א הַתּוֹבֵעַ לַחֲבֵרוֹ מָמוֹן אוֹ חֵפֶץ, שֶׁהָיָה יָכוֹל לְהַחֲזִיק בּוֹ בְּטַעֲנַת: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אוֹ: הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ, אוֹ: לָקוּחַ הוּא בְּיָדִי, אִם הוּא מוֹדֶה מִקְצָת, חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה; וְכֵן אִם הוּא כּוֹפֵר בַּכֹּל, וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה, אֲפִלּוּ אֵינוֹ יוֹדֵעַ שֶׁחַיָּב לוֹ אֶלָּא עַל פִּי הָעֵד; אֲבָל הַכּוֹפֵר בַּכֹּל, וְאֵין עֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, פָּטוּר מִשְּׁבוּעַת הַתּוֹרָה (טוּר ס"י בְּשֵׁם הָרַמְבַּ"ם וְהָרֹא"שׁ), בֵּין בְּמִלְוֶה בֵין בְּפִקָּדוֹן, אֲבָל חַיָּב שְׁבוּעַת הֶסֵת. אֲפִלּוּ אָמַר לֵהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וַהֲלָה אוֹמֵר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, נִשְׁבָּע הֶסֵת (טוּר סִימָן ט'), וּבִלְבַד שֶׁיִּתְבָּעֶנּוּ וַדַּאי, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר לְעֵיל סִימָן ע"ה. וַאֲפִלּוּ מוֹדֶה מִקְצָת, אִם אָמַר לוֹ: הֵילָךְ הַמִּקְצָת שֶׁאֲנִי מוֹדֶה, אֵינוֹ חַיָּב אֶלָּא הֶסֵת. וְאֵינוֹ נִקְרָא הֵילָךְ אֶלָּא אִם כֵּן יְהֵא הַמִּקְצָת שֶׁהוּא מוֹדֶה לוֹ מוּכָן בְּיָדוֹ בִּפְנֵי בֵּית דִּין לִתְּנוֹ לוֹ מִיָּד, אֲבָל אִם אָמַר: הֲרֵי הוּא בְּבֵיתִי וְאֶתְּנֶנּוּ לְךָ, לֹא. וַאֲפִלּוּ אִם יִתֵּן לוֹ מַשְׁכּוֹן עַל מַה שֶּׁמּוֹדֶה בוֹ, לָא חָשִׁיב הֵילָךְ. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַשְׁכּוֹן חָשִׁיב הֵילָךְ, דְּהָא אֲפִלּוּ שְׁטָר חָשׁוּב הֵילָךְ (טוּר וּבַעַל הָעִטּוּר).
ב תְּבָעוֹ שְׁנֵי כֵלִים, וְהוֹדָה לוֹ בְּאֶחָד מֵהֶם, וְאָמַר לוֹ: הֵילָךְ, וְטָעַן הַתּוֹבֵעַ שֶׁנִּשְׁתַּמֵּשׁ בְּזֶה שֶׁהוּא מוֹדֶה לוֹ וְנִפְחַת מִדָּמָיו, (וְהוּא מוֹדֶה לוֹ) אוֹ שֶׁהוּא יָדוּעַ, אֵין זֶה הֵילָךְ. תְּבָעוֹ מָאתַיִם, וְהוֹדָה לוֹ בְּמָנֶה, וְהוּא בְּעִנְיָן שֶׁלֹּא הָיָה יָכוֹל לִכְפֹּר בְּאוֹתוֹ מָנֶה, כְּגוֹן שֶׁאוֹתוֹ מָנֶה הוּא מַעֲשֵׂה בֵּית דִּין, לֹא מִקְרֵי הוֹדָאָה בְּמִקְצַת.
ג אִם נִרְאֶה לַדַּיָּן שֶׁהוּא מַעֲרִים לוֹמַר הֵילָךְ לִדְחוֹת שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה מֵעָלָיו, חַיָּב לִשָּׁבַע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה.
ד אָמַר לֵהּ: מָנֶה וּכְלִי יֵשׁ לִי בְּיָדְךָ, אֵין לְךָ בְּיָדִי אֶלָּא הַכְּלִי וְהֵילָךְ, וְאָמַר הַתּוֹבֵעַ: אֵין זֶה הַכְּלִי שֶׁלִּי, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע הֶסֵת וְכוֹלֵל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁזֶּה כֵּלָיו. וְאִם הוֹדָה הַנִּתְבָּע שֶׁאֵין זֶה כֵּלָיו, אֶלָּא שֶׁנִּתְחַלֵּף לוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁשָּׁוֶה כְּמוֹ כֵּלָיו, צָרִיךְ לִשָּׁבַע שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא. וּלְמַאן דְּאָמַר דְּמַשְׁכּוֹן מִקְרֵי הֵילָךְ, לֹא גָרַע זֶה מִמַּשְׁכּוֹן (טוּר). וְנִרְאֶה לִי, דַּוְקָא אִם שָׁוְיוֹ כְּמוֹ הַכְּלִי שֶׁתּוֹבֵעַ אוֹתוֹ:
ה אֵין שְׁבוּעָה לְמוֹדֶה מִקְצָת בְּכוֹפֵר בַּכֹּל וּמְחֻיָּב מִתּוֹךְ טַעֲנָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁתְּבָעוֹ מָנֶה וְהוּא אוֹמֵר: לֹא לָוִיתִי, וְחָזַר וְאָמַר: לָוִיתִי חֲמִשִּׁים וּפְרַעְתִּיךָ, שֶׁהֻחְזַק כַּפְרָן לְאוֹתוֹ מָמוֹן. וְכֵן אֵין הַמִּתְחַיֵּב בְּמִקְצַת מִתּוֹךְ טַעֲנַת הַכְּפִירָה מְחֻיָּב שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה. וְע"ל סִימָן ע"ה סָעִיף ה'.
ו הוֹדָה בְּמִקְצַת, וְעֵד אֶחָד מְסַיְּעוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁפּוֹטְרוֹ מִשְּׁבוּעָה (טוּר סי"א בְשֵׁם הָרֹא"שׁ), וְיֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ פוֹטְרוֹ. הַגָּה: וְהָעִקָּר כַּסְּבָרָא הָרִאשׁוֹנָה, וְכֵן רָאוּי לְהוֹרוֹת. (טוּר סִימָן פ"ד בְּשֵׁם ב"ת). וְהוּא הַדִּין כְּשֶׁכְּתִיבַת יַד הַתּוֹבֵעַ מְסַיֵּעַ לַנִּתְבָּע, שֶׁפָּטוּר מִשְּׁבוּעָה (מַהֲרִי"ק שֹׁרֶשׁ (קצ"ד [קצ"ג]). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּהוּא הַדִּין בְּנִשְׁבָּע וְנוֹטֵל, אִם יֵשׁ לוֹ עֵד הַמְסַיֵּעַ, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה. מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה וַהֲפָכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ, וְיֵשׁ לוֹ עֵד הַמְסַיֵּעַ, פָּטוּר מִן הַשְּׁבוּעָה (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סֵפֶר מִשְׁפָּטִים סִימָן ס"א). וְהָא דְאָמְרֵינָן עֵד אֶחָד הַמְסַיֵּעַ פּוֹטֵר מִן הַשְּׁבוּעָה, הַיְנוּ דַּוְקָא שֶׁטּוֹעֵן הַנִּתְבָּע טַעֲנָה שֶׁאֶפְשָׁר לְהַאֲמִינוֹ בְּלֹא מִגּוֹ; אֲבָל אִם אֵין מַאֲמִינִין אוֹתוֹ אֶלָּא מִכֹּחַ מִגּוֹ דְּטוֹעֵן טַעֲנָה אַחֶרֶת, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כְּאִלּוּ טָעַן הַטַּעֲנָה הָאֲחֶרֶת (מָרְדְּכַי פֶּרֶק ח"ה).
ז שְׁבוּעָה שֶׁמְּחַיְּבִים לְמִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, הִיא נִקְרֵאת שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים, בֵּין שֶׁהוּא חַיָּב שְׁבוּעָה מִן הַתּוֹרָה, בֵּין מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים. ג' מִינֵי שְׁבוּעוֹת חַיָּבִים מִן הַתּוֹרָה: מוֹדֶה מִקְצָת; וְכוֹפֵר בַּכֹּל שֶׁעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ; וּשְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים, שֶׁטָּעַן שֶׁאָבַד הַדָּבָר שֶׁהִפְקִידוֹ אֶצְלוֹ אוֹ נִגְנַב אוֹ מֵת אוֹ כַיּוֹצֵא בוֹ, הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע מִסָפֵק, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין בַּעַל הַפִּקָּדוֹן יוֹדֵעַ אִם טוֹעֵן אֱמֶת אִם לָאו.
ח כָּל שְׁבוּעָה, חוּץ מֵאֵלּוּ הַשְּׁלֹשָׁה, הֵם מִדִּבְרֵי סוֹפְרִים, וּמִכָּל מָקוֹם הֵם נִקְרָאִים שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים. וּבְשֶׁל דִּבְרֵיהֶם יֵשׁ שְׁנֵי מִינֵי שְׁבוּעוֹת: יֵשׁ מֵהֶם עַל יְדֵי טַעֲנַת וַדַּאי וּכְפִירָה, כְּגוֹן שְׁבוּעַת שָׂכִיר וּפוֹגֵם שְׁטָרוֹ וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם; וְיֵשׁ מֵהֶם עַל יְדֵי טַעֲנַת סָפֵק, כְּגוֹן טַעֲנַת שֻׁתָּפִים וַאֲרִיסִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם. וְיֵשׁ שְׁבוּעָה אַחֶרֶת שֶׁנִּתְקְנָה בְּדוֹרוֹת אַחֲרוֹנִים מֵחַכְמֵי הַגְּמָרָא, וְהוּא שְׁבוּעַת הֶסֵת; וְאַף עַל פִּי שֶׁבֵּית דִּין מַשְׁבִּיעִים אוֹתָהּ, אֵינָהּ נִקְרֵאת שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים.
ט אֵלּוּ דְבָרִים שֶׁבֵּין שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא לְשֶׁל דִּבְרֵיהֶם: מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, בֵּית דִּין יוֹרְדִין לִנְכָסָיו וְנוֹתְנִים לַתּוֹבֵעַ מַה שֶּׁתָּבַע; וּמִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה מִדִּבְרֵיהֶם וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנִפְטָרִים, כְּגוֹן הַנִּשְׁבָּעִים עַל טַעֲנַת שֶׁמָּא אוֹ שְׁבוּעַת הֶסֵת, מְנַדִּין אוֹתוֹ ל' יוֹם. לֹא בָא וְלֹא תָבַע נִדּוּיוֹ, מַכִּין אוֹתוֹ מַכַּת מַרְדוּת, וּמַתִּירִין לוֹ נִדּוּיוֹ, וְאֵין יוֹרְדִין לִנְכָסָיו וּמֻתָּר לְקָרְאוֹ עֲבַרְיָן, שֶׁהֲרֵי עוֹבֵר עַל דִּבְרֵי חֲכָמִים (מַהֲרִ"י מִינְץ סִימָן ט"ו).
י יֵשׁ אוֹמְרִים מִי שֶׁחַיָּב שְׁבוּעָה דְרַבָּנָן, אִם קָדַם וְתָפַס וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע, לָא מַפְקִינָן מִנֵּהּ.
יא וְעוֹד יֵשׁ בֵּינֵיהֶם: שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא אִם הֲפָכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ וְאָמַר לוֹ: הִשָּׁבַע וְטֹל, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ, אִם אֵין הֲלָה רוֹצֶה, וְכֵן הַנִּשְׁבָּעִין וְנוֹטְלִין אַף עַל פִּי שֶׁהוּא מִדִּבְרֵיהֶן, אֵינוֹ יָכוֹל לְהָפְכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַנִּתְבָּע, וְכֵן שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִים וְכַיּוֹצֵא בָהּ שֶׁבָּאוֹת עַל הַסָפֵק, אֵין מְהַפְּכִין, שֶׁהֲרֵי זֶה טוֹעֲנוֹ סָפֵק. וּמִיהוּ, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּאִי טָעִין: לִשְׁתָּבַע לִי דְחָשִׁיד לִי בְּכָךְ, הַדִּין עִמּוֹ. הַגָּה: מִיהוּ, יָכוֹל הַתּוֹבֵעַ לוֹמַר: אֵינִי חָפֵץ מִמְּךָ רַק שְׁבוּעַת הֶסֵּת, וְלֹא שְׁבוּעַת הַשֻּׁתָּפִין, כְּדֵי שֶׁלֹּא יְהַפֵּךְ עָלָיו רַק שְׁבוּעַת הֶסֵּת (פִּסְקֵי מהרא"י סִימָן ל"ב) וּבְדֶרֶךְ שֶׁיִּתְבָּאֵר סָעִיף י"ב. אֲבָל אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנִפְטָרִים, דְּהַיְנוּ שְׁבוּעַת הֶסֵת, יָכוֹל לְהָפְכָהּ עַל שֶׁכְּנֶגְדּוֹ. נִמְצָא, דְּאֵין שְׁבוּעָה מִתְהַפֶּכֶת אֶלָּא שֶׁל הֶסֵת בִּלְבַד; וְאַף הֶסֵת אֵין מְהַפְּכִים, אֶלָּא כְּשֶׁאֵין בָּהּ גִּלְגּוּל אֵצֶל הַנִּתְבָּע; אֲבָל אִם יֵשׁ בָּהּ גִּלְגּוּל, אֵין מְהַפְּכִים:
יב אַף עַל פִּי שֶׁהַנִּשְׁבָּעִים וְנוֹטְלִים אֵינָם יְכוֹלִים לְהַפֵּךְ שְׁבוּעָה עַל שֶׁכְּנֶגְדָּן שֶׁלֹּא מִדַּעַת הַנִּתְבָּע, אִם יֹאמַר הַתּוֹבֵעַ: אִי אֶפְשִׁי בְּתַקָּנָה זוֹ שֶׁתִּקְּנוּ לִי חֲכָמִים, אֶלָּא הֲרֵינִי כִּשְׁאַר הַתּוֹבְעִים וְיִשָּׁבַע לִי הַנִּתְבָּע הֶסֵת, שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם יַחֲזֹר הַנִּתְבָּע וְיַהֲפֹךְ הַשְּׁבוּעָה עַל הַתּוֹבֵעַ, שׁוֹמְעִין לוֹ. וְאִם לֹא יִרְצֶה לִשָּׁבַע, נִפְטָר הַנִּתְבָּע.
יג וְעוֹד יֵשׁ בֵּינֵיהֶם: דִּבְשֶׁל תּוֹרָה (אִם) הָיָה הַנִּתְבָּע חָשׁוּד עַל הַשְּׁבוּעָה, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל; וּבְשֶׁל דִּבְרֵיהֶם, אִם הָיָה הַנִּתְבָּע חָשׁוּד, פָּטוּר בְּלֹא שְׁבוּעָה, כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר בְּסִימָן צ"ב. אֲבָל אִם רָצָה הַתּוֹבֵעַ מַחֲרִים סְתָם. וְעוֹד יֵשׁ בֵּינֵיהֶם: דִּבְשֶׁל תּוֹרָה צָרִיךְ נְקִיטַת חֵפֶץ, וְהוּא הַדִּין לְכָל שְׁבוּעָה שֶׁל דִּבְרֵיהֶם (רַשְׁבָּ"ם ומהרא"י סל"ב), חוּץ מִשְּׁבוּעַת הֶסֵת שֶׁאֵין צָרִיךְ נְקִיטַת חֵפֶץ. הַגָּה: וְאִם הִשְׁבִּיעוּהוּ בִּשְׁבוּעָה שֶׁצְּרִיכָה נְקִיטַת חֵפֶץ, בְּלֹא חֵפֶץ (רַ"ן פֶּרֶק הַשּׁוֹלֵחַ וּמָרְדְּכַי וּתְשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן תתקכ"ד) אוֹ שֶׁפָּסְקוּ לוֹ בִּשְׁבוּעַת הֶסֵּת לִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְלֹא רָצָה לִשָּׁבַע וְשִׁלֵּם, הָוֵי טָעוּת בִּדְבַר מִשְׁנָה, וְחוֹזֵר (ד"ע בְּפי' מַהֲרִי"ק שֹׁרֶשׁ י').
יד כָּפַר הַכֹּל וְנִשְׁבַּע הֶסֵת בְּלֹא נְקִיטַת חֵפֶץ, וְאַחַר כָּךְ חָזַר וְהֵבִיא עֵד אֶחָד, חוֹזֵר וְנִשְׁבָּע שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. הַגָּה: וְכֵן אִם נִשְׁבַּע שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי סוֹף שְׁבוּעוֹת), וְנוֹדַע אַחַר כָּךְ שֶׁהָיָה חָשׁוּד, אֵין שְׁבוּעָתוֹ כְלוּם, וִישַׁלֵּם. (וְעַיֵּן לְקַמָּן סוֹף סִימָן צ"ב.
טו חֵפֶץ זֶה צָרִיךְ שֶׁיִּהְיֶה סֵפֶר תּוֹרָה. וְלֹא יֹאמַר: אֲנִי נִשְׁבָּע בְּסֵפֶר תּוֹרָה זֶה, אֶלָּא יֶאֱחֹז הַסֵפֶר תּוֹרָה בְּיָדוֹ וְיֹאמַר: אֲנִי נִשְׁבָּע בַּה'. וְאִם לֹא אָחַז בְּיָדוֹ אֶלָּא תְּפִלִּין, אֵין צָרִיךְ לַחֲזֹר וּלְהַשְׁבִּיעוֹ. וְתַלְמִיד חָכָם, אַף לְכַתְּחִלָּה אֵין צָרִיךְ לֶאֱחֹז בְּיָדוֹ אֶלָּא תְפִלִּין. וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, דְּהָנֵי מִלֵּי בְּפַעַם רִאשׁוֹנָה, אֲבָל מִכָּאן וְאֵילָךְ הֲרֵי הוּא כִּשְׁאַר כָּל אָדָם וּבְסֵפֶר תּוֹרָה. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּסֵפֶר תּוֹרָה לָאו דַּוְקָא, אֶלָּא הוּא הַדִּין שְׁאַר סְפָרִים שֶׁיֵּשׁ בָּהֶן שֵׁמוֹת (מהרי"ו סִימָן קע"א). וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּנוֹהֲגִין לְהַשְׁבִּיעַ שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים שֶׁהַסֵּפֶר תּוֹרָה מֻנָּח לְפָנָיו. וּמַנִּיחַ יָדוֹ עָלֶיהָ, אֲבָל אֵינוֹ נוֹטְלָה בִּזְרוֹעוֹ. וְכֵן עוֹשִׂין כְּשֶׁנִּשְׁבָּעִים בְּעִנְיְנֵי מִסִּים, אֲבָל בִּשְׁאַר שְׁבוּעָה, כְּגוֹן אִשָּׁה שֶׁנִּשְׁבַּעַת עַל כְּתֻבָּתָהּ, נִשְׁבַּעַת עַל סֵפֶר אַחֵר (פִּסְקֵי מהרא"י סִימָן ל"ו).
טז צָרִיךְ לִשָּׁבַע בַּשֵּׁם אוֹ בְּאֶחָד מִכָּל הַכִּנּוּיִּים, וּמְעֻמָּד. וְאִם נִשְׁבָּע מְיֻשָּׁב, אֵינוֹ חוֹזֵר וְנִשְׁבָּע. וְתַלְמִיד חָכָם, אֲפִלּוּ לְכַתְּחִלָּה מְיֻשָּׁב, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם, בֵּין עַל טַעֲנַת וַדַּאי בֵּין עַל טַעֲנַת סָפֵק. שְׁנַיִם שֶׁנִּתְעַצְּמוּ בַּדִּין, וְנִשְׁבְּעוּ שֶׁלֹּא יִטְעֲנוּ אֶלָּא הָאֱמֶת, וְאַחַר כָּךְ נִתְחַיֵּב אֶחָד מֵהֶם שְׁבוּעָה לַחֲבֵרוֹ, יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁאֵינוֹ נִפְטָר בַּשְּׁבוּעָה הָרִאשׁוֹנָה. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם נִשְׁבְּעוּ תְחִלָּה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ וּכְדִין שְׁבוּעָה, אֵין צְרִיכִין לַחֲזֹר וְלִשָׁבַע, אֶלָּא מַזְכִּירִין לוֹ אוֹתָהּ שְׁבוּעָה (מָרְדְּכַי רֵישׁ פֶּרֶק הַדַּיָּנִים וּתְשׁוּבַת הָרֹא"שׁ כְּלָל ק"ב ס' ז'). וְעַיֵּן לְקַמָּן סָעִיף ל"ד.
יז סֵדֶר שְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים כָּךְ: הַנִּשְׁבָּע אוֹחֵז סֵפֶר תּוֹרָה בִּזְרוֹעוֹ, וְעוֹמֵד וְנִשְׁבָּע בַּשֵּׁם אוֹ בְּכִנּוּי, בִּשְׁבוּעָה אוֹ בְּאָלָּה, מִפִּיו אוֹ מִפִּי הַדַּיָּנִים. כֵּיצַד מִפִּיו, אוֹמֵר: הֲרֵינִי נִשְׁבָּע בָּשֵׁם אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: הֲרֵינִי נִשְׁבָּע בְּמִי שֶׁשְּׁמוֹ רַחוּם, אוֹ: בְּמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, שֶׁאֵינִי חַיָּב לְזֶה כְלוּם. וְכֵן אִם אָמַר: הֲרֵי הוּא אָרוּר לַה' אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: הֲרֵי הוּא אָרוּר לְמִי שֶׁשְּׁמוֹ רַחוּם, אוֹ: לְמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, אִם יֵשׁ לְזֶה אֶצְלִי כְלוּם. כֵּיצַד מִפִּי הַדַּיָּנִים, מַשְׁבִּיעִין אָנוּ אוֹתְךָ בָּשֵׁם (בה') אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: בְּמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, שֶׁאֵין לְזֶה בְּיָדְךָ כְּלוּם, וְהוּא עוֹנֶה: אָמֵן. אוֹ שֶׁיֹּאמְרוּ: הֲרֵי פְּלוֹנִי בֶּן פְּלוֹנִי אָרוּר לַה' אֱלֹהֵי יִשְׂרָאֵל, אוֹ: לְמִי שֶׁשְּׁמוֹ חַנּוּן, אִם יֵשׁ לִפְלוֹנִי אֶצְלוֹ מָמוֹן וְלֹא יוֹדֶה לוֹ, וְהוּא עוֹנֶה: אָמֵן. הַגָּה: יֵשׁ אוֹמְרִים דִּשְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים צְרִיכָה לִהְיוֹת לִפְנֵי מִנְיָן (מהרי"ו סִימָן קפ"ד וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ"א), אוֹ בְּיוֹם הַכְּנִיסָה (כָּל בּוֹ), וְלֹא רָאִיתִי נוֹהֲגִין כֵּן:
יח לְהָרַמְבַּ"ם, אַף שְׁבוּעַת הֶסֵת בַּשֵּׁם אוֹ בְּכִנּוּי אוֹ בִּשְׁבוּעָה אוֹ בְּאָלָה; וְאֵין בֵּינָהּ לִשְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים אֶלָּא שֶׁשְּׁבוּעַת (הֶסֵת) אֵינָהּ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ. וְלֹא הוֹדוּ לוֹ, (מֵישָׁרִים נ"א ח"ה וריב"ש סי' ל"ז) וְאָמְרוּ דִשְׁבוּעַת הֶסֵת אֵינָהּ לֹא בַּשֵּׁם וְלֹא בְּכִנּוּי, אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה סְתָם אוֹ בְּאָרוּר:
יט יֵשׁ אוֹמְרִים שֶׁבְּדוֹרוֹת אַחֲרוֹנִים בִּטְּלוּ שְׁבוּעָה בַּשֵּׁם, לְפִי שֶׁעָנְשָׁהּ גָּדוֹל, וְנָהֲגוּ לְהַשְׁבִּיעַ בְּאָרוּר.
כ מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ בְּכָל לָשׁוֹן שֶׁהוּא מֵבִין. וִיאַיְּמוּ עָלָיו (פֵּרוּשׁ, עִנְיַן אֵימָה) קֹדֶם שֶׁיַּשְׁבִּיעוּהוּ, וְאוֹמְרִים לוֹ: הֱוֵי יוֹדֵעַ שֶׁכָּל הָעוֹלָם נִזְדַּעְזַע בְּשָׁעָה שֶׁאָמַר הַקָּבָּ"ה "לֹא תִשָּׂא" (שְׁמוֹת כ, ז, דְּבָרִים ה, יא), וּבְכָל הָעֲבֵרוֹת שֶׁבַּתּוֹרָה נֶאֱמַר "וְנַקֵּה", וְכָאן נֶאֱמַר "לֹא יְנַקֶּה "(שְׁמוֹת כ, ז, דְּבָרִים ה, יא) ; וְכָל הָעֲבֵירוֹת שֶׁבַּתּוֹרָה נִפְרָעִים מִמֶּנּוּ, וְכָאן מִמֶּנּוּ וּמִמִּשְׁפַּחְתּוֹ; וְלֹא עוֹד, אֶלָּא שֶׁגּוֹרֵם לִפָּרַע מִשּׂוֹנְאֵיהֶם שֶׁל יִשְׂרָאֵל, שֶׁכָּל יִשְׂרָאֵל עֲרֵבִים זֶה לָזֶה; כָּל עֲבֵרוֹת שֶׁבַּתּוֹרָה תּוֹלִים לוֹ שְׁנַיִם וּשְׁלֹשָׁה דוֹרוֹת, אִם יֵשׁ לוֹ זְכוּת, וְכָאן נִפְרָעִים מִיָּד; דְּבָרִים שֶׁאֵין אֵשׁ וּמַיִם מְכַלִּים אוֹתָם, שְׁבוּעַת שֶׁקֶר מְכַלָּה אוֹתָם. אָמַר: אֵינִי נִשְׁבָּע, פּוֹטְרִים אוֹתוֹ וְנוֹתֵן מַה שֶּׁטְּעָנוֹ חֲבֵרוֹ. אִם אָמַר: הֲרֵינִי נִשְׁבָּע, וַחֲבֵירוֹ תוֹבֵעַ, הָעוֹמְדִים שָׁם אוֹמְרִים זֶה לָזֶה: סוּרוּ נָא מֵעַל אָהֳלֵי הָרְשָׁעִים הָאֵלֶּה (בַּמִּדְבָּר טז, כו) ; וְאוֹמְרִים: לֹא עַל דַּעְתְּךָ אָנוּ מַשְׁבִּיעִים אוֹתְךָ, אֶלָּא עַל דַּעְתֵּנוּ וְעַל דַּעַת בֵּית דִּין. הַגָּה: וְאִם יֵשׁ צַד רַמָּאוּת, יֵשׁ לַדַּיָּן לוֹמַר לוֹ לְפָרֵשׁ בִּשְׁבֻעָתוֹ כָּל צַד רַמָּאוּת שֶׁיֵּשׁ לַחֲשֹׁב בְּלִבּוֹ (הָרֹא"שׁ וְנ"י רֵישׁ ב"מ). וְכֵן יֵשׁ רְשׁוּת לַדַּיָּן לְהַשְׁבִּיעַ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ בְּמָקוֹם שֶׁאֵינוֹ צָרִיךְ (מהרי"ו סִימָן קנ"ד), אוֹ לְאַיֵּם עוֹד בִּדְּבָרִים אֲחֵרִים, אִם יֵרָאֶה לוֹ שֶׁיֵּשׁ צֹרֶךְ בַּדָּבָר (רַ"נ פֶּרֶק הַדַּיָּנִים).
כא אֵין מְאַיְּמִין אֶלָּא בִּשְׁבוּעַת הַדַּיָּנִים שֶׁהִיא עַל יְדֵי טַעֲנָה וַדָּאִית וּכְפִירָה, בֵּין שֶׁהָיְתָה מִן הַתּוֹרָה בֵּין מִדִּבְרֵיהֶם. אֲבָל עַל שְׁבוּעָה שֶׁנִּתְחַיֵּב בָּהּ בְּטַעֲנַת סָפֵק, בֵּין מִן הַתּוֹרָה בֵּין מִדִּבְרֵיהֶם, וְכֵן בִּשְׁבוּעַת הֶסֵת, אֵינוֹ צָרִיךְ אִיּוּם; וְאַף עַל פִּי כֵן צְרִיכִים הַדַּיָּנִים לִפְצֹר בַּבַּעֲלֵי דִינִים, אוּלַי יַחְזְרוּ בָּהֶם עַד שֶׁלֹּא תִהְיֶה שָׁם שְׁבוּעָה כְּלָל.
כב כָּל מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה, בֵּין שֶׁל תּוֹרָה בֵּין שֶׁל דִּבְרֵיהֶם, אֲפִלּוּ הֶסֵת, יֵשׁ לוֹ לְהַחֲרִים סְתָם, קוֹדֶם שֶׁיִּשָּׁבַע, עַל כָּל מִי שֶׁטּוֹעֵן עָלָיו דָּבָר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב בּוֹ כְּדֵי לְהַשְׁבִּיעוֹ חִנָּם, וְיַעֲנֶה הַמַּשְׁבִּיעוֹ: אָמֵן.
כג כָּל שְׁבוּעָה, מִן הַדִּין בִּפְנֵי הֲלָה שֶׁכְּנֶגְדּוֹ אוֹ בִּפְנֵי הָעֵד (ה"ה פ"ז מִמַּלְוֶה), אִם אֵין הַתּוֹבֵעַ יוֹדֵעַ הָאֱמֶת רַק עַל פִּי הָעֵד, וְ (אָז) אֵין צָרִיךְ לִשָּׁבַע בִּפְנֵי הַתּוֹבֵעַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבָה אַשְׁכְּנַזִּית) (רַשְׁבָּ"א). וְאִם הִשְׁבִּיעוּהוּ שֶׁלֹּא בְפָנָיו, אִם נִשְׁבָּע כְּתִקּוּנוֹ וְעַל דַּעַת בֵּית דִּין, נִפְטָר. הַגָּה: וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע בִּמְקוֹמוֹ שֶׁהוּא מְקוֹם רַבִּים, וְאִכָּא לְמֵימַר שֶׁיִּתְבַּיֵּשׁ לִפְנֵיהֶם; מִיהוּ, לְכַתְּחִלָּה יָכוֹל לוֹמַר שֶׁיִּשָּׁבַע לוֹ בַּמָּקוֹם שֶׁנַּעֲשָׂה שָׁם הָעֵסֶק שֶׁיּוֹדְעִין שָׁם בְּנֵי הָאָדָם, אוֹ שֶׁהוּא מְקוֹם רַבִּים (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א). מִיהוּ, אִם אֵין הַנִּתְבָּע הוֹלֵךְ לְשָׁם עַכְשָׁיו, צָרִיךְ לְהַמְתִּין עַד שֶׁיָּבֹא שָׁם, וְאָז צָרִיךְ לִשָּׁבַע שָׁם, וְלֹא יָכוֹל לוֹמַר: לֹא אֶשָּׁבַע אֶלָּא בְּעִירִי (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבָה אַשְׁכְּנַזִּית).
כד הַטּוֹעֵן אֶת חֲבֵרוֹ טְעָנוֹת הַרְבֵּה, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ אֶלָּא שְׁבוּעָה אַחַת עַל הַכֹּל. נִתְחַיֵּב שְׁתֵּי שְׁבוּעוֹת עַל שְׁתֵּי טְעָנוֹת, קַלָּה וַחֲמוּרָה, מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ בַּחֲמוּרָה, וּמְגַּלְגְּלִין בָּהּ הַשְּׁאַר דְּבָרִים. הַגָּה: (בֵּית יוֹסֵף מסכ"ו בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א) מִי שֶׁטּוֹעֵן עַל חֲבֵרוֹ שֶׁהוּא חַיָּב לוֹ, וְאוֹמֵר שֶׁיֵּשׁ לוֹ עוֹד תְּבִיעוֹת אֲחֵרוֹת עָלָיו שֶׁאֵינוֹ רוֹצֶה לְתָבְעוֹ עַתָּה, אוֹמְרִים לוֹ שֶׁיִּטְעֹן עָלָיו הַכֹּל בְּיַחַד, וְאִם אֵינוֹ רוֹצֶה, וְהַנִּתְבָּע אוֹמֵר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְּלוּם, נִשְׁבָּע וְנִפְטָר מִמֶּנּוּ מִכָּל תְּבִיעוֹת שֶׁיֵּשׁ לוֹ עָלָיו עַד אוֹתוֹ הַיּוֹם (תְּשׁוּבַת מַיְמוֹנִי סֵפֶר מִשְׁפָּטִים סִימָן ל"ד וּב"י מ"כ).
כה כָּל הַטּוֹעֵן לַחֲבֵרוֹ טַעֲנָה שֶׁאֲפִלּוּ אִם הוֹדָה לֹא יִתְחַיֵּב מָמוֹן, אַף עַל פִּי שֶׁכָּפַר אֵין מְחַיְּבִים אוֹתוֹ הֶסֵת. כֵּיצַד, אָמַרְתָּ לִתֵּן לִי מָנֶה, לַהֲדַ"מ, אֵין מַשְׁבִּיעִין אוֹתוֹ לֹא הֶסֵת וְלֹא חֵרֶם, שֶׁאַף אִם הוֹדָה, אֵינוֹ חַיָּב לוֹ כְלוּם. וְהוּא הַדִּין אִם אֵין לוֹ לִפְרֹעַ, אֵין מַשְׁבִּיעִין עַל כְּפִירָתוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ גַּבֵּי אֵשֶׁת אִישׁ, וְהַטּוּר הֵבִיאוֹ סִימָן צ"ו, וּבֵית יוֹסֵף בְּשֵׁם ר"י נכ"ג ח"ו), אַתָּה קִלַּלְתָּ אוֹתִי, אַתָּה הוֹצֵאתָ עָלַי שֵׁם רָע, לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אֵין מַחֲרִימִין עַל זֶה; וְכֵן כָּל כַּיּוֹצֵא בְזֶה. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּמַחֲרִימִין עַל זֶה, דְּהֲרֵי אִם יִתְבָּרֵר שֶׁהוּא אֱמֶת קוֹנְסִין אוֹתוֹ (טוּר). טוֹעֵן עַל חֲבֵרוֹ: גְּזַלְתַּנִי, אוֹ: גָּנַבְתָּ מִמֶּנִי, וְהוּא כּוֹפֵר, אַף עַל פִּי שֶׁלְּפִי טַעֲנוֹת הַתּוֹבֵעַ פָּסוּל לִשָּׁבַע, אֲפִלּוּ הָכִי נִשְׁבָּע לוֹ (מָרְדְּכַי פ"ק דִּמְצִיעָא). וְדַוְקָא שֶׁתְּבָעוֹ הַמָּמוֹן, שֶׁעִקַּר הַתְּבִיעָה הוּא מִשּׁוּם מָמוֹן, אֲבָל אִם עִקַּר הַתְּבִיעָה הוּא מִשּׁוּם הָאִסּוּר, אֵין מַשְׁבִּיעִין (פִּסְקֵי מהרא"י סִימָן ל"ז). מִי שֶׁתּוֹבַעַת אֶחָד שֶׁנָּדַר לָהּ דָּבָר בְּאֶתְנָנָהּ, וְהוּא כּוֹפֵר, חַיָּב לִשָּׁבַע (רִיבָ"שׁ סִימָן מ"א).
כו טְעָנוֹ שֶׁעָשָׂה לוֹ דָּבָר שֶׁאֵינוֹ חַיָּב עָלָיו אֶלָּא קְנָס, אֵינוֹ נִשְׁבָּע הֶסֵת, שֶׁאִלּוּ הוֹדָה הָיָה פָטוּר. אֲבָל אִם טְעָנוֹ שֶׁהֶעֱמִידוֹ בַּדִּין עַל הַקְּנָס וְהֵבִיא עֵדִים וְחִיְּבוּהוּ בֵּית דִּין לְשַׁלֵּם, וַהֲלָה אוֹמֵר: לַהֲדַ"מ, צָרִיךְ לִשָּׁבַע הֶסֵת.
כז מִי שֶׁנִּתְחַיֵּב שְׁבוּעָה בְּבֵית דִּין, וְיָצָא מִב"ד, וְאַחַר זְמַן תְּבָעוֹ חֲבֵרוֹ שֶׁיִּשָּׁבַע לוֹ, וְאָמַר: נִשְׁבַּעְתִּי, אִם הוּא מֵהַנִּשְׁבָּעִים וְנִפְטָרִים, נֶאֱמָן. הַגָּה: אֲבָל צָרִיךְ לְקַבֵּל עָלָיו חֵרֶם סְתָם, שֶׁנִּשְׁבַּע (ר"י נ"ג ח"ד). מִיהוּ, בַּזְּמַן הַזֶּה דְנוֹהֲגִין לִשָּׁבַע בְּבֵית הַכְּנֶסֶת לִפְנֵי שַׁמָּשׁ אוֹ עֵדִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁנִּשְׁבַּע, עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה לִדְבָרָיו (מָרְדְּכַי פ"ק דְּב"מ וְר"י הַנַּ"ל), אֶלָּא אִם כֵּן הִתְרָה בּוֹ: לֹא תִשָּׁבַע אֶלָּא בִּפְנֵי עֵדִים. וְאִם עֵדִים מְעִידִים שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע בְּאוֹתוֹ יוֹם שֶׁאוֹמֵר שֶׁנִּשְׁבַּע, כְּגוֹן שֶׁאוֹמְרִים: שֶׁלֹּא זָזָה יָדָם מִתּוֹךְ יָדוֹ, הֻחְזַק כַּפְרָן לְאוֹתָהּ שְׁבוּעָה, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: נִשְׁבַּעְתִּי אַחַר כָּךְ.
כח נִשְׁבַּע הֶסֵת, וְאַחַר כָּךְ הוֹדָה מֵעַצְמוֹ בְּמִקְצַת, אִם דֶּרֶךְ תְּשׁוּבָה הוֹדָה, שֶׁמִּתְחָרֵט עַל מַה שֶּׁנִּשְׁבַּע לַשֶּׁקֶר, נִפְטָר מֵהַשְּׁאָר, וְאִם הוֹדָה שֶׁלֹּא עַל דֶּרֶךְ תְּשׁוּבָה, אֵינוֹ נִפְסָל לִשְׁבוּעָה עַל פִּי עַצְמוֹ.
כט מִי שֶׁכָּפַר בַּכֹּל, וְעֵד אֶחָד מַכְחִישׁוֹ, וְנִשְׁבַּע לְהַכְחִישׁ הָעֵד, וְאַחַר כָּךְ הֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵד אַחֵר, מִצְטָרֵף עִם הָרִאשׁוֹן, וּמְשַׁלֵּם לוֹ זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁבַּע עָלָיו, וְנַעֲשָׂה עוֹד חָשׁוּד עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים.
ל אַף עַל פִּי שֶׁנִּשְׁבַּע הַנִּתְבָּע וְנִפְטַר עַל פִּי בֵּית דִּין, אִם תָּפַס הַתּוֹבֵעַ אַחַר כָּךְ מִשֶּׁלּוֹ בְּלֹא עֵדִים, וְטוֹעֵן שֶׁתּוֹפֵס עַל אוֹתָהּ תְּבִיעָה שֶׁנִּשְׁבַּע לוֹ עָלֶיהָ, שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע לוֹ בֶּאֶמֶת, הַדִּין עִם הַתּוֹפֵס, וְנֶאֱמָן בְּמִגּוֹ שֶׁלֹּא תָפַסְתִּי מִשֶּׁלְּךָ כְּלוּם, וְנִשְׁבָּע הֶסֵת, וְנִפְטָר. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר, שֶׁאִם הֵבִיא הַתּוֹבֵעַ עֵדִים אַחַר שֶׁנִּשְׁבַּע, בֵּין שְׁבוּעָה דְאוֹרַיְתָא בֵין שְׁבוּעַת הֶסֵת, שֶׁמּוֹצִיאִין מִיָּדוֹ וְנוֹתְנִין לָזֶה, וְנַעֲשָׂה חָשׁוּד עַל פִּי הָעֵדִים.
לא טָעַן שֶׁיֵּשׁ לוֹ אֶצְלוֹ חוֹב בְּקִנְיָן אוֹ בִּשְׁטָר, וְאָבַד, וְהוּא אוֹמֵר: פָּרַעְתִּי, אוֹ: אֵינִי חַיָּב לְךָ כְּלוּם, וְנִשְׁבַּע, וְאַחַר כָּךְ בָּאוּ עֵדֵי הַקִּנְיָן אוֹ שֶׁהוֹצִיא הַשְּׁטָר וְנִתְקַיֵּם, הֲרֵי זֶה מְשַׁלֵּם אַחַר הַשְּׁבוּעָה שֶׁיִּשָּׁבַע הַמַּלְוֶה, וְאֵינוֹ חָשׁוּד, שֶׁהֲרֵי לֹא הֵעִידוּ שֶׁלֹּא פָרַע, וְלֹא טָעַן הַנִּתְבָּע לַהֲדַ"מ. וְאִם יֵשׁ נֶאֱמָנוּת בַּשְּׁטָר אוֹ בְּקִנְיָן, נוֹטֵל בְּלֹא שְׁבוּעָה:
לב רְאוּבֵן הוֹצִיא פְּסַק דִין עַל יוֹרְשֵׁי שִׁמְעוֹן שֶׁאֲבִיהֶם נִתְחַיֵּב לוֹ בְּבֵית דִּין שְׁבוּעָה, וְאוֹמֵר שֶׁלֹּא נִשְׁבַּע, יַחֲרִימוּ בְּמַעֲמַד הַיּוֹרְשִׁים שֶׁכָּל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ בְּמָמוֹן זֶה אִם הוּא פָּרוּעַ, שֶׁיּוֹדֶה.
לג אֵין לְהַשְׁבִּיעַ הֵיכָא דְאִכָּא לְמֵיחַשׁ שֶׁיִּתְבָּרֵר הַדָּבָר.
לד הַתּוֹקֵעַ כַּפּוֹ לַחֲבֵרוֹ, לֹא נִפְטָר מִשְּׁבוּעָה. הַגָּה: וְדַוְקָא שֶׁחַיָּב לוֹ שְׁבוּעָה בְּלָאו הָכִי, כְּגוֹן (שֶׁאָמַר) שֶׁתָּקַע לוֹ כַּפּוֹ לִפְרֹעַ לוֹ מַה שֶּׁחַיָּב לוֹ, וְהוּא כּוֹפֵר. אֲבָל אִם אָמַר שֶׁנָּתַן לוֹ כַּפּוֹ לִתֵּן לוֹ מַתָּנָה, וְהוּא כּוֹפֵר, פָּטוּר מִן הַשְּׁבוּעָה (הַגָּהַת מיי' פי"א מֵהִלְכוֹת שְׁבוּעוֹת), אֶלָּא יַזְהִירוּ אוֹתוֹ בֵּית דִּין עַל שְׁבוּעָתוֹ (מָרְדְּכַי פ"ק דִּמְצִיעָא). וְהוּא הַדִּין אִם אָמַר שֶׁנִּשְׁבַּע לוֹ שְׁבוּעָה לָתֵת לוֹ אֵיזֶה דָבָר, וְזֶה אָמַר שֶׁמָּחַל לוֹ (תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ כְּלָל י' סִימָן ב'), אוֹ שֶׁהָיָה עַל תְּנַאי כָּךְ וְכָךְ, אוֹ שֶׁנָּתַן תְּקִיעַת כַּף עַל תְּנַאי כָךְ וְכָךְ, נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לִכְפֹּר (מָרְדְּכַי פ"ק דִּמְצִיעָא וּפ' הַזָּהָב), וע"ל סָעִיף ט"ז.
לה אֵין נִשְׁבָּעִין הֶסֵת עַל תְּבִיעַת טוֹבַת הֲנָאָה. הַגָּה: וְלָכֵן מִי שֶׁתְּבָעוֹ חֲבֵרוֹ שֶׁיַּחֲזִיר לוֹ מָמוֹן צְדָקָה שֶׁהִפְקִיד בְּיָדוֹ וְהוּא יְחַלְּקֵם לַעֲנִיִּים, וְזֶה מֵשִׁיב שֶׁכְּבָר הֶחֱזִיר לוֹ, פָּטוּר בְּלֹא שְׁבוּעָה, שֶׁהֲרֵי אֵין לַתּוֹבֵעַ בָּזֶה אֶלָּא טוֹבַת הֲנָאָה (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַדַּיָּנִים).
לו שְׁנַיִם אוֹ שְׁלֹשָׁה שֶׁיֵּשׁ לָהֶם תְּבִיעָה עַל אֶחָד, וְנִשְׁבַּע לְאֶחָד מֵהֶם, פָּטוּר מֵהָאֲחֵרִים.
לז אֵין מוֹסְרִים שְׁבוּעָה לְמִי שֶׁרָץ אַחַר שְׁבוּעָה.
לח אִם נִרְאֶה לַדַּיָנִים שֶׁהַטַּעֲנָה מְרֻמָּה, אֵין לְהַשְׁבִּיעוֹ. הַגָּה: וְכֵן אִם נִרְאֶה לוֹ הַטַּעֲנָה גְּרוּעָה (מהרי"ו סִימָן צ'). אֵין מַשְׁבִּיעִין הֶסֵּת בְּמָקוֹם דְּלֵיכָּא דְרָרָא דְמָמוֹנָא (שָׁם סִימָן קנ"ד).
לט יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁהַמַּזְכִּיר שֵׁם שָׁמַיִם לְבַטָּלָה, שֶׁכְּנֶגְדּוֹ נִשְׁבָּע וְנוֹטֵל. הַגָּה: תְּבָעוֹ בִּשְׂכַר הַשַּׁדְּכָנוּת, וְזֶה כּוֹפֵר וְאָמַר שֶׁלֹּא הָיָה שַׁדְּכָן שֶׁלּוֹ, אוֹ שְׁאַר טְעָנוֹת שֶׁבֵּינַיְהוּ, דִּינוֹ כְּבִשְׁאַר תְּבִיעוֹת מָמוֹן, וְנִשְׁבָּעִין עַל כָּךְ (פִּסְקֵי מהרא"י פ"ה).
א סָעִיף א וכן אם הוא כו' ועד אחד מכחישו כו'. הא דלא חשיב נמי שנים מעידים אותו שיש בידו מקצת וכדלעיל סי' ע"ה סעיף ד' משום דהתחיל לומר או חפץ וגבי חפץ הי' מוחזק כפרן והי' שכנגדו נשבע ונוטל וכמו שנתבאר שם:
ב סָעִיף א אם אמר לו הילך כו'. דכיון דנתן לו מיד מה שמודה לו כו' ה"ל על הנשאר כופר בכל עכ"ל סמ"ע ס"ק ח' ואין לשון זה מדוקדק דהא הטור נקט ומוכן בידו בפני ב"ד ליתנו לו כו' משמע שעדיין לא נתנו לו אלא שהוא מוכן בידו ליתנו לו ואף על פי שהבעה"ת כ' דהיינו שפורע לו עתה בפני בית דין מידו לידו מ"מ דעת הטור אינו נראה כן וכן מוכח להדי' דעת הר"ן שכתב בפרק שבועת הדיינים וז"ל במלוה כל שהן בידו והוא מזומן לתת לתובע ה"ל הילך ופטור דכמי שנתנם לו כבר דמי (ובב"י איתא דכמו שנתנם בבית דין דמי והוא טעות סופר הראשון שהי' כתוב כבר והי' סבור שהוא בבית דין) עד כאן לשונו וכ"כ בנמוקי יוסף ריש מציעא כדברי הר"ן ונראה דגם הבעל התרומות והסמ"ג לאו דוקא נקטו לשון נתנו מידו לידו דאה"נ שאם הוא מזומן ליתנו לפני בית דין כמי שנתנו כבר דמי ודו"ק:
ג סָעִיף א מוכן בידו בפני ב"ד ודוקא במלוה אבל בפקדון כל היכא דמודה ליה אע"פ שאינו מזומן בידו ועומד באגם ה"ל הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא כ"כ הר"ן ר"פ שבועת הדיינים וכ"כ בה"ת שער ז' חלק ב' בשם הרז"ה וכך כתב ה' המגיד ספ"ג מה' טוען וספ"ו מה' שאלה בשם הרמב"ן והרשב"א וכ"פ הנ"י רפ"ק דמציעא וכן הוא בחדושי הריטב"א ריש מציעא דף קפ"א ע"ג וכן נראה עיקר בש"ס רפ"ק דמציעא גבי ת"ש דתני רמי בר חמא כו' וע"ש בתו' ודו"ק: ומשמע מדברי הפוסקים הנ"ל דה"ה אם הפקדון הוא בבית של נפקד דהא טעמא הוא דכל היכא דאיתא ברשותא דמר' איתי' ולא נקטו עומדת באגם אלא משום דקאי התם אש"ס דנקט ג' פרות כו' דסתם פרה שייכא באגם ורבותא אשמועי' דאפי' עומדת באגם וכ"ש ברשות הנפקד והכי מוכח ממ"ש בעה"ת שם שהר"א הקשה להרז"ה מהא דתניא בית מלא פירות מסרתי לך מה שהנחת אתה נוטל כו' דהא ה"ל הילך והשיבו הרז"ה דמיירי שנרקב בפשיעתו השיבו הר"א תינח פירות מעות מאי איכא למימר והרבה האריכו בזה בספר הריבות כו' וכן כתב הרא"ש והנ"י רפ"ק דמציעא והתוס' והר"ן בפ' שבועת הדיינים דמיירי שנרקב בפשיעתו והסמ"ג דף קפ"א ריש ע"ג דאל"כ ה"ל הילך אלמא דבפקדון אפי' בביתו של נפקד ה"ל הילך דאל"כ לא צריך לאוקמא שנרקב בפשיעתו וכ"כ הטור לקמן סי' פ"ח סכ"ד דמיירי שנרקב בפשיעתו א"כ גם דעת התוס' והרא"ש והטור דבפקדון אפי' בביתו של נפקד ה"ל הילך מטעמ' דכל היכא דאיתא ברשות' דמר' איתא וכן משמע בתשובת הרשב"א סי' אלף י"ז שהביא ב"י לעיל סי' ע"ב מחו' ט"ז ע"ש שוב מצאתי כדברי להדיא בר' ירוחם נ"ג ח"ב וז"ל פירש"י הילך והנם בביתי ושאר מפרשים אמרו כי אינו הילך אלא כשנותן מיד בב"ד אבל בפקדון כשאומר הנם בביתי די כי כל פקדון ברשות' דמרא איתא וכן נראה עיקר וכן הדין אם עומדת באגם עכ"ל ועיין מ"ש לקמן סי' ע"ח בס"ס כ"ד:
ד סָעִיף א ואפי' אם יתן לו משכון כו'. דהמשכון לא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה"ל כהודאה בעלמא דג"כ היום או מחר ישלם לו ומ"ה כ' הריב"ש שאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה"ל כאלו נתן המעות מיד ועד"מ עכ"ל סמ"ע ס"ק ט' וקצר כאן בדברי הריב"ש דב"י וד"מ כתבו בשם הריב"ש וז"ל ומיהו אפשר דאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע ממנו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל משמע להדי' הא כל שלא נתן לו רשות להפרע ממנו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם אע"פ שנתן לו רשות למכור המשכון לא הוי הילך וכן משמע להדי' מדברי הריטב"א שהביא בבדק הבית שכתב שאם המשכון דמיו קצובים ונתן לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למפרעי' הוי הילך וכן הוא בחדושי ריטב"א ריש מציעא וז"ל אי יהיב ליה משכון על מקצתו לאו הילך הוא ואפי' אם רוצה ליתן המשכון בפרעון גמור לאו הילך הוא דלאו כל כמיניה למפרעיה ע"כ אלא בזוזי וכן דעת רבינו נ"ר (וידוע שרבינו נ"ר של הריטב"א הוא הרשב"א והרא"ה שהיו רבותיו של הריטב"א ובריב"ש שם סי' שצ"ו כ' דין זה בשם חדושי מציעא לחכם הגדול דון אשתרוק ז"ל אשר יצק מים ע"י הרשב"א והרא"ש ז"ל כו' ע"ש) ואפי' את"ל דאי לית ליה זוזי יכול למפרעיה ע"כ בדבר אחר מ"מ כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא ע"כ:
ה סָעִיף א וי"א כו' דהא אפי' שטר כו' וכ"כ הטור בשם העיטור ועיינתי בעיטור בדיני חוב דף ס"ד סוף ע"ג ובמאמר קנין מאמר שני דף ה' סוף ע"ג ולא מצאתי ראיה זו גם באמת אינה ראיה כלל וכמו שיתבאר. ונלפע"ד עיקר כהרי"ן מגש מכח הוכחת הר"ן פ' שבועת הדיינים ע"ש (וע"ש בר"ן עצמו שהביא דברי בעל העיטור וחלק עליו וע"ל סי' ק' סעיף ט' וסי' ר"ד ס"ה וסי' ר"ז סעיף י"ז וסי' רמ"א ס"א מ"ש שם) וכ"כ הנ"י פ"ק דמציעא וכ' בחדושי ריטב"א ריש מציעא וז"ל (בדף פ"ב ריש ע"ב) אי יהיב ליה משכון ליכא הילך דבשטר איכא ב' טעמים אינו יכול לכפור בו ושיש בו שעבוד קרקעות אבל במשכון נהי דתו לא מפסיד לחבריה אבל מ"מ בשעת תביעה היה יכול לכפור בו וכל שבשעת תביעה יכול לכפור ולא יהיב ליה זוזי ממש לאו הילך הוא וכדכתיבנ' לעיל עכ"ל וכ"כ הריטב"א בפ"ק דקדושין גבי מנה אין כאן משכון אין כאן דמאן דמודה במקצת וא"ל הילך משכון זה במה שאני חייב דלא חשיב הילך דמשכון אינו חשוב כפרעון וכ"כ הגאונים ז"ל עכ"ל וכ"כ הריב"ש סי' שצ"ו בשם האחרונים ונראה שם שגם הוא מסכים לזה וכן נראה דעת בעה"ת שער ז' ח"ב שמסיק בשם הר"ן מגש דמשכון לאו הילך הוא ומסיים ומעשים בכל יום ומחייב הרב בזה שבועת התורה ע"כ. וגם דעת הרמב"ם ספ"ג מה' טוען וכן פ"ד מה' טוען להדיא דמשכון אינו הילך וכתב ה"ה שם שכ"כ אבן מגש בשם רב אלפס ואף הראב"ד שהשיג שם על הרמב"ם נ"ל דהיינו משום שכתב שם הרמב"ם מנה לי בידך על משכון זה כו' דהיינו משכנו בשעת הלואתו אבל כשמניח לו עתה בשעת תביע' משכון מודה וכן מחלקין הריטב"א בקדושין והר"ן והנ"י שם להדיא דבמשכנו בשעת הלואתו הוי הילך ואי יהיב ליה משכון עתה לא הוי הילך: מיהו לעיל סי' ע"ב סעיף כ"ז ס"ק קי"ח העליתי דאפי' בהלוה על המשכון לא הוי הילך וכדעת הרמב"ם ואף ע"ג דלקמן סי' פ"ח סכ"ח כתבתי דבכתב יד שיש בו נאמנות כיון שא"י לכפור הוי הילך וכהרמב"ם וסייעתו היינו משום דהתם א"י לכפור במעות עצמו שתובעו וא"כ לא הוי מודה מקצת כלל באותו דבר שתובעו משא"כ הכא דמ"מ יוכל לכפור המעות ואינו חייב ליתן לו מעות ונהי דיכול לגבות מהמשכון מ"מ לאו הילך הוא ועוד דהא אם יאבד המשכון באונסי' גובה זה מעותיו מ"מ ע"פ הודאתו וכן אם נגנב או נאבד למ"ד המלוה על המשכון ש"ח. ואי לאו דאודי לי' אבד זה מעותיו. ועוד דאף אם יגבה ממשכונו מ"מ צריך לישבע בנק"ח. וכל זה לא שייך בכת"י בנאמנות דהתם א"י לכפור כלל וחייב ליתן לו מעותיו כן נ"ל. אכן במשכנו שלא בשעת הלואתו כיון שהעליתי לעיל סי' ע"ב סעיף ב' ס"ק ט' דקני ליה קנין גמור אף לאונסי' הדין אמת כמ"ש הריטב"א בקדושין והר"ן והנ"י שם דה"ל הילך וא"כ אם אח"כ תובעו בב"ד בק' ומודה לו כו' שמשכנו שלא בשעת הלואתו הוי ליה הילך לכ"ע. וכן משמע בריטב"א בקדושין ובר"ן ונ"י שם דכ"ש משכנו על פי דין שלא בשעת הלואתו כיון דב"ח קונה משכון מדר' יצחק אם אח"כ תובעו בב"ד ומודה לו במקצת חשיב המשכון הילך כנ"ל ברור בדיני' הללו ודוק:
ו סָעִיף א דהא אפי' שטר כו'. כתב בעיר שושן ע"ז ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר ע"כ ובסמ"ע ס"ק י' כ' עליו שדבריו תמוהין דהא בש"ס רפ"ק דמציעא גבי סלעין דינרין איתא להדיא דשטר הוי הילך ולפע"ד לק"מ דרש"י פי' בש"ס התם ד"ד ריש ע"ב דשטר הוא הילך כיון שקרקעותיו משועבדים לו בשטר וכן דעת נ"י ושאר פוסקים מביאם ב"י לקמן ס"ס פ"ח דמודה בנ' שבשטר שאינו יכול לכפור חייב ש"ד ואינו פטור בשטר אלא משום שעבוד קרקעות והכא ע"כ לא מיירי מטעם שעבוד קרקעות דא"כ היכא יליף משכון מיניה (אלא מיירי דלית ליה קרקע וכמ"ש לקמן סי' פ"ח סכ"ח ע"ש או בענין שאין טורף בו משועבדים וה"ה לדידן דאין חילוק בין אית ליה קרקע או לענין תביעת בע"פ וכמ"ש בסי' פ"ח ע"ש) ודוק כי זה ברור (ועי' ב"ח ועמ"ש לעיל סי' ע"ה ס"ק י"א):
ז סָעִיף ב ונפחת מדמיו. אבל לא נפחת מדמיו הוי הילך אפי' הוא בביתו של שואל או נפקד כמ"ש לעיל:
ח סָעִיף ב והוא מודה לו או שהוא ידוע כו'. עיי' בסמ"ע ס"ק י"א ועיין בספר א"א דף פ"ב ע"ג:
ט סָעִיף ב לא מקרי הודאה במקצת ע"ל סי' פ"ח סעיף כ"ט מ"ש בזה:
י סָעִיף ג אם נראה כו'. כל היכא דאיכא ב' דעות אי חייב שבועה כתב הרא"ש פ' הכותב והטור א"ע סי' צ"ו דלא עבדינ' עובד' לחייב שבועה ע"ש והוא פשוט וכן הוא בפוסקים בכמה דוכתי ועיי' בתשובות מה"ר יוסף טראני סי' קנ"א באריכות דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אי חייב שבועה פטור דמצי למימר קים לי כמאן דפוטר וכן הוא בתשו' ן' לב ומהרשד"ם ע"ש וכן הוא בתשו' מהר"י לבית לוי סי' ג' והביא ראיה מתו' פ' שבועת הדיינים בד"ה מאן דמתני לה אסיפא כו' ומתשו' מהרי"ק סי' צ"ב ע"ש:
יא סָעִיף ד אלא שנתחלף לו. וכלי שלו נאבד דאם ישנו בביתו של שואל או נפקד ה"ל הילך אע"פ שאינו כאן בב"ד וכמ"ש לעיל:
יב סָעִיף ה כגון שתובעו מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי חמשים ופרעתיך כו'. כן הוא הגירסא בכל ספרי המחבר וכתב הסמ"ע ס"ק י"ד דצריך לגרוס והוא אומר לא לויתי ובאו עדים ואמרו שלוה נ' וחזר וכו' דאע"ג דהוחזק כפרן בב' עדים במה שאמר תחלה לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי מ"מ כיון דמחמת העדים לא נתחייב בהחמשים דהרי העדים לא ידעו שלא פרעו אחר הלואתו אלא מכח שטען תחלה לא לויתי וכל כה"ג לא מיקרי מוד' מקצת ונשבע על השאר היסת ונפטר ולא אמר רבי חייא קמייתא אלא כששני עדים מעידים ידענו שהלוה לו נ' ועדיין ח"ל הנ' כי המדקדק בתשובת הרשב"א שהביא ב"י מחו' כ"ד יראה דאין חילוק בין הכחישו עד א' בנ' או ב' עדים לענין זה עכ"ד: ואני דקדקתי היטב בתשובה שם ולא עמדתי על סוף דעת הסמ"ע שהרי השאלה היתה שם בתבעו ק' ואמר להד"ם ועד א' מעידו שהלוה לו נ' וחזר ואמר פרעתי וע"ז השיב וז"ל ומ"מ לענין עיקר הדין שאתה שואל מסתבר' דשבועת מודה מקצת אינו אלא במודה מקצת ממש אבל כופר בכל אלא שמתחייב במקצת מתוך טענתו לא ובדרבי חיי' קמיית' נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר לא לויתי דאלו אמר לויתי ופרעתי לא הי' מתחייב ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא עכ"ל והובא ג"כ בב"י ס"ס ע"ט. ולא ידעתי מה הי' דעת הסמ"ע. ואפשר הוה קשה ליה כיון דהרשב"א ס"ל בטוען לא לויתי ובא ע"א שלו' וחזר ואמר פרעתי לא הוי משואיל"מ ודלא כהרמב"ם א"כ לאיזה צורך הוצרך לומר דלא הוי מ"מ דהא לא נתחייב במקצת כלל. אבל באמת לק"מ דהרשב"א אינו חולק על הרמב"ם לגמרי ועוד שמשיב להשואל דס"ל כהרמב"ם ובא לומר דאף להרמב"ם נהי דמשלם הנ' מ"מ לא הוי מודה מקצת על השאר כיון דלא נתחייב לשלם אלא מתוך טענתו דדיינינן ליה במחויב שבועה ואיל"מ ולא נתחייב ע"פ הודאתו או ע"פ עדים ונ"מ היכא דהוי משואיל"מ לא הוי מ"מ כגון בטענו ק' והשיב נ' לא ידענ' ונ' להד"ם ועד א' מעידו שלוה נ' נהי דחייב נ' מתוך טענתו דה"ל משואיל"מ מ"מ לא הוי מ"מ וכן בנסכ' דר' אבא היכ' דאין העד יודע כמה חטף והודה במקצת נהי דחייב לשלם מה שהודה מכח דהוי משואיל"מ מ"מ על השאר שכפר שלא חטף אינו נשבע ש"ד וכ"כ הרמב"ם להדיא ספ"ד מה' גזילה והובא בסמ"ג עשין ע"ג ד' קנ"א ע"א ובמרדכי פ' כל הנשבעין ור' ירוחם נתיב ל"א סוף ח"ד וטור סי' שס"ד סעיף ו' די"א דכיון דמודה שחטף ואומר שלו חטף ועשרים היו והנגזל אומר מאה היו הואיל ואין העד יודע מניינם משלם העשרי' שהוא מודה בהן שחטפן ונשבע שבועת התורה על השאר שהרי נתחייב במקצת ודעתינו נוטה בזה שישבע היסת שהרי לא הודה בכלום אלא שאומר דידי חטפתי עכ"ל: ותימה על הסמ"ע שהרי הרשב"א כתב ובדר' חייא קמיית' נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו כו' ועוד שכתב ואפ"ה דוק' בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא משמע דוק' בעד א' לא אמרי' דהוי על השאר מ"מ משא"כ בב' עדים. דודאי אין ר"ל לענין חיוב הפרעון הנ' דדוקא בעדים כו' דא"כ היאך קאמר ומק"ו הא לענין חיוב ממון לא שייך ק"ו אלא לענין השבועה על נ' האחרים שייך ק"ו מפיו וכדאי' בש"ס. ועוד דלישנא דאמר לא לויתי כו' דנקט הרשב"א לא אתי שפיר להסמ"ע והכי הוי ליה למימר דאמר לא לוית'. ועדים מעידים שעדיין חייב לו החמשים אלא ודאי ה"ק הרשב"א ובדרבי חייא קמיית' נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר תחלה לא לויתי ובאו עדים שלוה נ' וחזר ואמר פרעתי (וכן הבאתי לקמן בשם הר"ן ונ"י וריטב"א דמפרשים דברי ר' חייא כן ע"ש) דאלו אמר תחלה לויתי ופרעתי קודם שבאו עדים א"כ אפי' באו עדים אח"כ שלוה לא הי' מתחייב (וליכא למימר דהעדים מעידים שעדיין לא פרעו דא"כ ה"ל שעבוד קרקעות וכמו שכתב לקמן בשם הר"ן ונ"י וריטב"א ועוד דמכל מקום דייק הרשב"א שפיר מכח כ"ש ודו"ק) אלא ודאי מיירי דאמר תחלה רק לא לויתי ואחר שבאו עדים אומר פרעתי ואפ"ה דוק' בעדים וק"ו הוא דחייב שבועת התורה מק"ו דפיו הא בע"א לא אם כן אע"ג דלהרמב"ם הוי בע"א משואיל"מ מכל מקום כיון שלא נתחייב אלא מתוך טענתו לא הוי מ"מ וכן כתב הר"ן ר"פ שבועת הדיינים להדיא וז"ל תני רבי חייא כו' ונשבע על השאר וא"ת ולמה הוא נשבע הא קיי"ל שעבוד' דאוריית' וכיון שכן נ' הללו שמעידים בהן עדים שעבוד קרקעות נינהו וי"ל אי בדאמרי הנהו סהדי שעדיין יש בידו נ' זוז שהלוהו ולא פרעו הנ' הכי נמי אלא הב"ע כגון שהעדים אינן מעידים אלא שהלוהו דמלקוחות לא גבי דטענינן להו דלמא פרעי' ומיהו מניה גבי ומ"ה נשבע כיון שאמר אין לך בידי כלום כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ולקוחות לא מחייבו בהכי דאינהו לית להו למסמך אטענתי' דידי' אלא אמרי' דלמא לוה ופרע עכ"ל וכ"כ בחדושי ריטב"א ריש מציע' דהך דר' חייא לא מיירי כשמעידים שעדיין חייב לו אלא שהלו' כפר ואמר להד"ם והעדים מעידים שלוה נ' דתו לא מצי למימר פרעתיך דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ומיהו כיון שמתוך הודאתו הוא מתחייב לא גבי ממשעבדי וכיון שכן לאו הודא' בקרקעות היא עכ"ל וכן כתב הנ"י ריש מציעא בקצר' ע"ש וגם לא מסתבר כלל לומר בעדים לחלק בין טוען אח"כ פרעתי או לא ודו"ק. וראיתי בעיר שושן כתב ג"כ כדברי הסמ"ע ולפענד"נ כמ"ש. וא"כ כיון שאין כתוב בשום דפוס מספרי המחבר ובאו עדים יותר טוב להגיה ובא ע"א וכדפי' דהא המחבר ס"ל לעיל סימן ע"ה סעיף י"ג בפשיטות כהרמב"ם ע"ש ודו"ק:
יג סָעִיף ה מתוך טענת הכפיר'. לשון הסמ"ע כגון שטען איני חייב לך כלום כי זה הי' כך וזה כך וטעה וסבר שבהיותו כך הוא פטור והב"ד אינם מאמינים לו שהי' כך וחייבוהו במקצת וכמפורש בסימן ע"ה ס"ה בהג"ה עכ"ל והיינו כגון שא"ל על נ' אל תפרעני אלא בעדים ותובעו ק' ואמר פרעתיך וכן כל כיוצא בזה. ואם אומר נ' לית לך גבאי ונ' איני יודע אם פרעתיך מודה מקצת הוא שאף על פי שלא הודה כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת. כן כתב הרמב"ם והר"ן פ' שבועת הדיינים. וכן אם תובעו נ' דהלואה ונ' דחבלה ונשבע כבר על חבלתי ונתבע כופר בכל חייב ש"ד על נ' דהלואה דכיון שכבר נשבע אנן סהדי דנ' אית ליה גביה וה"ל כעדים מעידים אותו שיש בידו נ' (אבל לא נשבע לא אפי' ירצה לישבע עכשיו כדין נחבל) כ"כ הר"ן שם. ונראה דמ"ש ונתבע כופר בכל היינו שכופר שלא חבלו אבל מכל מקום מודה שנשבע או מיירי שכפר בכל ובאו עדים שנשבע זה על חבלתו ונלמד מזה לכל היכא שנתחייב נ' על שבועתו של תובע שנשבע כבר חייב ש"ד על השאר: עוד כתב הסמ"ע וז"ל או כעין שכתב בתשו' רשב"א שהבי' ב"י מחס"ב וד"מ ר"ס זה לענין אם טוען נתתי עבורך רבית עי' שם ושם בס"ב כתב בד"מ בשם ב"ה וכתבו המחבר בסי' ע"ה ס"ה דדוק' בכה"ג הוא דפטור הא אם טוען איני חייב לך כי היום פרעתיך כך וכך ואתמול כך וכך ומתוך דבריו נראה שנח"ל זה מיקרי מודה מקצת וחייב ע"ש עכ"ל וכבר הארכתי לעיל סי' ע"ה סקי"ז להשיג בזה על הסמ"ע דחייב ע"פ ב"ד מחמת הדין כשטוען נתתי עבורך רבית וכה"ג חייב ש"ד דלא גרע ב"ד מעדים וע"ש:
יד סָעִיף ו י"א שפוטרו משבוע'. אבל מ"מ יש לו עליו חרם סתם כן מוכח בטור לעיל ס"ס פ"ד:
טו סָעִיף ו והעיקר כסבר' הראשונ'. כ' בתרומת הדשן סי' של"ד דעד א' מסייע פוטרו משבוע' אפי' במוד' מקצת ושבועת שומרים וע"א מכחישו ע"ש שהאריך בראיות וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נראה דאוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתי' וחייב ש"ד משום שבועת שומרים או משום מודה מקצת ויש להביא ראי' לזה ממ"ש הט"ו בס"ס מ"ו ופ"ב בע"א אומר תנאי וע"א אומר אינו תנאי אוקי חד להדי חד ומשתבע היסת והא הט"ו ס"ל עד מסייע פוטר ודוחק לומר דלענין היסת שאני. ועוד דאדרב' איפכ' מסתבר' דהא הרמב"ן והר"ן והנ"י סבירא להו דעד מסייע פוטר משבועת התקנ' ומשבועת שומרים ומוד' מקצת אינו פוטר וכדאית' בספר המלחמות להרמב"ן ובנימוקי יוסף ריש מציעא. ועוד נרא' דגם בשני כתי עדים המכחישים זה את זה אמרינן סלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ואי הוה חייב ש"ד בלא עדותן כגון שבועת שומרים או מודה מקצת או היסת השתא נמי משתבע הך שבוע'. והיכא דנתחייב תחלה שבוע' דאוריית' משום עד אחד לחוד אפי' בא עד המסייעו אחר שפסקו לו הב"ד ש"ד נרא' דמכל מקום עד מסייע פוטרו וכן כתב הנמוקי יוסף שם שכן העלה הר"ן בחדושיו ואף על גב דדברי הר"ן לא נתבררו אצלי במה שכתב דלא נעשה מעשה על פיו אף על גב שבאו בזה אחר זה כבאו בבת אחת דמי דמפירוש רש"י בסוט' פ' מי שקינא ותוספות שם וכן מתוספות דכריתות ר"פ אמרו לו ושאר מקומות לא משמע כן אלא כל שבאו בזה אח"ז אף על גב שלא נעשה מעשה ע"פ הראשון אמרינן דהראשון ה"ל כתרי ואין דבריו של השני שהוא כחד כלום כנגד שנים מ"מ נראה דרש"י ותוס' שם לא מיירי אלא היכא שהראשון נאמן כתרי ולא השני כגון גבי סוט' דגלי לן קרא דעד שאומר נטמאת נאמן כב' ולא גלי קרא דעד שאומר לא נטמאת נאמן כב' וכן בשאר דוכתי בתוספות ופוסקים מיירי כהאי גונא (ועמ"ש בש"ך בי"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ג ודוק) וכן הר"ן לשטתו אזיל דס"ל דעד מסייע אינו פוטר משבוע' דאוריית' להכי אצטריך לטעמ' דלא נעשה מעשה על פיו משום דאל"כ הוה אמרינן כיון דרחמנא הימניה להאי סהדא כתרי לחייב שבוע' דאוריית' א"כ סהדא בתר' ה"ל חד לגבי תרי אבל לדידן דקי"ל דעד מסייע פוטר משום קל וחומר דאם לענין חיוב שבוע' הימני' רחמנ' לחד סהדא כ"ש לפטור וכדאית' בהרא"ש ובמרדכי פ"ק דמציע' ותשובת מיי' דספר משפטים סי' ס"א ושאר הרבה פוסקים הך טעמא דקל וחומר וכן הסכימו האחרונים א"כ העד המסייע נמי נאמן מדאורייתא כמו העד המחייב וה"ל כתרי לגבי תרי דאין חילוק בין באו בבת אחת או בזה אח"ז אלא בכל ענין אוקי סהדא לגבי סהדא וסלק עדותן דתרוייהו כמאן דליתיה. ונרא' דה"ה איפכא היכא שפטרוהו ב"ד לא' משום עד מסייע ואח"כ בא ע"א והכחישו אמרי' אוקי חד להדי חד וסלק עדותן כמאן דליתיה ואי הוה חייב ש"ד או היסת בלא זה השתא נמי חייב ולא אמרי' כיון דכבר פטרו הב"ד ע"פ עד ה"ל כבאו זה אח"ז דאמרינן בפרק האשה שנתארמל' ובפרק האשה שלום דסהדא בתרא ה"ל כחד לגבי תרי דשאני התם דסהדא קמא מהימן כתרי ולא סהדא בתרא אבל הכא הך סהדא בתרא לענין שבועה מהימן כמו הך סהדא קמא. כן נ"ל ברור בדינים הללו ודוק (ועיין בתשובת מהרי"ט סי' קנ"א):
טז סָעִיף ו וכן ראוי להורות מיהו היכא דהוי מחויב שבועה ואי"ל משלם אין עד מסייע פוטרו כן הוכחתי לעיל סי' ע"ב סעיף ט"ו ס"ק נ"ט וע"ש:
יז סָעִיף ו וה"ה כשכתיבת יד כו'. הל' מגומגם וגם לא הי' צריך לכותבו כאן דפשיט' דכתיבת יד עדיף מעד ואפי' מ"ד עד מסייע אינו פוטר מודה בכתיבת ידו דכתיבת ידו כק' עדים דמי וכדלעיל סי' ע"א ס"ט ס"ק כ"ג וכמה דוכתי:
יח סָעִיף ו וי"א דה"ה כו' תשו' מיי' דספר משפטים סי' ס"א וכן הוא בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תפ"ז ובמרדכי פ"ק דמציע' שהבאתי לקמן וכן פסק בתשו' מהרי"ו סי' קמ"ח וז"ל והכא נמי אם לא הי' עד בדבר כמה הוצי' הי' הנ"ר דוד נשבע כמה הוצי' ונוטל אבל הכא איכ' עד א' שהי' במעמד כשפשר הנ"ר דוד עם הדוכס וידוע לאותו עד כמה הוצי' וא"כ א"צ הנ"ר דוד לישבע כיון שהעד מסייע פוטר משבועה כמו שפסק ר"ת ומהר"מ פ"ק דב"מ עכ"ל וכן עיקר:
יט סָעִיף ו בנשבע ונוטל. מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו עד א' יוצי' ממון מהחשוד וכן הוא בתשו' מיי' שם בספר משפטים סי' ס"א והבי' ראי' מן הש"ס (שבועות דף ל"ב ע"ב ע"ש) .
כ סָעִיף ו ויש לו עד המסייע כו'. הקשה בסמ"ע ס"ק י"ח וז"ל וא"ת הלא כשיש לו עד אחד מסייע א"כ הנתבע חייב ש"ד ואז א"י להפך כו' ותירץ דמיירי כשהתובע נתרצה לישבע וליטול ע"כ. ועוד י"ל דמשכחת לה בעבדים ושטרות וקרקעות. עוד משכחת לה מי שהי' דינו ליטול והפך היסת על שכנגדו שאמר אי אפשי בתקנה זו כדלקמן סעיף י"ב ויש לו עד המסייע לזה שנהפכה עליו ופטור: עוד כתב בסמ"ע וז"ל י"ל דמיירי דאחר שהפך עליו השבועה נודע לו שיש לו עד המסייע ולא מצי הנתבע למימר אדעת' דהכי לא הפכתי השבועה דנאמר לו כיון שלא הי' דעתך לישבע אפי' היסת כ"ש שלא היית נשבע ש"ד נגד העד עכ"ל נראה מדבריו דאחר שהפך שוב אינו יכול לחזור ולומר אני אשבע ולפע"ד זה אינו דהא אמרי' לעיל ס"ס כ"ב דכל שלא נשבע יכול לחזור בו ודוחק לו' דשאני הכא כיון שהביא עד מסייע דמה בכך לענין חזרה אלא נלפע"ד דמיירי כאן דגם אחר שהביא עד המסייע אינו רוצה לישבע ואומר שחברו ישבע מאחר שכבר נתחייב שבועה ע"י הפוך ופסקינן אנן שחברו פטור בלא שבועה מאחר שהוא אינו רוצה לישבע ואומר שחברו ישבע דכיון שהפכה על חברו א"כ הרי יש לו עד מסייע ופטור בלא שבועה וכן משמע להדי' בדברי מהר"מ שבתשו' מיי' לספר משפטים סי' ס"א (והיא בתשו' מהר"מ דפוס פראג סי' תתקנ"ד) שממנו מקור דין זה וז"ל אם ראובן נתחייב לשמעון שבועה וא"ל אשתבע את ושקול ושמעון יש לו עד אחר שהוא כדבריו יטול שמעון בלא שבועה אם ראובן אינו רוצה לישבע כו' וע"ש ואולי גם הסמ"ע. מודה לזה לדינא אלא דבא לומר דמיירי כאן שהפך בענין שאינו יכול לחזור כגון שקנו ממנו וכדלעיל ס"ס כ"ב ואת' לאשמועי' דלא מצי למימר אדעת' דהכי לא הפכתי בקנין רק הפכתי שתשבע ועכשיו שלא תשבע רק תפטור בעד מסייע אני רוצה לחזור קמ"ל דלא ועדיין יש לדקדק בזה די"ל דאה"נ דמצי למימר כן וצ"ע:
כא סָעִיף ו היינו דוק' שטוען הנתבע טענה כו'. צ"ע בדין זה שמדברי הרא"ש רפ"ק דמציע' משמע להדי' דגם בזה עד מסייעו פוטרו שכתב שם וז"ל והר"ר יונה ז"ל הקשה (אהא דעד מסייע פוטר) מהא דאמרינן בפרק כל הנשבעין מכלל דתרוייהו סברי המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים בשטר צריך להחזיר לו בעדים פירוש כדי ליפטר משבועה דאף בלא עדים נאמן הנפקד בשבוע' לומר החזרתיו לא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי במגו דאי בעי אמר נאנסו כדאית' בפרק המוכר את הבית ואמאי אמר בעדים הא אם יחזיר לו בעד אחד יפטרנו מן השבועה ונראה לי דלא קשה דאגב דאמרינן התם ובכל דוכת' המלוה את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים נקט נמי התם בעדים ופירושו בעדות המועיל לו דהיינו אף עד אחד עכ"ל הרי להדי' דאפי' היכ' דאינו נאמן ע"י מגו עד מסייע פוטרו ולכך כתב דאם הפקיד אצלו בשטר אע"ג דאינו נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו אם יש לו עד אחד שהחזיר פטור משבועה. ושוב ראיתי במרדכי רפ"ק דמציע' כ' אבל אם יש ביד שמעון משל ראובן נוטל בלא שבועה שהרי העד מסייעו לפטור משבוע' כך פסק רבי מאיר בתשובתו והוא בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תפ"ז וע"כ שמעון אינו נאמן אלא ע"י מגו כגון דליכא עדים וראה דאל"כ לא היה נשבע ונוטל בלא העד והשתא נמי שכנגדו נשבע להכחיש העד הרי שס"ל למהר"מ גופי' דאפי' היכ' דאינו נאמן אלא ע"י מגו עד מסייע פוטרו. וא"כ לפי דברי הר"ב סותרין דברי מהר"מ שבמרדכי גופי' אהדדי ויש לי ליישב בדוחק דברי מהר"מ שבמרדכי בפ"ק דמציע' לדעת הר"ב אבל יותר נראה שמהר"מ שבמרדכי בפ' ח"ה לא קאמר אלא גבי קרקע דהמגו הוא להוצי' קרקע מחזקת' וע"ש שכן מדוקדק בלשונו ואם כן אדרבה דעת מהר"מ כהרא"ש ומכל מקום דברי הר"ב צ"ע שוב אירע כך מעשה פה ק"ק ווילנא באחד שתפס כלי מחבירו וטען שחייב לו כך וכך והי' לו עד מסייעו ופסקנו שיטול בלא שבועה וגם מן הסברא נראה כן דכיון דאמרי' דעד אחד לענין שבועה חשיב כב' עדים לענין ממון א"כ כי היכי דב' עדים היו מחייבים בכל ענין ה"ה ע"א המסייע פוטר בכל ענין ודוק:
כב סָעִיף ז הרי זה נשבע מספק אע"פ שאין בעל הפקדון כו'. כלומר דאע"פ שהוא טענת ספק והיה נראה מסברא דלא ישבע דאין נשבעין בטענת שמא בעלמא הכא בשומרים נשבעין על טענת שמא אבל לא בא לומר דכ"ש בטענת ברי גבי שומרים וכמו שהוכחתי לעיל סי' ע"ב סכ"ז ס"ק קי"ד דבברי לא שייך שבועת השומרים ע"ש:
כג סָעִיף ט אלו דברים כו'. כתב בסמ"ע דארבע חלוקים יש ביניהם וסימנך חמ"שה "חשוד "ממון או "מורידין "שם "הפוך כו' עוד יש חילוק לענין משואי"ל משלם כדלעיל סי' ע"ה סי"ד וכמה דוכתי:
כד סָעִיף ט אם הוא מהנשבעין ונפטרין כו' עיין בסמ"ע ס"ק כ"ב שהאריך ומסיק וז"ל ועמ"ש ר"ס פ"ב בפרישה שנ"ל דהרא"ש והטור ס"ל דמי שיש לו שטר מקויים ותפס משל הנתבע ואינו רוצה לישבע דאין מוציאין מידו ושאפי' אין מחרימין ע"ז כו' ולפע"ד זה אינו אלא לכ"ע מנדינן ליה וכמ"ש לעיל סי' פ"ב סעיף ו' ס"ק י"ז ע"ש. עוד כ' בסמ"ע שם וז"ל ועד"ר שם כתבתי בשם הר"ן דס"ל דדוקא תפס מעות אין מוציאין מידו אבל תפס מטלטלים לא ע"ש ע"כ. והנה הר"ן פי' כן דברי הרי"ף בפ' הכותב וא"כ גם המחבר יכול לסבור כן וכ"כ המחבר בהדיא בא"ע סי' צ"ו סי"א אי תפסה מעות לא מפקינן מינה:
כה סָעִיף י י"א מי שחייב שבועה דרבנן כו' פי' שמן הדין היה נוטל בלא שבועה אלא שחייב שבועה מדרבנן כגון מלוה בשטר ואמר אשתבע לי דשבועה זו אינה אלא מדרבנן כדלעיל סי' פ"ב ס"ח וכן הבא ליפרע מיתומים או פוגמת ועד א' מעיד שפרוע וכה"ג אבל שכיר נגזל ונחבל וכה"ג אי תפס מפקינן מיניה אם אינו רוצה לישבע שהרי מן הדין אינו נוטל אף בשבועה אלא שחכמים תקנו שיטול בשבוע' וכן משמע להדיא בר"ן פרק הכותב ע"ש וכ"כ בס' גי' תרומה דף מ"ט ע"א ופשוט הוא (וע"ל סי' ק"ח ססי"ד) וכ' עוד שם בס' ג"ת דה"ה אם הפך שבועת היסת ואחר שהפך תפס התובע ואינו רוצה לישבע מפקינן מיניה וג"ז פשוט. ובפסקי מהר"מ רקנטי סימן רמ"ט כתב וז"ל מחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע ואם הנתבע הוא חשוד ושכנגדו תפס מאחר דליכא דין הפוך שבועה בלא דעת הנחשד היה נ"ל שאין תפיסתו מועלת כלום דאל"כ לא שבקת חיי לשום חשוד דילך כל אדם ויתפוס ממון החשודים ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי ע"כ ולי נרא' ברור דאין תפיסתו כלום בחשוד:
כו סָעִיף י אם קדם ותפס אפילו תפס בעדים וק"ל:
כז סָעִיף י לא מפקינן מיניה וכן דעת הרא"ש והרמב"ן והר"ן בפ' הכותב ובעה"ת ריש שער כ"א וכ"פ המחבר בא"ע סי' צ"ו סי"א בסתם וכן עיקר וכ"כ בתשובת מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ט ע"ג:
כח סָעִיף יא ואמר ליה השבע וטול אין כו'. והכי הוי סוגיא דעלמא ודלא כהב"ח ובהא פשיט' דסוגי' דעלמא הוה משום דין ברור ולא משום ספיקא דהא מחמירין לנתבע ועיין מה שכתבתי לעיל סעי' י"ג על דברי הרב:
כט סָעִיף יא אין שומעים לו. מיהו יכול להשביעו היסת לאחר הפרעון וכדלק' סי' פ"ח סכ"ב וע"ש:
ל סָעִיף יא וכן הנשבעים ונוטלים כו'. אינו יכול להפכה כו' והתוס' פרק הכותב (כתובות דף פ"ח ע"א) והאגוד' שם כתבו בשם ר"י דיכול להפכ' וכן משמע מפירש"י שם דף פ"ז ריש ע"ב שכתב סבר רמי בר חמי למימר שבועה דאוריית' ונ"מ דלא מפכינן לה וכ"כ במרדכי פרק השולח בשם ר"י וכ"כ עוד התוס' פרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א ע"א) וכן משמע לכאור' פשטא דש"ס פרק שבועות הדיינים דאע"ג דכתבתי לקמן סעיף י"ג ס"ק ל"ח דבשבועת היסת קא מיירי היינו כיון דהש"ס קבעי הך מלת' דמאי איכא בין שבוע' דאוריית' לדרבנן בתר מילת' דר"נ אלמ' דבשבועת היסת נמי מיירי אבל מדקאמר סתמ' מאי איכ' בין שבועה דאוריית' לדרבנן ולא קאמר מאי איכ' בין ש"ד לדרב נחמן וקאמר בדאוריית' לא מפכינן בדרבנן מפכינן משמע דבכל שבועה דרבנן מפכינן והרי בשערי הרי"ף כתב דבש"ס התם בשבועת המשנ' מיירי ולא בשבועת היסת ונהי דהשגתי לקמן סי"ג עליו היינו משום דש"ס בהיסת נמי מיירי אבל מ"מ בשבועת המשנ' נמי מיירי ולענין מ"ש הרי"ף והרא"ש פ' הכותב דיאמר הנתבע אי בעית לשקול אשתבע ואי לא תשבע לא תשקול ואלא לא אשבע דלית לך גבאי מידי י"ל דא"כ גם בהיסת יאמר הנתבע אנא לא אשבע אלא ודאי משמתינן ליה והכא נמי אם לא ירצה הנתבע לקבל ההפוך ולישבע נהי דלא נחתי' לנכסי' מ"מ משמתינן לי' כן נ"ל לדעת רש"י ותוס' וסייעתם: ונרא' דאף באותם שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו אלא שחכמים תקנו להם ליטול בשבוע' כגון שכיר ונגזל ונחבל וכה"ג ס"ל לרש"י ותו' וסייעתם דיכולין להפך ואף שהר"ן פ' שבועת הדיינים ומביאו ב"י סעיף ט"ז מחלק בכך היינו לפי שטתו דמפרש דהש"ס לענין שבועת היסת לחוד קא בעי וע"כ כתב דלענין שבועת המשנ' לא למדנו שום הפוך כלל אבל מפירש"י ותוס' דלעיל מוכח דמפרשי הש"ס מיירי בין בשבוע' היסת ובין בשבוע' המשנה וכמ"ש א"כ מסתמ' בכל שבוע' המשנה מיירי דהא סתמא קאמר הש"ס שבוע' דרבנן וטעם הדבר נ"ל דאף שהי' מן הדין שאף בשבוע' לא יטלו מ"מ כיון דחכמי המשנ' תקנו לו שיטלו א"כ הרי חכמים עשו לטובתו שיטלו בשבועתו בעל כרחו של נתבע א"כ מכ"ש שעשו לטובתו שיוכל להפך השבוע' על הנתבע בעל כרחו של נתבע. ודבר נכון הוא דוק ותשכח כן נ"ל לדעת רש"י ותוס' וסייעתם דלעיל וכן משמע בשערי הרי"ף שער י"ז להדי' ע"ש: ונרא' דאם תפס זה שנתחייב שבועת המשנ' ליטול אף דתפס בעדים מצי למימר קים לי כרש"י והתוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע אותה שבועה ע"י הפוך בנק"ח וגם פשט הש"ס משמע כרש"י ותוס' וסייעתם ועוד דהא בלאו הכי הרבה גאונים סוברים דאפי' ש"ד מפכינן ואע"ג דכתבתי לעיל סעיף י' דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדינן לי' לכ"ע היינו שאינו רוצה לישבע כלל ולא להפך ג"כ משא"כ הכא שמהפך ואף ע"ג דסוגיין דעלמ' כהרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור וסייעתם דלא מפכינן שבוע' המשנה דנוטלין י"ל דסוגי' דעלמ' לא הוי הכי אלא משום שלא היו יכולים לחייב שבועה מספק והוי קולא לנתבע וכמ"ש לקמן סעיף י"ג: ועוד נ"מ בין דעת רש"י ותוס' וסייעתם לדעת הרמב"ם והטור לענין אם יש ללוה עד א' על השטר שהוא פרוע דצריך בעל השטר לישבע דלדעת רש"י והתוס' יוכל להפך אות' שבוע' עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל העד להיות עד מסייע אבל דעת הרמב"ם והטור דלא יוכל להפך אות' שבוע' עצמה רק שיוכל לו' אי אפשי בתקנת חכמים והריני כשאר תובעי' בע"פ א"כ כשנתחייב שבוע' מכח העד לא יוכל לו' כן דאם יאמר כן ויהי' דינו כאלו תובעו בע"פ בלא שטר א"כ יפטר הנתבע לגמרי דהא יהי' לו עד מסייע שפוטר משבוע' וכמ"ש לקמן סעיף י"ב ודוק:
לא סָעִיף יא שבאות על הספק אין מהפכין כו' נ"ל דהנשבעין ונפטרים מדרבנן בטענת ודאי בנקיטת חפץ כעין דאוריית' כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו דצריך לישבע החזרתי כעין דאוריי' וכדלקמן סי' רנ"ו סעיף ב'. או בבעל הבית שמחולק עם השכיר בקציצ' לדעת הרא"ש והרמב"ם והטור לקמן סי' פ"ט סעיף ד' או בטוען לשכיר פרעתיך ויש עד א' על השכיר' להרמ"ה והיש אומרים בהג"ה לקמן סי' פ"ט סעיף ב' וכן כל כי האי גוונא נראה דכולי עלמ' מודים דיכול להפך אותה שבוע' דרבנן עצמה בנקיטת חפץ על התובע שישבע ויטול ואין לדקדק ממ"ש הרמב"ם פרק א' מהל' טוען וז"ל ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין שבועתו עכ"ל דלא בא התם אלא לאפוקי הנשבעים ונוטלים או הנשבעים בטענת ספק וכדמשמע התם ברמב"ם להדי' אבל בהך נשבעים ונפטרים שכתבתי לא מיירי התם ותדע דהא כתב שם היה מחויב שבועה מדבריהם מן הנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת ספק או מן הנשבעין היסת ולא רצה לישבע משמתין אותו כו' ואם איתא הול"ל או מן הנשבעין ונפטרין בטענת ודאי הנך שכתבתי אלא ודאי כמ"ש ועוד ראיה דהא הטור והמחבר נמי סבירא להו דבשבועה דרבנן דנשבעין ונוטלין אין הופכין וכתבו דהנשבעין ונפטרים מדבריהם בטענת ס' אין מהפכין מפני שהרי זה טוענו טענת ספק אלמ' דאי לאו הכי היו יכולין להפך וכן מוכח נמי ממה שכ' הטור בשם הרמ"ה דאי טעין לשתבע לי דחשוד לי בכך הדין עמו דהא לא רמי עליה שבועה דלא מצי לאשתבועי ע"כ משמע דהיכ' דרמי עלי' שבוע' דמצי לאשתבועי יכול להפך אותה שבועה עצמה בנק"ח עליו וכן משמע להדי' בסמ"ע ס"ק כ"ה ודוק: וכן כתב הב"י להדי' בסוף סעיף ט"ז על דברי הרמב"ם שמה שכתב שהנשבעין בטענת ספק אין מהפכין שאפשר שטעמו שאה"נ שהי' יכול להפכה כדין שבועת היסת אלו היה אפשר לתובע לישבע אבל כיון שטוענו ספק א"א לו לישבע הלכך אין מהפכין עכ"ל רק מ"ש הב"י שאפשר שטעמו כו' לפע"ד אין כאן ספק אלא פשיט' שטעמו כך הוא וכדמשמע בדבריו להדי' למעיין שם ועוד ראייה לזה שהרי טעמו של הרמב"ם בנשבעים ונוטלים גופי' דאינו יכול להפך מטעם שכתב שם וז"ל שהרי הנתבע יאמר לו השבע וטול כמו שתקנו לך ואם לא רצה לישבע ילך לו ע"כ וכ"כ הטור והוא מדברי הרי"ף פ' הכותב שכתב גבי ע"א מעידה שהיא פרוע דאי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד וז"ל דליכא למימר דנפק' מינה לענין אפוכי שבועה דבדרבנן מפכינן ובדאוריית' לא מפכינן דהא נמי אע"ג דמדרבנן לא מתהפכ' דלא מפכינן שבועה דרבנן אלא מנתבע לגבי תובע משום דאמר אנת לית לך גבאי ולא מידי אי קושט' קאמרת אית לך גבאי אשתבע ושקול הלכך אי בעי למשקול משתבע ושקיל ואי לא פקע אבל בדמחייב תובע שבועה לא מצי לאפוכי עליה דנתבע דכד א"ל אשתבע דלית לי גבך או דפרעת לי כך וכך ותפטר יכול האיך למימר ליה אנח לא בעינן אשתבועי ואפטורי ואע"ג דהא מלת' טבח היא לדידי לאשתבועי ואפטור' לא בעינ' לה אלא את אי ניח' לך לאשתבועי ומשקל לחיי ואי לא זיל דל"ל גבאי ולא מידי עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם ומשמע להדי' מהאי טעמ' דבהך נשבעים ונפטרים מדבריהם כעין דאוריי' שכתבתי יכול להפך וכן משמע נמי ממ"ש הרי"ף והרא"ש בריש דבריהם דלא מפכי' שבועה דרבנן אלא מנתבע לגבי תובע כו' וכל זה נ"ל ברור ודוק. ועוד אפשר לומר דהך שבועה שכתבתי בכלל היסת היא דכל שבועה שאינו נזכרת במשנה בהדיא קרי לה הרמב"ם היסת וכה"ג כתבתי לקמן סימן פ"ט סעיף ה' בדעת הרמב"ם ותדע דהא רש"י כתב בפרק כל הנשבעין דגם קודם רב נחמן היה שבועת היסת בקצת ענינים וכן הוא במרדכי פרק האיש מקדש וז"ל ולרבותינו שפירשו בשבועות דבימי התנאים תקנו שבועת היסת כו' אם כן גם דעת הרמב"ם יכול להיות כן ואם כן מה שכתב ואין לך שבועה שתהפך חלא היסת כו' רצה לומר גם הנך שבועה שכתבתי דבכלל היסת נינהו ודו"ק: ועוד נראה דלכך קאמר הרמב"ם ואין לך שבועה שתהפך אלא היסת כו' משום דבהנך שבועות שכתבתי נהי דיכול להפך אותה שבועה עצמה בנק"ח מכל מקום יוכל התובע לומר לא בעינ' ממך אנקוטי חפצא וכמ"ש הרמב"ם והט"ו בסמוך סעיף י"ב וה"ה הכא דיוכל לו' כן וא"כ בודאי לאו בשופטני עסקינן ופשיט' דיאמר כן כדי שלא יהפך עליו רק היסת וכמ"ש בפסקי מהרי"ח סי ל"ב והר"ב בהג"ה וא"כ לא נ"מ בהפוכו של זה לכך קאמר ואין לך שבועה שתהפך שתשאר כפי מה שמהפך הנתבע אלא שבועת היסת בלבד וז"ב:
לב סָעִיף יא דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך כו'. כתב הר"ב בס' ב"ה וז"ל ויש לתמוה דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עלי' ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק עכ"ל והב"ח השיג עליו ופי' דשבועה ממש קאמר בנק"ח ע"ש וכן נראה להדיא מדברי הרב בהג"ה והע"ש והסמ"ע וכן מוכח מל' הרמ"ה שכתב דהא לא רמי עליה שבוע' דלא מצי לאשתבועי ולענין מה שהקשה בב"ה דטענת שמא היא נ"ל דאף על גב דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא הכח כיון ששבועות השותפין תקנו לישבע בשמא מכח חשד שחושדו שמא עיכב תחת ידו ח"כ ה"ה דיוכל להפך דכוותיה בשמא שישבע שהוא חושדו בכך אעפ"י שהנתבע אינו יכול לידע בודאי שאינו חושדו ואפשר גם כוונת הב"ח כן ע"ש ודו"ק:
לג סָעִיף יא מיהו כו'. ונראה דאפי' לאחר שהפכו עליו מצי למימר השבע אתה שבועה קלה או אני אשבע אותה שבועה קלה (ר"ל בלא נקיטת חפץ) דמ"ט לא יהא אכתי הבריר' ביד הנתבע ולא יפסיד כלום מבראשונה עכ"ל מהרח"י שם בכתביו סי' ל"ב ובכל זה לא נ"מ רק לענין שבועת השותפין ודו"ק:
לד סָעִיף יא אבל אם יש בה. בשבועת היסת ההיא גלגול אין מהפכין אותה כדי להפטר מהגלגול:
לה סָעִיף יב אם יאמר התובע אי אפשי בתקנה זו כו'. ומהרא"י בכתביו סי' ל"ב כתב וז"ל ואשר כתבת מרבותיו של רמב"ם דסברי דנשבע ונוטל מצי למימר השבע אתה ותפטר אשיר"י פ' הכותב גבי הא דקאמר אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד לא כתב וסבר הכי ומוכח התם דאפי' אי טוען הריני כשאר תובע שמשביעין היסת אפ"ה אינו יכול להפך על חבירו דאל"כ אכתי הוא נפקותא לענין זה בין ש"ד דהתם לא מצי לאפוכה שבועה במידי אבל דרבנן מפכינן בכה"ג והתוספת פ' שבועות הדיינים נמי נחלקו בשם הגאונים בכה"ג ע"ש עכ"ל וכן כתב בד"מ אמ"ש הטור בשם הרמב"ם בשם רבותיו דיכול לומר איני חפץ בתקנ' זו כו' ובפסקי מהרח"י סי' ל"ב משמע דאשיר"י ותוס' פליגי בזו עכ"ל (ולפי דבריהם הי' הרי"ף ג"כ חולק על הרמב"ם שהרי דברי הרא"ש פ' הכותב הם מדברי הרי"ף ואין דרך הרמב"ם להיות נגד הרי"ף אלא הדבר ברור כמ"ש לקמן) והב"ח ס"ך כתב וז"ל מה שהוכיח מהרא"י מהאשר"י פ' הכותב אין זה הוכחה דדלמא האשר"י ס"ל כמ"ש הטור בסי' פ"ח סכ"ד בשם י"א דאף בש"ד מצי למימר השבע אתה היסת ואשלם לך ע"כ וכ"כ עוד הב"ח בא"ע סי' צ"ו ס"ח ואי משום הא לא אריא דהא מסקנת הטור לקמן סי' פ"ח דלא כהי"א: אבל לפעד"נ דמהרא"י והד"מ והב"ח שגו וטעו בזה דהיאך אפשר לומר התם הך נפקותא דא"כ מאי אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד אדרב' שטות הוא זה דאי מתיירא שלא תאמר החזק המעות שבידך והשבע לי היסת בלא שטר א"כ גם אם ישלם לה תוכל להחזיר לו המעות ולומר לו השבע לי היסת וז"ב: ועוד דאפי' אי לא הוי קאמר אי פקח הוא כו' לא אפשר לצייר כלל הך נפקותא בשום נשבע ונוטל בשטר דאם יוכל לו' החזק במה שבידך והשבע לי היסת בלא שטר כי הריני כמו תובע בע"פ א"כ גם אי הוי מתחייב ש"ד הי' יכול לומר אני מבטל השטר והשבע לי היסת בע"פ וג"ז ברור: ועוד דלמה דקי"ל עד מסייע פוטר משבועה א"כ בין לרמי בר חמא דהוי שבוע' דאורייתא ובין למאי דמסיק רבא דהוי שבוע' דרבנן לא תוכל לומר הריני כמו שאר תובעים בע"פ דא"כ יהי' לו עד מסייע ויפטור לגמרי. ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש למימר מעיקרא דנ"מ לענין הפוך וכן למ"ש רש"י והתוספת באמת דנ"מ לענין הפוך לא קשיא דהא יהי' לו עד מסייע דהא כיון דהעד יועיל לחייב שבוע' ובלא העד לא נתחייב שבוע' א"כ יוכל אח"כ להפך אותה שבועה עצמה ולא יועיל העד לפטור שהרי כבר העיד לחייב שבוע' אבל אם יאמר בעל השטר הריני כשאר התובע בע"פ בלא שטר א"כ פשיטא דיהי' העד מסייע לפטור וג"ז ברור ודוק: גם מ"ש מהרא"י והתוספת פ' שבועת הדיינים נמי נחלקו בשם הגאונים בכה"ג ע"ש עכ"ל עיינתי שם ונ"ל דאין ענין דברי התוספת בשם הגאונים לכאן כלל דהתם מיירי לענין הפוך שבועה ממש ולא לענין אם יאמר התובע הריני כשאר התובעים ולדעתי דין זה של הרמב"ם בשם רבותיו הוא ברור ופשוט ואין חולק עליו עד שאני תמה למה הוצרך לכתוב כן בשם רבותיו היאך יעלה על הדעת שלא יוכל זה לומר וכי בשביל שתקנו חכמים לטובתי אפסיד דל תקנת חכמי' מהכא הריני כשאר התובעי' וישבע לי הנתבע היסת וק"ל:
לו סָעִיף יב נפטר הנתבע. אבל התובע יכול להטיל עליו חרם סתם ויש נוהגים שהנתבע אומר לו דור לי בחיי ראשך שהוא קל מחרם ואינו נרא' לי דמאן לימא לן דחיי ראשו לא עדיף מחרם והא דאמרי' לעיל סי' כ"ב דור לי בחיי ראשך היינו דלא הוי כשבוע' וכן בדברי תשובת רב האי גאון שהביאם הבעה"ת וטור לעיל סי' ע"א סעיף ט"ו אית' תנאי דחרם סתם והדרת ראש לא מהני' בנאמנות כו' והיינו דלא הוה כשבועה אבל מאן לימא לן דקל מחרם:
לז סָעִיף יג ולא רצה לישבע ושלם וכו'. כן פי' הרב דברי מהרי"ק לתרץ קושיית הב"י ועיין בתשובות מהרי"ו לבית לוי סי' ל"ב שיישב דברי מהרי"ק כפשוטו דאתי לאפוקי דאי הוה טעה בשקול הדעת הוי קם דינא לדעת הרא"ש ע"ש וכ"כ בס' גדולי תרומה שער ז' סוף חלק א' סוף ד' מ"ט ובאמת משמע שם כן במהרי"ק מיהו היינו לפמ"ש הטור לעיל ס"ס כ"ה לדעת הרא"ש והביאו מהרי"ק שם אבל לפי מה שהשגתי לעיל סי' כ"ה סעי' ג' ס"ק כ"ט באריכות על הטור והוכחתי דלכ"ע כל שלא נעשה מעשה הדר דינא א"כ לא נפק' מינה הכא לענין דהוי טעה בדבר משנה אלא במה שכ' הר"ב מיהו כבר השגתי לקמן על מהרי"ק והרב והוכחתי דזה לא הוי טעה בדבר משנה:
לח סָעִיף יג הוי טעות בדבר משנה וחוזר. כ"כ מהרי"ק שורש י' ואחריו נמשך הרב ושאר אחרונים. ואני אומר שמהרי"ק והנמשכים אחריו טעו בדבר משנה וחוזר דז"ל מהרי"ק שם הרי לך כל אלו הפוסקי' שהבאתי לעיל דכולהו ס"ל דלא בעינן נקיטת חפץ בשבועת היסת ולא מצינו פוסק שיחלוק עליהם דפשיט' שמה שכתב רבי' מאיר ומביאו המרדכי ריש פרק הדיינים דאף בשבועה דרבנן בעינן נקיטת חפץ היינו דוק' אותם השנויים במשנה כגון שבועת השותפין דעלה קאי והשיב את תשובתו אבל בשבועת היסת מודה רבינו מאיר לכל שאר הפוסקים שהבאתי וא"כ הדיין המחייב בנקיטת חפץ הוי כטועה בדבר משנה וחוזר עכ"ל ולפעד"נ דדעת רבינו מאיר והרבה פוסקים דאף שבועת היסת צריך נקיטת חפץ ונראה עיקר בש"ס כדבריהם וכמו שאבאר וא"כ נהי דסוגי' דעלמ' כשאר הרבה פוסקים דא"צ נק"ח מ"מ אם פסק הדיין דצריך נק"ח לא הוי רק כטעה בשקול הדעת ואינו חוזר. דנהי דרבי' מאיר במרדכי שם ריש פ' שבועת הדיינים בשבועות השותפים מיירי מכל מקום מוכח מדבריו דר"ל דאף בשבועת היסת בעי נק"ח דהא כתב שם וז"ל ונ"ל שישבע לו בנק"ח כו' דקי"ל אפי' בשבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ כדמשמע פרק השולח ובפ' שבועת הדיינים כו' ועל כרחך מ"ש ופ' שבועת הדיינים ר"ל הא דקאמר בש"ס פ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ"א ע"א) מאי איכ' בין שבועה דאוריית' לדרבנן כו' ולא קאמר איכ' בנייהו אנקוטי חפצ' ובש"ס שם קאי להדיא אהא דקאמר התם רב נחמן ומשביעין אותה שבועת היסת וכן פירש"י להדיא לדרבנן הא דרב נחמן וכ"כ הר"ן פרק שבועת הדיינים וז"ל דכי אמרינן מאי איכא בין ש"ד לדרבנן בשבועת היסת קבעי וכן פירש"י דאלו לשבועת המשנה לא בעינן (אמת שהמרדכי פ' שבועת הדיינים מביא בשם שערי רב אלפס שער י"ו שפי' הא דמבעי לש"ס מאי איכא כו' בשבועת המשנה קבעי ולא בשבועת היסת וכן הוא באמת בשערי ר"א שם שער י"ז אבל דברי השערים בזה תמוהים מאד בכל מ"ש שם ובפרט מ"ש שם כי החושבים דמבעי' על שבועת היסת טעו כי אותה שאלה הוה ליה לסמוך על תקנתא דרב נחמן שהיא שבועת היסת כו' שהרי באמת קאי התם בש"ס מיד אשבועה דרב נחמן ואדרבה לפי השערים קשה דה"ל לסמוך אותה שאלה בפ' כל הנשבעין אמתניתין דכל הנשבעין מדרבנן אלא ודאי לענין שבועת היסת קבעי וכמ"ש הר"ן וכן מבואר להדיא מדברי שאר כל הפוסקים דלענין שבועת היסת קבעי שהרי פסקו דבשבועת המשנה לא מפכינן כלל ולדעתי דברי השערים בזה הם כמתעתע ושוב מצאתי בספר גדולי תרומה דף מ"ח ע"ב שתמה הרבה על השערים בזה ומסיים ולכל האופנים פי' בעל השערים בסוגיא זו זר מאד ובלתי מוסכם מאחרונים ז"ל רק דכולה בשבועת היסת היא) מאי בינייהו כו' ומביאו ב"י בסעיף י"ו. וכן מוכח עוד ממ"ש המרדכי ריש פ"ק דב"מ שר' שמחה פסק דהאומר לחברו גזלתני או גנבתני אין משביעין היסת דלא נתקנה שבועת היסת ע"ז אא"כ הוא מודה מקצת או יש עד אחד ורבינו מאיר חולק דא"כ כי קאמר בפ' שבועת הדינים מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן לימא איכא בינייהו לאשבועי אגניבה ואגזלה כו' עכ"ל הרי להדיא דס"ל לרבינו מאיר דמדלא קאמר בש"ס פ' שבועת הדיינים שאר נפקא מינה אלמא דלא נ"מ בין ש"ד להיסת אלא מאי דקאמר הש"ס (וע' בפסקי מהרא"י ס"ס ל"ב שכתב דהר"מ שחולק על רבי' שמחה מצי סבר כהרא"ש פרק שבועת הדיינים דלא ר"ל איכא בינייהו בתיקון השבועה אלא בדינים היוצאים הימנו כו' ולחנם דחק דדעת מהר"מ כפשוטו וכמ"ש) ובאמת הר"ן והרא"ש פ' שבועת הדיינים דס"ל דבהיסת אין צריך נקיטת חפץ הקשו אמאי לא קאמר הש"ס הך נ"מ ותירצו משום דלא בעי על תיקון השבועה אלא נפקותא לענין דינא קבעי ומביאם ב"י ריש סעיף כ"ב וא"כ מהר"מ דס"ל דמדלא קאמר הש"ס הך נ"מ ש"מ דשוים הן בהיסת ס"ל הכי דצריך נק"ח: וכן הוא עוד להדיא בתשו' מהר"ם דפוס פראג סי' תתקצ"ו וז"ל ואע"פ שאני אומר ראובן שהיה חייב מעות לשמעון ותקע לו כף לרווחא דמלתא לפורעו עד זמן פלוני ואחר זמן תובע אותו וזה אומר קיימתי דראובן צריך לישבע שאני התם דאפי' בלא תקיעת כף הי' חייב לפורעו ואי אמר פרעתי הי' צריך לישבע בנקיטת חפץ כדמשמע בר"פ שבוע' הדיינים דבין בש"ד ובין בשבועה דרבנן צריך נק"ח דאין חילוק בין ש"ד לשבועה דרבנן אלא למילי דמפרש פ' שבועת הדייני' הלכך בתקיעת כף שתקע לא נפטר משבועה לפי שצריכה להיות בנקיטת חפץ אבל בדין זה דאלו לא תקע לו ראובן ללוי לא הוה ליה גבי' ולא מידי השתא נמי לא משביעינן ליה כו' ושלום מאיר בר ברוך זלה"ה עכ"ל וכן הוא בהגהת מיי' פי"א מה' שבועות וז"ל האי דיינא דאשבע בלא נקיטת חפץ נעשה כטעה בדבר משנה וחוזר מכאן פסק מורי רבינו מאיר ז"ל על אחד שתקע כפו לחבירו לפרעו מה שהי' חייב לו ואח"כ אמר שפרעו דצריך לישבע אע"פ שהלה מודה שתקע כפו מ"מ ה"ל כמו האי דיינא דאשבע כו' אחר יש בלא תקיעת כפו הי' מחויב אבל אם נדר אדם ליתן מתנה לחבירו ותקע לו על זה וכופר לו פטור בלא שבועה אחרי שלפי דבריו לא נתחייב לו כלום כי אם בתקיעת כף עכ"ל: וכן מוכח ג"כ דעת התוס' בפ' שבועת הדיינים שם ובגטין פ' השולח (גיטין דף ל"ה ע"א) שהרי גם הם הוכיחו שם דאף שבועה דרבנן צריך נקיטת חפץ מדלא קאמר בפ' שבועת הדיינים הך נפקותא וכן הוא להדיא בפסקי התוס' בפרק שבועת הדיינים סי' ס"ב ופ' השולח סי' קל"ב וז"ל אפי' שבועה דרבנן הוי בנקיטת חפץ עכ"ל וכן הוא במרדכי פ' השולח וז"ל ונראה לר"י דבין שבועה דאורייתא ובין שבוע' דרבנן הוי בנקיטת חפץ מדלא קאמר בפ' שבועת הדיינים דאיכא בין שבועה דרבנן לש"ד נקיטת חפץ עכ"ל וכ"כ בהגהת מרדכי פרק שבועת הדיינים וז"ל מאי איכא בין ש"ד כו' פ' הכותב גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבוע' דאורייתא פ"ה דנ"מ לאינקוטי חפצ' וקשה לימא הכי דהא איכא בינייהו ועוד כי הוא עצמו פי' פ' השולח דבעינן אנקוטי חפצא מהתו' עכ"ל וכ"כ בתשו' מהרי"ו סי' קל"ד דשבועה דרבנן צריכה נקיטת חפץ: ואע"ג שראיתי בדרכי משה שכ' דבמרדכי פ' שבועת הדיינים בתשובת מהר"מ ומהרי"ו סי' קנ"ד דלא איירי אלא בשבועה דרבנן הנזכרת במשנה אבל בשבועת היסת לכ"ע לא בעינן נק"ח כו' היינו שנמשך אחר דברי מהרי"ק הנ"ל וכבר כתבתי שלא כוונו יפה בזה וגם נלפע"ד דהד"מ לא דק בדברי מהרי"ו דבמהרי"ו גופי' מוכח דבהיסת מיירי חדא דהא כתב שם וז"ל מסקנא דמלת' שמעון ישבע על כל טענת ראובן בנקיטת חפץ אע"ג דרש"י כתב דשבוע' דרבנן לא בעי נק"ח וכ"כ הרמב"ם הא ר"י סבר דבעינן נקיטת חפץ אפי' בשבועה דרבנן עכ"ל אלמא דבהיסת מיירי דאי בשבועת המשנה הא ס"ל להרמב"ם בהדיא דבעי נק"ח ועוד דבעובדא דמהרי"ו שם לא היתה שום שבוע' המשנה כלל רק היסת וכן משמע עוד ממ"ש מהרי"ו שם אח"כ והייתי דן בהא מילתא כר"ת דפסק כלשנא בתרא דשבועת הדיינים דלא משבעינן שבועת היסת אלא היכא דאיכא דרר' דממונא כו': וכן נלפע"ד עיקר בש"ס דכן משמע פשטא דמילתא דש"ס פ' שבועת הדיינים מדלא קאמר הך נ"מ ומ"ש הרא"ש והר"ן דלא בעי בתיקון השבועה הוא דוחק ועוד דכן משמע ג"כ בש"ס פ' ארבעה נדרים גבי קניא דרבא וכדאיתא בהר"ן ומ"ש הר"ן דהתם יש לו' דמודה מקצת הוי הוא דוחק דלא נזכר התם בש"ס שהיה מודה מקצת ועוד נ"ל ראיה מהא דגרסינן בריש שנים אוחזין ההוא רעיא דהוו מסרי לי' כל יומא חיותא בסהדי יומא חד מסרו ליה בלא סהדי לסוף אמר להו להד"ם אתו סהדי אסהידו ביה דאכל תרתי מנייהו אמר ר' זירא אם איתא לדרבי חייא קמיית' משתבע אשאר' א"ל אביי אם אית' משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינ' השתא נמי דליתיה לדרבי חייא נחייבי' מדרב נחמן שבועת היסת דרב נחמן תקנת' הוא ותקנת' לתקנת' לא עבדינן עד כאן ואם אית' מאי פריך השתא נמי נחייביה מדרב נחמן הא נ"מ בדרבי חייא שחייב שכנגדו שבועה בנק"ח ואפשר לומר דעדיפא מיניה משני ודוחק וגם לא נזכר בשום מקום בש"ס חילוק בין שבועת היסת לשבוע' דאוריית' או שבוע' המשנה בזה: (שוב מצאתי בבעל העיטור בדיני חוב בע"פ דף ס"ד ע"ד שכתב וז"ל ואי לאו דחזינא לרבוות' דאמרי שבועת היסת בלא נקיטת חפץ אמינ' דשבועה כעין דאורייתא היא מדגרסי' אם אית' לדרבי חייא קמיית' משתבע אשארא ומקשינן השתא נמי נחייבי' מדרב נחמן אלמא חדא טכסיסא נינהו ע"כ): ומ"מ כיון דהגאונים ורוב הפוסקים פסקו דשבועת היסת א"צ נק"ח וסוגיא דעלמא כותייהו צריך ליישב סוגיית הש"ס לדעתם כמו שנתבאר אבל במקום שלא נתפשט המנהג כן יש להורות דצריך נקיטת חפץ וכה"ג כתב בעיר שושן וז"ל שבוע' היסת א"צ נק"ח כו' הוי טעות בדבר משנה וחוזר כו' והאידנא נהגו בכל מדינות אלו להשביע אפי' שבועת היסת בנק"ח אלא שעושין שיעור בממון שאם השבוע' בממון מיעוט משביעין בלא נק"ח ובממון מרובה בנק"ח ואיזה נקרא ממון מרובה או מועט עושים קצב כל מקום ומקום לפי רצונו נהרא נהרא ופשטא ונ"ל שאין למחות בידם דהא חזינן שהדור פרוץ היא ומקילין מאד בשבועות לכן יש לאוים הרבה על הנשבע עכ"ל ואולי במקומו היו נוהגין כן אבל האידנא אין נוהגים להשביע היסת בנק"ח רק שיש ביד הדיין להחמיר לפי הענין ולפי האדם אבל עכ"פ אם אירע שהדיין פסק בשבועת היסת נק"ח ומפני כך שלם זה ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר כיון שכבר נתבאר שכן דעת רבינו מאיר ור' ירוחם והתו' והמרדכי והגהת מיי' ומהרי"ו ושכן עיקר בש"ס וזה ברור לפי עניות דעתי ודלא כמהרי"ק והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו אחריו: וגדולה מזה נ"ל דאם תפס התובע אפי' תפס בעדים בענין דלית ליה מגו נהי דמחוייב להחזיר מה שתפס מ"מ כיון שהוא מוחזק יכול לומר קים לי כהנך פוסקים דמחייבי' נק"ח בהיסת ולא אחזיר לך מה שתפסתי עד שתשבע לי בנק"ח וא"כ בכה"ג צריך הדיין לפסוק שבועה בנק"ח ואע"ג דהיכא דסוגיא דעלמא כאידך לא מהני תפיסה לומר קים לי וכמו שכתבתי בספרי תקפו כהן סי' קכ"ג היינו היכא דסוגי' דעלמ' כאידך בבירור אבל הכא מאן לימא לן דסוגיא דעלמא כאידך משום דס"ל דינא הכי דילמא משום דבעלמא הנתבע מוחזק לכך סוגיא דעלמא שלא להשביעו בנק"ח מספק וכמו שכתבתי לעיל סעיף ג' דהיכא דאיכא ספק בשבועה פטור הנתבע והשתא דהתובע מוחזק ומשבעינן לנתבע היסת בנק"ח (עיין בתשוב' מהרשד"ם סי' קנ"ט) . כן נ"ל ברור:
לט סָעִיף יד שבועה דאורייתא ונודע כו'. ולאו דוקא ש"ד אלא ה"ה שבועה דרבנן בנשבעים ונוטלים וכדלקמן סי' צ"ב סי"ג:
מ סָעִיף יד וישלם. כשישבע זה שכנגדו כדלקמן סי' צ"ב מיהו קשה למה כתבו הר"ב הלא כבר כתבו כן הרמב"ם והט"ו להדיא לקמן סי' צ"ב סעיף י"ג וגם מה שכתב בהגהת מרדכי וד"מ על דין זה תקנת הגאונים אין נראה כן מדברי הרמב"ם והט"ו לקמן סי' צ"ב סי"ג אלא נראה מדבריהם שדין גמור הוא וכן משמע להדיא בדברי ה' המגיד ספ"ב מהלכות טוען ומביאו ב"י לקמן ס"ס צ"ב שכתב שהוא ברור דלא גרע ממה שאמרו טעה בדבר משנה חוזר כו' וגם בשבועה דרבנן אם נשבע ונוטל כתבו שם כן שאם נודע שהוא חשוד יחזיר וע"ש וא"כ לא ה"ל להרב לכתוב כאן אם נשבע שבועה דאורייתא כו' דהא גם בנשבעים ונוטלים בשבועה דרבנן הדין כן:
מא סָעִיף טו ותלמיד חכם כו'. כתב רב האי גאון בספר משפטי שבועות דף כ' ע"ב וז"ל וגבול תלמיד חכם אע"פ שיש לרז"ל דברים הרבה בזה אבל גבול הנוהג הנה הוא דבריהם איזהו תלמיד חכם כל שמניח תפילין עכ"ל ולפי זה האידנא אין חילוק בין תלמיד חכם לאחר:
מב סָעִיף טו ויש אומרים כו'. זהו דעת מהרי"ו בתשובה סי' קע"א. ודבריו צנ"ע דהא כיון דאפי' תפילין לכתחלה לא א"כ כ"ש שאר ספרים דהא אשכחן בכמה דוכתי דקדושת תפילין חמורה משאר ספרים. ומה שהביא מהרי"ו שם ראיה מהרא"ש ומרדכי לפע"ד אינו ראיה דהרא"ש לא קאמר אלא לדינא והיינו בדיעבד וגם המרדכי לא איירי התם משבועת הדיינים רק כשנשבע בכתבי הקודש לאסור דבר על עצמו אם חייב לקיים שבועתו ופשיטא דבכהאי גוונא שאר כתבי הקדש דין ספר תורה יש להם וכמו שנתבאר בי"ד סי' רל"ז משא"כ בשבועת הדיינים דהא אשכחן כמה דברים דלענין שבועת ביטוי הוי שבועה ולענין שבועת הדיינים לא הוי שבועה ובפרט כיון דטעמ' דאנקוטי חפצא היא משום איום פשיטא דאין להביא ראיה משבועת ביטוי לשבועת הדיינים וא"כ נראה דספר תורה דוקא הוא ודברי מהרי"ו והר"ב צל"ע:
מג סָעִיף טז שאינו נפטר בשבועה הראשונה. עיין מ"ש לקמן סעיף ל"ד ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ט:
מד סָעִיף יח ואמרו דשבועת היסת אינה כו'. לשון הסמ"ע עיין במשרים נ"א ח"ה דכתב די"א דשבועת היסת אינו אלא חרם סתם עכ"ל וקצר בלשונו ור"ל שאינו כלל בס"ת אלא שמחרים בשמו בחרם סתם וחרם סתם אינו לא בס"ת ולא בשמו אלא סתם כן הוא במישרים שם. ונראה דבשמו ר"ל שם האדם ודוק. מיהו האידנא נוהגים להשביע היסת בשבועה שאומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום:
מה סָעִיף כ יש לדיין לומר לו לפרש כו'. עיין בתשו' מהרי"ט ס"ס ע':
מו סָעִיף כג בפני העד. ולא נוהגים להשביע בפני העד וצ"ע:
מז סָעִיף כג ואז א"צ לישבע בפני התובע. אף כשמת העד ועיין בא"ע ס"ס נ"ו דאלמנה צריכה לישבע לכתחלה בפני היתומים וצריך לימוד:
מח סָעִיף כג ואע"פ שלא נשבע במקומו כו'. עיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' קל"ט:
מט סָעִיף כד נשבע ונפטר כו' ע"ל סימן כ"ד כן צ"ל ועיין בשלטי גבורים פ' שבועות הדיינים דף שכ"ד סוף ע"ב:
נ סָעִיף כה אין מחייבין אותו היסת כו'. כלומר אפי' היסת וכ"ש ש"ד כגון במ"מ או עד א' מכחישו. וה"ה כשהיה חייב ממון בלא העד ע"י שבועת התובע אינו חייב ש"ד ע"ז כיון דלא היה חייב ממון כפשוטו וכמ"ש לעיל סי' ע"ה סעיף י"ג ס"ק מ"ה ועמ"ש לקמן סי' צ"א סעיף ו' ס"ק כ"ו. ונראה דכ"ש אם עד א' מעידו שעשה שותפות עמו והוא כופר פטור לישבע להכחיש העד דאפי' הי' מודה לדברי העד לא הי' לו עליו רק שבועת השותפות וע"ל סי' צ"ג ס"ט:
נא סָעִיף כה אמרת ליתן לי מנה כו'. נראה דאם הוא עני כיון דא"י לחזור בו וכמו שנתבאר לקמן סי' רמ"ג ס"ב ובי"ד סי' רנ"ח סי"ב משביעין אותו היסת שוב מצאתי במרדכי פרק הגוזל בתרא כ' ור"מ פסק דאם עני תובע לעשיר נדרת לי כו"כ נשבע ומביאו מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' ל"ט שוב מצאתי בשלטי גבורים פ' המקבל דף קל"ג כ' דמדברי ר"מ יצא לנו דין פשוט. דהטוען לחבירו נתרצית למכור לי חפץ זה ונדרת לי בכך וכך זה כופר על ערך החפץ ולא נתרצה מעולם למכרו דצריך בעל החפץ לישבע דדין אמירת מתנת עשיר לעני ודין אמירת למכור חפץ חדא נינהו לענין שבשניהם יכול לחזור בו וכיון דהכא גבי מתנה אע"פ דאם יודה קא מצי מיהדר ביה צריך שבוע' ה"נ גבי מכירה עכ"ל ונראה לי דלא דק ואשתימטתי' הירושלמי שהביא הרי"ף והרא"ש פ' הזהב והמרדכי ג"כ בפ"ק דב"ב ושאר כל הפוסקים דבאמירת מתנה לעני אינו יכול לחזור בו וכן הוכיחו עוד הרי"ף והרא"ש פרק שור שנגח ד' וה' מדאמרינן בפיך זו צדקה אלמא בדבור מחייב דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכ"פ כל הפוסקים וכמו שנתבאר בי"ד סי' רנ"ח ולקמן סי' רמ"ג ס"ב וכן הוא בתשו' מהר"מ עצמו ד"פ סי' תשכ"ו חבל באומר למכור [לא] הרי נתבאר דקנהו לגמרי מיד באמירה כמו מסירה להדיוט והכי אמרי' בש"ס פ"ק דקדושין (סוף דף כ"ח) כיצד אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט האומר שור זה עולה בית זה הקדש אפי' בסוף העולם קנה ובהדיוט לא קנה עד שימשוך ויחזיק ע"כ אלמא דבאמירה לגבוה הוי קנין גמור כמו משיכה בהדיוט אבל באומר למכור חפץ לחבירו בענין שיכול לחזור בו פשיטא שאין משביעים אותו על זה (שוב מצאתי כן להדיא בתשובת מהר"ם ד"פ סי' תתקצ"ו דבאומר למכור אין משביעין על זה והבאתי קצת בתשובה לקמן סעיף ל"ד עיין שם דלא כבעל שלטי גבורים) וזה ברור:
נב סָעִיף כה אין משביעים כו'. תשובה ראובן שהוציא שטר על שמעון בקנין שנתרצה בהפוך שבועה ומתו העדים ונתקיים א' מן העדים ושמעון אומר לא נתרציתי ישבע שמעון שבועת היסת שאין לראובן כלום עליו ומיפטר ושבועה דעד א' ליכא דלא אסהיד בממון אלא בהפוך ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי עכ"ל בעל העיטור דף ס"ה ע"ב. ועיין בש"ס שבועות (דף ל"ב ע"ב):
נג סָעִיף כה וה"ה אם אין לו לפרוע כו' צ"ע כי בר"י לא כתב כן בהדיא רק כתב שם דאשת איש אין משביעין אותה כי אין לה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש וא"כ הרי המחבר פסק לקמן ס"ס צ"ו דמשביעין אשת איש וצ"ע מיהו לקמן ס"ע צ"ו העליתי כדברי ר"י וע"ש:
נד סָעִיף כה אתה קללת כו'. עיין ב"ח:
נה סָעִיף כה הג"ה וי"א דמחרימין כו' ע"ל בסי' ת"כ סעיף ל"ח מ"ש בזה:
נו סָעִיף כה טוען על חבירו גזלתני כו'. אפ"ה נשבע וכ"כ המחבר לעיל סי' ע"ה סעיף ח':
נז סָעִיף כה עיקר התביע' משום איסור כו'. פי' אע"ג דנ"מ ג"כ לענין ממון עכ"ל סמ"ע. והיינו כגון היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך או כגון שהיא אומרת ממנו נבעלה והולידה ולד זה שהוא ממזר והוא חייב לזונו כדאיתא בפסקי מהרא"י שם. אבל גנבתני או גזלתני מסתמא עיקר התביע' משום ממון וכן מוכח בפסקי מהרא"י שם ומ"מ אין דברי מהרא"י והר"ב מוכרחים והדין צ"ע דהא אדרבא באיסור' אמרי' בפ"ק דקדושין (דף כ"ח ע"א) גבי סוטה אשכחן איסור' ממונא מנלן וילפינן גלגול דממונא מאיסורא דסוטה ועוד דהא הרמב"ם כתב פט"ו מהל' אישות ובכל זה משביעה היסת שלא הפילה או שהפילה שלם שבטענה זו יתחייב ליתן כתובה וכ"כ הטור והמחבר בא"ע סי' קצ"ד סעיף ט"ו ועוד כ' הרמב"ם פכ"ד מהל' אישות והסמ"ג עשין מ"ח דף קכ"ח ריש ע"ב משביע' בנק"ח שלא זנתה תחתיו ואח"כ תגבה כתובתה וכ"כ בהגה"מ פ"ב דיבמות וכ"כ הטור והמחבר בא"ע סי' קט"ו סעיף ז' וסעיף ט' ע"ש. ודוחק לומר דהתם מיירי שתובעת הכתובה להדיא דהלשון לא משמע כן וגם בה' המגיד פט"ו מה' אישות משמע להדיא דמיירי שאינה תובעת הכתובה ע"ש ועוד דאי בתובעת הכתובה הבעל נאמן וכמ"ש הטור והמחבר שם בסי' קנ"ד סעיף ז' וצ"ע:
נח סָעִיף כה שנדר לה דבר באתננה והוא כופר חייב לישבע. והב"ח כתב ע"ז וז"ל וצ"ע דבפרק הפועלים (בבא מציעא דף צ"א) משמע בפירש"י שאינו חייב בדיני אדם אי תבעי ליה בדינא קמן כשהוא מחייבי כריתות דקם ליה בדרבה מיניה וכיון שכל המזנות אינן חוששים לטבול והם מוחזקין בנדות וכמ"ש הרא"ש בתשו' הביאו הטור בא"ע סי' כ"ו א"כ חייבים כרת על ביאתן וקם ליה בדרבה מיניה ופטור מלשלם בדיני אדם אפי' הודה וכפר נמי אין משביעים אותו עכ"ל ולא דק דרש"י קאי התם באתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו דמחויבי מיתות ב"ד הוא אבל בחייבי כריתות סוגיין דעלמא בכל הש"ס לאפוקי מדר' נחוניא בן הקנה כדאי' בכתובות [דף ל'] ובשבועות (דף ל"ג) ובכמה דוכתי וכן פסקו כל הפוסקים בהרבה מקומות וכן נתבאר לקמן סימן ש"ן ועיין לקמן סי' ש"פ סעיף ג' מה שהשגתי על הסמ"ע ס"ק ז' בזה:
נט סָעִיף כו אלא קנס אינו נשבע היסת כו'. כתב ר"י נ"ג סח"ב וכן בכל משואיל"מ כתבו התוס' דלא אמרי' חייב אלא בדבר שאם הודה הי' חייב אבל בדבר שאם הודה הי' פטור לא אמרי' מחויב שבועה כו' עכ"ל. ונ"ל שר"ל כגון בקנס דמודה בקנס פטור וכן הוא בתוס' ר"פ שור שנגח את הפרה וז"ל וא"ת והא משואיל"מ משלם כו' ועוד י"ל דלמ"ד פלגא נזקא קנסא לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס פטור ע"כ וכן נתבאר לקמן סי' שצ"ט ות' ע"ש:
ס סָעִיף כו וחייבוהו ב"ד כו'. בתשובת מבי"ט ח"ב סי' שי"ט פסק בראובן שתובע לשמעון שנתחייב נגדו ממון בדין מחמת עסק שותפות ושמעון. מכחיש שלא עמדו בדין או שעמדו ולא חייבוהו ורוצה לטעון טענה מחדש דצריך שמעון לישבע ולא אמרינן מאי איכפת ליה למיהדר דינא אי אודי ליחייב ואי לא אודי ליחייב נמי שבועה כו' וע"ש ואין דבריו נכונים בעיני וכל ראיותיו שהביא שם אינם נראין דהתם מיירי בקנס וכה"ג דאם לא חייבוהו הב"ד מתחילה לא הי' מתחייב עתה בשום צד משא"כ בדבר ממון למה ישבע יטעון עתה מחדש אם לא שתובעו שקבלת עליך לקיים כל מה שיפסקו עליך אותו ב"ד הן לדין הן לטעות וחייבוך וזה כופר או שטוען נתחייבת בב"ד ואיני יכול לחזור לטעון כי שכחתי החילוקי' שביני לבינך או שמא לא תודה לי עתה כמו שהודית בפני אותו ב"ד אך זה ידעתי בבירור שהב"ד ההוא חייבוך לי ממון כך וכך אז צריך לישבע אבל מתשו' מבי"ט שם ומראיותיו משמע דלא מיירי בכה"ג אלא דבכל גווני צריך לישבע לו והא ליתא וכמ"ש:
סא סָעִיף כו צריך לישבע היסת במקום שדנין קנס והאידנא לא שייך דין זה. כ' בתשו' מיי' לספר נשים סי' ל"ה תשובת מהר"מ ואם כפר ישבע שלא נתן לו אע"ג דלא מחייב אלא מכח תקנה נראה דלא פלוג בשבועת היסת עכ"ל וע"ש:
סב סָעִיף כז מי שנתחייב שבועה בב"ד כו' עד הוחזק כפרן כו'. כ' ב"י מח"ב שדקדק הטור לכתוב מי שנתחייב שבועת ב"ד לומר דדוקא כשנתחייב שבועת ב"ד הוא דכי אמר נשבעתי והכחישוהו עדים וחזר ואמר נשבעתי אינו נאמן אבל אם לא נתחייב שבועת ב"ד אלא שחייב עצמו שבועה כלו' שאמר אשבע לך ותבעו בעדים ולא אבה ואח"כ אמר נשבעתי נאמן ואע"ג דקמי עדים דחייה עביד אינש דמקרי ואמר מה שלא חייבוני ב"ד אלא אני בעצמי ואין זו סרבנות וחרטה אלא דחייה בעלמא והכי אמרי' בהדיא בש"ס עכ"ל ובאמת ליתא בש"ס רק דדוקא בב"ד אבל ה"ט ליתא בש"ס רק שרש"י פי' כן והיינו לפי שטתו גבי פרעתי דס"ל דכשלא אבה תו לא פרע אבל כבר חלקו עליו הרא"ש וטור לעיל ס"ס ע"ט וכ"כ הר"ב שם סי"ג וכן משמע להדיא מדברי הטור כאן וכ"כ המחבר גופיה לקמן דהיינו דוקא בלא זזה ולדבריהם צריך לפרש הא דקאמר בש"ס אבל חייב עצמו שבועה עביד אינש דמקרי ואמר היינו דכשחייב עצמו שבועה ואמר נשבעתי והעדים מעידים שלא זזה ידם מידו ולא נשבע לא הוחזק כפרן משום דעביד אינש דמקרי ואמר דבר שאינו אמת בכה"ג שחייב עצמו בשבועה. ומשמע דאפי' חייב עצמו שבועה באופן שא"י לחזור בו כגון בקנין או בפני ב"ד וכה"ג כיון שחייב את עצמו ולא חייבוהו ב"ד לא הוחזק כפרן. כתב ר"י נ"ג ח"ד בשם הרמ"ה שאף שהי' חייב שבועה בב"ד וקדם ואמר אני אשבע קודם שאמרו לו ב"ד השבע דמקרי ואמר נשבעתי ולא הוחזק כפרן ומביאו ב"י סוף סמ"ב:
סג סָעִיף כז ואמר נשבעתי כו' נאמן. דין זה צריך ביאור דדל שבועה מהכא הרי תובעו ממון מיהו בנתחייב כבר שבועה דאורייתא אתי שפיר כגון שמתחלה הי' מודה מקצת או הי' עד א' מכחישו ועכשיו אין כאן עד ורוצה לישבע היסת וזה אומר השבע לי ש"ד שנתחייבת בדין וזה אומר נשבעתי נפטר מש"ד וחייב שבועת היסת וגם בשבועה דרבנן י"ל שאינו טוענו ברי שאתה חייב לי ממון כגון בשבועת השותפים או שטוענו בספק ע"פ העד בעבדי' ושטרות וקרקעות וכה"ג. או מיירי כשרוצה לישבע שאינו חייב לו וע' בהגהת מיי' ובמרדכי בשם רשב"ם:
סד סָעִיף כז מהנשבעין ונפטרין כו' נאמן. פי' אפי' אשבועה אחרת א"י לגלגל כמ"ש הטור בר"ס צ"ד שאין מגלגלין אלא במקום שאם הודה הי' חייב ממון גם בסי' צ"ג ס"ט כ"כ עכ"ל סמ"ע. והיינו בשבועת השותפים וכה"ג שהיא באה מכח ספק אבל אם נתחייב שבוע' כבר מכח טענת ברי פשיטא דיכול לגלגל היסת עליו כיון דלפי דבריו חייב לו ממון וגם אם רוצה לגלגל עליו שלא הרויח מעולם באותו זמן שהי' שותפו או שלא גזלו מעולם יכול לגלגל עליו רק שאינו יכול לגלגל עליו לשון זה שנשבע ויש נפקא מינה בין לשונות אלו וכמ"ש לקמן סי' צ"ג סעיף ט' וי' וע"ש:
סה סָעִיף כז נאמן. עיין בטור שחלק (בשם רב האי) וכתב דדוק' בשבוע' דרבנן שאומר נשבעתי נפטר משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל בשבועה דאורייתא אי אמר נשבעתי צריך לישבע היסת אבל המרדכי ור' ירוחם פסקו דנאמן וא"צ אלא לקבל חרם וכדמסיק מור"ם וד"מ הביאו ע"ש עכ"ל סמ"ע ס"ק פ"ג. ונראה לפי עניות דעתי שטעה בר' ירוחם דר' ירוחם כתב בנתיב ג' סוף חלק ג' וז"ל ויש מי שכתב שמה שאמרנו למעלה שנאמן לומר נשבעתי ר"ל בלא שבועה ומחרים סתם עכ"ל אבל באמת רבי' ירוחם קאי שם אשבועה היסת שהזכיר מקודם דאל"כ הוה ליה להביא היש מי שכתב לעיל מיד אחרי דברי רב האי לומר דפליג על רב האי אלא ה"ק הא דנאמן לומר נשבעתי בהיסת היינו בלא שבועה ומכל מקום מחרים סתם וכן משמע בב"י וד"מ שם שכן דעת ר"י וגם במרדכי לא פסק כן רק מביא דעות חלוקות ומסיק לבסוף דצריך לישבע שנשבע כבר הלכך נקטינן כדברי הטור וכן דעת הרא"ש והר"ן והנ"י ריש מציעא וכן דעת הרמב"ן והרשב"א והרב המגיד ס"פ ז' מה' טוען:
סו סָעִיף כז אבל צריך לקבל חרם סתם שנשבע. משמע מפשט דברי הר"ב דגם בש"ד שאמר נשבעתי א"צ רק לקבל חרם סתם אבל כבר כתבתי דאין זה עיקר:
סז סָעִיף כז לפני השמש. נראה אם אמר שנשבע לפני השמש או העדים ומת השמש או העדים או הלכו למדינת הים שנאמן דלא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' לעיל סי' ע' סעיף ה' ואפי' לפי מה שהעליתי שם בס"ק י"ד דאינו נאמן היינו דוקא התם כיון שהתנה עמו כן צריך לברר שקיים תנאו משא"כ הכא שאין תנאי אלא שנוהגים לישבע לפני השמש וא"כ הוא אומר שנשבע כן לפניו וכיון שמת השמש או הלך למ"ה נאמן מיהו באמר נשבעתי לפני עדים ומתו או הלכו למ"ה אינו נאמן לפי מה שהעליתי לעיל סי' ע' ס"ק י"ד ודו"ק:
סח סָעִיף כז עד שיביא ראיה לדבריו. מיהו נראה דאם טען מחלת לי השבועה נאמן וע"ל סי' פ"ב סי"א עכ"ל סמ"ע וצ"ע דלא דמי לדלעיל סי' פ"ב סעיף י"א דודאי הלוה יוכל להשביע את המלוה בכך אבל שיהא הלוה נאמן בלא שבועה זה לא מסתבר וגם לקתה מדת הדין דאם כן כל אדם יטעון מחלת לי השבועה ולא תמצא שום שבועה אלא ודאי אינו נאמן לומר מחלת לי השבועה אלא במגו דנשבעתי וכן הוכחתי לעיל סי' ע"ה סעיף ז' ס"ק כ' דאין הלוה נאמן לומר מחלת לי אלא היכא דאית ליה מגו וע"ש וא"כ ה"ה הכא דמסתמא אין אדם מוחל ואם כן כיון שלא יוכל לטעון נשבעתי כיון שמשביעים בפני השמש גם מחלת לי אינו נאמן מיהו אפשר דבשבועת היסת אם טוען מחלת לי נאמן מטעם דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וגם בזה צ"ע ויותר נראה דהסמ"ע לא בא אלא לומר אלא דא"צ ראייה לדבריו אבל מכל מקום צריך לישבע שמחל לו השבועה וגם בזה צ"ע דאפשר דאפי' אם ישבע שמחל לו לא מהני כיון דאינו נאמן לטעון מחלת לי אלא היכא דאית לי' מגו וכמש"ל סי' ע"ה א"כ ה"ה הכא דלית ליה מגו וכי היכי דאי הוה אמר נשבעתי לא היה נאמן אף בשבועה ה"ה מחלת לי וליכא למימר דיהא נאמן במגו שהי' טוען נשבעתי בפני השמש דאי היה טוען נשבעתי בפני השמש נראה דלא הי' נאמן כלל אף בשבועה דה"ל כאלו קבלו את השמש בזה שיהא נאמן כבי תרי כיון שנוהגין לישבע דוקא בפניו ואף את"ל דהיה נאמן בשבועה דאורייתא להכחיש את השמש מ"מ השתא דטוען מחלת לילא אמרי' מגו בכה"ג וכמ"ש לעיל סי' ע"ה סי"ג ס"ק ל"ט בשם התוס' והפוסקים דכל היכא שהי' מוכרח להכחיש העד ולישבע נגדו לא הוי מגו ע"ש ודו"ק וצ"ע:
סט סָעִיף כז אא"כ התרה בו כו'. נ"י ספ"ק דב"מ וכ"כ הרמב"ם והטור והמחבר לק' סי' ע"ט סוף סעיף י"ג וע"ש:
ע סָעִיף כז הוחזק כפרן. בין אמרו לו הב"ד צא השבע לו בין אמרו חייב אתה לישבע לו כ"כ ר' ירוחם נ"ג סוף ח"ג בשם רמ"ה ור"ל אע"פ דלענין פרעתי יש חילוק בזה כדלעיל סימן עט סי"ג לענין שבועה אין חילוק:
עא סָעִיף כח ואם הודה שלא על דרך תשובה נשבע על השאר שאינו נפסל כו' כ"כ הטור ור"ל נשבע עכשיו על השאר וכ"כ הע"ש והסמ"ע והב"ח והשיגו [על] הב"י ע"ש:
עב סָעִיף כח אינו נפסל. ואם רצה התובע נשבע ונוטל בעל כרחו כדלקמן סי' צ"ב סעיף ה' עיין שם:
עג סָעִיף כט ונעשה עוד חשוד כו'. כ' בסמ"ע דע"י ב' עדים נעשה חשוד מיד משא"כ כשאין כאן אלא עד א' ובע"ד כו' וכ"כ בס' אגודת אזוב דף פ"ב ע"ד ועיין מ"ש לעיל סי' ל"ד סעיף כ"ז ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' קצ"ה:
עד סָעִיף לא פרעתי כו'. ונשבע כו'. כתב בסמ"ע והיינו כשלא טען מתחלה שיבטל שטרותיו כו'. וכן עיקר ודלא כמ"ש בס' שארית יוסף ע"ש ועמש"ל סי' ע"ה סי' כ"ד ס"ק ע"ט:
עה סָעִיף לא עידי הקנין. כתב בסמ"ע אף דכתב מור"ם בר"ס ע' דיש חולקין הא נקט המחבר או שטר ור"ל לכל מר כדאית ליה עכ"ל וכבר כתבתי לעיל ר"ס ע' ס"ק ד' דהעיקר דקנין כשטר ולכן סתם הרב בכאן כדברי המחבר וכן לקמן ס"ס פ"ח וכן בכמה מקומות:
עו סָעִיף לא או שהוציא השטר כו'. כתב ב"י בסי' ל"ד סוף מחו' ה' ובסי' פ"ב מחו' ז' בשם הר' יודא בן הרא"ש בתשו' אם היתה השבועה כתובה בשטר עצמו ולא הי' כתוב בו שלא יוכל לטעון שפרע והוא אומר שקיים שבועתו ופרע אע"פ שלא היינו יכולים לפסלו מחמת השבועה דשמא פרע מ"מ צריך לפרוע השטר ע"כ:
עז סָעִיף לא ולא טען הנתבע להד"ם. ואע"פ שאמר איני חייב לך יכול לתרץ דבריו ולומר דהיינו שפרעתיך כדלעיל סי' ע"ט ס"י:
עח סָעִיף לב ואומר שלא נשבע כו'. ואפי' מודי' היורשים שלא נשבע דינא הכי ועיין מה שכתבתי לעיל ס"ס ס"ט:
עט סָעִיף לג אין להשביע היכא דאיכא למיחש כו'. כתב הסמ"ע ל' זה משמע דמ"ה לא ישבע שמא יתברר הדבר היפך שבועתו ונמצא שתהא שבועת שקר וכ"כ בע"ש וכתב והיכא שאין התובע רוצה להמתין יבטל כל העדים שיש לו על זה הענין ולא יביאם אח"כ לפסלו ע"כ אבל משום שבועת חנם אין למנוע מלהשביעו דהיום או מחר יוודע דשמא לא יוודע ויפסיד זה תביעתו עכ"ל ובאמת כתב כן בע"ש אבל בתוס' פ' המפקיד סוף (בבא מציעא דף ל"ד) שמשם מקור דין זה איתא להפך שהקשו שם על פירש"י שפי' בהך דינא דלעיל סימן ע"ב סט"ו דאינו נשבע הלוה שמא יוציא המלוה המשכון ויפסלנו לעדות ולשבועה וז"ל וקשה לרבינו תם דכל שכן שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלו' וכי עבדינן תקנתא לרמאי כו' ונרא' לר"ת כפי' ר"ח דנרא' כמו שבוע' לבטל' וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח"כ עכ"ל וכ"כ בעה"ת שער כ"ד כפי' ר"ח ושלא כפי' רש"י ועוד נ"ל דגם רש"י מודה דהיכ' דחושש משום עדים שיפסלנו אח"כ לא עבדינן תקנת' לרמאי ולא קאמר רש"י התם אלא מטעמ' דשמא נתקלקל המשכון אח"כ וכמ"ש התוס' שם בכי תימא כו' ע"ש אבל אם הנתבע אומר האיך אשבע לך והלא תביא עדים ותפסלני פשיט' דאין שומעין לו שהרי אומרים לו אם אתה יודע שהאמת אתך ותשבע על זה היאך אפשר שיעידו עדים נגדך אלא ודאי אתה משקר ולא משכחת להאי דינא שכ' המחבר דאין להשביע היכא דאיכ' למיחש שיתברר הדבר אלא בגווני דאפי' יבואו עדים לא יפסל רק שיהא חייב לשלם כגון דיוציא אח"כ השטר וכדלעיל ס"ס ע"ה או כגון שטוען איני יודע אם הלויתני או כגון שטוען פרעתיך ויש לו עדים שהתנה עמו שאל יפרענו אלא בעדים וא"כ לא נפסל בכל זה דנהי דחייב לשלם לו מכח השטר או מכח התנאי מ"מ יכול להיות ששבועתו אמת שפרעו וכן כל כה"ג נמצא מ"ש הע"ש והסמ"ע כאן גבי עדים הטעם משום שתהא שבועתו שקר אינו נכון אבל אין להקשות על דבריהם דהא אמרינן לעיל ס"ס ע"ה דאם אמר תבטל כל עדים קודם שתשביעני אין שומעין לו דכבר כתבתי שם דהיינו דוקא כשאינו פורט העדים אם כן כאן מיירי כשפורט העדים ודוק:
פ סָעִיף לד התוקע כפו לחבירו כו'. לפי שהמחבר והר"ב ושאר אחרונים שנמשכו אחריהם לפי עניות דעתי לא כוונו יפה בכאן לכן מוכרח אני להאריך קצת. הנה לכאור' משמע שדברי המחבר לקוחים ממ"ש הב"י וד"מ ס"ס זה מחו' כ"ט בשם הגהת מיי' פי"א מה' שבועות שפסק מהר"מ על א' שתקע כפו לחבירו לפרעו מה שחייב לו ואח"כ אמר שפרעו צריך לישבע לו אבל אם נדר ליתן לו מתנה לחבירו ותקע לו כפו על זה ואמר שלא תקע לו כפו פטור בלא שבועה עכ"ל וכן נראה מדברי הר"ב וכן נרשם בסמ"ע על דברי המחבר הגהת מיימוני פי"א מהלכות שבועות אבל קשה לפי דבריהם מאי טעמא של מהר"ם דבפרעו צריך לישבע ובאמת נראה לכאורה שהבינו דהטעם הוא דאינו דומה שבועה דלהבא לשבוע' דלשעבר וכמ"ש הע"ש והסמ"ע ס"ק צ"ו וכ"כ הב"ח סעיף מ"ב להדיא וז"ל כתב בהגהת מיי' פ' י"א מהל' שבועות התוקע כפו לחברו לפרוע לו וכפר משביעין אותו משום דת"כ לא הוה אלא להבא לפרוע לו ואינה חמור' כמו שבועה שנשבע עכשיו דבשע' שנשבע מוציא שקר מפיו אבל תבעו שנתן לו ת"כ לתת לו מתנה וכפר פטור כו' עכ"ל אבל באמת הא ליתא וכמו שיתבאר דמהר"מ ס"ל דאין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר ועוד דא"כ תיקש' על המחבר והר"ב דהא הביאו לעיל סעיף ט"ז די"א דאין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר ונרא' דס"ל להמחבר והר"ב שטעם מהר"מ הוא דת"כ לא חמיר כשבוע' ולכך כתבו בפשיטות התוקע כפו לחברו לא נפטר משבוע' והיינו מה שהביא הב"י לעיל סעיף כ"ד שכתבו הגהת מיי' פי"ו מה' אישות והמרדכי ריש פ' שבועת הדיינים בשם מהר"מ על ראובן ושמעון שעשו עיסקא ואמר ראובן לשמעון תן לי ת"כ שתחלוק עמי כל מה שתרויח לימים באו לחלוק הריוח ואמר ראובן השבע לי שלא הרווחת יותר ושמעון משיב כבר נתתי ת"כ שהוא כמו שבועה ולא אשבע עוד הדין עם ראובן עכ"ל וכ' שם בב"י שמדברי תשובות הרשב"א מבואר דבהך דהמרדכי אפי' נשבע מתחלה כדין שבועה חוזר ומשביעו לסוף מטעם דאינו דומה שבועה דלהבא לשעבר אלמא דלהמרדכי הטעם משום דת"כ לא חמיר כשבועה ונמצא דברי המחבר כאן לקוחי' מהגהת מיי' פי"ו מה' אישות ומרדכי ר"פ שבועת הדיינים בשם מהר"מ ודלא כמו שנרשם בסמ"ע הגהת מיי' פי"א מה' שבועות: אבל קשה הא כופין לקיים ת"כ כמו שכופין על השבוע' ואין אסמכת' בת"כ כמו בשבוע' ובכל דוכתי חשיב ת"כ כמו שבועה ולמה לא יהא בכאן ת"כ כמו שבועה אבל המעיין בהגהת מיי' שם פי"ו מה' אישות יראה דלא כתב אלא דת"כ לא הוי כמו שבועה דנקיטת חפץ וכן במרדכי ר"פ שבועת הדיינים שם כחב וז"ל נשאל לרבינו מאיר ראובן ושמעון שעשו עיסקא זה עם זה ואמר ראובן לשמעון תן לי ת"כ שתחלוק עמי כל מה שתרויח לימים באו לחלוק הריוח ואמר ראובן השבע לי שלא הרווחת יותר ושמעון משיב כבר נתתי לך ת"כ והשיב נ"ל דצריך לישבע עוד שבועת השותפין דאע"ג דת"כ הרי זו שבועה מ"מ בעינן שבועה בנקיטת חפץ כדאי' פ' שבועת הדיינים האי דיינא דאשבע באלקי ישראל ולא התפיסו חפץ נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר והא לא נקיט חפצא בידיה כו' ואין לו' כיון דשבועת השותפים משום דמורי היתרא וכאן תקע כפו לא מורה היתר הא ליתא דאין לך אלא מה שהאמינו חז"ל ולא האמינוהו אלא בשבוע' בנק"ח ושלום מאיר ב"ר ברוך עכ"ל הרי מוכח להדיא דס"ל למהר"מ דדוקא משום דבעי נקיטת חפץ לכך לא נפטר בת"כ דהא לא נקיט חפצא בידיה ומוכח ג"כ להדי' מדברי מהר"מ דאין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר. וא"כ נראה ברור דגם מ"ש הב"י וד"מ ס"ס זה בשם הגהת מיימו' פי"א מה' שבועות שפסק מהר"מ דהתוקע כפו לפרוע לחברו לא נפטר משבועה הוא ג"כ מהאי טעמא דמהר"מ לטעמי' אזיל דס"ל כדעת ר"י וסייעתו דבשבועת היסת צריכה נקיטת חפץ וכמו שהבאתי בשם מהר"מ לעיל סעיף י"ג ע"ש הלכך כיון שחייב לו לישבע עכשיו בנק"ח שפרעו לא נפטר בת"כ שנתן שאין שם נק"ח וכן מוכח להדיא בהגהת מיי' גופיה שם בפי"א מה' שבועות שכ' שם וז"ל האי דיינא דאשבע בלא נקיטת חפץ נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר מכאן פסק מורי רבינו מאיר ז"ל על אחד שתקע כפו לחברו לפורעו מה שהי' חייב לו ואח"כ אמר שפרעו דצריך לישבע אף ע"פ שהלה מודה שתקע כפו מ"מ ה"ל כמו האי דיינא דאשבע כו' אחר שבלא תקיעת כפו הי' מחויב אבל אם נדר אדם ליתן מתנה לחבירו ותקע לו כפו על זה וכופר לו פטור בלא שבועה אחרי שלפי דבריו לא נתחייב לו כלום כ"א בת"כ עכ"ל הרי להדיא דדוקא משום דבעי נקיטת חפץ לא נפטר בת"כ ואין חילוק בין שבועה דלהבא לשעבר ואין ספק דהב"ח לא עיין בהגהות מיימו' עצמו רק בב"י ואי עיין לא עיין שפיר וכן הוא ג"כ להדיא בתשובת מהר"מ גופיה דפוס פראג סי' תתקצ"ו וז"ל ואע"פ שאני אומר ראובן שהי' חייב מעות לשמעון ותקע לו כף לרווחא דמלתא לפורעו עד זמן פלוני ואחר זמן תובע אותו וזה אומר קיימתי דצריך ראובן לישבע שאני התם דאפי' בלא ת"כ הי' חייב לפורעו ואי אמר פרעתי הי' צריך לישבע בנקיטת חפץ כדמשמע בר"פ שבועת הדיינים דבין בש"ד ובין בשבועה דרבנן צריך נק"ח דאין חילוק בין ש"ד לשבועה דרבנן אלא למילי דמפרש פ' בין שבועת הדיינים הילכך בתקיעות כף שתקע לא נפטר משבועה לפי שצריכה להיות בנקיטת חפץ אבל בדין זה דאלו לא תקע לו ראובן ללוי לא הוה ליה גביה ולא מידי השתא נמי לא משביעינן ליה כו' ושלום מאיר ב"ר ברוך זלה"ה עכ"ל הרי דלהדיא דאלו לא הוי צריך בהיסת נק"ח הי' נפטר בת"כ שנתן כבר וא"כ לדידן דקי"ל דאין צריך נקיטת חפץ נפטר ודלא כנראה מהמחבר והרב ושאר אחרונים דהתוקע כפו לא נפטר משבועה ומשמע דאף משבועת היסת לא נפטר והא ליתא אלא דוקא משבועת נק"ח לא נפטר אבל מהיסת נפטר. ואע"ג דלטעם הרשב"א דאינו דומה שבועה דלהבא לשעבר גם מהיסת לא נפטר מ"מ הא מהר"מ והרא"ש פליגי עליה בהא והביאו המחבר והרב עצמם סברתם לעיל סעיף ט"ז ובפרט דקי"ל בשבועות קולא לנתבע וכמ"ש לעיל סעיף ג' וא"כ אין לחייב את זה שבועת היסת כיון שכבר נתן ת"כ) עיין בס' אגודת אזוב דפ"ג ע"א:
פא סָעִיף לד מתנה והוא כופר פטור מן השבועה כתב בסמ"ע הישנים בסוף הספר בלוח הטעיות וז"ל וצ"ל דמיירי שפטור משבועת היסת דמזה מיירי שם במקור דין זה וזיל בתר טעמו דלא עדיף הת"כ משבועת היסת דקי"ל דאף דנשבע היסת חייב לישבע ש"ד כמ"ש לעיל בסי"ד וכן מוכח בסי"ו וקצת מן הטעמים הוא דהא לא נשבע כדינו ועוד דאף בנשבע שבועה קלה שמא לא ישבע שבועה חמור' ודוק עכ"ל ואין דבריו נכוני' דאף דיתחייב עתה ש"ד מ"מ פשיטא דאין לחייב ש"ד אם לא במקום שהי' חייב ממון משא"כ הכא שתובעו שנתן לו ת"כ ליתן ממון ובלא שבועתו אינו חייב לו והשבועה אינה כמו שעבוד או קנין להתחייב רק שיתחייב מצד שבועה ואין שייך להשביעו על זה מה לי שבועת היסת או ש"ד (ואל יטעוך ל' האגודה פ"ק דמציעא שכ' בשם מהר"מ לא נתקנה שבועת היסת על זה דאף שבועת היסת קאמר דלא נתקנה ע"ז) וכן הוא להדיא בתשובת מהר"מ ד"פ סי' תתקצ"ו ז"ל ונ"ל אע"פ שיש עד אחד שמעיד כדברי לוי היתה הת"כ אחרי שראובן מכחיש העד ואומר כו"כ תקעתי כפי נאמן וא"צ לישבע להכחיש העד שהרי הת"כ היא השבועה ואין שבועה אחר שבועה ואע"פ שיש בידי תשו' רבי יוסף ב"ר מנחם שהעיד על רבי יוסף ב"ר יצחק שהי' מוציא ממון ע"י ת"כ ה"מ כשיש עדים או שמודה שתקע כף ואינו חפץ לקיים אבל אם טוען קיימתי ושכנגדו טוען לא קיימתי נאמן בלא שבועה אחרת ואפי' אם יש לו לכשנגדו עד א' כדפי' ואע"פ שאני אומר ראובן שהי' חייב מעות לשמעון כו' אבל בדין זה דאלו לא תקע לו ראובן ללוי לא ה"ל גבי' ולא מידי השתא נמי לא משבעינן ליה תו לומר השבע שקיימת תקיעת כפך ואע"פ דאמר מר כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון עד א' מחייבו שבוע' ואלו אמרו לו שנים תקעת כפך לקיים המכירה היינו כופין אותו לקיים א"כ עד א' נמי יתחייב אותו שבועה הא ליתא דכללא דכ"מ לא שייך אלא במילתא דממון שלא נשבע כבר אבל הכא שנשבע כבר אין שבועה על שבועה ותדע דאלו אמר לו עד אחד נשבעת בנק"ח לקיים המכירה והוא אומר לא נשבעתי מי משבעינן ליה תו אע"ג דשנים היו מחייבים אותו אלו הי' שנים אומרים כן ותשובת הגאון היא מועתקת לכם ומוכחה בדברים דדוקא בעדים ושלו' מאיר בר ברוך זללה"ה עכ"ל ואין ספק דאשתמיטתי' להסמ"ע תשובת מהר"מ זו. וע"ל סי' פ"א סכ"ח בהג"ה ומ"ש שם:
פב סָעִיף לה על תביעת טובת הנאה דטובת הנאה אינה ממון אפי' הוה ממון לא נתקנה שבועת היסת ע"ז מהר"ם במרדכי שם וע"ל סי' ש"ן והארכתי בזה אי טובת הנאה ממון:
פג סָעִיף לו ונשבע לאחד מהם כו'. כתב עוד שם דשותפים שחייבים שבוע' ישבע א' וחבירו יענה אמן וכ' הסמ"ע ס"ק ק' דהיינו דוקא בארור או בנדר אבל אם נשבע בשם שאינו ח"ל ודאי ל"מ עניית אמן ע"כ מיהו נראה דכשיאמר אף אני כמוהו מהני:
א סָעִיף א שהיה יכול להחזיק בו בטענת לא היו דברים מעולם כו'. לאפוקי אם לוה ממון וא"ל אל תפרעני אלא בעדים או הפקידו החפץ בידו לפני עדים וראוהו עדים או הב"ד בידו עתה קודם תביעתו דלא מצי טעין טענות הללו בתובעו בחפץ ידוע וכן בתובעו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר וראוהו עדים עתה בידו דבאלו אין מאמינים לו בהיסת ככופר הכל וכמ"ש הטור והמחבר לעיל בסי' ע"ב ולקמן בסי' קל"ג ובסי' קל"ד וקל"ה יתבאר הדין במסר בגדו לאומן או בתובעו בהמה או עבד קטן דלא שייך בהו נמי טעמים הללו וה"ה אם תבעו הלואתו שא"ל אל תפרעני אלא בעדים פלוני ופלוני דשוב אינו יכול להחזיק בממון בטענת להד"ם או פרעתיך ע"ד שנתבאר לעיל בסי' ע' וע"ש:
ב סָעִיף א אם הוא מודה מקצת וכו'. כתב הר"ן פ' שבועת הדיינין בא' שתבע לחבירו מאה זוז נ' זוז שהלוה לו ונ' זוז שחבל בו וזה כפר בכל ואע"ג דדינא הוא שהנחבל נשבע ונוטל מ"מ לא הוי כמו הודה לו בנ' כיון דהנחבל עדיין לא נשבע אבל אם נשבע כבר והוא כפר בכל מיקרי מודה מקצת דאנן סהדי דחייב לו נ' כיון שנשבע והוה כתובעו מנה וכפר בכל ועדים מעידים שיש לו נ' כו' ד"מ א':
ג סָעִיף א מודה מקצת כו'. דין שבועה דמודה מקצת ובעד א' ודין שבועת היסת וטעמו נתבאר לעיל ר"ס ע"ה ושם כתבתי מילתא בטעמא ע"ש ודלא כמ"ש בע"ש בטעם שבועה דמודה מקצת ז"ל דאמרינן דכולי בעי דלודי אלא דלית לי' וסבר אשתמוטי אשתמיט עד דלהוי ליה לכן הטילה התורה שבועה עליו דחשיד אדם אממונא ולא אשבועתא עכ"ל וז"א דמסקינן בפ"ק דב"מ דשוה לאינשי חומרא גזילות ממון לחומרא דשבועה וכמ"ש הטור בסי' צ"ב ס"ד אלא ה"ט דמודה מקצת דאמרי' אין דעתו לגזלו אלא דמשתמיט ודעתו לפרוע לאחר זמן והשתא דרמו רחמנא שבועה עליה ודאי לא ישבע ובכופר הכל כיון דחזקה הוא דאין אדם מעיז כ"כ בפני ב"ח מ"ה אינו חייב ש"ד אלא שרז"ל חששו שמא משתמיט משום ספק מלוה ישנה וכופר עתה עד שיוודע לו האמת שאינו ח"ל ואז ישלם לו ומ"ה רמו רבנן שבועה עליה שישבע היסת שאינו ח"ל דודאי לא ישבע משום ספק מלוה ישנה דהא אם יוודע לבסוף שלא נשאר ח"ל תהיה שבועתו למפרע לשוא וכמ"ש כל זה בסי' צ"ב ע"ש וכ"כ בר"ס ע"ה ואם הי' דעת ע"ש ג"כ לזה ומש"ה כתב נחשד אממונא ור"ל דוקא אספק ממון לא ה"ל לסתום אלא לפרש:
ד סָעִיף א אלא ע"פ העד. ע"ל ס"ס ע"ה בטור ובדברי המחבר סכ"ג:
ה סָעִיף א בין במלוה בין בפקדון. כ"כ לאפוקי מדעת רש"י שכ' הטור בשמו בס"ט דדוקא במלוה שעשה טובה עם הלוה הוא דפטור מן התורה בכופר הכל משום חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח שעשה עמו טובה בהלואתו משא"כ בפקדון דאין המפקיד עשה טובה עם הנפקד במה שהפקיד בידו קמ"ל דאין חילוק וכן דעת רוב הפוסקים וכמ"ש הטור ע"ש:
ו סָעִיף א אפי' אמר כו'. והלה אומר להד"ם פי' ל"מ אם מודה לו שהלווהו אלא שפרעו או שיש לו בידו כנגדו כ"כ דאז אף לפי טענת הלוה הי' למלוה עמו תחלה שייכות ממון דצריך לישבע היסת אכפירתו בכולו אלא אפי' טען להד"ם נמי וכ"כ הטור ועפ"ר:
ז סָעִיף א כמו שנתבאר לעיל בסי' ע"ה. ע"ש בדברי הטור ובדברי המחבר מסעיף י"ז ואילך:
ח סָעִיף א אם א"ל הילך כו' דכיון דנתן לו מיד מה שמודה לו ה"ל על הנשאר כופר בכל ודין כופר בכל יש לו:
ט סָעִיף א ואפי' אם יתן לו משכון כו'. דכיון דהמשכון לא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה"ל כהודאה דעלמא דג"כ היום או מחר ישלם לו ומ"ה כתב הריב"ש שאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה"ל כאלו נתן לו המעות מיד וער"מ:
י סָעִיף א דהא אפי' שטר חשוב הילך. כל' זה כתב ג"כ הטור ובפרישה כתבתי דמדכתב בל' דהא אפי' שטר כו' משמע דשטר פשוט הוא דיש לו דין הילך וליכא מאן דפליג עליה והיינו מדמצינו בגמ' פ"ק דב"מ בתבעו בשטר שכתב בו שח"ל סלעים או דינרים סתם ומלוה תובעו ה' ולוה אינו מודה לו אלא ב' דאין לו דין מודה מקצת כיון דהודאתו כתובה בשטר שביד המלוה דאין סלעים פחות משנים ונכסי לוה משועבדים למ"ש בשטר מ"ה מחשב השטר הילך ומיניה יש ללמוד דה"ה אם תבעו בע"פ במנה וזה הודה לו כו' ומסר לו מיד שטר באחריות נכסים ליתן לו נ' דג"כ דין הילך יש לו ומ"ה סתמו הטור ומור"ם וכתבו דאפי' שטר הוי הילך דמשמע שנותן עתה שטר בשעת הודאה דומיא דנתן לו משכון דמיירי מיניה ועיין בע"ש דמסיק וכ' ע"ז ז"ל ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר נ"ל עכ"ל ודבריו תמוהין דהא כבר כתבתי ראיה מגמרא דשטר חשוב הילך וסברא קמייתא החולקת וס"ל דאפי' משכון לא מיקרי הילך צ"ל דס"ל דשאני שטר הנ"ל דהיה כבר ביד המלוה שעיקר סמיכתו מתחלה היה עליו מ"ה גם עתה יסמוך עליו במ"ש בו והוא מודה לו משא"כ זה שבא ליתן לו עכשיו משכון או שטר שלא היה עליו סמיכתו מתחלה והוא טעם נכון לחלק בינייהו אבל מ"מ אין מקום לתמיהתו דעיר שושן על מאן דס"ל דיש לו דין הילך וק"ל:
יא סָעִיף ב או שהוא ידוע כו'. לפי גירסת ספרים הקדמונים (וטוען התובע) או שהוא ידוע משמע דה"ק בין שטוען התובע שנפחת אפי' אינו ידוע בעדים או שאינו טוענו התובע אלא שהוא ידוע בעדים בלא טענתו בכל ענין לא ה"ל הילך וז"א דאם אין עדים או הודאת הנתבע אזי נשבע הנתבע היסת שלא נפחת זה ושלא חייב לו יותר ופטור מכל תביעתו וכמ"ש המחבר בסמוך בס"ד בכיוצא בזה גם בטור כתב בהדיא ז"ל אם יש לו עדים שנשתמש בו ונפחת מדמיו או שהוא עצמו הודה לו אין זה הילך עכ"ל לכן נראה דגם בש"ע צ"ל כן וה"ג וטוען התובע שנשתמש בזה ונפחת מדמיו והוא מוד' לו או שהוא ידוע אין זה הילך:
יב סָעִיף ב אין זה הילך. ואם הנתבע מחזיר לו הכלי שלא בתורת משכון וגם הדמים שנפחת הכלי מיקרי הילך לכ"ע דהא כתבתי לעיל דאפי' במשכון אם א"ל מכרהו וקח לך הדמים דכ"ע מודו ביה דה"ל הילך:
יג סָעִיף ד ולמ"ד משכון נקרא הילך לא גרע כו'. עפ"ר על מ"ש הטור בסי' זה "ואפשר שהוא סובר כו' דשם כתבתי מהו ספיקתו דהטור דכ' עליו ואפשר משם תראה דאין זה שכתב מור"ם "לא "גרע כו' מוכרע די"ל שהוא גרע כיון שהוא רוצה להניח בידו דבר שאינו שלו ואינו חפץ בו משא"כ משכון דעומד לפדות מידו ועמ"ש לקמן בסי' פ"ח בהודאה בשטר כו' ובאם כתו' בשט' סלעים סתם והנתבע אומר שנים כו' וע"ש:
יד סָעִיף ה והוא אומר לא לויתי כו'. כל' זה כ' ג"כ בב"י בסי' זה מחס"ב בשם תשו' הרשב"א אבל בסי' ע"ה מחסכ"ד כתב הב"י התשובה בתוס' ביאור ומשם יש ללמוד דאם תבעו במנה והנתבע טוען לא לויתי ובאו אפי' שני עדים והעידו שלוה חמשים וחזר ואמר אין לויתי חמשים ופרעתיך אף דצריך לשלם החמשים לכ"ע כיון דהוחזק עליהן כפרן בשני עדים במ"ש תחלה לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי מ"מ כיון דמחמת העדים לא נתחייב בהחמשים דהרי העדים לא ידעו שלא פרעו אחר הלואתו אלא מפיו שטען תחלה לא לויתי נתחייב וכה"ג לא מיקרי מודה מקצת ונשבע על הנשאר היסת ונפטר ולא אמר ר' חייא קמייתא (בפ"ק דב"מ) לא תהא גדולה הודאת פיו מהעדא' עדים מק"ו כו' אלא כששני העדים מעידים ידענו שהלוה לו נ' ועדיין ח"ל הנ' דומיא דהודאת פיו ואף שבתשו' רשב"א שהביא ב"י בסי' ע"ה מסכ"ד לא קאי אלא אעד אחד שמכחישו ואמר שלוה נ' אבל כשהכחישו ב' עדים משמע שם דחייב לישבע ש"ד על הנשאר מהא דר' חייא קמייתא מ"מ המדקדק שם בתשובה היטב יראה דאין חילוק בין הכחישו עד א' בנ' או שנים ומטעם שכתבתי כיון דאין החיוב חמשים זהובים מבורר מפי העדים ולא חילק שם ביניהם הרשב"א אלא לענין חיוב הנ' עצמן אם הכחישו עד א' אם נאמר בזה בכ"מ ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה והיכא דאינו יכול לישבע משלם או לא ע"ש ואף שקיצר הרשב"א בתשובה זו שהביא כאן וגם המחבר ולא כתבו דמיירי שבאו עדים והכחישוהו מ"מ סתמייהו כפירושן דמי מדכתבו והוחזק כפרן וכבר נתבאר בסי' ע"ט ופ' דאין אדם נעשה כפרן ע"פ עצמו וגם יכול לחזור מטענתו הראשונה לשניה מפטור לפטור וכ"ז שלא הכחישוהו עדים אטענתו הראשונה מ"מ עדיף טפי להגיה בש"ע וה"ג והוא אומר לא לויתי ובאו עדים ואומרים שלוה חמשים וחזר כו' ונתבאר ממ"ש דדין זה הוא לכ"ע בין להרמב"ם בין להרשב"א דפליגי כמבואר שם במסכ"ד וכמ"ש בסמ"ע ופרישה בסימן ע"ט בדין זה כ"ע מודים ודו"ק:
טו סָעִיף ה וכן אין המתחייב במקצת כו' ה"ט דאשר יאמר כי הוא זה כתיב דצריך להיות הודאתו מפי עצמו:
טז סָעִיף ה מתוך טענת הכפירה. כגון שטען איני חייב לך כלום כי זה היה כך וזה כך וטעה וסבר שבהיותו כך הוא פטור והב"ד אינם מאמינים לו שהי' כך וחייבוהו במקצת וכדמפורש בסי' ע"ה ס"ה בהג"ה או כעין שכתב בתשו' רשב"א שהביא ב"י מחס"ב וד"מ ר"ס זה לענין אם טוען נתתי עבורך ריבית ע"ש ושם בס"ב כ' בד"מ בשם ב"ת וכתבו המחבר בסי' ע"ה ס"ה דדוקא בכה"ג הוא דפטור הא אם טוען איני חייב לך כי היום פרעתיך כך וכך ואתמול כך וכך ומתוך דבריו נראה שנח"ל זה מיקרי מודה מקצת וחייב ע"ש:
יז סָעִיף ו והעיקר כסבר' הראשונה. גם זה נתבאר בסי' ע"ה ס"ב דטעם הפוטר הוא דס"ל דק"ו הוא דאם מהני ע"א להתובע ומזקיק להנתבע המוחזק לישבע ק"ו דיועיל העד להנתבע המוחזק להפטר משבועה ע"ש:
יח סָעִיף ו ויש לו עד המסייע כו'. פי' למי שנהפך עליו השבוע' יש לו עד המסייע לטענתו וא"ת הלא כשיש עד המסייע א"כ הנתבע חייב ש"ד ואז אין יכול להפך השבועה על התובע וכמ"ש הטור והמחבר בסמוך דש"ד אין מהפכין י"ל דמיירי דאחר שהיפך עליו השבועה נודע לו שיש לו עד המסייע ולא מצי הנתבע למימר אדעתא דהכי לא הפכתי השבועה דנאמר לו כיון שלא היה דעתך לישבע אפי' היסת כ"ש שלא היית נשבע ש"ד נגד העד א"נ מיירי שהתובע נתרצה לישבע ש"ד וליטול וכמו שכתב המחבר בסמוך ע"ש:
יט סָעִיף ו שטוען הנתבע טענה שאפשר להאמינו בלא מגו. פי' אף בלא מגו הי' הדין נותן להאמין לו בשבוע' בכזה בא העד ופטרו מאותו השבוע' אבל היכא דאפילו בשבוע' לא היו מאמינים לו אם לא בצירוף המיגו שהי' טוען טענ' אחרת שהי' נאמן באותו טענ' בשבוע' מ"ה נאמינו ג"כ בטענ' זו בשבוע'. בשבוע' כזו אין העד פוטרו מאותו שבוע' וכן מפו' במרדכי פח"ה הביאו הד"מ לק' בסי' קמ"ו ול' שאפשר להאמינו שכ' מור"ם קצת דחוק וצ"ל דה"ק שאפשר להאמינו שלא היה נגד שורת הדין:
כ סָעִיף ח כל שבועה חוץ מאלו כו'. פי' שבועת המשנה דמפרש ואזיל הם נקראים ג"כ שבועת הדיינים ונ"מ לחייבו שבועה בב"ד דהיא חמורה בנק"ח משא"כ שבועת היסת ואינך דברים שכ' הטור והמחבר בסמוך מסעיף י"ג והלאה:
כא סָעִיף ט אלו דברים שבין שבועה דאורייתא כו'. בפרי' כתבתי דארבע חילוקים יש ביניהם וסימנך "חמשה "חשוד "ממון או "מורידין (פי' לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע) "שם "הפוך שבועה והיינו דומה לסי' שאמרו בגמ' על הדינים הנאמרים בכוס של ברכה שהן ארבע וסימנם "חמשה "חי "מלא "שטיפ' "הדחה וכתבו בטור א"ח סי' קפ"ג מיהו למ"ש הרמב"ם וכתבו הב"י והמחבר ש"ע בסי' זה סעיף י"ח דאף שבועת היסת הוא בשם או בכינוי לא א"ש סי' זה אבל כתב בש"ע שם בצדו דלא הודו להרמב"ם בזה ע"ש:
כב סָעִיף ט אם הוא מהנשבעים ונפטרי' כו'. פי' לאפוקי אם הוא מהנשבעים ונוטלין ואינו רוצה לישבע מאי איכפת לן לא ישבע ולא יטול מיהו אם תפס ולא רצה לישבע נראה דס"ל לבעל סברא זו דמפקינן מיני' כיון דתפס שלא ברשות ואינו דומ' לנשבעים ונפטרים שהם מוחזקים במה שבידם כבר וע"ז מסיק המחבר וכתב בסעיף שאח"ז די"א דגם באלו אם קדם ותפס לא מפקינן מיניה ולכאורה נראה דמנדינן ומלקינן להו עד שישבע שח"ל ושכדין תפס וכדין הנשבעים ונפטרים הנ"ל וק"ו הוא משם וכנ"ל מיהו י"ל דדוקא בנשבעים ונפטרים מנדינן דאל"כ מאי הועילו חכמים בתקנתן כל אחד הנתחייב לישבע ולפטר יסרב ויאמר לא אשבע משא"כ בנשבע ונוטל דתחלת התקנה לא היתה אלא שלא יפסקו לו הב"ד ליטול כ"א בשבועה אבל אם כבר תפס לנפשו בזה לא תקנוהו שבועה ועמ"ש ר"ס פ"ב מזה בפרישה ודרישה שהבאתי שם הדעות דפליגי בזה ושנ"ל דהרא"ש והטור ס"ל דמי שיש לו שטר מקויים בידו וקדם ותפס משל הנתבע ואינו רוצה לישבע דאין מוציאין מידו ושאפילו אין מחרימין ע"ז דשטר מקויים שבידו מורה על אמתתו (ודוקא בזה ששטרו בידו ולא באינך נשבעין ונוטלין) אלא שאם לא קדם ותפס ואינו רוצה לישבע וליטול אזי מוציאין השטר מידו כדי שלא יתפוס ע"ש ועד"ר שם כתבתי בשם הר"ן דס"ל דדוקא תפס מעות אין מוציאים מידו אבל תפס מטלטלים לא ע"ש:
כג סָעִיף ט מכת מרדות כו'. אבל לא מכין אותו עד שתצא נפשו כדין המסרב לפרוע כמ"ש הט"ו בסי' ע"ג ובסי' צ"ז דהתם נתחייב ודאי ואינו רוצה לפרוע מה שאין כן כאן דאינו נתחייב ודאי:
כד סָעִיף יא אין שומעין לו דיאמר לו התובע התורה הטילה עליך שבוע' או השבע או תשלם משא"כ בשבועת היסת שמדאוריית' פטור בלא שבועה אלא תקנת חכמים הוא משום דחזקה היא דאין אדם תובע אא"כ יש לו מה בידו מ"ה אם אמר הנתבע השבע שכדבריך כן הוא ואשלם לך הדין עמו ואם אינו רוצה לישבע העמידוהו על דין תורה ליפטר הנתבע בלא שבועה ובשבועה דנשבע ונוטל אף שהיא ג"כ מדרבנן מ"מ באלו דמן התורה אפי' בשבועה לא הי' נוטל בהם כגון שכיר ונגזל ונחבל פשיט' שיאמר לו הנתבע כשם שזיכוך חכמים ליטול בשבועה במקום שלא זכית בו מן התורה כן חייבוך שצריך אתה לישבע וכנ"ל ואפי' באלו שהדין היה נותן שיטלו מן התור' בלא שבועה כגון התובע לחבירו בש"ח וטוען עליו הנתבע שישבע או הפוגם שהב"ד פוסקין שישבע דחז"ל רמו עליה שבועה אפ"ה יאמר לו הנתבע אני יודע שאיני חייב לך כלום ואתה באת עלי בעקיפין אי ניחא לך ליטול השבע וטול כתקנת חכמים ועיין בלשון הר"ן שכתבתי בדרישה:
כה סָעִיף יא שהרי זה טוענו ספק פי' דאינו יכול לישבע שגזלו ולולי האי טעמא היה יכול להפכה אף שגם היה שבועה חמור' בנק"ח מטעם הנ"ל דאם לא ירצה לישבע יעמידוהו על דין תורה ויהי' פטור בלא שבועה ומה"ט נמי מסיק וכתב דיכול להפוך עליו שחשיד לי' כו' וק"ל:
כו סָעִיף יא מיהו יכול התובע כו'. כאן איירי בשבוע' הנשבעין ונפטרין ובסמוך בסי"ב איירי מהנשבעין ונוטלין וע' בהגד"מ שם כתבתי דמור"ם ז"ל כתב זה מתוך ישובו שכ' לדברי כתבי מהרא"י סי' ל"ב שאיירי בשבועת השותפין שהיפך הנתבע על התובע השבע לי דחשדתני ואז התובע יכול לומר איני חפץ כו' ושם כתבתי שנלע"ד ישוב אחר ע"ש:
כז סָעִיף יא אבל אם הוא מהנשבעים ונפטרים דהיינו שבועת היסת כו'. הל' מגומגם דהנ"ל בקצור אבל אם הוא שבועת היסת דהא לאו בנשבעים ונפטרין תליא מילתא דהרי ש"ד דג"כ נשבע ונפטר ואין מהפכין וגם שבועת השותפין הוא נשבעים ונפטרים ונראה דהמחבר אלשון הגמ' קאי דבגמ' קאמר מאי בין שבועה דאוריית' לדרבנן שבועה דאוריית' אין מהפכין שבועה דרבנן מהפכין וקשה דהא ג"כ שבועה דרבנן דכל הנשבעין ונוטלין אין מהפכין וצ"ל דהגמר' לא איירי אלא מהנשבעין ונפטרין וע"ז קאמר מאי בין נשבעין ש"ד ונפטרין לנשבעין ונפטרין דרבנן ומה"ט התחיל המחבר וכתב ש"ד אם הפכה כו' עד וכן הנשבעין ונוטלין כו' ולא כללינהו יחד לכתוב בקיצור ש"ד והנשבעין ונוטלין מדרבנן אין מהפכין אלא משום דמתחלה נקט ל' הגמ' ומ"ה סיים נמי וכתב אבל החלק השני מהנשבעי' ונפטרים דהיינו היסת מהפכין וק"ל:
כח סָעִיף יא דאין שבוע' מתהפכת כו'. ומ"ש לפני זה דיכול הנתבע לומר לתובע השבע דחשיד לי בכך אין זה מיקרי היפוך אלא כשמהפך אשכנגדו אותה שבועה עצמה שהי' עליו לישבע ועפ"ר:
כט סָעִיף יא אבל אם יש בה גלגול אין מהפכין. פי' אין מהפכין להיות פטור מהגלגול אבל יש בידו לומ' לחבירו השבע אתה על העיקר ואני על הגלגול או להיפך או להפך שניהן וכמ"ש הטור והמחבר בסי' צ"ד ס"ו ובסי' ע"ה סט"ז בהדיא ע"ש:
ל סָעִיף יב אי אפשי בתקנה זו כו'. כן אמרי' בכמה מקומות דהרשות ביד אדם לומר אי אפשי בתקנה שתקנו חז"ל לטובתי כגון זו שתקנו שישבע הוא ויטול דאין מזכין לאדם בע"כ:
לא סָעִיף יב ואם יחזור הנתבע ויהפוך כו'. כבר נתבאר טעמו דמנתבע לתובע מהפכין כל מה דאפשר כשאין הנתבע מחוייב לישבע מן התורה:
לב סָעִיף יב נפטר הנתבע. אבל זה שכנגדו יכול להטיל עליו חרם סתם וכ"כ הטור:
לג סָעִיף יג אם היה הנתבע חשוד כו'. כצ"ל:
לד סָעִיף יג אם הי' הנתבע חשוד פטור בלא שבועה. הטעם דתקנתא לתקנת' לא עבדינן בע"כ דנתבע דהך שבועה של דבריהם דנתבע גופא תקנה היא לתובע שישבע הנתבע בע"כ והשתא שהוא חשיד לא עבדינן לתובע תקנה שישבע הוא בע"כ של נתבע ויטול דכולי האי לא עבדינן אלא א"כ הנתבע בעצמו רוצה שישבע התובע ויטול דכבר נתבאר דהרשות בידו ומטעם שכתבתי לעיל בסמוך וכל זה כשהנתבע חשיד אבל בתובע נשבע ונוטל שהוא חשוד יתבאר לקמן סי' צ"ב דלא אמרינן בהו בכולן דנוטלין בלא שבועה וגם לא נפטר הנתבע בכל ענין ע"ש:
לה סָעִיף יג צריך נקיטת חפץ. ילפינן לה מאברהם שאמר לאליעזר שים נא ידך תחת יריכי ואשביעך בה' אלקי השמים ופי' רז"ל דנקטיה בידו המילה שהיתה לאברהם מצוה ראשונה וחביבה עליו מ"ה אנקטיה להאי חפצא ולדידן בעינן חפץ היותר חשוב לאיימו בו והיינו ס"ת וגם מעומד משום האיום ות"ח שא"צ איום כ"כ סגי ליה בתפילין ומיושב וכמ"ש בסט"ו ע"ש:
לו סָעִיף יג וה"ה לכל שבועה דדבריהם. עד"ר שם כתבתי ל' הרא"ש והר"ן דהני מדינא דגמרא צריכין נקיטת חפץ:
לז סָעִיף יג ומ"ש חוץ משבועת היסת. עיין בטור בסל"ב דמסיק וכתב והוא מדברי הרמב"ם ז"ל וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו ולפני זה כתב שם הטור ז"ל אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא שאין בהיסת אחיזת הס"ת ביד הנשבע מוכח דבשבועת הדיינים צריך להיות החפץ ביד עצמו ולא סגי במה שהארון פתוח והס"ת נגד פניו דה"ל כאלו אחזו אחר בידו ואנן נק"ח בידו בעינן מיהו כשמניח ידו על הס"ת שבארון נראה דסגי כמ"ש מור"ם בסט"ו ומ"ש המחבר שם ס"ת בידו ל"ד קאמר אלא לזמניהם כ"כ שלא היה להן ס"ת בארון בב"ה והיו מוציאין ס"ת לשבועה וק"ל:
לח סָעִיף יג ולא רצה לישבע ושלם כו' דקדק לכתוב ושלם כו' דאז א"ש דחוזר בו ונוטל ממונו מזה שנטלו ממנו אבל כל שלא שלם לא שייך ביה חזרה וכ"כ בד"מ ועמ"ש אהב"י:
לט סָעִיף יד אין שבועתו כלום. וישלם ור"ל היינו לאחר שנשבע זה שכנגדו וכמ"ש בסי' צ"ב ס"ו אלא דכאן לא בא אלא לאשמועינן שאף שנשבע כבר לא נפטר בזה אם נמצא אח"כ שהוא חשוד וצריך לשלם ודוק:
מ סָעִיף טו דס"ת ל"ד אלא ה"ה שאר ספרים כו' מוכח מזה דס"ל דשאר ספרים עדיפי מתפילין דבתפילין לא סגי בהו אלא בדיעבד ובשאר ספרים כתב ל"ד ס"ת אלא ה"ה שאר ספרים הרי דמדמה להו לס"ת דאפי' לכתחלה סגי בהו:
מא סָעִיף טו כשנשבעים בענייני מסים. והיינו כשבועת השותפין שאין שכנגדו יכול לידע האמת ורגיל להורות היתר לנפשו ומ"ה מחמירין עליו:
מב סָעִיף טז בין של תורה בין של דבריהם. אדלעיל קאי אמ"ש צריך לישבע בשם או באחד מן הכינויי' וכן הוא לשון הרמב"ם הביאו הטור סעיף ל"א ע"ש ואשר סגי בכינוי השם נלמד מדכתיב ואשביעך בה' אלקי השמים ואלקי השמים כינוי הוא אשר"י פ' שבועת הדיינים עפ"ר סכ"ה:
מג סָעִיף טז שאינו נפטר בשבועה הראשונה. טעמייהו לפי שבשבועה שנשבע ראשונה עדיין לא יצא שקר מפיו משא"כ בשבועה אחרונה שבאה על דבר שכבר נעשה ואם משקר בה הרי הוא מוציא שקר מפיו לכך החמירו עליה טפי:
מד סָעִיף טז מזכירין לו אותה שבועה. וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ק"ב ס"ב אם נשבע לפרעו בזמנים ידועים יזכירוהו באותו שבועה שכבר נשבע שהוא כן כמו שטען:
מה סָעִיף א סדר שבועת הדיינים כך היא. ז"ל הטור שבועת הדיינים בין שהיא של תורה בין שהיא של דבריהם בין על טענת ודאי בין על טענת ספק כו' היא הנשבע אוחז ס"ת וכו' והמחבר קיצר וסמך אמ"ש לפני זה בס"א שכל אלו נכללים בכלל שבועת הדיינים וע"ש:
מו סָעִיף יז בשבועה או באלה. ר"ל בין בשבועה בין באלה בין שהשבועה או האלה יוצא מפיו בין שהיא יוצא מפי הדיינים צריך להזכיר בכל פעם שם או כינוי:
מז סָעִיף יז הרי הוא ארור לה'. אפשר דמשום דלא רצה לכתוב קללה לנוכח כ' ארור "הוא ולכאורה היה נראה לומר דאינו אומר הריני מקולל לה' אם יש לזה כו' אלא אומר פלוני בן פלוני יהא ארור לה' אם יש בידו משל פלוני ומכחישו ודומה למ"ש אחר זה במפי הדיינים הרי פ' בן פ' ארור לה' כו' אבל מדמסיק וכ' שאומר אם יש אצלי כלום משמע דלנוכח צ"ל גם בי"ד סי' רל"ז (כתבתיה בסמוך אח"ז) כתב שם ארור אהא לה' ע"ש ועפ"ר:
מח סָעִיף יז או ביום הכניס'. הטעם דאז רבים שכיחים בבי דינא כמ"ש בסי' א':
מט סָעִיף יח או בשבועה או באלה פי' הן שיהי' ההיסת באלה הן שיהיה בשבועה צריך לנקוט בלשונו שם או כינוי בכל אחד וע"ז מסיק וכתב דלא הודו לו אלא שבועת היסת יהיה בלא הזכרת השם או כינוי הן בשבועה הן בארור דהיינו אלה וק"ל:
נ סָעִיף יח ואמרו דשבועת היסת כו'. עיין במשרים נ"א ח"ה דכ' דשבועת היסת אינו אלא חרם סתם:
נא סָעִיף יט שבדורות האחרונים. ז"ל הטור בשם הרמ"ה מכי אתו רבנן בתראי דבתר תלמודא נוהג כו':
נב סָעִיף יט בטלה שבועה בשם. פי' אפילו בשבועת הדיינים:
נג סָעִיף יט ונהגו להשביע בארור. ל' הטור ותקנו לגזור עליו ארור בעשרה דארור בו שבועה וכו' והמחבר השמיט תיבת עשרה נראה דס"ל דרש"י והטור דנקטי בעשרה ס"ל דגם כל אינך שבועות צריכין להיות בעשרה וכמ"ש מור"ם לפני זה סי"ז די"א כן וכיון דלא קי"ל הכי בשאר שבועות מ"ה השמיטוהו בארור גם הרמ"ה שכ' הטור בשמו דס"ל כרש"י לא כתב תיבות "בעשרה ובפרישה כתבתי דנ"ל דצריך להזכיר בארור זה לשבועת הדיינים שם או כינוי דכיון דמסיק בטעמו משום דארור בו שבועה והוא מגמרא דפ' שבועת העדות (שבועות דף ל"ו ע"א) ויליף לה מדכתיב וישבע יהושע בעת ההיא לאמר ארור האיש לפני ה' וגו' הרי נזכר בו "שם וגם בי"ד סי' רל"ז כתב הטור דארור הוי כשבועה וכתב עליה ז"ל ובלבד שיזכור בו שם או כינוי כגון שיאמר בארור אהא לה' כו' ואף שיזכרו השם בארור מ"מ לא הוי כשבועה בשם דבשבועה נשבע בחיי ה' וכתב ביה לא ינקה משא"כ בארור לה' שאינו אלא קללה לנפשו בה' ודוקא להיסת כ' לפני זה דאינו אלא בשבועה סתם או בארור דשם א"צ שבועה כלל אלא בחרם בעלמא סגי וכנ"ל בשבועת הדיינים ועפ"ר:
נד סָעִיף כ בכל לשון שמבין כו'. ז"ל הטור כתב הרמב"ם הורו רבותינו שאין משביעין אלא בל' הקדש ואין ראוי לסמוך על הוראה זו ואף ע"פ שנהגו בכל בתי דינין שבישראל להשביע בל' הקדש אפי' שבועת היסת מ"מ צריך להודיע את הנשבע שיכיר לשון השבועה עכ"ל ור"ל במ"ש ומ"מ כו' כאלו אמר ואפי' לדברי רבותינו דס"ל דנשבעין בלשון הקדש מ"מ בעינן שיפרש לו ג"כ ענין השבועה אח"כ:
נה סָעִיף כ נאמר בהן ונקה כו'. פי' כתיב בהו ונקה לא ינקה ופי' ונקה לשבים לא ינקה לשאינן שבים ובשבוע' לא כתוב ונקה כלל:
נו סָעִיף כ ממנו וממשפחתו. הטור כתב וממשפחתו שמחפין עליו והוא מלשון הגמרא ואפשר מדכתב שמחפין בשי"ן ולא כתב המחפין בה"א ס"ל להמחבר שהוא נתינת טעם דלכך נענשין ג"כ משפחתו משום דמסתמא מחפין עליו ולא שהוא תנאי שאינן נענשין אלא דוקא המחפין מ"ה השמיטו המחבר:
נז סָעִיף כ וממשפחתו. פ ' אותו עונש הבא על החוטא אינו בא על משפחתו (אבל עונש קל ממנו בא על משפחתו גם בשאר עבירות כמ"ש ושמתי את פני באיש ההוא ובמשפחתו) וכאן גם משפחתו נענש בעונשו כמ"ש אל תתן את פיך לחטיא את בשרך והיינו קרוביו כמ"ש ומבשרך אל תתעלם גמרא:
נח סָעִיף כ שכל ישראל ערבים זה לזה. בגמרא אמרו דגם בשאר ענינים ערבים זה לזה מיהו ה"מ כשיש בידו למחות וכאן אפי' אין בידו למחות ויליף לה מדכ' אלה וכחש כו' וכתיב על כן תאבל הארץ עפ"ר:
נט סָעִיף כ דברים שאין רש ומים וכו'. היינו עצים ואבנים שבביתו וכל זה ילפינן מקרא וכמ"ש בפרישה ע"ש:
ס סָעִיף כ פוטרין אותו ונותן כו'. פי' מכח מה פוטרין אותו דהיינו שמסלקים אותו מלפניהם ויצא אז אינו יכול לחזור בו ולומר אשבע אלא צריך לשלם כן הוא דעת רש"י ותו' והרא"ש והר"ן כ' דלרש"י אפי' לא יצא חוץ לב"ד אלא נסתלקו מאותו ענין ה"ל כאלו יצא ואינו יכול לחזור בו ועמ"ש מזה בסמ"ע ובפרישה לעיל סי' כ"ב וגם בש"ע לקמן סי' צ"ד סעיף ח' אכתוב עוד מזה שנ"ל שכן הוא ג"כ דעת הרמב"ם ולא כב"י שכ' דהרמב"ם ס"ל כר"ת דכתב דאין נ"מ ביצא חוץ לב"ד וע"ש:
סא סָעִיף כ וחבירו תובע. נראה דדקדק לכתוב וחבירו תובע כדי ליתן טעם למה אמרו סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים האלה דמשמע על הנשבע ועל המשביעו וה"ט כיון שזה רואה שהוא מוכן לישבע ה"ל להשוות עמו באופן שלא יגרום שהשבועה תצא מפיו של זה על ידו והוא לא עשה כן אלא תבע השבועה:
סב סָעִיף כ אלא על דעתינו. כ"כ ג"כ הרמב"ם והטור אבל בבריית' כ' במקום על דעתינו על דעת המקום:
סג סָעִיף כ יש לדיין לומר לו לפרש כו'. פי' ולא סגי במה שנשבע ע"ד הב"ד כו':
סד סָעִיף כ להשביע בנק"ח במקום שא"צ. כפול לעיל סי' ט"ו סעיף ד':
סה סָעִיף כ או לאיים עוד בדברים אחרים בדרישה כתבתי דאית' בויקרא רבה בפ' ונפש כי תחטא כו' ע"ש וב"י הביאו דיש מביאים לפני הנשבעים מטה של מתים ונודות נפוחים ומכבין הנרות עיין שם בדרישה שכתבתי טעם למה באים ענינים הללו לאיים:
סו סָעִיף כ אם יראה לו שיש צורך בדבר הר"ן כת' פרק שבועת הדיינים דת"ח א"צ איום כ"כ:
סז סָעִיף כא שהיא ע"י טענה ודאית כיון דהתובע עומד נגדו וטוענו ודאי שח"ל יש רגלים לדבר קצת שזה הכופר ישבע לשקר מ"ה מאיימין עליו משא"כ כשטוענו בספק כשותפין ואריסין ובשבועת היסת אף שטוענו התובע ודאי מ"מ כיון שהשבועה היא קלה דלכ"ע היא לפחות בלא נק"ח א"צ איום:
סח סָעִיף כב כל מי שטוענין עליו כו'. כל' זה כ' ג"כ הטור ובפרישה כתבתי דאין חילוק בזה בין נשבעים ונוטלין ובין נשבע ונפטר לעולם זה שכנגדו צריך לקבל עליו בחרם:
סט סָעִיף כב ויענה המשביעו אמן כו'. בפרישה כתבתי דאף דכ' הטור והמחבר בסי' ע"א ובסי' פ"ב דא"צ לענות אמן לק"מ דשם איירי כשרוצה הנשבע לצאת מב"ה בזה קאמר דא"צ להמתין בשביל האמן בב"ה אבל כאן מסתמא עומד המשביעו שם ורוצה שישבע לפניו ע"ד המקום והב"ד ע"ז קאמר הכא כיון שהוא שם צריך לענות אמן לכתחל' כדי שיאויים יותר וק"ל ועפ"ר מ"ש עוד שם:
ע סָעִיף כג בפני הלה שכנגדו. כדי שיתבייש ממנו כיון שהוא יודע האמת כאשר הוא ומ"ה מסיק וכ' דכשהוא אינו יודע האמת אלא ע"פ העד א"צ לישבע לפני התובע אלא לפני העד ומ"ש רמ"א וא"צ טוב להגיה ואז אי"צ:
עא סָעִיף כד נשבע ונפטר ממנו. פי' אם לא שיביא התובע עדות וראיה לדבריו ועמ"ש מור"ם ז"ל לעיל ס"ס כ"ד מענין זה ובסמ"ע כתבתי שם דלק"מ:
עב סָעִיף כה לא יתחייב ממון כו'. אע"פ שהי' מחוייב שבועה בהודאתו:
עג סָעִיף כה אין מחייבין אותו היסת. וגם חרם סתם אין מטילין ע"ז וכמ"ש אחר זה:
עד סָעִיף כה אמרת ליתן לי מנה דהיא דבור בעלמא ויכול לחזור בו אף אם אמר כן והא דלא כתב אפילו באמר הודית לי א"צ לישבע ואפי' הית' ההודאה ע"י תביעה דהא אף אם יאמר אמת שהודיתי ע"י תביעה נפטר בשבועה שכוונתו היה להשטות ואין משביעין אותו אא"כ נתחייב בהודאתו ממון ולא שבועה משום דבהני אם יאמר מה לי להשטאתך או להשבעתך תן לי המנה שאתה ח"ל הי' צריך שבועה לטענה זו וכמ"ש הטור והמחב' בסי' פ"א סי"ד משא"כ בתבעו שא"ל ליתן לו שמוד' שאין בידו שום חיוב כ"א מ"ש ליתן לו מתנה וק"ל:
עה סָעִיף כה אתה הוצאת עלי שם רע. פי' שתובע לחבירו שהוציא עליו ש"ר ואפי' ע"ז כתב מור"ם די"א דמחרימין כיון שקונסין ע"ז אם הוא אמת ולא איירי דוקא באיש שהוציא ש"ר על אשתו שחייבתו תור' (נ') ק' כסף שהרי קנס הוא ואין דנין אותו בזמן הזה ועפ"ר:
עו סָעִיף כה וי"א דמחרימין על זה. אבל אין משביעין היסת ע"ז כיון דאף בהודאתו אין כאן חיוב ממון כ"א קנס משום מגדר מילתא אבל אם טענו אתה חבלת בי והוא כופר מסיק בי' הרמב"ם והטור הביאו שנשבע היסת על כפירתו כיון שאם יודה זה הי' חייב בשבת וריפוי שהוא ממון לדעת הרמב"ם ועפ"ר:
עז סָעִיף כה אפ"ה נשבע לו. דאמרינן שמא ספק מלוה ישינה יש לו לזה הנתבע על התובע מ"ה גזלו או גנבו כדי להתפיס את אשר בידו וכמ"ש לעיל ר"ס זה ויתבאר לקמן בסי' צ"ב ולא כע"ש שכתב לעיל וכאן דאמרי' דחשיד אממונא לא חשיד אשבועת':
עח סָעִיף כה שעיקר התביעה הוא משום איסור כו'. פי' אע"ג דנ"מ ג"כ לענין ממון:
עט סָעִיף כו שאינו חייב עליו אלא קנס. פי' לאפוקי אם תבעו שחבלו דיש בו קנס נזק וצער ויש בו ג"כ ממון ריפוי ושבת ובכזה כתב הטור דצריך לישבע לו משום ממון שבו:
פ סָעִיף כו שאלו הודה היה פטור. דמודה בקנס פטור מלשלם:
פא סָעִיף כו והביא עדים. פי' שטוען שבשעה שתבעו הביא עדים לפני הב"ד וחייבוהו הב"ד ע"פ:
פב סָעִיף כו והלה אומר להד"ם. לפי מה שכ' המחבר שתובעו בקנס סתם ה"ל מ"ש שהנתבע משיב להד"ם ג"כ כפשוטו מה שא"כ להטור שכתב התביע' בא"ל אתה חבלת בי עפ"ר:
פג סָעִיף כו צריך לישבע היסת. דהרי אילו היה מודה לו שחייבוהו ב"ד כבר היה חייב לו ממון מן הדין במקו' שדנין קנס ולא משום מגדר מילתא לחוד:
פד סָעִיף כז מהנשבעים ונפטרים נאמן. פי' לאפוקי הנשבעין ונוטלין דלעולם אינן נאמנין עד שיביא ראיה לדבריו נ"י שם:
פה סָעִיף כז נאמן אא"כ כו'. פי' אפילו אשבועה אחרת אינו יכול לגלגל כמ"ש הטור והמחבר בר"ס צ"ד שאין מגלגלין אלא במקום שאם הודה היה חייב ממון גם בסי' צ"ג ס"ט כ"כ ועיין בטור שחילק וכתב דדוקא בשבוע' דרבנן שאומר נשבעתי נפטר משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל בשבוע' דאורייתא אי אמר נשבעתי צריך לישבע היסת אבל המרדכי ורי"ו פסקו דנאמן וא"צ אלא לקבל עליו חרם סתם וכדמסיק מור"ם וד"מ הביאו ע"ש:
פו סָעִיף כז עד שיביא ראיה לדבריו. מיהו נראה דאם טען מחלת לי השבוע' נאמן וע"ל סי' פ"ב ס"א:
פז סָעִיף כז כגון שאומרים לא זזה ידם מתוך ידו. עמ"ש ע"ז בדרישה:
פח סָעִיף כח אינו נפסל לשבועה ע"פ עצמו ז"ל הטור ואם שלא ע"ד תשובה הודה נשבע על השאר שאינו נפסל כו' וכתבתי בפרישה דר"ל דחוזר ונשבע בזה על השאר שהרי הודה ששבועתו הראשונה היתה לשקר ודוקא שהודה דרך תשובה אמרי' אלו היה ח"ל יותר ממה שהודה היה מודה בו ג"כ מ"ה א"צ לחזור ולשבע והמחבר השמיט ולא כתב הא דכתב הטור נשבע על השאר וצ"ל שלשטתו אזיל שבב"י כתב דל"ד קאמר רק לאת"ל דאפי' הודה שלא ע"י תשוב' הרי כבר נשבע על המותר ונפטר באותו שבועה כיון שלא נפסל ע"פ עצמו ע"ש שצ"ל שכוונתו הוא דה"פ ממ"נ נפטר דבמאי תדונו אם תדונו שהודאתו. היה דרך תשובה כו' אזי פשיטא דנפטר מהשאר דאף א"ת שאדם נפסל ע"פ עצמו מ"מ זה שנתחרט והודה אם איתא דחייב טפי היה ג"כ אומרו אלא אף אם תדונו שלא ע"ד תשובה הודה אכתי נפטר במה שכבר נשבע דאין אדם נפסל ע"פ עצמו אבל בפרישה ודרישה כתבתי שאין דבריו עיקר בזה וגם בע"ש דחה דבריו:
פט סָעִיף כט ונעש' עוד חשוד ע"פ ב' עדים. עפ"ר שכתבתי דע"י ב' עדים נפסל מיד משא"כ כשאין כאן אלא ע"א ובעל דינו שנשבע לו דאינו נפסל מחמתם ממילא מיד אחר שבועתו דהא עד הנה נוגע בדבר הוא אלא אחר שכבר נשבע ונפטר ממנו יכול לצרף עצמו עם העד ולבא לב"ד מחדש ולהעיד עליו שנשבע לשקר ונפסל ע"י וכמ"ש הטור בס"ס ל"ד והמחבר שם סכ"ו ולא כב"י שכתב ע"ז דדברי הטור סותרין זא"ז ע"ש:
צ סָעִיף ל הדין עם התופס. והא דכתב ולקח בעליו השבוע' ולא ישלם היינו דאין ב"ד מוציאין לו מאז ממון ממנו אבל כשהוציאו זה מעצמו בלא עדים ויש לו מגו או כשיביא אח"כ עדים ע"ז לא נאמר:
צא סָעִיף לא פרעתי או איני חייב לך כלום ונשבע כו'. והיינו כשלא טען מתחל' קודם שנשבע שיבטל שטרותיו כמ"ש לעיל בסי' ע"ה סכ"ד:
צב סָעִיף לא ואח"כ באו עידי הקנין בר"ס ע' נתבאר דהמלו' לחבירו בעידי קנין צריך לפרעו בעדים אף דאין שטר בידו ואף דכתב שם מור"ם דיש חולקין הא נקט המחבר כאן בלשונו וכ' או בשטר ור"ל לכל מר כדאית לי':
צג סָעִיף לב ואומר שלא נשבע. כפול לעיל סימן ס"ט ס"ו ושם כתבתי דנ"ל דאפילו אם מודים היורשים דלא נשבע דינא הכי כיון דאין מודים על אביהם חיוב ממון ברור אלא שבועה וגדולה מזה כתב הרא"ש והטור שם דאפילו טוען על היורש אביך הי' ח"ל ממון א"צ היורש לישבע היסת לפטור ע"ש:
צד סָעִיף לב אם הוא פרוע שיודה לעיל בסימן ס"ט סעיף ו' כ' המחבר ז"ל אם ראובן הוציא פסק דין כו' והם משיבים שמא נשבע לך או פרע לך פטורים בלא שבוע' אלא מחרימין סתם במעמד היורשים עכ"ל ול' זה משמע שהחרם הוא בשביל היורשים כדי שיודו ויאמרו מה שיודעין וזה דלא כמ"ש המחבר כאן דמשמע מדבריו דהחרם אינו אלא בשביל התובע שיודה אם הוא פרוע כדי שיחזיר השטר ובטור כתב שם סי' ס"ט וז"ל אלא מחרימין סתם במעמד היורשים כמפורש לעיל עכ"ל ור"ל לעיל שם לפני זה הביא ג"כ תשו' הרא"ש במי שהוציא על יורשים כתיבת יד אביהן שח"ל מנה והן אומרין שמא פרע לך כו' עד אלא מחרימין סתם במעמד היורשים שכל היודע בממון זה שהוא פרוע שיודה ואם אינו פרוע שיעידו וגם היורשים יאמרו אם יודעים שאינו פרוע עכ"ל וע"ש שכתבתי דר"ל שהחרם קאי על התובע שיודה אם הוא פרוע כדי להוציא הכתיבת יד מידו כי אפושי שטרא על חנם בידו על אביהן הוא זילות' להו וקאי גם על היורשים שאם יודעים שאינו פרוע שישלמו לו וע"ז כתב אחר זה שגם כשתובע אותו בפסק דין שאביהן ח"ל שבועה מחרימין כנ"ל ובהנ"ל למדונו דגם שם מחרימין על תרוייהו על התובע שאם יודע שפרוע שיחזור להן הפסק דין והיתומים אם יודעים שאינו פרוע שישלמו ואמרי' דאף אביהן ודאי לא היה נשבע והיה משלם כיון דהן יודעין האמת שאינו פרוע ונרא' שגם כוונת המחבר הוא כן דבסי' ס"ט קיצר וכתב שמחרימין במעמד היורשים ור"ל גם במעמד' והחרם היא על שניהן ואף שגם שם ס"ה בטוען על היורשין שאביהן נח"ל קיצר בלשונו ולא כתב שהחרם קאי גם על התובע י"ל דסמך שם על הפשיטות וכאן כתב התחלת נוסח החרם שמתחילין ואומרים שכל מי שיודע שהוא פרוע שיודה כדי להוציא הפס"ד מידו וכאלו כתב תיבת "וכולי ר"ל דגם נגד יתומים מחרימין אם יודעים שאינו פרוע שיודו ויפרעו:
צה סָעִיף לג היכא דאיכא למיחש שיתברר הדבר. לשון זה משמע דמש"ה לא ישבע שמא יתברר הדבר היפך שבועתו ונמצא שתהא שבועתו שבועת שקר וכ"כ בע"ש וכ' והיכא שאין התובע רוצה להמתין יבטל כל העדים שיש לו ע"ז הענין ולא יביאם אח"כ לפסלו עכ"ל אבל משום שבועת חנם אין למנוע מלהשביעו דהיום או מחר יוודע דשמא לא יוודע ויפסיד זה תביעתו:
צו סָעִיף לד לא נפטר משבועה. היינו כדמפרשו מור"ם בהגהותיו דמיירי דראובן תבע לשמעון שחייב לו מנה ושמעון טוענו שפרעו דדינו שצריך לישבע היסת לא יתנצל שמעון משבועה זו באמרו הלא כבר תקעתי לך כפי דהוא שבועה לפרוע לך לזמן פלוני ועבר הזמן קמל"ן דאינו דומה שבועת ראשונ' שהיתה קודם זמן פרעון דבשעה שתקע לו כפו לא עבד מידי לשבועה זו האחרונה שישבע לו אחר שעבר הזמן איך שכבר פרע לו דאם לא פרעו מוציא שבועת שקר מפיו והיינו דוקא בתבעו שח"ל שזולת התקיעת כף היה ח"ל שבוע' כשתובעו שעדיין לא פרעו אבל אם תבעו שתקע לו כפו ליתן לו מתנה ועדיין לא נתן לו והוא כופר או טוען שכבר נתנו לו לא תקנו שבועה על זה בשביל התקיעת כף שטוען עליו וק"ל:
צז סָעִיף טז וע"ל סעיף ט"ז. ר"ל דלעיל כתב פלוגתא בזה והיינו דוקא כשנשבע מתחלה כדינו דהיינו לפני ב"ד ודו"ק:
צח סָעִיף לה על תביעת טובת הנאה. דטובת הנאה לא מחשב ממון ואפילו מחשב ממון לא נתקנה היסת על כה"ג מרדכי שם:
צט סָעִיף לה וזה משיב שכבר החזיר לו פטור בלא שבועה כו'. קשה הלא כתב הרמב"ם והטור לקמן בס"ס צ"ה דעל הקדש נשבעין כעין של תורה ומסיק דמעות עניים והקדשות דבזמן הזה דינם כנכסי הדיוט ומשביעין עליו וכ"כ המחבר שם בר"ס צ"ה ע"ש שדין זה מקורו ודע שהמרדכי ר"פ שבועת הדיינים דפוס גדול סי' תשס"ז מתשו' מהר"ם הא דנשאל שתבע שמעון לראובן אודות השני זקוקים שנתן בידו להרויח בהם לתת מהן כך וכך בשנה לצדקה ותובעו עתה שיחזירם לו וראובן משיב שנתנ' לו לחלק גם הקרן וגם הפרי כאשר יכשר בעיניו ואינו רוצה להחזיר ע"ז השיב מהר"ם אם שמעון מודה שנדר לצדקה אך אינו רוצה שיהי' עוד תחת יד ראובן כי הוא עצמו רוצה לחלק בו אז א"צ להחזירם לו ולא לשבע על ככה שהוא כדבריו כיון דאין לראובן בו אלא טובת הנאה כו' ע"ש ועל תשו' זו לק"מ ולשון מור"ם בהג"ה זו הנ"ל אפשר ליישב ג"כ עד"ז והוא כשנאמר דקצת יש בה ט"ס דמ"ש לפנינו וזה משיב כבר החזיר לו צ"ל החזיק בו וה"ק וזה טוען שכבר החזיק בו ר"ל בהמצו' שיחלק הוא ואינו רוצה לסלק נפשו מהמצוה והיינו ממש כדברי תשו' הנ"ל אך ל' הד"מ ק' ליישב שהוא הביא המרדכי הנ"ל וכתב ז"ל ששמעון תובע לראובן שיש בידו מעות של צדקה שיתנם לו והוא רוצ' לחלקם וראובן כופר ופסק דא"צ לשבע כו' דמקיצור וסתימ' לשונו דכתב וראובן "כופר משמע דטוען להד"ם וז"א מכח קושי' הנ"ל מיהו גם זה אפשר לדחוק וליישב ולומר דר"ל וראובן כופר ואומר שניתן לידו ע"מ שישארו בידו ולא ע"מ שיחזיר' לשמעון אבל בע"ש כתב וז"ל וזה משיב שכבר החזיר' לו שפטור משבועה ומסיק וכתב ע"ז ונ"ל דה"ה אם משיב לו כבר חלקתים לעניים כו' דל' זה מורה שהבין דברי מור"ם כפשוטו וז"א וכנ"ל:
ק סָעִיף לו ונשבע לא' מהן. וכתב עוד שם דה"ה אם יש לו תביעה על רבים ונשבע לו א' מהן איזו שירצה התובע והאחרים עומדים אצל השבועה ואומרים אמן דהעונה אמן חשיב כשבועה כדכתיב ואמרה האשה אמן אמן ולא ירבה בשבועות עכ"ל נראה דהיינו דוקא בארור או בנדר שאומר אחד יאסר דבר זה או יחול קללה זו על מי שעשה זה ואחרים עונים אמן ול"ד אמן אלא ה"ה אם אמר הן או שאר דבר שנרא' ממנו שמקבל דבריו כמ"ש בי"ד סי' רל"ו אבל אם נשבע א' משותפין בשם שהוא אינו ח"ל ודאי לא מהני עניית אמן דאחרים כן נ"ל ודו"ק:
קא סָעִיף לט תבעו בשכר שדכנות כו'. עמ"ש מור"ם ז"ל לקמן ס"ס קפ"ה ובס"ס רס"ד עוד מתביעו' שכר שדכנות:
א סָעִיף א מודה במקצת ראובן תבע לשמעון שתי פרות שאולות מסרתי לך ושמעון מודה אחת שאולה ועל א' אומר שהיא שכורה ואח"כ מתו שניהן באונסין ונסתפקתי אם הוי דין מודה במקצת בזה או נימא כיון דבשעת תביעה לא הוי כפירת ממון כיון שהיו שתיהן קיימות ואח"כ כשמתו הוא דנעש' הודאה וכפירה וא"כ כבר יצאה בפטור וכמ"ש הר"ן בפרק שבועות הדיינין דכל מודה במקצת בעי' שיהיה דוקא בשעה שיוצאה מפיו ומש"ה אם קדמה הודאה לתביעה ל"ה מודה במקצת אף שחזר ותבעו כיון שיצאה כבר בפטור והובא דברי הר"ן אצלינו בסי' ע"ה סק"ב אמנם בפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ה) אמר רבא הרי אמרו גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר הרי שלך לפניך נשבע עליו מהו מי אמרינן כיון דאלו מיגנב בעי שלומי ממונא כפר א"ד השמא מיהא מונח ועפרא בעלמא ולא כפר ממונא כו' פשיטא ליה לרבה דאמר רבה שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך ש"ח אני עליו חייב שהרי פטר נפשי' מגניבה ואבידה וכו' אלמא אע"ג דהא קאי כיון דאי מיגנב ממונא קא כפר ליה ה"נ דאע"ג דעפרא בעלמא הוא כיון דאי מיגנב בעי שלומי הוי ממונא וכ"פ הרמב"ם בפ"ח משבועות וכיון דמבואר בפ' שבועת הדיינין דשבועת העדות ושבועת הדיינין ושבועת הפקדון בכולהו בעינן כפירת ממון וכיון דהוי כפירת ממון לענין שבועת הפקדון ה"נ לענין שבועת הדיינין ומיהו כ"ז שהפרות קיימות א"כ שבועה מידי דהוי בזה אומר עשרה ימים עד הזמן וזה אומר ה' ימים דאומרים למלוה המתן עד הזמן ואח"כ ישבע ואפי' מודה במקצת ע"ש בט"ז בסי' ע"ג ה"נ כ"ז שלא מתו באונסין לא הגיע זמנו אבל כשמתו באונסין חייב שבוע' והוי כתובע לחבירו חייב אתה לי כשיתקיים תנאי פ' והלוה מודה בנ' כשיתקיים תנאי פ' דהוי הודא' וכפירה והשבועה כשיתקיים התנאי דהוי זמנו אמנם לפמ"ש בש"ע בסי' שמ"א סעיף ד' דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה אפשר לחלק דגנב ודאי משתעבד משעת גניבה והוי תיכף חייב עליו כשיאנס והוי כפירת ממון תיכף אבל נכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה וא"כ השתא ליכא שום חיוב ושעבוד ועיין פרק השואל דף ל"ח גבי שתי פרות מסרתי לך ועמ"ש בסק"ד:
ב סָעִיף א מוכן בידו. וכ' הש"ך דהיינו דוקא במלוה אבל בפקדון אפי' איתי' בביתי' של נפקד ה"ל הילך דכל היכי דאיתי' ברשותא דמארי' איתי' וע"ש:) (ואם א' תובע לחבירו מכרת או נתת לי מאוצר זה שני סאים חטין וזה אומר סאה א' הוי מודה במקצת ואע"ג דה"ל כמו פקדון כיון דקנה מאוצר זה מ"מ כיון דאינו מסויים ל"ה הילך ולמדנו אותו מדברי נ"י פה"ש גבי מחליף פרה בחמור וז"ל וכגון שטענו עבד גדול בכסותו וא"ל מוכר חד עבד וחד כסות ידענא אבל א"י אם גדול או קטן כו' הא דמוקי לה בגמרא בדלייפי כו' ומ"מ לאו הילך הוא כיון שאין הבגד שתובע לו מסויים אלא יתן לו ג' אמות מהבגד ממקום שירצה א"כ הרי הוא מחויב שבועה על הבגד ע"ש וא"כ ה"נ כיון דאין הפקדון מסויים דיכול ליתן איזה שירצה מתוך האוצר ולא הוי הילך אלא בפקדון המסויים אלא דאיכא למידק בהא דאמרי' רפ"ק דמציעא ותנא תונא לאידך דר' חייא כו' ע"ש והתם אין הודאה כבר מסויים דהא אמרי' מאי חזית דפלגת הכא פלוג הכא וא"כ אמאי ה"ל הילך ואפשר לחלק דהתם כיון דאין הבחירה ביד המוד' ליתן לו איזה חלק שירצ' אלא הב"ד הוא דחולקין ה"ל הילך אבל היכי דמודה אית ליה הבחיר' ליתן לו איזו שירצ' לא הוי הילך:
ג סָעִיף א משכון לא חשיב הילך. ז"ל הריטב"א ריש מציעא אי יהיב ליה משכון על מקצת לאו הילך הוא ואפי' אם ירצ' ליתן המשכון בפרעון גמור דלאו כל כמיניה למיפרעי' ע"כ אלא בזוזי ואפי' אם תמצא לומר דאי לית ליה זוזי יוכל למיפרעי' ע"כ בדבר אחר מ"מ כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא ע"ש. ומזה נרא' דאפי' הי' שלשה תנאים במשכון שנתן אותו בפרעון גמור ודמיו קצובין וידוע דלית ליה זוזי מ"מ לאו הילך הוא דהא משמע מלשון ריטב"א דאינו אלא את"ל דאי לית ליה זוזי יכול למיפרע בע"כ אבל לפי מה דקיימא לן דאפי' לית ליה זוזי אינו יכול למיפרע בע"כ בדבר אחר ויכול המלו' לומר אמתין עד שיהי' לך מעות א"כ לא הוי פרעון ואע"ג דהשתא אינו חייב בפרעון בזוזי כיון דלית ליה לא גרע מהוד' בחמשין שחייב לפרוע אחר עשרה ימים וכמ"ש בט"ז סי' ע"ג ע"ש ומדברי הש"ך משמע דבכה"ג ה"ל הילך ול"נ מדברי הריטב"א דלדידן דא"י למיפרעי' בדבר אחר בע"כ לעולם לא הוי הילך ועיין בנ"י ריש מציעא ובר"ן פ' שבועת הדיינים מ"ש הר"ר יהוסף הלוי בטעמא דמשכון לאו הילך וע"ש בסי' ע"ב סק"ב:
ד סָעִיף א דמשכון חשיב הילך. עש"ך סק"ה שהעל' דמשכון לא חשיב הילך ואפי' בשעת הלוא' ואע"ג דבכת"י בנאמנות כיון שא"י לכפור ה"ל הילך וכהרמב"ם וסייעתו היינו משום דא"י לכפור במעות עצמו שתובעו כו' ועוד דאם יאבד המשכון באונס יגבה מעותיו על פי הודאתו ועוד דאף אם יגבה מהמשכון מ"מ צריך לישבע בנק"ח ע"ש ומ"ש הש"ך דמהני הודאתו משום שלא יצטרך שבוע' לא משמע הכי ממ"ש הפוסקים לדעת הרמב"ם דשטר הוי הילך משום דאינו יכול לכפור וכ"כ הש"ך דשטר הוי א"י לכפור והוי הילך אפי' אין לו קרקע ואע"ג דשטר צריך שבוע' ואין לחלק דשטר צ"ל השבע דסוף סוף שבוע' מיהא צריך ומ"ש הש"ך דחשיב מודה דאם יגנב או יאבד ישלם מעותיו קצת ראי' למ"ש בסק"א:
ה סָעִיף ב והוא בענין שא"י לכפור. כת' בדק הבית וז"ל ויש גמגום בזה לפי מה שפסקתי כדברי האומרים דלא מיקרי הילך אלא לשנותנו בב"ד מיד אבל אם אומר לו הרי הוא בביתי ואתננו לך אין זה הילך מכ"ש דבנדון זה לא ה"ל הילך אבל מטעם אחד יש לקיים דין זה דלא מיקרי מודה במקצת אלא כשמוד' בדבר שיכול לכפור אבל בדבר שא"י לכפור לא מיקרי מודה וכמ"ש הרי"ף פ"ק דמציעא והרמב"ם פ"ז מטוען והסוגיא דרפ"ק דמציעא דף ד' א"א לפרשה דהא שם אמרינן הא שתים פטור והאי שטר דקא מודי בי' הילך הוא וש"מ הילך פטור ולפמ"ש בדק הבית אין הטעם משום הילך אלא משום דלא מיקרי מודה וא"כ מאי ענין הילך להא דשתים פטור. ונרא' דשיטת הב"י דהילך לא הוי אלא כשנותנו בב"ד היינו דפטור משום דמוד' במקצת לא הוי אלא היכא דהוא נתחייב ע"פ הודאתו וכדכתיב אשר יאמר כי הוא זה וכדכתב רש"י פרק האומר דף ס"ה הודאת בעל דין כמאה עדים כדכתיב כי הוא זה הרי שסמך תורה על מקצת הודאתו ע"ש אבל אם אינו מודה אלא שנותן לו מתנה בב"ד בחמשים ודאי אין זה מודה במקצת ומש"ה הילך פטור כיון שנותנו בב"ד א"צ להודאתו דהא נותנו לו ואין זה הודא' לחייבו שבוע' אלא היכא שצריך להודא' שלו וזה היא מכוון בלישנא דש"ס רפ"ק דמציעא בטעמא דהילך פטור דכיון דאמר ליה הילך הני זוזי דקא מודה בגווייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי ע"ש. והיינו דכיון דנקט להו מלוה א"צ להודאתו ומש"ה פטור ומ"ד הילך חייב ע"כ ס"ל דאע"ג דא"צ להודאתו דהא נותן לו בב"ד וקני לה במשיכ' ואפ"ה כל שמודה חייב וא"כ ממילא במודה בדבר שא"י לכפור נמי חייב. ולזה הוא דקמסיים שתים פטור ש"מ הילך פטור דהיינו דא"צ להודאתו דבלא"ה יש לו שטר זה נרא' לענ"ד ליישב סוגית הש"ס אליבי' דב"י. אך אכתי תיקשי לפי דברי הב"י דלאו הילך הוא אלא דלא חשיב מודה כיון דא"י לכפור א"צ להודאתו א"כ דל הודאתו מהכא ויתחייב ע"פ העדאת עדים מדר' חייא ונרא' דכיון דהודאת פיו אינו מחייבו בדבר שא"י לכפור אזי ממילא גם העדאת עדים מדר"ח אין לחייב דאינו אלא משום דלא תהא הודאת פיו גדול' מהעדאת עדים מק"ו וכל דפיו אינו מחייבו בדבר שחיובו ברור גם העדאת עדים אינו מחייבו בדבר שחיובו ברור והא דהודאת עדים מחייבו היינו כמ"ש הריטב"א פ"ק דמציעא גבי תני ר"ח דהיינו באומר להד"מ ועדים מעידים שלוה חמשים דא"ז חיוב ברור דאפשר פרע ודו"ק. אבל לפ"ז הדרא קושית הכ"מ לדוכתיה מה שהקש' בפ"ב מהל' עדות במ"ש הרמב"ם במלו' שיש לו על לוה שני שטרות אחד גדול וא' קטן וכפר הלו' בשניהם וכת א' מאלו חתומה בשטר זה וכת א' בשטר זה לא ישלם אלא מנה וישבע על השאר בנק"ח והקש' בכ"מ הא אינו יכול לכפור וע"ש שהניח בצ"ע ובש"ך בסי' ל"א כתב דלק"מ דדוקא במודה פטור ומשום דה"נ הילך משא"כ כשאינו מודה ע"ש וזה יתכן לשיטת ש"ך בסי' פ"ח בטעמא דרמב"ם דמודה בדבר שא"י לכפור דה"ל הילך וע"ש דמשמע דמדין הילך גמור אתי עלה וא"כ בכופר ל"ש הילך אבל לפי שיטת הב"י דלא הוי מדין הילך דכיון דבעי שיתננו בב"ד ואינו אלא משום דלא הוי הודאה וע"כ דגם העדאת עדים ליתי' גביה דא"כ דל הודאתו מהכא ע"כ כמ"ש דהיכא דאית חיוב ברור גם העדאת עדים ליכא וכמ"ש וא"כ אפי' כופר נמי פטור והכ"מ שפיר קא קשיא לי' וע"ש דכתב דלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים אבל לא אמרו שתהא העדאת עדים גדול' וזה כמ"ש ודוק:
ו סָעִיף ד שנתחלף לו. כ' בטור על דברי הרמב"ם וז"ל ואפשר שהוא סובר דמשכון לא חשיב הילך ע"ש ולשון ואפשר אינו מובן דהא הרמב"ם כתב בהדיא פ"ד מטוען דמשכון לא חשיב הילך וכ' הב"ח דמדברי הרמב"ם אין הכרע אלא במשכון דלא נקט לגוביינא אבל זה דנקט לגוביינא אינו מבואר מדבריו דלא יהא הילך לכך כת' בלשון ואפשר ע"ש ולפי דבריו צ"ל דהכלי שנותן לו עתה אין דמיו קצובין דאם הי' דמיו קצובין ונקיט לגוביינא אין זה נקרא משכון אלא פרעון גמור ואפי' לפמ"ש בס"ק ג' דאפי' נותן בפרעון גמור לא ה"ל הילך היינו בבע"ח דדינו בזוזי אבל שומרין דהוא מכ"ד נזקין אפי' אית לי' זוזי דינו במיטב ומטלטלי כל מילי מיטב ועיין בסי' תי"ט ול"נ בלשון ואפשר משום דמלשון הרמב"ם פ"ד מטוען אין הכרע אלא במשכון בשעת הלואתו דאין זה משכון כלל דלא קני לה מדר"י אבל כאן דהוי שלא בשעת הלוא' וכל שלא בשעת הלואה אפי' נותן הלוה מדעתו קונה מדר"י וכמ"ש בסי' ע"ב סק"ב ומש"ה כ' דאפשר סובר הרמב"ם דמשכון היינו משכון הקנוי מדר"י ל"ה הילך ובסמ"ע סי' ע"ב דעתו לחלק דבשעת הלוא' יותר מיקרי משכון הילך ולענ"ד דיותר ראוי משכון שלא בשעת הלואה להיות הילך ומשום דקני לה ובש"ך סק"ה העלה דמשכון שלא בשעת הלואה על פי ב"ד דקונה מדר"י ודאי הוי הילך ע"ש אבל מדברי הרמב"ם כאן דמיירי שלא בשעת הלואה ואפ"ה לא ה"ל הילך וכבר כתבנו בסימן ע"ב סק"ב דעפ"י ב"ד ומדע' הלוה שוין ובשניהם כל שלא בשעת הלואה קונה ע"ש:
ז סָעִיף ה המתחייב במקצת עיין ש"ך שהביא דברי הר"ן פרק שבועת הדיינים שכת' דאם אומר נ' לית לך גבאי ונ' איני יודע אם פרעתיך מודה במקצת הוא אע"פ שלא הודה כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת וכן אם תובעו נ' דהלוא' ונ' דחבלה ונשבע כבר על חבלתו ונתבע כופר בכל חייב ש"ד על נ' דהלואה כיון דכבר נשבע אנן סהדי דנ' אית לי' גבי' וה"ל כעדים מעידים אותו שיש לו חמשים אבל לא נשבע לא אפי' ירצה לישבע עכשיו כדין נחבל כ"כ הר"ן שם וכו' ונלמד מזה דכל היכא שנתחייב נ' על שבועתו של תובע שנשבע כבר חייב ש"ד על השאר ע"ש בש"ך והמעיין בר"ן יראה דאפי' רוצה לישבע עכשיו או שנשבע לאחר כמה ימים נמי מתחייב ש"ד אלא דכל זמן שלא נשבע ואמרינן מי יימר דמשתבע ויתחייב הנתבע בנ' א"צ שבוע' מודה במקצת אבל כל שנשבע התובע אפי' לאחר כך הרי זה נשבע ש"ד וז"ל הר"ן שם אע"פ שבשעת תביעתו לא היה כאן עדים במקצת וחזינן לעיל שכל שיצאה הודאה מפי הנתבע בפטור אע"ג שאח"כ בא לה צד חיוב אינו מתחייב עליה נראה שאין למידין כו' אבל בדר"ח קמייתא על העדאת עדים אתה מחייבו ומה יעשה זה שבתחלה לא היה לו עדים ואח"כ באו עדים ונחבל נמי כשנשבע הרי אנו עדים עכ"ל ומבואר מזה דאפי' נשבע עכשיו נמי דינא הכי ולפ"ז א"צ לדוחק שכ' בש"ך לפי שטתו דנשבע כבר דמיירי שכופר שלא חבלו ומודה שנשבע ע"ש ולפמ"ש מיירי שנשבע עתה לפנינו וז"ב ועמ"ש בסי' ע"ה סק"ב:
ח סָעִיף ו והעיקר כסברא הראשונה. כתב בתרומת הדשן סי' של"ד דע"א מסייע פוטר משבועה אפי' במקצת ושבועת שומרין וע"א מכחישו והובא בש"ך והשיגו וז"ל וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נראה דאוקי חד להדי חד וסלק עדותן כמאן דליתי' וחייב ש"ש או מודה במקצת ועוד נראה דגם בשתי כתי עדים המכחישים זא"ז אמרי' סלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ואי הוי חייב ש"ד בלא עדותן כגון שבועת שומרין או מבמ"ק או היסת השתא נמי משתבע הך שבועה והיכא דנתחייב תחלה ש"ד משום ע"א לחוד אפי' בא עד המסייע אחר שפסקו הב"ד ש"ד נראה דמ"מ עד המסייע פוטרו וכן לדידן דקיי"ל דעד המסייע פוטר משום ק"ו א"כ עד המסייע נמי נאמן מדאורייתא וה"ל כתרי לגבי תרי אלא בכל ענין אוקי סהדי להדי סהדי וסלק עדותן דתרווייהו כמאן דליתי' ונראה דה"ה איפכא וע"ש. והנה מ"ש הש"ך דהיכא דאתי ע"א לחייב ש"ד ואח"כ בא עד השני לסייעו אע"ג דכבר נעשה מעשה ופסקו הב"ד שבועה לא אמרינן בזה כל מקום שהאמינה תורה כיון דגם השני הוא כתרי אבל בסברא זו כבר נפל מחלוקת בראשונים והוא בחתיכה ספק חלב ספק שומן דע"א נאמן בי' לומר ודאי חלב או ודאי שומן היכא דבא ע"א מתחלה ואומר שהוא חלב ואח"כ בא עד שני ואומר שומן או איפכא אי אמרי' ביה כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ותו אין השני נאמן ועיין בנימוקי יוסף פ' האשה רבה ובש"ך בי"ד סי' קכ"ז שם הכריע דגם בזה כל מקום שהאמינה התורה ע"א הרי הוא כשנים ואע"ג דגם השני נאמן מה"ת בחתיכה ס' חלב ס' שומן ע"ש והוא סותר משנתו כאן למה ששנה לנו בי"ד ע"ש. וכ"נ מדברי מוהר"מ רוטנברג שהבי' האשר"י פ"ק דמציעא בראיה דע"א מסייע פוטר משבועה מהא דילפינן העדאת עדים לחייב שבועה מק"ו מפיו וע"א ואי אית' דאינו פוטר הוי מצי למיפרך מה לפיו וע"א שאין כיוצא בהן פוטרין משבועה משא"כ בהעדאת עדים דכיוצא נמי פוטר ע"ש וא"נ דהפירכא יהי' מה לפיו וע"א שאין כיוצא בהן פוטרין משבועה כי אתי בבת אחת א"כ אפי' עד המסייע אינו פוטר הכחשה מיהא איכא וע"א בהכחשה לאו כלום הוא אפי' היכא דע"א נאמן כגון גבי סוטה ובע"א במיתה ע"כ צ"ל דהפירכא הוא שאין כיוצא פוטר כי אתי בזה אחר זה א"כ מוכח דכי אמרינן עד המסייע פוטר אפי' בזה אחר זה פוטר וע"כ צ"ל דהיכא דעד השני נמי נאמן מן התורה לא אמרי' כל מקום שהאמינה תורה כו' ודוקא גבי טומא' וסוטה דאינו נאמן רק הראשון אבל לא השני וכמ"ש הש"ך כאן ודלא כמ"ש בי"ד סי' קכ"ז ואחי החכם השלם מוהר"ר יהודה כהן כ' בזה דאפי' נימא בחתיכה ס' חלב ס' שומן כל מקום שהאמינה תורה כו' ואין השני נאמן היינו משום דהתורה לא האמינה אלא בחתיכה ס' חלב ס' שומן אבל כי אתא ע"א תחלה ואמר חלב ונעשה ודאי חלב ולוקין האוכלה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ו משגגו' תו אין השני נאמן לומר על חזקת ודאי חלב שהוא שומן אבל כאן גבי ע"א כי אתי לשבועה אתי ולא לממון וא"כ סוף סוף אינו אלא חיוב שבועה וכל שאינו אלא שבועה עד המסייע פוטרו דעד המסייע הוי כנשבע ואי משכחת פטרו בשנים שלא יחייבו אותו כי אם שבועה נמי ע"א פוטרו ודבריו ברורים ועמ"ש בש"ש ש"ז פי"ב בזה באורך והיכא דאי' תרי ותרי והוה חייב ש"ד שדעת הש"ך דאמרינן סלק הוא תמוה לכאורה דודאי בתרי ותרי לא אמרינן סלק והש"ך כתב בסימן ע"א דהיכא דתרי מעידים על השטר שפרוע ושנים אומרים לא פרע דהשטר פרוע מספק וע"ש ואי אמרינן סלק והוי כמאן דליתנהו א"כ היה חייב לשלם את השטר ע"כ צ"ל דבתרי ותרי כמאן דאיתנהו דמי וא"כ המוחזק פטור משבועה דהא בתרי ותרי מהני אפי' תפיסה בממון ומכ"ש לענין שבועה שוב ראיתי בתומים שתמה ג"כ על הש"ך בזה במ"ש דבתרי ותרי סלק עדותן ומשתבע הך שבועה דהוי משתבע בלא העדאת עדים הללו ואחי החכם השלם מוהר"ר יהודה כהן האריך בענין זה והעלה כדברי הש"ך דהיכא דהי' חייב ש"ד מש"ש או מודה במקצת דגם בשתי כתי עדים המכחישין זה את זה חייב לישבע ש"ד ואע"ג דלענין ממון ודאי לא מפקינן מן התופס בספיק' דתרי ותרי אבל משבועה לא פטרי וטעמא משום דגבי ממון היכא דתרי אומרים שלוה ותרי אומרים לא לוה דספיקא הוי בעיקר הממון ודאי לא מפקינן מספיקא דמאי חזית דסמכת אהאי סמוך אהאי אבל היכא דהיה חייב ש"ד משום ש"ש או מודה במקצת ותרי אומרים שהוא ודאי חייב בממון ותרי אומרים שהוא ודאי פטור בממון א"כ כיון דלא נפיק מספיקא הרי הוא נשאר בחיובו שהוטל עליו והוא השבועה דהספק הוא בממון ונשאר בחיובו על השבועה דאע"ג דספק שבועה נמי לקולא היינו אם הספק הוא בשבועה לחוד אם חייב שבועה א"כ מספיקא לא בעי שבועה אבל הכא גבי תרי ותרי הספק הוא בממון ולא בשבועה ומש"ה אע"ג דתרי אומרים שהוא ודאי פטור מממון תרי נמי אומרים שהוא ודאי חייב בממון ונשאר בספיקא לענין שבועה ודקאי קאי וחייב ש"ד דמקודם ביאת העדים וראיה גדולה לזה מהא דתנן בהמחליף פרה בחמור זה אומר גדול וזה אומר קטן ישבע ע"ש פ' השואל דף ק' והתם הוי דררא דממונא וכמ"ש תוס' שם בהא דפריך וליחזי ברשותא דמאן קיימא ע"ש דמש"ה מהני תפיסה דהוי ספק דררא דממונא ואפ"ה בעי אשתבע היכא דהוא מודה במקצת כדתנן ישבע ולא אמרינן כיון דמהני ספיקא של דררא דממונא שלא להוציא מיד המוחזק והתופס כן נמי לא ישבע מספק ע"כ כיון דאין הספק לענין השבועה אלא לענין הממון א"כ לשבועה בחיוב קאי וא"כ ה"ה בספיקא דתרי ותרי דלא עדיף מס' דררא דממונא ומהני תפיסה לענין הממון אפ"ה במודה במקצת או ש"ש שבועה בעי כמו בספק דררא דממונא דמהני תפיסה לספיקו ושבועה בעי אבל בע"א נגד ע"א בנידון דהת"ה שפיר קאמר הת"ה דראוי שיפטור ולא אמרינן סלק עד נגד עד וישאר עליו השבועה שהי' נשבע בלתי עדותן כיון דהתם אינו נופל הספק על ממון שהרי אפי' עד המחייב אינו מחייבו אלא שבועה וכיון דשני מכחישו והוי ספק דינו כספק בשבועה דקי"ל קולא לנתבע אלא שיש לשדות נרגא על הת"ה ז"ל מצד אחר והוא שהרי קי"ל דעד אחד בהכחשה לאו כלום וא"כ אין עד המסייע פוטרו כל שיש אחד המכחישו דנהי דיהבה תורה נאמנות לע"א לפוטרו משבועה היינו דוקא היכא דאין אחד מכחישו כמו בכל מקום שע"א מהימן דאם אחד מכחישו אין בסהדותי' כלום ודבריו כראי מוצקי':
ט סָעִיף ו וכן ראוי להורות. כתב הש"ך מיהו היכא דהוי משואיל"מ אין עד מסייע פוטרו ע"ש ומקור הדין הוא מהרא"ש פ"ק דמציעא ז"ל ויש מקשי' הבל אהא דאמר לקמן שומר שמסר לשומר חייב דא"ל את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן ואמאי חייב יפטרנו שומר השני משבועתו שהוא חייב ולא קשה מידי דחיובי' דראשון בשביל שאינו יכול לישבע והוא אינו רוצה להאמין לשבועת השני ונתחייב לו ראשון ממון ואין ע"א פוטר ממון עכ"ל ומזה דן הש"ך דאין עד מסייע פוטר היכא דהוא משאיל"מ ולענ"ד נראה דזה לא הוי ממון דהא היכא דטען אינו יודע וע"א מעיד דצריך לשלם משום משאיל"מ ל"א היכי קם ע"א לממון וכן בחשוד דצריך לשלם עפ"י העד ע"כ צ"ל דע"א כי אתי לשבועה קאתי אלא דהוא ממילא חייב משום דא"י לישבע וא"כ ה"ה להיפך כי אתי עד מסייע לפוטרו משבועה וכי נפטר משבועה ממילא תו ליכא חיוב ממון עלי' ועוד דהא עד מסייע יליף לה מוהר"מ בק"ו אם זוקק את המוחזק לחייב שבועה אינו דין שיפטר את המוחזק משבועה הובא באשר"י וזה נמי מצינן למילף מהאי ק"ו אם זוקק את המוחזק לחייבו ממון בדין משאיל"מ אינו דין שיפטור אותו מדין משאיל"מ. ולכן נראה לענ"ד דכי היכא דעד מחייבו מדין מתוך ה"נ יכול לפוטרו מדין מתוך וכדמשמע מדברי הב"י סי' כ"ח הובא אצלינו שם סק"ה ע"ש: ומשום דחיובו לא הי' אלא משום שאינו יכול לישבע וכי אתי עד המסייע הרי הוא כנשבע אלא חיובא דשומר שמסר לשומר מלבד שאינו יכול לישבע ומתוך שאיל"מ עוד נוסף עליו חיוב ממון משום דהוי לי' איני יודע אם פרעתיך וכמ"ש בנימוקי יוסף בה"ש דלמ"ד נכסי שומר משעת משיכה אשתעבד ה"ל איני יודע אם פרעתיך וכן הכריע בש"ך סי' רצ"א ע"ש שהארכנו בזה שם בראיות מוכרחות דאפי' מאן דלית ליה משאיל"מ נמי סובר שומר שמסר לשומר חייב דהא רב ושמואל לית להו דין מתוך כמבואר בפ' כל הנשבעין ואפ"ה אשכחן דרב גופי' סובר בפ' המפקיד דשומר שמסר לשומר חייב אלא משום דאף מאן דל"ל משאיל"מ חייב בשומר שמסר לשומר משום דה"ל א"י אם פרעתיך ואפי' למ"ד נכסי שומר משעת פשיע' אשתעבד אפ"ה ה"ל א"י אם פרעתיך וכדמוכח מדברי נימוקי פ' הגוזל וז"ל שואל חמור לרכוב עלי' שלוחו ומתה בדרך וא"י אם מתה מחמת מלאכה פטור דשומר לא נתחייב אלא מעידן פשיע' והוי א"י אם נתחייבתי אבל אם שאל לרכוב עליו הוא ונתנו לשלוחו כיון דאין השואל רשאי להשאיל הוי פשיע' ונתחייב תיכף והוי א"י אם פרעתיך עכ"ל ע"ש הרי מבואר דשומר שמסר לשומר ודאי ה"ל א"י אם פרעתיך כיון דאינו רשאי בכך הוי לי' פשיע' לענין זה והוי א"י אם פרעתיך והדברים בביאור בסי' רצ"א עמ"ש שם וא"כ לכ"ע חייב שומר שמסר לשומר אפי' מאן דלית לי' מתוך ובזה ודאי אין ע"א פוטרו דהא ודאי האומר איני יודע אם פרעתיך דנתחייב לשלם והביא עד מסייע שפרע אין ע"א פוטרו ודוקא היכא דחיובו משום שאינו יכול לישבע א"כ ע"א קם לשבוע' והוי כנשבע אבל בחיוב שנתחייב משום שאינו יודע אם פרעו בזה ודאי אין ע"א קם דהא לממון הוא ממש כיון דאין החיוב משום לתא דשבוע' כלל: ובזה שפיר כתב אשר"י דאין ע"א קם לממון אבל היכא דחיובו משום לתא דשבוע' וא"י לישבע א"כ כי היכא דע"א מביאו לידי מתוך ה"נ ע"א פוטרו מדין מתוך והוא נכון ומה שהביא בש"ך ראי' מדברי תשובת הרשב"א עיין מ"ל פ"ה מהל' שכירות דהרשב"א סובר דל"מ עד ע"פ ספק ע"ש ומסתימת דברי הטור וש"ע דלא הביאו הך דינא דאין עד מסייע פוטר מדין מתוך משמע דלא ס"ל א"ו פוטר ודברי אשר"י כבר כתבנו דהוא מדין א"י אם פרעתיך מיהו בנסכא דר"א היכא דיש לו עד מסייע דדידי' חטף יש להסתפק דאפשר כיון דהעד שמעיד שחטף ה"ל כשנים וא"כ תו לא מצי אמר דידי' חטף וממון גמור חייב הוא לשלם א"כ אין ע"א קם לממון אמנם בשטה מקובצת פ"ק כתב להדיא דגם בדין נסכא דר"א עד המסייע פוטר אם מעיד דשלו חטף ע"ש וא"כ מכ"ש היכא דהוא חשוד או שטוען א"י דעד מסייע פוטר כיון דאינו אלא משום לתא דשבוע' וז"ב:
י סָעִיף ו נוטל בלא שבועה. נסתפקתי בזוקקין נכסים שאין להם אחריות את הנכסים שיש להם אחריות לישבע ובא עד המסייע על הקרקעות מי מהני לאפטורי מן גילגול שבועה כיון דאין ע"א קם לשבועה בקרקעות וכדאי' פ' הכותב א"כ תו ליכא ק"ו של מוהר"מ אם זוקק את המוחזק לישבע כיון דבקרקע אינו זוקק אע"ג דגם ע"א זוקק בקרקע ע"י גילגול היינו משום דמעיד על המטלטלין והם זוקקין את הקרקע אבל הכא שאינו מעיד כי אם על הקרקע אפשר דאינו קם לקרקע רע"א בקרקע לא מהימן:
יא סָעִיף ו והפכה על שכנגדו והא דיכול להפכה כיון שיש לו ע"א כתב הסמ"ע דמיירי שאחר שהיפך נודע שיש לו עד המסייע ולא מצי אמר אדעתא דהכי לא הפכתי כו' ובש"ך השיג דכל שלא נשבע יכול לחזור ודוחק לומר דשאני הכא כיון שיש לו עד מסייע דמה בכך לענין חזר' ע"ש. אמנם נרא' כיון שיש לו עד מסייע ה"ל כמו גמר דין וכמ"ש הרמב"ם בחידושיו פ' י"נ וז"ל ואין דבריו של ר"ת ז"ל נוחין בזה דכיון שהוא אומר הריני משלם הרי הוא כגמ"ד ומ"ש מנאמן עלי אבא וגמרו דינו וא"ל שלם ואפי' למי שגורס כאן ונשבע י"ל מפני שמחוסר שבועה ושמא לא ישבע ע"ש וא"כ היכא שיש לו עד המסייע דתו אינו מחוסר שבוע' ה"ל כמו גמ"ד גם בש"ך סי' כ"ב הסכים לדברי הרמב"ן ועיין בתשובת מוהר"מ מרוטנבורג סי' תי"ח דכל דבר שאין אחרי' כלום היינו גמ"ד אלא דמ"ש הסמ"ע דלא מצי אמר אדעתא דהכי לא הפכתי משום דנאמר לו כיון דלא הי' דעתך לישבע אפי' היסת לא הבינותי דהא דלא הי' רוצה לישבע אפי' היסת היינו משום דסמך על שבועת התובע ולכן נרא' כיון דסמך עצמו על שבועת התובע והימני' בשבועתו ואם הי' נשבע ע"כ הי' צריך לשלם השתא כי אתי עד המסייע ה"ל כנשבע:
יב סָעִיף ט ואין יורדין לנכסיו. כ' בפסקי מוהר"ם רקנטי סי' רמ"ט וז"ל מחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע. ולי יראה בזה כיון שאין הב"ד יורדין לנכסיו אם אינו רוצה לישבע גם הוא אין לו כח למיעבד דינא לנפשי' בנכסיו וצריך להחזיר ואם אינו רוצה לישבע אין לו רק נידוי מפי ב"ד והא דאמרי' במלוה בשטר אם אין המלוה רוצ' לישבע דאין הלוה צריך לפרוע ומעכב נכסיו אע"ג דאינו אלא שבועה דדבריהם התם התקנ' כן הי' שלא יטול המלוה כי אם בשבוע' אבל גבי שבועת היסת והמלו' תופס צריך להחזיר וכמ"ש עוד כתב מוהר"ם בחשוד שאי"ל היסת אם התובע תפס דרפיא בידי' ע"ש וכבר הכריע ש"ך דאין תפיסתו כלום בחשוד ע"ש. וכן נראה מהא דקי"ל הי' המלוה חשוד נוטל בלא שבוע' ואע"ג דהלוה מוחזק ותפוס:
יג סָעִיף י אם קדם ותפס כ"כ הרי"ף בהא דאמרינן בפ' הכותב אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד דנ"מ לענין קדמה ותפס' דשבועת המשנ' אם לא רצתה לישבע לא מפקינן ובשבוע' דאורייתא נחתינן לנכסי'. וראיתי בס' פני יהושע שהקש' דא"כ כל הטורח הזה לפרוע לה כתובת' באפי סהדי תיפוק לי' כיון דכבר תפס' מטלטלין הרי יכול לתובע' עפ"י העד שתחזור את המטלטלין או הפרעון הראשון דתו אינו שבועת הנוטלין אלא נשבעין ולא משלמין וע"ש שהניח בצ"ע. ונעל"ד דכיון דאינו תופס את המטלטלין אלא למשכון עדיין אין הכתוב' כפרוע וה"ל עדיין שעבוד קרקעות ואין נשבעין ואע"ג דהבעל תובע מן האשה את המטלטלין שתחזור ויש לו ע"א לזה שכפר פרע את הכתוב' וא"כ היא צריכ' להחזיר את המטלטלין אינו נאמן בכך להשביע ש"ד כיון דההיא אומרת שהכתוב' עדיין לא נפרעת ובא להעיד על כפירת שעבוד קרקעות דכי היכא דשטר הוי שעבוד קרקעות אע"ג דאית בי' נמי שעבוד מטלטלין אפ"ה הוי עיקרו קרקע ה"ה בתופס למשכון מטלטלין השטר בתוקפו והוי עיקרו קרקע ואין ע"א קם לקרקע ואין ה"נ אם רוצ' מסלק לה בפרעון בגוף המטלטלין ונתבטל השטר דמה לי אם נותן מטלטלין אלו לפרעון או מטלטלין אחרים אבל כ"ז שאינו מסלק' ואינו אלא למשכון הוי עדיין שעבוד קרקעות ונהי דנשבע ונוטל תו לא הוי דהוא תובע' להחזיר את המטלטלין אבל מידי שעבוד קרקעות לא נפקא כיון דמעיד על הכתוב' שהיא שעבוד קרקעות שנפרע' ודו"ק) (וראי' ברורה לזה מהא דאמר ר"י בפ' שבועת העדות הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב במלוה שיש עליו שטר פטור משום דהוי כפירת שע"ק ובפ' הזהב אמרינן בת"י דחייב רחמנא כגון שיחד כלי להלואתו ע"ש דלא חייבי' רחמנא קרבן אלא דוקא דומיא דפקדון שיהיו בעין ע"ש וא"כ מוכח דאפי' ייחד כלי דהוי כמו משכון אפ"ה הוי שעבוד קרקעות ודו"ק. ואין להקשות מהא דאמרינן בפ' שבועת העדות (שבועות דף ל"ב) הכל מודים בע"א במיתה שהוא חייב ש"מ משביע עדי קרקע חייב ומסיק דתפס מטלטלין ע"ש ומשמע דכל דתפסה מטלטלין תו לא הוי שע"ק. דיש לומר דקושיי' הש"ס ש"מ משביע עדי קרקע חייב דליכא למימר דמיירי דלית לי' קרקע וכמ"ש תוס' פ"ק דמציעא במודה מקצת דנשבע למ"ד שעבוד' דאורייתא ותי' דלית לי' קרקע דא"כ מאי גביא כיון דמטלטלין לא משתעבדא לכתוב' ומשני דתפסה מטלטלין ומצינו למימר בלית לי' קרקע ותו לא הוי שע"ק. ולפי"ז צ"ל דהרי"ף ותו' דמפרשי לענין קדמ' ותפסה דאפי' תפס מטלטלין למשכון נמי לא מפקינן היכא דאינו רוצה לישבע דאלו לדעת הרמב"ן דלא מהני תפיסה היכא דאינו רוצה לישבע אלא דוקא תפס מעות ודאי קשה למה לי' לפרוע הא כבר נתבטל הכתוב' בפרעון שתחת ידה וכן נראה מסתימת דברי הרי"ף בפ' הכותב ודברי תוס' שם דלא מיירי מתפס מעות וגם בעיקר דברי הרמב"ן לא ירדתי לסוף דעתו הרמה דמה חילוק בכתוב' בין תפס מעות לתפס מטלטלין דבשלמא בע"ח דדיני' לזוזי א"כ כשתופס מעות עביד דינא לנפשי' ונפרע בע"כ של לוה אבל תופס מטלטלין דצריך שומא ומאן שם לי' ל"מ תפיסתו אבל בכתוב' דמטלטלין לא משעבדי כלל אלא דכי תפס' מטלטלין מחיים מהני לה לשעבוד ואם תפס' מעות מחיים נמי אינה יכול' לעכב המעות בפרעון כתוב' דכתוב' אינו דין למפרע בזוזי אפי' אית לי' זוזי ויכול למיפרעי' בזבורית בקרקע וא"כ המעות נמי אינן אלא למשכון ושעבוד ומעתה תו אין לחלק בין תפס מעות לתפס מטלטלין וצ"ע. אבל נראה דהרי"ף ותוספת סברי דמהני נמי תפיסה למשכון וא"כ לא נפקע משע"ק וכמ"ש והרמב"ן דמפרש לה בתופס מעות יפרש הא דאמרו אי פקח הוא בדרכים אחרים שפי' בתוספת שם ועמ"ש בסימן צ"ה סקי"ד:
יד סָעִיף יא וכן הנשבעין ונוטלין. עיין ש"ך שהעלה דאם תפס זה שנתחייב שבועת המשנ' ליטול אף דתפס בעדים מצי אמר קים לי כרש"י ותוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע אותה שבועה ואע"ג דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדין היינו היכא שאינו רוצ' לישבע כלל ולא להפך ג"כ משא"כ הכא שרוצ' להפך ע"ש עוד כתב ולענין מ"ש הרי"ף והרא"ש פ' הכותב דיאמר הנתבע אי בעית לישקול אשתבע ואי לא תשבע לא תשקול ואנא לא אשבע דלית לך גבאי ולא מידי י"ל דא"כ גם בהיסת יאמר כן אלא ודאי משמתינן ליה וה"נ אם לא ירצ' לקבל ההיפוך ולישבע נהי דלא נחתינן לנכסי' מ"מ משמתינן לי' ע"ש עוד שכת' דאפי' בנגזל ונחבל דמן הדין אפי' בשבוע' לא שקלי אפ"ה מצי להפכה לדעת רש"י ותו' וסייעתם זה כללות דבריו וע"ש: אמנם לענ"ד נרא' בזה דמ"ש הש"כ בשטת רש"י ותוס' גבי נשבעין ונוטלין אם מהפכה על שכנגדו ונתבע אינו רוצה לישבע דמנדין אותו ולי נרא' דנחתינן לנכסיו אם אינו מקבל ההיפוך דכיון דמדינא נוטל המלו' בלי שבועה אלא דחז"ל הטילו עליו שבוע' ויכול להפכה על הלו' וא"כ אין הלו' זוכה רק בשבוע' דהא מדינא הי' צריך לשלם בלי שבועת מלוה וכשאינו רוצה לישבע נחתינן לנכסי דה"ל כמו נגזל ונחבל דמדינא אין לו ליטול אלא בשבוע' וכשתפס ואינו רוצ' לישבע הוא צריך להחזיר ונחתינן לנכסיה וה"ה ללוה כשאינו רוצ' לישבע ההיפוך מיהו בנגזל ונחבל כשמהפך המלו' והלו' אינו רוצה לישבע בזה כיון דמדינא אין כאן דין שבוע' כלל ואינו אלא מתקנת חכמים ומדינא אפי' לא ישבע אינו חייב לא נחתינן לנכסי אלא משמתינן לי' אם לא ירצ' לישבע לדעת רש"י ותוס' דיכול להפך שבועת הנוטלים וז"ב ולענין קים לי כשתופס התובע נרא' דאם הוא משבועת הנוטלין שדיניהם מן התור' ליטול בלא שבוע' וכגון מלוה בשטר המלו' תופס ואומר קים לי כרש"י ותוס' דיכול אני להפך ואינו רוצ' להחזיר עד שישבע הלו' בזה שפיר מהני תפיסתו כיון דאם אין הלו' רוצה לישבע אנן נחתינן לנכסיה וכמ"ש ולזאת מצי תפס לנכסי' אבל בנשבעין ונוטלין שאין דינם כי אם בשבוע' וכגון גבי נגזל ונחבל ובזה אפי' לדעת רש"י ותו' דיכולין להפך אבל אם אין הנתבע רוצה לישבע לא נחתינן לנכסי' אלא מנדין אותו שישבע וא"כ מספיקא אין אנו מנדין אותו ותפיסתו לא מהני דהא כבר אסתפקא למוהר"ם רקנטי במחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו והניח בצ"ע וכל דאיכ' ספק בתפיס' עצמה אי מהני או לא אינו יכול לומר קים לי ועיין מוהרי"ט ח"א סי' קנ"א ומ"ש בש"ש ש"ו פ"ה וע' בתשו' מוהרי"ן ל"ב סי' א' סעי' ע"ד דכת' דכל היכ' דאי' ספק בתפיס' עצמה אי מהני או לא אינו יכול לומר קים לי ובפרט שהסברא מכרעת דלא מהני תפיס' וכמ"ש בס"ק י"ב דאין לו כח יותר מב"ד וכיון דהב"ד אין לו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע גם הוא אין כח בנכסיו וא"כ הכא דספיקא הוא אין הבית דין מנדין אותו ותפיסת התובע לא מהני ועוד דאיכא ספק ספיקא ס' אם תפיסה מהני בשבוע' דרבנן והוא ספק שהניח מוהר"ם רקנטי וספק אם חייב שבועה דאפשר א"י להפוך וכל דאי' ספק ספיקא מסייע לנתבע לא מהני תפיס' ואע"ג דכתבו בזה בתשובותיהם האחרונים דלא מהני ס"ס בממון דאינו אלא משום רוב ואין הולכין בממון אחר הרוב כבר כתבנו בש"ש ש"ו פ"ד דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכ' דהוא מוחזק בעיקר ובהיתר אתי לידי' אבל התופס דבאיסורא אתי לידי' ל"מ תפיסתו נגד רוב וא"כ נרא' דבשבועת הנוטלין כמו נגזל ונחבל שאין דינן כי אם בשבוע' ואין על ההיפוך גם לדעת רש"י ותו' כי אם נידוי כשאינו רוצה לישבע וכיון דמספקא לא מנדין לא מהני תפיס' וכמ"ש וז"ב:
טו סָעִיף יא שבאות על הספק. עיין ש"ך שהעלה דנשבעין ונפטרין גם בשבועת המשנ' מתהפך כיון דמדרבנן הוא אלא דנוטלין בלבד אינו מתהפך מדכתב דשבועת השותפין א"א שתתהפך ומוכח דהיכ' דאפשר גם שבועת המשנ' בהיפוך וכגון בטוען בשאר פקדון החזרתי דצריך לישבע כעין תורה או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה לדעת הרא"ש והרמב"ם אי בטוען לשכיר פרעתיך ויש ע"א ששכרו לדעת הרמ"ה וי"א בסי' פ"ט ע"ש וכ"כ בט"ז אלא דל' הרמב"ן אינו משמע כן וז"ל בפ"א מטוען ואין לך שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל שבועת התור' או של דבריהם שהוא כעין של תורה אין הופכין שבועתו ע"ש ואלו לדברי הש"ך וט"ז הא איכ' של דבריהם כעין של תורה שהופכין שבועתו וכבר הרגיש בזה בש"ך וכ' דהרמב"ם לא בא לאפוקי אלא בשבועת הנוטלין ושבועת השותפין ע"ש ומדברי הרמב"ם נרא' משלילת לשונו דליכ' שבועה כעין של תורה כלל שתתהפך. ולכן ירא' במ"ש הש"ך בטוען בשטר פקדון החזרתי דמהפכין היא לשיטתו בסי' רצ"ו דאינו אלא שבועה דדבריהם אבל לפי דעת הסמ"ע הוי מה"ת ממש כיון דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו צריך לישבע כמו בטענת נאנסו ואינו בדין היפך וכבר כת' בש"ך בסי' רצ"ו דנ"מ לשיטתו ולשיטת הסמ"ע דלשיטתו הוי כדין היפוך ע"ש אמנם מחלוקת קדומה בזה בין קמאי דקמאי הובא בתמים דעים סי' רי"א אם יכול להפך שבועת החזרתי בשטר פקדון:) (ולענ"ד נראה דודאי יכול להפך ואפי' נימא דשבועת החזרתי בשטר פקדון הוי דבר תורה וכדברי הסמ"ע והוא דכיון דקי"ל דאפי' בשטר מלוה אם טוען פרעתי ואומר השבע לי צריך המלו' לישבע בנק"ח א"כ שטר פקדון לא גרע ואם אומר למפקיד שישבע שלא החזיר לו צריך לישבע ודוק' לפטור עצמו בהחזרתי צריך למגו דנאנסו וכיון דע"י מגו נאמן צריך לישבע כמו בנאנסו שבועת התור' ממש לדעת סמ"ע אבל להשביע למפקיד אין צריך לשום מגו דלא גרע משטר מלוה וכשאומר השבע לי צריך לישבע ואם לא ישבע לא יטול וז"ב ועמ"ש בסי' רצ"ו דהעיקר כדברי הסמ"ע דהחזרתי צריך לישבע שבועת התור' ממש ומה"ט נמי נרא' דה"ה אם טוען הבעה"ב לשכיר פרעתיך ויש ע"א ששכרו דצריך שבועה דדבריהם כעין של תורה כיון דאינו נאמן אלא במגו דלא שכרתיך וזה נמי לפטור עצמו צריך המגו אבל להשביע לשכיר אינו צריך למגו דהא אפי' אי' ב' עדים ששכרו וטוען בעה"ב פרעתי צריך השכיר לישבע וכן היכ' דמחולק בקציצ' דצריך בעה"ב שבוע' דדבריהם כעין תורה נמי אינו אלא לפטור ומשום דאפשר טרוד קצת גם בקציצ' והטילו עליו שבוע' כשבא לפטור עצמו אבל להשביע לשכיר ודאי יכול ולא על ידי היפוך שבועתו אלא משום דלא גרע קציצ' מטענת פרעתי דודאי טרוד בפועליו ואפ"ה צריך השכיר שבוע' וא"כ מכ"ש בקציצ' שלא יטול השכיר אלא בשבוע'. ולפי"ז שפיר כת' הרמב"ם דאין לך שבוע' שתהפך אלא שבועת היסת בלבד דשבועת הנוטלין אינו בהיפך וכמ"ש הרי"ף והרא"ש ושבועת השותפין ע"י ספק הוא וליתי' בהיפך והני גווני שמצייר הש"ך אינו בתורת היפוך דהיפוך היינו אותה שבוע' שמוטל עליו מהפכה על שכנגדו ובהיסת אי לאו דיכול להפכה הי' צריך לשלם אם לא ירצ' לישבע והנך גווני שכ' הש"ך אינו בתורת היפך דבשטר פקדון שטוען החזרתי יכול לומר השבע לי דלא גרע משטר מלוה ושכיר כשיש ע"א ששכרו נמי יכול להטיל על השכיר שבועת השכיר עצמו דמחויב לישבע גם ביש שני עדים ששכרו וכן כשמחולקי' בקציצ' יכול להטיל על השכיר שבועת השכיר עצמו שמחויב לישבע גם בטוען פרעתי וכמ"ש ואין זה מתורת היפוך ולפי"ז בדקדוק כת' דאין לך שבוע' שתהפך דהיינו שבועתו להפך על שכנגדו אינו אלא שבועת היסת וזה נכון ודו"ק:
טז סָעִיף יב אם יאמר התובע. כ' מוהרא"י וז"ל ואשר כתבת מרבותיו של הרמב"ם דסברי דתובע מצי למימר השבע אתה ותפטור אשר"י פ' הכותב גבי הא דקאמר אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד לא כת' הכי ומוכח התם דאפי' אי הוי טען הריני כשאר תובעין שמשביעין היסת אפ"ה א"י להפך על חבירו דאל"כ אכתי היא נפקותא לענין זה בין ש"ד דהתם לא מצי לאפוכי שבועה במידי אבל דרבנן מהפכין בכה"ג ע"ש. ובש"ך כת' שלשה דברי' לדחות בהך דברי מוהרא"י והשלישי הכי נכבד דלמאי דקי"ל עד מסייע פוטר א"כ בין לרמב"ם דהוי ש"ד ובין למה דמסיק רבא דהוי שבוע' דרבנן לא תוכל לומר הריני כשאר תובעים בע"פ דא"כ יהיה לו עד מסייע ויפטור לגמרי ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש למימר מעיקרא דל"מ לענין היפוך לא הוי עד מסייע דכיון דהעד יועיל לחייב שבועה לא יוכל לפטור שהרי כבר העיד לחייב שבועה אבל אם יאמר הריני כשאר תובע בע"פ פשיטא דיהי' עד מסייע לפטור וע"ש וכ"כ בש"ך בס"ק ל"ה ובסי' צ"ב ע"ש ובעניותי לא מצאתי בראשונים סברא זו ועיקר דין עד המסייע הוליד להצמיח מוהר"ם רוטנברק ומדבריו משמע להדיא דגם בכה"ג פוטר וז"ל בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' ס"ז ע"ש שכ' מוהר"מ ברוך בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי משאיל"מ דצריך התובע שבועה ליטול ובנסכא דר"א דצריך לשלם בלא שבוע' שכנגדו וז"ל היינו טעמא דפטור בנסכא דר"א מפני שהעד מסייע לתובע וכו' ע"ש שהאריך וא"ת לעיל דפריך אי נימ' דחשיד לוה עד מי יימר דמשתבע בשבועות דף ל"א ומאי פריך הא כיון שהעד מסייע הי' נוטל בלא שבוע' וכדפרישית וי"ל ה"מ בעלמ' אבל בחשוד על השבוע' אי הוי אמינא שכנגדו יטול בלא שבוע' היכא שיש עד מסייע א"כ הוי נפיק ממונא כל שעתא אפומא דחד סהדא דבשלמא בנסכא דר"א אי הוי בעי טען לא חטפתי והוי נשבע ולא משלם כו' וכן מי שנתחייב שבועה והפכה על שכנגדו ושכנגדו אית לית חד סהדא כדבריו יטול בלא שבוע' דההוא סהדא לא בעי עיקרו על ממון בעי דאי הוי משתבע אבל בחשוד אי שכנגדו שקיל בלא שבוע' נמצא דכל שעתא יטול ע"י אח' ונמצא שהי' קם עיקרו לממון ע"ש הרי מבואר בהיפוך דאפי' אותו שבוע' שחייבו העד יוכל לפטרו מלבד בחשוד דלא יטול כל שעתא ע"י א' והיינו נמי לתשובת הרא"מ כלל י"א בע"א מכחישו והוא חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל והוא משום טעמא דמוהר"מ בר"ב ובש"ך סי' צ"ב כת' לשיטתו כאן משום דכבר חייבו העד והיא סברא מחודשת והעיקר כמ"ש דגם בזה עד מסייעו פוטרו וז"ב) (ובהג"מ פי"א מהל' שבועות כתב דמש"ה לא פירש"י גבי אי פקח דנ"מ לענין היפוך משום דעד המסייע פוטרו וע"ש וא"כ הרי"ף והרא"ש שרצו לסתור דברי המ"ד דמפרש נפקא מיני' לענין היפוך וסתרי לה משום דשבוע' הנוטלין אינו בהיפוך לא רצו לסתור משום עד המסייע פוטר דאפשר סובר כמ"ד דעד מסייע אינו פוטר ולהכי הוכרח הרי"ף לסתור דבריו משום טעמא דידי' דשבועות הנוטלין אינו בהיפוך וא"כ דברי מוהרא"י נכונים דא"כ אכתי אי' נפקותא אם יאמר אי אפשי בתקנת חכמים כיון דסברי השתא דעד מסייע אינו פוטר ומ"ש הש"ך בדרכים הראשונים אינו מוכרח דע"כ לא אמרו במודה במקצת דישבע היסת אחר הפרעון אלא משום דכי פרע תו ליכא דין מודה במקצת וא"כ תובע אותו וצריך לישבע היסת אבל היכא שנתחייב ש"ד ע"פ עד ולא רצה לישבע ושילם נרא' דגם אחר פרעון ליכא היסת אפי' למ"ד אין עד המסייע פוטר דכיון דזה העד עדיין הוא מעיד א"כ כ"ז שלא נשבע להכחיש העד מחוייב לשלם ולא יוכל להשביע היסת למלו' דהא כלל אמרו כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וא"כ כי היכא דע"י שנים צריך לשלם ואין התובע צריך לישבע אפי' אחר הפרעון כן ע"פ ע"א הדין כן או לישבע או לשלם ואם אינו נשבע צריך לשלם והוא כמו שנים ואין התובע צריך לישבע כלל אפי' אחר הפרעון ודו"ק. שוב ראיתי בחידושי הרשב"א פ' הכותב וכת' בשם רש"י דנ"מ לענין היפוך ודחה דשבועת הנוטלין אין מהפכין וכו' עוד י"ל דנ"מ דאי בעי אתתא למימר לא בעי למידן בשטרא חשבוהו לשטרא כמאן דליתי' מחייב היסת והכי אהדר רבינו הגאון וא"כ מהפך לה עלה היסת והשתא מייתי לה לידי שבוע' דאורייתא דע"א וע"כ נשבעת עכ"ל ועליו אין להשיב ולכן נרא' כמ"ש דגבי ע"א אפי' למ"ד עד מסייע אינו פוטר כן הדין כ"ז שלא נשבע הוי כשנים וכמ"ש:
יז סָעִיף יג טעה בדבר משנה. עיין ש"ך שהביא כמה פוסקים דס"ל דגם שבועת היסת בנק"ח וז"ל ונ"ל ראי' מהא דגרסי' גבי ההוא רעיא דהוי מסרו לי' כל יומא חיותא בסהדי יומא חד מסרו לי' בלא סהדי לסוף אמר להד"מ אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו א"ר זירא אי איתי' לדר"ח קמיית' משתבע אשארא א"ל אביי אי אי' משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינא השתא נמי דליתי' לדר"ח נחייבי' מדר"נ ומשני דר"נ תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדי' ואם אי' מאי פריך השתא נמי נחייבי' מדר"נ הא נ"מ בדר' חייא שחייב שכנגדו בנק"ח וכו'. שוב מצאתי בבעל העיטור ראי' זו ע"ש. וראי' זה איני מכיר דודאי לפי ס"ד דמקשה דבשבועת היסת כמי שכנגדו נשבע היסת ונוטל א"כ ודאי לא גרע מאי דאית ליה סהדי דאכיל תרתי מינייהו דלא יטול התובע אלא בנק"ח דוקא דהא מצי אמר הריני כשאר התובעין וכמבואר בסעיף י"ב ושכנגדו מצי אמר לא בעינא ממך רק שבועת היסת בלי נק"ח והוא חשוד וישבע שכנגדו שבועה זו בלי נק"ח וזה ברור ואפשר דראיית בעל העיטור אינו אלא מלישנא דש"ס דאמר השתא נמי נחייביה מדר"נ ומשמע דר"נ ודר"ח חדא תכסיס' ובגוף השבוע' אין חילוק ותרווייהו בנק"ח אמנם לקושטא דמלתא אין כאן קושיא לשטת הסוברים דהיסת א"צ נק"ח וכמ"ש:
יח סָעִיף יג בדבר משנה וחוזר. עיין ש"ך שהעלה בעבר הדיין ופסק שבועת היסת בנק"ח ושילם מפני כך ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר וכן אם תפס התובע בעדים יכול לומר קים לי כהני פוסקים דצריך בהיסת נק"ח ולא אחזיר עד שתשבע בנק"ח ע"ש וכבר כתבנו בס"ק י"ד דכה"ג לא מצי אמר קים לי כיון דבהיסת לא נחתינן לנכסי רק מנדין אותו א"כ אין לו על הנכסים כלום לתופסו עבור שבועתו וכיון דמספקא אין הב"ד מנדין אותו צריך התובע להחזיר מה שתפס ע"ש וכן היכא שאירע שפסק הדיין נק"ח ושילם ולא רצה לישבע דהוי נמי פשר בטעות דאע"ג דבשיקול הדעת קם דינא היינו היכא דכבר שילם וכבר הוצי' וכמ"ש הרא"ש פ' אד"מ אבל זה שפסק נק"ח כיון דכל זמן שלא שילם הי' הדין חוזר א"כ ודאי לא שרי אינש זוזי בכדי דאע"ג דעדיין הדין בספק דאפשר צריך נק"ח מ"מ אלו הוי ידע שאין בידינו להכריחו לידי נק"ח לא הי' מפזר מעותיו על התשלומין:
יט סָעִיף יח ולא בכינוי. ז"ל הסמ"ע עיין במשרים נ"א ח"ה דבשבועת היסת אינו אלא חרם סתם וקשה בהא דאמרי' גבי ההוא רעיא השתא נמי דלית' לדר"ח נשתבעי' מדר"נ ומשני דר"נ תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן הא טעמא דשכנגדו נשבע ונוטל בחשוד משום דאין נותנין שבועה לחשוד ואלו חרם סתם אפי' לחשוד רמינן וכמבואר בטור וש"ע סי' צ"ב ואפי' חרם לנוכח וכמ"ש בסמ"ע סי' צ"ב ע"ש אלא דשבועה אין נותנין משום שבועת שוא וכ"כ בט"ז שם דאפי' חרם לנוכח רמיא על החשוד וא"כ אפי' למ"ש הש"ך דשבועת היסת היינו חרם לנוכח נמי קשה א"כ מאי פריך כשתבעי' מדר"נ כיון דאינו אלא חרם וגם החשוד יכול לקבל עליו החרם וא"כ למה ישבע שכנגדו: ונראה דודאי כיון דקי"ל תקנתא לתקנתא לא עבדינן וא"כ שכנגדו ודאי לא מצי לישבע ליטול ולהטיל על החשוד שבועה ודאי אי אפשר כיון דהוי ש"ש אבל ק"ח מטילין עליו דאולי יפרוש וגם אם יעבור הוא עונו ישא ואין בו חומרא דשבועה אבל לפי מה דס"ד דעבדינן תקנתא לתקנתא א"כ ודאי גם אם ירצה חשוד לקבל בחרם לא מהימן לן כיון דחשוד הוא לעבור שבועה וחרם ונשבע התובע ונוטל דהתובע אומר לא מהימן לי כיון דהוא חשוד וכן נמי צריך לתרץ לפ"ד הרשב"ט הובא במרדכי דאפי' שבועה יכולין ליתן לחשוד א"כ הא דפריך ונשתבעי' מדר"נ היינו כיון דחשוד הוא מצי תובע אומר אנא אשבע דאיני מקבל שבועתו כיון דחשוד הוא ואע"ג דליכא איסור ליתן שבועה לחשוד תובע אומר לא מהימן וק"ל:
כ סָעִיף כב בין של דבריהם. בשו"ת שבות יעקב סי' קנ"א נסתפק כשיצא מב"ד שזה חייב ש"ד וזה שבועה דרבנן מי נשבע קודם זה שצריך לישבע שבועה דאורייתא וע"ש ועמ"ש בזה בסי' ט"ו סק"ב דנזקקין תחלה להשביע שבועת התורה ע"ש:
כא סָעִיף כה אומרת ליתן. כתב הש"ך נראה דאם הוא עני כיון דאין יכול לחזור בו משביעין אותו היסת ע"ש ולכאורה לפ"מ שכ' מוהרי"ט ח"א סי' ל"ט וסי' כ"ב דכיון דאמירה לעני אינו עושה קנין כמסירה ויכול לשנותו מה"ט עד שלא בא ליד הגבאי ומה"ט נמי נראה שם דיכול נמי לשנותו מעני לעני וע"ש וא"כ לא הוי ממון שיש לו תובעין דהא יכול לומר אתן לעני אחר כיון דיכול לשנותו אך נרא' עיקר כמ"ש בסי' רי"ב דהא דיכול לשנותו עד שלא בא ליד גבאי היינו אותו המטבע אבל מעני לעני לא וע"ש בתומים כתב דהיינו דוק' למ"ד דאמיר' לעני עושה קנין והוי כמו מסיר' להדיוט וכמו אמיר' לגבוה אבל למ"ד דאמיר' לעני אינו אלא מטעם נדר א"כ הוי כמו דאין נותנין שבוע' על ת"כ וגם למ"ד דהוי כמו מסיר' להדיוט היינו דוקא בחפץ מיוחד אבל באומר אתן לך מנה איך שייך בי' מסיר' להדיוט וכן בהקדש לא קדשו מטלטלין ע"ש וליתי' דודאי בהקדש אם אומר הרי עלי מנה לגבוה נתחייבו נכסיו כמו בנותן שט"ח להדיוט כמבואר פ"ק דב"ק דף ד' באומר הרי עלי מנה לבדק הבית דהוי כמו בע"ח וכן באומר הרי עלי עולה דנתחייבו נכסים ושעבוד' דאוריי' וכמבואר פ"ק דקידושין דף י"ב ע"ש וה"ה באומר הרי עלי מנה לעניים למ"ד אמירה לעני כמו אמירה לגבוה ועושה קנין ונתחייבו נכסים כמו בנק"ח או בקנין וזה פשוט וכן מבואר מתשובת מיימוני לס' משפטים סי' ס"ד ז"ל תשובת רבי על ראובן שנדר לשמעון חתנו ב' ליטרין כדי שילמוד עם בנו (נינו) של ראובן זה ועתה ראובן רוצה לחזור בו כיון שלא הי' קנין בדבר ואינו חפץ ליתן השיב בקצר' אם שמעון ירד מנכסיו כ"כ עד שלא היו לו מאתים זהובים והי' צריך ליטול מן הצדק' בדיבור בעלמ' חייב ליתן כו' אבל בעני נעשה נדר ואם ראובן הי' מודה בדבר חייב ליתן לו מה שנדר השתא דקא כפר ואמר להד"מ ישבע היסת שלא נדר לו ויפטור ע"ש ומשמע שם אפי' נדר ליתן דבר שאינו מיוחד אלא חוב נמי כי כפר צריך לישבע ומיהו לפי מ"ש בסי' פ"א דכי נדר לעני הוי כקנין משום שכירות כיון שלא נתכוין להשטות ע"ש לאו ראי' הוא מיהו לקושטא דמלתא אפי' למ"ד דאמירה לעני אינו אלא משום נדר נמי צריך שבוע' והא דאין נותנין בכופר בת"כ שבועה היינו מטעמא שכתבו בס"ק כ"ח ע"ש והכא לא שייך ה"ט ומש"ה צריך שבוע' ודו"ק:
כב סָעִיף כה שאף אם הודה. כתב בכנה"ג ז"ל אמר המאסף יש להסתפק בדבר שאם הודה לא יתחייב ממון אבל צריך לקבל מי שפרע כגון אם מכר לו מטלטלין ולא משך שאם הי' מודה הי' צריך לקבל מי שפרע ואי אפשר לו להשתמט ממנו אלא באיסור אם הוי בכלל אם יודה לא יתחייב ממון לא ישבע או דלמ' כיון דאינו יכול להשתמט ממנו אלא באיסור צריך לישבע והניחו בספק ובש"ך בסי' ר"ד פשיטא לי' דא"צ שבוע' ולענ"ד נרא' כיון דלדעת הש"ע בסי' ר"ד במי שפרע אין הב"ד אוררין אותו לנוכח לומר הוא יפרע ממך אלא הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו וא"כ כשכופר נמי הב"ד אומרין כך דאם האמת אתו א"כ קלל' ואינו אלא כמו חרם סתם ואפי' לדעת הרמ"א בסי' ר"ד דהכא אוררין לנוכח אבל בזה שהוא כופר סגי בלשון שפסק בש"ע דהב"ד אומרין בלשון נסתר) (ובזה יצאנו מידי ספק:
כג סָעִיף כה באתננה. עש"ך שכ' דאם נדר לאשת איש דבר באתננה א"כ שבועה דהא קים לי' בדרב' מיני'. אמנם יראה דאם תובעת חמשין אתנן וחמשין דהלוא' אם מודה בחמשין דאתנן חייב לישבע על חמשין דהלוא' ואע"ג דחמשין דאתננה א"צ לשלם דהא קים לי' בדרב' מיני' מ"מ כיון דחייב הוא לשלם וכמו שפירש"י פ' הפועלים דף צ"א דחיוב גמור הוי עלי' אלא דהב"ד אין בידם כח לעונשו בממון כיון דנתחייב מיתה אבל אי תפס לא מפקינן מיני' ע"ש וא"כ הוי כמודה בחיוב גמור אלא דהוי כמו אלם שאין כח ביד ב"ד לעונשו אבל מודה במקצת הוי ואין זה כמו מודה בשאר חיוב' דחייב לצי"ש דודאי אין בו משום מב"מ כיון דאינו חייב בדיני אדם משום דקים ליה בדרבה מיניה חיוב גמור חייב אפי' בדיני אדם ומש"ה מהני תפיס' בזה אע"ג דהיכא דחייב לצי"ש לא מהני תפיס' וכמ"ש מוהרש"ל ביש"ש הבאתיו בסי' כ"ח סק"א ע"ש ועמ"ש בסי' פ"ח:
כד סָעִיף כו אלא קנס. נסתפקתי טענו דבר שהוא ממון אלא שאין דנין אותו בזמן הזה משום דלא שכיח אבל מנדין אותו עד שישלם וכמבואר בסי' א' אם משביעין אותו על כפירתו כיון שאם יודה הב"ד מנדין אותו שישלם או כיון דאין יורדין לנכסיו גם אם יודה אין משביעין אותו על כפירתו. והנה מלשון הסמ"ג עשין דף צ"ה ז"ל הטוען לחבירו אתה ביישתני במקום שדנין דיני קנסות והוא כופר צריך לישבע היסת ע"ש ומשמע הא במקום שאין דנין אילו צריך שבועה וכן מל' הטור שכתב אתה ביישתני אם הוא במקום שגובין קנס נשבע היסת שהרי אינו הודה הי' חייב לו הבושת ומשמע דוק' במקום שגובין הקנס: אמנם נרא' כיון דעכשיו מנדין אותו עד שישלם הרי הוא כמקום שגובין ואע"ג דאין יורדין לנכסיו דאפי' היכ' דיודה אין יורדין לנכסיו מ"מ כיון דאיכא כפי' ע"י נידוי נמי צריך שבועה בכפירתו וכמבואר במשרים נתיב א' חלק ה' מי שחייב שבועה משום דבר מדבריהם כגון מציאת חש"ו דיש בה גזל מפני דרכי שלום ואינו רוצה לישבע אין מוציאין בדייני' ואין יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו שלשים יום ומלקין אותו אחר שלשים ע"כ ובנתיב ך' שם כת' דמציאת חש"ו יש בהם גזל מפני דרכי שלום לפיכך אם עבר וגזל אין מוציאין אותו בדיינים ע"ש וכמבואר פ' שבועת הדיינים והרי מבואר דאע"ג דהיכא דיודה נמי לא יתחייב אלא ע"פ נידוי ואפ"ה אם כופר חייב לישבע ואין לחלק ולומר דשאני מציאת חש"ו דהנידוי הוא מדינא דגמרא אבל במלת' דלא שכיחי דאין דנין בזמן הזה אין הנידוי מדינא דגמר' אלא מתקנת שתי ישיבות כמבואר בטור סי' א' דמ"ש וכן משמע בתשובת מיימון בהלכות אישות סי' ל"ה לענין תקנת ר"ת בנדוניא וז"ל וגם החמשה ליטרין שנתן כבר יחזיר מכח התקנ' אם הוא מודה שקיבלם ואם הוא כופר ישבע שלא נתן לו ואע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה נרא' דלא פלוג בשבועת היסת ע"ש וא"כ ה"ה הכא אע"ג דמכח תקנ' הוא לא פלוג ואולי הסמ"ג והטור שכתבו במקום שדנין קנסות היינו במקום שמנדין אותו דתקנת שתי ישיבות לא נתפשט' בכל מקום ונמי חשיב כמקום שדנין כיון דמנדין אותו ולא גרע ממציאת חרש שוטה וקטן וכמ"ש והא דכת' הטור בטוען אתה קללתני אתה הוצאת עלי שם רע וזה כופר דסובר הרמב"ם דאין מחרימין על זה והטור כת' דמחרימין שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו ע"ש ומשמע דשבועה ודאי ליכ' היינו משום דהתם בהוצאת שם רע אינו אלא בושת דברים ואפי' בזמן מומחין פטור כדאי' פ' החובל (בבא קמא דף צ"א) ואינו אלא קנס מה שקנסו ב"ד בכל דור ודור על בושת דברים כפי הנרא' ולאו ממונא קא כפר אבל בושת ממש ואינך דחייב ממון ממש בזמן מומחין אלא כיון דלא שכיח אין דנין בזמן הזה אבל מנדין אותו שישלם כפי שיעור הראוי ממונא ממש כפר לי' וצריך לישבע כמו במציאת חש"ו) (ומצאתי הדבר מפורש בראב"ד פ"א מטוען ז"ל ואם מפני שאין דנין חבלות בבבל גם שבת ורפוי ובושת אין דנין ועוד שהרי ב"ד מנדין עד שיפייס בעל דינו עכ"ל הרי מבואר דכיון דמנדין אותו צריך שבוע' וע"ש במגדול עוז שכ' דהראב"ד אינו חולק אלא מוסיף:
כה סָעִיף כז נשבעתי נאמן. עיין שכ' בשם רבינו האי דוק' בשבועה דרבנן נאמן ומשום דתקנת' לתקנתא לא עבדינן אבל בשבוע' דאוריי' כדאומר נשבעתי צריך לישבע היסת ועש"ך שכת' דהלכ' כדברי רבינו האי וכן דעת הפוסקים ולפ"ז נרא' בתובע לשומר והשיב לא נעשיתי שומר אלא אמרתי הנח לפני דצריך שבועת היסת ולא אמרינן בזה אין נותנין שבוע' על שבוע' דכיון דאלו הוד' שהי' שומר הי' צריך שבועת התור' והוא טוען טענה שנפטר בה משבועת התור' צריך היסת כמו אם טוען נשבעתי וע' ש"ע סי' רצ"ו סעיף ז' ועמ"ש בסי' צ"א סק"ז בטעמ' דרבינו האי והוא משום דחיוב שבועה הוי דבר הגורם לממון דשמא לא ישבע וכדאמרינן בשבועת העדות דמשביע ע"א חייב למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי ע"ש וכיון דחיוב שבוע' דבר הגורם לממון הוא מש"ה אין נשבעין עליו שבועת התור' דהא בעינן גופו ממון לשבוע' אבל שבועת היסת אפי' על שטרות נשבעין וה"ה דנשבעין על דבר הגורם לממון ע"ש:
כו סָעִיף כז עד שיביא ראי'. וכת' הש"ך דאינו נאמן לומר מחלת לי השבוע' כיון דמחילה טענה גרוע' ואפי' בשבוע' אינו נאמן לומר מחלת לי כיון דלית ליה מגו ובתומים משיג דבשבוע' ודאי נאמן לומר מחלת לי במגו דנשבע על גוף התביע' ומה בכך דא"י לטעון נשבעתי הואיל והוא אתני השמש מ"מ יכול לומר אני נשבע בגוף הענין כטענתך ואם לא ירצה לישבע לשקר אף טענת מחילה לא ישקר בשבועתו וע"ש. ולענ"ד נרא' כדברי הש"ך והוא משום דשבועת מחלת לי השבוע' אינה שבועת ממון אלא כמו שבועת ביטוי וכאלו נשבע שלא אכל ואכל א"כ אם נשבע שמחל לו השבוע' והוא לשקר נשבע אינו שבועת ממון אלא שבועת ביטוי ואנן בשבועת הדיינין שבועת ממון הוא צריך לישבע ודוק' בשבועת אלמנ' תקנו שתהי' נודרת ליתומים אבל בעלמא אפי' נשבע שלא יאכל ככר זה אם חייב לזה ואכל הככר לפנינו אינו יוצא ידי שבועתו ומשום דשבועת ממון חמירא משבועת ביטוי ואינו יוצא ידי שבועתו בכך ומש"ה אם נשבע שמחל לו אינו יוצא ידי שבועתו דשבועת הדיינים שהוא שבועת ממון חמיר לאינשי משבועת ביטוי וז"ב:
כז סָעִיף כח אינו נפסל לשבוע' וז"ל הטור ואם שלא ע"ד תשוב' הודה נשבע על השאר שאינו נפסל כו' וכתב הסמ"ע וז"ל וכתבתי בפריש' ור"ל דחוזר ונשבע על השאר שהרי הוד' דשבועתו הראשונ' הית' לשקר ע"כ. ולענ"ד נרא' דא"צ שבוע' אחרת וראי' מהא דאית' פרק הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ז) אמר רבי אבין אמר רבי אלעאי אמר ר' יוחנן הטוען טענת אביד' בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גניב' ונשבע ובאו עדים פטור הואיל ויצא ידי בעלים בשבועתו הראשונ' וכתבו תוס' דאע"ג דהוד' שלשקר נשבע אין חייב מן הדין לישבע פעם שנית אלא נאמן שלא בשבוע' לומר שנגנב במגו דאי בעי אמר באמת נשבעתי והי' פטור ע"ש ומוכח מזה דאפי' הודה דשבועתו הראשונ' לשקר א"צ לישבע פעם אחרת) (ונרא' מזה דה"ה בטוען לא לויתי ונשבע לא לויתי ואח"כ הודה דלוה ופרע נמי א"צ שבוע' אחרת ולכן נרא' דהא דהכא צריך לישבע פעם אחרת היינו משום דבפעם הראשון לא נשבע אלא היסת ועכשיו שהוא מודה במקצת צריך לחזור ולישבע ש"ד בנקיטת חפץ וגבי מודה לא שייך מגו כדאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע כו' וזה ברור: שוב ראיתי במוהרי"ט חלק ח"מ סי' ל"ו וז"ל איברא שהרב מוהרי"ק נתקשה בדברי רב שרירא וכת' ולשון נשבע על השאר אינו נוח לו ולא ידעתי מה קשי' לי' לרב ז"ל אם ישבע על השאר אי משום שכבר נשבע מתחל' הרי לא נשבע אלא היסת ועתה הוא מחויב שבועת התור' כדין מודה במקצת וכו' ועוד תימא דלא יהא אלא דאמר הילך דהוי לי' השתא כופר בכל היאך יפטור במה שכבר נשבע דניח' ליה לרב ז"ל לתקן הלשון דהכי קאמר ומועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר אמאי סמכת אהאי שבוע' הרי יצאתה שבוע' לשקר כפי מה שהוא מודה עכשיו שחייב לו מחצה וכיון שהלה טענו ברי אומרין לו ממ"נ או השבע כו' ונעלם ממנו דברי תו' הנז' דאפי' היכ' שיצאתה שבועתו לשקר יצא בשבוע' הראשונ' וא"כ כשאומר הילך א"צ לישבע פעם שנית וז"ב:
כח סָעִיף לא ואינו חשוד וקשה דהא קי"ל סוקלין ושורפין על החזקות וכיון דחזק' דשטרא בידי מה בעי ע"כ חזק' טוב' היא דמהני לאפקועי ממונא למה לא יועיל לעשותו חשוד בשבועתו שנשבע שפרע וחזקה ודאי דלא פרע וצריך לומר דבשבוע' שאני דעל דעתו הוא נשבע ועמ"ש בסי' כ"ח סק"ח ובסי' ע"א סק"ה ובסי' צ"ב סק"ה:
כט סָעִיף לד התוקע כפו. עש"ך שהעלה בטעמו של מוהר"מ ב"ר ברוך משום דת"כ הוי בלא נק"ח ומוהר"מ ב"ב י"ל דס"ל דגם בשבועת היסת צריך נק"ח וע"ש שהבי' ראי' לזה מהג"מ פי"א משבועות שכ' וז"ל האי דיינא דאשבע בלא נק"ח נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר מכאן פסק רבינו מאיר על א' שתקע כפו לחבירו לפורעו מה שהי' חייב לו ואח"כ אמר שפרעו דצריך לישבע אפי' הלה מודה שתקע לו כפו מ"מ ה"ל כהאי דיינא דאשבע כו' הרי דדינא משום דבעי נק"ח וא"כ לדידן דלא בעי נק"ח בהיסת נפטר בת"כ ע"ש ולא נהירא דודאי ת"כ הוי כשבוע' לענין איסור וכופין אותו לקיים ואם עובר על ת"כ נעשה חשוד אבל לא עדיף מחרם דהוי נמי כשבוע' לענין איסור והעובר על חרם נעשה חשוד ואפ"ה אם קיבל בחרם לא נפטר משבוע' וצריך לישבע דוק' ומשום דשבוע' חמירא ואע"ג דבמשרים כת' דשבועת היסת היינו חרם לא נרא' כן דעת הש"ע בסי' צ"ב דכת' שם דאם רוצה התובע שישבע החשוד אין שומעין לו ואלו לק"ח שומעין לו וכמ"ש הט"ז שם דאפי' לחרם לנוכח שומעין וכיון דשבועת היסת לא נפטר בחרם ה"ה דלא נפטר בת"כ ואע"ג דחרם וגם ת"כ הוי כשבוע' מ"מ כיון דשבוע' חמירא לאינשי ה"ל איום אע"ג דנק"ח לא בעי אבל איום דגוף השבוע' בעי והיינו היקשא דרבינו מאיר דכי היכא דאמרי' האי דיינא דאשבע בלא נק"ח נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר ואע"ג דאינו אלא משום איום אבל שבוע' הוי אפי' בלא נק"ח ואפ"ה כל ששינ' ממטבע שטבעו חכמים באיום חוזר ה"ה ת"כ אע"ג דהוי כמו שבועה מ"מ כיון דצריך שבועה דוק' דהוי איום יותר ולא עשה כן חוזר וז"ב. וע' בתשו' מיימוני לס' הפלאה אחר כל החומרות שהחמיר בת"כ בשם ר"ח דכת' שהיא כריתות ברית אפ"ה כת' שלא נהגו בה הדורות להחמיר יותר משבוע' אלא להקל שלא רצו לקבל עליהם אלא ת"כ כי יראו עונש השבוע' דומיא דתקנת אלמנה הנודרת ע"ש וכיון דחמירא לאינשי שבועה מת"כ ודאי אינו יוצא ידי שבועה בת"כ דלא הוי איום כל כך וכמ"ש ומרגלא בפומא דאינשי דחרם חמירא טובא ואפ"ה אינו יוצא ידי שבועת היסת בחרם וכ"ש בת"כ. ובכנה"ג כת' בשם תשובת החכם השלם כמוהר"ר כלב קאלפו ז"ל דבת"כ לא נפטר אפי' משבועת היסת ע"ש אמר המאסף דעתו ז"ל שכל שצריך לישבע בשבועת המשנ' בנק"ח או אפי' היסת ותקע לו כפו לא נפטר בכך והבי' ראי' מדברי הגהה שהבי' כאן המחבר ובמחיל' לכ"ת לא דקדק יפה דטעם הגהה אינו משום קילותא דת"כ אלא משום כשנשבע בת"כ לא יצאה שבועת שקר מפיו ושבועה אחרונ' יצאה לשקר וחמירא טובא וכן מוכרחין דברי המחבר ז"ל בסעיף כ"ד שכ' על דברי הגהה ע' בתשובת הרשב"א שאכתוב בסמוך ולפי"ז בנדון החכם השלם שנשבע' האשה בת"כ שלא נפרעה הרי הוא שבועת ביטוי דשעבר וא"צ שישבע עוד עכ"ל אבל המעיין בהגהת מיימוני יראה מבואר דאין הטעם כלל משום לשעבר ולהבא אלא משום קילותא דת"כ וכמו שהביא ראי' מהאי דיינא כו' ומשמע דאלו נשבע מתחל' בנקיטת חפץ הי' נפטר ולזה כת' הב"י וע' בתשו' הרשב"א היינו דס"ל דשבוע' דלשעבר חמורה וא"כ אפי' נשבע בנק"ח נמי אינו נפטר ואותו החכם יפה דק) (ולדעתי נרא' דאפילו לדעת ר"ת שהחמיר טובא בת"כ דהוי כשבועה דהא לדעת כמה פוסקים אינו כשבועה אלא משום שארית ישראל לא יעשו עולה וכמבואר בתשו' מיימון בס' הפלאה אלא אפי' לדעת ר"ת נמי לא הוי ת"כ כשבוע' אלא דוקא בהבטחת דלהבא ומשום דהוי כמו כריתות ברית וכמ"ש שם בתשו' מיימון בשם ר"ת שנותן לו דיבורו ואמונתו לקיים לו הבטחתו ולא שייך כריתות ברית אלא בהבטח' דלהבא אבל בת"כ על שלעבר לא שייך בי' כריתות ברית והאי דהחכם השלם שנתנה ת"כ שלא נפרעה אינו כמו שבוע' וכן לדעת הפוסקים משום שארית ישראל לא יעשו עולה פשיטא דלא שייך במלתא דלשעבר ומה שנהגו עתה בת"כ גם במלת' דלשעבר אולי אינו אלא חומרא שהחמירו בו הדורות מעצמם ולענ"ד אין זו ענין לדינא דר"ת שכ' דת"כ הוי כשבועה דזה לא מסתבר אלא בהבטחה דלהבא כנ"ל:
ל סָעִיף לד אם אמר שנתן לו כפו והוא בתשו' מוהר"מ בר ברוך סי' תתקצ"ו ובש"ך כ' טעמו של דבר לפי שהשבוע' אינו עושה קניין להתחייב רק שמחויב לקיים השבוע' ואין שייך להשביע על זה ע"ש ואמת שכן מצאתי בריב"ש סי' שד"מ וז"ל ואף אם נאמר שגם בזה נכלל הכל בשבועתו עדיין אפשר לומר שאין כאן תביעת ממון שגם אם יודה שנשבע אין מחייבין אותו לשלם ע"כ וקשה לי דהא בריבית קצוצה נמי אין אנו יורדין לנכסיו וכמבואר בסי' קס"א בי"ד ואפ"ה נשבעין עליו כשתובעו לקחת ממנו ריבית וכמבואר בי"ד סי' קע"ז ועוד דהא אפי' על מציאת חש"ו נמי נשבעין אע"ג דאין יורדין לנכסיו רק מנדין אותו וכמ"ש במשרים נתיב א' חלק ה' הבאתי בס"ק כ"ד ואפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דאינו אלא מצוה וכדאי' בפ' הכותב ופירש"י משום דכתי' כו' הן צדק ואפ"ה נשבעין שבועת התור' ולכן ירא' דהטעם הוא משום דאמרינן האי דיינא דאשבע בלי נק"ח חוזר ואע"ג דחשוד הוי אפי' בלי נק"ח ול"א מאי נ"מ בשבוע' מחרם בנק"ח נימא מגו דחשוד אשבוע' בלי נק"ח חשוד נמי אשבוע' בנק"ח אלא משום דכיון דמתחלת דינא שישבע בנקיטת חפץ חוזר הוא לתחלת דין דנעשה כטוע' בדבר משנה ותחלת דין דוקא בנקיטת חפץ דהוא איום יותר ומ"ש כל שלא נתחייב רק ע"י שבועה א"כ מעולם לא רמי עליו שבועה בנק"ח דאמרי' מגו דחשיד וכו' ולפי"ז מוהר"מ בר ברוך לשיטתו דס"ל דנעשה חשוד בשבוע' דלהבא אבל למ"ד דלא נעשה חשוד בשבוע' דלהבא א"כ צריך לישבע פעם אחרת ומה"ט נרא' דהשמיט בש"ע האי דינא וסתם וכ' הנותן ת"כ לא נפטר משבועה ומשמע אפי' לא נתחייב רק ע"י ת"כ דלשיטתו דס"ל דלא נעש' חשוד בלהבא כמבואר בסעיף ט"ז אבל הרמ"ה לשטתו דס"ל שם דנעשה חשוד בשבוע' דלהבא ולהכי פסק דלא נתחייב שבוע' היכא דלא הי' חיוב רק ע"י ת"כ וטעמא שכתבנו דמגו דחשיד כו' וכן משמע מל' הרא"ש בתשו' כלל י' סי' ב' וז"ל והכא לא שייך לחייבו שבועה שהרי כבר נשבע שלא יצא כי אם ברשותו והוא אומר שפטרה ואם הוא משקר הרי הוא עובר על שבועתו שאין שבוע' חלה על שבועה עכ"ל. שוב מצאתי בתומים שכ' ג"כ מטעמא שכתבנו דמגו דחשיד וכו' ע"ש אבל קשי' לי גם בטעמא שכתבנו דהא אנן קי"ל מגו דחשיד אממונא חשיד אשבוע' וכמבואר בסי' צ"ב ואמרי' פ"ב דמציעא שמא ספק מלוה ישינה ופרשו אינשי מספק שבועה ולא פרשו מספק ממונא ופי' תוס' דס' גזל וס' שבוע, שוין הן אלא דכיון דמספקא לי' אינו מחזיר תיכף דאומר אולי יתברר לי שודאי חייב לי אבל כשיעמוד בספיקו יחזור וע"ש וא"כ אפי' נתן לו ת"כ ליתן לו מתנה כיון דלא קבע זמן אולי משום ספק מלוה ישנה מחזיקו עד שיתברר לו שודאי חייב לו אבל כשנשבע לפנינו ודאי פריש מספק כיון דלית ליה תקנתא בחזרה וצ"ע:
לא סָעִיף לו פטור מהאחרים עי' סמ"ע שכ' דבארור או בנדוי מהני אמן ואם נשבע בשם שאינו חייב לו לא מהני אמן וכ' הש"ך מיהו נראה דכשיאמר אף אני כמוהו מהני עכ"ל ולי נראה) (דלא מהני בשבועה אף אני כמוהו וכדאמרי' בפרק שבועות שתים דמתפיס בשבוע' לאו כשבוע' וכ"כ הרי"ף וז"ל וקיי"ל כרבא והיכי דמי דמתפיס בשבועה כגון דמשתבע דלא ליכול הדין בישרא ובתר הכי אמר הרי זו הפת עלי כהדין בשרא א"נ כגון דשמע חברא דאשתבע דלא ליכול הדין בשרא ואמר איהו ואנא נמי דכוותך לאו כמוציא שבועה מפיו דמי אבל מתפיס בנדר חייל כדתנן הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני הרי כולן נזירין וכ"כ הרמב"ם פ"ג משבועות וטעמא כתב הר"ן דמתפיס בנדר הוי כנדר דבנדר האיסור חל על החפץ אבל שבועה אקרקפתא דגברי מנח והתפיס דגברא אגבר' אין לו ענין אלא בדבר שתואר חל עליו כגון קדושה או איסור והנשבע שלא לאכול דבר פ' אין שם תואר חל עליו כדי שיוכל חבירו להתפיס בו ולומר ואני כמוך ע"ש וא"כ ה"נ לא מהני לומר ואני כמוהו ואפי' לדעת הרמב"ם פ"ג משבועות דאיסורא מיהא איכא אפי' במתפיס גברא אגבד' בשבועה אלא דקרבן ומלקות ליכא נמי לא מהני לשבועת הדיינים כיון דליכ' ביה מלקות לא חמיר' וגם לדעת הטור שכתב בי"ד סי' רל"ט דמהני בשבועה מתפיס גברא אגבר' טעמא דידיה מבואר שם בטור ז"ל ומטעם זה נמי מתפיס בנדר נתפס שהרי האיסור הוא על החפץ וכשאומר על ככר אחר יהא כמוהו הרי הוא כמוהו אבל שבועה שנשבע על ככר שלא יאכלנו אין שום איסור על הככר לפיכך אם אמר על האחר יהא כמוהו לא אמר כלום וכו' ולפ"ז אם שמע חבירו שנשבע ואמר אני כמותך היא שבועה גמורה עכ"ל והכא ל"ש טעם זה דבשלמא מתפיס גברא אגברא כיון דחבירו אסור בזה גם הוא אסור כמו חברי' ועיין שם בב"י וגם זה לא שייך אלא בשבועה דלהבא דשפיר מתפיס בחברי' כמו שחבירו אסור בזה על להבא כן הוא יאסור אבל בשבועת הדיינים דהוי לשעבר לא שייך בזה מתפיס גברא בגברא לכולי עלמא וכי תימא משום שאומר תכ"ד אף כמוהו הוי כמו שדיבר הוא את השבועה דהא בנזיר נמי ואמר ואני תכ"ד וכדאיתא בנזיר ואפ"ה דווקא בנזיר דהוא מתפיס בנדר אבל בשבועה ואפי' תכ"ד לא מהני ואני כמוהו לדעת הרי"ף והרמב"ם ואפי' לדעת הטור לא מהני כי אם בשבועה דלהבא וכמ"ש:
לב סָעִיף לט דינו כשאר תביעת ממון. והיכא דתובעו בנזקי דיני דגרמי נמי דינו כמו שאר נזקי ממון וכ"כ בעה"ת בשער כ"ט אם בעל השטר אמר מנה הי' בו והשורף אומר לא כי אלא נ' ישבע כדין מודה במקצת ואי מב"מ ועל השאר אומר איני יודע משאיל"מ. אלא שהיש"ש בפ' הכונס סי' ל' כ' דלמ"ד דיני דגרמי דרבנן לא שייך שבוע' דאוריית' כלל ע"ש והסכים לזה בש"ך סי' שפ"ו ובסי' רפ"ח ע"ש) (ויען הדבר בדור דאפי' בממון דנתחייב מדבריהם נמי שייך ש"ד צריך אני להאריך קצת והוא דהא כ' הרמב"ם פ' ט"ז מהל' אישות היא אומרת בתולה נשאתני ועיקר כתובתי מאתים זוז והבעל או יורשין אומרים בעולה נשאת ואין לה אלא מנה ואם יש עדים שראו שעשו לה מנהג כו' ואם היה הבעל קיים יש לה להשביעו שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה ואע"ג דדעת הרמב"ם בפ"י מאישות דכתובה דרבנן. עוד ראיה מהלכה מורווחת אם התובע ליורשין מלוה ע"פ והיורשין מודים במקצת חייבין לישבע ש"ד וכדאי' פ' כל הנשבעין מה לי הן מה לי אביהן והוא מבואר בטור וש"ע סי' ע"ה. וכמה פוסקים דס"ל שעבודא לאו דאוריית' וא"כ אין לו על היורשין רק מדבריהם ואפ"ה נשבעין שבועת התורה גם בש"ך בסי' צ"ט לא הכריע אי שעבודא דאוריי' או לאו ובסי' ע"ה סתם דיורש נשבע שבועת התורה וכ"מ מדברי הר"ן בפ' שבועת הדיינין בא' שתבע לחבירו חמשין דהלוא' וחמשין דחבלה וזה כופר בכל כו' אבל אם נשבע כבר על חבלתו והוא כופר בכל מיקרי מודה במקצת דאנן סהדי שחייב לו כיון שנשבע ע"ש והובא בסמ"ע וש"ך סימן פ"ז ואע"ג דחיוב דנחבל אינו אלא חיוב מדבריהם ואי מתקנת נחבל נשבע ונוטל ואפ"ה נתחייב על ידו שבועת התורה וכ"מ מדברי הרמב"ם בפ"ב מה' מכירה הרי שטען על חבירו מכרת לי והוא אומר לא מכרתי או מכרתי ולא נתת לי הדמים כו' בכל אילו הטענות וכיוצא בהם הממע"ה לא הי' שם ראי' נשבע היסת ואם הודה במקצת הטענה ישבע או שיש עליו ע"א נשבע שבועת התורה כשאר הטענות כולן וע"ש ומשמע דאפי' טוען מכרת לי ע"י הקנינים שהם מדברי סופרים וכגון משיכה או הגבהה ומסירה דאינו אלא מד"ס דהא דבר תורה מעות קונות ועיין ש"ע סימן רכ"ב סעיף ד' ואפ"ה יש בו שבועת התור' ע"י מודה במקצת ועד א' ול"נ לענ"ד ברור דאפ"ה אין החיוב אלא מדרבנן נמי נשבע ש"ד והטעם כיון דכבר תיקנו חכמים שיהי' הממון שייך לזה א"כ הפקר ב"ד הפקר אית בי' זכיה דאוריית' וכן בירושת הבעל דרבנן נמי נשבעין שבועת התור' והא דכ' ביש"ש בדיני דגרמי למ"ד דרבנן אין נשבעין שבועת התורה היינו משום דמוהרש"ל לשיטתו שכ' ביש"ש פ' הגוזל בתרא סימן צ' דאם הודה המוסר מעצמו פטור למ"ד דיני דגרמי קנס ומשום דמודה בקנס פטור וא"כ ודאי אין בו ש"ד למ"ד דיני דגרמי דרבנן כיון דקנס הוא ובקנס ליכא שבועה וכמ"ש בטור וש"ע סי' כ' כיון דגם אם יודה יפטר אבל הש"ך שהשיג על היש"ש בזה בסי' שפ"ח דאפי' למ"ד דיני דגרמי דרבנן ומשום קנס ל"ש מודה בקנס פטור וכמ"ש במרדכי פ' הגוזל דל"ש מודה בקנס פטור אלא בקנס דאוריית' ע"ש א"כ לא הי' לו להסכים עם היש"ש במ"ש דלמ"ד דיני דגרמי דרבנן ליכא ש"ד כיון דכבר הוכחנו דאפי' בחיוב דרבנן נמי איכא ש"ד ודין מתוך והוא ברור והנה בתשו' מיימוני להלכות אישות סי' ל"ה לכאורה משמע דליכא ש"ד בחיוב דרבנן וז"ל וגם הה' ליטרין שנתן לו כבר יחזיר מכח התקנה אם הוא מודה שקיבלם ואם הוא כופר ישבע שלא נתן לו ואע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה נרא' דלא פלוג בשבועת היסת עכ"ל ומשמע הא שבוע' דאוריית' ליכא היכא דאינו מכח תקנתא אבל אינו מוכח דרצה לומר אע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה וא"כ הוי תקנתא לתקנתא לא פלוג בשבועת היסת ומכ"ש בשבועת התורה דלא שייך ביה תקנתא לתקנתא וכ"נ דאפי' בחיוב מדבריהם או בחיוב תקנה שתיקנו חכמי דור הוי חיוב תורה כיון שיש להם כח מה"ת לעשות תקנה והפקר ב"ד הפקר יש בכפירתו ש"ד ודין מתוך ודוקא היכא דגוף השבועה אינו אלא מדבריהם כגון שהוא כופר בכל בזה ליכא דין מתוך וז"ב:
א סָעִיף א מוכן בידו בפני ב"ד. עש"ך סק"ג עד פקדון ברשותא דמרא איתא דמסיק אפי' עומד בביתו הוי הילך ולכאור' קשה הא בריש ס' הבית והעליה גבי אם הי' מכיר מקצת אבנים קאמר התם דהוי מודה במקצת ואם אמר על מקצת א"י הוי מחשואיל"מ וכן הוא לקמן סי' קמ"ד ולדעת הש"ך הו"ל הילך. לכן נראה דדוקא בפקדון הוי הילך משום כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ופקדון ברשות בעלים קאי אבל גזיל' תבעו שגזל ממנו ב' כלים והוא מודה באחד ועומד בביתו לא הוי הילך דגזיל' לא קאי ברשותא דבעלים עד שעת השבה לפני ב"ד דהא בגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו לפי שא"ב וכיון דלאו ברשות בעלים קאי לא הוי הילך ואף דבב"ק ק"נ אמרינן כיון דאודי ליה כמאן דאמר יהיה לי בידך דמי הא כתבו התוספות שם דוקא כששתק והלך לו ע"ש, וא"ש הא דר"פ הבית והעליה דהתם ע"כ פנינהו לרשותא דידי' מיירי ומיירי דפנינהו דרך גזילה ומסתמא בפנינהו שלא ברשות בעלים לשם גזילה נתכוין ומשום הכי לא הוי הילך אבל אי לא פנינהו רק שנפל מעצמו לרשותא דחד מינייהו נראה דלא הוי מודה כמקצת כלל אפילו למאן דסבירא ליה הילך חייב דלא הוי מודה במקצת רק בתבעו הלואה או פקדון דיש עליו חיוב הגוף לשלם או להשיב אבל אם אומר ראובן לשמעון שני בהמות אלו שנכנסו לרשותך (") או שעומדים בשוק הם שניהם שלי ושמעון אומר אחת שלי ואחת שלך לא הוי מודה במקצת כיון דליכא עליו חיוב הגוף רק שהם מחולקים על חפץ אחד אם הוא של זה או של זוז וע"כ צ"ל דמיירי בפנינהו דוקא ואין להקשות על מה שכ' המחבר בס"ג דאם אומר הילך כמערים דחייב ש"ד הא כתבו התוס' בב"מ ד"ד בד"ה וש"מ דהילך דכשאומר הילך דהו"ל כופר הכל ואין אדם מעיז ע"ש וא"כ קשה דמה בכך שמערים מ"מ הא ה"ל כופר הכל כיון דאומר הילך והוי העזה א"כ יהי' נאמן במגו דכופר הכל דהא לא שייך תירוצא דרבה דחזקה דאין אדם מעיז דהא גם עכשיו מעיז דהא כשאומר הילך הוא ככופר הכל ומעיז דזה אינו דמ"מ יש העזה יותר כשכופר הכל ואינו מחזיר כלום מאם מודה במקצת ומחזיר לו תיכף:
ב סָעִיף ד אין זה הכלי שלי. מוכח מכאן דכשכולל בשבועתו שזהו הכלי שמחויב להחזיר לו הכלי ואף שהתובע מודה שאין זה הכלי שלו ודמי לטוענו חטים והודה לו בשעורים דפטור אף משעורים ודמי להא דמבואר בסימן פ"ח סעיף י"ג במודה בכלי דפטור אף מהכלי ושם יבואר אי"ה ע"ש:
ג סָעִיף ה מתוך טענת הכפירה (עש"ך ס"ק י"ב ויש שם ט"ס וכצ"ל ובדר"ח קמייתא נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענותו דאמר לא לויתי דאילו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב וכו') ועש"ך ס"ק י"ג בתובע נ' דהלואה ונ' דחבל' דמיירי שמודה שנשבע וכו' ואין להקשות דיהא נאמן במגו דאי בעי לא היה מודה שנשבע והיה כופר הכל דכאן לא שייך האי תי' דרבה דחזקה אין אדם מעיז כיון שמעיז גם עכשיו ואמר שלא חבל בו דזה אינו דמ"מ כיון שמודה שנשבע ונתחייב לשלם הרי מודה במקצת תשלומין ולא הוי העזה כל כך כמו אם היה כופר ואמר שלא נתחייב אף אותו המקצת והוי מגו דהעזה ועיין קצה"ח דאפי' רוצה לישבע על החבלה אחר התביעה הוי מ"מ דלא כהש"ך ונכון הוא שכן מבואר בר"ן בהדיא בסוף דבריו ע"ש:
ד סָעִיף ו והעיקר כסברא ראשונה. עש"ך ס"ק ט"ו עד ועוד נראה דגם בשני כיתי עדים המכחישות זו את זו אמרינן סלק עדותן דתרוייהו וכמאן דליתא וכו'. ועיין תומים שהקש' הא בשטר ששנים אומרים פרע ושנים אומרים לא פרע פטור מממון משום ספיקא דתרי ותרי ובספק אי חייב שבועה או לא הדין דפטור משבוע' דהא במקום דאיכא מחלוקת הפוסקים אי חייב שבועה פטור מהשבוע' וא"כ הכא דאיכא תרי ותרי אמאי יתחייב שבועה ע"ש בקצה"ח שדחקו בזה ולק"מ דשאני התם דהא ידוע דלא חייביה רחמנא ממון כי אם על הודאי ולא על הספק והא דמוציאין ממון בשטר אף שא"י אם פרע הטעם כיון דאיכא שטרא הוי כוודאי לא פרע וממילא במקום דאיכ' ספק על השטר לב"ד אי התובע אומר אמת או הנתבע ליכא חיוב ממון ומש"ה בתרי ותרי דהוי ספיקא דאוריית' נעשה ספק לב"ד אי התובע אומר אמת או הנתבע ובמקום דאיכ' ספק לב"ד ליכא חיוב ממון אבל בשבוע' דחייביה רחמנא על הספק במקום שיש ספק לב"ד אי התובע אומר אמת או הנתבע חייבי' רחמנא שבועה וא"כ כי איכא נמי תרי ותרי אין הספק אלים יותר מקודם דהא מקודם היה ג"כ ספק אם התובע אומר אמת או הנתבע וחייבי' רחמנא שבועה על ספק זה וא"כ מה בכך דאיכ' ג"כ תרי ותרי על ספק זה הא מקודם היה ג"כ ספק לב"ד אי התובע אומר אמת או דנתבע ועל ספק כזה שיש ספק לב"ד אם האמת כדברי התובע חייביה רחמנא שבועה משא"כ כשיש מחלוקת הפוסקים אי חייביה רחמנא שבועה בענין כזה ודאי דפטור משבועה כיון שיש ספק בגוף השבוע' אי חייבי' רחמנ' שבועה כלל ובתומים כ' ג"כ קצת מדברים האלה רק שהשיב הדבר מחמת שהוא ספק להתובע ולזה תמה עצמו בשבועה הבא ע"י ברי ע"ש ולפענ"ד נראה כמ"ש:
ה סָעִיף ו נשבע ונוטל. עש"ך ס"ק י"ט שכתב מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיהי' לו עד אחד יוציא ממון מהחשוד וכו' ולכאור' תמוה דהא כתב בס"ק ל' דשבוע' הבא ע"י דעד לא נפטר מחמת העד השבוע' וא"כ לא שייך דין זה בעד א' גבי חשוד וא"כ מנין לנו במודה במקצת ויש ע"א מסייע להתובע שלא נפטר משבוע'. אמנם נראה דשפיר כתב הש"ך דמ"מ שייך חששא זו דכ"א ילו' פרוטה לחשוד ויתבע ממנו סך רב דאז יהי' החשוד מודה במקצת ויוציא ממנו ממון ע"פ ע"א בלא שבועה וכעין חששא זו כתבו התוס' בב"מ ה' ד"ה שכנגדו:
ו סָעִיף ו והפכ' על שכנגדו. עיין סמ"ע ס"ק י"ח עד שהתובע נתרצ' לישבע וליטול ולכאורה קשה הא כתב הש"ך בס"ק ל' דכל שהשבוע' באה ע"י העד והפכ' דאין עד מסייע פוטר ואפשר דהכא כיון דהשבועה דאורייתא והפכה ומן הדין אי אפשר להפכ' רק הדין הוא דכשאין הנתבע רוצה לישבע מחויב לשלם ואין התובע צריך לישבע כלל רק שקיבל על עצמו מרצונו לישבע לא דנין אות' בהיפך שבוע' רק כקיבל על עצמו שבוע' במקום שלא הי' חייב שבוע' מן הדין דעד מסייע פוטר משבוע' כזו משא"כ התם בש"ך סק"ל דמיירי בשבועת המשנה דיכול להפכ' והרי השבוע' בא ע"י העד מש"ה א"י העד שבא' השבועה על ידו להיות עד המסייע לפטור מהשבועה שבא על ידו אך קשה כיון שהי' העד בפניו וקיבל על עצמו ואמר אני נשבע מה"ת יהי' העד מסייע פוטרו דהא אדעתא דהכי הפכה שיהי' נשבע ונוטל והב"ד יפסקו שיטול בלא שבועה והוא נגד הסברא ואנה השכל שיגזור כן לכן נראה דודאי אם העד העיד כבר קודם שהיפך והב"ד פסקו השבועה ע"פ העד והנתבע אמר השבע וטול והוא קיבל עליו השבוע' אין העד פוטרו מטעם הנ"ל רק תי' השני שכתב הסמ"ע מוסב על התי' הראשון שתירץ שבא העד אח"כ והקשה על זה דהא יכול לומר אדעתא דהכי לא הפכתי פי' לדבריו אף דכבר הי' קנין שהשבוע' נהפכ' על התובע והוי כאילו הי' דינו של התובע לישבע וליטול וכיון שיש עד אחד מה"ת לא נפטרנו מהשבוע' מ"מ הי' קשה לו דהא לא היפך השבועה רק משום שהיה סבור שהוא שבוע' דרבנן ויכול להפכ' אבל עכשיו שנודע שהוא שבועה דאורייתא ואין אפשר להפך אותה הרי נודע שההיפוך לאו היפוך הוא כלל דהא התובע ג"כ יכול לחזור מההיפוך וע"ז תי' דכיון שלא הי' רצה לקבל שבועה דרבנן איכא אומדנ' דמוכח דאם הי' יודע שהיא שבוע' דאוריית' ודאי לא הי' מקבל על עצמו שבוע' דאוריית' והי' נתרצה לשלם ועוד תירץ בתירוץ השני דמיירי שהתובע נתרצ' לישבע וליטול פי' כגון שהיה מעיקרא כלא העד ג"כ שבועה דאורייתא כגון שהיה מ"מ והפכ' ונתרצ' התובע לישבע ש"ד וליטול וכיון שנתרצו שניהם הרי הוא כאילו נתחייב התובע ש"ד ואח"כ כשבא העד פוטרו מהשבוע' ושוב ל"ק קושייתו שהקש' דיאמר הרי נתברר שההיפוך לאו היפוך הוא דהא נתברר ששבוע' דאורייתא הוא שאין אני יכול להפכ' דז"א דהא מעיקרא ג"כ היה שבועה דאורייתא רק ששניהם נתרצו זהו כוונ' תירוצו השני אבל ודאי כשבא העד וחייבו הב"ד שבועה לנתבע ואומר הנתבע להתובע השבע וטול ונתרצ' התובע לישבע וליטול א"י ליטול בלא שבוע' שאין העד פוטר בכה"ג כנ"ל:
ז סָעִיף ו אלא מכח מגו. עש"ך ס"ק כ"א שהקש' מהרא"ש שכת' וז"ל והר"ר יונה ז"ל הקשה מהא דאמרי' בפרק כל הנשבעין וכו'. ועיין בתומים שתירץ ויפה תירץ על זה דבשטר לאו מטעם מגו אתינן עלה אלא שאפשר לו לפטור עצמו בטענ' אחרת נגד השטר אינו חושש להניח שטר בזה ביד המלוה והחזרתי גופי' טענ' מעליות' הוא וכן כת' הסמ"ע לעיל סי' מ"ו ס"ק ב' וכוונתי לדבריו בעזה"י עוד הקשה הש"ך מהא שכת' המרדכי ממשכון דאם יש עד המסייע נוטל בלא שבוע' אף דבמשכון אינו נאמן אלא מכח מגו. ולפעד"נ דלק"מ דוראי סברת הרב שפי' דכיון דאינו נאמן אלא מכח מגו יבטענ' שהי' יכול לטעון ליכא עד המסייע ואילו הי' טוען טענ' זו הי' חייב שבוע' מש"ה גם בטענ' שטוען עכשיו חייב שבוע' דהא אינו נאמן אלא במגו דטענ' אחרת שחייב עלי' שבוע' ועוד דאם לא נתחייבו שבוע' בטענ' זו א"כ ערומי קא מערים וליכא מגו משא"כ במשכון דנאמן במגו דהחזרתי דבטענ' החזרתי ליכא שבוע' רק דמ"מ חייב שבוע' במשכון משום דמגו לאפטורי משבוע' לא אמרינן או משום דבא ליטול כמו שכתבו הפוסקים מש"ה כשיש עד המסייע פטור משבוע' דהא בטענ' שהי' יכול לטעון היינו בהחזרתי ג"כ פטור משבוע' והמרדכי דכתב שנוטל בלא שבועה כוונתו דנוטל בלא שבוע' חמורה דבנשבע ונוטל צריך לישבע קודם שנוטל וכאן אי איכא עד המסייע נוטל בלא שום שבוע' אבל שבועת היסת דאחר הנטיל' כמ"ש הש"ך סע"ג אפשר דבעי אף לדעת המרדכי דהא לא מהימן על המעות כיון שלקחו בעדים רק מטעם שהיה לו מגו מעיקרא ואין עד המסייע פוטרו:
ח סָעִיף י יש אומרים מי שחייב שבועה דרבנן. עש"ך ס"ק ק"ח והנה בהנשבעי' ונפטרים במקום דחייב שבועת המשנה כגון החזרתי במגו דנאנסו נחתינן לנכסי כיון דבטענת נאנסו ג"כ נחתינן לנכסי ועוד דא"כ ערומי קא מערים ובשאר נשבעים ונפטרים לא נחתינן לנכסי דעיקר הטעם דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה משום דלא הוי רק גזלן דרבנן ה"נ לא הוי רק גזלן דרבנן ולא נחתינן לנכסי:
ט סָעִיף יא וכן הנשבעין ונוטלין עש"ך ס"ק ל' עד אם תפס זה התובע בעדים מצי לומר קים לי כרש"י וסייעתם וכו' נרא' דוקא באותן נשבעין ונוטלין שדינן מן התורה ליטול בלא שבועה אבל באותן נשבעין ונוטלין שמן התורה אף בשבוע' אינו נוטל רק שחכז"ל הקילו שיטול בשבוע' א"כ מה בכך שיאמר קים לי כרש"י ויהפך השבועה על הנתבע מ"מ הא גם התובע לא ירצה לישבע ולא נחתינן לנכסי כיון דשבוע' דרבנן הוא ומחויב להחזיר מה שתפס כיון שתפס שלא ברשות כמ"ש הסמ"ע ס"ק ך"ב ובש"ך ס"ה ך"ה והב"ד לא יכול לנדותו כיון דהנתבע יכול לומר ג"כ קים לי כהרי"ף וסייעתו דא"י להפך השבועה והתופס מחויב להחזיר מה שתפס כשאין הנתבע רוצה לישבע אפי' אם הנתבע מחויב שבועת המשנה לפטור וכ"כ בקצה"ח ובתומים פסק דאפי' בש"ה כשתפס א"צ להחזיר עד שישבע וכן מוכח מהש"ך ס"ק ל"ח שכתב שיכול לתפוס עד שישבע בנק"ח א"כ ודאי דמהני תפיסה בכל גוונא:
י סָעִיף יא שבאות על הספק עש"ך ס"ק ל"א דהנשבעים ונפטרים מדרבנן בטענות ודאי בנקיטת חפץ כעין דאורייתא כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו דצריך לישבע על החזרתי כעין דאורייתא וכו' ולכאור' קשה דהא אינו נאמן לטעון החזרתי רק במגו דנאנסו ואילו היה טוען נאנסו לא היה יכול להפך מה"ת יהיה יכול להפך בטוען החזרתי ועוד דא"כ ערומי קא מערים לטעון החזרתי כדי שיהיה יכול להפך ובאמת לק"מ דהנתבע יכול לומר הא שטר פקדון שלך לא עדיף מאלו היה שטר הלוא' ואפילו אם היה שטר הלואה הייתי יכול לטעון השבע לי דלא פרעתיך מכ"ש בשטר פקדון שיכול אני לטעון השבע לי דלא החזרתי לך:
יא סָעִיף יא דחשיד לי בכך. מוכח מדברי הט"ז ר"ס צ"ג דדוקא בשותפין דאינו יכול להשביע כי אם כשיש לו הוכחה שיש לו במה לחשדו יכול לומר אישתבע לי דחשיד לי בכך משמע דבנפרע מנכסי יתומים דצריך שבועה אין יכול לומר להיתומים אישתבע לי דחשיד לי בכך:
יב סָעִיף כה אמרת לי מנה עש"ך ס"ק ל"ח ויש שם ט"ס וכצ"ל וה"ה כשלא הי' חייב ממון ע"פ שני עדים כ"א ע"פ שבועת התובע אינו חייב ע"מ ע"א שבוע' דאורייתא וכו' ועש"ך ס"ק נ"א דבאמירה לעני משביעין אותו ובתומים הקשה מ"ש מתקיעת כף. ולפענ"ד דדוקא במקום דאין הב"ד יכולין למשכן אותו רק שכופין אותו דהיינו שמכין אותו עד שיקיים בעצמו אז אין משביעין אותו משא"כ בצדקה דממשכנין על הצדקה מש"ה משביעין אותו (ויש שם בש"ך ט"ס וכצ"ל וכ"ה בתשו' מהר"מ ד"פ סי' תשכ"ו הרי נתבאר דקנהו לגמרי כו' ותיבת אבל באומר למכור ט"ס):
יג סָעִיף כז ואמר נשבעתי. עש"ך סק"נ שכ' וז"ל ומיירי כשרוצה לישבע שאינו חייב לו לכאורה תימא דהא אפי' לפ"ד התובע שלא נשבע עדיין אין לו על הנתבע רק שבועה שאינו חייב לו וא"ל כגון שהיה עליו פסק דין לישבע פרעתי ועתה רוצה לישבע שאינו חייב לו דז"א דאפי' לו יהי' כדברי התובע שעדיין לא נשבע הא יכול לשנות השבועה מפטור לפטור כמבואר בסי' ע"ט ואפשר דמיירי בטוען התובע שכתבו הטענות בכתב באופן שא"י לשנות מפטור לפטור וטוען שהשבועה היתה בלשון פרעתי והנתבע טוען שכבר נשבע אותה שבועה שחייבוהו ב"ד ואינו זוכר לשון השבועת שחייבוהו הב"ד רק שבודאי נשבע אותו הלשון שחייבוהו ועל תביעה של עכשיו שכתב הש"ך רוצה לישבע סתם שאינו חייב לו:
יד סָעִיף כז לפני שמש עש"ך סק"ז מיהו באמר נשבעתי בפני עדים כו' נראה שיש כאן ט"ס וכצ"ל מיהו בהתרה ואמר נשבעתי בפני עדים כו' דבלא התרה ואמר שנשבע לפני השמש והעדים כתב לעיל דנאמן בריש ס"ק זה וע"כ כוונתי כאן בהתרה:
טו סָעִיף כח אינו נפסל לשבועה. עסמ"ע דמסיק דחוזר ונשבע על השאר וכו'. והיינו שבועה דאורייתא כדין מודה במקצת מדכתב הטור והביאו הש"ך בס"ק ע"ב דאם רצה התובע נשבע ונוטל והיינו בשבועה דאורייתא כמבואר בסי' צ"ב ע"ש:
טז סָעִיף יג התוקע כפו. ובתומים הקשה דהא הש"ס מקשה דנימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועת' ומשני לא אמרי' מגו דחשיד וכו' אי נימא שמא ספק מלוה ישנ' יש לו עליו ופרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי אינשי מספק ממון וא"כ בכאן כיון דכבר נשבע שבועה קלה ולא פירש מספק ודאי דחשיד אשבוע' חמורה וא"כ אמאי חוזר ונשבע וכן קשה לעיל בסעיף י"ג וי"ד בנשבע בלא נק"ח דחוזר ונשבע ע"ש. ונראה לפע"ד ליישב דהנה בב"ק ק"ח בתו' בד"ה תרי כפיל' כתבו דהחשוד על השבועה מדרבנן הוא דמיפסל ולכאורה קשה מהא דפ"ק דב"מ דמקשה הש"ס אהא דאמר רחמנא מ"מ ישבע נימא מגו דחשיד וכו' ומוכח דמדאורייתא מיפסל ועכצ"ל דמדאורייתא לא מחזקינן למי שעבר עבירה פ"א שיעבור כן תמיד משא"כ במגו דחשיד אממונא שפיר אמרי' דאם רוצה לגזול עכשיו ישבע ג"כ לשקר עכשיו רק מדרבנן אמרו לקבל שבוע' מחשוד פעם אחת עד שיקבל תשובה ויתברר שעשה תשובה אבל מדאורייתא כשר לשבועה רק לענין עדות חדית לן רחמנא דפסול אבל לשבועה כשר. ולפ"ז א"ש דכיון שהיה חייב שבועה חמורה ונשבע שבועה קלה דהוי בלא נשבע כלל צריך לחזור ולישבע ש"ח ולא שייך לומר מגו דחשוד אשבועה קלה חשוד אשבועה חמורה דמדאוריי' לא מחזקינן לחשוד עכשיו מחמת עבירה שעבר כבר וכמ"ש וחייב שבועה מדאורייתא ומררבנן ג"כ ל"ש למיפסלי' ולהפוך השבועה על שכנגדו כיון דאינו מבורר שהוא חשיד דאימר באמת נשבע וכיון דרחמנא לא הימני' אשבועה קלה רק אשבועה חמורה דחשדיה רחמנא לעבור על שבועה קלה ולא על שבועה חמורה מה"ת היה להן לחכמים לקלקל חיוב שבועת התורה המוטל עליו כשא"י להן שהוא חשוד ובנשבע לשלם ג"כ ל"ש לומד מגו דחשיד דממ"נ אם קבע יום לפירעון בשבועה וכבר עבר הזמן לא שייך לומר מגו דחשיד כיון דכבר עבר על השבועה ומטעם שכתבתי ומדרבנן באמת דינו כחשוד. ואם לא קבע זמן להפרעון בהשבועה ג"כ לא שייך לומר מגו דחשיד כיון די"ל אישתמוטי קא משתמיט וא"ש:
א סָעִיף א בטענת. לאפוקי אם לוה לו ממון ואמר לו אל תפרעני אלא בעדים או הפקיד חפץ בידו בעים וראוהו עתה בידו קודם תביעתו דלא מצי טעין טענות הללו וכן בתבעו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר וראו בידו דאין מאמינים לו בהיסח בכופר הכל כמ"ש הט"ו בסימן ע"ב. ולקמן סי' קל"ג ובסימן קל"ד וקל"ה יתבאר הדין במסר בגדו לאומן או בתבעו בהמה או עבד קטן דלא שייך גם כן טעמים אלו כו'. סמ"ע:
ב סָעִיף א מקצת. ה"ט דמ"מ דאמרינן אין דעתו לגוזלו אלא דמשתמיט ודעתו לפרוע לאח"ז ורמי רחמנא שבועה עליה דודאי לא ישבע ובכופר הכל אינו חייב ש"ד דחזקה אין אדם מעיז כ"כ בפני בע"ח אלא שחז"ל אמרו שישבע היסת דחששו שמא משום ספק מלוה ישנה שיש לו עליו כופר עמה עד שיוודע לו האמת ומש"ה תקנו שישבע דודאי משום ספק זה ימנע משבועה דהא אם יודע לבסוף שאינו חייב לו תהיה שבועתו דהא אם יודע לבסוף שאינו חייב לו תהיה שבועתו למפרע לשוא וע"ל ר"ס ע"ה ובסימן צ"ב. שם:
ג סָעִיף א מכחישו. הא דלא חשיב נמי ב' מעידים אותו שיש בידו מקצת וכמ"ש בסין ע"ה ע"ה ס"ד משום דהתחיל או חפץ כו' ובזה היה מוחזק כפרן וכשנגדו נשבע ונוטל כמ"ש שם. ש"ך:
ד סָעִיף א העד. עי' לעיל סימן ע"ה סכ"ג וכתב הר"ן באחד שתבע לחבירו מנה נ' שהלוה לו ונ' שחבל בו וזה כפר בכל אע"פ דדינא הוא שהנחבל נשבע ונוטל מ"מ לא הוי כמו הודה בנ' כיון דעדיין לא נשבע אבל אם כבר נשבע מקרי מ"מ דאנן סהדי דחייב לו נ' כיון שנשבע והוי כתובעו מנה וכפר בכל ועדים מעידים שח"ל נ' כו' עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כתב ע"ז ונ"ל שהר"ן חולק על הדין שבס"ה שאין מודה מקצת מתוך הכפירה כו' והוא ס"ל דהוי מ"מ מק"ו דכאן הוי עיקר ההודאה מחמת תקנת חכמים שהנחבל ישבע ויטול ואפ"ה מקרי מ"מ ק"ו בזה דחייב במקצת מן התור' דכל האומר לא לויתי כו' וכיון שפסק בס"ה דלא הוי מודה מקצת א"כ לא קי"ל בהך דהר"ן ולכן לא הביאו הרמ"א עכ"ל וע' בתשו' הגאונים סי' קל"ו ור"מ מינץ סי' צ"ג:
ה סָעִיף א בביתי. ודוק' במלו' אבל בפקדון כשאומר הנהו בביתי ה"ל הילך דברשותא דמרא איתא כן משמע מדברי הפוסקים וכן נרא' עיקר. ש"ך:
ו סָעִיף א משכון. משום דלא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו ה"ל כהודא' בעלמא ומש"ה כת' הריב"ש דאם נתן לו רשות למכור המשכון מיד וילקח ממנו דמי הודאתו ה"ל כאילו נתן לו המעות מיד עכ"ל הסמ"ע וקצר כאן דב"י וד"מ כתבו בשם הריב"ש דדוק' אם נתן לו רשות למכור בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הא לא"ה כיון דמחוסר שומא לאו הילך הוא. שם:
ז סָעִיף א הילך. הש"ך הביא הרב' פוסקים דס"ל כדעת המחבר דמשכון לא חשיב הילך ודעתו נוטה לפסוק כן מיהו מסיק ז"ל אכן במשכנו שלא בשעת הלוואתו כיון דהעליתי בסי' ע"ב ס"ב דקני ליה קנין גמור אף לאונסים א"כ ה"ל הילך וכן משמע בריטב"א ובר"ן ונ"י עכ"ל וע' בתשו' המבי"ט ח"א סי' שי"ח ובפליטת ב"י סי' ט"ז:
ח סָעִיף א שטר. כת' הסמ"ע דה"ה אם תבעו בע"פ בק' וזה הודה לו בנ' ומסר לו מיד שטר באחריות נכסים ליתן לו נ' דג"כ דין הילך יש לו ובע"ש מסיק וכתב ז"ל ולא מסתבר לי דשטר יהא נקרא הילך דקשה להוציא אפי' בשטר ע"כ ודבריו תמוהין דהא בש"ס רפ"ק דב"מ גבי סלעין דינרים איתא להדי' דשטר הוי הילך והש"ך כת' דלק"מ דרש"י פי' שם דשטר הוי הילך כיון שקרקעותיו משועבדים לו בשטר וכן דעת שאר פוסקים והב"י מביאם בס"ס פ"ח ע"ש והכא ע"כ לא מיירי מטעם שעבוד קרקעות דא"כ היכ' יליף משכון מיניה אלא מיירי דלית ליה קרקע או בענין שאינו טורף בו משועבדים וה"ה לדידן דאין חילוק בין אית ליה קרקע או לא לענין תביעת בע"פ וכמ"ש בסי' פ"ח סכ"ח ע"ש ובב"ח עכ"ל (וע' בט"ז מה שהקש' על דין זה ע"ש):
ט סָעִיף ב אין. ואם הנתבע מחזיר לו הכלי שלא בתורת משכון וגם הדמים שנפחת הכלי מקרי הילך לכ"ע. סמ"ע:
י סָעִיף ג מערים. כל היכא דאיכ' ב' דעות אי חייב שבוע' כת' הרא"ש פ' הכותב ובטור א"ע סי' צ"ו דלא עבדינן עובדא לחייבו שבוע' ע"ש והוא פשוט וכן הוא מבואר בפוסקים בכמה דוכתי וע' בתשו' מהרי"ט סי' קנ"א באריכות דאיכ' פלוגת' דרבוותא אי חייב שבוע' פטור די"ל קים לי כמאן דפוטר וכן הוא בתשו' ן' לב ומהרשד"ם ומהר"י לבית לוי' סי' ג' ובתשו' מהרי"ק סי' צ"ט ע"ש. ש"ך:
יא סָעִיף ד שנתחלף. וכלי שלו נאבד דאם ישנו בביתו של שואל או נפקד ה"ל הילך אע"פ שאינו כאן בב"ד כמש"ל. שם:
יב סָעִיף ד לא גרע. והסמ"ע כ' דאינו מוכרע די"ל שהוא גרע כיון שרוצ' להניח בידו דבר שאינו שלו וזה אינו חפץ בו משא"כ משכון דעומד לפדות מידו ועמ"ש בסי' פ"ט בהודא' בשטר כו' ובאם כתוב בשטר סלעים סתם והנתבע אומר שנים כו' ע' שם עכ"ל:
יג סָעִיף ה ואמר. ע' בסמ"ע שדעתו להגיה כאן דברי המחבר והש"ך השיג עליו ע"ש באורך:
יד סָעִיף ה טענת. עמ"ש בזה לעי' סי' ע"ה ס"ק י"ב ע"ש:
טו סָעִיף ו משבועה. ומ"מ יש לו עליו חרם סתם כ"מ בטור ס"ס פ"ד. ש"ך:
טז סָעִיף ו להורות. כת' הש"ך מיהו היכא דהוי מחשואיל"מ אין עד מסייע פוטרו כן הוכחתי בסי' ע"ב סט"ו וע"ש וכת' עוד דבתרומת הדשן סי' של"ד פסק דעד המסייע פוטר משבוע' אפי' במ"מ ושבועת שומרים וע"א מכחישו ע"ש שהאריך בראיות וכל דבריו לא נתחוורו אצלי אלא נרא' דאוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתיה וחייב ש"ד משום שבועת שומרים או מודה מקצת כו' ע"ש שהוכיח כן בראי' וע' בתשו' מהרי"ט סי' קנ"א:
יז סָעִיף ו ונוטל. כת' הש"ך דכן הוא דעת הרב' פוסקים וכן עיקר מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד כן הוא בתשו' מיי' והביא ראי' מהש"ס שבועות ע"ש (והט"ז הקש' על הרמ"א דהא בתשו' מיי' יליף דין זה ממה שהוקש' לו מנסכא דר"א דקי"ל דאין הנחטף צריך שבוע' ובנ' ידענא כו' מוכיח שם דהתובע נוטל בשבוע' ומאי שנא ותירץ דשאני נסכא דר"א דיש ע"א המסייע לנחטף דפוטר אפי' בנשבע ונוטל וא"כ לדידן דקי"ל בסי' ע"ה סי"ג בנ' ידענא כו' דא"צ התובע לישבע כלל רק חרם סתם וא"כ אזלא ליה ההוכח' דתשו' מיי' כו' ע"ש):
יח סָעִיף יב המסייע. הקש' בסמ"ע הלא כשיש לו ע"א מסייעו הנתבע חייב ש"ד ואז א"י להפך כו' ותירץ דמיירי כשהתובע נתרצ' לישבע וליטול ע"כ ועוד י"ל דמשכחת לה בעבדים ושטרות וקרקעות או במי שהי' דינו ליטול והפך היסת על שכנגדו שאמר אי אפשר בתקנ' זו כמ"ש סי"ב ויש עד המסייע לזה שנהפכ' עליו פטור. עוד כת' בסמ"ע די"ל דאחר שהפך עליו השבוע' נודע לו מעד המסייעו וא"י הנתבע לומר אדעתא דהכי לא הפכתי די"ל כיון שלא הי' דעתו לישבע אפי' היסת כ"ש שלא הי' נשבע ש"ד נגד העד ע"כ נרא' מדבריו דאחר שהפך שוב א"י לחזור בו וזה אינו כמ"ש ס"ס כ"ב דכל שלא נשבע יכול לחזור בו ודוחק לומר דשאני הכא כיון שהביא עד המסייע דמה בכך לענין חזרה אלא נ"ל דמיירי דגם אחר שהביא עד המסייע אינו רוצ' לישבע ואומר שחבירו ישבע שבועתו ע"י הפוך ופסקינן אנן שחבירו פטור בלא שבוע' כיון דהוא אינו רוצה לישבע וחבירו יש לו עד המסייע וכ"מ להדיא בדברי מהר"מ שממנו מקור דין זה ע"ש ואולי גם הסמ"ע מודה לזה לדינא אלא דבא לומר היכא שהפך בענין שא"י לחזור בו כגון שקנו ממנו. ועדיין יש לדקדק בזה די"ל דאה"נ דמצי למימר בזה אדעתא דהכי לא הפכתי בקנין וצ"ע עכ"ל הש"ך:
יט סָעִיף ו להאמינו. והש"ך כת' שצ"ע בדין זה שמדברי הרא"ש רפ"ק דב"מ משמע להדיא דגם בזה עד מסייע פוטרו כו' ע"ש דכת' שאירע מעשה בק"ק ווילנא בא' שתפס כלי מחבירו וטען שח"ל כך וכך והי' לו עד מסייע ופסקנו שיטול בלא שבוע' וגם מן הסברא נרא' כן דכיון דאמרינן דע"א לשבוע' חשיב כב' עדים לממון א"כ כי היכי דשני עדים מחייבים בכל ענין ה"ה ע"א המסייע פוטר בכל ענין עד כאן לשונו (ועיין בט"ז מה שפירש בדין זה וכתב שבא מעשה לידו בא' שהי' לו עד המסייע ונפטר בשבועה ואח"כ בא ע"א להכחיש עד הראשון ופסק שא"י לבטל פטור הראשון וראיה ממה דאמרינן כל מקום שהאמינה תורה עד א' כו' וכמ"ש בא"ע סי' י"ז לענין עדות אשה אם התירו אותה ע"פ עד א' עכ"ל):
כ סָעִיף ז מספק. אבל בטענת ברי לא שייך שבועת השומרים כמו שהוכחתי בסימן ע"ב (כמ"ש שם ס"ק ע"א ע"ש). ש"ך:
כא סָעִיף ט ונפטרים. עיין בסמ"ע שהאריך ומסיק וז"ל ועמ"ש ר"ס פ"ב בפרישה שנ"ל דהרא"ש והטור ס"ל דמי שיש לו שטר מקוים ותפס משל הנתבע ואינו רוצה לישבע דאין מוציאין מידו ושאפי' אין מחרימין ע"ז כו' ולפע"ד זה אינו אלא לכ"ע מנדינן ליה וכמ"ש בסימן פ"ב ס"ו ע"ש עוד כתב בסמ"ע ז"ל ועד"ר שם כתבתי בשם הר"ן דס"ל דדוק' תפס מעות אין מוציאין מידו אבל תפס מטלטלים לא ע"כ וכ"כ המחבר בהדיא בא"ע סימן צ"ו סי"א אי תפסה מעות לא מפקינן מינה. שם:
כב סָעִיף ט מרדות. אבל אין מכין אותו עד שתצא נפשו כדין המסרב לפרוע כמ"ש הט"ו בסימן ע"ג וסי' צ"ז דהתם נתחייב ודאי ואינו רוצה לפרוע משא"כ כאן דאינו נתחייב ודאי. סמ"ע:
כג סָעִיף י דרבנן. פי' שמן הדין היה נוטל בלא שבועה כגון מלוה בשטר ואמר אשתבע לי דשבועה זו אינה אלא מדרבנן כמ"ש בסימן פ"ב ס"ח וכן הבא ליפרע מיתומים או פוגמת וע"א מעיד שפרוע וכה"ג אבל שכיר נגזל ונחבל וכה"ג אי תפס מפקינן מיניה אם אינו רוצה לישבע שהרי מן הדין אינו נוטל אף בשבועה אלא שחכמים תקנו שיטול בשבועה וכן משמע להדיא בהר"ן וכ"כ בס' ג"ת ופשוט הוא וע"ל סימן ק"ח ססי"ד (והט"ז פי' לא מפקינן מיניה היינו להוציא ממנו הממון עד שישבע שבועת המשנה כמ"ש בשאר נוטלין אבל עכ"פ יכול לתובעו שישבע היסת שאין בידו משלו כלום ומשמתינן ליה עד שישבע כמ"ש בס"ט ולעיל סימן פ"ב ס"ז ע"ש עכ"ל) וכתב עוד בג"ת דה"ה אם הפך שבועת היסת ותפס התובע ואינו רוצה לישבע מפקינן מיניה וג"ז פשוט ובפסקי מהר"ם רקנטי כתב דמחויב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תפס משלו מספקא לי וצ"ע ואם הנתבע חשוד ושכנגדו תפס היה נ"ל שאין תפיסתו כלום דאל"כ לא שבקת חיי לשום חשוד דילך כל אדם ויתפוס ממונו ויתבענו שבועת היסת ורפיא בידי ע"כ ולי נראה ברור דאין תפיסתו כלום בחשוד עכ"ל הש"ך:
כד סָעִיף י ותפס. אפי' בעדים וכן דעת הרא"ש והרמב"ן והר"ן ובעה"ת וכ"פ המחבר בא"ע סי' נ"ו סי"א בסתם וכן עיקר וכ"כ בתשובת מהרי"ט סימן קי"ב. שם:
כה סָעִיף יא אין. והכי הוי סוגיא דעלמא ודלא כב"ח והא פשיטא דסוגיא דעלמא הוי משום דין ברור ולא משום ספיקא דהא מחמירין לנתבע מיהו יכול להשביעו היסת לאחר פרעון כמ"ש בסי' פ"ח סכ"ב וע"ש. שם:
כו סָעִיף יא להפכה. והתוס' פרק הכותב כתבו בשם ר"י דיכול להפכה וכן משמע מפרש"י שם וכ"כ המרדכי כו' ונ"ל דאף אותן שמן הדין אף בשבועה לא יטלו אלא שחכמים תקנו להם ליטול בשבועה כגון שכיר כו' ס"ל לרש"י ותוס' וסייעתם דיכולים להפך וטעם הדבר נ"ל כיון דחכמי המשנה עשו לטובתו ותקנו שיטול בשבועתו בע"כ של נתבע א"כ מכ"ש שעשו לטובתו שיהפך השבועה על שכנגדו בע"כ של הנתבע ונראה דאם זה שנתחייב שבועת המשנה ליטול תפס אפי' בעדים י"ל קים לי כרש"י ותוס' וסייעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע שבועת ההפוך בנק"ח וגם פשט הש"ס משמע כן ועוד דבלא"ה הרבה גאונים סוברים דאפי' ש"ד מהפכינן ואע"ג דכתבתי לעיל דאם תפס ואינו רוצה לישבע מנדינן ליה לכ"ע היינו שאינו רוצה להפך ג"כ משא"כ הכא שמהפך ועוד נ"מ באם יש ללוה ע"א שהשטר הוא פרוע דצריך בעה"ש לישבע דלדעת רש"י ותוס' יוכל להפך אותה שבועה עצמה שנתחייב מכח העד ושוב לא יועיל להיות עד המסייע אבל לדעת הרמב"ם והטור דא"י להפך רק שיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים והריני כתובע בע"פ א"כ כשנתחייב שבועה ע"פ העד לא יוכל לומר כן דא"כ יהיה דינו כאילו תובעו בע"פ בלא שטר ויפטר הנתבע לגמרי דהא יש לו עד המסייע שפוטרו משבועה וכמ"ש סי"ב עכ"ל הש"ך ועיין בתשו' רדב"ז סי' ר"ב:
כז סָעִיף יא הספק. כתב הש"ך נ"ל דהנשבעין ונפטרין מדרבנן בטענת ודאי בנק"ח כעין דאורייתא כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במגו דנאנסו צריך לישבע החזרתי כעין דאורייתא וכמ"ש בסי' רצ"ו ס"ב או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה לדעת הרא"ש והרמב"ם והטור בסי' פ"ט ס"ד או בטוען לשכיר פרעתיך ויש ע"א על השכירה להרמ"ה והי"א בהג"ה שם ס"ב וכל כה"ג נראה דכ"ע מודים דיכול להפך אותה שבועה דרבנן עצמה בנק"ח על התובע שישבע ויטול כו' ע"ש שהוכיח כן בראיה:
כח סָעִיף יא דחשיד. כתב הרב בס' ב"ה וז"ל ויש לתמוה דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק ע"כ והב"ח השיג עליו ופי' דשבועה ממש קאמר בנק"ח ע"ש וכ"נ להדיא מדברי הרב בהג"ה והע"ש והסמ"ע וכן מוכח מל' הרמ"ה ונ"ל דאע"ג דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא הכא כיון ששבועת השותפין תקנו בשמא מכח חשד שמא עכב תח"י א"כ ה"ה דיכול להפך בשמא שישבע שהוא חושדו בכך אע"פ שהנתבע א"י לידע בודאי שאינו חושדו עכ"ל הש"ך:
כט סָעִיף יא חפץ. ז"ל הש"ך ונראה דאפי' לאחר שהפכו עליו מצי למימר השבע אתה שבועה קלה או אני אשבע אותה שבועה קלה (ר"ל בלא נק"ח) דהא אכתי הברירה ביד הנתבע כו' עכ"ל מהרא"י ובכל זה לא נ"מ רק לענין שבועת השותפין ודו"ק (והט"ז פי' דהאי מיהו יכול וכו' נראה דקאי אשבועה דחשיד ליה כו'):
ל סָעִיף יא מהפכים. פי' להיות פטור מהגלגול אבל י"ל לחבירו השבע אתה על העיקר ואני על הגלגול או להיפך או להפך שניהן וכמ"ש הט"ו בסי' צ"ד ס"ו ובסי' ע"ה סט"ז בהדיא ע"ש. סמ"ע:
לא סָעִיף יב אפשי. ואם גם בש"ד ובשטר יכול לומר כן עיין בש"ך מ"ש בזה:
לב סָעִיף יב הנתבע. ומ"מ התובע יכול להטיל עליו חרם סתם ויש נוהגים שהנתבע אומר לו דור לי בחיי ראשך שהיא קל מחרם ואינו נ"ל דמאן לימא לן דחיי ראשי לא עדיף מחרם והא דאמרינן בסי' כ"ב ס"ג דור לי בחיי ראשך כו'. היינו דלא הוי כשבועה ש"ך:
לג סָעִיף יג פטור. הטעם דהך שבועה של דבריהם דהנתבע גופה תקנה היא לתובע שישבע הנתבע בע"כ והשתא שהוא חשוד לא עבדי תקנה לתובע שישבע הוא בע"כ של הנתבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וכל זה כשהנתבע חשוד אבל בתובע שנשבע ונוטל שהוא חשוד יתבאר בסימן צ"ב דלא אמרינן בכולן דנוטלין בלא שבועה וגם לא נפטר הנתבע בכל ענין ע"ש. סמ"ע:
לד סָעִיף יג חוץ. עי' בטור סל"ב דמסיק וכתב והוא מדברי הרמב"ם ז"ל וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו ולפני זה כתב הטור אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינים אלא שאין בהיסת אחיזת ס"ת ביד הנשבע מוכח דשבועת הדיינים צריך להיות החפץ בידו עצמו ולא סגי במה שהארון פתוח והס"ת נגד פניו דה"ל כאילו אחזו אחר בידו ואנן נק"ח בעינן ביד הנשבע מיהו כשמניח ידו על הס"ת שבארון נראה דסגי כמ"ש הרמ"א בסט"ו ומ"ש המחבר שם יאחוז הס"ת בידו ל"ד אלא שכ"כ לזמניהם שלא היה הס"ת בארון בבה"כ והיו מוציאין ס"ת לשבועה שם:
לה סָעִיף יג וחוזר. עיין בש"ך שהרבה להשיב על מהרי"ק והרב שממנו הוציא דין זה והביא הרבה פוסקים דס"ל דגם בהיסת צריך נק"ח והאריך להוכיח כן בראיה מהש"ס ומסיק דבמקום שלא נתפשט המנהג יש להורות דצריך נק"ח וכה"ג כתב בע"ש וז"ל שבועת היסת כו' בדבר משנה וחוזר והאידנ' נהגו בכל מדינות אלו להשביע גם שבועת היסת בנק"ח אלא שעושין שיעור בממון בין מרובה למועט ואיזה נקרא מרובה או מועט עושים קצב כל מקום כרצונו נהרא נהרא ופשטי' ונ"ל שאין למחות בידם דהא חזינן שהדור פרוץ ומקילין מאד בשבועות לכן יש לאיים עליהם הרבה ע"כ ואולי במקומו היו נוהגים כן אבל האידנא אין נוהגים להשביע היסת בנק"ח רק שיש ביד הדיין להחמיר לפי הענין ולפי האדם ועכ"פ אם אירע שהדיין פסק שבועת היסת בנק"ח וע"י זה שלם ולא רצה לישבע קם דינא ואינו חוזר וגדולה מזו נ"ל דאם תפס התובע אפי' בעדים בענין דלית ליה מגו נהי דמחוייב להחזיר מה שתפס מ"מ כיון שהוא מוחזק י"ל קים לי כהנך פוסקים דמחייבי נק"ח בהיסת ולא אחזיר מה שתפסתי עד שישבע זה בנק"ח ואע"ג דהיכא דסוגי' דעלמא כאידך לא מהני תפיסה לומר קים לי היינו היכא שבבירור הוא כן אבל הכא מאן לימא לן דסוגיא כו' משום דס"ל דדינא הכי דילמא משום דבעלמא הנתבע מוחזק לכך אין משביעים בנק"ח מספק כמ"ש בס"ג דהיכא דאיכא ספק בשבוע' פטור הנתבע וא"כ השתא דתובע מוחזק משבעינן היסת בנק"ח ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ט עכ"ל:
לו סָעִיף יד דאורייתא. לאו דוקא ש"ד אלא ה"ה שבועה דרבנן בנשבעים ונוטלים וכמ"ש בסי' צ"ב סי"ג. ש"ך:
לז סָעִיף יד וישלם. לאחר שישבע זה שכנגדו וכמ"ש בסי' צ"ב ס"ז אלא דכאן בא לאשמעינן שאף שנשבע כבר לא נפטר בזה אם נמצא אח"כ שהוא חשוד וצריך לשלם. סמ"ע:
לח סָעִיף טו חכם. כתב רב האי גאון וז"ל וגבול ת"ח אע"פ שיש לרז"ל דברים הרבה בזה אבל גבול הנוהג הנה הוא דבריהם איזה ת"ח כל שמניח תפילין עכ"ל ולפ"ז האידנ' אין חילוק בין ת"ח לאחר. ש"ך:
לט סָעִיף טו ספרים. כתב הסמ"ע דמוכח מזה דס"ל דשאר ספרים עדיפי מתפילין דלא סגי להו אלא בדיעבד ובשאר ספרים כתב דל"ד ס"ת הרי דמדמה להו לס"ת דאפי' לכתחל' סגי בהו אבל הש"ך כתב דצ"ע דהא אשכחן בכמה דוכתי דקדושת תפילין חמורה משאר ספרים ומה שהביא מהרי"ו ראיה מהמרדכי אינו ראיה דלא איירי התם משבועת הדיינים רק כשנשבע בכתבי הקודש לאסור דבר על עצמו ופשיטא דבכה"ג דין ס"ת יש להם וכמ"ש בי"ד סי' רל"ז משא"כ בשבועת הדיינים דאשכחן כמה דברים דלענין שבועת ביטוי הוי שבועה ולענין שבועת דיינים לא הוי שבועה ובפרט כיון דטעמא דאנקוטי חפצא הוא משום איום פשיטא דאין להביא ראי' משבועת ביטוי וא"כ נראה דס"ת דוקא הוא ודברי מהרי"ו והרב צ"ע עכ"ל (גם הט"ז השיג כן והסכים לדעת הש"ך אך שמסיק וכתב ז"ל ויש ללמד זכות בזה דבדורות האחרונים הקילו בשבוע' כמש"ל סי"ט ואפשר שגם בזה נהגו להקל ע"כ והגאון ח"צ בהגהותיו שם כתב ז"ל וכן ראיתי נוהגים בערי תוגרמא שאין משביעים בסדורי תפלות אלא בתפילין או בס"ת וכן נהגתי אני בכל המקום אשר ישבתי כסאות למשפט ע"כ):
מ סָעִיף טו מסים. דהוי כשבועת השותפין שאין שכנגדו יכול לידע האמת ורגיל להורות היתר לנפשו מ"ה מחמירין עליו. סמ"ע:
מא סָעִיף טז דבריהם. אדלעיל קאי אמ"ש צריך לישבע בשם או בא' מן הכינוים. שם:
מב סָעִיף טז הראשונה. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ט:
מג סָעִיף יח אינה. ל' הסמ"ע עיין במישרים נ"א ח"ה דכתב דשבועת היסת אינו אלא חרם סתם עכ"ל וקצר בלשונו ור"ל שאינו כלל בס"ת אלא שמחרים בשמו בחרם סתם וחרם סתם אינו לא בס"ת ולא בשמו אלא סתם כן הוא במישרים שם ונראה דבשמו ר"ל שם האדם מיהו האידנא נוהגין להשביע היסת בשבועה שאומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום. ש"ך:
מד סָעִיף יט ביטלו. פי' אפי' בשבועת הדיינים. סמ"ע:
מה סָעִיף כ מבין. ז"ל הטור כתב הרמב"ם הורו רבותינו שאין משביעין אלא בל' הקודש ואין ראוי לסמוך על הוראה זו ואע"פ שנהגו בכל ב"ד שבישראל להשביע בל' הקודש אפי' שבועת היסת מ"מ צריך להודיע את הנשבע שיכיר ל' השבועה ע"כ ומ"ש ומ"מ כו' ר"ל דאפי' לדברי רבותינו דס"ל דנשבעין בל' הקודש מ"מ בעינן שיפרש לו ג"כ ענין השבוע' אח"כ עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת רדב"ז סי' קנ"ה:
מו סָעִיף כ תובע. נראה דדקדק לכתוב כן כדי ליתן טעם למה אמרו סורו נא כו' הרשעים האלה דמשמע הנשבע והמשביעו וה"ט כיון שזה רואה שהוא מוכן לשבועה ה"ל להשוות עמו כדי שלא יגרום שהשבוע' תצא מפיו של זה על ידו והוא לא עשה כן אלא תבע השבועה. סמ"ע:
מז סָעִיף כ דעתינו. כ"כ הרמב"ם וגם הטור אבל בברייתא איתא במקום דעתנו על דעת המקום. שם:
מח סָעִיף כ אחרים. בב"י כתב דיש מביאים לפני הנשבעים מטה של מתים ונודות נפוחים ומכבין הנרות ובדריש' כתבתי טעם למה באים ענינים הללו לאיים וכתב הר"ן דת"ח א"צ איום כל כך. שם. ועיין בתשובת מהרי"ט ס"ס ע':
מט סָעִיף כב שנתחייב. כתב הסמ"ע דאין חילוק בין נשבע ונוטל לנשבע ונפטר לעולם זה שכנגדו היה צריך לקבל עליו בחרם. (והט"ז כ' דנ"ל דא"צ קבלת חרם בנשבע ונוטל וכן מי שהפך שבועת היסת על שכנגדו א"צ המהפך לקבל חרם תחלה דהא עיקר טעם החרם שלא יהא כ"א משביע על חנם כדי שזה יתן לו איזה סך להפטר משבועת חנם וזה לא שייך כאן דלאו ברצון מהפך עליו אלא בא להציל עצמו כו' ע"ש ומסיק ז"ל ומ"מ י"ל דגם בשבועות הבאות ע"י שמא כמ"ש בר"ס צ"ב כל שנשבע ונפטר צריך ג"כ המשביע קבלת חרם):
נ סָעִיף כב אמן. כתב הסמ"ע ואע"ג דבסימן ע"א ופ"ב כתבו הט"ו דא"צ לענות אמן לק"מ דשם איירי כשרוצה לצאת מבה"כ בזה קאמר דא"צ להמתין בשביל האמן אבל כאן מסתמא עומד המשביע שם ורוצה שישבע לפניו ע"ד המקום והב"ד לכן צריך לכתחל' לענות אמן כדי שיאוים יותר (והט"ז כתב דחילוק תמוה הוא וקושיא מעיקרא ליתא דכאן אין שבוע' על זה עד שיקבל שכנגדו חרם מתחלה מש"ה כל שאינו עונה אמן א"י לכוף לזה לשבוע' כו' ע"ש ובהגהות הגאון ח"צ ז"ל שם):
נא סָעִיף כג הלה. כדי שיתבייש ממנו כיון שהוא יודע האמת כאשר הוא ומש"ה מסיק דכשאינו יודע א"צ לישבע אלא לפני העד כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דלא נהגו להשביע בפני העד וצ"ע עכ"ל:
נב סָעִיף כג התובע. אף כשמת העד ועיין בא"ע ס"ס צ"ו דאלמנה צריכ' לישבע לכתחל' בפני היתומים וצריך למוד. ש"ך:
נג סָעִיף כג במקומו. עיין בתשובת מהר"מ אלשיך סי' קל"ט:
נד סָעִיף כד מכל. פי' אם לא שיביא התובע עדות וראיה לדבריו. סמ"ע:
נה סָעִיף כה ממון. אע"פ שהי' מחויב שבועה בהודאתו. שם:
נו סָעִיף כה היסת. וכ"ש ש"ד כגון במוד' מקצת או עד אחד מכחישו וע"ל סי' ע"ה סי"ג וסי' צ"א ס"ו ונרא' דכ"ש אם ע"א מעידו שעשה שותפות עמו והוא כופר פטור לישבע להכחיש העד דאפי' היה מודה לדברי העד לא היה לו עליו רק שבועת שותפות וע"ל סי' צ"ג ס"ט. ש"ך:
נז סָעִיף כה כלום. כתב הש"ך נראה דאם הוא עני משביעים היסת לזה כיון דא"י לחזור בו כמ"ש בסי' רמ"ג ס"ב וביו"ד סי' רנ"ח סי"ב שוב מצאתי במרדכי שכתב דר"מ פסק דאם עני תובע לעשיר נדרת לי כך וכך נשבע ומביאו מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סימן ל"ט ודלא כבעל ש"ג כו' ע"ש:
נח סָעִיף כה לפרוע. צ"ע כי רבי' ירוחם לא כ"כ בהדיא רק כתב דאשת איש אין משביעין אותה כי אין לה לשלם עד שתתאלמן או תתגרש וא"כ הרי המחבר פסק בס"ס צ"ו דמשביעין א"א וצריך עיון. ש"ך:
נט סָעִיף כה דמחרימין. אבל אין משביעין היסת כיון דאף בהודאתו אין כאן חיוב ממון כ"א קנס משום מגדר מלתא אבל אם טענו אתה חבלת בי והוא כופר דעת הרמב"ם והטור הביאו שנשבע היסת דאם יודה חייב בשבת וריפוי שהוא ממון לדעת הרמב"ם. סמ"ע:
ס סָעִיף כה נשבע. דאמרי' שמא ספק מלוה ישנה יש לזה הנתבע על התובע מ"ה גזלו או גנבו להתפיס את אשר בידו עכ"ל הסמ"ע וע"ל סימן ע"ה ס"ח (ועיין מה שהקשה הט"ז על דין זה מש"ס פ"ק דקידושין בתובע לחבירו עבדי אתה כו' והגאון ח"צ בהגהותיו שם השיב עליו ע"ש):
סא סָעִיף כה עיקר. פי' הסמ"ע אע"ג דנ"מ לענין ממון ג"כ והש"ך כתב דאין דברי הרב מוכרחים דאדרב' באיסורא אמרינן בפ"ק דקידושין גבי סוטה אשכחן איסור' ממונא מנ"ל וילפינן גלגול דממונא מאיסור' דסוטה ועוד דהרמב"ם כתב פט"ו מהלכות אישות משביעה היסת שלא הפילה או שהפילה שלם שבטענה זו יתחייב ליתן לה כתובה וכ"כ הט"ו בא"ע סימן קנ"ד סט"ו ועוד כתב הרמב"ם והסמ"ג משביעה בנק"ח שלא זינתה תחתיו ואח"כ תגבה כתובתה וכ"כ הט"ו בא"ע סימן קט"ו ס"ז וס"ט ע"ש ודוחק לומר דהתם מיירי שתובעת הכתוב' דהלשון לא משמע כן וגם בהה"מ הלכות אישות שם משמע להדיא דאינה תובעת הכתוב' ועוד אי בתובעת הבעל נאמן וכמ"ש הט"ו שם סי' קנ"ד ס"ז וצ"ע עכ"ל:
סב סָעִיף כה באתננה. הב"ח כתב דצ"ע בזה דברש"י פ' הפועלים משמע שאינו חייב בדיני אדם כשהוא מחייבי כריתות דקלב"מ וכיון שכל המזנות אין חוששות לטבול והן מוחזקות בנדות וכמ"ש הרא"ש בתשובה הביאו הטור בא"ע סי' כ"ו וא"כ חייבים כרת על ביאתן ופטור מלשלם בדיני אדם אפי' הודה וכי כפר נמי אין משביעין אותו עכ"ל ולא דק דרש"י קאי התם בבא על אמו דמחייבי מיתות ב"ד היא אבל בח"כ סוגיין דעלמ' בכל הש"ס לאפוקי מדר"נ בן הקנה וכ"פ כל הפוסקים בהרבה מקומות וכן נתבאר בסי' ש"ן וע"ל סימן ש"פ ס"ג. ש"ך:
סג סָעִיף כו קנס. וכן משואיל"מ לא אמרינן אלא בדבר שאם הודה היה חייב כ"כ ר"י בשם התוספות וע"ל סימן שצ"ט ות'. שם:
סד סָעִיף כו בדין. בתשובת מבי"ט ח"ב סימן שי"ח פסק בא' שתובע לחבירו שנתחייב לו ממון בדין מעסק שותפות וזה מכחישו שלא עמדו בדין או שעמדו ולא חייבוהו ורוצה לטעון מחדש דצריך לישבע ולא אמרינן מאי איכפת ליה למהדר דינא אי אודי ליחייב ואי לא אודי ליחייב נמי שבועה כו' וע"ש ואין דבריו נכונים בעיני וכל ראיותיו שם אין נראין דהתם מיירי בקנס וכה"ג דאם לא חייבוהו מתחלה לא יתחייב עתה בשום צד אבל בדבר ממון למה ישבע יטעון עתה מחדש אם לא שתובעו שקבל עליו אותו ב"ד בין לדין בין לטעות וחייבוהו או שטוען א"י לחזור ולטעון כי שכחתי החילוקים שביני לבינך או שמא לא תודה לי עתה כמו שהודית בפני אותו ב"ד כו'. שם:
סה סָעִיף כו לישבע. במקום שדנין קנס והאידנא לא שייך דין זה וכתב בתשובת מיי' ואם כפר ישבע היסת שלא נתן לו אע"ג דלא מיחייב אלא מכח תקנה נראה דלא פלוג בשבועת היסת עכ"ל. שם:
סו סָעִיף כז נאמן. דין זה צריך ביאור דדל שבועה מהכא הרי תובעו ממון מיהו י"ל דמיירי שאינו טוענו ברי כגון בשבועת שותפות או שתבעו בספק ע"פ העד וכה"ג וע"ל סימן צ"ג ס"ט ור"ש צ"ד. שם:
סז סָעִיף כז שמש. נראה אם אמר שישבע לפני השמש או העדים ומתו או הלכו למד"ה נאמן דלא גרע מא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני לעיל סי' ע' ס"ה ואפי' למה שהעליתי שם דאינו נאמן היינו דוקא התם שהתנה עמו כן וצריך לקיים תנאו משא"כ הכא שאין זה תנאי רק שנוהגים כן והוא אומר שנשבע לפני השמש וכיון שמת או הלך למד"ה נאמן מיהו באומר נשבעתי לפני עדים ומתו כו' אינו נאמן לפי שהוכחתי שם ודו"ק. שם:
סח סָעִיף כז ראיה. מיהו נרא' דאם טען מחלת לי השבוע' נאמן וע"ל סי' פ"ב סי"א כ"כ הסמ"ע וצ"ע דלא דמי להתם דודאי הלו' יוכל להשביע את המלו' בכך אבל שיהא הלו' נאמן בלא שבוע' זה לא מסתבר וגם לקתה מדת הדין דכל אדם יטעון כן ולא תמצא שום שבוע' אלא ודאי אינו נאמן לומר מחלת רק במגו דנשבעתי וכן הוכחתי בסימן ע"ה ס"ז דאין הלוה נאמן בטענת מחלת אלא היכא דאית לי' מגו ע"ש וא"כ הכא דא"י לטעון נשבעתי כיון שמשביעים בפני השמש גם מחלת לי אינו נאמן מיהו אפשר בשבועת היסת אם טוען מחלת נאמן מטעם תקנתא לתקנתא וגם בזה צ"ע ויותר נרא' דהסמ"ע לא בא אלא לומר דא"צ ראי' לדבריו ומ"מ צריך לישבע שמחל לו השבוע' וגם בזה צ"ע דאפשר אף שישבע ע"ז לא מהני כיון דאינו נאמן אלא במגו דנשבעתי וכי היכי דאי הוה אמר כן לא הי' נאמן אף בשבוע' ה"ה מחלת ול"ל דיהא נאמן במגו דאמר נשבעתי לפני השמש דאם טען כן לא הי' נאמן אפי' בשבוע' דה"ל כאילו קבלו השמש כבי תרי ואף את"ל דהי' נאמן בש"ד להכחיש העד מ"מ השתא דטוען מחלת לא אמרי' מגו בכה"ג וכמ"ש בסימן ע"ה סי"ג בשם התוס' והפוסקים דהיכא שהי' מוכרח לישבע נגד העד לא הוי מגו ע"ש וצ"ע עכ"ל הש"ך (וגם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה ע"ש):
סט סָעִיף כז כפרן. בין א"ל הב"ד צא השבע לו בין אמרו חייב אתה לישבע לו כ"כ ר' ירוחם בשם רמ"ה ור"ל אע"פ דלענין פרעתי יש חילוק בזה כמ"ש בסימן ע"ט סי"ג לענין שבועה אין חילוק. ש"ך:
ע סָעִיף כח תשובה. נשבע על השאר שאינו נפסל כו' כ"כ הטור ור"ל נשבע עכשיו על השאר וכ"כ הע"ש והסמ"ע והב"ח והשיגו להב"י וע"ש ואם רצה התובע נשבע ונוטל בעל כרחו כמ"ש בסי' צ"ב ס"ה ע"ש. שם:
עא סָעִיף כט חשוד. כתב הסמ"ע דע"י ב' עדים נעשה חשוד מיד משא"כ בעד אחד ובע"ד כו' וכ"כ בס' א"א וע"ל סי' ל"ד סכ"ז ובתשובת רשד"ם סי' קצ"ה. שם:
עב סָעִיף ל במיגו. (הט"ז האריך בדין זה ומחלק בין קרקע למטלטלים ע"ש ובתשובת עה"ג סי' ק' כתב מי שפטרוהו הב"ד משבוע' ע"י עד המסייע ואח"כ תפס התובע שלא בעדים כו' ע"ש):
עג סָעִיף לא בקנין. כבר כתבתי בר"ס ע' דקנין כשטר ולכן סתם הרב בכאן כדברי המחבר וכן לקמן ס"ס פ"ח ובכמה מקומות ש"ך:
עד סָעִיף לא להד"מ. ואע"פ שאמר איני חייב לך יכול לתרץ דבריו ולומר דהיינו שפרעתיך כמ"ש בסימן ע"ט ס"י. שם:
עה סָעִיף לא נוטל. כתב הסמ"ע דכל זה כשלא טען מתחלה קודם שנשבע שיבטל שטרותיו כמ"ש בסי' ע"ה סכ"ד וכן עיקר ודלא כמ"ש בס' שארית יוסף ע"ש. שם:
עו סָעִיף לב היורשים. כ' הסמ"ע דאפי' מודים היורשים דלא נשבע דינא הכי וע"ל ס"ס ס"ט (ובמ"ש שם ס"ק י"ח ע"ש):
עז סָעִיף לג שיתברר. כתב הסמ"ע דל' זה משמע דמש"ה לא ישבע שמא יתברר הדבר היפך שבועתו ונמצא שתהא שבועת שקר וכ"כ בע"ש וכתב היכא שאין התובע רוצה להמתין יבטל כל העדים שיש לו ע"ז הענין ולא יביאם אח"כ לפוסלו ע"כ אבל משום שבועת חנם אין למנוע מלהשביעו דשמא לא יוודע ויפסיד זה תביעתו עכ"ל והש"ך כתב דבתו' פרק המפקיד שמשם מקור דין זה איתא להיפך דנראה כמו שבוע' לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח"כ ע"ש וכ"כ בעה"ת ודלא כפרש"י ועוד נ"ל דגם רש"י מודה דמשום חשש דיפסלנו אח"כ בעדים לא עבדינן תקנתא לרמאי ולא קאמר התם אלא מטעם דשמא נתקלקל המשכון אח"כ אבל אם הנתבע אומר שמא תביא עדים כו' פשיטא דאין שומעין לו דהא ודאי הוא משקר ולא משכחת להאי דינא אלא בגוונא דאפי' יבאו עדים לא יפסל רק שיהא חייב לשלם כגון דיוציא אח"כ השטר כמ"ש ס"ס ע"ה או שטוען א"י אם הלויתני או שהתנה עמו שאל יפרענו אלא בעדים והוא טוען פרעתיך דבכל אלו לא נפסל דנהי דחייב לשלם מ"מ י"ל ששבועתו אמת שפרעו וכן כל כה"ג נמצא מ"ש הע"ש והסמ"ע הטעם גבי עדים משום שבועת שקר אינו נכון אבל א"ל ממ"ש ס"ס ע"ה דאם אמר תבטל כל עדים כו' אין שומעין לו דכבר כתבתי שם דהיינו כשאינו פורט העדים וכאן מיירי כשפורט העדים עכ"ל ועיין בתשו' רדב"ז סימן ק"נ וקס"ד:
עח סָעִיף טז משבועה. הש"ך האריך בדין זה ודעתו דאינו נפטר במקום שחייב שבוע' בנק"ח אבל מחיוב שבועת היסת נפטר ע"ש (והט"ז פי' דר"ל דאינו נפטר מלישבע אח"כ שפרעו וכמ"ש הרמ"א ע"ז ואפי' להי"א שבסי"ו בהג"ה דאם נשבע מתחלה כדינו דנפטר מודה הכא דהא לאו כדינו הי' דבת"כ אין שם איומים כמו בהיסת וכ"מ בהגהת מיי' דהטעם משום חומר דשבוע' מת"כ ובסמ"ע כתב הטעם דיש חילוק בין שבועה דלהבא או לעבר וסברא זאת איתא בתשובת הרשב"א שהוא הי"א שבסי"ו מ"מ כאן שהוא דעת הגהת מיי' א"א לומר כן מדתלי הטעם בחומר השבוע' מת"כ עכ"ל):
עט סָעִיף לד שאומר. והט"ז כתב דבהגהת מיי' הנ"ל מפורש ששניהם מודים שהי' שם ת"כ לפרוע לו רק שאומר אח"כ שפרעו ונרא' דגם כוונת הרמ"א כן דמ"ש והוא כופר ר"ל שיש כפירת ממון ביניהם אבל לא בעיקר הת"כ ובסמ"ע הגיה כגון שאמר שתקע כו' משמע שמפרש דכופר בעיקר הת"כ ולאו דוקא הוא דה"ה מודה בת"כ אלא דקמ"ל דצריך לישבע שנית עכ"ל:
פ סָעִיף יד מתנה. כתב בסמ"ע הישנים בסוף הספר בלוח הטעיות וז"ל וצ"ל דמיירי שפטור מהיסת דזיל בתר טעמא דלא עדיף הת"כ מהיסת דקי"ל אף דנשבע היסת חייב לישבע ש"ד כמ"ש בסי"ד וכ"מ בסי"ו וקצת מהטעמים הוא דהא לא נשבע כדינו ועוד דאף דנשבע שבועה קלה שמא לא ישבע שבועה חמורה ע"כ ואין דבריו נכונים דאף דיתחייב עתה ש"ד מ"מ אין לחייבו אם לא במקום שהי' חייב ממון משא"כ הכא שתובעו שנתן לו ת"כ ליתן ממון ובל"ז אינו ח"ל רק שיתחייב מצד שבועה ואין זה כמו שעבוד או קנין ולא שייך להשביעו ע"ז מה לי היסת או ש"ד וכן הוא להדיא בתשו' מהר"מ כו' ע"ש וע"ל סימן פ"א סכ"ח בהג"ה עכ"ל הש"ך (ועמ"ש הט"ז לחלק בדין זה ע"ש):
פא סָעִיף לה פטור. הסמ"ע הקשה ממ"ש בסי' צ"ה דעל הקדש נשבעים כעין של תור' ומעות עניים והקדשות דבזה"ז דינם כנכסי הדיוט ומשביעים עליו כו' ע"ש מה שמיישב בזה וכתב דיש קצת ט"ס בדברי הרמ"א דמ"ש וזה משיב שכבר החזיר לו צ"ל החזיק בו (והט"ז כתב דלק"מ דבסי' צ"ה כתב הטור בהדיא אם להקהל תביעה כו' וטעמא דהם יד עניים וכאלו העניים עצמן תובעין משא"כ כאן שהתובע עצמו מודה שהם מעות עניים ונתנם להנפקד וזה כופר הוי כממון שאין לו תובעים דדוקא הב"ד הם תובעים בשביל עניים והכא אינם יודעים מאומה כו' והגאון ח"צ בהגהותיו שם כתב ז"ל לא ידענא מאי קשיא להו דהא בהדיא פלגינן בס"פ החובל בין מידי דקייץ כו' והא ע"כ לא קייץ וא"כ ה"ל ממון שאין לו תובעים ולהכי פטור משבועה עכ"ל):
פב סָעִיף לו לאחד. בבאר הגולה הביא מ"ש הסמ"ע בזה ע"ש (והט"ז כתב עליו וז"ל נראה דאין דבריו אמורים אלא כשתובע לרבים שכל א' מהן חייב לו אבל כשתובע להם שבשותפו' חייבים לו די בזה אם נשבע האחד ואחרים יענו אמן דשפיר הוי שבועה דהא התביע' אכולם קאי ואם אחד אינו חייב ממילא כולם אינם חייבים דהא בהא תליא עכ"ל):
פג סָעִיף לט השדכנות. עמ"ש הרמ"א בס"ס קפ"ה ובס"ס רס"ד עוד מתביעת שדכנות ועיין בתשובת שער אפרים סי' ק"נ ובעבודת הגרשוני סי' נ' (ובתשובת שב יעקב חלק ח"מ סי' י"ג):
א סָעִיף א אם אמר לו הילך המקצת. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואפי' בכופר הכל ועדים מעידים על מקצת שהוא בעין ג"כ מיקרי הילך כך נראה מדברי הש"ך לקמן ר"ס צ' ובלשון הש"ך לעיל סימן ע"ה סעיף קטן י"ב עכ"ל:
ב סָעִיף ב והוא מוד' לו וע' בב"י שכתב אבל תימא דאפילו בלא עדים ובלא הודאת הנטען למה לא יועיל טענתו כו' ועיין בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסופו סימן כ"ד שכ' עליו תמה אני אם דברים אלו יצאו מפי הרב ז"ל שהרי הדבר פשוט כו' ע"ש:
ג סָעִיף ב הוא מעשה ב"ד. עי' לקמן סימן פ"ח סכ"ט ובש"ך ובתומים שם וע' בתשוב' עבודת הגרשוני סימן קי"ג מ"ש בזה:
ד סָעִיף ו שפוטרו משבועה. עבה"ט שכ' ומ"מ יש לו עליו ח"ס כו' וע' לעיל סי' ע"ה בבה"ט ס"ק כ"ט ולקמן סימן קכ"א ס"ק כ"ד. וע' בתומים ונה"מ שכתבו לחלק בענין הטלת חרם דאם טוען ברי יכול להטיל עליו חרם אבל כשטוען שמא פטור מחרם כיון דעד א' מסייעו ע"ש:
ה סָעִיף ו והעיקר כסבר' הראשונה. עיין בס' שער משפט לעיל סי' ע"ה סכ"ג ס"ק ט"ו שכ' דמדברי הרמ"א שם שכתוב דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפילו קרוב שלו משביעין אותו היסת יש ללמוד מזה דין חדש לפי מה דקיי"ל דעד המסייע פוטר משבועה משום ק"ו כו' א"כ לענין שבועת היסת יש לפטור אפי' אם עד קרוב מסייע להנתבע כיון דעד א' קרוב מועיל לחייב הנתבע היסת כ"ש דיועיל ע"א קרוב לפטור את הנתבע מהיסת וגם יש סעד לזה מתשו' מהרי"ט ח"א סימן קנ"א דמבואר שם טעמא דעד מסייע פוטר מהיסת משום דאין אדם חוטא ולא לו א"כ אף בעד קרוב שייך האי טעמא דאף באב לגבי בנו שייך א"א חוטא ולא לו כדמוכח בפ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ב ע"ב) כו' (צ"ע דהא כתב הנ"י ס"פ ג"פ דדוקא לגבי הקדש אמרינן הכי אבל נא לגבי הדיוט ועמ"ש בזה לקמן סי' ק"ד סי"ג ס"ק י"א עש"ה ועיין בתשו' בית אפרים חח"מ סי' י"ד שהשיב על דין זה להרב המחבר בעצמו וכתב דהרבה תשובות בדבר ומסיק לד נא דקרוב מהני לחיוב ולא נפטור עש"ב גם בס' מחנה אפרים הלכות עדות סימן ט"ו שהבאתי לעיל ס ' ל"ה ע"ד מבואר דפשיט' ליה דקרוב אינו פוטר וע"כ לא מספק' ליה אלא בקרוב ונתרחק ע"ש וכן מבואר בתשובת משכנות יעקב סי' י"ד שהבאתי לעיל סימן ל"ו ס"א עש"ה):
ו סָעִיף ו וכן ראוי להורות. עיין בתשו' ושב הכהן סי' פ' שכ' דהא דעד המסייע פוטר משבועה לאו דוקא שהעד מסייעו ממש ואומר כדבריו אלא אפי' אינו מסייעו ממש כי הוא אומר שפרע והעד אומר שהתובע הודה לפניו ולפני עוד א' בהודאה גמורה שזה אינו חייב לו כלום אע"פ שהוא אינו יודע אם העד אומר אמת או לא אפ"ה פוטרו משבועה. ואפי' באומר א"י אם נתחייבתי ועד א' מעיד שהודה התובע בפניו ובפני עוד אחר שאינו חייב לו כלום והנתבע א"י אם הוא אומר אמת בהא נמי פוטרו משבועה ע"ש:
ז סָעִיף ו דה"ה בנשבע ונוטל. עיין בתשובת חוט השני סי' ו' שכתב אילו היה הרשות נתונה לי לחלק הייתי אומר בענין זה שכל שבועה שדינו מן התורה ליטול בלא שבועה כגון פוגם שטרו ועד א' מעיד שהוא פרוע והנפרע שלא בפניו ומנכסים משועבדים והיכא דלוה טעין אשתבע לי דלא פרעתיך וכיוצא בהם שהחכמים הטילו עליהם שבועה שלא כדין בזה נאמר עד המסייע פוטרן אבל באותם שלא היה להם ליטול מדין תורה אף בשבועה אלא שחכמים הקילו עליהם ליטול בשבועה כגון שכיר ונגזל וכיוצא בו לא נאמר עד המסייע פוטרן דאין לך אלא מה שתקנו חכמים וסבר' נכונה היא בעיני לפסק הלכה כו' עכ"ל ע"ש עוד (וכה"ג מחלק הש"ך לעיל סי' פ"ב ס"ק י"ג ובש"ע לקמן סי' צ"ב סעיף ט' ע"ש) וכן הסכים בתומים סק"ו ע"ש:
ח סָעִיף ו בנשבע ונוטל. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד כן הוא בתשובת מיימוני כו' ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' כ"ז שכתב דהש"ך לא העתיק כהוגן דברי תשובת מיימוני כו' ע"ש ועיין בתשובת רע"ק איגר סי' קע"א מ"ש בזה ועיין בתשובת שמן רקח ח"א ס"ס ע"ה:
ט סָעִיף ו שאפשר להאמינו. עבה"ט ועיין ושב הכהן סי' פ"א מ"ש בזה באריכות ועיין בתומים ובנה"מ מזה. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ס"ט בעד אחד המעיד שמחל הבעל לאשתו השבעת כתובה אי פוטר או לא. וכתב דנראה דבזה כ"ע מודו דאינו פוטר דע"כ לא פליגי אלא בגוונא דהמרדכי מקור דברי רמ"א אלו שהמגו הוא שהיה טוען מינך זבינתיה דאיכ' למימר מגו דאי משקר היה טעין מינך זבינתיה וגם הע"א היה משקר כמותו להעיד דזבנה מיניה אבל בנ"ד שעיקר שבועה היא שלא נפרעת ועל זה אין העד יכול להעיד ליכא מגו ולכ"ע צריכה לישבע. אך כל זה אי נימא דמחילת שבועת כתובה הוה כשאר טענת מחילה דהוי טענה גרועה ובעיא מגו אך באמת י"ל דדוקא טענת מחילת שט"ח היא טענה גרועה דאין אדם מוחל חובו ושטר לפרעון עומד אבל למחול שבועה דאשה אם הבעל יודע בעצמו דלא אתפסה צררי והיא מהימנת ליה ואינה חושדה הרי אינו יוצא ידי שמים שלא להאמינה ולהביאה לידי שבועת שוא א"כ מחילה גופיה טענה מעליית' היא בלא מגו ואי איכא עד אחד מסייעה פוטרה: אמנם יש לחלק דאי טענה שפטרה משבועה בפני עדים ואין לה עתה אלא עד א' בפנינו יש לומר כנ"ל מחילה גופיה טענה מעליות' היא אך אי טענה שפטרה בינו לבין עצמה ויש לה ע"א שהבעל סיפר והודה לפניו שפטר אשתו משבועה אם כן א"א לומר שפטרה מטעם דמהימנת ליה ולא בעי להשביעה על מגן דהא אכתי תצטרך לישבע על המחילה ומה הועיל במחילה בינו ובין עצמו וע"כ דלא מהמינת ליה רק רצה שלא תצטרך לישבע שלא תפסה משום שאפילו תפסה מחל לה וזהו טענה גרוע' שימחול לה תפיסתה ובעיא מגו בזה שפיר י"ל הדין דבהא אפי' החולקים על המרדכי מודים דלא מהני ע"א לפוטר' משבועה עכ"ד עש"ה:
י סָעִיף ט מהנשבעים ונפטרים. עבה"ט שכתב ע' בסמ"ע כו' ושאפי' אין מחרימין כו' ולפע"ד זה אינו כו' וע' בת' רע"ק איגר זצ"ל ס"ס קל"א שהביא ראיה לדעת הסמ"ע ע"ש:
יא סָעִיף יא שבאות על הספק. עבה"ט בשם ש"ך ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל עמ"ש הש"ך או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה כו' נ"ב ז"ל תמיהני דבזה לא צריך מדין היפך דפשיט' דיכול הבעה"ב להטיל שבועה על השכיר דלא גרע מאילו היו ב' עדים ששכרו דאינו נוטל אלא בשבועה ועמ"ש הש"ך בתחלה בטוען בשטר פקדון החזרתי אין להקשות ג"כ כזה דהא בלאו ההיפוך יכול להשביע בטענת אשתבע לי דלא החזרתי כמו בשטר מלוה די"ל דנ"מ בתוך זמן כפי הסכמת הש"ך לקמן סי' ק"ח סק"ז דנאמן במגו דנאנסו דבזה צריכים לבא מדין היפוך עכ"ל:
יב סָעִיף יא רק שבועת היסת כו'. ע' בתשו' רע"ק איגר ס ' נ"ג ועמש"ל סי' צ"ג ס"א סק"ה:
יג סָעִיף יב אם יאמר התובע. עש"ך ס"ק ל"ה מ"ש ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש לא קשיא דהא יהיה לו עד מסייע דהא דהעד יועיל לחייב שבועה כו' וע' בס' ק"נ פ' הכותב אות ס"ג שכ עליו שאין דבריו מוכרחים גם מן הסברא אין נראה ע"ש:
יד סָעִיף יב אי אפשי. עבה"ט ועכשיו נהגו הדיינים אפי' בשבועה דאוריית' להפך על התובע היסת והיינו שמשליש תחלה המעות דהוי כאחר הפרעון. או"ת ונה"מ ע"ש:
טו סָעִיף יב נפטר הנתבע. עבה"ט שכ' ומ"מ התובע יכול להטיל עליו ח"ס כו' וכ' בתומים ובנה"מ ועכשיו נהגו כל מקום שנזכר חרם סתם מקבל חרם בב"ד ע"ש ועמש"ל סכ"ב ס"ק כ"ד:
טז סָעִיף יג בדבר משנה וחוזר. עבה"ט וע' בש"ך בד"ה וכנלפע"ד כו' שכתב ועוד נ"ל ראיה מהא דגרסי' בריש שנים אוחזין ההוא רעיא כו' ואם איתא מאי פריך כו' ובג"ע דהגרע"א זצ"ל נ"ב תמיהני הא גם אם איתא לדר"ח יכול לטעון הריני כשאר תובעים להשביעך היסת וכיון דאתה חשוד אנכי אשבע היסת בלא נקיטת חפץ ופשוט עכ"ל.
יז סָעִיף טז בשבועה הראשונה. עבה"ט ובגש"ע דהגרע"א זצ"ל נ"ב ע' בת' עבודת הגרשוני ס"ס ע"ד ובשו"ת הראנ"ח סי' פ"ה:
יח סָעִיף יז ולא ראיתי נוהגין כן. ע' בת' נו"ב סי' י"ג שכתב אודות שטענה הגבירה מרת פ' שהיא חלושה ואין בכחה לצאת מביתה ורצונה לישבע בביתה בפני השמשים הנה באמת המנהג פה שכל השבועות המה דוקא בבה"כ אנ"ש (הוא ר"ת אלט ניי שול) אך אין דנין שא"א ולכן תשבע בביתה אך בפני י' המבואר בסי' פ"ז סי"ז בהגה ואף שכתב שם רמ"א שלא נהגו כן אך הואיל וכבר יצאתי מן המנהג להקל לה שלא תשבע באנ"ש יצאתי גם בדבר זה מן המנהג והעמדתי על שורת הדין שתשבע בפני י' עכ"ל וע' בה"ט לקמן סי' קכ"ד סק"ד בשם הרדב"ז וע"ל סי"ט סק"כ:
יט סָעִיף יח אינה. עבה"ט וע' בת' כנ"י סי' נ"ה שכ' דאף להש"ך שכ' דהאידנא נוהגים להשביע היסת בשבועה היינו דוקא בשאר עמא דארעא כדי לאיים אבל בת"ח ח"ו לאיים עליו ותיתי לי שמימי לא פסקתי לת"ח בכופר הכל שבועה כ"א קבלת חרם וכן המנהג בכל מדינות פולין ברב ויושב בישיבה לפסוק בשבועת היסת קב"ח בצנעא לפני שלוחא דבי דינא וכן נוהגין בכל ארץ המערב כו' (גם בת' בית אפרים חח"מ ס"ס מ"ה בתשו' דודו הג' מו"ה סענדר ז"ל כתב דכבר פשט המנהג ע"פ תשו' כנ"י דלת"ח לא משבעינן היסת רק קב"ח ע"ש) וכתב עוד והנה י"ל (בעובדא דידיה) לפטור את הת"ח המומחה לרבים אף מקבלת חרם מכח עד המסייעו שאמר שיודע בברור שלא נשאר החכם חייב אפי' פרוטה ואף שהטור סי' פ"ד והש"ך סי' פ"ז ס"ק י"ד כתבו דמ"מ יש לו עליו חרם סתם י"ל הטור איירי בהודה בחוב וטען פרעתי דאיכא דררא דממונא כי ההלואה אמת משא"כ בטענת להד"ם פטור אף מקב"ח בעד המסייעו (וכ"כ בת' בית אפרים שם) אמנם מוטל על החכם להיות נקי מה' ומב"א לקבל בחרם אמנם בצנע' בכבוד עכ"ד ע"ש:
כ סָעִיף יט ונהגו להשביע בארור. ע' סמ"ע שכתב המחבר השמיט תיבת עשרה נראה דס"ל דרש"י והטור כו' ובפרישה כתבתי דנ"ל דצריך להזכיר שם או כינוי כו' עכ"ל גם בס' אורים כ' פ' מ"מ מזכיר השם ארור פ' לה' אם משקר רק מ"מ אינו כ"כ חמור משיאמר נשבע אני בה' ואע"פ שבטור נזכר שיאמר כן בעשרה השמיטן המחבר כו' ע"ש. וע' בת' ח"ס חח"מ סי' ע"א וסי' ע"ג דלא נ"ל כן דשבועת האלה בשם ג"כ ענשו חמור על כל העולם כמבואר ר"פ שבועת הדיינים ולעומת זה תיקנו שיהיה בעשרה כיון דלא מזכירים ש"ש בהדיא להוי עכ"פ בי' דכל בי עשרה שכינתא שריא והוי קצת כאילו הזכיר השם ודומה למ"ש ביו"ד סי' רכ"ח סכ"א רבים שנשבעו במעמד א' אע"פ שלא הזכירו עד"ר הוה כנשבע עד"ר ה"נ כיון שנשבעו במקום שהשי"ת שם בעשרה הוי כאלו הזכירו שמו על השבועה ע"ש:
כא סָעִיף כ בדברים אחרים. עבה"ט וכתב בכנה"ג בהגב"י אות כ"ט וז"ל אם נהגו שלא לעשות חומרות אלו ורוצה המשביע לעשותם אין שומעין לו ת' הגאונים סי' ער"ד עכ"ל. וע' בת' ח"ס חח"מ סי' ע"ג אודות שרצה התובע להוסיף איומים בהשבועה. והאריך בענין זה בפי' דברי המדר' פ' ויקרא שהזכיר הסמ"ע ובדברי הר"ן פ' הדיינים וגם הביא דברי כנה"ג הנ"ל ומסיק וכ' והנה מעידני שזה קרוב ל' שנה שאני יושב על כסא הוראה וכל ימי גדלתי בין חכמים גדולים ומעולם לא שמעתי ולא ראיתי איומים כאלו וכיו"ב ובכעין זה הוה לא ראינו ראיה וא"כ לפי עדות הכנה"ג בשם ת' הגאונים אין לשמוע להתובע להוסיף איומים ומכ"ש לפי מה שנהגו בזמנינו שתיקנו המלכיות נוסח השבועה בכל אלות הברית אשר השומע תצילנה אזניו אין לנו להוסיף כלום הנ"ל דלא עדיפי משבועת סוטה החמורה דסגי לה באלות המפורשות כו' ומכ"ש מ"ש התובע להשכיב הנתבע על המטה ולפרוס אצטלא דמיתנא זה לא נמצא בשום מקום והוא דבר שא"א שישבע בשכיבה שהרי שבועה מעומד ובפרט דאסור לישב בבה"כ אפי' אם אה"ק פתוח מכ"ש לשכב ומכ"ש אם מנקיטים לו ס"ת בידו ע"כ ישתקע הדבר ולא ניתן להאמר עכ"ד ע"ש:
כב סָעִיף כא לפצור בבעלי דינים. ע' בת' ח"ס חח"מ סי' צ' שנשאל מנא הא מלתא דרגיל על לשוננו דאפי' שבועת אמת עבירה הוא ועי"ז נמנעים מלישבע שבועת אמת ומתפשרים בכל מה דאפשר גם כי אחז"ל (במ"ר פ' מטות ושם איתא ב' אלפים עיירות וכ"ה בתנחומא שם אולם בש"ע א"ח סי' קנ"ו איתא אלף עיירות) אלף עיירות היו לינאי המלך וכולם נחרבו על עון שבועת אמת מ"מ היא גופא היכא רמיזא. והשיב הנה נאמנים עלינו דברי חז"ל וע' ס"ח סי' תי"ח תי"ט ומ"מ ליכא מילתא דלא רמוז בקרא ואין להביא מש"ס תמורה ג' ע"ב דיש לדחות דלמסקנא אפי' איסורא ליכא אבל נ"ל דמפורש בקרא דדברי קבלה (קהלת ט׳:ב׳) הכל כאשר לכל מקרה א' לצדיק כו' הנשבע כאשר שבועה ירא דפשוטו של מקרא אשר שבועה ירא פורש עצמו מלישבע אפי' באמת מטעם יראת כבוד ה' ומטעם שלא ירגיל לישבע ויבא ח"ו למעול בשבועה כו' ומעתה ודאי דע"כ לא גילה לן קרא ובשמו תשבע אלא דלא לילקי דהוה סד"א דלילקי כבש"ס תמורה הנ"ל אבל עכ"פ איסורא איכא ובזה א"ש מה שאחז"ל שאומרים סורו נא מעל אהלי הרשעים האלה דק' איך מחליטים שניהם לרשעים בשלמא אנשבע לשקר הוו רשעים שניהם כמ"ש רש"י ל"ט ע"ב שלא דקדק למסור ממונו ביד נאמן אבל נשבע באמת נהי דהמשביעו הוא רשע שמשביעו בחנם אבל הנתבע מהחטא וע"כ משום דמ"מ הי"ל להשוית ולהפסיד משלו ולא לישבע אפי' באמת ובזה יתיישב מה דיהיב סמ"ע טעם אחר שלא כפירש"י כו' ע"ש עוד:
כג סָעִיף כב כל מי שנתחייב. עבה"ט מ"ש והט"ז כתב כו' וכן מי שהיפך ש"ה על שכנגדו א"צ המהפך כו' וכ"כ עוד לעיל סי' פ"ב ס"ט ולקמן סי' צ"ב סי"א וע' בנה"מ העתיק רק דעת הט"ז ומשמע שכך דעתו אולם באו"ת כתב דנהג עלמא דאף שבועת היפוך מחרימין ומנהג ישראל תורה ע"ש גם בת' בית אפרים חח"מ סי' ע"א פקפק על ראיית הט"ז מסי' פ"ב ס"ט ומסיק וכו' דיש להצריך חרם סתם אף בהיפוך אם לא במקום שנהגו כהט"ז ע"ש גס בס' עטרת צבי ס"ק מ"ב ובשו"ת שבסוף הס' כ' דנוהגים עכשיו כסמ"ע ולא כט"ז (וכ' עוד בשו"ת שם דשבועה דאורייתא שע"י עד א' א"צ התובע לקב"ח תחלה כיון דאף אם יש לו שבועה חמורה העד המסייע פוטר אותן ומכ"ש חרם (ע"ל ס"ו סק"ד ובודאי ל"ש כאן כדי להשביעו חנם ועוד הא יכול לכתחלה להשביע הנתבע ע"י עד אע"פ שאין ידוע לו כלל כמ"ש המחבר ומור"ם ומכ"ש שלא יצטרך לקבל בחרם ע"ש) וע' בת' ענו"ב סי' י"ג שכ' על נדון דידי' וז"ל ועוד כיון שהוא רוצה להוציא מהיורשים יכולים הם לטעון קים לן כדעת הסמ"ע שאף שבועת ההפוך צריך שכנגדו לקבל בחרם וגם יכולים היורשים להפך השבועה על הקציצה הנ"ל ואז הם א"צ לקבל בחרם כי יכולים לומר קים לנו כדעת הט"ו כו' עכ"ל ע"ש עוד:
כד סָעִיף כב המשביעו אמן. עבה"ט וכ' התומים ועכשיו כבר כתבתי (בסי' פ"ב ס"ט הבאתיו שם סק"ז ובסי' זה סי"ב ס"ק ט"ו) דנהגו לקבל בחרם לנוכח שיאמר אני מקבל בחרם וא"צ עוד אמן עכ"ל גם בת' שב יעקב ס"ס ו' (יובא לקמן סי' רכ"ד ס"א) כ' וז"ל ואנו נוהגים בכמה ענינים ליתן ק"ח ממש במקום חרם סתם כמו שאנו נוהגין ליתן ק"ח לבע"ד שלא יביא לצד שכנגדו לידי שבועת חנם אף דבש"ע סי' ט"ז איתא רק יש להחרים סתם קודם שישבע עכ"ל. וכן משמע בת' נו"ב תניינא ס"ס ל"ו ע"ש:
כה סָעִיף כד אלא שבועה אחת. ע' בת' הרדב"ז ח"ב סי' תרי"ט שנשאל בראובן שבא בהרשא' על שמעון ויש לראובן עצמו תביעה אחרת על שמעון ונתחייב שבועה על תביעתו ועל תביעת שליחותו וטוען ראובן ישבע לי שבועה אחת על תביעתי ושבועה אחרת על תביעת שליחותי מאי כיון שהוא בא מכח אחר שומעין לו כאילו תבעו המשלח עצמו או דילמא כיון דכתב ליה זיל דון לעצמך הוי כאילו שתי התביעות הם שלו ואין משביעין אלא שבועה א' ומגלגל עליו. והשיב דין זה כ' אותו הרב ז"ל פ"א מה' טו"נ ואמרו שכ"כ רבינו האי ז"ל בשערי שבועות ולא נמצא מבואר בתלמוד (ר"ל בבבלי) הלכך מסתברא שהדין עם ראובן ומשביעין אותו ב' שבועות והבו דלא לוסיף עלה ואע"ג דכ' ליה זיל דון לעצמך היינו לענין שלא יוכל לומר לאו בדד"א אבל מ"מ לא שווייה אלא שליח ויכול המשלח להוציא ממנו הילכך הוי כאילו המשלח טען טענתו ונתחייב עליה שבועה דמשביעין אותו כאילו טענו עליו ב' בני אדם ומ"מ מלמדין את ראובן דלא נפקא ליה מידי כי חומר גלגול שבועה כשבועה וא"כ למה תרבה בשבועות ואם עכ"פ אמר אין אני רוצה לזוז מן הדין רואה אני שהדין עמו ומשביעין אותו ב' שבועות דאסקינן בפ' מרובה דשליח שווייה עכ"ל וע' בס' בר"י סי' כ"ד אות ה' שהביאו וכ' עליו דמה שהוצרך הרדב"ז לטעם דהוי כאילו טענו שני בני אדם היינו לפי שראובן רצה שישבע לו שמעון עתה גם על טענתו ואינו רוצה להמתין אבל אם ראובן היה טוען שישבע לו שמעון רק על טענת הרשאתו ושבועה שנתחייב לו רוצה להמתין מאיזה טעם בלאו ה"ט דהם כשני בני אדם הדין היה עמו וכמ"ש הרב הנ"י והביאו הרמ"א בסי' כ"ד דיכול התובע לומר איני רוצה שתשבע לי עתה וכ"כ הרי"ף בתשו' כ"י סי' א' והביאה הרשב"ץ ח"ב סי' ב' שמי שנתחייב שבועה ואמר טול שבועתך או פטור אותי משבועה ואמר הלה איני משביעך עתה ואיני פוטרך הדין עמו שמא יחזיר ויודה וכ"כ הרדב"ז עצמו ח"ד סי' ר"ג כו' עכ"ד וע"ש עוד שהעיר מת' זו דהרדב"ז (דפשיטא ליה דלשני בני אדם שורת הדין שנשבע שתי שבועות) ע' תשו' פנים מאירות ח"א סי' צ"א (הבאתיו לעיל סי' כ"ד ס"ק ב') דנראה מדבריו דגם לב' בני אדם אם שניהם רוצים להשביעו עתה מצי פטר נפשיה בשבועה א' כו' ומסיים ועתה אמת אגיד שדברי הרדב"ז מפוקפקים הם אצלי כעת ע"ש וע"ל סעי' ל"ו מ"ש שם:
כו סָעִיף כד שיש לו עוד תביעות. ע' בת' שבו"י ח"ב סי' קמ"ח בתובע שאמר לפני ב"ד שאין לו עוד שום תביעה על הנתבע ואחר זמן אמר ששכח לטעון עוד איזה תביעה או אי טעיתי מהני שיכול לתבוע עוד והאריך שם בענין שכחה אי מקרי פשיעה או שוגג ואונס והשיג על תשו' שער אפרים סי' כ"ח בהגה לבן המחבר ומחלק בין שכח מחמת עצלות דמקרי פשיעה ובין סתם שכחה דהוי בכלל העלם דבר שחייב שגגת חטאת (וע' בת' ח"ס חח"מ סי' מ"ב מ"ש בענין זה) ומ"מ מסיק בנדון שלפנינו אינו נאמן לומר שכחתי כיון שמתחלה אמר לפני ב"ד שאין לו עוד שום תביעה עליו והוי כטוען וחוזר וטוען עש"ב:
כז סָעִיף כד הכל ביחד. ע' באה"ו אות מ' עד והסמ"ע כתב שם תירוץ אחר ע"ש ועמש"ל סי' כ"ד ס"ק ד' בשם ס' בר"י שכתב דכפי המבואר בתשב"ץ ח"ב סי' ב' נראה דס"ל דהכא מיירי כשניכר לדיין שכוונת התובע להשביעו הרבה שבועות כו' וכן משמע מת' הרדב"ז ח"ד סי' ר"י דאין לכופו בדברים לטעון כל טענותיו אלא אם הכיר הדיין שהוא רמאי ורוצה להביאו לידי שבועות הרבה אבל בלא"ה לא ע"ש:
כח סָעִיף כה לא יתחייב ממון. עמש"ל סי' כ"ב ס"א סק"ט בשם ת' חו"י:
כט סָעִיף כה אינו חייב לו כלום. עבה"ט בשם ש"ך דאם הוא עני משביעין היסת לזה כו' וע' בפנים בש"ך עד והכי אמרי' בש"ס פ"ק דקדושין כיצד אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט האומר שור זה עולה בית זה הקדש אפי' בסוף העולם קנה ובהדיוט לא קנה עד שימשוך ויחזיק ע"כ אלמא דאמירה לגבוה הוי קנין גמור כו'. ובס' דגמ"ר כ' בזה וז"ל ולהכי עדיף אמירה לעני דהוי נדר מתקיעת כף לעשיר דאין משביעין אותו רק מזכירין לו שבועתו ראשונה (כמש"ל סל"ד בש"ך ס"ק ע"ב ובבה"ט סק"פ) היינו משום דת"כ אף שאם אמת הוא כופין אותו לקיים מ"מ אינו קנין גמור משא"כ אמירה לעני דהוה נדר הוה קנין גמור כו' ולקמן סי' קכ"ה בסמ"ע ס"ק כ"ה ובש"ך ס"ק כ"ז מבואר דאפי' אם הוא עני והוא נדר מ"מ יכול להתיר ע"י חרטה וא"כ משמע דאינו כמשיכה דאי הוה כמשיכה שוב אינו מועיל התרה אך הא אפי' בשור זה עולה דודאי הוה אמירה לגבוה והוא קדושת הגוף ואפ"ה כי כ"ז שלא בא ליד גזבר מועיל התרה אף שבודאי אמירה לגבוה בזה כמסירה להדיוט דמי עכ"ל וע' בתומים שכ' שדין זה במחלוקת שנויה אי אמרי' אמירה לגבוה כמסירה להדיוט גם גבי צדקה לעני דאז הוי כמו קנין ולכן שפיר חייב שבועה כו' ע"ש (וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה) וכ"כ בת' מים חיים חי"ד סי' מ"ה וביאר שם דלדעת הרב ב"י בסי' קכ"ה הובא בסמ"ע שם ס"ק כ"ה שכ' דלא מקרי גבוה אלא עניני הקדש כו' באמת אין כאן שבועה אך כיון שהסמ"ע שם מסכים דגם גבי צדקה שייך אמל"ג כמסירה להדיוט וכן דעת הש"ך בסי' ס"ו סק"ב בשם הריטב"א ובסי' פ"ז ס"ק נ"א וידוע שכל ישראל נגררין אחר פסקיהן לזאת ראוי לפסוק כדברי הש"ך כאן דבעני צריך לישבע (תימה שלא הזכיר דברי התומים שמחלק גם לדעה זו בין אם טען שהבטיח לו מנה זו או חפץ מיוחד דחל עליו קנין כמו מסירה להדיוט ובין מנה סתם ע"ש ועמש"ל סי' רי"ב ס"ז סק"ט) וע"ש עוד במעשה באשה א' עשירה שמת בעלה והניח ס"ת שהוא בבית איש אחר ואמרה האלמנה בתוך ז' ימי אבלה בזה"ל (איך וועל אפ נעמין דיא ס"ת פין ר' פ' אונ וועל געבין לבהמ"ד ווארין בעלי איז ווערט כו') ועד א' העיד ע"ז בתו"ע והאלמנה הודית לדברי העד רק שאמרה שהטילה תנאי בזה אם תהיה דירתה בעיר הנ"ל והעד מכחישה שלא שמע ממנה שום תנאי ונשאל אם מחוייבת לישבע להכחיש העד והאריך שם בדברי הש"ך הנ"ל וכ' דלכאורה בנ"ד חייבת האלמנה לישבע שד"א להכחיש העד דהא המקדיש לב"ה דינו כמקדיש לצדקה כמבואר במג"א סי' קנ"ג ס"ק כ"א וכבר הוכחנו דגבי צדקה אם מכחיש משביעין אותו היסת ומכ"ש אם מכחיש העד שחייב שד"א דהא אפי' גבי ת"כ דעת הסמ"ע דאינו פטור רק מהיסת אבל לא משד"ח אמנם כל זה אי היה הס"ת בשעת אמירתה שייך להאלמנה בזה שפיר אמרי' אמירתה לגבוה כמסלה"ד אבל לפי המבואר מל' השאלה לא היה אז הס"ת שייך להאלמנה שעדיין לא נשבעה על כתובתה ואפי' אם פטרה בעלה משבועה או אפי' כבר נשבעה מ"מ לא היה עדיין גוף הס"ת שלה דהא לא גבאוה אותה היורשים או הב"ד רק שהיה לה חוב ושעבוד מחמת כתובתה וא"כ אפי' אם היתה מקדשת בפי' הס"ת לא הוי הקדש כלל דהא הלכה כרבא דב"ח מכאן ולהבא גובה ואי אקדיש מלוה לא הוי הקדש כלל וכן מבואר בב"י ס"ס רנ"ט בשם ת' הרשב"א כו' ואף אם נדמה אמירתה (איך וועל אפ נעמין דיא ס"ת אין געבין לבהמ"ד) למה דמבואר ביו"ד סי' רכ"ח ס"ח דאם אמר חוב שיש לי על פ' כשיבא לידי אקדישנו חייב להשלים דבריו כו' מ"מ אין עליו חיוב רק משום נדר כמבואר בש"ך שם וא"כ שוב דמי למה שמבואר בח"מ סי' פ"ז סל"ד הנ"ל במי שנתן ת"כ ליתן מתנה דמה לי חיוב נדר או חיוב ת"כ ולדעת הש"ך שמשיג על הסמ"ע ופוטר אפי' משד"א מחמת שלא היה חיוב ממון רק שנתחייב מצד השבועה א"כ פטורה האלמנה בנ"ד משבועה להכחיש העד רק יש להזהירה בב"ד על חיוב הנדר ותו לא מידי עכ"ד ע"ש וע' עוד בקצה"ח ובנתיבות המשפט מענין זה:
ל סָעִיף כה אין משביעין על כפירתו. עש"ך ס"ק נ"ג שהעתיק ל' בעל העיטור ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ע' בש"ך לעיל ס"ס כ"ב:
לא סָעִיף כה דבר באתננה. עבה"ט ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סי' קע"ז ס"ק י"א וע' עוד בת' ח"ס חח"מ סי' כ"ו מ"ש בזה:
לב סָעִיף ל אם תפס התובע כו'. ע' בתשו' צ"צ סי' ז' שכ' דדוקא בכה"ג אבל אם הנתבע הפך השבועה על התובע שישבע ויטול הוי כאילו אמר אני מאמין לך אם תשבע ותו לא מצי לתפסו אח"כ לישבע על טענתו כיון שכבר היה יכול לזכות בשבועה ולא רצה והאמין לחבירו אם ישבע לא מהני לי' תפיסתו אח"כ זולת אם באו עדים והכחישוהו אז בודאי מוציא ממנו משום דלא האמינו רק לגבי דידיה ולא לגבי עדים והאריך בזה ומסיים שהסכימו עמו בזה כל יושבי מדין ע"ש:
לג סָעִיף ל ונאמן במגו. עבה"ט מ"ש בת' עבה"ג סי' ק' כ' מי שפטרוהו הב"ד משבועה ע"י עד המסייע ואח"כ תפס התובע שלא בעדים כו' ע"ש שפסק דהדין עם התופס וישבע שד"ת להכחיש העד ול"ש כאן לו' כ"מ שהאמינה התורה לע"א הרי הוא כשנים כי מעולם לא האמינה התורה לע"א כ"א לפוטרו מן השבועה אבל לא לענין ממון להוציא מן התופס כו' עש"ה וכ"פ בת' שבו"י ח"א סי' קנ"א ע"ש. ומ"ש עוד שם בענין שנים התובעים זא"ז ואחד נתחייב שבועת התורה והשני שבועת היסת מי נשבע תחלה כתבתי בזה לעיל סי' ט"ו ס"ב בד"ה דין היתום וע' בתומים לעיל סי"א סקט"ו שכ' דשורת הדין להקדים שד"א אלא דמ"מ דבר זה מסור לב"ד שאם רואין שע"י שיקדימו השני לישבע יבא הדבר לפשרה יכולים לעשות כן ע"ש וכ"כ בנה"מ ועמש"ל סי' צ"ג ס"ה סק"ח שם:
לד סָעִיף ל ונשבע היסת. כ' בס' שער משפט נראה דהיינו דוקא בתפס מעות אבל בתפס חפץ צריך שבועה בנק"ח דודאי לא גרע ממשכון שנתבאר בסי' ע"ב סי"ז כו' ע"ש:
לה סָעִיף לג שיתברר הדבר. עבה"ט ועיין בתשו' עבודת הגרשוני סימן פ"ג מ"ש בזה:
לו סָעִיף לה פטור מן השבועה. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן קנ"ב באחד שתקע כפו לחבירו על דבר מה ותובע אותו שיקיים ת"כ שהוא במקום שבועה והנתבע משיב שלא נתן לו ת"כ שהיא שבועה רק מה שמנהג סוחרים ליתן זה לזה בל"א האנד שלאק שמכין כף אל כף ופה המנהג שהאנד שלאג אינו קונה מה דינם. והשיב הנה בח"מ סי' פ"א סכ"ח בהגה דת"כ הוי כשבועה ופי' שם הסמ"ע אפי' לא אמר באמונתו הוי כן וביו"ד סי' רל"ט ס"ב כתב והני מילי כשהיא דרך שבועה אבל כשהיא דרך הסוחרים שתוקעים כפם זה אל זה לקיים המקח אין לו דין שבועה כלל. ולכן כל שלא יאמר בפירוש אני נותן לך תקיעת כף לא הוי ל' שבועה כי ל' תקיעת כף הוי שבועה כדכתי' כל העמים תקעו כף תקעת לזר כפך וכן הוא בס' תשבי שהוא בל"א אן גלובן אבל הכאה כף אל כף אינה שבועה כלל ומ"מ במקום שנוהגים לקנות ע"י כך הוא קניה גמורה אבל פה ק"ק מיץ לא נהגו כן וא"כ בנ"ד כיון שאמר שלא היה בדעתו לשם שבועה ולא הזכיר כלל ל' ת"כ אין כאן שבועה כלל דל"ל שישביע על זה אלא יזהירו אותו ב"ד על שבועתו כדאית' סי' פ"ז סל"ד בהג"ה. אכן לפי המנהג שנהגו פה הדיינים ע"פ הגאונים הקדמונים דאף אם יש הכחשה בין התובע והנתבע אם נתן ת"כ או לא אפ"ה משביעין הנתבע שישבע שלא נתן ת"כ גם זה ישבע על כך שלא הייתה כוונתו בתורת ת"כ שהיא שבועה עכ"ל ועיין בתשובת חו"י בסוף הספר בהשמטות:
לז סָעִיף לו פטור מהאחרים. ע' בת' ושב הכהן סימן נ"ח שכת' דלהרמב"ם והטור דין זה אינו אלא היכא די"ל שליחותיה קא עביד ועמ"ש לקמן סי' קע"ו סכ"ד סק"ח:
לח סָעִיף לז למי שרץ אחר שבועה. כ' בס' שער משפט פי' דהב"ד יראו לפשר ביניהם שלא יבא לידי שבועה ובס' יפה תואר על המדרש פ' ויקרא פי' עוד דנ"מ במי שחייב היסת והתובע רץ אחר שבועה בכה"ג אין הנתבע יכול להפך את השבועה עליו כמו אם היה התובע חשוד שאין הנתבע יכול להפך היסת עליו אלא משלם או נשבע כמבואר בסי' צ"ב סי"ג ע"ש:
לט סָעִיף לח וכן אם נראה לו הטענה גרועה. בש"ע דפוס אמ"ד נרשם כאן מהרי"ו סי' ל' והוא ט"ס וצריך למוחקו וקאי אלמטה אין משביעין כו' והכוונה דבמקום שהטענה גרוע וגם ליכא דרד"מ אין משביעין (ובהכי ניחא דלא תיקשי דהא מבואר לעיל ס"א דמשביעין היסת אפי' היכא דליכ' דרד"מ ע"ש בסמ"ע ובטור וכן בסי' ע"ה ובכמה דוכתי) וכן מבואר להדי' בד"מ אות ג' ע"ש:
מ סָעִיף לט שהמזכיר ש"ש ע' בס' בר"י לעיל סי' ל"ד אות י"ז עש"ה:
א סָעִיף א ממון או חפץ. ר"ל לא מיבעי' ממון דאמרי' במודה מקצת שישבע כמ"ש בב"ק וב"מ וכתובות וגטין ושבועות דא"ר מ"מ אמרה תורה מ"מ הטענה ישבע כו' אשתמוטי קא משתמיט השתא אדהוו לי זוזי ופרענא אלא אפי' בחפץ ג"כ י"ל אשתמוטי כמ"ש בב"מ ה' ב' ועתו' שם א' ד"ה למ"ד כו' ובהג"א שם ס"י ד"ה אע"ג דההיא כו' וכן בכופר הכל שנשבע היסת ג"כ צריך לטעמא דאשתמוטי משתמיט כמ"ש בשבועות מ' ב':
ב סָעִיף א יכול. עסמ"ע ועבה"ג:
ג סָעִיף א להד"ם או החזרתיו לך. מתני' ר"פ הדיינים מנה כו' אין לך בידי פטור כו' א"ל הן למחר כו' א"ל נתתיו לך פטור ושם מ' ב' ומשביעין אותו היסת וקי"ל כלישנא קמא וכמ"ש בסי' ע"ה ובמודה מקצת בטענת להד"ם שם במתני' אין לך בידי אלא חמשים כו' ובטענת החזרתיו במוד' מקצת שם מ"ב פעמים שאדם כו' והאכלתיו פרס כו' בדרבה קמפלגי כו' וז"ש או החזרתיו לך אע"ג דאי"ל להד"ם וכמ"ש שם המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים:
ד סָעִיף א או לקוח. כמ"ש בב"ב מ"ו הא אחר יש לו חזקה ובמטלטלין מיירי שם וערשב"ם שם במתני' האומנין א"ל חזקה ד"ה אין להם כו' וע"ש תוס' ד"ה אי דאיכא עדים כו' ושם מ"ה א' ד"ה אבל. וי"ל כגון שמסר כו' אלמא דבאחר אפי' איכא עדים רק שאין יודעין אם בתורת מכר או פקדון וגם ראה דל"ל לא להד"ם ולא החזרתיו לך כמ"ש שם בגמ' ואפ"ה יכול לומר לקוחה בידי ונשבע היסת כמ"ש שם בתוס' ורא"ש וע"ש ברא"ש ועתוס' ורא"ש בעובד' דרבה בר שרשום:
ה סָעִיף א אם הוא מ"מ. כמ"ש מ"מ אמרה תורה כו' כנ"ל ובב"מ ה' א' חד למודה מקצת ושאר מקומות ועבה"ג:
ו סָעִיף א וכן. שבועות מ' א' וב"מ ג' ב' ושאר מקומות:
ז סָעִיף א אפי' אינו. כמש"ל בסי' ע"ה סכ"ג ועתוס' דכתובות י"ב ב' ד"ה רב הונא. וי"ל דאפי' כו' וכ"כ שם י"ח א' ד"ה מפני. וליכא למימר כו' ובירושלמי כ"מ ששנים מחייבי ממון ע"א מחייבו שבועה והרי קרקע כו' והרי קנס כו' ומדלא פריך והרי ספק וער"ן ר"פ הדיינים:
ח סָעִיף א בין במלוה בין כו'. עתוס' דב"ק ק"ז א' ד"ה עירוב כו' ונראה כפי' ריב"א כו' ובכתובות י"ח א' ד"ה חזקה כו' ובשאר מקומות: (ליקוט) בין בפקדון. דעירוב פרשיות אמרי' ולא עיקור פרשיות שתעקר ממקומה ואמרי' עירוב פרשיות לענין שלשה ומומחין בריש סנהדרין ולא עקרינן מפקדון וכן כסף או כלים דרשינן לענין כלל ופרט לענין שבועת שומרין. ועוד דאמרי' בב"מ צ"ז רישא בתלת וסיפא כו' ש"מ דבעינן מ"מ בפקדון וכן בשבועות סלע הלויתני עליו ושתים כו' עשר גפנים טעונות כו' מנורה בת עשרה ליטרין כו' ובפ' כל הנשבעין שבועת השומרין דחייב כו' שי"ל להד"ם ובפ"ק דב"מ ההוא רעיא כו' (ע"כ):
ט סָעִיף א אבל חייב כו'. כלישנא קמא שם כמו שהוכיח הרי"ף מההוא רעיא דריש ב"מ:
י סָעִיף א ואפי' מודה כו'. כרב ששת דסוגיא דפ' השואל כוותיה שם צ"ח כמ"ש רש"י שם ושם ק' ועוד הילך הוא וזהו שיקול הדעת כמ"ש הרי"ף גבי פלוגתא דראב"י ורבנן גבי משיב אבידה:
יא סָעִיף א ואינו נק' כו' אבל כו'. כמ"ש בב"ק ק"ה ב' בא"ל הילך כי קאמינא דחייב דקיימא באגם אלמא קיימא באגם לא נק' הילך ודוקא במלוה אבל בפקדין כ' דאפי' קיימא באגם מדהוצרך לאוקמי בב"מ ה' א' ומתו כולהו כו' ול"ק דקיימא באגם ועבה"ג ס"ק ע' וע"ל סי' פ"ח סכ"ד וכגון כו' ולס' דאף בפקדון א"צ לזה כמ"ש בסה"ת ש"ז ח"ב ועש"ך: (ליקוט) ואינו נק' הילך כו'. דלא כרש"י שם ד"ה והילך כו'. בכ"מ שהם ועתוס' שם ד"ה ותנא כו' אך קשה כו' ע"ש שדחקו מאד אבל הרז"ה תי' דלאו משום הודאה מסייע ליה ממתני' דמתני' ודאי אין בה הודאה כלל אלא דר"ש דפוטר בהילך ס"ל כיון דמזומנים בידו כמאן דנקיט להו דמי וכאילו כבר בידו והא במתני' כיון דבידם ומזומנים לחלוק ליחזי כאלו כבר חלקו ואין כאן שבועה כלל דהמע"ה וערש'י שם ב' ד"ה ה"ג ושטרא כו' (ע"כ):
יב סָעִיף א ואפי' אם. מהא דפ"ק דקדושין מנה אין כאן כו':
יג סָעִיף א וי"א כו' דהא אפי'. ב"מ ד' ב' וכ' מהא דקדושין אין ראיה דשם לא נתחייב לו משא"כ כאן דקני ליה והר"ן ר"פ הדיינים כ' דכיון דקי"ל בפ"ב דקדושין דמלוה אינה קונה רק במשכנו שלא בשעת הלואתו ע"פ ב"ד או אפי' בשעת הלואתו מחמת גזירת הכתוב מהא דר' יצחק אבל בלא"ה לא קניא א"כ לא חשיב הילך כמו שם מנה אין כאן כו' והריטב"א ריש ב"מ כ' דאין ראיה משטר למשכון דשטר הוי הילך דאין יכול לכפור בשעת תביעה משא"כ במשכון אע"ג דנותן לו עכשיו מ"מ בשעת תביעה היה יכול לכפור בו ואינו נותן לו עכשיו מעות לאו הילך הוא וע"ש ועש"ך:
יד סָעִיף ב תבעו כו'. ב"מ ה' א' וערש"י ד"ה וחפר ועבה"ג:
טו סָעִיף ב והוא מודה כו'. דוקא וכמ"ש בס"ד:
טז סָעִיף ב תבעו מאתים כו'. כמ"ש בסמ"ג על מ"ש בב"מ ד' ב' דשטר הוי הילך משום דלא יכול לכפור בהנך ב' סלעים וכן בכל שטרי ובירושלמי רפ"ב דכתובות פריך על מתני' דשם אם יש עדים שיצאה בהינומא כו' והלא מודה מקצת הטענה ומשני כל עמא מודי' שחייב לה מנה כו' והביאו הרא"ש שם אבל משמע בירושלמי שם דשטר דפטור לאו משום שאין יכול לכפור אלא כמ"ש רש"י שם שאמר שם טענו מנה וכפר בו והביא עדים שחייב לו חמשים ר"ח רבא אמר נשבע על השאר כו' ר' אבין בשם רב מודה ר"ח חביבי בשטר האיך עבידא טענו מנה וכפר בו והוציא שטר שחייב לו חמשין אין לו אלא חמשין והטעם כמ"ש בב"מ ד' ב' משום כפירת שיעבוד קרקעות דהילך ס"ל לר"ח שחייב כמ"ש בגמ' וא"ר יוסי בי ר' בון נשמעינה מן הדא ר"ל דפליג על ר' אבין וס"ל דאף בכה"ג חייב כסף סלעין די אינון ונמחקו אין פחות משנים מיכן ואילך המלוה אומר חמש והלוה אומר שלש בן עזאי אומר הואיל והודה מן הטענה ישבע ר"ל שמודה מקצת וחכ"א אין הודאה מן הטענה ר"ל שאינה מודה מקצת שהוא משיב אבידה ובפלוגתא דרשב"א ור"ע בגמ' שלנו שם מפני שאין הודאה מן הטענה הא אם הודאה מן הטענה חייב ר"ל כמ"ש בגמ' שם איכא דמותיב מסיפא רע"א כו' טעמא דאמר שלש כו' ול"ל תי' דגמ' שם לא לעולם כו' ממילא לדידן דס"ל כתי' דגמ' דפטור קי"ל כר' אבין שם דפטור וכס' הראשונה דסי' ע"ה ס"ד. וכאן לא כמו שהודה מן הטענה ר"ל דבמתני' שהודה לה במנה כל עמא מודין שהוא חייב לה מנה והוא כתובעת בידו מנה א' והוא אינו מודה לה המע"ה ור"ל לאפוקי בשטר בין כפר מ"ש בשטר כגון ההיא דר' אבין בין שהודה לאו כל עמא מודין אע"פ שאינו יכול לכפור השתים וכן הרי"ף ורמב"ם לא כ' אלא טעמא משום שעבוד קרקעות אע"ג דהרמב"ם שם גבי כתובה כ' הטעם כמ"ש בירושלמי וכאן ובזה צדקו דברי הטוש"ע סי' פ"ח סכ"ט בד"א דלא כש"ך שם. וז"ש כאן כגון שאותה כו' דוקא מעשה ב"ד כי שם וכמ"ש בב"מ י"ז ע"ש: (ליקוט) תבעו מאתים כו'. ערמב"ם פ"ד מה' טוען ונטען הלכה ד' אבל המפרשים חלקו עליו ממ"ש בריש ב"מ סלעים דנרים כו' דה"ל שיעבוד כו' ול"ק מה"ט דא"י לכפור וכ"כ נ"י שם ע"ש (ע"כ):
יז סָעִיף ד א"ל מנה וכלי כו'. ב"מ ק' א' ועוד הילך כו' וערש"י שם ד"ה ועוד אלמא אע"ג שאין התובע מודה: (ליקוט) א"ל מנה כו' אין זה כו'. אבל במנה לא אשכחן כה"ג דלא כרש"י הנ"ל שכ' והילך לא הוצאתים כו' דא"כ לא אשכחן הילך אלא בפקדון ולא במלוה דא"א לומר והם שלך בכ"מ שהוא דלהוצאה ניתנה וגי' שלנו בגמ' שם כמאן דנקיט להו מלוה דמי וענ"י שם ורש"י ל"ג מלוה וכמ"ש בסה"ת ומ"מ פשטא דשמעתין מ' גם במלוה דקאמר מנה לי בידך כו' (ע"כ):
יח סָעִיף ד ואם הודה כו'. כנ"ל ס"א לשיטתו דמשכון לא הוי הילך וז"ש ולמ"ד כו':
יט סָעִיף ד ונ"ל דוקא. דאפי' באותה כלי עצמה הדין כן כמש"ל ס"ב תבע וכו' ונפחת כו' ועמ"ש שם: עבה"ג ס"ק ע' ושייך לס"א:
כ סָעִיף ה אין שבועה כו' כגון. ר"ל והביא ע"א שלוה מנה יחזר ואמר כו' דאלו לא כפר מתחלה הוה נאמן דאף בשני עדים המלוה את חבירו כו' וכמש"ל סי' ע"ה סי"ג בהג"ה אבל במקום כו' אבל עכשיו שכפר אלו בשני עדים היה הוחזק כפרן וה"ה בע"א משואילו"מ כמ"ש שם בש"ע וכן אם טען תחלה כו':
כא סָעִיף ה וכן אין כו'. כגון שא"ל על חמשים אל תפרעני אלא בעדים וכיו"ב ועש"ך. והביא הרשב"א ראיה דמודה במקצת דרשינן מאשר יאמר כי הוא זה דוקא מודה ממש ובדר' חייא קמייתא אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאלו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הלא"ה לא. ונ"ל ראיה ברורה לדבריו דאע"פ כל שאין מכחישו לעד הוי כשני עדים ומחייבין אותו ממון מ"מ אינו נשבע על השאר דגמרינן בגמ' לעדים בק"ו מפיו מה פיו שאינו מחייב קנס כו' משא"כ בע"א דאף בכה"ג אינו מחייב כמ"ש תוס' בב"ק מ"ו א' ד"ה דאפי'. ועי"ל כו' דע"ש תוס' מ"א ב' ד"ה מודה כו' וז"ש רשב"א ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הלא"ה לא ר"ל משא"כ בע"א דל"ש הק"ו וע"ל סי' שס"ד ס"ו וז"ש כגון כו' אבל בשני עדים מ' דחייב וכמ"ש ש"ך ס"ק י"ב מדלא כ' הרמב"ם וש"ע שם אלא בע"א אלא דבשני עדים מחייב דמ"מ איתא הודאת פיו ועדים דהוא מודה שלא פרע דכל האומר כו' ועדים מעידין שלוה והוי כאלו עדים מעידים על שניהם דגם בקנס מחייבי עדים בכה"ג דזה אין נק' מרשיע עצמו מה שכופר מתחלה דודאי אין העדים צריכין לומר שלא זזה ידם כו'. ומ"ש וכן אין כו'. כנ"ל אשר יאמר כו' ובזה ניחא מ"ש בכתובות י"ח א' וליתני כו' משום כו' והא קי"ל המלוה כו' ועתוס' שם ד"ה אין. וא"ת מאי כו'. או שמא כו' ואח"כ פריך בגמ' וליתני כו' והאכלתיו פרס כו' ואם איתא ליתני שעל חמשים א"ל אל תפרעני כו' ואשמעינן תרתי חדא הא דר"ח קמייתא ועוד דאף בכה"ג שייך דר' חייא וגם תי' הגמ' שם אליבא דמאן כו' וערש"י שם ל"ש כאן ע"ש:
כב סָעִיף ו הודה כו'. דלא כמ"ש רשב"א סי' אלף קס"א דעד המסייע אינו פוטר אלא משבועה דרבנן ע"ש אבל ברא"ש לא מ' כן וע"ש ויש מקשים כו' השוכר פרה כו' וכן קו' הסמ"ג מירו' עמ"ש בסי' ע"ה ודברי המ"מ בפ"ך מה' מכירה כד' הרשב"א ועסי' רכ"ב בבה"ג ס"ק ג' וכ"כ הרז"ה שם וכ"ד הר"ן ונ"י שם ע"ש:
כג סָעִיף ו וה"ה כשכתיבת יד כו'. כמ"ש ב"מ ד' ב' אלא לעולם שתים פטור כו' דקא מסייע ליה שטרא:
כד סָעִיף ו וי"א דה"ה. שם ב' ב' וליחזי זוזי כו' ופי' ר"ת שם בתוס' ד"ה ולחזי. דאע"ג כו' אותן שמסייעו כו' וע"ש ברא"ש ומרדכי והג"מ ס' משפטים שמשם מקורם להנ"ל ועברא"ש שם ועוד הקשה מהא דתנן לענין שבועה שלא פקדנו כו':
כה סָעִיף ו מי שנתחייב כו'. הר"ם הביא ראיה משבועות ל"ב ב' דמ' שם דבנסכא דר' אבא א"צ לישבע שכנגדו כמש"ל סי' ע"ה ובמנה לי בידך והלה אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא נשבע התובע והביא ראיה ממ"ש ר"ת בב"ק ס"ב א' ד"ה עשו אבל אם כו' ישבע נמסר כו' וכ"כ לקמן סי' שפ"ח ס"ז ויש מי שאומר שאם כו' וצ"ל הטעם דבנסכא דר"א משום דהעד מסייעו ולדעת זו יש ראיה משק צרור שהביא הרי"ף ס"פ הכונס שם שישבע ויטול אע"ג דמודה במקצת שאמר סיגין אלא שטוען שמא כמ"ש הר"י מיגש וכ"פ כל הגאונים אלא שאין ראיה משם שהר"י מיגש כ' דלא הוי משואי"ל דטענו בחטין והודה לו בשעורין ובברי היה משתבע היסת ומפטר וה"ה בשמא כמ"ש ב"ק ל"ה ב' אי נימא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא כו' וא"ל ליהוי כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור ונשבע היסת ה"מ היכא דאינו יודע עיקרא דמילתא אבל הכא כיון דאיכא דררא דממונא דקא מודה דיהיב ליה מידי מיהו לא ידע מאי ניהו בכי הא עשו תקנת נגזל בפקדון וערמב"ם ספ"ז מה' חובל וספ"ה מה' שאלה ופקדון והראב"ד דחה דבריהם ואמר דהא ה"ל משואי"ל דהא טענו בחטים ושעורים והודה בא' מהן שהודה לו בשק וא"כ בשמא ה"ל משואילו"מ וזה אינו תפיסה דאינו טוענו על השק שאינו ש"פ ועוד הקשה מסוגיא דס"פ המניח וכבר יישבנו דבריו ועסה"ת של"ח והראב"ד כ' דכאן לא ה"ל משואי"ל כיון דלא הודה לו דבר שבמנין והרמב"ן חלק עליו וכן הרא"ש ס"פ הדיינים והביאו ראיה מירושלמי דשם והלה אומר איני יודע את לית ידע כו' ועוד כ' הראב"ד דלא אמרי' משואיל"מ דוקא שהתובע טוען ואומר מידע ידעת והוא דבר שה"ל לידע דאערומי קא מערים ועבהשגות ספ"ה מה' פקדון ובמ"מ שם ועסה"ת שם אבל כולם ס"ל דבנ' ידענא דא"צ לישבע כנגדו וכ"כ תוס' עצמן בב"מ ה' א' ד"ה שכנגדו כו' ושם צ"ח א' ובפ' הנשבעין וכ"כ הרא"ש בס"פ הכונס וכ"כ תוס' רפ"ה דב"ק מ"ו א' ד"ה דאפי'. ועוד אמר ר"י דלא דמי כו' וא"ת דהכא כו' וי"ל כדפרישית כו' אע"ג דיש לס' קו' מכתובות י"ב ב' ומסוף ב"מ קט"ז ב' ומב"ב קל"ד יישבו שם בתוס' ושני אלו הסברות כ' בש"ע סי' צ' ס"י וסי' שפ"ח ס"א ואם ידע כו' ושם בהג"ה וי"א דנשבע כו' וז"ש שם ס"ז ויש מי שאומר שאם המוסר כו' וכסברתם משום דלא ה"ל למידע ואף החולקין משום דמפר' להבעיא עשו תקנת נגזל במסור בכה"ג דלסברתם עשו תקנת נגזל בפקדון בכה"ג כנ"ל וערא"ש בס"פ הכונס ועבהשגו' ספ"ה מה' חובל ידע המזיק כו' א"א כו' ובין הכא ישבע ויטול כמעשה דשק צרור וא"כ אין ראיה מתוס' הנ"ל ומ"מ הדין אמת כי ראייתו אינה לדין זו כי זה הדין של הפכה לכנגדו אינה מוכרח אלא שהיא ראיה לדין שקדם לנשבע ונוטל וממנה למד ג"כ לדין זה דה"ה לכה"ג אבל מ"ש בנ' ידענא ובנ' לא ידענא שכנגדו נשבע ונוטל בזה לא קי"ל כוותיה דאנן קי"ל דלעולם א"צ לישבע כנגדו ועהג"מ סי' ס"א ששם בתשו' ההיא מדמי לכ"מ שעד מסייע ורוצה ללמוד מכאן לכל עד מסייע שפטור ועוד ראיות אחרות מ"מ הדין אמת כיון דקי"ל דפטור בכ"מ כמש"ל והעיקר כו' דלא כט"ז והקשה שם על ס' זו א"כ אמאי אמרו שם בשבועות הכל מודים בכשנגדו כו' דחשיד מאן כו' ואמאי הא יש לו עד המסייע ותירץ דה"מ בעלמא אבל בחשוד א"א כה"ג א"כ כ"א נפיק ממונא כל שעתא ע"פ ע"א וכמ"ש תוס' בשבועות מ"ז א' ד"ה מתוך ועתוס' דב"מ ה' א' ד"ה שכנגדו כו' ומיירי דאין הנתבע רוצה לישבע וכמ"ש בתשו' מהר"ם ע"ש וכ"כ ש"ך וכמ"ש תוס' הנ"ל ועוד כו': (ליקוט) מי שנתחייב כו'. עהג"מ ס' משפטים סי' ס"א שכ' דין שקדם שבנשבע ונוטל וע"א מסייעו שפטור ולמד מנסכא דר"א לשיטתו דס"ל דבשאר משואילו"מ שכנגדו צריך כגון בנ' ידענא ונ' לא ידענא והביא ראיה ממסור שאמר איני יודע כמה הפסדתי שכ' ר"ת ס"פ הכונס שהנמסר נשבע ונוטל אע"ג שאומר המסור יודע שהפסדתי וא"י כמה ובנסכא דר"א א"צ לישבע שכנגדו כמו שהוכיח ראב"ן מהא דפ' שבועת העדות וע"כ צ"ל משום דעד מסייע וכ' וה"ה לכה"ג שהפכה על שכנגדו ועוד הביא ראיות שם שע"א מסייע פוטר משבועה כמ"ש ברא"ש בריש ב"מ וש"פ. ואע"ג שהראיה ראשונה אינה מוכרחת לדידן דקי"ל דבכל משואילו"מ שכנגדו א"צ לישבע והא דמסור משום דלא ה"ל לידע כמש"ל סי' שפ"ח מ"מ הדין שע"א מסייע לנשבע ונוטל דנוטל בלא שבועה אמת כמו שקדם וה"ה לכה"ג שהרי למד שם מנשבע ונוטל ומכל עד המסייע שפוטר ודברי ט"ז תמוהים (ע"כ):
כו סָעִיף ו והא דאמרי' כו'. ר"ל כה"ג דב"ב ע' א' בעא מיניה כו' ולימא ליה כו' א"ל כו' ואע"פ שיש לו ע"א שהחזיר מ"מ צריך לישבע דהא לא מהימנינן ליה אפי' בע"א דא"ל שטרך בידי אלא משום דכי א"ל נאנסו כו' ובנאנסו היה מחויב שבועה ובזה מתורץ קו' הר"ר יונה שהביא הרא"ש בריש ב"מ ממ"ש בשבועות מ"ה ב' מכלל דתרווייהו כו' ודלא כרא"ש שם שכ' דה"ה בע"א:
כז סָעִיף ז שבועה שמחייבים כו' בין כו'. שבועות ל"ח ב' ת"ר שבועות הדיינים אף היא כו' ומ' דבכל אלו מיירי:
כח סָעִיף ז ג' מיני כו'. כמ"ש בפ"ק דב"מ מכי הוא זה. וכופר בכל כו' כמ"ש בפ' הדיינים מ' א' מלא יקום כו'. ושבועת השומרים דכתיב שבועת ה' כו' ובש"ח כמ"ש בב"מ מ"א ב' לכדתניא ונקרב כו' וע"ש צ"ג א' ושבועות פ' בתרא מ"ט א':
כט סָעִיף ח כל שבועה כו'. כמ"ש בפ' כל הנשבעין כל הנשבעין כו' ואלו כו' וחשיב שם ג' מיני שבועות והן ב' ואלו כו' השכיר כו' כשם שאמרו כו' והן א' דכולם נשבעין ונוטלין על טענת ודאי ואלו נשבעים כו' וז"ש ובשל דבריהם כו' ואמר כגון שבועת כו' ופוגם כו' חשיב רישא דב' דברים הנ"ל:
ל סָעִיף ח ויש כו' בדורות כו'. כמ"ש בקדושין מ"ג ב' והשתא דתקון רבנן שבועת היסת כו':
לא סָעִיף ח ואע"פ כו'. נ"מ לע' נקיטת חפץ דשבועת ב"ד היא בנקיטת חפץ ואף שבועת המשנה רק דוקא אם נשבע בפני ב"ד וכמ"ש רש"י בהשולח ל"ה א' ד"ה חוץ לב"ד וע"ל סי"ג:
לב סָעִיף ט ומותר לקראו. שבת מ' א':
לג סָעִיף י י"א נלמד מס' שקדם ומשמתינן ליה כו' כנ"ל: (ליקוט) י"א שחייב כו'. דטעמא דנשבע שבועה דרבנן לא נחתינן דגזל דרבנן לא מפקינן מדרבנן כמ"ש במציאת חש"ו וכיוצא וכן רבית דרבנן וה"ה בנשבע ונוטל כיון שמדאורייתא נוטל בלא שבועה הרא"ה ולפ"ז דוקא בחותן שמן הדין נוטלין בלא שבועה כגון פוגמת ועש"ך (ע"כ):
לד סָעִיף יא אם אין. דברצונו מהפכין כמ"ש בב"ב קכ"ז קכ"ח האומר עבדי גנבת כו' וערשב"ם שם:
לה סָעִיף יא (ליקוט) וכן הנשבעין ונוטלין כו'. ערי"ף בפ' הכותב וכ' הרמב"ן שהרי אפי' בשבועת היסת שמוטלת מעיקר תקנה על הנתבע אומר לתובע השבע וטול או לא תטול כלום כ"ש בשבועת הנוטלין שמעיקר תקנה על התובע שאין שומעין לו אלא ישבע או לא יטול דדוקא נתבע לאוקמי ממונא יכול לומר שאם לא רצה לישבע לא יטול אבל לאפוקי לא מצי למימר השבע או תן לי כו' (ע"כ):
לו סָעִיף יא וכן שבועת כו' ומיהו כו'. דלטעם הרא"ש בר"פ כל הנשבעין משום דאלו השבועות הוא כעין דאורייתא לא היה לזה הטעם ואפי' אי אמר לישתבע לי דחשיד כו' אין שומעין לו אלא לטעם הרי"ף דבנשבעין ונוטלין ל"ש היפוך ע"ש:
לז סָעִיף יא מיהו. יתבאר בסי"ב:
לח סָעִיף יא אבל אם כו'. לשיטתו דס"ל כהרי"ף דטעם החילוק שבין היסת לשבועת המשנה משום דבנוטלין ל"ש היפוך וז"ש אבל כו' וכמ"ש בגמ' שם דאמר מאי איכא כו' מ' דעל כל שבועת דרבנן אמר דכל החילוקים ששם קאי על כולם אלא דבמקום שאין שייך שם אין מתהפך ולכן לא הזכירו החילוק שאין נשבע בנק"ח ולא בשם משום דשם על כולן אתמר ולא כי"א דבהיסת לבד אתמר שם:
לט סָעִיף יא ואף היסת. דגלגול הוא מה"ת במ"ש בפ"ק דקדושין כ"ז ב':
מ סָעִיף יב אע"פ כו'. כמ"ש בב"ק ח' ב' וז"ש לעיל מיהו כו' ואמר כדי שלא כו' דל"ת מאי ירויח השתא פשיטא דיכול להפך:
מא סָעִיף יג וה"ה לכל כו'. ירושלמי פ' הכותב הל' ז' ופ' כל הנשבעין הל' ו' א"ר זעירא כעין שבועת תורה וז"ש הרא"ש בר"פ כל הנשבעין כל הני כו' כעין דאוריית' כו' ע"ש ועבה"ג בשם רש"י וע"ש ותוס' הוכיח מדל"ק בפ' הדיינים האי חילוק בין דאוריית' לדרבנן:
מב סָעִיף יג חוץ כו'. כנ"ל ס"ח:
מג סָעִיף יג ואם השביעוהו כו'. שם ל"ח ב':
מד סָעִיף יג או שפסקו כו'. כמ"ש הרא"ש בפ"ד דסנה' דכל שטועה בפסקי הגאונים הוי כטועה בדבר משנה כמ"ש בגמ' שם אטו אנן כו':
מה סָעִיף יד כפר הכל כו'. כן מוכח בהכותב אי פקח הוא כו' ודחק שם רש"י ותוס' דמאי נ"מ וכן הרי"ף ורא"ש ע"ש והראב"ד פי' דאף לאחר שנשבעה על כתובתה יכול להשביעה שבועה דאוריית' עבתשובות להרמב"ן סי' ק"ט:
מו סָעִיף יד וכן אם כו'. כן מוכח בריש ב"מ ה' א' בעובדא דההוא רעיא דפריך השתא נמי נחייביה מדר"ן כו' וזה היה יכול להקשות גם לס"ד דאיהו משתבע ושם אין יכול לתרץ תי' הגמ' תקנתא כו' ומאי ס"ד דאביי דסבר שאיהו נשבע מאי קאמר ר"ז אם איתא כו' ואין לומר דאם איתא לדר"ח משתבע שבועת התורה א"כ מאי פריך השתא נמי כו' אלא דפריך דקא' אם איתא לדר"ח משתבע מ' דבלא"ה לא משתבע כלל ונ"ל דבאמת מיד כשכפר ואמר להד"ם נשבע היסת וכמ"ש שם לסוף כו' שלאח"כ נודע אבל באותו מעמד לא נודע ואמר ר"ז אם איתא משתבע אע"ג שכבר נשבע כנ"ל כפר הכל כו' ואח"כ ולא היה יכול להקשות השתא נמי דהא כבר נשבע אבל השתא פריך שפיר שהשבועה שכבר נשבע אינה כלום שהיה חשוד ובזה נתבארו אלו ב' דינים שבש"ע והג"ה ובזה א"ש שפריך שם ותיפוק דה"ל רועה מאי נ"מ אם אביי פריך מכח שהוא גזלן או רועה דלכאורה קו' אביי יותר חזק בגזלן מפ' בתורה אלא שפריך דמ' כאן שהשביעוהו בתחלה כנ"ל:
מז סָעִיף יד שבועה דאוריית'. ל"ד ועש'ך ס"ק ל"ט ול"ד כו':
מח סָעִיף טו ולא יאמר כו'. שם היכי משביעין כו' אפ"ת בכינוי כו':
מט סָעִיף טו ויש מי כו'. דחילוק שבין ת"ח לשאר שבת"ח הוא באקראי וא"צ לאיים וערש"י בנדרים כ' א' ד"ה בד"א כו':
נ סָעִיף טו וי"א דס"ת כו'. מדקאמר לאתפוסי חפצא מ' איזה חפץ של קדש וכמ"ש הרא"ש שם הס"ת או חפץ של מצוה ועט"ז וש"ך שהניחו בצ"ע והדין עמהם:
נא סָעִיף טו וי"א דנוהגין כו'. כיון שאינו אומר בה אפי' לא נקיט בידיה ש"ד כמ"ש בנדרים י"ד ב'. ואע"פ שכ"ז אינו עיקר לדינא נראה שהקילו בזה וכן במ"ש לעיל שנשבע בשאר ספרים שהקילו בדורות אחרונים כמו שהקילו בשבועה בשם כמש"ל סי"ט:
נב סָעִיף טו וכן עושין. עסמ"ע:
נג סָעִיף טו כגון אשה כו'. הקילו בה כמ"ש בגטין ל"ה:
נד סָעִיף טז ואם נשבע כו'. מדמתירין לת"ח לכתחלה בתפילין וכמו שהוכיח הר"ן ר"פ שבועת העדות דיושב כשר לעדות בדיעבד מדמכשר לכת' בת"ח ע"ש:
נה סָעִיף טז בין של כו'. עסמ"ע וכנ"ל מדלא חילקו בגמ' ביניהם א"ב כו':
נו סָעִיף טז שנים כו' י"'א כו' וי"א כו'. ראייתם ממ"ש בהשולח שם מודה רב בקופצת וערש"י שם ד"ה בקופצת וס' ראשונה ס"ל כפיר"ח שם שמשביעין אותה פעם אחרת ואין בזה משום נמנעה להשביעה כיון שכבר נשבעה ועוד אפי' לפרש"י אין זו דומה לשם דכאן נשבע להבא ואין חמור לו אותה השבועה דהא לא נפסל עליה כמ"ש בשבועות מ"ו ב' וס' שניה ס"ל כפיר"ת שם בתוס' ד"ה אבל. ואר"ת כו': (ליקוט) שנים שנתעצמו כו' וי"א כו'. ערש"י בגטין ל"ה א' ד"ה בקופצת כו' הרי נשבעה וגובה ר"ל בלא שבועה וכ"כ הר"ן והביא ראיה לפרש"י ממש"ש בירו' עברה ונשבעה ר"ה אומר נשבעה נשבעה וכ' אבל ר"ח ז"ל כ' דחוזרין ומשביעין אותה וראיה ממ"ש בב"ק ק"ז א' כאן בקפץ כו' אלמא לא חשיבא שבועה וכ' הר"ן דלאו ראיה דהתם ה"ט דלא קרינן ולקח בעליו שהוא מעצמו קפץ ולא קבלו בעלים (ע"כ):
נז סָעִיף טז בנק"ח וכדין כו'. הלא"ה בל"ז צריך לחזור ולישבע כמש"ל בסי"ג בהג"ה ואע"ג דאמרי' ברפ"ג דסנה' היה חייב כו' דור לי כו' התם כבר נתחייב לו שבועה ועמרדכי שם:
נח סָעִיף יז סדר כו' אוחז כו' בשם או בכינוי. כנ"ל שם ל"ח ב':
נט סָעִיף יז או באלה. שם ל"ה ל"ו:
ס סָעִיף יז או מפי כו' והוא עונה אמן. שם כ"ט ב' אמר שמואל כו' כל מתני' וברייתא כו':
סא סָעִיף יז במי ששמו רחום כו'. שם ל"ה א' במתני' בחנון ורחום כו' ובכל הכינויין כו' וכבר נתבאר דמשביעין בכינוי:
סב סָעִיף יז הרי הוא. לא רצה לכתוב בל' על עצמו וכ' בסיפא כמ"ש שם ל"ו א' יתיב רב כהנא כו" א"ל ככה ע"ש. ועסמ"ע:
סג סָעִיף יז י"א כו'. רש"י שם ל"ח ב' ד"ה בס"ת והביאו כל הפוסקים ועסמ"ע ס"ק נ"ג ועהג"א שם ד"ה ואנו. ודוקא בעשרה כו' ואין כאן שבועה כו' ע"ש:
סד סָעִיף יז או ביום הכניסה. דשכיחי רבים כמ"ש סמ"ע וכמ"ש בס"פ מרובה (בבא קמא פ"ב א)' ואפשר לומר דגמ' נמי קאמר משום שבועה דהא אב"א משום טרחא לאפוקי ס"ת שכ' טור בסי' א' הוא ע"כ משום שבועה:
סה סָעִיף יח ואמרו כו'. עסמ"ע וכ"כ בהג"א הנ"ל ועש"ך:
סו סָעִיף יט י"א כו'. רש"י הנ"ל וכל הפוסקים וע' בגטין ל"ה א' משום דרב כהנא כו' וע"ש תוס' דמוריא. והשתא כו':
סז סָעִיף כ ואם יש כו'. כמ"ש בנדרים כ"ה א' ושבועת כ"ט א' וריש ב"מ זה ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים וערא"ש שם:
סח סָעִיף כ וכן יש. כמ"ש בסי' ט"ו ס"ד עמ"ש שם:
סט סָעִיף כ או לאיים כו'. ער"ן וכ"כ תוס' בגיטין ל"ה א' ד"ה לא בשם הערוך ע"ש והוא מויקרא רבה פ' י' ע"ש באריכות: (ליקוט) או לאיים כו'. כמ"ש בויקרא רבה פ"ו שמשביעין בנודות נפוחות אלא שהגאונים כ' והביאו תוס' בפ' הכותב וש"מ שדינא דשבועה דאורייתא כן אבל לא קי"ל כן (ע"כ):
ע סָעִיף כא אין מאיימין כו'. עסמ"ע וברייתא דת"ר אף היא כו' סיפא דברייתא ואם אמר כו' סורו כו' ושם בגמ' בשלמא ההוא כו' לכדתניא כו' וערש"י ד"ה חלה כו' אבל הג"מ פ' או עונש הנשבע שנשבע על שקר או אם נשבע באמת עונש המשביע לשוא וכ"ה בירו' פ' הדיינין ובתוספתא דסוטה ובויקרא רבה פ"ו ע"ש ושם ושם וז"ל שם בין שניהם אינה זזה מבין שניהם לעולם אם המשביע על שקר סוף לצאת עליו אם הנשבע נשבע לשקר סוף לצאת עליו מ"ט הוצאתי' נאם כו' וז"ש לעיל בש"ע ס"ך אם כו' וחבירו תובע כו' וזה דוקא בטענת ודאי אבל בספק אפשר ששניהם צדיקים וע"כ הברייתא מיירי בודאי:
עא סָעִיף כא וכן. כנ"ל שבברייתא אמר שבועת הדיינים ואינה חמורה כמו באלמנה חוץ לב"ד שאין מתייראין מפני עונש כנ"ל ועוד שאין נשבע בשם ולא בס"ת והאיום שכל העולם נזדעזע כו' ועברמב"ם שלא הוזכר היסת:
עב סָעִיף כא ואעפ"כ. מפני ספק עונש שבועה:
עג סָעִיף כג כל שבועה כו'. עסמ"ע וכמ"ש בכתובות פ"ה אפשר דמכספיא כו':
עד סָעִיף כג או בפני. כמ"ש בשבועות. מ"ז ב' פועלים נשבעין כו' כי היכי כו' וכן בירושלמי שם שיהו אלו נשבעין בפני אלו מפני הבושה:
עה סָעִיף כג ואז א"צ. כמ"ש בכתובות צ"ד ואלו ראשונה נשבעת לשלישית ל"ק כו' ואם איתא הא כולהו בע"ד שלה אלא משום שנשבעת על ספק:
עו סָעִיף כג ואם השביעוהו כו'. ממ"ש ושלא בפניו לא יפרע אלא בשבועה ואם איתא דאפי' בדיעבד אין שבועתו שבועה אמאי ישבע ועמש"ל סי"ו:
עז סָעִיף כג ואע"פ שלא כו'. מדלא הצריכה רב ביבי קודם שבקשה לישבע שם עד שבקשה ואמרי' בשבועות מ' א' כ"מ ששנים כו' ואמרי' בסוף ב"ק המלוה את חבירו ביישוב לא יפרע לו במדבר הא ביישוב יפרע לו אפי' אינו מקומו:
עח סָעִיף כג מיהו לכתחלה כו'. עבה"ג וכנ"ל:
עט סָעִיף כג מיהו אם כו'. כמ"ש הרא"ש שם וש"פ דהיו דרים בעיר א' והיה דרכה לשם ע"ש וכמש"ל בסי' י"ד התובע הולך אחר הנתבע ממ"ש ב"ק מ"ו:
פ סָעִיף כג ואז כו'. שם בגמ':
פא סָעִיף כד הטוען כו'. ירושלמי פ' הדיינין הל' ד' חד ב"נ אזל בעי מידון קמי רב דהוה מטעין לחברו חטין ושעורין וכוסמין א"ל המתן עד דיגלגל עלך כל דבעי ובסופא אשתבע על כולו:
פב סָעִיף כד נתחייב כו'. דהא נתחייב על כולם בחמורה משום גלגול וז"ש ומגלגלין כו' ועבה"ג:
פג סָעִיף כד מי שטוען כו'. ירושלמי פ"ב דכתובות הל' ד' חד ב"נ בעי מידון עם חבריה קומי רב שרי מטעין עמיה שערין חטין וכוסמין א"ל רב כל מה דאת יכול מגלגליה עליה גלגל ובסופא הוא משתבע לך חדא על כולהון:
פד סָעִיף כד ואם אינו רוצה כו'. דלאו בתביעתו תליא מילתא דאפי' נשבע קודם שחייבוהו ב"ד נפטר כמ"ש בב"ק ק"ו א' וערש"י שם ד"ה כאן בקפץ כו':
פה סָעִיף כה כל הטוען כו' כיצד אחרת כו' אתה כו' טענו שעשה כו'. ירושלמי פ' כל הנשבעין הל' ז' אלו דברים שאין נשבעין עליהן כו' אית דבעי נשמעיניה מן הדא חמור או כו' ר' ישמעאל דרש כו' מה הפרטכו' בתביעת ממון פרטלאומר לחבירו תן לי מאתים זוזים שאמרת ליתן לי ולא נתת פרט לאומר לחבירו קללתני וביישתני שפטור כו' פרט לתשלומי ותשלומי ארבעה וחמשה שהן קנס:
פו סָעִיף כה וה"ה כו'. שם בירושלמי מה הפרט כו' ומוציא בדין פרט כו' וה"ה בכה"ג ואין חייב לו כמ"ש לא תהיה כו' ואפי' ביש קצת מסדרין לו ואינו חייב לתת לו בסדור:
פז סָעִיף כה וי"א דמחרימין כו'. דטעם הענין שאם הודה כו' דמודה בקנס דפטור משא"כ בקנסות דרבנן כמ"ש בסי' שפ"ח. ומ"מ אין משביעין כיון דאינו אלא מיגדר מילתא. סמ"ע:
פח סָעִיף כה קונסין אותו. כמ"ש הרא"ש בשם רב שרירא ממ"ש בערכין נמצא האומרו בפיו כו' וקי"ל דמנדין על חבלות דגוף כמ"ש הגאונים:
פט סָעִיף כה טוען כו'. עתוס' דכתובות י"ח ב' ד"ה ובכולי כו' דהא גבי נסכא כו':
צ סָעִיף כה ודוקא כו'. ערש"י דקדושין ס"ה ב' ד"ה ע"א בהכחשה כו' וגם מדרבנן א"א לומר כמ"ש בפ"ק דב"מ ד' א' מתקני רבנן כו' וע"ש בפ' מהרא"י סל"ז:
צא סָעִיף כה מי שתובעת. ערש"י שם צ"א א' רבא אמר כו' ודוקא במיתה אבלבמקום דליכא מיתה אפי' בכרת קי"ל דלא כר"נ בן הקנה ועבפ"ג דכתובות:
צב סָעִיף כו טענו כו'. כנ"ל ועתוס' דב"ק מ"ו א' ד"ה דאפי' כו':
צג סָעִיף כו אבל. ע' כתובות מ"ב א' בעא מיניה כו' א"ל כו' וערש"י שם ד"ה שאינו וד"ה כיון וד"ה א"ד ובריש מכות ג' א' אלא באו' העדנו והוזמנו כו':
צד סָעִיף כז מי שנתחייב כו'. עבה"ג וע"ש ושם ואע"ג דבירושלמי פ' הדיינין סוף הל' ב' המתחייב בב"ד לא כל הימנו מאי לא כל הימנו ר' אבהו בשם ר' יוחנן אם מעצמו משלם נאמן לומר לא נתתי ואם מפי אחרים לא כל הימנו ר' בון בר כהנא אמר אף בשבועות כן מאי אף בשבועות כן ר' אבהו בשם ר' יוחנן אם מעצמו נשבע נאמן לומר לא נשבעתי אם מפי אחרים לא כל הימנו. משם ראיה כמו שבממון דוקא אם לא ציית דינא ושמתוהו כמ"ש בסי' ע"ט ע"ש ועסי' צ"ג ס"ט: (ליקוט) מי כו'. ורה"ב פ' דישבע היסת על שבועה דאוריית' וגמ' איירי קודם שנתקנה היסת ועבמרדכי שם (ע"כ):
צה סָעִיף כז מיהו בזה"ז כו'. כמ"ש בס"פ האומנין פ"ג א' וערש"י שם ורי"ף:
צו סָעִיף כז אא"כ. כמ"ש בפ' הדייני' א"ל אל תתנהו כו' ושם בגמ' ואם אמר כו':
צז סָעִיף כז כגון כו' כפי' הרא"ש שם:
צח סָעִיף כח נשבע כו' אם דרך כו'. כמ"ש בחולין גבי ריסוק תשובה מעלי' עבד:
צט סָעִיף כח ואם הודה כו' אינו נפסל כו'. כמ"ש בפ"ח ופ"ג דסנה' לענין עדות אין אדם משים עצמו רשע וה"ה לשבועה דחד דינא להו כמש"ל סי' צ"ב ס"ג וכ' בטור ונשבע על השאר ור"ל כדין מודה במקצת ואע"פ שנשבע כבר הואיל ואינו נשבע רק היסת וז"ש נשבע היסת וכמש'ל סי"ד כפר הכל כו' וה"ה למודה במקצת ויכול אדם לחייב עצמו כמ"ש בפ' הגוזל קמא ובפ"ב דשבועות אם הודה מעצמו משלם כו' ובפ' שבועת הפקדון השביע חמשה פעמים כו' אר"ש מה טעם כו' ועסי' צ"ב דלענין לחוב לעצמו יכול לפסול א"ע וכמ"ש בפ"ד דיבמות מ"ז א' וע"ש תוס' ד"ה נאמן כו' וד"ה ואין כו' וכן לענין ממונ' כמ"ש בריש מכות כל כמיניה וערש"י ותוס' שם ד"ה באומר לכך יש לפרש כו' ר"ל כיון שאינו יכול לסתור דבריו לחברו הוי כאלו לא חזר בו לענין הזמה ושם באומר העדנו והוזמנו כו' דנאמן לחייב עצמו:
ק סָעִיף כט מי שכפר כו'. עבה"ג ואע"ג דשם אמרי' שאח"כ באו עדים מ"מ חד דינא להו הואיל ושבועה אינו קונה ממון ואע"פ שהכחיש העד בשבועתו מ"מ מאמינים לעד אח"כ וכמ"ש בפ' הכותב אי פקח הוא כו' ופי' הראב"ד אחר שנשבעת על כתובתה וכמש"ל בסי"ד ע"ש:
קא סָעִיף ל בלא עדים. שבעדים בלא"ה אינו נאמן כמ"ש בב"ב מ"ו א':
קב סָעִיף ל ואצ"ל. גמ' דב"ק הנ"ל:
קג סָעִיף לא טען שיש כו' בקנין. שהוא כמו שטר שאי"ל פרעתי כמש"ל סי' ע' ועסמ"ע וש"ך:
קד סָעִיף לא והוא כו' ונשבע. דנאמן כיון שאין השטר בידו. וכמש"ל ס"ס מ"א:
קה סָעִיף לא ואח"כ כו' ה"ז משלם. דשבועה אינה מעלה כלום כנ"ל שאינו קונה וז"ש ואם יש כו' והוא דברי בעה"ת בס"י וזש"ל סי' פ"ב ס"א ואם אח"כ מצא כו' וכמ"ש שם:
קו סָעִיף לא ואינו חשוד כו'. שאינו כעדים אלא שאינו נאמן הלוה שהרי במקום מגו נאמן נגד השטר כמ"ש בב"ב א' אע"ג דמגו במקום עדים כו':
קז סָעִיף לב ראובן כו'. אפי' ידוע שלא נשבע דאין נשבעין על כפירת ממון מספק לפטר כמ"ש בסי'ס"ט עמ"ש שם ועסמ"ע ס"ק צ"ג:
קח סָעִיף לג אין. עתוס' פ' הדיינין מ"ג א' ד"ה ויוציא:
קט סָעִיף לד התוקע כו'. אע"ג שתקיעת כף הוא אמונתו שנשבע באמונה שיש לו בקב"ה והוא ככופר בעיקר וכמ"ש תקעת לזר כפיך אל תהי בתוקע כף ואור"ת שזה מ"ש ובזה אלה להפר ברית והנה נתן ידו וכל אלה עשה כו' ואע"פ שבנדרים לא הזכירו אלא שבועה הא והא הוי וז"ש אלה וברית ובגמ' לא הוצרך להזכיר הכל ועבהג"מ ס' הפלאה סי' ג' מ"מ אע"ג דאמונה הוי שבועה ועבי"ד סי' רל"ז ס"י בהג"ה מ"מ לא נשבע בנק"ח ואמרי' בפ' הדיינין ל"ח ב' האי דיינא כו' נעשה כטועה כו' ואע"ג דאמרי' פ"ג דסנה' היה חייב כו' וא"ל דור כו' כאן לא א"ל תן אמונתך והפטר אלא כמ"ש בפ"ד דב"ק משל לצייד כו' וכ"ש אם תקע לו כפו בעת שלא היה חייב לו שבועה ועבמרדכי ר"פ הדיינים ומ' דוקא במקום שצריך נק"ח אבל במקום שא"צ נפטר אפי' בת"כ דלהבא ועמש"ל סי"ו בהג"ה:
קי סָעִיף לד ודוקא כו'. אע"ג דאם יש עדים על ת"כ חייב כיון דאינו חייב רק לקיים הת"כ הרי כאילו אינו חייב לישבע רק בת"כ והוא כבר נשבע ע"ז והרי אפי' בנתחייב שבועה אמרי' בהשולח מודה רב בקופצת כנ"ל ואמרי' בפ"ק דב"מ היה חייב כו' הלא"ה נאמן כמש"ל סכ"ז אלמא אין שבועה על שבועה ואפי' היסת אין נשבע על ש"ד כדעת הרי"ף וע"ש בטור שאין שבועה כ"א על כפירת ממון ולא על כפירת שבועה ואע"ג שעי"ז בא כפירת ממון וז"ש וה"ה אם כו': (ליקוט) ודוקא כו'. כמש"ל סט"ז בהג"ה וי"א כו' וכאן ה"ה כאלו לא נתחייב לו שבועה רק בת"כ כי אין חייב לשלם רק כדי לקיים הת"כ ואף לס' ראשונה דשם בש"ע דלא נפטר היינו משום דנתחייב שבועה לשעבר משא"כ כאן דלא נתחייב רק בת"כ דלהבא. ועוד דהא אין כאן חיוב ממון רק משום איסור' לקיים שבועתו וכמ"ש בסי' ר"ט ס"ד בהג"ה ואם נשבע כו' ומיהו כו' ומשום זה א"צ לישבע כמש"ל סכ"ה בהג"ה (ע"כ):
קיא סָעִיף לד אלא יזהרו כו'. כמ"ש בכתובות ל"ג א' וניתרו בהו מעיקר' ונרמז כו':
קיב סָעִיף לה אין כו' ולכן כו'. דקי"ל טובת הנאה אינה ממון וע"ל ר"ג ס"א בהג"ה כעולא בספ"ב דקדושין נ"ח א' וכן רב אסי דהוצל שם ואע"ג דר"ה פליג שם אין דבריו של א' במקום שנים כמ"ש בע"ז ל"ח ב' ואע"ג דרבא בנדרים פ"ה א' ס"ל דטובת הנאה ממון היינו דבעי לאוקמי כחד תנא אבל לא ס"ל כן כמ"ש בפ"ק דב"מ י"א ב' ואע"ג דיש לדחות דאליבא דעולא קאמר ועולא לטעמיה כנ"ל ולכן פ' ר"ח הביאו הרא"ש והר"ן והריטב"א בספ"ב דקדושין כרבא בנדרים אבל הרמב"ם בפ"ה מה' אישות הל' ו' ובפ"ב מה' גניבה הל' ה' וע"ש בכ"מ שכ' דהכי סלקא שמעתא דקדושין דאינה ממון ועבפ"ג דפסחים מ"ו ב' דכ"ע טובא הנאה אינה ממון אלא בהואיל קמפלגי וכ"כ הרי"ף שם ע"ש ומזה הטעם פ' הרמב"ם בפ"ז מה' נדרים כמתני' דנדרים וכרבא שם דרבא נמי ס"ל דאינה ממון אלא משום הואיל כמו בחמץ משא"כ בקדושין כמ"ש בכתובות ע"ב ב' המחדש את האשה ע"מ שאין עליה נדרים כו' ושם ת"ר הלכה כו' דלא כמ"ש בכ"מ שם משום חומרא דנדרים דאף ויתור אסור דהא אף בחמץ פ' כר"א וע"כ צ"ל הואיל משום וז"ש הרמב"ם וש"ע י"ד ס"ס רכ"ז וה"ה במתנות עניים דלכאורה טעמא דתרומה משום דאסור לזרים הוי עפרא משא"כ במתנו' עניים אבל לפמ"ש טעמא משום הואיל א"א לומר הטעם משום דאסור לזרים וע"ל סי' ל"ז ס"ט בהג"ה וכ' במרדכי שם מ"מ אפי' למ"ד טובת הנאה ממון כאן אין להשביעו דלחד לישנא לא ניתקנה שבועת היסת אלא במקום דררא דממונא ולא פליג לישנא קמא עליה אלא בתביעת ממון כי מתני' דשם:
קיג סָעִיף לז (ליקוט) אין מוסרים כו'. ויקרא רבה פרשה ו' א"ר סימון אין כו' (ע"כ):
קיד סָעִיף לח אם נראה כו'. כ"כ בהגהות אחרונות דמרדכי ריש ב"מ בשם ריב"א וכן בהג"א שם ס"ז ד"ה וריצב"א והיא בתשו' הג"מ ס' משפטים סי' ל"ז וכ' שם דר"ת רגיל לפסוק בכ"מ כלישנא בתרא דלישנא בתרא עיקר וכן סוגית הרי"ף בכ"מ וכן כל הגאונים אלא דפ' השולח דקא' אין אונס בגטין והוא לישנא קמא דריש כתובות מ' דלישנא קמא עיקר מ"מ כל הגאונים דעתם כלישנא בתרא וריב"א פוסק בכ"מ בד"ס הלך אחר המיקל כמ"ש בפ"ק דע"ז וכאן בשל סופרים הוא וכ"ש דבממונא בכ"מ הלך אחר המיקל דהמע"ה כמ"ש בפ' השואל במשכיר ליב"ח לשנה ובמוגרמת בפ' הגוזל ועתוס' דשבת פ' כירה גבי צריכה מלחא בשולא כו' ובע"ז פ"א ז' א' ד"ה בשל כו' ויש דוחין כ"ז כיון שלישנא קמא סתמא דגמ' ולישנא בתרא יחידאה קי"ל כלישנא קמא וכמ"ש תוס' בכמה מקומות וכן הרי"ף ורא"ש ושאר פוסקים ואע"פ שהרי"ף מביא ראיה שכאן הלכה כלישנ' קמא מסוגיא דההוא רעיא בפ"ק דב"מ ר"ת דוחה אותו כמ"ש בשבועות מ"א ד"ה מאן וכ' דשם איכא דררא דממונ' מאחר שרגילין למסור לו בכל יום ועוד דאיכא סהדי דאכל תרי מינייהו ותוס' שם ובב"מ שה כ' מדלא מייתי סיפא דמתני' ש"מ דהלכה כלישנ' קמא ור"ת דוחה ואמר דבאמת מייתי ראיה מסיפא ורישא דמילת' נקט וכ"כ רב האי גאון וכשיטתו שפוסק בכ"מ כלישנ' בתרא וכמ"ש בהג"מ שם וכן בשאר מקומות ואע"ג שסוגיא כרי"ף שפ' כאן כלישנ' קמא מ"מ בכה"ג שהטענה מרומה אין להשביעו כמ"ש בכתובות פ"ה ב' חדא דידענ' כו' וה"ה בכה"ג שהעני תובע לעשיר אם יש הפלגה לעוני או לעושר שנראה כמערים וכן כדומה לזה וכ' תוס' שם ד"ה ועוד כו' דצריך לטעמ' דלא אמיד עוד טענה דסימנ' וה"ה בשבועת היסת דצרפינן פסק ר"ת לטעמ' דלא אמיד וכיוצא:
קטו סָעִיף לח וכן אם כו'. המרשים רשם וכן כו' מהרי"ו סי' צ' אין משביעין כו' שם סי' קנ"ד ומ' שהם שני דברים ולא היא שז"ש אין כו' הוא כפסק ר"ת ולא קי"ל כוותיה אלא בצירוף דבר אחר כנ"ל אלא הכל דברא' ובסי' צ' לא כ' אלא דברי ריב"א הנ"ל בש"ע ובסי' קנ"ה אם לא היה לראובן על שמעון אלא תביעה זו לא הייתי מחייבו שבועה והייתי דן בהא מילתא כר"ת כו' ואע"ג דרוב הפוסקים וסוגיא דדיינים כלישנא קמא מ"מ בהאי דינא הייתי דן כר"ת משום דראובן אפסיד אנפשיה שהרי טוען שחטף וגזל ממנו כמה פעמים למה נשתתף עמו וכמ"ש בפ"ק דב"מ עד השתא חשדת ליה בגזלנותא והשתא כו':
קטז סָעִיף לט יש מי שאומר כו'. עתוס' דשבועות מ"ו ב' ד"ה אבל. ובה"ג גרס כו' ופירושו כו' וזה כ' תוס' אבל במרדכי בהגהות כתוב שם ופ' בה"ג דחשידא אשבועא דשמעה דאפקה ש"ש לבטלה ועברה אלא תשא והוי כאלו עשתה שבועת שוא כמ"ש בפ"ה דברכות והוי חשוד כמ"ש בפ' כל הנשבעין ושכנגדו כו' אחד כו' ומכאן יש ללמוד כו' כמו שדן רבא:
קיז סָעִיף לט תבעו כו'. דין השדכנות כ' מהר"ם שהוא מדין היורד לשדה חבירו שלא ברשות שאם היתה שדה עשויה ליטע שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה כמ"ש בב"מ ק"א א' והוא כמו סרסור כמש"ל בסי' קפ"ה ס"י בהג"ה וכמו שצריך ליתן לסרסור כמ"ש בב"מ ס"ג ב' ע"ש:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.