שבועה אלא משום חילוק בין בזמנו ושלא בזמנו ול"ק דנשבע ונוטל משום דאין שייך לשון נוטל כ"ז שהוא בידו אבל בירושלמי שם היה המשכון בידו נוטל בלא שבועה וע"כ ל"פ הירושלמי על מתני' דמכיר כליו וכן פשטא דלישנא דגמ' הנ"ל מ' בלא שבועה וע' במלחמות שחילק בין הך למשכין אפי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי מ"מ כשלו הוא לענין שבועה כיון דתפיס ליה אאגריה ועבר"ן:
טו סָעִיף ה ויכול. כו' עד כו'. כמ"ש בסוף המקבל:
טז סָעִיף ה או שאין. שם דל"פ אביי ורבא אלא אי עשוי להשאיל ולהשכיר:
יז סָעִיף ה נשבע בע"ה בנק"ח. כנ"ל ובזמנו:
יח סָעִיף ו שכיר כו' ופותחין לו כו'. מפרש מ"ש א"ב לפתוח לו קאי אשכיר ור"ה אמר שאין מחמירין עליו ור"ח אמר שמקילין עליו ופריך מ"ב וע"ז משני א"ב דלר"ה אין פותחין לו רק שאין מגלגלין ולר"ח פותחין דס"ד דמקשה דר"ח נמי ל"ק רק לענין גלגול ולכן פריך מ"ב ומשני דר"ח קאמר נמי לפתוח ולהקל לו ולומר כו' ופ' כר"ח משום דלמסקנ' דקאמר לפתוח ר"ח ל"פ עליה דר"ה אלא דס"ד דמקשה דפליגי:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.