א הַנִּגְזָל כֵּיצַד, רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁנִּכְנַס לְתוֹךְ בֵּיתוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ לְמַשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת, וְלֹא הָיָה (לוֹ) כְּלוּם תַּחַת כְּנָפָיו, וּכְשֶׁיּוֹצֵא רָאוּהוּ שֶׁהָיוּ כֵלִים תַּחַת כְּנָפָיו, וְאֵינָם יוֹדְעִים מַה הֵם, וּבַעַל הַבַּיִת תּוֹבֵעַ: תֵּן לִי כָּךְ וְכָךְ שֶׁגְּזַלְתַּנִי, בֵּין אִם יֹאמַר: כֵּן נִכְנַסְתִּי לְמַשְׁכֶּנְךָ אֲבָל לֹא נָטַלְתִּי כְּלוּם וְהַכֵּלִים שֶׁהוֹצֵאתִי תַּחַת כְּנָפַי שֶׁלִּי הֵם, בֵּין אִם יֹאמַר: מֵעוֹלָם לֹא נִכְנַסְתִּי לְבֵיתְךָ לִטֹּל מִמְּךָ כְּלוּם, בֵּין אִם יֹאמַר: לֹא נָטַלְתִּי אֶלָּא כְּלִי זֶה, וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: נָטַלְתָּ עוֹד אֲחֵרִים, אֲפִלּוּ הָעֵדִים מַכִּירִים קְצָת הַכְּלִי, וּבַעַל הַבַּיִת טוֹעֵן שֶׁהִטְמִין יוֹתֵר מִמַּה שֶׁרָאוּ הָעֵדִים, בְּכָל אֵלּוּ בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וְנוֹטֵל כָּל מַה שֶּׁיִּטְעֹן, וְהוּא שֶׁיִּטְעֲנוֹ דְבָרִים שֶׁהוּא אָמוּד בָּהֶם אוֹ שֶׁהוּא אָמוּד שֶׁמַּפְקִידִים אֶצְלוֹ אוֹתָם דְּבָרִים שֶׁטָּעַן, וְיִהְיוּ אוֹתָן דְּבָרִים שֶׁטָּעַן דְּבָרִים שְׁאֶפְשָׁר שֶׁיִּנָּטֵל תַּחַת הַכְּנָפַיִם. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּבָעֵינָן נַמֵּי שֶׁטּוֹעֵן מִידִי דְאוֹרְחֵהּ לְאַנּוּחֵי בַּמָּקוֹם שֶׁנִּכְנַס לְשָׁם (טוּר בְּשֵׁם הרמ"ה) ; וְהָכִי מִסְתַּבְּרָא. וְאִם טְעָנוֹ דְּבָרִים שֶׁאֵינוֹ אָמוּד בָּהֶם, אוֹ דְבָרִים שֶׁאֵינָם נִטָּלִים תַּחַת הַכְּנָפַיִם, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר; וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֵינוֹ נִשְׁבָּע, אֶלָּא מַחֲרִימִים עַל מִי שֶׁכּוֹפֵר מָמוֹן חֲבֵרוֹ וְאֵינוֹ מְשַׁלֵּם לוֹ.
ב רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁנִּכְנַס לְמַשְׁכֵּן אֶת חֲבֵרוֹ, וְלֹא רָאוּהוּ בְּעֵת שֶׁיָּצָא, אוֹ שֶׁיָּצָא וְלֹא נִרְאָה תַּחַת כְּנָפָיו כְּלוּם, וּבַעַל הַבַּיִת טוֹעֵן וְאוֹמֵר: כָּךְ וְכָךְ נָטַל, אֲפִלּוּ אָמַר: מֵעוֹלָם לֹא נִכְנַסְתִּי, שֶׁהֲרֵי מַכְחִישׁ אֶת הָעֵדִים, הֲרֵי זֶה פָּטוּר, שֶׁאִם אָמַר: נִכְנַסְתִּי וְלֹא נָטַלְתִּי, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁלֹּא נָטַל כְּלוּם, וְהוֹלֵךְ, שֶׁאֶפְשָׁר שֶׁנִּכְנַס לִגְזֹל וְלֹא גָזַל. וְיֵשׁ אוֹמְרִים כֵּיוָן שֶׁהָעֵדִים מַכְחִישִׁין אוֹתוֹ, שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה, דְּהָוֵי מִגּוֹ בִּמְקוֹם עֵדִים, שֶׁאֵינוֹ נֶאֱמָן, אֶלָּא בַּעַל הַבַּיִת נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל (טוּר).
ג הָיָה עֵד אֶחָד מְעִידוֹ שֶׁנִּכְנַס לְמַשְׁכְּנוֹ וְנָטַל כֵּלִים תַּחַת כְּנָפָיו וְאֵינוֹ יוֹדֵע מַה הֵם, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא גָזַלְתִּי כְּלוּם, אוֹ שֶׁאָמַר: בְּחוֹבִי נָטַלְתִּי, הוֹאִיל וְאֵין הָעֵד יוֹדֵעַ מַהוּ תַּחַת כְּנָפָיו, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שֶׁלֹּא גָזַל וְע"ל סִימָן ע"ה ס' י"ג (וְסִימָן שס"ד ס"ג).
ד כְּשֵׁם שֶׁבַּעַל הַבַּיִת נֶאֱמָן לִשָּׁבַע וְלִטֹּל, כָּךְ שׁוֹמֵר שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, אֲפִלּוּ אִשְׁתּוֹ שֶׁל שׁוֹמֵר, נִשְׁבַּעַת שֶׁזֶּה נָטַל כָּךְ וְכָךְ, וּמְשַׁלֵּם הַגַּזְלָן לְבַעַל הַבַּיִת. אֲבָל שְׂכִירוֹ וּלְקִיטוֹ (פֵּרַשׁ רַשִׁ"י, שֶׁלִּקְטוּ לָדוּר אֶצְלוֹ אוֹ לִלְקֹט תְּבוּאָתוֹ) שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, שֶׁלֹּא מָסַר לָהֶם שְׁמִירַת הַבַּיִת, אֵינָם בִּכְלָל זֶה.
ה כְּשֶׁנִּכְנַס זֶה לְמַשְׁכְּנוֹ שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת, וְרָאוּהוּ עֵדִים יוֹצֵא בְּכֵלִים תַּחַת כְּנָפָיו, אִם לֹא הָיָה שָׁם בַּעַל הַבַּיִת שֶׁיּוּכַל לִשָּׁבַע כַּמָּה גְזָלוֹ, וְהָעֵדִים אֵינָם יוֹדְעִים כַּמָּה הוֹצִיא, אֵין מַשְׁבִּיעִין אֶת הַגַּזְלָן, מִפְּנֵי שֶׁהוּא חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, אֶלָּא מַחֲרִימִים חֵרֶם סְתָם עַל כָּל מִי שֶׁנָּטַל כֵּלִים מִבֵּיתוֹ וְאֵינוֹ מוֹדֶה בְּבֵית דִּין, וַאֲפִלּוּ אִם הוֹדָה הַגַּזְלָן שֶׁגָּזַל מִקְצָת, מַחֲזִיר מַה שֶּׁהוֹדָה בִּלְבַד, שֶׁהֲרֵי אֵין בַּעַל הַבַּיִת טוֹעֲנוֹ טַעֲנַת וַדַּאי.
ו הֵעִידוּ עֵדִים שֶׁהָיוּ לְבַעַל הַבַּיִת זֶה כָּךְ וְכָךְ כֵּלִים, וְרָאוּ אֶחָד שֶׁנִּכְנַס לְבֵיתוֹ וְיָצָא, וְלֹא נִכְנַס שָׁם אָדָם אַחֵר, וְקֹדֶם שֶׁיִּכָּנֵס שָׁם אָדָם אַחֵר מָנוּ אוֹתָם כֵּלִים וְנִמְצְאוּ חֲסֵרִים, וְלֹא הָיָה שָׁם מָקוֹם שֶׁיִּפְּלוּ בּוֹ אוֹתָם כֵּלִים, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁיִּטֹּל בַּעַל הַבַּיִת בְּלֹא שְׁבוּעָה אוֹתָם כֵּלִים שֶׁחָסְרוּ מֵאוֹתוֹ אָדָם שֶׁהֵעִידוּ עָלָיו שֶׁנִּכְנַס שָׁם.
ז מַדְלִיק אֵשׁ בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ, הֶאֱמִינוּ לַנִּזָּק לִשָּׁבַע וְלִטֹּל כָּל מַה שֶּׁהוּא אָמוּד שֶׁיִּהְיֶה לוֹ מִשֶּׁלּוֹ אוֹ שֶׁיַּפְקִידוּ בְּיָדוֹ, עַל הַדֶּרֶךְ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן תי"ח.
ח מִי שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵדִים שֶׁמָּסַר מָמוֹן, וְלֹא יָדְעוּ כַּמָּה הִפְסִידוֹ, וְהַנִּמְסָר אוֹמֵר: כָּךְ הִפְסִידַנִי, וְהַמּוֹסֵר כּוֹפֵר בַּמֶּה שֶׁטְּעָנוֹ, יִתְבָּאֵר בְּסִימָן שפ"ח.
ט הַמַּזִּיק מָמוֹן חֲבֵרוֹ, וְאֵינוֹ יוֹדֵע כַּמָּה הִזִּיק, הַנִּזָּק נִשְׁבָּע, כְּתַקָּנַת חֲכָמִים, וְנוֹטֵל; וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דְּבָרִים שֶׁהוּא אָמוּד בָּהֶם, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן שפ"ח.
י הִפְקִיד אֵצֶל חֲבֵרוֹ שַׂק צָרוּר, וּפָשַׁע בּוֹ, הַמַּפְקִיד אוֹמֵר: חֲלִי זָהָב וּמַרְגָלִיּוֹת הָיוּ בוֹ, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ שֶׁמָּא סִיגִים אוֹ חוֹל הָיוּ בוֹ, יִשָּׁבַע בַּעַל הַפִּקָּדוֹן, וְיִטֹּל; וְהוּא שֶׁיִּטְעֹן דָּבָר שֶׁהוּא אָמוּד, אוֹ אָמוּד לְהַפְקִידוֹ אֶצְלוֹ. וְאִם אָמַר הַשּׁוֹמֵר: בָּרִי לִי שֶׁהָיָה מָלֵא סִיגִים אוֹ חוֹל, יִשָּׁבַע וְיִפָּטֵר. וְאִם אָמַר הַשּׁוֹמֵר: יוֹדֵעַ אֲנִי שֶׁהָיָה בּוֹ זָהָב וְאֵינִי יוֹדֵעַ כַּמָּה, נוֹטֵל הַמַּפְקִיד בְּלֹא שְׁבוּעָה. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁנִּשְׁבָּע שֶׁאֵינוֹ יוֹדֵעַ, וְיִפָּטֵר. וְיִתְבָּאֵר עוֹד בְּסִימָן רצ"ח (סָעִיף א').
יא מִי שֶׁנִּכְנַס לְבֵיתוֹ שֶׁל בַּעַל הַבַּיִת, בִּפְנֵי בַּעַל הַבַּיִת, וְיָצָא וְכֵלִים טְמוּנִים תַּחַת כְּנָפָיו, וְהָעֵדִים רוֹאִין אוֹתוֹ, וּלְאַחַר זְמַן תְּבָעוֹ בַּעַל הַבַּיִת וְאָמַר לֵהּ: תֵּן לִי כֵּלִים שֶׁהִשְׁאַלְתִּיךָ וַהֲרֵי הָעֵדִים, וְהוּא אוֹמֵר: לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, וְנִשְׁבָּע בַּעַל הַבַּיִת הֶסֵת עַל טַעֲנָתוֹ שֶׁלֹּא מְכָרָן וְלֹא נְתָנָן, וְיַחֲזִירוּ בֵּית דִּין הַכֵּלִים לְבַעַל הַבַּיִת. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, בְּבַעַל הַבַּיִת שֶׁאֵינוֹ עָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו, וְזֶה שֶׁהוֹצִיא הַכֵּלִים תַּחַת כְּנָפָיו אֵין דַּרְכּוֹ לְהַצְנִיעַ, וְאוֹתָן הַכֵּלִים אֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לְהַצְנִיעָם; לְפִיכָךְ חַיָּב לְהַחֲזִיר, לְפִי שֶׁלֹּא הִצְנִיעָם אֶלָּא לִכְפֹּר בָּהֶם. אֲבָל בַּעַל הַבַּיִת הֶעָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין זֶה צָנוּעַ וְאֵין דֶּרֶךְ אוֹתָם הַכֵּלִים לְהַטְמִינָם תַּחַת הַכְּנָפַיִם, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁהֵם לְקוּחִים בְּיָדוֹ. וְכֵן אִם יָצָא בָּהֶם מְגֻלִּים לִפְנֵי עֵדִים, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בַּעַל הַבַּיִת עָשׂוּי לִמְכֹּר אֶת כֵּלָיו, הֲרֵי זֶה נֶאֱמָן לוֹמַר: לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי, שֶׁמָּא נִצְטָרְכוּ לוֹ מָעוֹת, וּמָכַר, וּבִלְבַד שֶׁלֹּא יִהְיוּ מִדְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר (לְעוֹלָם) ; אֲבָל דְּבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר לְעוֹלָם, הֵם בְּחֶזְקַת בַּעֲלֵיהֶם, וְאַף עַל פִּי שֶׁהוֹצִיאָם מְגֻלִּים, אַף עַל פִּי שֶׁבַּעַל הַבַּיִת הַזֶּה עָשׂוּי לִמְכֹּר כֵּלָיו, הוֹאִיל וְיֵשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁזֶּה הַכְּלִי עָשׂוּי לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר יָדוּעַ הוּא לוֹ, מוֹצִיאִים אוֹתוֹ מִיַּד זֶה עַל כָּל פָּנִים, עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה שֶׁמְּכָרוֹ לוֹ אוֹ נְתָנוֹ לוֹ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֲפִלּוּ בַּעַל הַבַּיִת טוֹעֵן גְּנוּבִים הֵם, דִּינוֹ כְּטוֹעֵן שְׁאוּלִים הֵם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁלֹּא אָמְרוּ אֶלָּא בְּטוֹעֵן שְׁאוּלִים הֵם, אֲבָל אִם טוֹעֵן גְּנוּבִים הֵם, אֵין בַּעַל הַבַּיִת נֶאֱמָן, וְכֵן עִקָּר. וְאִם הֻחְזַק זֶה וְנִתְפַּרְסֵם לְגַנָּב, אֲפִלּוּ בַּעַל הַבַּיִת טוֹעֵן גְּנוּבִים הֵם, דִּינוֹ כְּטוֹעֵן שְׁאוּלִים הֵם.
יב הָא דְּבִדְבָרִים הָעֲשׂוּיִם לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר בַּעַל הַבַּיִת נֶאֱמָן, דַּוְקָא בְּשֶׁיֵּשׁ לוֹ עֵדִים שֶׁהַכֵּלִים הַלָּלוּ הָיוּ שֶׁלּוֹ, וְרָאוּ אוֹתָם עַתָּה בְּיָדוֹ. אֲבָל אִם לֹא רָאוּ אוֹתָם עַתָּה בְּיָדוֹ, נֶאֱמָן הַיּוֹצֵא, בְּמִגּוֹ דְהֶחֱזַרְתִּים לְךָ.
יג הָא דְאַמְרִינָן בִּדְבָרִים שֶׁאֵינָם עֲשׂוּיִם לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר שֶׁהַיּוֹצֵא נֶאֱמָן, דַּוְקָא בְּשֶׁלֹּא יָדְעוּ עֵדִים שֶׁבָּאוּ בְּתוֹרַת שְׁאֵלָה אוֹ שְׂכִירוּת. אֲבָל אִם יָדְעוּ עֵדִים שֶׁבָּאוּ לְיָדוֹ בְּתוֹרַת שְׁאֵלָה אוֹ שְׂכִירוּת, אֵינוֹ נֶאֱמָן. וְע"ל סִימָן ע"ב סָעִיף י"ח.
יד כָּל זֶה לֹא מַיְרֵי אֶלָּא כְּשֶׁהָיָה בַּעַל הַבַּיִת שָׁם בְּשָׁעָה שֶׁנִּכְנַס זֶה וְהוֹצִיא הַכֵּלִים, אֲבָל אִם רָאוּ הָעֵדִים שֶׁנִּכְנַס לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ וּנְטָלָם שֶׁלֹּא בְפָנָיו, בְּכָל גַּוְנָא אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: לְקוּחִים הֵם בְּיָדִי. לְפִיכָךְ, מַחֲזִיר הַכֵּלִים לְבַעַל הַבַּיִת, וְאֵין כָּאן שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי הָעֵדִים רָאוּ מַה גָזַל. וְאַחַר שֶׁיַּחֲזִיר, חוֹזֵר וְתוֹבֵעַ אֶת בַּעַל הַבַּיִת בְּכָל מַה שֶּׁיִּטְעֹן, וְהַדִּין בֵּינֵיהֶם.
טו וְכֵן אִם חָטַף חֵפֶץ מֵחֲבֵרוֹ וְאוֹמֵר: בְּחוֹבִי נָטַלְתִּי, אֵינוֹ נֶאֱמָן, אֶלָּא אִם יֵשׁ עֵדִים שֶׁחֲטָפוֹ מִיָּדוֹ אוֹ מִבֵּיתוֹ צָרִיךְ לְהַחֲזִיר. וְאִם אֵין שָׁם אֶלָּא עֵד אֶחָד, וְהוּא כּוֹפֵר, יִשָּׁבַע לְהַכְחִישׁ הָעֵד; וְאִם אֵינוֹ כּוֹפֵר, אֶלָּא שֶׁאוֹמֵר שֶׁמִּשְׁכְּנוֹ בְּחוֹבוֹ, צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ. וְהוּא הַדִּין לְעֵד אֶחָד מְעִידוֹ שֶׁנִּכְנַס לִרְשׁוּת חֲבֵרוֹ וְנָטַל חֵפֶץ שֶׁלֹּא בְפָנָיו. וְע"ל סִימָן ע"ה סָעִיף י"ג.
טז הַנֶחְבָּל כֵּיצַד, רָאוּהוּ עֵדִים שֶׁנִּכְנַס תַּחַת יָדוֹ שֶׁל חֲבֵרוֹ שָׁלֵם וְיָצָא חָבוּל, וְלֹא רָאוּהוּ בְּשָׁעָה שֶׁחָבַל בּוֹ, וְזֶה אוֹמֵר: חָבַל בִּי, וְזֶה אוֹמֵר: לֹא חָבַלְתִּי בּוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. וְאִם יֵשׁ הוֹכָחָה שֶׁזֶּה חָבַל בּוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיְתָה הַחַבָּלָה בְּמָקוֹם שֶׁאִי אֶפְשָׁר לוֹ לַחְבֹּל בְּעַצְמוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיְתָה בֵּין כְּתֵפָיו וְכַיּוֹצֵא בָזֶה, וְלֹא הָיָה אַחֵר עִמָּהֶם, הֲרֵי זֶה נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. וַאֲפִלּוּ יֵשׁ אַחֵר עִמָּהֶם, אִי בָּרוּר לְעֵדִים שֶׁאוֹתוֹ אַחֵר לֹא חָבַל בּוֹ, כְּאִלּוּ אֵין עִמָּהֶם אַחֵר דָּמֵי, וְנוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה.
א סָעִיף א הנגזל כיצד כו'. ל' הטור נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ"כ הרמב"ם רפ"ד מה' גזיל' וכ"כ הסמ"ג דף ק"ן ע"ג ונרא' דכתבו כן לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכדאמרינן לקמן סי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך דלא קנסו בנו אחריו ואע"ג דגבי שכיר חייב בנו דבע"ה אחריו וכדלעיל סי' פ"ט ס"א בהג"ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענת השכיר טובה יותר משום דבע"ה טרוד בפועליו משא"כ הכא ועמ"ש לקמן גבי נחבל בסעיף ט"ז ס"ק כ"ח: וכ' בספר לח"מ וז"ל וא"ת דכל חשוד על השבועה קנסו שכשהוא חייב שבוע' התור' שכנגדו נשבע ונוטל וזה ג"כ חייב ש"ד שהרי העדים מעידי' במקצת שיש לו כלים תחת כנפיו והוא אומר לא נטלתי כלום והוי כאומר לחבירו מנה לי בידך והעדים מעידים שיש לו חמשים (כלומר דהא עכ"פ מחויב להחזיר קצת כלים ע"פ עדים בלא שבועת הבע"ה כלל וכמ"ש לקמן ס"ק ג' ועמ"ש לעיל סי' פ"ז סעיף ה' ודוק) שישבע שבועת התור' ואי מודה שנטל מקצת מן הכלים כ"ש שהוא חייב שבועת התורה שהוא מודה מקצת וכיון שהוא גזלן הוי חשוד ומהפכינן אשכנגדו א"כ מאי שנא שכ' גבי גזלנין קנסו מבעלמא וי"ל דהכא קנסו דאפילו שאמר נטלתי כלי זה ובעה"ב טוען שנטל זה וכלי אחר דמה שאמר כלי זה הוי הילך ואע"פ שאומר ששלו נטל מ"מ טענתו אינו כלום ומה שחייב ע"פ עדים או ע"פ הודאתו הוי בעין והילך הוא ואינו חייב ש"ד ובשאר חשוד לא מהפכינן אשכנגדו והכא קנסו טפי דאע"ג דהוי שבועה דרבנן מהפכינן אשכנגדו עכ"ל ועוד י"ל דל"ד לחשוד שהוא כבר חשוד בבירור אבל הכא ה"א דאין לזה דין חשוד שהרי הוא אומר ששלו נטל ובדין נטל ונהי דמחויב להחזיר מ"מ לא מיקרי חשוד בהכי דלא משמע לאינשי איסורא בהכי וכמו שסובר רב האי באמת וכדלקמן קמ"ל דחכמים עשאו ג"כ לזה כחשוד וזה ברור:
ב סָעִיף א שהיו כלים כו'. משמע דבעינן דוקא שידעו שראו שהוציא עכ"פ מקצת כלים אלא שאין יודעים מה הן וכן נרא' מדברי התוס' והרא"ש אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא חשוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וכ"כ בסמ"ע ס"ק ב' וס"ק ז' וכ"כ הב"ח והשיג על המרשים שהביא הב"ח וכן הסמ"ע השיג על הע"ש וכ' שהמרשים כ"כ לשטת רש"י ולי קשה גם על המרשים דמשמע דקאי על הטור ועוד שנרא' לפע"ד גם כוונת רש"י כהתוס' והרא"ש וכן משמע במרדכי ע"ש ודוק:
ג סָעִיף א ואינם יודעים מה הם. אבל יודעים שהוציא כלים וכמ"ש לעיל ס"ק ב' ומשמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבועה וכן מוכח להדיא ממ"ש הרי"ף פ' כל הנשבעין בשער הראשון וז"ל ומפני מה אין חבירו נשבע שלא נטל כלום מביתו של חבירו ונפטר חדא מפני שהוא גזלן ועוד לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים שהרי עדים מעידין עליו שנטל ואלו היו העדים יודעים מה שהוא נטל הי' מחויב להחזיר לבע"ה בלא שבועה אלא כיון שמעידים שנטל ואין יודעים מה הוא והוא אומר לא נטלתי כלום הרי זה נשבע ונוטל עכ"ל ונרא' דאף שטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ"מ כיון דהעדים מעידים שנטל מביתו וא"כ לא מהני לי' טענתו אלא במיגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל א"כ חייב להחזיר בלא שבוע' וע"ז לא תקנו חכמים כלל רק דתקנתא דנגזל נשבע ונוטל היה על מה שלא ראו העדים דמדינא הי' נאמן לומר לא נטלתי יותר או שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלא נטלתי ואע"ג דלקמן ס"ק ז' כתבתי דכל זה מיירי בראה היינו משום דאי לא ראה א"כ מאן לימא לן דהוא גזלן כלל דילמא החזיר הכל וא"כ אפי' טוען שלא החזיר אלא שלי נטלתי או בחובי נטלתי אין לו דין גזלן כיון דלא נתברר בעדים שעדיין הוא גזלן ונאמן במגו אבל אי איכא ראה במקצת דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע"ג דאית ליה על השאר מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ונוטל ודוק:
ד סָעִיף א בין אם יאמר כו'. נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל"כ נאמן במיגו דהחזרתי וכמ"ש ל' סק"ז וכן נאמן לומר בחובי או שלי נטלתי במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן לקמן סי"א אפי' איכא עדי ראה בהנך גוונא דנאמן לקמן סי"א (וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין וז"ל וכל דברי שמועתינו דוקא בדאיכא עד ראה הא ליכא ראה מגו דאי בעי אמר החזרתי נאמן ע"כ) רק דהכא לא שייך לטעון לקוח לדעת הראב"ד וה"ה ושאר פוסקים וכמ"ש לקמן סק"ה וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט שאפי' גזלן וכן בנכנס למשכנו שלא ברשות נאמן במגו דהחזרתי וכתב שכל דיני שבועות הללו מיירי בראה ע"ש:
ה סָעִיף א מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום. כלו' אע"פ שאמרתי שאכנס למשכנך חזרתי אח"כ ממחשבתי אבל אם אומר לא נכנסתי כלל חולק הטור מיהו יכול להיות שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם והרי"ף דמיירי אפי' בהכחיש העדים כ"כ הסמ"ע ס"ק ג' ולפע"ד אין כאן ספק דודאי המחבר נמשך אחר דעת הרמב"ם שהרי בהדיא כתב המחבר אח"כ בסעיף ב' כדברי הרמב"ם ולא כהטור גם מ"ש הסמ"ע והרי"ף כו' לא ידענא דעת הרי"ף בזה הכא:
ו סָעִיף א אפי' העדים מכירים קצת הכלים כו'. וה"א מדהכירו אלו ולא יותר מסתמא לא נטל יותר קמ"ל:
ז סָעִיף א בעה"ב נשבע בנק"ח ונוטל כו'. כתב הסמ"ע וז"ל עיין בטור סעיף כ' כו' עד דהוא נגד חזקה כו' לא ירדתי לס"ד דא"כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד חזקה וכ"כ הבעה"ת שער מ"ט חלק ט' וי' דבדברים שאינם עשרים להשאיל ולהשכיר פעמים היוצא נאמן והיינו היכא דהבע"ה עשוי למכור כליו נאמן לומר לקוחים הם בידי או בחובי תפסתי וכן אם הוציא מגולים או שהוא אינש דצנוע או שדרך להוציא טמונים כלים כאלו נאמן לומר לקוחים הם בידי או בחובי נטלתים וכן אם טוען גנובים ואינו מוחזק בגנב נאמן לומר לקוחים או בחובי תפסתים. הרי שמשוה להדיא כמה פעמים טוען בחובי תפסתים לטוען לקוחים. ומ"ש הב"י לקמן בשם בעה"ת שטוען בחובי מסרתם לי דינו כטוען לקחתי לא בא להוציא בחובי תפסתי אלא הבעה"ת קאי שם להדיא היכא דאין היוצא נאמן וקמ"ל רבותא דאפי' טוען בחובי מסרתם לי אתה בעצמך אינו נאמן ע"ש בבעה"ת גופי' תרא' להדיא שכן הוא ומדברי הסמ"ע נראה שבעה"ת מחלק בין טוען בחובי נטלתי לטוען בחובי מסרתם לי וזה אינו כמבואר בבעה"ת שם ע"ש ואפשר דעת הסמ"ע דבעה"ת חולק על הטור אבל אין זה נראה דודאי לכ"ע כל היכא דיכול לטעון לקוח יכול ג"כ לטעון בחובי תפסתי וכדמוכח בכמה דוכתי וכ"כ הרי"ף והרא"ש בפרק הכותב גבי ההוא בקרא דיתמי וגבי ההוא מלוגא דשטרא דכל היכא דנאמן לומר לקוח נאמן לומר בחובי תפסתי: וגם בטוען שלי נטלתי נראה דנאמן במגו דלקחתי לכ"ע ול"ל דהוי מגו במקום חזקה וכמ"ש הסמ"ע דא"כ בליכא עדי ראה שכתבו הפוסקי' ובעה"ת שער מ"ט חלק י"ב ומביאו ב"י מחודש ד' דאפי' גזלן גמור נאמן לומר אין שקלי ודידי שקלי או בחובי תפסתי במגו דהחזרתי נימא דהוי כמגו במקום חזקה א"ו לא שייך כאן לומר כן וכן מוכח מדברי הראב"ד והרב ה' שהבאתי לקמן סעיף ג' דהיכא דיכול לטעון לקוח נאמן ג"כ לומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח: אבל כשתדקדק בטור תבין דכאן לא מיירי מטענת לקוח או החזרתי אלא מיירי בענין דלית לי' מגו לגזלן ולקמן ס"כ הוא דפי' הטור דבריו באיזה ענין יכול הגזלן לטעון לקוח ואז יכול לטעון ג"כ שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח וכן משמע בהדיא בב"ח לקמן ס"כ בטור דמ"ש הטור שם דלפעמים היוצא נאמן היינו אפי' בטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי אלא שכתב דדעת הטור דבשלי נטלתי או בחובי נטלתי כל היכא דבעה"ב נאמן צריך לישבע בנק"ח ונוטל ובלקחתי ישבע רק היסת ולפעד"נ דאין הטור מחלק כלל בין שלי נטלתי או בחובי נטלתי ובין לקחתי ומ"ש לפיכך כל אלו החלוקים שייכי ג"כ כשנכנס א' למשכנו כו' אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כו' ר"ל כיון דבמוחזק בגנב אם טוען גנובים דינו כטוען שאולים לפיכך כל דינים אלו שייכים ג"כ בנגזל שנכנס א' למשכנו והוא טוען גזולים דינו כטוען שאולים אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כיון שלא הוחזק גזלן כבר רק עכשיו בכניסה זו שתקנו חכמים שיהא לו דין גזלן כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות וכך תקנו שהבעה"ב ישבע דאורייתא (ועוד דדוקא בנגזל תקנו שביעה על מה שלא ראו העדים וכמ"ש לעיל משא"כ כאן בידוע שנטל ודוק) משא"כ בהוחזק גנב כבר א"צ הבעה"ב לישבע רק היסת זהו כוונת הטור ע"ש דוק ותשכח א"כ הטור לא סתם דבריו רק פירש עצמו לקמן דבריו. והמחבר ושאר פוסקים שסתמו כאן ולא כתבו דלפעמים היוצא נאמן נרא' משום דס"ל כדעת הרמב"ם והראב"ד וה' המגיד פ"ד מהל' גזילה דדוקא בנכנס סתם יכול לטעון לקוח אבל בנכנס ומגלה דעתו שנכנס למשכנו א"י לטעון לקוח וכתב ה' המגיד שזה מוסכם ומביאו ב"י סעיף ה' ור"ל דאם אומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי דכ' הרמב"ם שם דאינו נאמן היינו משום דאפי' טוען להדיא לקחתי אינו נאמן כיון שגילה דעתו שנכנס למשכנו כ"ש שאינו נאמן במיגו דלקחתי וכן דעת המחבר דיש חילוק בין נכנס למשכנו לנכנס סתם וכמ"ש לקמן סעיף ג'. והעיקר כהמחבר ושאר פוסקים וכה"ג כתבו התוס' והרא"ש בפרק הכותב (כתובות דף פ"ד ע"ב) גבי ההוא בקרא דכיון דאית ליה סהדי דתפסי מיניה בעל כרחו לא מצי למטען לקוח הוא בידי או בחובי תפסתי ע"ש:
ח סָעִיף א שהוא אמוד בהם כו'. עיין מ"ש בזה לקמן סעיף ז' ס"ק י"ב:
ט סָעִיף א או שהוא אמוד שמפקידין כו'. כתב הסמ"ע דנראה דבההיא אם הי' טוען הבעה"ב שכלים הם של עצמו אינו נאמן אע"פ שיש לו מיגו דיאמר בפקדון הן בידי דה"ל מגו להוציא עכ"ל ול"נ דהוי כמגו במקום עדים וכתב מהרש"ל בפ' הכונס סי' ל"ב דהיכא דלא אמוד רק שאינש מהימן הוא שמפקידים גביה כו' צריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו אם הוא של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח"כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה אי לא ואי אמר לא פשיטא דפטור המזיק ע"כ:
י סָעִיף א שהנתבע נשבע היסת דס"ל דלא מיקרי חשיד בהכי דאימר שלו נטל או בחובו נטל והי"א ס"ל דהוי חשיד ודעת הרמב"ם נרא' כסברא אחרונ' וכ"כ הב"ח סעיף ה' וכן משמע דעת הרי"ף פ' כל הנשבעין בשער הראשון ולקמן סעיף ה' סתמו הטור והמחבר כדבריהם ע"ש וע"ל סי' שצ"ט סעיף ו' ומ"ש שם:
יא סָעִיף ב הרי זה פטור כו'. וכ"פ ר"י נל"א ח"ד והסמ"ג עשין ע"ג דף ק"ן ע"ג וכן נרא' עיקר דמלתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתי' כלומר כל מה שאין האדם מחוייב לטעון אע"פ שהוכחש בכך לאו הכחשה הוא כיון שלא הוכחש שחייב ממון דומיא דמנה הלויתיך בצד עמוד פלוני והשיבו לא עברתי בצד עמוד פלוני לעולם לעיל סי' ע"ט סעיף י"א וכ"כ הב"ח. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קע"ד ובתשו' ר"ש כהן ס"ב סי' כ"ט:
יב סָעִיף ג הי' עד א' כו' שנכנס למשכנו כו'. זה הסעיף הוא לשון הרמב"ם פ"ד מה' גזילה דין ד' רק ברמב"ם איתא הי' עד א' מעידו שנכנס ונטל כלים כו' ולא כתב למשכנו והשיגו הראב"ד שם דאפי' הי' שני עדים כאן יש דרכים שהי' נאמן לו' לקחתי כדלקמן סעיף י"א ור"ל א"כ פשיטא נמי דנאמן לומר לא גזלתי אלא שלי נטלתי או בחובי נטלתי במגו דלקוח אבל לעיל לא השיג הראב"ד דכיון שהרמב"ם כתב שנכנס למשכון וכן כתב ה' המ' שהשיגו הראב"ד כאן מפני שלא כתב כאן למשכנו דבמגלה דעתו שנכנס למשכון שוב אינו יכול לטעון לקוח ותירץ ה' המ' דגם כאן כוונת הרמב"ם לומר שנכנס למשכנו ולא הוצרך לבאר לפי שסמך אמ"ש למעל' ומביאו בית יוסף על כן כתב כאן המחבר היה ע"א מעידו שנכנס למשכנו כו':
יג סָעִיף ג ה"ז נשבע שלא גזל. עיין סמ"ע ס"ק י"ג עד וגם כתבתי שם דל"ד האי לנסכא דר' אבא שכתב הט"ו וכו' דבריו נכונים ועיין בס' א"א דף פ"ג ע"ב מ"ש בזה ובמ"ש בסמ"ע ס"ק ז' נדחו דבריו וק"ל:
יד סָעִיף ז כל מה שהוא אמוד כו'. וכתב הרא"ש פ' הכותב וז"ל ולא תיקשי לך מעובדא דאריסא דבר זיזא שהביא רב אלפס ז"ל דמסיק ר' חייא שיחזירו הפקדון לבני דאריסא דבר זיזא אע"ג דלא הוי אמוד דשאני התם דאריס' דבר זיזא הפקיד הפקדון כדי לאחזוקי ממונא בחזקת המפקיד אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אבל לענין אפוקי ממונא מן המזיק אזלינן בתר אומדנא עכ"ל וכ"פ מהרש"ל פרק הכונס סי' ל"ב ובהגהת אשר"י כתב שם וז"ל ותימא דהתם אסיק אע"ג דלא אמוד דבעי ר' יוחנן מהו שיטעון דברים שאין ראוים לו ונשמעניה מן הדא אריסי' דבר זיזא כו' ומשמע דמסיק שפיר דנאמן דאית גברא דלא בעי פרסומי נפשיה מהרי"ח עכ"ל כלו' דבירושלמי מוכח דאף לאפוקי ממונא לא אזלי' בתר אומדנא דהא בעי ר' יוחנן אהך דמדליק גדיש מהו שיטעון דברי' שאינם ראוים לו כו' וקאמר נשמעניה מן הדא כו' ומשמע דפשיט' מאריסא דבר זיזא לגדיש דנשבע ונוטל אף בדברים שאינו אמוד משום דאית גברא דלא בעי פרסומא נפשיה אבל נרא' דלק"מ דנהי דהירושלמי אינו מחלק בהכי מ"מ בע"כ ש"ס דילן פליג אירושלמי בהא דהא בש"ס דילן ס"פ הכונס אמרי' אמר ליה רב יימר לרב אשי טען כסא דכספא בבירה מאי א"ל חזינן אי אינש דאמיד הוא דאית ליה כסא דכספא אי נמי אינש מהימנ' הוא דמפקד' אינש גביה משתבע ושקל ואי לא לאו כל כמיניה ע"כ וכן בפ' כל הנשבעין איתא האי ירושלמי גבי נגזל נשבע ונוטל והתם נמי אמרי' בש"ס דילן הכי א"ל רב יימר לרב אשי כו' אי אינש אמיד הוא כו' משתבע ושקיל ואי לא לא הרי להדי' שש"ס דילן חולק על הירושלמי בהא שוב ראיתי בה' המ' ספ"ה מהלכות שאלה שכתב כדברי דאע"פ שבהירושלמי נרא' דלא אמיד גמרתינו עיקר ומביאו הבית יוסף לקמן ר"ס רצ"ח נראה שכוון להירושלמי הנ"ל וא"כ כדי שלא תיקשי אש"ס דילן מעובד' דבר זיזא דמסיק ר' חייא אע"ג דלא אמיד ובפרט שהרי"ף הביא האי עובדא בע"כ צריך לחלק כמ"ש הרא"ש ועי"ל דלענין נגזל וטמון באש דמדינ' לא שקיל בשבוע' אלא דתקנת חכמים הוא הבו דלא לוסיף עליה והיכא דלא אמיד לא תקנו וכן כתב הב"ח לקמן ר"ס רצ"ח ואפשר שגם הרא"ש כוון לזה ודו"ק:
טו סָעִיף ז על הדרך שיתבאר בסי' תי"ח. ודוק' שהצית בבית חבירו נאמן הניזק בכל מה שיטעון שכן דרך להניח כל דבר בביתו אבל הצית אש בגדיש של חבירו אינו נאמן אלא בדברים שדרך להניחם בגדיש כמו מוריגין וכלי הבקר אבל אם טוען שהיה בו שאר דברים אינו נאמן עכ"ל הטור ומשמע הא אם יש לו עדים חייב לשלם אפי' בדבר שאין דרכו להניחו שם והיינו כהירו' שהביא הרא"ש ס"פ הכונס דביש עדים מודים רבנן לר' יודא ע"ש ועיין מ"ש לקמן סי' שפ"ח ס"א:
טז סָעִיף י ישבע בעל הפקדון ויטול. הר' המגיד סוף פ' ה' מה' שאלה והר"ן פרק שבועת הדיינים הביאו שהרי"ן מגא"ש הקשה על זה למה נשבע תובע ונוטל הא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ותירץ דהתם דליכא דררא דממונ' אבל הכא דמודה ליה בממונ' אלא שאינו יודע מההוא נשבע התובע ונוטל ע"כ והרב המגיד שם כתב שגם דעת הרמב"ם כן ותמה עליו הב"י סי' פ"ח וכן בכ"מ פ"ה מה' שאלה שהרי הרמב"ם פסק בפ"א מה' טוען בטוענו בחטים והלה משיב לו איני יודע אם חיטים או שעורים נשבע שאינו יודע ומשלם שעורים. ויפה תמה עליו בזה (ודלא כס' גי"ת שער ז' ח"ב דף כ"ט סוף ע"ג שכ' וז"ל ואיני יודע מה לו ז"ל עם הרב המגיד כי אם על הרמב"ם גופיה היה לו להקשות כו' ולא דק כי על הרמב"ם גופי' לק"מ די"ל כמ"ש שם דשאני הכא שפשע או כמ"ש לקמן ודו"ק) ולענין מה שהקש' הראב"ד בהשגות על הרמב"ם מהא דאמרי' בש"ס סוף פ' המניח אי דטען ניזק ברי ומזיק שמא אכתי הוי תיובת' דרבה בר נתן והאריך הר' המגיד בביאור השגה זו והודה להראב"ד שהיא קושי' גדולה על הרי"ן מג"ש והרמב"ם. נלפענ"ד לתרץ בשני דרכים נכונים א' לדעת הר"ן מג"ש וא' לדעת הרמב"ם והוא דס"ל להרי"ן מג"ש דבאינו יודע אם חטים או שעורים נשבע התובע ונוטל והיינו כשעומד בטענתו אלא דיוכל לטעון משטה הייתי בך כמו בטענו חטים והודה לו בשעורין וא"כ פריך שפיר לימא תהוי תיובת' דרבה בר נתן דאמאי שקל כדאמר מזיק הא יכול לטעון השטאה וכה"ג כתב הראב"ד גופיה בהשגות פרק ח' מהלכות טוען והבאתי לעיל סי' פ"ח סעיף י"ז דהך סוגיא דס"פ המניח היינו מקמי דתיקן רב נחמן היסת אבל האידנא כיון דאיכא שבועת היסת אי אשתבע דלא ידע אי חיטים או שעורים הא הוי הודאה גמורה דאית ליה כל דהו ולא דחייה הוא עכ"ל ועוד דהתם בשני שוורים לא ה"ל לניזק לידע שהרי לא הי' שם פשיט' דמאי דמודה ליה לאו הודא' ודחויי קמדחי ליה וא"כ אם איתא דרבה בר נתן דאמרי' דחויי קמדחיי ליה נהי דבחטין אם משיב לו איני יודע אם חטין או שעורים לא מצי למימר משטה הייתי בך מ"מ בשני שוורים כיון דלא ה"ל לידע ודאי מצי למימר הכי וכמ"ש לעיל סי' פ"ח סעיף י"ב וסעיף י"ז ולקמן סי' ת' ס"ג לדעת הרמב"ם והטור והמחבר שמוכרח לפרש כן קושית הש"ס דעיקר הקושיא הוא כיון דלא ה"ל לידע נימא דמשטה הי' בו והוא נכון ע"ש וגם לדעת הרמב"ם הייתי יכול לתרץ כן דל"ק מהך דס"פ המניח אך מ"מ תיקשי ממ"ש הרמב"ם פ"א מה' טוען דבמשיב לו איני יודע אם חטין או שעורים נשבע שאינו יודע ומשלם שעורים ופטור מחטין וכן הוא דעת כל הפוסקים בזה דלא כהרי"ן מג"ש שהתובע נשבע ונוטל חטים וכמו שנתבאר לעיל סי' פ"ח סעיף י"ז ואדרבה הרב' פוסקים פסקו שהנתבע פטור לגמרי כמו בטוענו חטים והודה לו בשעורים וכמו שנתבאר שם וכן קשה על המחבר שהרי הוא פסק שם ג"כ לעיל סי' פ"ח סעיף י"ז דנשבע שאינו יודע אם חטין או שעורים ופטור מחטים וא"כ למה כתב כאן ישבע בעל הפקדון ויטול אלא נרא' לתרץ לדעת הרמב"ם והמחבר דשאני הכא דעשו תקנת נגזל בפקדון דאע"ג דמדינ' נשבע ונפטר כמ"ש הרא"ש ס"פ הכונס בשם הגאונים שעשאו תקנת נגזל בפקדון כדי שיהא כל אחד נזהר בשמירת הפקדון ולא יפשע בו וכתב שאין לזוז מדבריהם ומביאו הטור סי' זה ולקמן סי' רצ"ח ובזה נסתלק' השגות הראב"ד וקושית ה' המגיד כן נ"ל: שוב מצאתי בשלטי גבורים ס"פ הכונס ופרק חזקת הבתים דף קע"ז תירץ מה שהקש' הראב"ד על הרמב"ם משור שהזיק ממש כמ"ש ושוב מצאתי בב"ח סי' פ"ח ס"ט כתב ג"כ בדעת הרמב"ם כן אלא שכתב שגם דעת הרב המגיד כן ותמה על הבית יוסף שתמה על הרב המגיד וכתב על הב"י ושארי ליה מאריה ולפי עניות דעתי התפלל על אחרים והוא צריך לאותו דבר שהרי בהדי' כתב ה' המגיד שם בתחלת דבריו שדעת הרמב"ם כדעת רבו הרי"ן מג"ש דבדאיכא דררא דממונא נשבע התובע ונוטל. ועוד שהרי הרב המגיד שם הקש' על הרמב"ם דפקדון משור שהזיק ומחטים ושעורים ואם כדבריו לק"מ ועוד שסיים הרב המגיד וז"ל ובאמת שעיקר הדברים כדברי הראב"ד ז"ל ולפי דבריו ז"ל טענו חטים ואמר איני יודע אם הם חיטים או שעורים נשבע שאינו יודע ונפטר עכ"ל משמע דלהרמב"ם אין הדין כן במשיב לו או שעורים א"ו יפה כוון הבית יוסף בדעת הרב המגיד ומ"מ לענין דינא לא ירדתי לסוף דעת ב"י בזה שכתב שם וז"ל ולענין דין הירושלמי שכתב הרמב"ם ורבו ר"י הלוי מאחר שהסכמת המפרשים היא דלענין טמון באש מיירי ופשט דברי הרי"ף מוכיחים כן נרא' דהכי נקטינן ולא כדברי הרמב"ם עכ"ל שהרי הרא"ש מסיק שהגאוני' פירשוהו בפקדון וכתבו דעשאו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריה' עכ"ל וכ"כ הטור שם גם לא מוכח מהרי"ף מידי כיון דמיירי שם מתקנת נגזל בניזק הביא הירושלמי דהיא הדין דעשאו תקנת נגזל בפקדון ואדרבה מצאתי בהרי"ף ס"פ המפקיד שחזר והביא שם הירושלמי הזה והא כבר הביאו בס"פ הכונס אלא ודאי אתא לאשמועינן כי היכא דעשאו תקנת נגזל בניזק בסוף פרק הכונס היא הדין בפקדון בסוף פרק המפקיד ודו"ק וכ"כ הטור להדי' בסי' זה בשם הרי"ף דעשאו תקנת נגזל בפקדון וכך כתב מהרש"ל סוף פרק הכונס סי' ל"ג דעשאו תקנת נגזל בפקדון ומזיק וע"ש:
יז סָעִיף י ויטול כו'. לפ"ז צ"ל דהשק לא חשיב מ"מ והראב"ד והרא"ש חולקין וסביר' ליה דהוי מודה מקצת ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק כ"א:
יח סָעִיף י נוטל המפקיד בלא שבוע'. ולהראב"ד והרא"ש ורשב"א נשבע ונוטל וכך כתב הטור סי' ל"ב וסימן ל"ג וכך כתב בהגהת סימן שפ"ח סס"א ותימא למה סתם כאן ובסי' רצ"ח כהמחבר. ולענין הלכה העליתי לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"ד כהרמב"ם והמחבר ע"ש. וכתוב בבעה"ת בשער ל"ח ח"ג בשם הראב"ד דכן נמי מאן דאפקיד גבי חברי' טבעת של זהב וכד אפקדיה לא שקל במשקל ונפקד לא היה יודע משקלו ופשע בשמירה המפקיד אומר משקלו שני דינרין של זהב והנפקד אומר איני יודע אם משקלו דינר וגם איני יודע אם בפנים נחשת ולמעל' זהב ואתה יודע בעצמך שאין לי ידיעה ממנו המפקיד נשבע ונוטל ע"כ ונראה דבזה כ"ע מודו שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע וכמ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ב ס"ק נ"א ודוק:
יט סָעִיף י וי"א שנשבע שאינו יודע וכו'. וכתב הסמ"ע דהאי י"א קאי אמ"ש בריש הסעיף וכו' וע"כ ארישא קחי ולא כפי' השני שכ' בסמ"ע לקמן סי' רצ"ח ור"ל דלא עשאו תקנת נגזל בפקדון וס"ל עיקר כי"א אלו שהרי כן פסק בב"י ס"ס רצ"ח ע"ש ודוק עיין בא"ע דף ק"ד ע"ב:
כ סָעִיף יא והעדים רואין אותו. כ' הסמ"ע פי' שראוהו העדים שנכנס ריקן וראוהו ג"כ שיצא והיו כלים תחת כנפיו עכ"ל פי' דאל"כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי הכנסתי וחזרתי והוצאתי וכ"כ הב"ח וה"ה בלא ראו שנכנס ריקם ויש עדים שהכלים הללו היו שלו וכדלקמן סי"ב:
כא סָעִיף יא ונשבע בעה"ב היסת כו' ויחזירו כו'. הלשון מהופך הדין הוא שיחזיר לו הכלים שלו ואח"כ ישבע היסת אבל קודם לכן אין צריך לישבע דלא מצינו שום שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע"י היפוך כמ"ש הרמב"ם בפ"א מטוען וכ"כ הרי"ף פרק כל הנשבעין בשער ד' וז"ל חייב הוא להחזיר הכלים לבעה"ב וישבע בעה"ב שבוע' שלא מכר לו כלום וכן מ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף י"ד ואין כאן שבוע' היינו קודם חזרה אבל אח"כ צריך לישבע היסת שהרי כתבו ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בעה"ב והדין ביניהם כו'. וברמב"ם א"ש טפי שלא כתב ב' דינים אלו סמוכים זה לזה רק הך דינא דהכא כתב פ"ט מטוען והך דינא דלקמן סעיף י"ד כתב בפ"ד מה' גזילה תדע שהרי הרמב"ם כתב שם בפ"ד מהל' גזילה שאפי' אומר בחובי נטלתי צריך להחזיר ואין כאן שבועה והביא המחבר לשונו לקמן סי' שס"ד סעיף ב' ואמאי לא ישבע בעה"ב שאינו חייב לו אלא ודאי מ"ש ואין כאן שבוע' היינו קודם חזרה ומ"ש שהרי עדים ראו מה גזל לא בא אלא לתרץ במ"ש שם מקודם בסמוך בדין נגזל שנשבע ונוטל קודם החזרה אפי' בנק"ח וכאן נוטל בלא שבועה לכך קאמר דהתם בנגזל לא ראו העדים מה גזל אבל הכא ראו מה גזל אבל מדין היסת לא מיירי שם. וזה שכתב ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בעה"ב והדין ביניהם כו' וסמך עצמו אמ"ש בפ"ט מטוען דהבעה"ב צריך לישבע היסת וכן משמע בטור דאפי' נוטל שלא בפניו צריך הבעה"ב לישבע היסת אח"כ וזה ברור:
כב סָעִיף יא וי"א שלא אמרו אלא בטוען שאולים הם. כתב הסמ"ע וז"ל אין הבעה"ב נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפי' במקום שיש לו מגו ואפשר דהוא מטעם דהוי ליה מגו להוציא עכ"ל. לשון הרא"ש ובמגו דשאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי משמע היכא דמוחזק כבר בגנב נחמן לומר גנובים במיגו דשאלה ושכירות וכן משמע בר"ן פרק כל הנשבעין. וא"כ צ"ל דלא הוי מגו להוציא כיון שראו העדים שהוציא הכלים מביתו (ואפי' למ"ש לקמן ס"ס קל"ג לחד תירוצא דהתו' דהוי מגו להוציא הכא שאני כיון שראו עדים שהוציא כלים מביתו ודו"ק) . ולפ"ז בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ומוחזק בגנב נאמן במגו אפילו ליכא צדדי לריעותא דהיוצא כמו שאלו טען שאולים או שכורים היה נאמן אפי' ליכא צדדי לריעותא דיוצא השתא נמי בטוען גנובים ומוחזק בגנב נאמן במגו וכן מוכח בטור שכ' ואם הוחזק היוצא בגנב אז אין חילוק אם טוען גנובים או שאולים כו' אלמא דבטוען גנובים במוחזק בגנב נאמן בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' ליכא צדדי לריעותא דאל"כ יש חילוק במוחזק בגנב בין טוען גנובים לטוען שאולים. וכן משמע ברבינו ירוחם נל"א ח"ד שכ' דוקא כשאומר שאולים אבל אם אומר גנובים נאמן אפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כי אתרע חזקת הכלים השאולים מאחר שאומר גנובים ויש חילוק בדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר באדם שהוחזק אגנבה עכ"ל ר"ל דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר כ' שם דאין חילוק ולעולם הבעה"ב נאמן וה"נ בטוען גנובי' ומוחזק בגנב לעול' הבעה"ב נאמן במגו דשאלה ושכירות ודלא כנרא' מהסמ"ע בס"ק ל"ה ובס"ק שאח"ז. מיהו הרי"ף בפ' כל הנשבעין שער ח' והרמב"ן בפ"ה מה' גזלה ובעה"ת שער מ"ט ריש חלק א' לא חילקו וכתבו סתם דבדאיכא הני צדדים לריעותא דיוצא והוא טוען גנובים במוחזק בגנב נאמן. מ"מ לא שבקינן דבריה' הסתומים מקמי דברי הרא"ש והר"ן והטור ור' ירוחם המפורשים וכמ"ש למעל' ע"ש:
כג סָעִיף יא ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב כו'. עיין בסמ"ע עד והא דסתם הטור והמחבר בריש סי' זה כו' וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחים כו' כבר הקשיתי עליו על זה בס"ק ז' עמ"ש ע"ש. ואפשר דהמחבר לא נחית כאן כו' ונלפע"ד דעת המחבר מדכתבו הרי"ף והרא"ש והט"ו ושאר פוסקים בסתמ' דמוחזק בגנב דינו כטוען שאולי' משמע דדינו שוה בכל ואינו נשבע אלא היסת. וגם בע"כ דעת הרמב"ם מוכרח לומר כן. דמה לי שאינו נאמן בטוען לקוחים כשהן בחזקת שאולים ומה לי בטוען לקוחים כשהן בחזקת גנובים והוא מוחזק בגנב סוף סוף איתרע ריעות' דמכורי' ומ"ש שם הרמב"ם נשבע בנק"ח נראה דט"ס הוא או י"ל דמיירי שם בראו עדים שהוצי' כלים תחת כנפיו ואינן יודעין מה הוציא ובא לומר כיון שדינו כגזלן כיון שמפורסם בגנב א"כ הבע"ה נשבע בנק"ח ליטול בכל מה שיטעון אפי' אין הגנב מודה לו שהוציא כ"כ ודוק:
כד סָעִיף יא דינו כטוען שאולים הם. ואי ליכא הני רעית' דלעיל נאמן היוצ' ונ"ל דנאמן בלא שבועה דאין להשביעו כיון דאיתחזק רשע דחמס ומ"מ אין שכנגדו נשבע ונוטל כיון דאין שום הודא' במקצת עכ"ל המרדכי פ' הנשבעין:
כה סָעִיף יב במגו דהחזרתים. כתב הסמ"ע בדריש' הוכחתי דס"ל לט"ו כמ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים לפיכך אפי' נכנס למשכנו שלא ברשו' וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפ"ה כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתים לך וה"ה דנאמן לומר לקוחים הן בידי במגו דהחזרתי' לך ע"ש עכ"ל ולע"ד משום הא לא אריא דכיון דאפי' לדברי בעה"ב בשאלה בא לידו לא הוי כגזלן והא ראי' שה' המ' פ"ד מה' גזלה כ' דדעת הרמב"ם דגזלן צריך להחזיר בעדים ובפרק ט' מטוען כתב שדעת הרמב"ם כאן דצריך ראה דאם לא כן נאמן במגו דהחזרתי אלא ודאי כמ"ש מיהו לענין דינא נקטינן דא"צ וכמש"ל ס"ס שס"א ע"ש וכן גזלן נאמן במגו דהחזרתי וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט שאפילו גזלן גמור וכן בנכנס למשכנו שלא ברשות נאמן בכל מה שיטעון במגו דהחזרתי אי ליכא עדי ראה וע"ש וכן הסכמות רוב הפוסקים וכן כתב בסמ"ע סי' ק"ו [ק"ז] ס"ק ט"ז דהכי ק"ל:
כו סָעִיף יד אינו נאמן לומר לקוחים הם בידי כו' אפי' אומר לקחתי' ממנו קודם לכן ואח"כ נכנסתי שלא בפניו ונטלתי אותם אינו נאמן בכל ענין בנכנס שלא בפניו וכן מוכח בהרי"ף פרק כל הנשבעין מהראי' שהביא מההוא דאמר איגזר' לדיקל' דפלני' כו' ע"ש ודוק וכן משמע ברמב"ם פ"ד מה' גזלה והביא המחבר לשונו לקמן סי' שס"ד ע"ש:
כז סָעִיף יד ואין כאן שבוע' כו'. עמ"ש לעיל סעיף י"א עיין בתשו' ר"מ אלשיך סי' צ"א:
כח סָעִיף טז אי ברור לעדים ע' בסמ"ע הטור מסיים כו' עד אי ברירא מלתא כו' והב"ח גריס אפי' אי ברירא מלתא כו' ולפע"ד אין לשבש הספרים ישנים ועיקר כמ"ש הסמ"ע גם בש"ג העתיק כגי' ספרים דידן וק"ל ועיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' י"ג:
א סָעִיף א למשכנו שלא ברשות. פי' לאפוקי אם הרשהו בעה"ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכון ברשות חכמים אפי' בע"כ של בע"ה כגון שח"ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ"ש הטור והמחבר לקמן סי' צ"ז סי"ד ע"ש וע"ל בסי' שנ"ד ס"ו שכתב הטור בס"ו בשם הרמב"ם ז"ל אפי' החוטף מיד חבירו משכון שלא ברשות ב"ד נקרא גזלן וכ"ש אם נכנס לביתו למשכנו ושהראב"ד השיג עליו שאינו נקרא גזלן בכך ומשנה זו דנגזל איירי בנמצא שלא הי' ח"ל כו' ע"ש בספ"ג דהל' אבידה נמצא דלהרמב"ם דקי"ל כותי' וכמ"ש המחב' בסי' שנ"ט מיירי זה שנכנס למשכנו שלא ברשו' ב"ד דנקרא גזלן ופסול ומיירי אפי' אם ח"ל זה שנכנס למשכנו שלא ברשות ב"ד ושנגדו נשבע ונוטל באומרו שנטל מידו כך וכך:
ב סָעִיף א ואינם יודעים מה הם. עפ"ר שם כתבתי ל' התוספות והרא"ש שכתבו דדוקא קאמר כשהעדים מעידים שראו שהוציא כלים אלא שאינם יודעים כמה היו או שלא ידעו איזה כלים היו וכי גדולים היו או קטנים וכמה היו שוים והטור והמחבר ג"כ כתבו הני שני ענייני עדות בתחלה כתבו שמעידין שראו שהוציא כלים ואינם יודעים מה הם ואח"כ כ' ואפי' העדים מכירים קצת כו' אבל אם אין העדים יודעים שהוצי' כלים ס"ל דאין בע"ה נאמן בשבועתו להוצי' מיד הנכנס דשמא לא הוצי' תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה"ל כאלו לא ראוהו שהוצי' דבר שיתבאר דינו בסמוך:
ג סָעִיף א והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הן בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום כו' כ"כ ג"כ הטור ובפרישה ודרישה כתבתי והוכחתי דאין כונת הטור בשני בבות הללו שזה הנכנס מכחיש העדים שהעידו עליו שנכנס ריקם וראוהו שהוצי' כלים דא"כ הבע"ה נוטלו בשבועה אפי' לא ראוהו העדים שהוצי' כלים כיון שהוא מכחיש העדים וכמ"ש הטור בס"ו אלא כונת הטור שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים הללו שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד ב"ה זה ואותן נטלתי מידו או שאומר שעדיין קודם שנכנסתי לביתו חזרתי בי והי' דעתי לכנוס ולא ליקח כלום וג"כ אומר דהכלים שראו העדים שהוצאתי שלי הם וכמ"ש הטור והמחבר לפני זה וקיצר כאן וסמך אמ"ש לפני זה מיהו יכול להיות שהמחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם והרי"ף דס"ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים כמ"ש בדרישה ע"מ ועמ"ש בסמוך ס"ב:
ד סָעִיף א אפי' העדים מכירים קצת הכלים וכו'. וה"א מדהכירו אלו אם היה מוצי' יותר הי' ג"כ יודעים שהוציא יותר טור:
ה סָעִיף א בע"ה נשבע בנק"ח ונוטל כו'. עיין בטור בס"ך דכתב שם דגם בנגזל שנכנס א' לביתו למשכנו דבע"ה א"נ אלא דוקא כשאין הבע"ה עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוצי' הכלים טמונים ואין מדרכם להוציאם טמונים הא חסר אחד מכל אלו ריעות' להנכנס אין הבע"ה נאמן לישבע וליטול אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הטור והמחבר וכל הפוסקים וכתבו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ"ל דשאני התם דטוען לקחתיהו מידו אבל הכא דטוען שלי הם דהוא נגד החזקה דחזקה הוא כל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינוהו לבע"ה אפילו ליכא להני צדדי לריעות' להנכנס ומש"ה הטור ושאר פוסקי' והמחבר דקדקו וכתבו שתשובת הנכנס הי' שלי נטלתי או בחובי נטלתי ולא משתמיט שכ' אחד מהן שגם בטוען לקחתיהו ממך קתני המשנה שהנגזל נשבע ונוטל ועפ"ר שם כתבתי לזה עוד הוכחות וראיות ואף שבעה"ת הביאוה ב"י משוה טוען בחוב מסרת לי לטוען לקחתי לק"מ ועמ"ש עוד מזה בסמוך סי"א:
ו סָעִיף א או שהוא אמוד כו' פי' שהוא בחזקת שראוי להאמינו ולהפקיד בידו כלים כאלו ? ונראה דבהא אם הי' טוען הבע"ה שהכלים היו של עצמו לא הי' נאמן אעפ"י שיש לו מיגו דיאמר בפקדון היו בידי דה"ל מיגו להוציא עמ"ש בסי' פ"ב סי"ב ועפ"ר:
ז סָעִיף א שהנתבע נשבע היסת ונפטר. טעמו כיון שאינו אמוד וגם אינו מכחיש העדים בפי' וכמ"ש לא מיקרי חשוד על שבועה והזקיקוהו לכל הפחות היסת כדין כל התובע לחבירו טענ' ברי ולא כמ"ש ? בע"ש טעמו משום דאימר צרורות או תבן הוציא דהרי כבר כתבתי שהט"ו תפסו שיטת התו' והרא"ש דפירשו שהעדים מעידים שראו שהוציא כלים ואף שגם הב"י בשם המרשי' כ' ה"ט המרשים כ"כ לשיטת פרש"י ואנן לא קי"ל כוותי' כמ"ש בפרישה ע"ש והא דכ' המחבר בסעיף שאחר זה או שיצא ולא נראה מתחת כנפיו כלום כו' כתבתי שם דנ"ל דצ"ל כלים ע"ש:
ח סָעִיף א שאינו נשבע אלא מחרימין טעמו דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבועה וכל החשוד על השבועה ונתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבועה השתא נמי דאינו יכול לישבע פוטרין אותו בלא שבועה אלא מחרימין סתם וכמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' פ"ב ולקמן סי' צ"ב ע"ש:
ט סָעִיף ב ולא נראה תחת כנפיו כלום. כן הוא ג"כ ל' הרמב"ם בפ"ד דגזילה ובסמוך כתבתי דמזה משמע דס"ל כשיטת רש"י דאי ס"ל כשיטת ר"ת והרא"ש צריכין לו' דתיבת כלום ט"ס הוא וצ"ל "כלים וכן צריך להגיה גם באשר"י בריש שיטה זו וכמ"ש בפרישה ע"ש וגם בטור הביא לשון הרמב"ם ס"ו וכ' שלא ראו שהוציא כלים מיהו אפשר לו' דהטור שינה לשון הרמב"ם על פי מה שס"ל שהדין כר"ת וכדי ללמדינו לשיטת ר"ת והרא"ש באם לא ראו עדים שהוציא כלים והנכנס מכחיש העדים איך דינו ודו"ק:
י סָעִיף ב אפי' או' מעולם לא נכנסתי כו'. אין זה מקרי הכחשת עדים במה שאומר לא נכנסתי די"ל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתי' וכמ"ש הטור בסי' ע"ט וסי' ל"ב ופ"א ע"ש וכיון דהוא יודע האמת שלא נטל משל בע"ה הכלים טוען ואומר לא נכנסתי ולא נטלתי כלום דלשבע היסת ונפטר:
יא סָעִיף ג והוא או' לא גזלתי כלום: פי' אלא כלים שהוצאתי שלי הם שהיו פקדון בידו וכמ"ש בסעי' א':
יב סָעִיף ג או שאומר בחובי נטלתי. עמ"ש בסמוך:
יג סָעִיף ג ה"ז נשבע שלא גזל. הטור סיים בטעמא ז"ל שאינו מוחזק גזלן ע"פ ע"א וברמב"ם ובסמ"ג כ' נשבע בנק"ח ובטור כ' נשבע היסת ונפטר וה"ט כיון שטוען את שלי נטלתי או אתה מסרת והחלטת לי הכלים בחובי אינו בכלל נשבע ונוטל שצריך לישבע בנק"ח ודוקא הטוען על המשכון בכדי דמיו שמודה שהחפץ הוא של שכנגדו הצריכוהו לישבע בנק"ח כמ"ש בסי' ע"ב ועד"ר שם כתבתי טעם פלוגתתן וגם כתבתי שם דלא דמי האי לנסכא דר"א שכתב הטור והמחבר בסי' ע"ה ס"ג וגם לקמן בסי' זה סעיף ט"ו דאמרי' ביה דה"ל מחוייב שבועה נגד העד ואינו יכול לישבע ומשלם דשאני התם אלו הי' שני עדים שראו שחטף החפץ מיד חבירו הי' צריך לשלם וקי"ל דבכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם משא"כ בנדון זה דאף אם ראו שני עדים שהוציא כלים מ"מ אין בעה"ב נאמן לומר להוציא מידו בעדותן לבד אם לא שישבע תחלה וחילוק כזה כ' הטור בהדיא בשם הרא"ש בסי' ע"ה סעיף י"ז ע"ש ועד"ר:
יד סָעִיף ד אבל שכירו ולקיטו כו'. ולא מהני בזה תפיסה דבע"ה כ"כ המ"מ ועד"ר:
טו סָעִיף ה אם לא הי' שם בע"ה כו'. פי' אף שהבע"ה טוען עליו ואומר נגנבו מביתי כך וכך כלים שהיו לי בביתי ביום פלוני ועדים הללו מעידים שאתה היית בביתי והוצאת כלים שלא בפני ודאי אתה נטלת כולם אפ"ה אינו נשבע ונוטל כיון שאין עליו טענת ברי לא מפי בע"ה ולא מפי עדים ומסיק דאפילו הודה הגזלן במקצת לא הוי ליה מחויב שבועה במודה מקצת ואינו יכול לישבע כיון שהוא חשוד על פי העדים שראוהו שהוציא כלים דמחויב לשלם וכמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ב דלא אמרי' כן אלא כשטוען עליו בע"ה טענת ודאי וכ"כ המחבר לקמן סי' שס"ד סעיף ז':
טז סָעִיף ו מנו אותם כלים פי' אחר כניסתו ויציאתו של זה קודם שנכנס אחריו אדם אחר לתוך הבית מנו העדים אותן כלים וראו שנחסרו וכן צריך לפרש לשון הטור שכתב דין זה בשם הרמ"ה בסי' זה בסכ"ד וכמ"ש בפרישה ע"ש:
יז סָעִיף ו שיטול בעה"ב בלא שבועה הטור בשם הרמ"ה סיים בזה וכ' ז"ל וזו היא עדות המתקיימת בידיע' בלא ראיה עכ"ל ור"ל כך כוונת הפסוק שאמר או ראה או ידע וכמ"ש בפרישה ע"ש והא דבסי' ע"ה ס"ס י"ז כתב מור"ם בהג"ה במי שמצא תיבתו פרוצה דנשבע ונפטר שאני התם דלא היו עדים בדבר כמו כאן אלא שהוא חושד לזה ע"ש ועפ"ר:
יח סָעִיף ז עה"ד שיתבאר בסי' תי"ח. כצ"ל כי שם נתבאר דיני מדליק באש וגם בסי' זה כ' הטור חילוק בין מדליק ביתו של חבירו ובין אם מדליק גדיש של חבירו ובין אם מדליק האש בשל חבירו ובין אם מדליק בשלו והלכה משם ודלקה בשל חבירו שאז פטור בטמון ע"ש ובי"ס כ' ת"ח וכ"כ בע"ש וטעות סופר הוא:
יט סָעִיף ח יתבאר בסי' שפ"ח ע"ש בטור ובדברי המחבר מסעיף ב' והלאה גם בסי' זה כתב הטור בסי"ד וט"ו קצת פרטי דינים מזה ע"ש:
כ סָעִיף ט כמו שיתבאר בסימן שפ"ח. ע"ש סעיף א' וגם בסי' זה כתב הטור בסעיף ט"ז וי"ז קצת פרטי דינים מזה ע"ש:
כא סָעִיף י ופשע בו המפקיד. עיין בטור שהביא ל' הירושלמי שכתוב בו ז"ל חד בר נש איפקיד גבי חבריה חד שק צרור ארעו אונס הדין אמר סיגין כו' וכתבתי בפרישה "דאונס דקאמר אינו ר"ל שהי' אנוס מתחלה ועד סוף דהא נפקד פטור באונסין אלא מתחל' פשע בו וע"י כך איתניס לבסוף דתחלתו בפשיע' וסופו באונס הבא ע"י פשיע' חייב וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' רצ"א ומה שכ' המחבר כאן ופשע בו כוונתו נמי דמתחל' פשע בו וק"ל:
כב סָעִיף י חלי זהב. ל' דקרא הוא (במשלי כ״ה:י״ב) נזם זהב וחלי כתם מוכיח חכם על אוזן שומעת ופרש"י שהן תכשיטין:
כג סָעִיף י נוטל המפקיד בלא שבועה דה"ל מחוייב לישבע כדין מודה מקצת ואינו יכול לישבע דדינו שישלם:
כד סָעִיף י וי"א שנשבע שאינו יודע ויפטר. כן נראה דעת הראב"ד הביאו המ"מ פ"ה מה' שאלה ע"ש בדין ז' ומבואר שם טעם דעה זו משום דה"ל כטוענו בחטים והנתבע או' איני יודע אם חטין היו אם שעורין דפסק בעה"ט ומביאו הטור בסי' פ"ח סי"ט דפטור אף משעורין אם לא בבא לצאת י"ש והביאו גם כן המ"מ אדין זה וכתב שדבריו הן עיקר וממ"ש נתבאר לך דהאי י"א קאי אמ"ש בריש הסעיף דהשומר משיב איני יודע שמא סיגים או חול היה והטור לא הביא דיעה זו לא בסי' זה ולא בסי' רצ"ח רק הביא על דעת הרמב"ם דעת הרא"ש שחולק עליו וכתב דאין זה בכלל אמרם דה"ל מחוייב שבועה כו' דלא ה"ל למידע ודינו דהמפקיד צריך לישבע ונוטל ועמ"ש עוד מזה בסימן רצ"ח ולפמ"ש המחבר ל' סימן פ"ח סי"ז דחייב לשלם השעורים נ"ל דכאן לא בא המחבר רק לאשמועי' דפטור מתביעתו אבל ממה שהודה שמא סיגים הי' אם צריך לשלם סיגים מזה לא קמיירי וגם הוא דבר מועט:
כה סָעִיף י ויתבאר עוד בסי' רצ"ח גם בעיר שושן כ' כהאי לישנ' ושניהם לא כתבו בסימן רצ"ח דבר מזה ולא הביאו שם אלא דעת הרמב"ם לחוד אלא שבטור ובב"י נתבאר שם דעת החולקים על הרמב"ם ועמ"ש עוד שם מזה בדרישה ובסמ"ע בס"ד:
כו סָעִיף יא מי שנכנס לביתו של ב"ה כו'. עד"ר ופרישה שם כתבתי שיטות השמעתתא וחלופי הגירסאות והמחבר ס"ל כגירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ע"ש מ"ש מבואר היטב:
כז סָעִיף יא ומ"ש והעדים רואין אותו פי' שראוהו העדים שנכנס ריקם וראוהו ג"כ שיצא והיו כלים תחת כנפיו ובכניסה זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות וק"ל:
כח סָעִיף יא ולאחר זמן תבעו כו'. דקדק וכתב לאחר זמן כי לטענה זו שטוען תן לי כלים שהשאלתיך לא שייך לומר שתבעו מיד אחר שיצא דא"כ למה השאילם לו וק"ל:
כט סָעִיף יא והרי העדים קאמר "העדים בה"א הידוע ור"ל העדים הנ"ל שראוהו נכנס ריקם ויצא טעון כלים ואינו יכול לכפור ולומר להד"ם או טענת לקוח במגו דלהד"מ גם יש בכלל והרי עדים שיש לי עדים שראו הכלים עתה בידך קודם תביעה שאינך יכול לומר החזרתי לך דבעינן בזה ג"כ עידי ראייה וכמ"ש הטור והמחבר אחר זה בסי"ב:
ל סָעִיף יא אבל בע"ה העשוי למכור כליו כו' דאז אמרי' שהבע"ה מכרם לו וביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה שמכר כליו:
לא סָעִיף יא וכן אם יצא בהם מגולים. וה"ה באינך צדדי דאם הם כלים שרגיל להוציאם טמונים או שהוא אדם צנוע שדרכו להוציא כל דבר בטמון אף ע"פ שהבעה"ב אינו עשוי למכור כליו והוציאם טמונים נשבע היוצא ונפטר וכ"כ בטור:
לב סָעִיף יא אבל דברים העשוים להשאיל ולהשכיר לעיל בסי' ע"ב נתבאר בטור ובדברי המחבר סי"ט איזה הם דברים העשוים להשאיל ולהשכיר:
לג סָעִיף יא הואיל ויש לו עדים שזה הכלי העשוי כו'. כצ"ל העשוי בה"א ר"ל דאלמטה קאי שזה הכלי העשוי לשאול הנ"ל ידוע לו והאי "ידוע "הוא לו נראה דאינו ר"ל ידוע בעדים שהיה שלו וזה לא נזכר לפני זה שיש לו עדים על זה ולא הל"ל לשון "הואיל ויש לו עדים אלא במה שיש לו עדים שנכנס ריקם והוצי' כלים הללו שהם עשויים להשאיל הוי לי' כאילו יודעים שהם שלו:
לד סָעִיף יא טוען גנובים הם דנאמן במיגו דאי בעי אמר השאלתי' לו ואפשר דס"ל דלא מחשב מיגו להוצי' דכיון דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים ע"פ זה לא מחשב מוחזק ומש"ה לא ה"ל על הבע"ה שם מוציא ועד"ר:
לה סָעִיף יא וי"א כו' אין בע"ה נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפי' במקום שיש לו מיגו גם אפשר דהוא מטעם דה"ל מגו להוצי':
לו סָעִיף יא ואם הוחזק זה ונתפרסם לגנב אפי' הב"ה טוען גנובים דינו כטוען שאולים הם פי' כטוען שאולים הם בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דכבר נתבאר דהבע"ה נאמן ודוק' בדאיכ' כל הני ריעות' הנ"ל להיוצא כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה נאמן הבע"ה בדאיכ' כל הני צדדי לריעות' דהיוצ' וכנ"ל וכך כתב הרי"ף בהדי' שם בשער השמיני והביאו ג"כ הב"י גם הרמב"ם ספ"ה דגניבה וגם באשר"י בפסקיו בשמעתין פרק כל הנשבעין ע"ש ועפ"ר שם כתבתי דאף דלא הזכיר הרא"ש כל הריעותות מ"מ מוכרח מדבריו דס"ל כן וכן מצאתי בהג"א של קלף וכן מוכח ג"כ בטור סעיף כ' דמשוה נגזל להוחזק בגנב וכ' עליה ז"ל ולפיכך כל אלו החילוקים שייכים גם כן בנגזל ור"ל כל הני ריעות' הנ"ל והא דסתם הטור והמחבר בריש סי' זה וכ' דהבע"ה נאמן ה"ט דשם מיירי שהנכנס טוען שלי נטלתי מ"ה לא חלקו שם וכתבו דהבע"ה נשבע ונוטל וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחין הן בידי מ"ה אין הבע"ה נאמן לטעון גנובין הן אפי' בדברים העשויים להשאיל כ"א בדאיכ' כל הני צדדי הנ"ל לרעות' דהנכנס וכמ"ש לעיל בס"א מילת' בטעמ'. ועוד יש בינייהו דבר"ס זה הן מחולקין בכמה שווין של כלים או כמה היו וכמ"ש שם נמצא דהנגזל בא ליטול מהנכנס דבר שאינו ידוע להעדים שלקחו וגם הנכנס אינו מודה לו ולכן לכ"ע הנגזל אינו נאמן כ"א בשבועה חמירה בנק"ח. משא"כ בזה אף דהכלים היו טמונים תחת כנף היוצא ולא ראוהו העדים מ"מ המה אינן מחולקים בכמות הכלים שהוצי' ולא בשווין ודע דבהא דבהוחזק גנב וטוען גנובים הם דהבע"ה נאמן כ' הרמב"ם שם בספ"ה דגניבה דאינו נאמן כ"ח בשבועה בנק"ח אף דאיכ' כל הני צדדי לריעות' וכמ"ש בהדיא בפ"ט מטוען והמחבר התחיל בל' הרמב"ם דפ"ט מטוען וכתב דבטוען שאולים הם נאמן בהיסת וסיים דבהוחזק בגנב וטוען גנובים המה דינו כטוען שאולים המה והיינו דלא כהרמב"ם דלהרמב"ם אינן דומים לגמרי דבשאולין נאמן בהיסת ובטענת גנובים בעי בנק"ח וכמ"ש ואפשר דהמחבר לא נחית כאן בסוף הסעיף ללמדינו דשוין הם בשבועה אלא ללמדינו דהב"ה נאמן כמו בטוען שאולים המה:
לז סָעִיף יב הא דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן כו'. וה"ה בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר ואיכ' הני צדדי הנ"ל לריעות' דהנכנס וק"ל:
לח סָעִיף יב שהכלים הללו היו שלו. גם כאן נ' דכשהעידו שהוצי' הכלים ואיכ' הני ריעות' הנ"ל מיקרי עדים שהן שלו וכנ"ל:
לט סָעִיף יב וראו אותם עתה בידו. פי' קודם שבאו לדין ראוהו עדים בידו וע"ל סי' ע"ב ולקמן סי' קל"ג וקל"ד דנתבאר גוף הדין דעדים וראה:
מ סָעִיף יב במיגו דהחזרתים. בדריש' הוכחתי דס"ל להטור כמ"ד דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים לפיכך אפי' נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפי' הכי כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתים לך וה"ה דנאמן לומר לקוחים הם בידי במיגו דהחזרתים לך עיין שם:
מא סָעִיף יד כשהי' בע"ה שם דאז אפשר לומר שהאמת אתם שלקחן ממנו משא"כ כשאינו בביתו:
מב סָעִיף יד שהרי העדים ראו מה גזל. נראה דגם כאן אינו ר"ל דמיירי דוקא שעדים ראו הכלים בשעה שהוציאן מהבית דא"כ מאי פסקא לכתוב שהרי העדים ראו כו' כיון שלא נזכר זה אלא ר"ל כיון שלא היה הבע"ה בביתו ועדים ראוהו נכנס ריקם והוציא כלים והנכנס מודה שהוצי' אלו כלים אנן סהדי שגזלן ומוציאים מידו בלא שבועה:
מג סָעִיף טו וכן אם חטף כו' עד צריך להחזיר פי' בלא שבוע' ולא דמי לנגזל הנ"ל ששם אינן מעידים העדים שמשכנו בודאי ויכול להיות ששלו נטל משא"כ כאן שראו שחטף מידו וזהו בחזקת גזילה ומיירי נמי כשיש עדים שראוהו עתה בידו דאל"כ הי' נאמן במיגו דהחזרתי לך למ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזירו בעדים וכנ"ל:
מד סָעִיף טו ואם אינו כופר כו' צריך להחזירו דבזה אמרי' דכל היכא ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבוע' שישבע שלא חטפו להכחיש העד שמעיד עליו שחטפו והוא אינו יכול לישבע שהרי מוד' שחטפו אלא שאומר שמשכנו בחובו וה"ל מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע ומשלם והיינו נסכא דר' אבא ונתבאר לעיל סי' ע"ה ע"ש:
מה סָעִיף טו ונטל חפץ שלא בפניו דבכה"ג נמי אם היו ב' עדים שראו שנטלו שלא בפניו הי' צריך להחזירו עכ"פ וכמ"ש בסעיף שלפני זה בעד א' מחייבו שבוע' ואינו יכול כו' כיון שמוד' לדברי העד שנכנס להוצי' כו' ואף על פי שאין הבע"ה טוענו ודאי כ"א ע"פ העד וע"ל ס"ס ע"ה:
מו סָעִיף טז וזה אומר לא חבלתי בו כו'. וכתב בפסקי מהרא"י סי' כ"ח בא' שחבל בחבירו ולא היו לו עדים בדבר רק שהוד' מעצמו ואומר שהתחיל עמו הנחבל ופסק דפטור דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונאמן ע"ש בד"מ בס"ס:
מז סָעִיף טז כגון שהית' בין כתפיו כן הוא ג"כ ל' הטור בשינוי ל' קצת ובגמ' מוקי לה בחבל' דנשיכת השיניים דכשהי' בין כתפיו ודאי מאחר בא לו וליכא שם אחר זולת זה הנטען דנימא דילמא אותו אחר נשכו או הוא בעצמו נתחכך בכותל ועשה החבלה מעצמו כדי להתרעם ע"ז ע"ש ועפ"ר:
מח סָעִיף טז אי ברור לעדים כו'. הטור מסיים וכ' בשם הרמ"ה ז"ל וה"מ דנטלו בשבועה בתרי דאנצו אהדדי כו' אבל אי לא מנצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מלתא עכ"ל ורצה לומר ואז נוטל בלא שבועה כשהדבר ברור:
א סָעִיף א הנגזל כיצד. כת' כנה"ג וז"ל נ"ב לא הספיק הנגזל להעמיד בדין לגזלן עד שמת הנגזל ובאים יורשי הנגזל לתבוע גזילת אביהם מנה שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אע"ג דגבי שכיר שמת לא תיקנו ליורשיו כלום כדאי' בירושלמי הכא גבי נגזל נשבעין יורשיו ונוטלין ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם הרדב"ז ח"א סי' קע"ט עכ"ל ותמהני דהא אפי' אביהן חי לא הי' נוטל כי אם בשבוע' ואפי' טוען ברי אינו נאמן כי אם בשבוע' ומן הדין אין לו ליטול רק בשבוע' איך יטלו יורשין כיון שאביהן לא נשבע וכ"כ טור וש"ע להדיא בסי' ק"ח דשכיר ונגזל אין היורשין נשבעין ונוטלין ע"ש:) (אמנם נרא' דאם בן הנגזל טוען ברי שראה גזילת אביו בכמה נשבע בנקיטת חפץ ונוטל ואע"ג דגבי שכיר אין היורש נוטל אפי' טען ברי וכמ"ש בסי' פ"ט סק"ג הכא בנגזל כיון דאפי' הי' נגזל חי אם אינו אצל הגזיל' והי' שם בן הנגזל נשבע בן הנגזל א"כ מכ"ש השתא שמת דשייך לגמרי לבן נאמן בשבוע' וכמ"ש הרמב"ן בתשו' סי' פ"ט וזוכה אביו בקבר והוא יורש כחו משא"כ בשכיר לא האמינו חכמים לבן מש"ה אין הבן נשבע ונוטל אפי' טוען ברי שלא נפרע אביו ואם לא הניח בן אלא שאר יורשין אח או אחות כיון דאלו אביהן קיים לא היו אלו נשבעין במקום הנגזל גם אחר שמת אין נשבעין:
ב סָעִיף א בעה"ב נשבע בנק"ח ואיכא למידק בהא דאמרינן פ"ק דמציעא גבי ההוא רעיא כו' אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו א"ר זירא אם איתי' לדר"ח קמייתא משתבע אשארא כו' שכנגדו קאמינא ותיפוק ליה מתקנת נגזל דנשבע ונוטל ולא גרע ממדליק אש בשל חבירו דעשו תקנת נגזל. ולכן יראה דע"כ לא אמרינן נגזל נשבע ונוטל אלא במה שנעש' ספק לפני העדים שראו בשעת מעש' הוציא כלים ולא ידעו כמה דזה הוי ספק דררא דממונא בלא טענותיהם בזה תיקנו דנגזל נשבע ונוטל אבל אם בשעת מעשה ראו מה גזל ובעל הבית אומר שגזל עוד ממנו קודם זה או אח"כ זה לא הוי ספק דררא דממונא אל העדים אלא ספק שעל פי טענותיהם בזה לא תיקנו ומשום הכי בההיא רעיא דראו דאכל תרתי מינייהו ותו לא אלא שזה אומר דאח"כ או קודם אכל עוד בזה לא שייך תקנת נגזל והיינו שכת' בש"ע ואפי' העדים מכירים קצת הכלים וכו' וה"א כיון דראו והכירו תו לא אמרי' שמא גזל עוד חוץ ממה שראו קא משמע לן דאפי' הכי ה"ל ספק לפני העדים דבשעת מעש' מה שראו ראו ואפשר הטמין יותר כיון דבשעת מעש' ספק אבל הספק שמא קודם שראו העדים או אח"כ זה לאו ספק הוא וכמו שכתבתי. וזה נרא' לי ביאור דברי התוס' בשבועות ר"י אומר כל זמן שהם חובטים זה בזה נשבע ונוטל לאחר זמן זה אומר חבלת וזה אומר לא חבלת ה"ה כשאר טענות ע"ש והיינו משום דר"י עד שתהי' שם מקצת הטענ' וא"כ כשאומר שחבל בו שתים בזמן שהיו חובטין זה בזה וזה אומר לא חבלתי אז אלא אחת הנחבל נשבע ונוטל אבל אם הנחבל טוען אח"כ חבלת בי עוד אחת הוי כמו שאר טענות. ולדידן דלא בעינן מוד' במקצת אלא שראוהו שלם ויצא חבול נשבע ונוטל א"כ לעולם כך הדין כל זמן שראוהו שלם ויצא חבול נשבע ונוטל ומש"ה לא הביאו הפוסקים לדינא האי דתוס' ודו"ק:
ג סָעִיף ז שהוא אמוד ע' ברא"ש פ' הכותב שהקש' מעובדא דאריסא ב"ז דמסיק ר"ח דנותנין לבניו אע"ג שלא הי' אמוד ומסלק דשאני אחזוקי ממונא ביד המפקיד מאפוקי ממונא ע"ש ובש"ך מחלק דהכא כיון דאפי' באמוד מדינא לא שקיל אלא תקנת חכמים והיכא דלא אמוד לא תיקנו דהבו דלא לוסיף ואפשר שגם הרא"ש כוון לזה עכ"ל ולא נרא' כן מדברי הש"ע לעיל סי' ע"ה סעיף י"ט גבי משאיל"מ דאינו משלם אלא מה שהוא אמוד ודין מתוך הוא דין ממש ולא תקנ' וכמ"ש בסי' ע"ה ס"ק י"א אם כן צ"ל דהחילוק בין אפוקא ממונא:
ד סָעִיף י ישבע בעל הפקדון. ע' בהרב המגיד פ"ה משאל' שהרי"ן מג"ש הקש' למה נשבע ונוטל הא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר א"י דפטור ותי' דהתם ליכא דררא דממונא אבל הכא דמוד' בדררא דממונא אלא שאינו יודע מה הוא נשבע התובע ונוטל וע"ש שכת' שכן הוא דעת הרמב"ם והראב"ד בהשגות שם השיג מהא דאמרינן גבי שוורים דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי היינו דרבה בר נתן ותו לא מידי עכ"ל והכ"מ שם האריך והוד' שהוא קושיא גדול' על הרי"ן מיג"ש והרמב"ם. וביאור השג' דהתם ס"פ המניח פריך הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק לימא תיהוי תיובת' דרבה בר נתן ואלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיהוי תיובתי' דרבה ב"נ ואי נימא דהיכא דאיכ' דררא דממונא נשבע התובע ונוטל א"כ בלא"ה לא מצי מיירי דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא דא"כ ישבע הניזק ויטול ולמה תנן הממע"ה וזה פשוט אלא שראיתי בש"ך לתרץ הקושיא בשני דרכים ע"ש ונרא' מדבריו שהבין השגת הראב"ד דפטור משעורין ע"ש בש"ך דמתרץ דמצי טעין משט' ע"ש אבל אין זה השגתו דבשעורין כבר השיג הראב"ד פ"ח מטוען וכאן השיג על הדין שישבע התובע ויטול כדבריו ומס"פ המניח לא משמע הכי דא"כ מאי קאמר אכתי תיהוי תיובתא דרבה ב"נ בלא רבה ב"נ תיקשי יטול כדברי הניזק וכמ"ש אמנם העיקר כמ"ש הש"ך דלא כת' הרמב"ם דישבע המפקיד ויטול אלא משום תקנת נגזל בפקדון וכמ"ש הרא"ש פ' הכונס בשם הגאונים כדי שיהי' כל אחד נזהר בשמירת הפקדון ע' שם ולא קשה משוורים ס"פ המניח דלא שייך שם תקנת נגזל:
ה סָעִיף יא טוען גנובין. עמ"ש בסי' קל"ג סק"ז:
ו סָעִיף יב וראו אותם ע' סמ"ע שהוכיח דס"ל לטור דגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים וה"ה דנאמן לומר לקוח במגו דהחזרתי וכ"כ בש"ך ובכנה"ג כת' וז"ל וראיתי בתו' פ' הכותב גבי עובדא דבקרא דיתמי כתבו אית לך סהדי דתפסי' לא גרסינן דלאחר מית' אלא כיון דאית ליה סהדי דתפסי' ובע"כ גזלן תו לא מצי טעין לקוח הוא בידי ע"כ ומדבריהם יש להוכיח דס"ל דהגוזל חבירו בעדים צ"ל בעדים דאי א"צ למה לא יהא נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דהחזרתי כו' אלא שאם באנו למדה הזאת צ"ל שגם הרא"ש שכ' כדברי התו' סובר דצריך להחזיר בעדים וכן ראיתי למוהרח"ש ז"ל בביאורו לח"מ הכריח מדברי הרא"ש אלו דס"ל דצריך להחזיר בעדים ולפי"ז יש לתמוה על הסמ"ע שכ' דהטור ס"ל דא"צ להחזיר בעדים וע"ש ולי הדבר פשוט דס"ל לתו' ורא"ש דגוזל חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים וגם הוא נאמן לומר לקוח במגו דהחזרתי ועובד' דבתרא ע"כ מיירי שראו אותו בידו וע"ש פ' הכותב (כתובות דף פ"ד) ההוא בקרא דיתמי דתפסו תורא מיני' בע"ח אמר מחיים תפיסנא לי' ובקרא אמר לאחר מית' תפסי' אתא לקמי' דר"נ א"ל אית לך סהדי דתפסי' א"ל לאו א"ל מגו דיכול לומר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפיסנא ופריך והא אמר ריש לקיש הגודרות אין להם חזק' שאני תורא דמסיר' לרוע' ומדפריך מדר"ל ע"כ בראו אותו מיירי דאי לא ראו גם בגודרות נאמן במגו דהחזרתי וכיון דמיירי ע"כ בדאיכ' עדי ראי' א"כ א"ש דברי תוס' והרא"ש דלא גרסי אית לך סהדי דתפסי' לאחר מית' אלא כיון דאית לי' סהדי דתפסי' ובע"כ גזלה תו לית לי' מגו כיון דבתורת גזיל' וראו אותו עתה בידו אבל אי לאו עדים דתפסי' הי' נאמן לומר לקוח כיון דמסיר' לרועה וז"פ. עוד כ' שם כנה"ג ז"ל אך קשה לי על הרא"ש היאך כת' כיון דבע"כ גזלי' תו לא מצי למימר לקוח הוא בידו הרי כ' הרא"ש בתשוב' הביאו בס' תומת ישרים סי' קע"ז מי שחוטף חפץ חבירו בשביל שחייב לו ומעכב בידו לא מיקרי גזלן ונאמן לומר החזרתי ע"כ ולפי מ"ש דמיירי בראו עתה בידו לא קשה מידי ועמ"ש בסי' ע"ט סק"ד:
ז סָעִיף טז ואם יש הוכחה. ע' בית שמואל באה"ע סי' מ"ב שכ' אם טבעת בידו ואמר הרי את מקודשת לי בטבעת זה ולא ראו עדים נתינ' רק כמעט רגע הטבעת בידה ולא סגי אם לא שנתן לה למ"ד עידי קידושין א"צ דרישה וחקיר' דלדיני ממונות דמי א"כ כמו כאן בחבלה מוציאין ממון ה"ה שם דמתקדשת ע"ש ובתומים השיב דבדיני ממונות לא איברי סהדי אלא לשקרי א"כ פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי שהוא אמת משא"כ בקידושין גזירת המלך המקדש בלי עדים שאין קידושין חלין כלל וא"כ מה בכך דהוא ידיעה אמת דנתקדשה אבל התורה הצריכה עדים ע"ש. ואין זו תשובה דהא הר"ן בפ' המגרש כ' לשיטת הרי"ף והראב"ד דס"ל דלר"א עדי מסירה כרתי ועידי חתימה נמי כרתי וז"ל שם אבל מה שנראה לי בזה דר"א ס"ל ע"מ כרתי לחוד ולא ע"ח ומיהו מה דמוד' ר"א דע"ח מהני היינו משום דס"ל שהמסירה כורתת כל שיש עדים בדבר בין שהם מעידים על המסירה עצמו או על גוף הדבר ומעתה מה שמוד' ר"א דגט החתום בע"ח כורת לאו משום דס"ל ע"ח כרתי אלא שהמסירה כורתת כיון שיש עדים על עיקר הדבר דה"ל ע"ח כע"מ שהרי הגט יוצא מתחת ידה בעדים הללו ובידוע שהבעל מסר' לה ונמצא כאלו הן עצמן מעידין על המסירה וע"ש וא"כ ה"נ כיון שידוע לעדים הללו שבודאי מסרה לה ע"פ ידיע' ה"ל עדים ממש אמנם דברי ב"ש אינו מוכרח לענ"ד דכיון דבשעה שמסר לה את הטבעת לא ראו עדים וא"כ ה"ל דין מקדש ועדים אחורי הגדר דאפי' ראו עדים את המעשה כיון שהם לא ראו א"כ לא נתכוונו לקידושין גמורים וכמבואר בסי' מ"ב וה"נ אע"ג שראו כמעט רגע כיון שבשעת קידושין לא ידעו המקדש והמתקדשת שידעו עדים מזה ה"ל מקדש בלי עדים אבל בהך דעידי חתימה כיון שידע הבעל שיתוודע הדבר עפ"י השטר שתחת ידה א"כ ה"ל כמו נתנו בפני עדים ועמ"ש בחידושי לאה"ע סי' מ"ב:
א סָעִיף א הנגזל כיצד. עש"ך ס"ק א' עד ובספר לה"מ הקשה וכו'. ולכאור' היא קושיות התוס' בשבועות מ"ו בד"ח בטוענו כלי שהקשו דהיינו ר"י ותירצו דמיירי דכבר החזיר אחת, ונרא' דהש"ך לא הי' יכול לתרץ כתי' התוס' דמיירי שכבר החזיר לו דאם כן הי' קשה לר"י דס"ל דבעינן הודא' במקצת אם כן ל"ל תקנת נגזל הא בלא"ה ה"ל חשוד דכשנגדו נשבע ונוטל וע"כ צ"ל דמיירי דאמר ליה הילך דאפילו ר"י מחייב בהילך אף דס"ל דבעינן הודא' במקצת כמ"ש הדין בסוגיא דשכיר ולרבנן עכצ"ל כתי' התוס' דאי בהילך קשה היינו ר"י ולפ"ז לרבנן צ"ל כתי' התוס' דמיירי שכבר החזיר לו ולר"י צ"ל כת' הש"ך דמיירי בהילך:
ב סָעִיף א וא"י מה הם. עש"ך ס"ק נ' עד מחויב להחזיר בלא שבוע' וכו'. לא כתב זה רק לדעת הרי"ף והמחבר אבל הטור ס"ל דצריך שבועה וטוען בעה"ב גזולים כמ"ש הש"ך ס"ק ז'. ועמ"ש בס"ק שאח"ז עוד כתב הש"ך דאי לא ראה וכו' עד נאמן במגו. ובתומים תמה ע"ז דמה מגו הוא דהא אפי' טוען החזרתי אותן הכלים שראו העדים שנטל והי' נאמן מ"מ הי' הנגזל נשבע ונוטל על אותן הכלים שאומר שלא נטלתי דהא אפי' החזיר לו כבר הנגזל נשבע ונוטל כמ"ש התוס' כנ"ל ס"ק א'. ולק"מ דמ"מ יש לו מגו דאי בעי הי' מוד' לדברי התובע שנטל כל הכלים והי' טוען שהחזיר הכל דבזה ודאי דפטור דהא אפי' ראו העדים שנטל כל הכלים כמו שטוען התובע והי' טען שהחזיר נאמן דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים ומש"ה נאמן כשטוען שלי נטלתי אותן מקצת הכלים שראו העדים שנטל וכיון שנאמן לפני ב"ד במה שטען ששלו נטל במגו דהחזרתי לאו גזלן הוא כלל דנאמן במגו וחכמים לא קנסו רק לגזלן דהיינו שמוחזק בעיני הב"ד לגזלן משא"כ הכא דכיון שנאמן במגו דשלו נטל ולא נעשה גזלן כלל אין הנגזל נשבע ונוטל על אותן הכלים שטוען שלו נטל משא"כ בראה דאין לו מגו והוחזק לגזלן כאותן הכלים שנטל דהא מוציאין אותו מידו מש"ה הנגזל נשבע ונוטל גם על אותן הכלים שלא נטל ועיין בקצה"ח דלא שייך תקנת נגזל רק במה שטוען שלא נטל יותר דהוי דררא דממונא שנעש' ספק לב"ד בלא טענותיהם רק ע"פ עדים שראו שגזלו וא"י כמה ולא בשאר טענות והנכון אתו בזה:
ג סָעִיף א בעה"ב נשבע בנק"ח ונוטל. עש"ך ס"ק ז' עד דלמ"ש הטור אלא שזה ביניהם וכו'. פי' לדבריו דהי' קשה להש"ך בדברי הטור דכיון דאם לא נכנס למשכון ויש בו כל צדדי ריעותא הבעה"ב נשבע רק היסת מכ"ש כשנכנס למשכן כשיש עוד ריעותא דלא ישבע הבעה"ב רק היסת ואמאי כ' הטור דבנכנס למשכן נשבע בנק"ח. וע"ז תי' הב"ח הא דכתב הטור דנשבע בנק"ח היינו בטוען שלי נטלתי. והש"ך תי' דבנכנס למשכן מיירי דהבעל הבית טוען גנובים דבלא נכנס למשכן וטוען גנובים אינו נאמן רק בהוחזק לגנב כבר משא"כ הכא דמיירי בלא הוחזק לגנב כבר רק בכניס' זו ומ"ש הש"ך ועוד דדוקא בנגזל תיקנו שבוע' על מה שלא ראו העדים משא"כ כאן בידוע דגזל הוא פי' אחר לדברי הטור דמ"ש הטור אלא שזה ביניהם דהנגזל צריך לישבע בנק"ח היינו על אותן הכלים שלא ראו העדים אבל אותן הכלים שראו העדים א"צ לישבע כנ"ל לפרש דברי הש"ך. אמנם נלפע"ד ליישב כל קושיותיו של הש"ך על הסמ"ע דמה שהקש' הש"ך דלמה לא יהי' נאמן כשטוען בחובי נטלתי הא אינו נגד החזק' והוא תמוה באמת דממ"נ אם הוא חזק' שאינו חייב לו א"כ אפי' טוען בחובי מסרת ג"כ הוי נגד החזק' לכן נראה לתרץ דודאי נגד אותן הכלים שראו העדים נאמן לו' בחובי נטלתי במגו דלקוח כיון דטענת בחובי נטלתי אינו נגד חזק' וכמ"ש בעה"ת ושאר פוסקים שהביא הש"ך אבל לענין שיהי' הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שאמר הגזלן שלא נטל ודאי דלא מהני מה שאומר בחובי נטלתי אותן כלים שראו העדים דמה בכך שנאמן במגו דבחובו נטל מ"מ כיון שמשכן שלא ברשות גזלן הוא וקנס קנסו חכמים לגזלן שיהי' הנגזל נשבע ונוטל דבשלמא כשטוען שלי נטלתי והי' נאמן במגו דשלו נטל דאז לא הוי גזלן כלל מה"ת יהי' הנגזל נשבע ונוטל משא"כ כשמוד' לדברי העדים שבחובו נטל נהי שנאמן במגו שבחובו נטל מ"מ גזלן הוא מחמת שנטל בחובו שלא ברשות ולא יהא אלא אפי' מודה התובע שבחובו נטל שהחוב אמת ואפי' יש לו שטר שהחוב ברור מ"מ הנגזל נשבע ונוטל הכלים שטוען הגזלן שלא נטל יותר כיון שהוא דררא דממונא כמ"ש בסמוך ודאי דנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שכופר ואומר לא נטלתי דהא אפי' בטוען שלי נטלתי ואין לו מגו הנגזל נשבע ונוטל כיון דהוא גזלן ע"פ דברי העדים מכ"ש שהוא ג"כ מודה לדברי העדים שהוא גזלן דהנגזל נשבע ונוטל, ונרא' דאף הש"ך לא פליג אלא לפי מה שסובר דדעת הסמ"ע דאפי' אותן הכלים שראו העדים שנטל אינו נאמן במגו דלקוח וע"ז שפיר הקש' דמה"ת לא יהיה נאמן אבל לענין שאר הכלים שטוען שלא נטל גם הש"ך מודה שהנגזל נשבע ונוטל כשטוען בחובי נטלתי אף כשיש לו מגו דלקוח כיון שגם לפי דבריו גזלן הוא שנטל בחובו שלא ברשות אבל כשהחוב הוא מחמת שכירות וכיוצא שיש לו רשות למשכנו דלא הוי גזלן לפי דבריו ויש לו מגו על זה אין הנגזל נשבע ונוטל ומ"ש הש"ך על הסמ"ע שכתב דלא מהני מגו דלקוח כשאומר שלי נטלתי משום דהוי מגו במקום חזקה דמ"ש מלא ראה דמהימן באומר שלי נטלתי במגו דהחזרתי אף דהוא נגד החזק' (ויש ט"ס שם בס"ק זה במ"ש וגם בטוען שלי נטלתי נרא' דנאמן במגו דלקחתי לכ"ע אפי' היכא דהוי מגו נגד חזקה ודלא כמ"ש הסמ"ע וכו' כצ"ל) נרא' דהש"ך לשיטתו דמשמע מדבריו דכשלא ראה הכלים שהוציא לפני העדים אף באותן הכלים שלא נטל אין הנגזל נשבע ונוטל וכן מורין דבריו בכל הסי' אמנם הסמ"ע נרא' דלא ס"ל כן דלא כתבו הפוסקים דבעינן ראה רק לאותן הכלים שראו העדים שלא להוציאן מידו משום שיש לו מגו ואף דהוא נגד החזק' דקיי"ל לקמן סי' צ"ט דמלו' שאומר על זה שת"י שהוא של אחרים דא"נ כמגו משום דהוא נגד חזק' דחזק' כל מה שתח"י אדם הוא שלו ועכצ"ל דש"ה משום דאיכא חזקת ממון בהדי מגו משא"כ התם דליכא חזקת ממון אמנם נרא' דבחוטף מחבירו לפני עדים ותבעו לאחר זמן ולא ראו ואומר שלי לקחתי אף דמהני מגו שלא להוציא מידו מ"מ לא מהני מגו להוציאו מתורת חשוד על השבוע' דכיון שבשע' שחטף לפני העדים לא הי' לו מגו ונעש' חשוד כשאומר שלי נטלתי כמבואר בסי' זה דאם לא אמוד דמחרימין כ' ודאי דלא מהני המגו שיש לו אח"כ להכשירו דאלת"ה אף בראה והב"ד מוציאין מידו הכלי ואח"כ יתפוס שלא בעדים ויהי' לו מגו ג"כ יכשר למפרע והא ודאי ליתא ועוד דלית ליה מגו כלל להכשירו מתורת חשוד דהא המגו הוא שיכול לטעון החזרתי ואף אם יטעון החזרתי מ"מ חשוד הוא הגזלן אף שהשיב את הגזיל' חשוד הוא דחבל ישיב רשע גזיל' ישלם ולפ"ז נרא' דכיון דלא מהני מגו להוציאו מתורת גזלן וחשוד ודאי דבאותן הכלים שטוען שלא נטל הנגזל נשבע ונוטל דקנס קנסו חכמים לגזלן שיהי' הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל כיון דאיכא דררא דממונא במש"ל בס"ק ב' ע"ש אף שיש להגזלן מגו דאלת"ה א"כ אף בראה מ"מ הא אותן הכלים שטוען הנזלן שלא נטל ודאי דלא ראה ויש לו מגו דהי' מודה לדברי התובע והי' טוען החזרתי אלא ודאי דקנסו לגזלן שיהי' הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל בשלמא בשהיה לו מגו בשעת חטיפ' לפני העדים כגון שנכנס ריקן ויצא טעון כלים וטוען לקוח או שטוען שלי הם ויש לו מגו דלקוח דלא נעשה גזלן לפני העדים כלל אין הנגזל נשבע ונוטל כיון דאין לו דין גזלן כלל לקנסו אבל כשהוא בודאי גזלן קנסוהו שיהי' הנגזל נשבע ונוטל ולא יועיל שום מיגו שיהי' לו אח"כ ומש"ה סתמו הפוסקים וכן המחבר ולא כתבו דבעינן ראה רק בסעיף י"א לענין להוציא מידו הכלים שראו העדים שיש לו חזקת ממון עם המגו ולא כתבו לעיל גבי נגזל נשבע ונוטל דבעינן ראה אלא ודאי דלענין נגזל נשבע ונוטל לא בעינן ראה כנ"ל ברור. ולפ"ז א"ש דברי הסמ"ע דודאי נגד גוף הכלים שלא להוציא מידו מהימן בטענת שלי נטלתי אף שהוא מגו נגד חזקה מ"מ כיון דאיכא חזקת ממון המסייע אמרינן מגו אבל מ"מ לא מהני מגו כזו במקום חזקה שלא יהי' לו דין חשוד וגזלן וכיון שיש לו דין גזלן ממילא הנגזל נשבע ונוטל אותן הכלים שטוען שלא נטל אמנם בהא ודאי עיקר כהש"ך דמהני מגו דלקוח כשטוען שלי נטלתי אף שלא יהי' לו דין חשוד כיון דהי' לו מגו זו אף לפני העדים אבל אם אין לו רק מגו דהחזרתי נראה דלא מהני והנגזל נשבע ונוטל על אותן הכלים שטוען שלא נטל וכמש"ל וכן מסיק התומים וכן עיקר ומה שהוכיח הש"ך מהך דבקרא הוא תמוה מאד דשאני התם גבי בקרא שהעדים ראו שתפס בע"כ ונראה כגזלן משא"כ הכא דהעדים לא ראו החטיפ' נאמן לומר לקוח:
ד סָעִיף א שהנתבע נשבע היסת. עש"ך ס"ק י' דס"ל דלא מיקרי חשוד בהכי דאומר שלו נטל או בחובו נטל וכו' ואף דבחוטף לפני עדים ואומר דידי חטף ודאי דנעש' חשוד כיון דלא מהימן לומר דידי חטפתי. מ"מ הכא דמיירי בנכנס למשכן ומיירי בחוב ידוע א"כ אף דלא מהימן לו' חזרתי ממחשבתי ושלי נטלתי מ"מ לא נחזיק אותו יותר ממשכנו שלא ברשות דלא נעשה חשוד דלא משמע לאינשי איסורא בהכי. וכן מוכח מהש"ך ס"ק א' דעיקר הטעם דלא נעשה חשוד משום דלא משמע איסורא בהכי אבל בחוב שאינו ידוע לכ"ע נעשה חשוד באומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי כיון דלא מהימן בטענותיו:
ה סָעִיף יא הרי זה נשבע שלא גזל. עסמ"ע ס"ק י"ג עד אם לא שישבע תחלה כו'. פי' אף דאם לא היה טוען לא נטלתי ודאי דהי' צריך לישבע שבועה דאורייתא דהא ודאי לא מיירי לענין שאר הכלים שטוען לא נטלתי דבזה כ"ע מודים דאינו נשבע שבועה דאורייתא דהא אינו מעיד עליהם ולא הוחזק גזלן בעדים ועיקר מחלקותן הוא על אותן חפיצים שמעיד העד שלקח רק שטוען בחובי נטלתי וגם א"ל דמיירי שאין העד יודע איזה כלים נטל רק שמעיד סתם שנטל כלים דז"א דהא אפי' בשני עדים בעינן ראה כמ"ש הש"ך ס"ק ג' ועכצ"ל דהעדים ראו אותן חפצים שמעיד העד שלקח דאל"כ לא משכחת ראה לפ"ז אם הי' טוען לא נטלתי הי' צריך לישבע ש"ד מ"מ כיון דאם הי' שני עדים על החטיפה והוא היה טוען טענה שטוען עכשיו היה צריך שבועה לדעת הטור שהביא הש"ך בס"ק ז' ולא דמי לנסכא דר"א ולא הוי משואיל"מ כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ס מ"ז כיון שהכא מיירי שבעה"ב טוען גנובים ומבואר בסעיף י"א דאם הבעה"ב טוען גנובים אפי' איכא כל הני צררי ריעותא לא מהימן הבעל הבית רק הכא משום שנכנס למשכון הוי כמו הוחזק לגנב ומהימן בטוען גנובים וצריך שבועה כמ"ש הש"ך והסמ"ע ובע"א אפי' אם מודה שגזל לא מיקרי הוחזק לגנב ולא מהימן הבעל הבית בטוען גנובים משום הכי א"צ רק היסת כנ"ל מטעם מחלוקתן. אמנם הש"ך שכתב על הסמ"ע בס"ק י"ג דדבריו נכונים קשה לי הא הש"ך כתב לעיל בס"ק ג' דהמחבר ס"ל דהבעל הבית א"צ שבועה אם כן לא שייך הטעם שכתב הסמ"ע.
ו סָעִיף ה מפני שהוא חשוד קשה לי דלעיל בסעיף א' כתב שני דיעות אי הוי חשוד דכאן סתם דהוי חשוד ואפשר דכאן מיירי במודה שגזל:
ז סָעִיף י ישבע בעל הפקדון. עש"ך ס"ק ט"ו עד פריך שפיר לימא תיהוי תיובתא דרב"נ דאמאי שקיל כדאמר מזיק הא יכול לטעון השטאה וכו' בקצה"ח תמה דעיקר הקושיא של הראב"ד מסוגי' דהמניח היא דלהרמב"ם דס"ל בטוען א"י אם חטין אם שעורים נשבע התובע ונוטל הטים כיון שיש דרר' דממונא א"כ בסוגיא דהמניח כשטוען המזיק שמא דהוי כטוען א"י אם חטים אם שעורים היה לו להיות שיהיה הניזק נשבע ונוטל כפי טענתו ובזה לא שייך תי' הש"ך ע"ש ולק"מ דכוונת הש"ך הוא כך כיון דהקושיא מגוף מתניתין דתם ומועד כבר תי' המגיד דניזק שאני ע"ש ברמב"ם רק שהיה קשה ליה דהא הש"ס מדמה לחטין ושעורין משמע דגם בחטין ושעורין הדין כך ע"ש וע"ז מתרץ הש"ך דכיון דטוען משט' על השעורין לא הוי כאומר א"י אם חטים אם שעורים ולא הוי רק כשאר א"י אם נתחייבתי לך וליכא דררא דממונא מש"ה אין התובע נשבע ונוטל החטים אבל כשעומד בהודאתו ואומר א"י אם חטים אם שעורים דמודה לו ודאי באחד מהם ואיכא דררא דממונא ודאי התובע נשבע ונוטל החטים:
ח סָעִיף יא טוען גנובים. עסמ"ע ס"ק ל"ד עד כיון דראה נכנס ריקן וכלים וכו' נראה דלא כתב זה רק לפמ"ש התוס' בשבועות מ"ו בד"ה ובספרא דאגדתא גבי מכיר כליו דלא מהימן בדברים העשויים להשאיל במגו דשאולים משום דהוי מגו להוציא וע"ז כתב הסמ"ע דמ"מ הכא לא הוי מגו להוצי' כיון דראוהו נכנס ריקן וכ"כ הש"ך בסי' כ"ב אבל לפי מ"ש התוס' שם בד"ה בקונט' גרסינן דאפילו בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שנמצאים בבית אחר לא מהימן לו' גנובים במגו דשאולים משום דלא הוי מגו להוציא ונפקא להו מגודרות וכ"כ הסמ"ע עצמו בסי' שנ"ז ס"ק ג' מוכח דאפי' במקום דלא ראוהו נכנס ריקן לא הוי מגו להוציא והטעם דדוקא בדברים שאין עשוים להשאיל ולהשכיר דבחזקת המוחזק קיימי מיקרי מגו להוציא ומה"ט בדאיכא צדדי ריעותא מהימן לו' שאולים מ"מ לא מהימן לומר גנובים במגו דשאולים והוא מה"ט דהוי מגו להוציא דדברים שאינם עשויין להשאיל בחזקת המוחזק קיימי אבל דברים העשויין להשאיל דאפי' הן ברשות אחר בחזקת מרא קמא קיימי לא הוי מגו להוציא. והנה לפי תי' התוס' דס"ל דבדברים העשוים להשאיל ג"כ הוי מגו להוציא נראה לתרץ דלא תקשה להו מהך דגודרו' דס"ל דהא דצריך לטענת גנובים מגו דוקא כשטוען אתה גנבתם מביתי דכאיסור אתיא לידו מיקרי אחזוקי אינשי בגנבי מש"ה צריך לטענה זו מגו אבל גודרות דבהיתרא אתיא לידו והוא מוחזק בהם וכופר בהם וטוען לקוחי' לא מיקרי אחזוקי אינשי בנגבי ולא צריך מגו כמו בטוען שאולי' והוא אומר לקוחין דג"כ הוי גנב כשאומר לקוחין אפ"ה לא מיקרי אחזוקי אינשי בגנבי כיון דבהיתרא אתיא לידיה ולא צריך מגו (ועש"ך ס"ק כ"ד ויש שם ט"ס וכצ"ל ומ"מ אין שכנגדו נשבע ונוטל ותיבת מש"ה הוא ט"ס וצ"ל ומ"מ):
ט סָעִיף יא וי"א. עש"ך ס"ק כ"ב עד ויש חילוק בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר באדם שהוחזק אגניבה וכו' פי' ויש חילוק בדברים שאינן עשויים להשאיל בין איכא צדדי ריעותא בין ליכא צדדי ריעותא דבדאיכא צדדי ריעותא בדברים שאינן עשוין להשאיל יכול לטעון גנובים באדם שהוחזק אגניבה דגנובי' בעצמו טענה הוא באדם המוחזק בגנבה ואיכא צדדי ריעותא אבל בליכא צדדי ריעותא לא מהימן לו' גנובים כמו שאינו נאמן לאמר שאולי' אבל בדברים העשוים להשאיל דמהימן לומר שאולי' מהימן לומר ג"כ גנובים באדם שהוחזק לגנב במגו דשאולים ואפילו בליכא צדדי ריעותא דלא הוי מגו להוציא וזה הוא שכתב דבדברים העשויים להשאיל דאין חילוק פי' בין איכא צדדי ריעותא בין ליכא צדדי ריעותא אבל באדם שלא הוחזק לגנב אינו נאמן לו' גנובים במגו דשאולין משום דהוי מגו במקום חזקה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן:
א סָעִיף א כיצד. לשון הטור נגזל נשבע כעין של תור' ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ"כ הרמב"ם והסמ"ג ונרא' דכ"כ לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכמ"ש בסי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך כו' ואע"ג דגבי שכיר חייב בן בעה"ב אחריו וכמ"ש בסי' פ"ט ס"א בהג"ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענ' השכיר טוב' יותר משום דבעה"ב טרוד בפועליו משא"כ הכא ועמ"ש לקמן סי"ו בנחבל. ש"ך:
ב סָעִיף א ברשות. פירוש לאפוקי אם הרשהו בעה"ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכן ברשות חכמים אפי' בע"כ של בעה"ב כגון שח"ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ"ש הט"ו בסי' צ"ז סי"ד וע"ל סי' שנ"ט ס"ו. סמ"ע:
ג סָעִיף א כלים. אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא אמוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה"ל כאלו לא ראוהו שהוציא דבר שיתבאר דינו בסמוך שם:
ד סָעִיף א יודעים. משמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבוע' וכ"מ להדיא מדברי הרי"ף כו' ואע"פ שטוען שלי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ"מ הא לא מהני ליה טענתו אלא במגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל וכיון דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע"ג דעל השאר אית ליה מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ויטול. ש"ך:
ה סָעִיף א מעולם. אע"פ שאינו מכחיש את העדים אלא שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד בעה"ב זה מיהו י"ל שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם והרי"ף דס"ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל"כ נאמן במגו דהחזרתי וכן נאמן לומר בחובי נטלתי או שלי הם במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן אפי' איכא עדי ראה בהנך גווני דלקמן סי"א רק דהכא לא שייך לטעון לקוח כו' (וכ"כ הט"ז ע"ש):
ו סָעִיף א ונוטל. ע' בטור ס"כ דכת' דדוקא כשאין בעה"ב עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוציא הכלים טמונים ואין דרכו בכך הא חסר אחד מכל אלו אין הבעה"ב נשבע ונוטל אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הט"ו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ"ל דשאני התם דטוען לקחתי אבל הכא דטוען שלי הן דהוא נגד החזק' דכל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינו לבעה"ב אפי' ליכא להני צדדי עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דלא ירד לס"ד דא"כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד החזק' וע"ש שהאריך לחלק בענין אחר:
ז סָעִיף א אצלו. כת' מהרש"ל דצריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו או של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח"כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה או לא. ש"ך:
ח סָעִיף א מחרימים. טעמו דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבוע' ודינו כנתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבוע' השתא נמי דא"י לישבע פוטרין אותו בלא שבוע' אלא מחרימין סתם וכמ"ש הט"ו בסי' פ"ב ולקמן סי' צ"ב ע"ש עכ"ל הסמ"ע וע"ל ס"ה ובסי' שנ"ט ס"ו. (וכת' כנה"ג בשם תשו' הרדב"ז סי' קע"ט דאם לא הספיק הנגזל להעמיד הגזלן בדין עד שמת הנגזל ובאים יורשיו לתבוע גזילת אביהם כו' שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אף ע"ג דגבי שכיר שמת לא תקנו ליורשיו כלום הכא גבי נגזל נשבעין היורשים ונוטלים ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם עכ"ל):
ט סָעִיף ב כלום. בסמ"ע כת' שיש להגיה כלים במקום כלום ע"ש (מי שאמר לחבירו קח מפתח החנות ואל תפתחנ' אלא עם פ' והלך ופתח' לבדו ועתה טוען בעל החנות שחסר לו בגד משי אם טענת ברי היא נשבע פותח החנות היסת ונפטר ובטענת שמא מחרימין חרם סתם. הרשד"ם חח"מ סי' ש"ח וע' בספר תמים דעים סי' רכ"ה ורכ"ו. כנה"ג):
י סָעִיף ב פטור. וכן נרא' עיקר דמילתא דלא רמיא כו' כלומר כל מה שאין האדם מחוייב לטעון אע"פ שהוכחש בכך לאו הכחש' היא דומיא דמנה הלויתיך בצד עמוד פ' והשיבו לא עברתי שם לעולם כמ"ש בסי' ע"ט סי"א וכ"כ הב"ח וע"ל סי' ל"ב וסי' פ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' קע"ד ובתשו' רש"ך ס"ב סי' כ"ט. ש"ך:
יא סָעִיף ב שנכנס. (בגמרא אמרינן טעמא דעביד אינש דגזים ולא עביד וכתבו התוס' בשם רוקח דאין בכלל זה מי שהוחזק בכך. ט"ז):
יב סָעִיף ג כלום. אלא כלים שהוצאתי שלי הם שהיו פקדון בידו או בחובי כו' פי' אתה מסרת והחלטת לי הכלים בחובי עכ"ל הסמ"ע (מי שנכנס לחנות חבירו והוא אמוד בנכסים וטוען שלא מצא כלום בחנות נשבע שבוע' חמור'. הרשד"ם חח"מ סי' קע"ד וע' בהרש"ך ח"ב סי' כ"ח ובהר"ש הלוי חח"מ סי' ל"ב ובפליטת ב"י סי' כ"ח. כנה"ג):
יג סָעִיף ד אשתו. (וה"ה לאשתו ובנו של בעה"ב וכשם שנאמן לומר שגזל סך כך כן נאמן לומר שהי' שם בשע' שנכנס הגזלן אף ע"פ שהגזלן מכחישו. תשוב' להרמב"ן ז"ל סי' פ"ט. שם):
יד סָעִיף ה ודאי. דאף שטוען עליו ואומר נגנבו כך וכך כלים שהיו לי בביתי ביום פ' ועדים הללו מעידים שאתה היית בביתי והוצאת כלים שלא בפני ודאי אתה נטלת כולם אפ"ה אינו נשבע ונוטל כיון שאין עליו טענת ברי לא מפי בעה"ב ולא מפי העדים וע"ל סי' שס"ד ס"ז. סמ"ע:
טו סָעִיף ו שיטול. והא דבסי' ע"ה ס"ס י"ז כת' הרמ"א בהג"ה במי שמצא תיבתו פרוצ' כו' דנשבע ונפטר התם לא היו עדים בדבר כמו כאן אלא שהוא חושד לזה וע' שם. שם:
טז סָעִיף ח שפ"ח. (דבס"ז שם פסק שאם המוסר א"י כמה נפסד על ידו ישבע הנמסר ויטול וצ"ע דמשמע שמוד' שנפסד הלה רק שא"י כמה א"כ מ"ל נ' ידענא כו' ולשקול הנמסר בלא שבוע' עכ"ל הט"ז וע' בש"ך סי' שפ"ח שם):
יז סָעִיף ט שיתבאר. וגם סי' זה כת' הטור בסט"ז וי"ז קצת פרטי דינים מזה ע"ש. סמ"ע:
יח סָעִיף י ויטול. הה"מ והר"ן כתבו שהר"י ן' מגא"ש הקש' ע"ז למה נשבע התובע ונוטל הא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ותירץ דהתם ליכא דררא דממונא אבל הכא דמוד' ליה בממון אלא שא"י מה הוא נשבע התובע ונוטל ע"כ ומ"מ קשה דבסי' פ"ח סי"ז פסק המחבר דבתבעו חטים והשיב שא"י אם חטים או שעורים דנשבע שאינו יודע ופטור מחיטים וא"כ למה כת' כאן ישבע בעל הפקדון ויטול (ועמ"ש שם ס"ק כ"ו) וצ"ל דשאני הכא דאע"ג דמדינא נשבע ונפטר עשו תקנת נגזל בפקדון כמ"ש הרא"ש בשם הגאונים כדי שיהא כ"א נזהר בשמירת הפקדון ולא יפשע בו וכת' שאין לזוז מדבריהם ומביאו הטור סי' זה ובסי' רצ"ח גם צ"ל דהשק לא חשיב מוד' מקצת והראב"ד והרא"ש חולקין וס"ל דהוי מוד' מקצת וע"ל סי' ע"ב סי"ב. עכ"ל הש"ך:
יט סָעִיף י וי"א. כת' הש"ך ע"כ האי י"א ארישא קאי וכמ"ש הסמ"ע כאן ולא כפי' השני שכת' בסי' רצ"ח עי"ש וכת' בעה"ת בשם הראב"ד מאן דאפקיד גבי חבריה טבעת זהב וכד אפקדיה לא שקלו במשקל והנפקד לא ידע משקלו ופשע בשמיר' המפקיד אומר משקלו ב' דינרי זהב והנפקד אומר איני יודע אם משקלו דינר וגם א"י אם בפנים נחשת ולמעל' זהב ואתה יודע בעצמך שאין לי ידיע' ממנו המפקיד נשבע ונוטל ע"כ ונרא' דבזה כ"ע מודים דהא התובע מוד' שהנתבע א"י וכמש"ל סי' ע"ב סי"ב ע"ש עכ"ל הש"ך:
כ סָעִיף יא רואין. פי' שראוהו שנכנס ריקם וכשיצא ראוהו שהיו כלים תחת כנפיו (דאל"כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי הכנסתי וחזרתי והוצאתי וכ"כ הב"ח. ש"ך) ובכניס' זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות עכ"ל הסמ"ע:
כא סָעִיף יא העדים. ר"ל העדים הללו שראוהו נכנס ריקם ויצא טעון כלים ואינו יכול לכפור ולומר להד"ם או לקחתי במגו דלהד"ם גם יש בכלל זה דראו עדים הכלים עתה בידו קודם התביע' שא"י לומר החזרתי דבעינן בזה ג"כ עדי ראיי' וכמ"ש הט"ו בסי"ב. סמ"ע (וע' בט"ז שהאריך קצת בדין זה ע"ש):
כב סָעִיף יא ויחזירו. כת' הש"ך דהלשון מהופך והדין הוא שיחזיר לו הכלים ואח"כ ישבע היסת אבל קודם לכן א"צ לישבע דלא מצינו שום שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע"י היפוך כו' ע"ש:
כג סָעִיף יא צנוע. דאמרינן שבעה"ב ביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה שמכר כליו. שם:
כד סָעִיף יא דינו. דנאמן במגו דאי בעי אמר השאלתים לו ואפשר דס"ל דלא מיחשב מגו להוציא דכיון דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים עפ"ז לא מיחשב מוחזק ומ"ה לא ה"ל על בעה"ב שם מוציא. שם:
כה סָעִיף יא שאולים. פי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דבעה"ב נאמן ודוקא בדאיכא כל הני ריעותות דלעיל להיוצא כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה כו' והא דסתמו הט"ו בר"ס זה דבעה"ב נאמן ה"ט דשם מיירי שהנכנס טוען שלי נטלתי מ"ה לא חלקו וכתבו דבעה"ב נשבע ונוטל וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחין הן בידי מ"ה אין בעה"ב נאמן לטעון גנובים אפילו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כי אם בדאיכא כל הני צדדי ריעותא (והש"ך חולק ע"ז כמ"ש בס"ק ו' ע"ש) ודע דבהא דהוחזק גנב וטוען גנובים הם דנאמן בעה"ב כת' הרמב"ם דהיינו בשבוע' בנק"ח אף דאיכא כל הני צדדי ריעותא והמחבר התחיל בל' הרמב"ם דבטוען שאולים נאמן בהיסת וסיים ואם הוחזק כו' דינו כטוען שאולים ולהרמב"ם אינן דומים לגמרי דבשאולים נאמן בהיסת ובגנובים בעי נק"ח וכמ"ש ואפשר דהמחבר לא נחית כאן ללמדנו דשווין בשבוע' אלא להורות דבעה"ב נאמן כמו בטוען שאולים המה עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דנ"ל דדעת המחבר מדכתבו הרי"ף והרא"ש וט"ו ושאר פוסקים בסתמא דמוחזק בגנב דינו כדין הטוען שאולים משמע דשוה בכל ואינו נשבע אלא היסת וגם בע"כ דעת הרמב"ם מוכרח לומר כן כו' ע"ש:
כו סָעִיף יב שלו. נרא' דכשהעידו שהוציא הכלים ואיכא ריעותות הנ"ל מיקרי עדים שהן שלו. סמ"ע:
כז סָעִיף יב עתה. פי' קודם שבאו לדין וע"ל סימן ע"ב ולקמן סימן קל"ג וקל"ד דנתבאר גוף הדין דעדים וראה. שם:
כח סָעִיף יב דהחזרתים. ז"ל הסמ"ע בדריש' הוכחתי דס"ל להט"ו כמ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים לפיכך אפילו נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפי' הכי כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתי או לקוחים במגו דהחזרתי ע"כ ולע"ד משום הא לא איריא דכיון דאפי' לדברי בעה"ב בשאל' בא לידו לא הוי כגזלן וראי' שהה"מ פ"ד מהל' גזל' כת' שדעת הרמב"ם דגזלן צריך להחזיר בעדים ובפ"ט מטוען כת' שדעת הרמב"ם כאן דצריך ראה דאל"כ נאמן במגו דהחזרתי אלא ודאי כמ"ש מיהו לענין דינא נקטינן דא"צ וע"ל ס"ס שס"א וכן הסכמת רוב הפוסקים וכ"כ בסמ"ע סימן ק"ז ס"ה דהכי קי"ל עכ"ל הש"ך:
כט סָעִיף יד לקוחים. אפי' אומר לקחתים ממנו קודם לכן ואח"כ נכנסתי שלא בפניו ונטלתי אותן אינו נאמן בכל ענין וכן מוכח בהרי"ף פ' כל הנשבעין וכן משמע לקמן סימן שס"ד ע"ש. ש"ך:
ל סָעִיף יד ראו. כת' הסמ"ע דא"צ דוקא שראו בשע' שהוציאן מהבית אלא ר"ל כיון שלא הי' בעה"ב בביתו ועדים ראוהו נכנס ריקם והוציא כלים והנכנס מוד' שהוציא כלים אלו אנן סהדי שגזל ומוציאים ממנו בלי שבוע' וע' בתשובת ר"מ אלשיך סימן צ"א:
לא סָעִיף טו להחזיר. פי' בלא שבוע' ולא דמי לנגזל דשם אינן מעידים שמשכנו בודאי וי"ל ששלו נטל משא"כ כאן שראו שחטף מידו הוי בחזקת גזיל' ומיירי נמי שראו עדים עתה בידו דאל"כ היה נאמן במיגו דהחזרתי למ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים. סמ"ע:
לב סָעִיף טז ברור. הטור מסיים בשם הרמ"ה ז"ל וה"מ דנוטלו בשבועה בתרי דאינצו אהדדי כו' אבל אי לא מינצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מילתא ע"כ ור"ל ואז נוטל בלא שבועה כשהדבר ברור עכ"ל הסמ"ע וכ"כ הש"ך ודלא כהב"ח שיש לו גירסא אחרת ועי' בתשובת רש"ך סי' י"ג:
א סָעִיף ד כך שומר של בעה"ב. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואף אם הוא בענין דאין השומר חייב בתשלומי הכלים ולא הוי נוגע מכל מקו' צריך לישבע וע' בת' חוט השני סימן ז' עכ"ל ומשמע מדבריו דמועיל שבועת השומר אף אם הוא נוגע אולם בספר שער משפט לא משמע כן שכתב בשם ת' מהר"י הלוי אחיו של הט"ז סימן כ"ג שכתב בפשיטות דהא דמועיל שבועת השומר היינו דוקא כשאין הבע"ה חושד להשומר שהוא גנבם אבל כשחושד לשומר אינו נ"ו כיון שהוא נוגע וכתב עליו וז"ל ולא ידעתי מאי שנא מבע"ה גופיה שהוא נ"ו אף שאין לך נוגע יותר ממנו ואפילו הכי מהימן ואפשר כיון שבעה"ב חושד להשומר ואינו מאמינו אסור ליטול ממון מהגזלן בספק לסמוך על שבועתו של שומר והכי מסתברא עכ"ל ולפי זה ה"ה אפי' כשאינו חושדו רק שצריך השומר לשלם דהוי נוגע א"י לסמוך על שבועתו וצ"ע.
ב סָעִיף טז אי ברור לעדים כו'. ע' בת' שבו"י ח"א סי' קי"ג שהביא דבס' דברי נבא פי' דברי הרמ"ה והש"ע כאן דמיירי כגון שזה האחר הוא אדם כשר וירא שמים הלכך נוטל בלא שבועה ומתמיה שם על הרמ"ה והש"ע דהוא נגד סוגיות הש"ס סנהדרין דף ל"ו ע"ב ודף פ' ע"א והפוסקים בסימן ת"ח דלא אזלינן בתר אומדנא כי האי והניח בתימה והוא ז"ל כתב דלק"מ דאפשר דהרמ"ה סובר כהרמב"ם פ"ה מהלכות חובל ומזיק שכתב הטעם דנחבל נשבע ונוטל לפי שקנס קנסו חכמים כו' וא"כ י"ל גם בזה חידוש הוא שחידשו חכמי' בקנס ואף אי נימא דס"ל כהראב"ד שהשיג שם על הרמב"ם דלא מטעם קנס הוא אלא לפי שאין דרך ב"א לחבול בעצמן גם כן לק"מ די"ל דכוונתו בהא דבריר לסהדי היינו שזה האחר תש כחו שאין לו כח לחבול כל כך או שהיו ידיו כפותים וכהאי גוונא וכיון דאיכ' אומדנא דמוכח כולי האי ודאי מהני כו' ע"ש:
א סָעִיף א ולא היה לו כו' וכשיוצא. כ"ה ל' הרי"ף ורמב"ם ולכן לא כ' ומשכנו דא"צ למסקנ' דגמ' כיון שראוהו שהיו כלים כו':
ב סָעִיף א ראוהו שהיו כו' ואינם יודעים. לשון ראשון שברא"ש וכפרש"י ד"ה בטוענו:
ג סָעִיף א בין כו'. ל' הרמב"ם הוא בבא מציעתא ברישא וכן הוא בקצת נוסח' בטור והבבא ראשונה שכופר העדים בלא תקנת נגזל נשבע כיון שהעדים מכחישים וכמ"ש בההוא רעיא להפוסקים שסוברים דבמ"מ כה"ג שאומר איני יודע כמה ה"ל דבר שבמדה וחייב שבועה וא"כ ה"ה בעדים כמ"ש שלא תהא הודאת פיו כו' וע' בס"י ושני הבבות ראשונות הוא מילת' דת"ק דמתני' ועמש"ל בס"ב אלא שכאן אינו חשוד כמש"ל. והבבא השנייה שאומר שלי הוא נלמד מנסכא דר' אבא דמ' שם דאלו היה שנים ה"ל כגזלן וצריך להחזיר הידוע הבבא הג' הוא מילתיה דר"י כמ"ש בשערים דרי"ף:
ד סָעִיף א אפי' העדים. ל' שני שברא"ש וכפי' תוס' ד"ה בטוענו ואמר אפי' דאיכא הוכחה שראו אלו ולא ראו יותר כמ"ש בטור:
ה סָעִיף א נשבע בנק"ח. ירושלמי כנ"ל בסי' פ"ט:
ו סָעִיף א ויהיו. מדקאמר בטוענו וכלים כו' ול"ק בכלים כו':
ז סָעִיף א וי"א דבעינן. כמ"ש בס"פ הכונס (בבא קמא ס"ב א)' שעשו תקנת נגזל שם ואיבעי' לרב אשי שם דקא טעין מרגניתא כו' וכפי' הרשב"א שם דלא כפי' תוס' שם ד"ה מי כמו שהקשה עליהם הרשב"א מדקאמר הכי והכי ה"ל בגווה מ' דאיהו קא טעין ואנן לא ידעינן ופשיט ליה ממתני' דעשו תקנת נגזל וא"ל רב אשי דהא לא מספק' ליה אלא מספק' מי מנחי כו' דכל דלא עבידי פשיטא לי דלא מהימנינן ליה אבל תוס' לא מפרש כן ועבסי' שפ"ח ס"א בהג"ה וי"א דאפי' כו' שהוא כדעת תוס' אבל דברי הרמב"ם וש"ע שם כדעת הרשב"א שדוקא בלא עדים וכמ"ש הרשב"א דבעדים אפי' דבר שאין דרכו חייב דא"ל מאי אית לך גבאי דאפסדתיה כמ"ש שם בגמ' ול"ד למדליק בשל חבירו דלא אדליק גדיש בידים ועתוס' שם זו ע"ש אלא שהרמב"ם מפרש דהבעיא שם אפי' בדבר שידוע שאין דרכו ליתן שם ולא כדעת הרשב"א משום דלא מחזקינן שהיה בו מרג' אלא דלא עשו תקנת נגזל בדבר שאין דרך ליתן שפשע בדבר שנתן שם וז"ש שפשע כו' אינו נאמן כו' ול"ג שם מי מנחי כו' אלא הכא דקא טעין מרגנית' מאי ותו לא וידוע שמרגנית' אין דרך ליתן שם אלא דמספק' ליה אם עשו תקנת נגזל ליתן לו נאמנות או לא אבל לשלם בעדים חייב כדעת הרשב"א ודברי רמ"ה כאן הם כדעת הרשב"א אבל לדעת הרמב"ם כאן אין שייך שהוא פשע וז"ש אינו נאמן ואם תפס כו' שהוא ספיק' דדינא ואמר אינו נאמן מ' הא ידוע בעדים חייב:
ח סָעִיף א יש כו' ויש מי כו'. כיון שהוא גזלן ותקנת' לתקנת' כו' כמ"ש בשבועות ובריש ב"מ וס' ראשונה ס"ל דלא הוי חשוד דלא משתמע לאינשי דהוי איסור' כמ"ש בפ"ק דב"מ ה' לא תחמוד לאינשי כו' וכן כאן כיון שמשכנו בשביל חובו ועתוס' דב"מ שם ד"ה בלא ואע"ג כו':
ט סָעִיף ב ראוהו עדים כו'. גמ' שם ודלמא לא משננו כו':
י סָעִיף ב אפי' כו' וי"א כיון כו'. כמ"ש בפ"ג דב"ב והרמב"ם ס"ל כל מלתא כו' כמ"ש בשבועות מ"א ב' והרמב"ם אזיל לשיטתו שמפ' מילת' דת"ק דמתני' שאומר לא נכנסתי או נכנסתי ופריך בגמ' על שניהם ואימא לא משכנו אבל הי"א ס"ל כפי' הרי"ף בשעריים שם בשער הראשון שמפ' כפשט' דמתני' שאומר לא נטלתי כלום אבל הרמב"ם לא רצה לפרש כן דא"כ אמאי פליג ר"י את"ק הא ג"כ במילתיה דת"ק עדים מכחישין על מקצתו ולא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים כו' אלא דמתני' תרתי קתני כנ"ל וא"א לומר חדא מינייהו דהל"ל במתני' לא נכנסתי או שלי נטלתי אלא שאומר לשון שכולל שניהם:
יא סָעִיף ג היה ע"א כו'. עסמ"ע ס"ק י"ג דל"ד האי לנסכ' דר"א כו' וכנ"ל סי' פ"ט ס"ג בהג"ה וי"א כו' וראיה ממ"ש ששכרו בעדים דוקא ב' עדים וכן כאן אמר ראוהו ומתני' איירי בב' בבות הנ"ל ומ"מ צריך שבועה דאוריית' כמ"ש שם ע"ש:
יב סָעִיף ד אבל שכירו כו' עבה"ג בשם מ"מ וצ"ע שהרי בפ"ז מה' חובל וש"ע בסי' שפ"ח ס"א כ' ואם תפס כו' ושם עשו תקנת נגזל:
יג סָעִיף ה כשנכנס כו' כן דייק ל' דמתני' הוא אומר דוקא שתובעו ודאי:
יד סָעִיף ה מפני שהוא חשוד כמ"ש הרי"ף בשערים ולמה אין נשבע כו':
טו סָעִיף ה אלא מחרימים. כתקנת' על כל טענת ספק כמ"ש הרי"ף בס"פ כל הנשבעין:
טז סָעִיף ה ואפי' אם הודה כו' שהרי אין בע"ה כו'. עתוס' דב"מ צ"ז ב' ד"ה ה"נ כו' מ"מ במציעתא ששוכר כו':
יז סָעִיף ו העידו כו'. כמ"ש בנחבל שם ל"ש אלא במקום כו' וכמ"ש שם ל"ג ב' ריהג"א כו' בעדות המתקיימת בידיעה כו' וע"ל סי' ל' סי"ד וע' טור כאן בסוף הסי':
יח סָעִיף ז מדליק כו'. עבה"ג ועתוס' שם ד"ה לר' יהודה כו':
יט סָעִיף ז כל מה שהוא כו'. שם א"ל רב יימר כו':
כ סָעִיף ח מי שיש. שם בעי אמימר כו' וכפיר"ת שם בתוס' ד"ה עשו ושם כ' רב אלפס כו' וכל תיקו כו':
כא סָעִיף ט המזיק. שם ההוא גברא דבטש כו':
כב סָעִיף ט והוא שיטעון כו'. שם וכנ"ל:
כג סָעִיף י הפקיד כו'. ירושלמי שם הביאו הרי"ף שם והרא"ש והירושלמי שם על ההוא דעשו תקנת נגזל באשו כהדא חד ב"נ אפקיד גבי חבריה חד שק צרור ואירעו אונס אהן אמר סיגין הוה ואהן אמר מטקסין הוה מלא אתא עובדא קומי ר' אמי ואמר ה"ז נשבע ונוטל וכ' הר"י מיגש דא"א לומר דהנפקד טוען בריא דא"כ הל"ל דהנתבע נשבע ומפטר כדין טענו בחטים והודה לו בשעורים דנשבע היסת ונפטר אלא באומר שמא סיגין ואע"ג שאם היה אומר יודע אני שהיה בו זהב ואיני יודע כמה היה משוילו"מ כמ"ש בירושלמי ס"פ הדיינים את לית ידע אהין ידע כאן משום דטענו בחטין והודה בשעורין ואין כלל עסק שבועה ביניהם וכמ"ד בס"פ המניח אי נימא דקאמ' כו' וא"ל דלישתבע היסת דאינו יודע ה"מ במקוה דליכא דררא דממונא אבל כאן דאיכא דררא דממונא דמודה ליה דיהיב ליה מידי ומחייב לשלומי מיהו לא ידע מאי ניהו וכמו שחילקו במתני' דסוף ב"ק בין אומר א"י אם לויתי דליכא דררא דממונא ובין א"י אם פרעתיך דבכה"ג בריא ושמא בריא עדיף ואינו דומה בכולו לשם אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון וכמו במבעיר שא"י כמה הפסיד וזהו כמ"ש תוס' בשם ר"י במסור שם ד"ה עשו וערא"ש שם וסה"ת של"ט ח"ב:
כד סָעִיף י והוא שיטעון. כמו בנגזל ובמדליק שבועו' שם וב"ק שם דלא כירושלמי שם שאמר שם על השק צרור ר' יוחנן בעא מהו שיטעננו דברים שאין ראוים לו נשמעיניה מן הדא דאריסיה דבר זיזא אפקיד גבי חד ב"נ ליטרא דדהבא כו' דאית ב"נ דלא מפרסמא נפשיה כו' והביאו הרי"ף שם לית הלכתא כירושלמי דפליג אגמ' דידן ועמ"ש הרי"ף בסוף עירובין ואע"ג שהרא"ש שם רוצה לתרץ ומחלק בין עובדא דבר זיזא ששם לאוקמי ממונא בחזקת המפקיד משא"כ בגמ' שלנו לאפוקי ממונא מן המזיק בירושלמי לא מ' כדבריו שהרי שואל שם מהו שיטעננו כו' נשמעיניה מן הדא כו' וכן בירושלמי פ' כל הנשבעין הל' ב' הנגזל כיצד כו' מהו מטעניניה מילין מפלגן ייבא כדא"ר יוחנן ב"נ עתיר גו שוקא ומסכן גו ביתא עתיר גו ביתא ומשכן גו שוקא יש מתעשר ואין כל מתרושש והון רב ר' בא משתעי עובדא הוה באריסיה דבר זיזא דאפקיד כו' כנ"ל וכן הקשה שם בהג"א ע"ש ונראה שרא"ש אומר שבעובדא דבר זיזא ל"פ הגמ' שלנו ולכן הביא הרי"ף שם עובדא דב"ז וכן משמע בפ' הכותב (כתובות פ"ה ב)' כמ"ש תוס' שם דוקא בב' טעמי משום דיהיב סימנא וכן הוכיח ברא"ש שם ע"ש:
כה סָעִיף י וי"א שנשבע כו'. שהראב"ד הקשה עליו דהא תבעו בשק ומטקסין והודה לו בא' מהן חייב כמ"ש בפ' הדיינין וכמש"ל בסי' פ"ח וה"ל משוילו"מ אלא דא"א משוילו"מ אלא בדבר שה"ל לו לידע והתובע אומר בריא לי שאתה יודע ואיערומי קא מערים אבל בדבר שלא ה"ל לידע משתבע שא"י ומפטר ואפי' באומר יודע אני שהיה בו זהב וא"י כמה וקאי אכל הבבות הנ"ל לכאורה אבל ליתא דצ"ל דנשבע ונוטל וכ"פ בסי' שפ"ח ס"א בהג"ה וי"א דנשבע כו' וכן שם ס"ז ויש מי שאומר כו' והוא דעת ר"ת בתוס' ב"ק שם ד"ה עשו ועמש"ל בסי' פ"ז ס"ו ובליקו' סי' ע"ה הי"ז דס' ראשונה בסי' שפ"ח ס"ז לא נחלק על ר"ת ואף ר"י לא נחלק על ר"ת שם אלא משום דס"ל שהבעיא שם קאי על ספק ג"כ וספיקא לקולא ור"ת ס"ל דבכה"ג ודאי עשו תקנה אלא מספק' לי' בטענת בריא אבל הרמב"ם וש"ע שם ס"א כ' ואם ידע המזיק כו' ע"ש וס"ל להראב"ד דבין הנפקד אומר שמא סיגין ובין אומר יודע אני שהיה בו זהב ואיני יודע כמה נשבע התובע כמ"ש בהשגות בפ"ה מה' שאלה ופקדון ד"ה נמצא כו' ורבותי כו' דהתם ה"ל לידע כו' וה"ט דשק צרור דאמרי' עליה ישבע זה ויטול ולא אמרו יטול זה בלא שבועה ואע"ג דטענתו השני' שכ' משום דלא הוי דבר שבמנין כבר דחוהו מירו' דס"פ הדיינין כנ"ל מ"מ לטענתו הראשונה משום דלא ה"ל לידע הסכימו וכ"כ בהשגות שם ס"פ מה' חובל ומזיק ד"ה ידע כו' אלא ה"ז כאותו מעשה של שק צרור שהוא מביא לשם שנשבע ונוטל וההפרש שהוא כותב שם בענין זה לענין שק צרור אינו כלום כו' ובין הכא ובין התם ישבע ויטול כמעשה דשק צרור וכ"כ הרא"ש בס"פ הכונס וכ"כ הטור כאן בשמו ובנפקד כ' רב אלפס שעשו בו תקנת נגזל שישבע המפקיד ויטול וכ' ח"א הרא"ש ז"ל כו' ואין לזוז מדבריהם ויראה מדבריו שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא כו' והירושלמי כו' שק צרור נמי איירי בטענת שמא היה מלא סיגין וכ' הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב כו' וא"א הרא"ש ז"ל כ' דלא קרינן ביה משוילו"מ שלא ה"ל לידע כו' ור"ל שישבע המפקיד שאף בטענת שמא סיגין ס"ל דישבע ויטול ודבריו כדברי הראב"ד וכ"כ הטור בסי' רצ"ח כ' הרמב"ם כו' וא"א הרא"ש כו' לעולם מפקיד נשבע ונוטל וכ"כ הראב"ד בהשגות עכ"ל ע"ש וכ"כ בסי' שפ"ח ס"א בהג"ה ובש"ע ס"ז והי"א ס"ל דבכל הב' בבות נשבע המפקיד ונוטל והסברא וחילוק שבין ה"ל לידע כ' הרא"ש שם ותוס' בב"ק מ"ו ממ"ש בפ' כל הנשבעין מ"ז שבועות ה' כו' ה"ד כו' וע"כ צ"ל טעם למה באב חייב וביורשים פטור דבלא טעם א"כ מאי קאמר שם ה"ד כו' מה לי הוא כו' ובזה תירצו שם דניזק אומר בריא ומזיק שמא דלא ה"ל משוילו"מ. וראיית ס' ראשונה ממ"ש בב"מ קטז ב' כגון שיש עסק שבועה כו' אע"ג דלא ה"ל לידע ובב"ב קל"ד זאת אומרת מנה כו' ואם איתא מאי ראיה הא בכה"ג אף בשיש עסק שבועה דלכ"ע חייב אפ"ה פטור בכה"ג ועתוס' שם שדחו ראיות הנ"ל ול"ק על הרמב"ם מסוגיא דב"ק שם דס"ל משום דצ"ל אתה יודע כמש"ל סי' ת' ס"א וגם מההיא דפ' כל הנשבעין נראה להיפך מדאימעוט גבי יורשין מ' דבאבוה אף בכה"ג חייב ומ"ש שם מ"ל הוא כו' כ' הרי"ף דסוגיא כראב"י והרמב"ן הקשה על שמחלק לעיל כיון דהפקיד ה"ל דררא דממונא ואף במנה לי בידך והלה אומר א"י חייב והלא במתני' דשאלה ושכורה בפ' השואל ג"כ דררא דממונא בכה"ג ואפ"ה אמרי' שם ש"מ מנה לי בידך כו' וצ"ל דוקא שיש עסק שבועה כו' והרשב"א תי' בסוגיא דקטן דשם שאומר שכורה ליכא שום חיוב אבל כאן אפי' סיגין מ"מ חייב דמי הסיגין ועבר"ן פ' הדיינין:
כו סָעִיף יא ונשבע בע"ה היסת כו' כו' ויחזירו כו'. צ"ל בהיפך ועש"ך:
כז סָעִיף יא מדברים העשוים כו' לעולם. כסברתו דס"ל דתחלת עשייתם להשאיל ולהשכיר ודייק לשון עשויים ועסי' ע"ב סי"ט:
כח סָעִיף יא וי"א שאפי' כו'. ממ"ש ובכולה נמי לא אמרן כו' דמ' דקאי אכולהו אף אטוען גנובים דאל"כ יאמר תחלה ועבה"ג.
כט סָעִיף יא וי"א שלא כו'. דכיון דטוען גנובים איתרע חזקה דעשוין להשאיל ולהשכיר וא"ל דמשום מגו כמ"ש אחזוקי אינשי כו' והוי כמגו במקום עדים וכ"כ בהג"ה בסי' שנ"ז וי"א דכיון אבל דבריו תמוהים דלא אמרו אלא אם לא יצא שם גניבה וכמ"ש תוס' והרא"ש בשבועו' שם שכ' דספרים ה"ל מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר והקשו ממתני' דמכיר כו' ע"ש וכ"כ טוש"ע בסי' קל"ג ס"ו בד"א כו' אא"כ כו' ולא השיג על הרמב"ם בסי' שנ"ז אלא בלא יצא כו':
ל סָעִיף יא ואם הוחזק. דל"ל כאן טעמא דאחזוקי כו' ונאמן במגו:
לא סָעִיף יב הא דבדברים כו'. דאומן בדבר שהוא אומן עליו הוי כמו דברים הלו"ל ואפ"ה בעינן עדים וראה כמ"ש בב"ב מ"ה ומ"ו וע"ש תוס' ד"ה אי דאיכא כו' ונראה כו' וגם ביש עדים מיירי כמ"ש בתוספתא ועסי' קל"ד:
לב סָעִיף יג הא דאמרי' כו'. כמ"ש שם אי דאיכא עדים אחר כו'. וע"ש תוס' מ"ה א' ד"ה אבל. וי"ל כגון כו':
לג סָעִיף יד כ"ז לא כו'. מדאמרי' שם ל"ו א' הגודרות אין להן חזקה ושם הנהי עיזי כו' והאר"ל הגודרות כו' ואם איתא שהתופס בפני עדים ואמר לקוח הוא נאמן השתא בודאי תפס נאמן כ"ש בספק ושם ל"ג ב' אם טען ואמר כו' לאו מי אר"י האי מאן כו' ומדצריך להאי טעמא כו' ועתוס' שם ד"ה ואי כו' פי' כו' וא"ת כו' ועבהג"מ פ"ט מה' טוען ונטען סי' ה' וריצב"א אמר דל"ק כלל כו' ונראה ראיה לדבריו מנסכא דר"א דאי הוי עדים שחטף כו' ע"ש וז"ש כאן:
לד סָעִיף טו וכן אם חטף כו' וה"ה לע"א שדינו כמו בנסכא דר"א שאם היה ב' עדים היה צריך להחזיר כנ"ל:
לה סָעִיף טז כגון שהיתה. דל"ד נשיכה. ועפ"ר:
לו סָעִיף טז ואפי' יש כו'. עפ"ב דב"מ כ"ו ב' א"ד אמר רבא כו' וכ' הרמב"ם פי"ד מה' גזילה ואבידה ואע"פ שאין בו שו"פ לכ"א כו' ומ' דאפי' אין בו שתי פרוטות וכ' מ"מ שם אפשר שרבינו ז"ל אינו סובר ההיא דר"ן וכ"כ הרי"ף שם בהדיא ורבא פליג עליה כו' ואפי' דלית ביה ש"פ לכל חד כו' ומ' דאף ב' פרוטות א"צ וכ' וחד מיניהו אחולי כו' וא"כ היה צריך ב' פרוטות וצ"ל כקושית תוס' שם ד"ה לא. וא"ת וניחוש כו' אלמא דבכה"ג חשיב טענת בריא ואף לדברי תוס' וש"ע לקמן סי' רס"ב ס"ב שחולקים על הרמב"ם הוא כמ"ש תוס' שם וי"ל דודאי כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.