א לֹא הָיָה לוֹ שׁוּם טַעֲנָה כְּנֶגֶד הַשְּׁטָר, אֶלָּא שֶׁאָמַר שֶׁאֵין לוֹ בַּמֶּה לִפְרֹעַ, אִם לֹא נִמְצָא לַלּוֶֹה כְּלוּם יֶתֶר עַל מַה שֶּׁמְּסַדְּרִין לוֹ, הִתְקִינוּ הַגְּאוֹנִים שֶׁמַּשְׁבִּיעִין אֶת הַלּוֶֹה כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם יוֹתֵר עַל מַה שֶּׁמְּסַדְּרִין לוֹ, וְשֶׁלֹּא הֶחְבִּיא בְּיַד אֲחֵרִים, וְשֶׁלֹּא נָתַן מַתָּנָה עַל מְנָת לְהַחֲזִיר. וְכוֹלֵל בִּשְׁבוּעָה זוֹ שֶׁכָּל מַה שֶּׁיַּרְוִיחַ וְכָל שֶׁיָּבֹא לְיָדוֹ אוֹ לִרְשׁוּתוֹ מֵאֲשֶׁר תַּשִּׂיג יָדוֹ לֹא יַאֲכִיל מִמֶּנּוּ לֹא לְאִשְׁתּוֹ וְלֹא לְבָנָיו, וְלֹא יַלְבִּישׁ אוֹתָם וְלֹא יְטַפֵּל בָּהֶם, וְלֹא יִתֵּן מַתָּנָה לְאָדָם בָּעוֹלָם, אֶלָּא יוֹצִיא מִכָּל אֲשֶׁר תַּשִּׂיג יָדוֹ מְזוֹן ל' יוֹם וּכְסוּת י"ב חֹדֶשׁ מָזוֹן הָרָאוּי לוֹ וּכְסוּת הָרְאוּיָה לוֹ, לֹא אֲכִילַת הַזּוֹלְלִים וְהַסוֹבְאִים אוֹ בְּנֵי מְלָכִים, וְלֹא מַלְבּוּשֵׁי הַפַּחוֹת וְהַסְגָנִים, אֶלָּא כְּדַרְכּוֹ, וְכָל הַיָּתֵר עַל צָרְכּוֹ יִתֵּן לְבַעַל חוֹבוֹ רִאשׁוֹן רִאשׁוֹן, עַד שֶׁיַּגְבֶּנּוּ כָּל חוֹבוֹ. הַגָּה: לֹא נִשְׁבַּע לְהַבָּא לִתֵּן לוֹ כָּל מַה שֶּׁתַּשִּׂיג יָדוֹ, יוּכַל לְהַשְׁבִּיעוֹ כָּל שְׁלֹשִׁים יוֹם שֶׁאֵין לוֹ (טוּר ס"ב). וּמַחֲרִימִין תְּחִלָּה עַל מִי שֶׁיּוֹדֵעַ לִפְלוֹנִי נְכָסִים גְּלוּיִם אוֹ טְמוּנִים וְלֹא יוֹדִיעַ לְבֵית דִּין. וְאִם יֵשׁ לוֹ בַּעֲלֵי חוֹבוֹת הַרְבֵּה, אֵין צָרִיךְ לִשָּׁבַע שְׁבוּעָה זוֹ לְכָל אֶחָד וְאֶחָד, אֶלָּא שְׁבוּעָה אַחַת לְכֻלָּם. וְאִם נִרְאֶה לוֹ מָמוֹן קֹדֶם שֶׁנִּשְׁבַּע אוֹ (טוּר ס"ט) אַחַר שֶׁנִּשְׁבַּע שְׁבוּעָה זוֹ, אוֹ שֶׁהָיוּ שִׁטְרֵי חוֹבוֹת כְּתוּבִים עַל שְׁמוֹ בְּיָדוֹ, (תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ"א בַּב"י רֵישׁ סִימָן צ"ח) וְאָמַר: שֶׁל אֲחֵרִים הוּא, אוֹ שֶׁאָמַר: יִחַדְתִּי לַאֲחֵרִים שֶׁאֲנִי חַיָּב לָהֶם (ת' הָרֹא"שׁ כְּלָל ע"ט סִימָן י"א), אוֹ: עֵסֶק הוּא בְּיָדִי, אֵין שׁוֹמְעִין לוֹ עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה. הַגָּה: וְאַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִגּוֹ, שֶׁהָיָה יָכוֹל לְהַחֲזִירָם אוֹ לוֹמַר: לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם, אֵינוֹ נֶאֱמָן, דְּהָוֵי מִגּוֹ בִּמְקוֹם חֲזָקָה, דְּכָל מַה שֶּׁנִּמְצָא בְּיַד אָדָם בְּחֶזְקַת שֶׁהוּא שֶׁלּוֹ (הַמַּגִּיד פֶּרֶק א' דְּמַלְוֶה דִין ד'). וְיֵשׁ חוֹלְקִין בָּזֶה (תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ כְּלָל ע"ט סִימָן י"א, וְכֵן מַשְׁמָע מִתְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א שֶׁכָּתַב ב"י ס"ס מ"ז ועי' ס"ק ו'). מִיהוּ, אִם יָדוּעַ שֶׁיֵּשׁ לוֹ עִסְקָא מֵאֲחֵרִים, נֶאֱמָן לוֹמַר עַל מָעוֹת שֶׁבְּיָדוֹ: אֵלּוּ מֵעֵסֶק פְּלוֹנִי הֵם, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה נוֹתְנָן לוֹ:
ב רְאוּבֵן הִשְׁבִּיעַ לְשִׁמְעוֹן שְׁבוּעָה זֶה כְּתַקָּנַת הַגְּאוֹנִים, וְלֹא הִשְׁבִּיעוֹ לְהַבָּא, וְאַחַר כָּךְ תְּבָעוֹ לֵוִי שֶׁשְּׁטָרוֹ מְאֻחָר, וְהִשְׁבִּיעוֹ לְהַבָּא מַה שֶּׁיַּרְוִיחַ יוֹתֵר עַל הוֹצָאָתוֹ שֶׁיִּתֵּן לוֹ, אִם לֹא שֶׁנִּשְׁבַּע הָיוּ חוֹלְקִים, וְכֵיוָן שֶׁנִּשְׁבַּע לְתִתּוֹ לְלֵוִי צָרִיךְ לְקַיֵּם שְׁבוּעָתוֹ, כָּךְ כָּתַב (הַטּוּר) בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ. וְלִי נִרְאֶה, שֶׁבֵּית דִּין יָכֹפוּ לְלֵוִי לִתֵּן הַחֵצִי לִרְאוּבֵן. וְע"ל סִימָן ק"ד סָעִיף א' כָּתַבְתִּי כִּסְבָרַת הָרֹא"שׁ.
ג רְאוּבֵן נָתַן חֵפֶץ לְשִׁמְעוֹן לִמְכֹּר, וּבָא לֵוִי בַּעַל חוֹב שֶׁל שִׁמְעוֹן וּלְקָחוֹ בְּחוֹבוֹ, אִם יָדוּעַ בְּעֵדִים שֶׁחֵפֶץ זֶה שֶׁל רְאוּבֵן, צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ. אֲבָל אִם אֵינוֹ יָדוּעַ בְּעֵדִים, אַף עַל פִּי שֶׁשִּׁמְעוֹן מוֹדֶה שֶׁהוּא שֶׁל רְאוּבֵן, אֵין מוֹצִיאִין מִלֵּוִי. וְאִם יִטְעֹן רְאוּבֵן לְלֵוִי: אַתָּה יוֹדֵעַ שֶׁזֶּה הַחֵפֶץ שֶׁלִּי, צָרִיךְ לִשָּׁבַע הֶסֵת (תשו' הָרֹא"שׁ מְצָאתִיהָ בִּכְלָל ק"ה ס"ס ב'). וְאִם שִׁמְעוֹן הוּא סַרְסוּר, הַחֲפָצִים הַנִּמְצָאִים בְּבֵיתוֹ שֶׁהוּא רָגִיל לְמָכְרָם אֵינָם בְּחֶזְקַת שֶׁלּוֹ שֶׁיְּמַשְׁכְּנֵם בַּעַל חוֹבוֹ. וְהַסַּרְסוּר אוֹ בַּעַל הַחֵפֶץ, נֶאֱמָנִים בִּשְׁבוּעָה (טוּר וְהוּא בִתְשׁוּבַת הָרֹא"שׁ שָׁם). וְכֵן אִם מָצָא בְבֵית בַּעַל חוֹבוֹ דְבָרִים הָעֲשׂוּיִים לְהַשְׁאִיל וּלְהַשְׂכִּיר, וּבָא אֶחָד וְאָמַר שֶׁהִשְׁאִילָם אוֹ הִשְׂכִּירָם לוֹ וְיֵשׁ לוֹ שְׁנֵי עֵדִים שֶׁהָיוּ שֶׁלּוֹ, נֶאֱמָן, וְלֹא יוּכַל בַּעַל חוֹבוֹ לְמַשְׁכְּנָם בְּחוֹבוֹ.
ד מִי שֶׁהֻחְזַק שֶׁהוּא עָנִי וְכָשֵׁר וְהוֹלֵךְ בְּתֹּם, וְהַדָּבָר גָּלוּי וְיָדוּעַ לַדַּיָּן וּלְרֹב הָעָם, וּבָא בַּעַל חוֹבוֹ לְהַשְׁבִּיעוֹ בְּתַקָּנָה זוֹ, וְהֻחְזַק הַתּוֹבֵעַ שֶׁאֵינוֹ מִסְתַּפֵּק בַּעֲנִיוּת זוֹ אֶלָּא רוֹצֶה לְצַעֲרוֹ בִּשְׁבוּעָה זוֹ לְהָצֵר לוֹ וּלְבַיְּשׁוֹ בָרַבִּים כְּדֵי לְהִנָּקֵם מִמֶּנּוּ, אוֹ כְּדֵי שֶׁיֵּלֵךְ וְיִלְוֶה מֵהַגּוֹיִם אוֹ שֶׁיִּקַח נִכְסֵי אִשְׁתּוֹ וְיִתֵּן לוֹ עַד שֶׁיִּנָּצֵל מִשְּׁבוּעָה זוֹ, אָסוּר לַדַּיָּן לְהַשְׁבִּיעוֹ שְׁבוּעָה זוֹ; וְאִם הִשְׁבִּיעוֹ, בִּטֵּל לֹא תַעֲשֶׂה שֶׁל תּוֹרָה "לֹא תִהְיֶה לוֹ כְּנֹשֶׁה" (שְׁמוֹת כב, כד) וְלֹא עוֹד, אֶלָּא רָאוּי לַדַּיָּן לִגְעֹר בַּתּוֹבֵעַ וּלְטָרְדּוֹ. הַגָּה: וְעַיֵּן בְּי"ד סוֹף סִימָן רנ"ג עָנִי שֶׁקִּבֵּץ מָמוֹן בִּשְׁטַר קִבּוּץ, אִם צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לְבַעַל חוֹב:
ה מִי שֶׁהֻחְזַק רַמַּאי וּדְרָכָיו מְקֻלְקָלִים בְּמַשָּׂאוֹ וּמַתָּנוֹ, וַהֲרֵי הוּא אָמוּד שֶׁיֵּשׁ לוֹ מָמוֹן, וְטוֹעֵן שֶׁאֵין לוֹ כְּלוּם וַהֲרֵי הוּא רָץ לְהִשָּׁבַע, אֵין לְהַשְׁבִּיעוֹ. הַגָּה: וְיֵשׁ לַדַּיָּן לְנַדּוֹתוֹ אוֹ לְכֹפוֹ עַד שֶׁיִּפְרַע (טוּר סי"ב וְרַמְבַּ"ם פ"ב דְמַלְוֶה). וְעַיֵּן סִימָן צ"ז סָעִיף ט"ו.
ו הַחַיָּב לַחֲבֵרוֹ, וְנָתַן כָּל אֲשֶׁר לוֹ לְאַחֵר לְהַפְקִיעַ חוֹבוֹ, לֹא תּוֹעִיל עָרְמָתוֹ וְיִגְבֶּה בַּעַל חוֹב חוֹבוֹ, אֲפִלּוּ הוּא מִלְוֶה עַל פֶּה, מִמְּקַבֵּל הַמַּתָּנָה, וְיִשָּׁבַע מְקַבֵּל הַמַּתָּנָה עַל דַּעַת בֵּית דִּין בְּלֹא עָרְמָה וּמִרְמָה כַּמָּה קִבֵּל מַתָּנָה מֵרְאוּבֵן, וְיִגְבּוּ בֵּית דִּין לְבַעַל הַחוֹב חוֹבוֹ מִכָּל מַה שֶּׁקִּבֵּל מֵרְאוּבֵן. אֲבָל אִם הִרְוִיחַ כְּלוּם בִּסְחוֹרָה אוֹ בְּרִבִּית בְּאוֹתָהּ מַתָּנָה, אֵין בֵּית דִּין מַגְבִּין לוֹ מֵהָרֶוַח, דַּאֲפִלּוּ מְקַרְקְעֵי הַמְשֻׁעְבָּדִים לַמַּלְוֶה אִם אָכַל לוֹקֵחַ אוֹ מְקַבֵּל מַתָּנָה הַפֵּרוֹת כַּמָּה שָׁנִים בָּא בַּעַל חוֹב וְגוֹבֶה הַקַּרְקַע כְּמוֹ שֶׁהוּא, וְאֵינוֹ מוֹצִיא מִיָּדָם הַפֵּרוֹת שֶׁאָכְלוּ. הַגָּה: מִיהוּ, אִם נִרְאֶה לְבֵית דִּין שֶׁלֹּא כִוְּנוּ לְעָרְמָה, רַק לְמַתָּנָה גְמוּרָה, קָנָה הַמְקַבֵּל אַף עַל גַּב שֶׁהָיְתָה כַוָּנָתוֹ לְהַבְרִיחַ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רַשְׁבָּ"א וְתוֹסָפוֹת וַאֲשֵׁירִי וּמָרְדְּכַי פֶּרֶק הָאִשָּׁה שֶׁנָּפְלוּ).
ז הַכּוֹתֵב כָּל נְכָסָיו לְאַחֵר, וְאַחַר כָּךְ לָוָה מֵאֲחֵרִים, וּבְבוֹא הַמַּלְוֶה לִגְבּוֹת חוֹבוֹ מְצַוֶּה לְהוֹצִיא שְׁטַר מַתָּנָה שֶׁקָּדַם לִשְׁטָר הַחוֹב, וְהַכֹּל רוֹאִים שֶׁאַף עַל פִּי שֶׁכָּתַב כָּל נְכָסָיו לַאֲחֵרִים הוּא מַחֲזִיק בָּהֶם וְנוֹשֵׂא וְנוֹתֵן בָּהֶם וּמֵעוֹלָם לֹא יָצְאוּ מֵרְשׁוּתוֹ, וְלֹא נִתְכַּוֵּן אֶלָּא לְהַבְרִיחַ מִבַּעֲלֵי חוֹב שֶׁלֹּא יִמְצְאוּ מִמַּה לִּגְבּוֹת, וְיֹאכַל מָמוֹן אֲחֵרִים, הַמַּתָּנָה בְּטֵלָה וְגוֹבֶה בַּעַל חוֹב מִמֶּנָּה, אַף עַל פִּי שֶׁקָּדְמָה לַהַלְוָאָה.
ח מִי שֶׁקָּנָה קַרְקַע, וְהִתְנָה בִּשְׁעַת הַקִּנְיָן שֶׁלֹּא יְהֵא לְאִשְׁתּוֹ שִׁעְבּוּד כְּתֻבָּתָהּ עָלָיו, אוֹ שֶׁקָּנָה קַרְקַע וְצִוָּה לִכְתֹּב הַשְּׁטָר בְּשֵׁם אָחִיו, כְּדֵי לְהַפְקִיעַ מִמֶּנּוּ שִׁעְבּוּד כְּתֻבָּתָהּ, לֹא הוֹעִיל כְּלוּם, וְאִשְׁתּוֹ גוֹבָה כְּתֻבָּתָהּ מֵאוֹתָם קַרְקָעוֹת. הַגָּה: דְּכָל מִי שֶׁבָּא לְהַפְקִיעַ תַּקָּנַת חֲכָמִים בְּעָרְמָה וּבְתַחְבּוּלָה, וְכָל שֶׁכֵּן לִגְזֹל שֶׁל חֲבֵרוֹ, חַיָּבִים חַכְמֵי הַדּוֹר לְבַטֵּל כַּוָּנָתוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁאֵין כָּאן רְאָיָה רַק אֻמְדָּנוֹת הַמּוֹכִיחוֹת הֵיטֵב (טוּר בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ).
א סָעִיף א ואם נראה לו כו'. ל' הטור סעיף ט' ואם נשבע והשיג ידו יותר על הצריך להוצאתו ואמר שיש עליו חובות לאחרים לא יטלו ממנו האחרים כו'. וכתב הב"ח אבל קודם שהשיגה ידו נאמן כיון שבאותו זמן אינו מפסיד לבעל השטר דהוא אין לו במה לפרוע ואין נ"ל דמ"מ יש חשש קנוניא דלמא יש לו גם מדברי הרמב"ם פ"ב מהל' מלוה דין ה' שהבאתי לקמן ס"ק ד' שכתב והודה לאחרים בחובת אחרים והשיג ידו כו' לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות כו' וכן כתב הסמ"ג סוף עשין צ"ג דף קע"ה ע"ג והמרדכי פ' המקבל והבאתי דבריהם לקמן סק"ו משמע דלא כהב"ח:
ב סָעִיף א ממון כו' כגון חפצים ומטלטלים וכן הוא בהרמב"ם פ"א מה' מלוה דין ד' להדיא דאלו מעות אפי' ראיה לא מהני לענין שיהיו של אותו פלוני לבדו דלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראיה שנתנם לו בתורת עיסקא לענין הפלגא פקדון וכמ"ש לקמן ס"ק ז' ע"ש אבל ראיה שהפקידן אצלו לא מהני דכיון דיש לו רשות להשתמש במעות ה"ל לוה עלייהו וכמ"ש לעיל ס"ס ע"ז ס"ק ט' וסי' ע"ה ס"ק ט"ו וע"ש:
ג סָעִיף א ואמר של אחרים הוא כו'. או שאמר אמנה או פרוע על השטרות אינו נאמן כדלעיל סי' מ"ז וכ' הרמב"ם ס"פ ג' [ב'] מה' מלוה דין ו' וכן כל מי שיש עליו שטר חוב והודה לאחר מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעל השטר בלבד שלא יעשו קנוניא על זה עכ"ל וכתב ה' המגיד שם מתוך ל' זה נראה שאין הכוונה אלא בשאין שם עידי הלואה ומתוך דברים אלו נראה שדעת הרב שמלוה בשטר מאוחר ומלוה ע"פ מוקדמת שנותנין למלוה ע"פ שלא כדברי הגאונים שכתבתי למעלה שאם לא כן איזו חשש קנוניא יש בכאן והלא אפילו אם נאמינהו לעולם היינו מגבין בעל השטר תחלה אלא ודאי דעת הרב כמ"ש ופ' ך' יתבאר עכ"ל ומ"ש שאין הכוונה אלא בשאין שם עדי הלואה נראה דל"ד אלא ה"ה ביש שם עדי הלואה והלוהו בסתם בענין שיכול לטעון פרעתי לאפוקי כשיש שם עדי הלואה בענין שא"י לטעון פרעתי כגון שהוא תוך זמנו או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג כן נ"ל ודלא ככסף משנה שכתב שם בזה חילוקי דינים שאינם נראין לפע"ד וכ' דבתבעוהו אותם אחרים תחלה נאמן ע"ש והעיקר נ"ל דאם היה יכול לטעון פרעתי ואינו חייב להם כי אם על פי הודאתו בכל ענין אינו נאמן ומה שדחקו להם כפל דברי הרמב"ם בדין ה' ובדין ו' נראה לומר דמתחלה דעסיק הרמב"ם בדין תקנת הגאונים כתב כן לפי תקנת הגאונים ואח"כ כתב כן לעיקר הדין ועוד נ"ל דמתחלה כתב הרמב"ם בדין ה' דמי שנתחייב בשבועה זו מפני חוב שעליו והודה לאחרים בחובות אחרים והשיגה ידו יתר על הראוי לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות בלבד שמא קנוניא עשה בהודאתו על נכסיו של זה ע"כ דסד"א כיון שנתחייב בשבועה זו יהא נאמן דלא ישבע לשקר וגם כיון דהודה קודם שהשיג ידו לא ניחוש לקנוניא א"כ בדין הראשון יש שני רבותות יותר מן הדין שכתב אח"כ ואח"כ כתב ראובן שהיה חייב לשמעון כו' ואמר שטר אמנה כו' וכן כל מי שיש עליו שט"ח והודה לאחר מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעל השטר כו' וסד"א דוקא לעיל חיישינן לקנוניא כיון שרואה שנוטלין ממנו כל אשר לו ומשביעין אותו אם אין לו יותר ע"כ מודה לאחרים בחובות אבל כשהודה לאחר מעצמו קודם שנוטלין ממנו כל אשר לו סד"א דלא ניחוש לקנוניא קמ"ל דרואין אם אין לו נכסים חיישינן לקנוניא כן נ"ל: ומ"ש ה' המ' שדעת הרב שמלוה ע"פ קודמת לפע"ד לא נראה כלום מהרמב"ם די"ל דהיינו במטלטלים דאין בהן דין קדימה דהיו חולקין והשתא דאינו נאמן [כשאין לו מגו דהי' יכול ליתנם לו וכמ"ש לקמן ס"ק ו' או י"ל דמיירי כשקנ' הנכסי' אחר ההלואה ולא כתב לו דאקני בשטר דלענין דאקני אין דין קדימה וכדלקמן סי' ק"ד ס"ו] אינו גובה אלא בעל השטר בלבד. כן נ"ל ברור (וגם מ"ש ופרק ך' יתבאר כתבתי לקמן סי' ק"ד סי"ג בזה ע"ש):
ד סָעִיף א אין שומעים לו עד שיביא ראיה אבל רב אלפס כתב בתשובה זה שטוען כל מה שבידי לאחר הוא ישבע אותו אחר שהן שלו ונותנין לו כן כתוב בפסקי מהר"מ מרקנטי ואפשר דהרמב"ם מודה לרב אלפס דכשהאחר נשבע דנותנין לו עכ"ל הב"ח ואין דבריו נראין לפע"ד דהא מדכ' הרמב"ם אין שומעין לו עד שיביא ראיה משמע דדוקא ראיה בעינן וגם עיינתי בפסקי מהר"מ מרקנטי (סימן ש"ו) ולא כתב שם שהרי"ף חולק על הרמב"ם רק אחר שכתב דברי הרמב"ם כתב ולשון תשובת רב אלפס כך הוא בשאלה זאת כו' ונרא' שיש שם איזה טעות סופר בתשובת רב אלפס ולא הביא' מהר"מ רקנטי רק מפני שאר חידושי דינים שבתשובת רב אלפס שם ע"ש וכן מצאתי להדיא בבעה"ת שער ה' סוף חלק א' וז"ל ואם לא יביא ראיה אחר שחזקה היא שכל הנמצא תחת יד אדם עומד בחזקתו עד שיברר שאינו שלו יש לנו לדון שיגבה המלוה ממה שמוצא תחת ידו של לוה ואין אנו מאמינים אותו אפי' בשבועתו כשתולה ממונו בשל אחרים דחיישינן לקנוניא וכ"פ הרמב"ם ז"ל שאין שומעין לו אלא או יביא ראיה או יגבה מהם בע"ח ומצאתי לרי"ו ז"ל בתשובה שכ' שאם טען הלוה והודה שנכסים בידו מופקדים אתו מראובן שישבע ראובן שהן שלו ונוטלן ותשובה זו אפשר שהסופרים שבשוה שהרי ש"ס ערוכה בפנינו דחיישי' לקנוניא ושאין אדם נאמן בהודאתו אם היא חובה לאחרים ושבועה זו שדן שישבע ויטול מנין לו והיכן היא נשנית בכלל כל הנשבעין ונוטלין הרי לא מצינו אותה לא במשנה ולא בש"ס עכ"ל ומפני כך לא הובאה תשובת רב אלפס זו בשום פוסק מהפוסקים וכן עיקר (ונרא' דאישתמיטתיה להב"ח דברי בעה"ת אלו):
ה סָעִיף א ואע"פ שיש לו מגו שהיה יכול להחזירם כו'. משמע דזהו דוקא הוי מגו משום דהמגו הוא שהיה יכול ליתנם לו קודם הודאתו בב"ד לבד (אלא דאפ"ה לא מהני כאן משום חזקה) והיה אומר לו אני נותן לך מטלטלים שלך ולא היו יודעים אז מזה אבל כשבא לב"ד והוחזקו המטלטלים בב"ד או שראו אותם בידו קודם לכן וכה"ג לא הוי מיגו כלל מה שהיה יכול להקנותם לו עכשיו במתנה בפני ב"ד בחליפין דאין זה מיגו טוב דידעו שעושה כן כדי להבריח וגם הוא יעשה מעשה רע נגד המלוה שלו שיתן לזה מתנה ויהיה לוה רשע ולא ישלם במזיד וכן כתבתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' בשם הר"ן ועוד שכבר כתב ה' המגיד פ"א מהלכות מלוה דין ד' שיש מי שתירץ שאין זה מיגו שאם היה נותנם לו לא היה המקבל מתנה מחויב להחזירן לו ואם הוא טוען שהפקידן בידו אם אינו אמת מחויב הוא בבא לצאת ידי שמים להניחם בב"ד או להחזירם לו עכ"ל וכה"ג כתבו התוספות והרא"ש ושאר פוסקים פ"ב דכתובות גבי אומר שטר אמנה הוא דאינו נאמן במגו דאי בעי מחיל ליה שאין בדעתו למחול ולהפסיד חובו אבל כשאומר אמנה ידוע הוא שהלוה אינו גזלן כו' ע"ש אבל קודם ביאתו לב"ד לא שייך כל זה דהא כמו שהוא אומר שהם שלו שהפקידו אצלו כך היה יכול לומר שנתנם לו או שאינם בידי כן נ"ל:
ו סָעִיף א ויש חולקין כו' הר"ב כ"כ ע"פ דבריו בד"מ שיש מחלוקת בין הפוסקים בזה ולפע"ד אין כאן מחלוקת וכמו שאבאר ולפי שיצא מכלל דברינו כמה דינים לכן מוכרח אני להאריך קצת. וזה לשונו בדרכי משה שכל מה שנמצא בידי האדם כו' כ"כ הרמב"ם פ"א מהלכות מלוה וכ"כ הרב המגיד (שם דין ד') בשם הרמב"ן אבל המרדכי פ' המקבל כ' דזו דברי הסמ"ג אבל בתשובת רבי אביגדור כ' דלוה נאמן שהממון שבידו משל אחרים אע"פ שמלביש עצמו ובני ביתו מאותו ממון שמא אחרים נתנו לו ע"מ שלא יפרע לב"ח ע"כ ובהג"מ סוף שבועות פסק כדברי הרמב"ם ונראה דהכי נקטינן דהא רוב הפוסקים הסכימו לזו ודלא כב"ז סי' ר"ס דפסק כר' אביגדור וכן כ' הרשב"א בתשו' וכ' ה"ה פ' א' מהלכות מלוה דאינו נאמן לומר של אחרים אפי' במקום שיש לו מיגו להחזיר לאחרים דמאחר דחזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו הוי מגו במקום חזקה אמנם בתשובת הרא"ש כלל ע"ט סי' י"א משמע דהיכא דאית ליה מגו נאמן וע"ש וכן הוא בתשובת הרשב"א שהביא ב"י סוף סימן מ"ז בראובן שהודה בכתב ידו לנמואל בן שמעון אחיו שכל מה שיש לו מקרקעי ומטלטלי הוא משותף ביניהם ואח"כ נשא אשה ושעבד להכל נכסיו מקרקעי ומטלטלי שאם לא שעבד לה מטלטלי אגב קרקע נאמן הוא על המטלטלין דמה לו לשקר בהודאתו הרי יכול ליתנם לו עכשיו או למכרם לו עכ"ל ד"מ והנה כל דברי הרב אינם נראין לפע"ד לפי שמצאתי בתשו' הרשב"א סי' אלף מ"ז שכתב להדיא להפך וז"ל אם היה עליו כתובת אשה וב"ח ואמר מטלטלי פלוני הוא של פלוני אינו נאמן אם אין שאר נכסים מספיקים לפרוע אותם ואפי' בשלא כתב מטלטלי אג"ק ואי יהיב ליה מטלטלי לא גבי מיניה והלכך ה"ל להימניה משום מגו אפ"ה לא מהימן דכל מאי דאיכא ברשותא דאינש חזקה דידיה הוא ואפי' במקום מגו לא מהימן וכדקאמרינן בפ' האשה שנתארמלה האומר שטר אמנה הוא אינו נאמן דאמרי' עלה דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והא התם דאי בעי מחיל ואפ"ה לא מהימן עכ"ל ולכן נ"ל דבהך תשובת הרשב"א שהביא הב"י בס"ס מ"ז היו המטלטלים ביד נמואל רק שהיו ידועים לראובן והיה עדי ראה דלא היה נמואל נאמן בלא הודאת ראובן ועכשיו הוא נאמן וכן משמע בב"י שם בתשובת רשב"א אחרת שהביא שם בס"ס מ"ז מיד אח"כ בבנה ראובן חורבה ונמואל טוען שבנאה מממון השותפות כו' ע"ש משמע שם שנמואל הי' מוחזק בכל מה שטען ע"ש [וגם בס' גד"ת ראיתי בסוף שער ה' שהניח בקושיא הך דתשו' רשב"א שבב"י ס"ס מ"ז וכי לית ליה חזקה כל מה שהוא תחת יד האדם בחזקת שלו דהא מתשו" רשב"א שהביא ב"י ר"ס צ"ח משמע דאית ליה האי חזקה וע"ש ולפמ"ש לק"מ וק"ל]: וגם מ"ש הרב שהרא"ש בתשו' חולק על ה' המ' אינו מוכרח לפע"ד דז"ל הרא"ש שם והיחוד שייחד לו אינו כלום דמלוה להוצאה ניתנה אפי' יש לו מעות מוכנים א"י לומר של פלוני הם כל זמן שלא בא לידו ודאי אם היה לו עיסקא בידו נאמן לומר אלו מעסק של פלוני הם במגו שנותנם לו בפרעון חובו עכ"ל ונראה דהתם מיירי בידוע שהיה לו עיסקא ממנו וכמ"ש בס"ק ז' וכמ"ש הרב גופיה מיד אחר כך בהג"ה מיהו אם ידוע שיש לו עיסקא מאחרים נאמן כו' ומשמע שהר"ב הוציא כן מתשוב' הרא"ש שם וכן נרשם להדיא בסמ"ע וכ"כ בסמ"ע לעיל סי' מ"ז ס"ק ד' וז"ל כשידוע שיש לו עיסקא מאחרים כן הוא בתשובת הרא"ש שם וכ"כ מור"ם לקמן סי' צ"ט סס"א ע"ש עכ"ל וכ"כ מהרשד"מ סימן ק"מ דהרא"ש בתשו' שם מיירי דוקא כשידוע שהי' לו ממנו עיסקא ע"ש (אך מ"ש מהרשד"ם שם דאל"כ קשה מ"ש דבמעות מוכנים א"י לומר של פלוני הם ובעיסקא אחר דנאמן כו' אינו הוכח' לפע"ד דבמעות אף דיש לו מגו ואומר אמת מ"מ מהיחוד אינו כלום דהמעות הוא שלו משא"כ בעיסקא דכל היכא דאיתא ברשיתא דמרא קמא איתא וכדלקמן סי' ק"ח סעיף ד') וא"כ לא ירדתי לסוף דעת הרב בדרכי משה כאן בזה במ"ש דתשו' הרא"ש חולק על ה' המ' דהא איהו גופיה ס"ל כאן בהג"ה דבהך דהרא"ש כ"ע מודו וכמ"ש ונרא' שהרב בהג"ה כאן חזר מדבריו שבד"מ וס"ל דבהך דתשובת הרא"ש כ"ע מודו וכמ"ש ומ"ש הר"ב ויש חולקין ר"ל תשובת רשב"א הנ"ל שבב"י ס"ס מ"ז ודלא כמו שנרשם בש"ע ובסמ"ע תשובת הרא"ש וא"כ לפי מ"ש דאררבה הרשב"א בתשוב' ס"ל כהרב המגיד אין כאן מי שחולק ודלא כהרב: ונראה דאם אומר אני חייב לפלוני ויש לו מגו שהיה יכול ליקח מעות שבידו ולשלם לו כגון שלא ראו המעות בידו אלא על פיו שהוא אומר ישלי מעות ואני חייב לאחרים נאמן לכ"ע לענין שיטלו האחרים חלק במעות כמו בעל השטר דהא אינו אומר נגד החזקה דאמת הוא דמעות זה שלו אלא שמ"מ הוא נאמן שחייב ג"כ לאחרים במגו שהיה נותן לו מעות זה והיה טוען אין לי וכה"ג כ' הרמב"ם סוף ה' שלוחין והטור לעיל סי' צ"ג סי"ג טען שמעון שיש ללוי חוב עליו מזה השותפות מנה אם הי' בידו כדי החוב והי' יכול ליתנו ללוי נאמן וא"כ מ"ש הטור בסי' זה סעיף ט' והרמב"ם פ"ב מהלכות מלוה דין ה' והסמ"ג סוף עשין צ"ג דאם אמר שיש עליו חובות לאחרים לא יטלו ממנו האחרים אלא בעל השטר לבד שאינו נאמן בהודאתו להפסיד לבעל השטר עכ"ל מיירי שאין לו מגו כגון שנכסיו הם קרקע או מעות וראוהו בידו קודם לכן או שהוא ביד שליש או הוחזק בב"ד וכה"ג שלא הי' יכול ליתנו לאותן האחרים ולפי זה נראה דגם הרמב"ם וסמ"ג מודים לרבי אביגדור ולבנימין זאב ודלא כמ"ש הרב בדרכי משה שהמרדכי פרק המקבל כ' דר' אביגדור חולק ואדרבא במרדכי שם משמע איפכא דז"ל המרדכי שם מי שנתחייב שבועה מפני שט"ח שעליו והודה לאחרים בחובות והשיגה ידו יתר על הראוי לא יטלו היתר אלא בעלי השטרות שמא קנוניא עשו בהודאתו של זה עכ"ל סמ"ג ומצאתי שהשיב ה"ר אביגדור וז"ל הלוה נאמן שהממון בידו משל אחרים הוא אע"פ שמלביש את עצמו כו' עכ"ל מרדכי שם. הרי אדרבא דכתב דברי הסמ"ג ודברי ה"ר אביגדור סמוכים זה לזה בלי מחלוקת אלא נראה דה"ר אביגדור מיירי שאין ידוע שיש לו ממון אלא על פיו לכך נאמן שנותנין לו ע"מ שלא יפרע לב"ח במגו שהיה מחזירם לאחרים והיה טוען אין לי וא"כ השתא המעות שלו הוא ואינו נגד החזקה אבל אם הי' טוען מטלטלין אלו של פלוני הם אינו נאמן לכ"ע וכמ"ש כל זה נ"ל ברור: שוב מצאתי בתשובת מה"ר אליה ן' חיים סי' קכ"ב שפסק ג"כ דנאמן בכל ענין לומר סחורות אלו של פלוני הם היכא דהיה לו מיגו שהי' יכול ליתנם לו והביא ראיה מתשו' רשב"א הנ"ל ואין דבריו נראין לפע"ד וכמ"ש ונראה דאישתמיטתיה דברי הרמב"ן וה' המגיד פ"ב מה' מלוה דין ד' הנ"ל שכתבו להדיא דאינו נאמן אפי' אית ליה מגו מטעם חזקה כל מה שהוא ביד האדם הוא שלו ומבואר בה' המגיד פ"ב מהלכות מלוה דין ז' שגם דעת הר"מ בן מיימון כן כל זה היה נעלם מן מהר"א ן' חיים שהרי לא הביא שם דבריהם כלל עוד הביא מהר"א ן' חיים שם ראיה מן התוספות פ"ב דכתובות דכתבו דהך דהאומר שטר אמנה הוא מיירי שהוחזק בב"ד או שהוא ביד שליש כו' וע"ש באריכות. ולפע"ד לאו ראיה היא דדוק' התם כיון דשטר אין גופו ממון נהי דהשטר הוא תחת ידומ"מ המעות אינו תחת ידו לענין שנא' בו כל מה שהוא תחת ידו הוא שלו משא"כ במטלטלים שהוא תחת ידו דהם עצמם בחזקה שהוא שלו (וכן מוכרח לומר לדעת המחבר והר"ב דלא תיקשי דבריהם דלעיל סימן מ"ז לכאן אהדדי ודו"ק) גם מ"ש בתשובת מהר"א ן' חיים וז"ל הנה בח"מ סימן צ"ח בב"י מתשו' רשב"א כתוב ואע"פ שאלו היה עכשיו בידו אינו נאמן דכל הנמצא בידו חזקה אינו של אחרים וכדמוכח בהאומר שטר אמנה הוא הכא שאני שבאותו שעה עדיין לא היה חב לזה כו' ע"ש עכ"ל לא ידענא מאי קאמר דאדרב' בתשובת רשב"א שבב"י ריש סי' צ"ח משמע כמו בתשובת רשב"א דפוס סי' אלף מ"ז דלעיל ומ"ש הרשב"א הכא שאני שבאותו שעה לא היה עדיין חב לזה כו' ר"ל באותו שעה שעשה שם השטרות ללוי לא היה חייב כלל לשמעון אבל אם היה חייב אז לשמעון אפי' לא נודע אז ונודע שבשעת הודאתו היה חייב לו אינו נאמן וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והטור לעיל סי' מ"ז וא"כ אפי' היה לו אז מיגו אינו נאמן אם אין לו לשלם ממקום אחר מכח חזקה דכל מה שהוא תחת יד אדם הוא שלו: וראיתי בספר גי"ת סוף שער ה' שהאריך להקשות על חזקה זו מהא דאמרי' בש"ס פ' הכותב ונתבאר לקמן סי' ק"א סעיף ח' במי שתולין מעותיו בעכו"ם דכופין אותו למכור קרקע ואם איתא נכפייה מיד לפרוע מאותם מעות דמסתמא חזקה שהם שלו כו' ע"ש ונ"ל דלא דק דהתם מיראת העכו"ם שידו תקיפה אין בידינו לכפותו שיתן אותם המעות: העולה מזה מי שחייב לא' בשטר ואין לו לשלם ונמצא מטלטלים תחת ידו וטוען שמטלטלים אלו שבידו אינ' שלו אלא פקדון הם בידו מאיש אחר או שכורין או שאולים אין שומעין לו אפי' ישבע אותו אחר אפי' יש לו מגו שהי' יכול ליתנם לו ולא היו יודעים מזה דחזקה כל מה שביד האדם הוא שלו ואין אומרים מגו במקום חזקה וודאי משקר אבל אם אמר מטלטלים אילו מעיסקא של פלוני הם וידוע בעדים או בשטר שיש בידו כך וכך עיסקא ממנו ולא החזיר כגון שנתן לו נאמנות או שהוא תוך זמנו אע"פ שאין ידוע שזה הוא מן העיסקא ואפשר שהוציא העיסקא וזה ממון אחר הוא נאמן אם יש לו מגו שהי' יכול ליתנם לו לידו ונוטל אותו פלוני כפי סך העיסקא החצי מהעיסקא שלו בראש אבל אם ראו אותם בידו קודם לכן או אם הוחזקו בב"ד או שהם ביד שליש וכיוצא בזה א"נ אף שיכול להקנותן לו עכשיו בחליפין וכן אם יש בידו מעות ואומר מעיסקא פלוני הם נאמן אם היה יכול ליתנם לו לידו אפי' יש עליו כמה שטרות נוטל אותו פ' החצי בראש ושאר השטרות חולקין במותר וכן נאמן לומר אני חייב לאותו פ' לענין שיטול אותו פ' חלק במעות כמו בעלי השטרות אבל יותר מחלקו אינו נוטל אפי' ייחד לו המעות או מביא ראיה שמעות אלו הלוה לו או הפקיד אצלו דכיון דיכול להוציא המעות לצרכו הרי הוא נעשה לוה עליהם והם שלו. ואם ראו המעות בידו קודם לכן או הוחזק בב"ד או שהוא ביד שליש וכיוצא בזה א"נ לומר אני חייב לאחרים ולא יטלו ממנורק בעלי השטרות לבר. ובכ"מ שאינו נאמן כשחב לאחרים אפי' לא נודע בשעת הודאתו שחייב בשטר ונודע אח"כ שהיה חייב לזה בשטר א"נ: וכן אם אומר מעות אלו שבידי ניתן לי ע"מ שלא יהא לב"ח רשות בו רק אוציאו לצרכי ולצורך פרנסת בני ביתי נאמן אם לא הוחזק המעות בב"ר כי אם על פיו ולא יגבו ממנו בעלי השטרות כלום. ואין מועיל ראיה שהלוו לו אחרים אם הוא בענין שהי' יכול לטעון פרעתי דחיישי' שמא פרע ועשה קנוניא ואומר שלא פרע אף שתבעו אותו אותם האחרים תחלה אלא א"כ מביאים ראיה שהוא תוך הזמן או שעשו עמו שאל יפרעם אלא בעדים וכה"ג אז נוטלים חלק כשאר בעל חוב במטלטלים שלו ובמעות וכיוצא בזה שאין בהם דין קדימה:
ז סָעִיף א מיהו אם ידוע כו'. נראה דהיינו שידוע בעדים או בשטר שיש בידו סך העיסקא כפי מה שאומר והוא בענין שלא היה יכול לטעון החזרתי כגון בנאמנות או שהוא תוך זמנו ולכך הוא נאמן לו' מעות אלו מעסק של פלוני הם דאינו נגד החזקה דכל מה שהוא תחת יד האדם הוא שלו דהא נתברר שיש בידו כך וכך משל פלוני בעיסקא אלא שאם לא היה אומר אלו מעסק פלוני הם לא היה אותו פ' רק כשאר ב"ח והיה נוטל חלק כחלק דדילמא מעות העיסק' הוציא ואינו בעין והשתא דנאמן שאלו מעסק פלוני הם דעיסקא כל היכא דאיתנהו ברשותא דמרא קמא איתנהו נוטלם אותו פ' בראש כיון שהם עצמם הם שלו והיינו פלגא פקדון שלו אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר ב"ח. כל זה מוכח מלקמן סי' ק"ח סעיף ד' וע"ש ודו"ק:
ח סָעִיף א על מעות שבידו אלו מעסק פלוני הם כו'. כלומר שנתנם לי בתורת עיסקא וכמ"ש בסמוך ס"ק ז' אבל אם אמר שפלוני הפקיד בידי מעות אלו אינו כלום אפי' אית ליה מגו לכ"ע וכמ"ש לעיל ס"ס מ"ז ס"ק ט' וסי' זה ס"ק ב' וע"ש:
ט סָעִיף א מעסק פלוני הם במגו שהי' נותנן לו. ובע"ש מסיים ונשבע היסת ולא נהירא וע"ל סי' רמ"ה סעיף ט' ומ"ש שם:
י סָעִיף ב ולי נראה שב"ד כו'. נראה שסברת המחבר שהרי אין שבועה קונה כדלקמן סי' קכ"ט סעיף ה' וסי' ר"ט ס"ד בהג"ה אלא שכופין אותו לקיים שבועתו והיינו לגבי עצמו אבל לגבי ב"ח יוכל לו' מה לי לשבועתך ובמה יקנה לוי ולכך כדי שיצא זה ידי שבועתו נותנים אותו ללוי ואומרים לו שנותנים אותו לו בשביל שבועת שמעון ואחר כך כופין ללוי שיתן החצי לראובן זה נרא' לי בדעת המחבר. ואין להקשות ממ"ש הב"י לקמן ריש סי' ק"ד תשובת הרשב"א ראובן לוה משמעון וחזר ולוה מלוי ונתרעם ראובן בבית דין והשביעוהו בית דין שכל מה שירויח יתר על מזונותיו שיפרע ללוי כיון שנשבע כן גלי בדעתיה שחזר בו מהראשון וללוי משתעבד לשמעון לא משתעבד ותדע דהא לוה ולוה כשלוה משני לא חזר בו בפירוש מראשון אלא מן הסתם משתעבד בין לראשון בין לשני ע"כ דהתם. מיירי לענין שעבוד דאקנה והרשב"א לטעמיה אזיל דס"ל דלענין שעבוד דאקנה יכול לחזור בו וכמ"ש לקמן סי' קי"ב ס"א והיינו לענין שאם מכר אח"כ שאינו טורף מהנכסים שהרויח אח"כ אבל כל שהנכסי' אצלו אפי' הם מטלטלים ואפי' לא כתב לו דאקני שניהם חולקין כשבאין לגבות ממנו וכמו שכתבתי לקמן סימן ק"ד סעיף ז' ע"ש והיינו דנקט הרשב"א ללוי משתעבד ולא נקט לוי גובה ולא שמעון אלא ר"ל דאם מכר ראובן אח"כ מה שהרויח ללוי משתעבד שיכול לטרוף מהלקוחות לשמעון לא משתעבד וא"י לטרוף לקוחות וא"כ בכאן צריך ליתן החצי לראובן ודלא כהרא"ש וטור. ונרא' דאף לכתחלה נותנין הב"ד החצי לראובן ואין נותנים ללוי רק החצי ומה שנשבע שמעון לתת ללוי אין אנו חוששים לשבועתו דכי בשביל שבועתו יעשו הב"ד שלא כדין לראובן ועוד דלא נשבע אלא כשיהיה בידו ליתן והיינו אלו לא היה באין לבית דין אבל עתה אין בידו ליתן והרי הוא עדיין עומד ואומר ליתן רק שהבית דין אין מניחין לו ליתן וכן נרא' לי עיקר (ודלא כסמ"ע סעיף קטן ט') עיין בתשו' מהרי"ט סי' קכ"ח דף קס"ט ע"א ואיננה בידי לע"ע:
יא סָעִיף ב וע' לקמן סי' ק"ד כו' הוא מתשובת חזה התנופה שמביא ב"י לעיל ריש סי' ס' וידוע שהם מתשובת הרא"ש ולא עדיפי מתשובת הרא"ש בטור כאן:
יב סָעִיף ג אם ידוע בעדים שחפץ זה של ראובן כו'. כתב הסמ"ע דצריך שיאמרו העדים דעדיין הוא של ראובן כגון שהיו במעמד כשמסרו ראובן לשמעון וא"ל שימכרנו לו כו' ואעפ"י ששמעון מודה אינו כלום כשאין העדים מעידים שמסרו בידו למכור וכן עיקר ודלא כמו שכתב הבדק הבית והב"ח בשם מהרש"ל ע"ש וע"ש בתשו' הרא"ש עצמו ריש כלל ק"ז שם יותר טוב לפרש כמו שכתבתי. ונ"ל דגם איכא עדי ראה וגם בסרסור וכן בדברי' העשויים להשאיל ולהשכיר מיירי ג"כ דאיכא עדי ראה דאל"כ היה יכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי ועיין בתשו' הרא"ש עצמו כלל ק"ה סוף סי' ב' משמע שם יותר כן דלומד שם בפשיטות סרסור מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ע"ש ודוק ומה שכתב בתשובת ן' ל"ב ספר א' כלל י"ז סי' צ"ח לא נהירא לי ע"ש ועיין מ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ק צ"ז ולקמן סי' רצ"ז:
יג סָעִיף ג והסרסור או בעל החפץ נאמנים בשבועה. כתב בבדק הבית דהיינו דוקא כשטוען הב"ח ברי וכ"כ הבית חדש ולפעד"נ אפי' טוען שמא דב"ח דין לוקח ויורש יש לו בכל דוכתי (ע"ל סי' קמ"ו ס"י בהגה') וטענינן להו וצריך לישבע אף בשמח כמ"ש לקמן סי' קל"ג סעיף ה' בהג"ה גבי יורש ועיין מ"ש שם בסוף הסי' דגם בלוקח הדין כן והבדק הבית לטעמיה אזיל דפסק גם לקמן סי' קל"ג דאי"צ לישבע בשמא וא"כ לדידן דקי"ל התם דנשבע ה"ה הכא ודלא כהב"ח ועיין מה שכתבתי לעיל סי' ע"ב סעיף ל"ד ס"ק קמ"ב ודו"ק:
יד סָעִיף ג ויש לו שני עדים כו'. בטור מסיק ואם אין לו אלא עד אחד שהוא שלו אינו מועיל להוציא מחזקת ב"ח שמשכנו וכתב הסמ"ע וז"ל וקאי גם ארישא ולא אמרי' בזה דהוי משואיל"מ דאין אומרי' כן אלא כששנים היו מחייבים אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכמ"ש מור"ם לפני זה וכ"כ לעיל בסי' ע"ה וצ' ע"ש עכ"ל וכל דבריו תמוהין לפע"ד דהא גם בנסכא דרבי אבא ודאי אפי' היו כאן שני עדים שחטפו והוא טוען אין חטפי ודידי חטפי אע"פ שצריך להחזירו מ"מ צריך אח"כ לישבע היסת ששלו הוא וכן בכל משואיל"מ ודאי דצריך אח"כ לישבע היסת ולא קאמרינן בסי' ע"ה ס"ק מ"ז אלא היכא שלא היה יכול ליטול ע"פ שני עדים אם לא שישבע תחלה וכהך דבסי' צ' (סעיף קטן י"ג בסמ"ע) א"כ ע"י עדים וע"י השבועה הוא דנוטל משא"כ הכא דנוטל בלאו הכי והשבוע' היא מחמת תביעה ע"פ שתובעו אח"כ ואולי הסמ"ע הבין דשבועה דהכא היינו קודם נכן בנקיטת חפץ אבל ודאי ליתא אלא נשבע אח"כ היסת וא"כ הדבר פשוט דכאן נמי הוי משואיל"מ רק דהטור כ' שא"י להוציא מב"ח שמשכנו שהב"ח יאמר לא היה שלו ואם היה מכחיש העד והיה אומר שלא היה שלו נשבע להכחיש העד וא"כ לאו כל כמיניה דלוה לחוב בהודאתו להודות לדברי העד דכל מה שיש ביד האדם בחזקת שהוא שלו וזה ברור:
טו סָעִיף ה אין להשביעו כו'. עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קס"ד:
טז סָעִיף ו ונתן כל אשר לו כו'. עיין בבית חדש ממתנה בכולה או מקצתה ושייר שום דבר אי הוה מתנה וצריך לימוד:
יז סָעִיף ו וישבע מקבל מתנה. מן הדין אין המקבל מתנה מחיוב לישבע דאין עליו רק טענת שמא אלא שהרא"ש החמיר בו כיון שעשה שלא כהוגן. כן נ"ל:
יח סָעִיף ו דאפילו מקרקעי כו'. לא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנה היא כדין מה שאין כן הכא שלא הית' המתנה מתנה מעיקרא כלל ובטל' היא למפרע והלכך אם הוא בענין שהריוח או הרבית הוא שייך להנותן צריך המקבל מתנה ליתנו להבעל חוב ומוציאין ממנו מדרבי נתן וצריך עיון:
יט סָעִיף ח דכל מי כו'. עיין בתשובת מבי"ט חלק שני סי' ב':
א סָעִיף א אם לא נמצא ללוה כלום יתר כו'. הא דכתב לא נמצא ללוה כלום ל"ד הוא דאף אם נמצא שיש לו מקצת ולא כדי כל חובו משביעין ליה אלא סירכא לישנא דהרמב"ם נקט שהוא כתב ברפ"ב דמלוה ז"ל דין תורה אם לא נמצא ללוה כלום ילך הלוה לדרכו כו' "עד כשראו הגאונים שרבו הרמאים שהתקינו שמשביעין כו' ע"ש. הרי לפנינו דכת' הרמב"ם בריש דבריו לא נמצא ללוה כלום לרבותא דאפי' לדין תורה ילך הלוה כו' והמחבר קיצר לשונו וכתבו לפי הנהוג שמשביעין והתחיל בריש לשונו דלא נמצא לו כלום וסיים עליו בסוף לשונו דמשביעין אותו גם י"ל דלא כ' כלום לאפוקי מקצת אלא כ' כלום אשלשה מינים שמשתלמין מהן והן מעות מזומנים ומטלטלין ומקרקעות ועיקר הפרעון הוא במעות כשיש לו מעות וכשאין לו במטלטלין ואם אין לו בקרקע ואם אומר שאין לו מעות או מטלטלין ורוצה לפרוע בקרקע מחרימין אמי שיש לו מעות או מטלטלין ואינו רוצה לפרוע מהן כ"א בקרקע אבל לא משביעין לו ע"ז כיון שעכ"פ רוצה לשלם בקרקע ולא תקנו השבוע' אלא כשאומר הלוה שאין לו אפי' קרקע וכמ"ש כל זה הטור והמחבר בסי' ק"א ע"ש ומש"ה כתב המחבר כאן אם לא נמצא ללוה כלום ר"ל אפי' קרקע אזי תקנו שמשביעין וק"ל:
ב סָעִיף א על מה שמסדרין לו. דין הסידור כתב הטור והמחבר בסי' צ"ז סכ"ג ע"ש:
ג סָעִיף א התקינו הגאוני' כו'. בטו' מפורש דשבוע' זו תקנו משראו שנתרבו הרמאים ונועל דלת בפני הלוין ועמ"ש בסמוך בס"ז ;
ד סָעִיף א כעין של תורה בנק"ח. דלא סגי בהיסת אלא בכופר עיקר החוב ומשום חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח משא"כ זה שמודה בחוב ויש לחוש שמשמט נפשו לומר שאין לו עתה עד שירויח לו השעה ויפרע לו:
ה סָעִיף א ושלא נתן מתנה על מנת להחזיר. בטור כתב ע"מ להחזיר כדי להבריח מבע"ח וכ"כ בעל התרומ' ובדריש' כתבתי דמבואר מב"ת דמש"ה הזקיקוהו לשבוע' זו דאם נתן מתנה ע"מ להחזיר אחר חצי שנה ועשה כן משום הברח' אזי לא הוה מתנתו מתנה כלל ויקחו הבע"ח מיד המקבל מתנה מיד משא"כ כשלא הי' דעתו להברח' אז מתנתו מתנה עד סוף זמן שנתן לו וכבר נשבע שכל מה שתשיג ידו יפרע ממנו לב"ח וכ"ש מזה שיוחזר לידו לאחר כלות זמן המתנ' וק"ל:
ו סָעִיף א אלא כדרכו. בסי' צ"ז סכ"ג נתבאר דנותנין לו כבינוני אף על פי שאכל תחלה כעני וכדרכו דנקט ר"ל במה שהי' ראוי להיות דרכן של כל אדם ירגיל עצמו בדרך המיצוע והיינו כבינוני ועמ"ש שם בפרישה ובסמ"ע:
ז סָעִיף א או עסק הוא בידי. פי' איש אחד נתן לו סחורה או מעות לסחר בו למחצית שכר וכל שאינו בידו בתורת הלואה אלא למחצית שכר ה"ל כאלו הוא ברשות הנותן ואין בע"ח יכול לגבות ממנו וכמ"ש בי"ד ס"ס קע"ז:
ח סָעִיף ב ואח"כ תבעו לוי כו'. "עד אם לא שנשבע ז"ל הטור ואחר שהשביעו לוי להבא בא ראובן המוקדם להשביעו גם כן להבא ואומר ששטרו מוקדם והוא יקח תחלה והשיב הרא"ש לא שייך דין קדימה בדבר שאינו בעולם ועתיד לבא לאחר זמן ואם לא שנשבע כו' ועפ"ר שם כתבתי למה לא כ' הטעם משום דאין קדימה במטלטלין ושלא תקשה מכאן ממ"ש בא"ע סי' קי"ח למ"ש בסי' קנ"ד ע"ש:
ט סָעִיף ב ומ"ש ול"נ שב"ד יכופו. עיין בתשובתי שהוכחתי שהדין עם הרא"ש והטור:
י סָעִיף ג אם ידוע בעדים שחפץ זה של ראובן כו'. עפ"ר דשם כתבתי דצריך שיאמרו העדים דעדיין הוא של ראובן כגון שהיו במעמד כשמסרו ראובן לשמעון וא"ל שימכרנו לו דהרי הוא בחזקת ראובן עדיין אבל לא סגי במה שיעידו שמכירין ויודעין שהיה של ראובן כי שמא מכרו לשמעון ובמה יוציאו מיד לוי המוחזק בו ודוקא בדברי' העשויים להשאיל ולהשכיר וטוען ראובן שהשאילו לשמעון בזה סגי בעדים שמעידי' שהיה של ראובן ואז אמרינן עדיין הוא שלו ובא ליד שמעון בשאלה עיין שם שהוכחתי כן מלשון הטור:
יא סָעִיף ג ויש לו שני עדים כו. בטור מסיק וכת' ע"ז ז"ל ואם אין לו אלא עד א' שהוא שלו אינו מועיל לו להוציאו מחזקת ב"ח שמשכנו עכ"ל וקאי גם ארישא ועד"ר שם כתבתי דלא אמרינן בזה כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם דאין אומרי' כן אלא כששני' היו מחייבין אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכמ"ש מור"ם לפני זה וכ"כ לעיל בסימן ע"ה וצ' ע"ש:
יב סָעִיף ד והוחזק התובע שאינו מסתפק כו'. י"מ שאינו מסופק בזה אלא גם הוא יודע שעני הוא ול' הוחזק התובע לא א"ש להאי פירושא דהל"ל וגם לזה התובע הוא ידוע לכן נראה דה"ק שזה התובע הוחזק שהוא איש שאינו מסתייע בעניותו דאף שידוע לו שאין לו רוצה לצערו ובטור בדפוס ב"י נדפס בענינו של זה ועפ"ר:
יג סָעִיף ד לא תהיה לו כנושה. אע"פ שכת' הטור והמחבר בסי' צ"ז סט"ו דכשבא להפרע ממנו ואינו רוצה מותר ליכנס לביתו ולהכותו עד שיפרע הא כתב שם דהיינו דוקא במי שהוא בחזקת שיש לו ועפ"ר:
יד סָעִיף ה והרי הוא רץ להשבע כו' והטור בשם הרמב"ם מסיים בזה וכת' ז"ל כללו של דבר כל מה שיעשה הדיין מדברי' האלו וכונתו לרדוף אחר הצדק הרי זה מורשה לעשותו ומקבל עליה שכר מיהו המ"מ כתב על דברי הרמב"ם הללו ?דמשר בו הדייני' שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו עכ"ל וכבר כתבו הטור והמחבר בסי' ט"ו ס"ה מ"ה קיצר המחבר כאן:
טו סָעִיף ו ויגבה ב"ח כו'. ואף אם נתן המתנה לקטן גובין ממנו ב"י בשם רשב"א ד"מ י"ד:
טז סָעִיף ו וישבע מקבל המתנה כמה כו'. אבל הנותן אינו נאמן בשבועתו להוציא מיד המקבל מה שאינו מודה בו:
יז סָעִיף ו דאפילו מקרקעי המשועבדים דעיקר הסמיכה הוא אמקרקעי ולא אמטלטלי שיכול להבריחן או למכרן:
יח סָעִיף ו מיהו אם נראה כו'. אבל אין משביעין למקבל המתנה שלא היה הברחה בדבר אלא מחרימין סתם ב"י בסימן קי"א בשם הרשב"א ד"מ שם ועיין בי"ד סי' רצ"ב סי"ד דיכול לישבע מחמת אונס שהוא שלו והוא מתשובת רשב"א ב"י סי' זה סכ"ו ד"מ שם:
א סָעִיף א ואם נראה לו ממון. כתב הש"ך כגון חפצים ומטלטלים דאלו מעות אפי' ראי' לא מהני לענין שיהא של אותו פ' לבדו אלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראי' שנתנם לו בתורת עיסקא לענין הפלגא פקדון אבל ראי' שהפקידן אצלו לא מהני דכיון דיש לו רשות להשתמש ה"ל לוה עלי' ע"כ ע"ש והנה מה דמשמע מדברי הש"ך דבעיסקא אפי' ידוע אינו נוטל אלא הפלגא פקדון לבד הנה בש"ס פ' המקבל מבואר דלהכי קרי לי' עיסקא כו' ואם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו אפי' אפלגא מלוה וע"ש בסי' ע' שכתב דאי איכא עלי' בע"ח וכתובת אשה הוא קודם אם העיסקא בעין דלא נתן רק על העיסקא וכ"כ כל הפוסקים בלי שום חולק וכן הוא בש"ע י"ד סי' קצ"ז דהוא קודם לעיסק' שלו מכל הבע"ח אפי' לפלגא מלוה ומ"ש הש"ך בענין מעות שהפקידו דכיון דיש לו רשות להשתמש ה"ל לוה עלי' כבר השיג עליו הגאון ח"צ בזה בסי' ע"ג והוכיח דפקדון כל זמן שלא הוציאו והוא בעין ה"ל דין פקדון ואינו אלא ש"ח עלי' וע"ש וא"כ ממיל' הוא קודם ליטול פקדונו ואין לבע"ח רשות בו ובפרט לפי מה שנהגו עכשיו עפ"י תקנת המדינ' דאפי' לקח סחור' בהקפ' אם הסחור' שלו בעין הוא קודם מכ"ש במעות שלו שהוא בעין ואפי' הלוא' בעינא נמי קודם לכל הבע"ח ועמ"ש בסי' ק"ך סק"י:
ב סָעִיף א של אחרים הוא. עיין ש"ך שכ' דאפי' בדברים שאין בהם דין קדימ' אינו נאמן בהודאתו שחב לאחרים כדי שיטול חלק במטלטלין משום דחב למלו' ע"ש ובתומים כתב בדברים שאין בהם דין קדימ' כגון מטלטלין כיון דאלו נתן עכשיו שט"ח בעדים הוה נוטל חלק בשוה א"כ מכ"ש המוד' בפני ב"ד דמשעת הודא' הוי חיוב גמור ויחלוקו ע"ש. וליתי' דודאי הודא' הוי קנין ויכול לחייב עצמו בהודא' אעפ"י שאינו חייב וכמ"ש בסי' מ' ע"ש מיהו כל זמן שאינו חב לאחרים בהודאתו הוי הודא' ואודיתא הוי קנין אבל אם חב לאחרים הוי לי' כמו אחר ואינו נאמן ותו לא הוי הודא' שלו הודא' וכל שאינו נאמן בהודאתו לא הוי אודיתא שלו קנין כלל וכמ"ש בסי' קצ"ד עוד כתב בש"ך דאפי' אם אמר שחייב לאחרים בשעה שהיינו מוחזקין בו שאין לו ודלא כב"ח דס"ל דאם אמר שחייב לאחרים בשעה שאין לו נכסים ליכא חשש קנוני' ע"ש ובתומים דחה דברי הש"ך וכתב דודאי אם אין לו נכסים מה קנוניא שייכ' בי' ע"ש ולא נהירא דודאי כל שחב לאחרים אפי' במקום דלא שייך קנוניא נמי אינו נאמן וכדמוכח פ' האומר דף ס"ח בקידושין אעפ"י ששניהם מודים אין חוששין לקידושין ואמרו שם משום דחב לאחרים ע"ש והתם ליכא חשש קנוני' א"ו אדם אינו נאמן בהודאתו אלא היכא דליכא חוב לאחריני אבל היכא דאיכא חוב לאחריני אינו נאמן אלא ע"פ שנים עדים יקום דבר וע"א אינו נאמן אפי' הוא כמשה ואהרן וז"פ:
ג סָעִיף א ואעפ"י שיש לו מגו. טעמא דלא אמרי' מגו שהי' יכול להחזירם או לומר להד"מ משום דחזק' כל מה שיש תחת יד אדם הרי הוא שלו והוי מגו במקום חזקה ואע"ג דאיבעי' לן בפ"ק דבתרא אי אמרינן מגו במקום חזקה דתוך זמנו הך חזקה אלימ' טפי ועיין ש"ך וקשה לפמ"ש הר"ן בקדושין פרק האומר גבי זה בני נאמן אפי' היכא דמוחזק לן באחיו וז"ל ולענין הלכ' כרבי דאינו נאמן לאיסור אם כבר אמר יש לי בנים דמה לי לשקר כעדים דמי דהלכ' כרבי מחבירו ואע"ג דבפ"ק דבתר' וביבמות פרק האשה שלום איבעי' לן אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא התם הוא מגו שהי' יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו הוא שהי' יכול לומר כתבו גט לאשתי סמוך למית' ע"ש והרי מבואר דמגו דהי' יכול לעשות מעש' מהני אפי' במקום חזק' וה"נ הא יכול ליתנו. ונרא' דזה ודאי אינו רוצה ליתן מתנת חנם דאז לא יוחזר לו ולכן אומר שהוא של חבירו וכיון שכנגדו יודע האמת שאינו שלו לא יתבענו אלא דהמגו הוא דאי בעי הוי נתן לחבירו בתורת פקדון קודם שהראהו לב"ד או שהי' אומר להד"מ וכמ"ש הש"ך בשם התוס' והרא"ש ע"ש סק"ח וא"כ אינו אלא מגו דערמומית ושקר מגו כהאי לא מהני במקום חזקה אלא דוקא כהאי דר"ן דיכול ליתן גט והוא מעשה המתיר באמת ודו"ק ועמ"ש בסי' רנ"ה ובתוס' פ"ב דכתובות גבי אומר שטר אמנה אינו נאמן בשחב לאחרים הקשו תו' דליהוי נאמן במגו דאי בעי מחיל ותירצו שאינו רוצה למחול ע"ש ומזה הוכיח מוהראנ"ח בתשו' סי' קנ"ב דהתוס' ס"ל דמהני מגו במקום חזקה דכל מה שיש ת"י אדם הוא שלו. ולפי מ"ש לאו ראי' הוא דתוס' בקושיית' שהקשו דאי בעי מחיל באמת אם כן ודאי מהני אפי' במקום חזק' כיון דיכול לעשות מעש' אבל לפי תירוצם שאינו רוצ' למחול שלא יפסיד בחנם וא"כ באומר סחור' אלו של פ' נמי לא הוי מגו דבידו ליתנ' במתנ' גמור' דאינו רוצה ליתן מתנת חנם ואין לו מגו אלא לעשות ערמה וליתן לו בתורת פקדון או לומר להד"מ ובזה לא מהני מגו במקום חזק':
ד סָעִיף א ידוע שיש לו עיסק' נרא' דאם הנותן עצמו אינו מכיר שזה ודאי מעיסק' שלו אינו נאמן אפי' אית ליה מגו השתא דתקינו תקנת בורח כל שקיבל תוך רבע שנה דצריך להחזיר ואם כן לא הוי מגו וכמ"ש תו' פ' האומנין דף ס"ד ד"ה שליש דלא חשיב מגו שמא לא תרצה האשה לקבל וא"כ ה"נ כיון דתקנת בורח עפ"י חרם לא ירצה לקבל גם אם היה נתנם לו:) (
ה סָעִיף ג שני עדים וע"א לא מהני ועיין סמ"ע מ"ש בטעמא דלא ה"ל משאיל"מ ועיין ש"ך שהשיג עליו מיהו נראה דכאן לא שייך משאיל"מ דכי היכא דמימעט יורשין מדין מתוך מדכתיב שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ה"נ ממעט שאר באי כחו דבין שניהן דוקא כתיב ועמ"ש בסי' קנ"ג:
ו סָעִיף ו ונתן כל אשר לו כ' הש"ך עיין בב"ח ממתנה בכולה או במקצתה ושייר שום דבר וצריך לימוד ואחר העיון למדנו דבר זה מדברי הרא"ש בתשו' כלל ע"ח סי' ג' וז"ל ויען אשר ראיתי מקצת אנשים אשר כותבין נכסיהם ואח"כ לוין מעות וכו' כמו דין זה שבא לפני ראובן נתחייב בשטר באלף זהו' לשמעון ותבעו לדין וכשרצה הדיין להוריד שמעון בנכסי ראובן בא לוי להוציא שטר שלפני כמה שנים נכתוב ששמעון זה נתן לאחד מבניו כל נכסיו ושייר לעצמו זהב אחד שירשנו מי שראוי ליורשו והאמין ע"ע את בנו כו' שטר מוחזק אחר ע"ע שנתחייב לו באלף כפולו' וכו' ובאתי לשבור מתלעות עול וכו' ולהודיע ולברר שאין במתנה זו ממש לפי שידוע וניכר באומדנא דמוכח שלא גמר בלבו להקנות אלא להבריח נכסיו מבע"ח כו' דאנן סהדי שאין לך אדם שיתן ממונו לאחרים ויחזור הוא על הפתחים כו' דכוותה אמרי' פ' האשה שנפלו ההוא אתתא דבעי דתברחינהי לנכסי ובכל דוכתי אזלינן בתר אומדנא כההוא דתנן שכ"מ שנתן כל נכסיו שייר קרקע כל שהוא מתנתו מתנה לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ומפרש טעמא משום דאזלינן בחר אומדנא דאנן סהדי אם הוא סבור שיעמוד מחליו לא הי' נותן כל נכסיו לאחר וכו' ואע"פ שבנדון זה לא נתן כל נכסיו שהרי שייר לו זהב א' בפ' האשה שנפלו (כתובות דף ע"ט) על ההוא עובד' דמברחת שקרע ר"נ השטר מיתבי הרוצ' שתבריח נכסים מבעלה כיצד היא עושה כותבת שטר פסים לאחר דברי רשב"ג וחכ"א רצה משחק בה עד שתכתוב לו מהיום ולכשארצה טעמא דכתב' ליה הא לא"ה קנינהו לוקח אמר ר"ז לא קשיא הא בכולהו הא במקצתה אלמא במקצת קנה מקבל מתנה אומר אני דמה ששייר לעצמו זהב אחד לא הוי שיור דבעינן כדי פרנסתו דהא דמפלגינן בין בכולה בין במקצתה היינו משום דאמרינן דשטר מברחת לא קנה משום דלא שביק אינש ויהיב נכסיו לאחרינא וכששייר נכסיו לעצמו בטלה האומדנא הילכך הויא המתנה מתנה ואם לא שייר בכדי פרנסתו לא בטלה האומדנא ודמיא להא דאמרינן פרק מי שמת על מתני' דשכ"מ שנתן כל נכסיו לאחר ושייר קרקע כ"ש מתנתו קיימת וכמה כ"ש רב יהודא אמר קרקע כדי פרנסתו רב ירמיה בר רבה אמר מטלטלי כדי פרנסתו וכו' ואומד דמברחת כמו אומד דשכ"מ דלא שביק איניש נפשי' ויהיב נכסיו לאחרינא הילכך לא חשיב שיור אלא בכדי פרנסתו וע"פ שכתב רי"ף דליתא לרב יהודא מדרבא אמר ר"נ חמשה עד שיכתבו כו' נכסיהן ואלו הן כו' שכ"מ עבדו ואשתו ומברחת דשמעת מיניה דשיור מידי בכולהן הוי שיור אין נראין דבריו בזה דלא אשכחן מאן דפליג אדרב יהודה ורב ירמי' וכו' וכיון כאומד דשכ"מ הוי משום דלא יהיב אינש כל מה דאית ליה וימות ברעב האי האומדנ' לא בטל אלא א"כ שייר כדי פרנסתו וכו' ובנידון זה אפי' שייר כולהו לא הוי שהרי יתר על המתנה נתחייב לו באלף כפולות וזכה לטרוף זהב של השיור מיד בחובו עכ"ל ונמצינו למדין גם מברחת קנה בשיור וכההיא דש"מ חד אומדנא ובכמה דהוי שיעור בשכ"מ ה"נ דמברחת ולרי"ף ולרמב"ם בכל שהוא סגי ולרא"ש כדי פרנסתו בעינן אלא דהכא גבי מבריח לא שייך שיור כלל דהא הבע"ח יטלם בחובו והוא ימות ברעב. ולפ"ז נראה דאם שטר המתנה נכתב קודם שלוה מאחרי' ושייר כדי פרנסתו אז מתנתו קיימת דהא הרא"ש לא ביטל המתנ' הנ"ל שיעש' קודם שלו' מאחרים ושייר מידי אלא דכיון דכבר נתחייב באלף כפולות וזכה לטרוף את השיור אבל אם נותן שטר מתנ' קודם שלוה ונתחייב לאחרים בזה שפיר מהני ליה השיור ששייר אבל אם נכתב שטר מתנ' אחר שלו' מאחרים בזה לא מהני השיור דהא יצטרך השיור ליתן לבעל חוב ולדידיה לא שביק מידי ואם שייר בכדי החוב וגם לדידיה שביק מידי אז ודאי תבוא עליו ברכ'. ואין כאן הברח' כלל. מיהו לדעת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דסגי בשיור כל שהוא א"כ מהני השיור אפי' אחר שנתחייב לאחרים ואי משום דיצטרך ליתן כל אשר לו לבע"ח ולא שביק לדידיה מידי דהא יצטרך ב"ד להניח לו את השיור ועוד כדי סידור מזונו ל' יום כסות י"ב חודש אמנם אנן דגרירן אחר פסק הרמ"א בסי' ר"ן דבעינן שיור כדי פרנס' וא"כ אם נתן המתנ' אחר שנתחייב לאחרים לא שביק כדי פרנסתו דהא הב"ד יתנו לבע"ח ולא שבקו ליה אלא סידור מזונו וכסות יב"ח והרי לא שייר לנפשו כדי פרנסתו כל זה מבואר מתוך דברי הרא"ש בתשו' ודו"ק ובב"ח ראיתי שכת' דאף לדעת האלפסי כיון שנתחייב לו באלף כפולות נמצא שזוכ' אף בזהב של שיור לטורפו מיד בחובו וא"כ לא הוי כאן שיור כלל ע"ש ולפי מ"ש אדרבא לדעת הרי"ף הוי שיור כיון דקי"ל מסדרין לבע"ח והרא"ש בתשו' לא כתבו אלא לשיטתו דבעינן כדי פרנסתו לא הוי שיור אפי' שייר כולהו וכמ"ש עוד ראיתי בב"ח שם שכת' דאפי' לדעת ר"ת דשטר מברחת קנה לוקח היינו דוקא בהחזי' מקבל בנכסיו אבל בכותב נכסיו לאחר בסתם ואין הנכסים זזין מתחת ידו כנדון שנשאל עליו הרא"ש אף לר"ת גוב' ממנו בע"ח ע"ש עוד שכת' דאפי' שיור גמור אם אין הנכסים זזין מתחת יד הנותן לא הוי מתנ' דתלמוד' לא איירי אלא בהחזי' המקבל בנכסים ע"ש ולא מצינו חילוק בין החזיק בנכסים אלא היכא דלא כת' בתוך השטר כתבו בשוק ומשום מתנתא טמירתא ועכשיו אפי' לא כתוב כתבו בשוק נמי כשר וכמבואר בסי' רמ"ב וגם מדברי הרא"ש לא משמע כן דא"כ למה נחית הרא"ש למחלוקת האלפסי בענין שיור כיון דבנדונו לא החזיק המקבל בנכסים לכן אין לחלק בזה:
ז סָעִיף ו דאפי' מקרקע ז"ל הש"ך ולא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנ' הוא כדין משא"כ הכא שלא הית' המתנ' מתנ' מעיקרא כלל ובטיל' היא למפרע הלכך אם הוא בענין אם הפירות הי' שייך להנותן צריך המקבל מתנ' ליתנו לבעל חוב ומוציאין ממנו מדר"נ וע"ש שהניח בצ"ע: ולענ"ד נרא' כיון דידוע כוונת הנותן עכ"פ הי' להבריח מבע"ח ולזה נתן הכל לקרובו כי הוא נאמן אצלו והלו' לא הי' מתעסק בהם אלא קרובו והוא נותן לו הכל מה שצריך הן מריוח הן מקרן כדמפורש ברא"ש כלל ע"ח סי' ב' וכיון דכוונת המתעסק נמי שלא יטול בע"ח כלום אין לבע"ח כלום דהוי כמו מגביה מציאה לחבירו ע"מ שלא יהי' רשות לבע"ח בו וה"ה בזה העסק שעוסק הקרוב אדעתא דנותן ושלא יהא לבע"ח בו וכיון דהנותן גופי' אין לו חלק בריוח שעוסק בהם הקרוב דהא כל הגזלנין משלמין כשעת הגזיל' אלא שהוא מתעסק בהם אדעתא דנותן שייך לנותן אבל לבע"ח אין לו כיון דמתעסק אדעתא דהכי שלא יהי' לבע"ח רשות בו:
ח סָעִיף ו רק למתנ' גמור' ונרא' ביאור הדבר דהיכא דיותן כל אשר לו לאחר אין המתנ' רק להערמ' והברח' ושישאר ביד הנותן בזה לא יצאה מרשותו כלל ואפי' מלו' ע"פ גוב' ממנו כיון דעדיין ברשות הנותן הוא אבל היכא דנותן לקרובו מתנ' גמור' ולא משום דארצי קמי' המקבל אלא נותן לו מתנ' זו כדי שלא יקח בע"ח מש"ה נתנו לקרובו או לבנו אבל מתנ' גמור' היא לבנו או לקרובו ובזה אין הב"ח גוב' כיון דהוא מתכוין למתנ' גמור' אע"ג שכוונתו להבריח ולא משום דארצי קמי' המקבל אפ"ה מתנ' הוא למקבל ויצאה מרשות נותן ואין הבע"ח גוב' אלא היכא דהוא שעבד מטלטלי אג"ק אע"ג דבתר תקנת השוק אינו גוב' מן מטלטלין שנתן היינו משום דמתנ' כמכר ואי לאו דארצי קמי' לא הוי יהיב ליה וזה אינו אלא בכדי להבריח מבע"ח אע"ג דלמתנ' גמור' נתכוין כיון דאינו אלא להברח' אוקמה אדינ' ולא שייך ביה תקנת השוק והיינו דכת' בש"ע בסי' ס' ע"ש תקנת השוק ואפי' למנהג היכא דנתן כל נכסיו לאחר ולא שייר לעצמו כלום אומדנ' דמוכח שלהבריח עשה ולא שייך ביה תקנת השוק והוא מתשובת הרא"ש וע"ש ולכאור' כיון דלהבריח עשה א"כ אפי' לא כת' אג"ק נמי גובה כיון דאין מתנתו מתנ' אלא משום דלפעמים מתנתו מתנ' ממש אלא שאינו עושה המתנ' רק כדי שלא יטול הבע"ח וכמ"ש הרמ"א כאן בזה היכא דליכא שעבוד אג"ק אינו גוב' כיון דהוי מתנ' וכמ"ש הרמ"א אבל אם כתוב אג"ק ה"ז גובה וז"ב ועסמ"ע סי' ס' סק"ו ובתומים לא ירד לזה ע"ש:
א סָעִיף א ואם נראה לו עש"ך ס"ק א' עד אבל קודם שהשינה עד דמ"מ יש חשש קנוניא עיין תומים שתמה ע"ז דהא הש"ך גופיה כתב בס"ק ו' באומר שחייב לאחר ויש לו מגו דיהיב לו נאמן במגו. וכאן כיון דאין אנו יודעים אם יש לו נכסים הרי יכול ליתן נכסיו שיש לו בהחבא ויש לו מגו ברורה עכ"ל. ולפעד"נ דלק"מ דבשלמא בענין שכתב הש"ך בס"ק ו' שהמטלטלין בידו לפני ב"ד והיה לו מגו ליתנו לאותו פלוני אין כאן שום חשש קנוניא דמה הי' לו לעשות קנוניא הא הי' בידו ליתנו לאותו פלוני משא"כ הכא דיש לחוש שיגיע מעות לידו בפני עדים כגון שהוא מצפה שיפול לו ירושה אח"כ א"נ שיש לו מעות תח"י איזה איש שאינו בכאן וירא שמא יביא לו המעות בפני עדים ולא יהיה המגו אז מש"ה מערים הוא לומר שחייב לפלוני כדי שיהיה נאמן אח"כ כשיגיע המעות לידו ולא יהי' מגו אז וגם עכשיו אין בידו ליתנו לאותו פלוני דהא אין המעות בידו עדיין מש"ה אומר עכשיו שהוא של אותו פלוני ועושה קנוניא וא"ש ועש"ך ס"ק ג' ויש שם ט"ס וכצ"ל בכל ענין אינו נאמן:
ב סָעִיף א ויש חולקין. עש"ך ס"ק ו' וע"ב וסי' ס"ב ס"ק ט' מ"ש בזה ומ"ש הש"ך וז"ל אבל אם אמר מטלטלין אלו מעסק פלוני הוא וידוע בעדים או בשטר שיש בידו כך וכך עיסקא ממנו ולא החזיר כגון שנתן לו נאמנות עכ"ל תמוה לי הא לא מהני נאמנות נגד בע"ח מאוחר כמבואר לעיל בסי' ע"א ואפשר כיון שיש לו נאמנות ובודאי יש עליו חיוב איתרע נגד חזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו ונאמן הלוה במגו דהי' נותנו לאותו פלוני ושוב לא הוי מגו נגד חזקה ודוחק ובעיקר הדין אי בעינן עידי ראה כשהוא מודה שאינו לקוח יתבאר לקמן בס"ק ד'. ונידון מ"ש הש"ך בעיסקא דבפלגא מלוה כל הבע"ח שוין ליתא כמבואר בי"ד סי' קע"ו דכיון דאסור להוציא הפלגא מלוה בחזקת הנותן קאי וכ"כ בתומים ובקצה"ח ופשוט:
ג סָעִיף א מיהו אם ידוע. עש"ך ס"ק ז' עד או שהוא תוך זמנו וכו' ונראה דמיירי דוקא באינו רגיל שיהי' לו עיסקא מאחרים רק שידוע שהי' לו עיסקא פעם אחת בידו מאחרים מש"ה צריכין שלא יהי' יכול לטעון החזרתי אבל במי שהוא רגיל לסחור עם מעות אחרים אף שיכול לטעון החזרתי מ"מ נאמן הלוה במגו שהי' יכול ליתנם לאותו פ' כיון דלא הוי מגו במקום חזקה כמו בסירסור בסעיף ג' ועמש"ל בס"ק ד' דאף הש"ך מודה בכה"ג דלא בעינן עידי ראה ע"ש ועש"ך בס"ק י' ויש שם ט"ס וכצ"ל וללוי משתעבד לשמעון לא משתעבד ודוקא כשלוה ולוה בסתם דאז כשלוה משני לא חזר בו בפי':
ד סָעִיף ג אם ידוע בעדים. עש"ך ס"ק י"ג עד ונ"ל דגם איכא עידי ראה וכו' דאל"כ הי' יכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי וכו' נראה דדוקא כשהחוב של לוי בע"פ אז צריכין לעידי ראה כמ"ש הש"ך אבל אם החוב של לוי הוא בשטר לא צריכין לעידי ראה דהא מה שנאמן לטעון לקוח במגו דהחזרתי ואין הלוקח עומד במקום עידי ראה כ' הש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"ז דהיינו שאלו רצה הי' טוען החזרתי לתובע ומכרו לך וכו' ע"ש וכאן אין לו מגו זו דהא אם הי' טוען החזרתי לראובן ומכרו ללוי נהי שהי' פוטר עצמו מראובן בטענת החזרתי מ"מ הי' נשאר חייב ללוי את חובו משא"כ כשטוען שקנאו מראובן ומידו בא ללוי על חובו פוטר עצמו משניהם ואין כאן מגו משא"כ כשהחוב של לוי הוא בע"פ שפיר אית לי' מגו דיכול לפטור עצמו מראובן בטענת החזרתי ונגד לוי בטענת פרעתי. עוד נראה בכה"ג שכבר תפסו לוי בחובו בעינן עידי ראה אבל כשהחפץ עדיין ביד שמעון ויש לשמעון מגו שהי' בידו ליתנו לראובן נאמן כיון דליכא חזקה לשמעון על החפץ לא הוי מגו במקום חזקה ובעיקר הדין של הש"ך קשה דבשלמא במקום דאיכא לשמעון חזקה שפיר מועיל חזקה זו לבע"ח שלו וללוקח שלו וטענינן להבע"ח וללוקח דהא יש לנו הוכח' מכח החזקה שהאמת שהוא לקוח אבל במקום שאין לשמעון חזקה רק שאם הי' טוען לקוח הי' נאמן במגו ומגו היינו הוכח' שאומר אמת דאילו הי' רוצ' לשקר הי' טוען טענ' אחרת ואיכ' הוכחה שטענת לקוח הוא אמת משא"כ בשמעון מודה לראובן שאינו לקוח וליכא הוכח' לטענת לקוח מה"ת ניטעון אנן לקוח כיון שהוא נגד חזקה דהא איכא לראובן חזקה דמעיקרא ולא דמי להא דטענינן ללקוחות נגד שט"ח פרוע במגו דמזויף אף שהלו' מודה שאינו פרוע דשם כיון שהי' יכול לטעון פרעתי לא חש מלהניח השטר ביד הלוה כמ"ש הסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ב' ואיתרע חזקת שטר (כיון דליכא חזקת שטר) וליכא הוכח' שאינו פרוע ממילא א"י לגבות מלקוחות וגם לא דמי להא דאין מוציאין הקרקע מיד הלוקח כשהי' המוכר נאמן לטעון לקוח במגו דלא הי' שלך מעולם כמבואר בסי' קמ"ו שם טעמא אחרינא איכא במלתא דכשמוציאין מיד הלוקח הוי כמוציאין מיד המוכר לו דהא המוכר יתחייב לשלם להלוקח וכיון דהוי כמוציאין מן המוכר א"א להוציאו רק בשני עדים שהיה שלו והלוקח אף דידע שהוא שלו לא הוי רק כחד סהדא ואינו נאמן וגם כשמכר לו אמר שהוא לקוח והוא שלו והוי כאילו טוען לקוח ועיין בתשו' מהרי"ח ח"א סי' ט' דאפילו ליתומים לא טענינן לקוח כשלא היה אביהן נאמן לטעון לקוח רק במגו דהחזרתי ומכ"ש כאן כשהוא מודה בעצמו שאינו לקוח ואף דמשמע מדברי האחרונים דאף בכה"ג טענינן ליתומים לקוח אף דאביהן לא הי' נאמן לטעון לקוח רק במגו דהחזרתי נרא' דהטעם כמ"ש הרא"ש בתשו' דכיון דאם הי' אביהן טוען כן לא היו יכולין להוציא ממנו כגון זו פתח פיך לאלם הוא ואמרינן דאבוהון ודאי הי' טוען כן והי' נאמן במגו משא"כ כאן שהוא מודה שאינו שלו וכ"כ התומים דלדינ' נראה דא"צ עידי ראה וכן מוכח מהמחבר והפוסקים שלא הזכירו בכאן עידי ראה:
ה סָעִיף ו דאפי' בקרקע עש"ך ס"ק י"ח עד וצ"ע. ולפעד"נ דלק"מ דהא עיקר דינא דשטר מברחת הוא קנין גמור להמקבל רק שהרשות ביד הנותן לחזור בכל עת שירצ' כמ"ש הרא"ש בכתובות דף ע"ט והא דקנה הבע"ח הוא מטעם כיון שבידו לחזור לא יצאה מרשותו כמ"ש הרא"ש וז"ל ואי לא קנינהו לוקח קנינהו בעל דכיון שהם ברשות האש' לחזור בכל עת שתרצ' א"כ לא יצאה מרשותו וכו' וע"ש ברא"ש שכתב עוד שנקרא שטר מבריח כיון דכוונתו הי' להבריח אלא שטעה בזה כסבור הי' שתועיל ההברח' וכו' עד כשיודע לו שא"א להיות זה וכו' אנן סהדי דניחא לי' שלא יזכה בהו המקבל ויאכל פירות נכסיו וכו' עכ"ל הרא"ש וכונת הרא"ש במ"ש ויאכל פירות נכסיו היינו אחר שיתוודע לו ויחזור בו כמבואר למעיין בדבריו וא"כ לפ"ז הפירות שכבר אכל והניח לו לאכול ודאי דאינו חייב להחזיר ולא גרע ממחיל' בטעות דהוי מחילה כמ"ש הרא"ש בב"מ דף ס"ו דדוקא במקום דלא ידע דמחיל ליה מחיל' אבל במקום דידע דמחיל רק שמוחל מפני שטוע' בדין כמו בפירות דקל הוי מחיל' וכ"כ הר"ן בהדיא גבי שטר מברחת דהפירות שאכל כבר פטור מלהחזיר דדמי לפירות דקל וא"כ לפ"ז בין הפירות שאכל קודם שנודע לו בין אחר שנודע לו פטור מלהחזיר דדמי לפירות דקל ועדיף מיני' דהא שטר מברחת קנין גמור רק שהרשות בידו לחזור בו וכ"ז שלא חזר וביטל המתנ' היא שלו לגמרי:
ו סָעִיף ו אם נראה לב"ד. ולכאור' הלשון תמוה דאם לא כוון לערמה האיך היתה כוונתו להבריח. ונרא' פי' דכל שטר מבריח הוא שיהי' רשות בידו לחזור וזה המתנה נראה שהוא רק להערמ' בעלמא. אבל אם הית' כוונתו למתנ' גמורה שלא יהיה יכול לחזור בו כגון שכתוב בו מתנה חלוט' מתנה עולמית דאז הוי מתנה גמור' כמ"ש הר"ן בכתובות שם אע"ג דנתן מתנה לו רק כדי שלא יגבה ממנו הבע"ה שידוע שאם לא הי' חייב לאחרים לא הי' נותן מתנה זו מ"מ כיון שאין רשות לחזור ממתנ' זו יצא' מרשות הנותן וקונ' המקבל ולא הבע"ח ודוקא במקום שרשות ביד הנותן לחזור קנה הבע"ח מטעם שכ' הרא"ש בכתובות דכיון שיכול לחזור לא יצא מרשות הנותן משא"כ הכא.
א סָעִיף א שמסדרין. דין הסידור כת' הט"ו בסי' צ"ז סכ"ג ע"ש ובטור מפורש דשבוע' זו תקנו משראו שנתרבו הרמאים ונעלו דלת בפני לווין וע' מ"ש ס"ז. סמ"ע:
ב סָעִיף א להחזיר. מבואר מדברי בעה"ת דדוקא אם עשה כן משום הברח' אז לא הוי מתנתו מתנ' כלל ויקחו הבע"ח מיד משא"כ כשלא הי' דעתו להברח' הוי מתנתו מתנ' עד סוף הזמן שנתן לו ולאחר כלות זמן המתנ' יפרע ממנו לב"ח. שם:
ג סָעִיף א כדרכו. בסי' צ"ז סכ"ג נתבאר פירושו דכדרכו עמ"ש שם ס"ק כ"ז:
ד סָעִיף א ממון. כגון חפצים ומטלטלים וכן הוא בהרמב"ם להדיא דאילו מעות אפי' ראי' לא מהני לענין שיהיו של אותו פלוני לבדו אלא הוי כשאר בע"ח אם לא שיביא ראי' שנתנ' לו בעסקא כמש"ל אבל ראיה שהפקידן אצלו כיון דיש לו רשות להשתמש במעות ה"ל לוה עלייהו ומאי מהני ראייתו וע"ל ס"ס מ"ז וסימן ע"ה ס"ד. ש"ך:
ה סָעִיף א אחרים. או שאמר אמנה או פרוע על השטרות אינו נאמן כמ"ש בסי' מ"ז וכתב הרמב"ם וכן כל מי שיש עליו שט"ח והוד' לאחד מעצמו בחוב אחר אם אין לו נכסים כדי שיגבו שניהם גובה בעהש"ט בלבד שלא יעשו קנוניא על זה ע"כ וכתב הה"מ מתוך לשון זה נראה שאין הכונה אלא בשאין שם עדי הלוא' כו' ונ"ל דלא דק אלא ה"ה ביש שם עדי הלוא' והלוהו בסתם בענין שי"ל פרעתי לאפוקי אם הוא תוך זמנו או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג ודלא ככ"מ שכ' בזה חילוקי דינים שאינם נראין לפע"ד ומ"ש עוד הה"מ שנרא' דעת הרמב"ם שמלו' בשטר מאוחר ומלוה ע"פ מוקדמת שנותנים למלו' ע"פ שלא כדברי הגאונים כו' לענ"ד לא נראה מדבריו כלום די"ל דהיינו במטלטלים דאין בהן דין קדימה דהיו חולקין והשתא דאינו נאמן אינו גובה אלא בעהש"ט לבד עכ"ל הש"ך וע"ש:
ו סָעִיף א עסק. פי' איש אחד נתן לו סחורה או מעות לסחור לו למחצית שכר וכל שאינו בידו בתורת הלואה ה"ל כאילו הוא ברשות הנותן ואין בע"ח יכול לגבות ממנו וכמ"ש בי"ד סי' קע"ז. סמ"ע:
ז סָעִיף א ראיה. אבל רב אלפס כתב בתשוב' זה שטוען כל מה שבידי לאחר הוא. ישבע אותו אחר שהן שלו ונותנין לו ואפשר דהרמב"ם מודה דכשהאחר נשבע דנותנין לו עכ"ל הב"ח ואין דבריו נראין לענ"ד דהא מדכ' הרמב"ם עד שיביא ראיה משמע דדוקא ראיה בעינן ונראה שיש שם איזה ט"ס בתשובת רב אלפס וכן מצאתי להדי' בבעה"ת שער ה' סוף ח"א וז"ל ואם לא יביא ראיה כו'. ומצאתי להרי"ף ז"ל בתשוב' שכ' שאם טען הלוה כו' שישבע ראובן שהם שלו ונוטלן ותשובה זו אפשר שהסופרים שבשוה שהרי ש"ס ערוכה בפנינו כו' ע"ש. ש"ך:
ח סָעִיף א חזקה. נראה דאם אומר אני חייב לפלוני ויש לו מגו שהי' יכול לשלם לו במעות הללו כגון שלא ראו מעות בידו נאמן לכ"ע לענין שיטלו האחרים חלק במעות כמו בעהש"ט דהא אינו אומר נגד החזק' וכ"כ הרמב"ם גם הטור בסי' צ"ג טען שמעון שיש ללוי חוב עליו כו' והיה יכול ליתנו ללוי נאמן עכ"ל הש"ך. וע"ש באורך (וז"ל הט"ז אע"ג דבסי' ע"ח אמרינן מגו במקום חזקה תירץ המ"מ במקום חזקה אלימתא לא אמרינן מגו לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו וכתב הריב"ש סימן תפ"א אם כתוב בשטר שיפרענו כ"ז שיתבענו המלוה והמלו' חייב לאחרים יכולים הם להוציא ממנו החוב אע"פ שהמלו' אינו רוצה לתובעו עכ"ל) וע"ל סי' פ"ו ס"ט ועיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"ה ובמהרש"ך ח"א סי' קכ"ד ובתשובת מהר"י לבית לוי סי' ע"ז:
ט סָעִיף א חולקין. עיין בש"ך שהאריך להשיג על הרמ"א בדין זה ודעתו שאין כאן מחלוקת כלל והעלה כמה פסקי דינים בענין זה ע"ש:
י סָעִיף א מעסק. כתב הש"ך והיינו פלגא הפקדון אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר בע"ח. כ"מ מסימן ק"ח ס"ד וע"ש:
יא סָעִיף ב יכופו. ולזה הסכים הש"ך דאין אנו חוששין לשבועתו דכי בשביל שבועתו יעשו הב"ד שלא כדין כו' ודלא כהסמ"ע. ע"ש ובתשובת מהרי"ט סימן קכ"ח (וז"ל הט"ז א"ל דהא הוי זה כנשבע שלא לפרוע דאין השבוע' חלה די"ל כיון שאין דין קדימ' במה שאינו בעולם ואי בעי לא עסיק אח"כ בהרוחה כלום ונמצא שיכול לישבע שיתעסק לבעל חוב המאוחר עכ"ל):
יב סָעִיף ג בעדים. ונ"ל דגם איכא עדי ראה וגם בסרסור וכן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר מיירי גם כן דאיכא עדי ראה דאל"כ י"ל לקוח במגו דהחזרתי וע"ל סי' ע"ב סי"ח בהג"ה ולקמן סי' רצ"ז. ש"ך:
יג סָעִיף ג סרסור. (ודוקא בסרסור שאינו קונה ומוכר לעצמו או בחפצים שהוא רגיל למכור של אחרים אבל הסרסורים שקונים ומוכרים לעצמם נתבטלה חזקתם וממשכנים אותם עד שיביא ראיה שאותו חפץ נתן לו פלוני למכור ולא חיישינן לקנוניא. רדב"ז ח"א סי' רצ"ב. כנה"ג):
יד סָעִיף ג נאמנים. כתב בבדק הבית דהיינו דוקא כשטוען הבע"ח ברי וכ"כ הב"ח ולעד"נ אפי' טוען שמא דבע"ח דין לוקח ויורש יש לו בכל דוכתי (ע"ל סי' קמ"ו ס"י בהג"ה) וטענינן להו וצריך לישבע אף בשמא כמ"ש בסי' קל"ג ס"ה בהג"ה גבי יורש ועמ"ש שם בסוף הסי' דגם בלוקח הדין כן והבד"ה לטעמיה אזיל דפסק גם שם דא"צ לישבע בשמא וא"כ לדידן דקי"ל התם דנשבע ה"ה הכא ודלא כהב"ח ועמ"ש בסי' ע"ב סל"ד עכ"ל הש"ך (וגם הט"ז דעתו נוטה כן ע"ש):
טו סָעִיף ג שני. בטור מסיק ואם אין לו אלא עד אחד שהוא שלו אינו מועיל להוציא מחזקת ב"ח שמשכנו וכתב הסמ"ע וז"ל וקאי גם ארישא ולא אמרינן בזה דהו"ל משואיל"מ דאין אומרים כן אלא כשבאו היו מחייבים אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה בעל החפץ צריך לישבע כדי ליטול וכ"כ לעיל סי' ע"ה וצ' עכ"ל וכל דבריו תמוהין לענ"ד דהא גם בנסכא דר"א ודאי אפי' היו ב' עדים שחטפו והוא טוען דידי חטפי אע"פ שצריך להחזירו מ"מ צריך האחר לישבע אח"כ היסת ששלו הוא וכן בכל משואיל"מ ודאי דצריך אח"כ לישבע היסת ובסי' ע"ה לא קאמרי' אלא היכא שלא היה יכול ליטול ע"פ ב' עדים אם לא שישבע תחלה וכהך דסי' צ'. א"כ ע"י עדים וע"י השבוע' הוא דנוטל משא"כ הכא דנוטל בלא"ה והשבוע' הוא מחמת שתובעו אח"כ בע"פ ואולי הסמ"ע הבין דשבוע' דהכא היינו קודם לכן בנק"ח אבל ודאי ליתא אלא נשבע אח"כ היסת וא"כ הדבר פשוט דכאן נמי הוי משואיל"מ רק דהטור כתב שא"י להוציא מב"ח שמשכנו שהוא יאמר לא היה שלו ואם היה מכחיש העד נשבע להכחיש העד וא"כ לאו כל כמיניה דלוה לחוב בהודאתו לדברי העד דכל מה שביד אדם בחזקת שלו הוא וזה ברור עכ"ל הש"ך:
טז סָעִיף ד והוחזק. (נ"ל דאו הוחזק קאמר דהא ודאי די בידוע לב"ד לחוד. ט"ז):
יז סָעִיף א זו. (אבל להבא שכל מה שירויח יתן לבע"ח כמ"ש בס"א היה נראה שיכול להשביעו רק שבס' גד"ת כתב דאף שבוע' זו אסור להשביעו. כנה"ג):
יח סָעִיף ה רץ. הטור מסיים בשם הרמב"ם וז"ל כללו של דבר כל מה שיעש' הדיין מדברים אלו וכונתו לרדוף אחר הצדק ה"ז מורשה לעשותו ומקבל עליה שכר מיהו המ"מ כתב על זה דמשרבו הדיינים שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחר פורץ לעשות לו דרך לרצונו עד כאן וכבר כתבו הט"ו בסי' ט"ו ס"ה עכ"ל הסמ"ע ועי' בתשובת מהרשד"ם סי' קס"ד:
יט סָעִיף ו ונתן. עיין בב"ח ממתנה בכולה או במקצת' ושייר שום דבר אי הוה מתנה וצריך למוד. ש"ך:
כ סָעִיף ו וישבע. מן הדין אין מקבל המתנ' מחויב לישבע דאין עליו רק טענת שמא אלא שהרא"ש החמיר בו כיון שעשה שלא כהוגן כן נ"ל. שם:
כא סָעִיף ו מקרקעי. לא ידענא מה ענין זה לזה דהתם המתנה היא כדין משא"כ הכא שלא הית' מתנה מעיקרא כלל ובטל' למפרע והלכך אם הוא בענין שהריוח או הרבית היה שייך להנותן צריך המקבל מתנה ליתנו לבע"ח ומוציאין ממנו מדר"נ וצ"ע. שם:
כב סָעִיף ח חכמי. עיין בתשו' מבי"ט (ח"ב) [ח"א] סי' ב' וסימן ע"ה:
א סָעִיף א אם לא נמצא ללוה כלום. עסמ"ע סק"א עד אבל לא משביעין לו ע"ז כיון שעכ"פ רוצה לשלם בקרקע כו' וע' בש"ך לעיל סימן ס"א סק"ד הובא בבה"ט שם סק"ו ועמ"ש לקמן סי' ק"א ס"י סק"ו:
ב סָעִיף א אין צריך לישבע שבועה זו לכאו"א בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב כיון דשבועה זו תקנת הגאונים היא אין מדקדקין בה להחמיר אלא להקל. רמב"ם וטור. וע' בתשובת ושב הכהן סי' נ"ח עכ"ל ועמ"ש בשמו לקמן סי' קע"ו סכ"ד סקכ"ה:
ג סָעִיף א ואם נראה לו ממון. עש"ך סק"א עד וכתב הב"ח אבל קודם שהשיגה ידו נאמן כיון שבאותו זמן אינו מפסיד לבעל השטר דהוא אין לו במה לפרוע ואין נ"ל דמ"מ יש חשש קנוניא כו' וע' בתומים שהשיג עליו וכתב דל"ש בזה חשש קנוניא דמאחר דאין ידוע לו נכסים אי ס"ד דיש לו בהחבא היה יכול ליתן אותם לשמעון בהחבא והיכא דיש לו מגו דהיה יכול ליתנם לו נאמן ואין לומר דירא ליתנם לשמעון בהחבא שלא יוודע הדבר אם נרצה לחשוש כך קשה בפ' חזקת הבתים כו' עד ודברי הב"ח ברורים ע"ש ובקצה"ח השיג עלהתומים וכתב ולא נהירא דודאי כל שחב לאחרים אפי' במקום דלא שייך קנוניא נמי אינו נאמן כו' ע"ש וע' בת' פרי תבוא' סי' נ"ט שכתב דדברי הקצה"ח בזה אין להם שאר כו' אלא דמצד אחר נלע"ד דהעיקר כש"ך ולא כאו"ת דודאי יש כאן חשש קנונינא כו' עש"ה:
ד סָעִיף א עד שיביא ראיה. עבה"ט ובש"ך מסיים ונרא' דאשתמיטתיה להב"ח דברי בעה"ת אלו ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל כ"ב ע' בת' ב"ח סי' ל"ח שהביא דברי בעה"ת אלו ואעפ"כ הסכים כדעתיה דנאמן האחר בשבועה עכ"ל:
ה סָעִיף א ויש חולקין בזה. עבה"ט וע' בת' פרי תבוא' סי' ס' מענין זה עש"ה:
ו סָעִיף א מעסק פ' הם. עבה"ט בשם ש"ך דהיינו פלגא הפקדון אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר בע"ח וכ"מ בסי' ק"ח ס"ד ע"ש. וע' בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל לא מצאתי שם שום הוכחה רק שעיסקא הוא פלגא מלוה ופלגא פקדון ולזה א"צ ראיה והוא מימרא מפירשת בפ' המקבל (בבא מציעא דף ק"ד ע"ב) אבל עכ"ז אין דינו של הש"ך כאן נכון דהרי מפורש שם בגמ' שאפי' האי פלגא מלוה להכי קרי לה עיסקא שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ומפורש שם ברי"ף וברא"ש וברמב"ם פ"ז מה' שלוחין שגם בע"ח אינו גובה ממנו וכן מפורש בטיו"ד סי' קע"ז וא"כ דברי הש"ך הם נגד הש"ס ונגד כל הפוסקים ואין להם על מה שיסמכו עכ"ל וכן בתומים ובשער משפט השיגו על הש"ך בזה ע"ש (וגם בס' בית מאיר לא"ה סי' ק"ב דף ע"ח) וכתב עוד בדגמ"ר דבב"ח ס"ס צ"ו כתב שגם בנתן סחורה בהקפה אם הסחורה הוא בעין או מה דאתי מחמתייהו אין לשאר בע"ח חלק בו ובב"ש סי' צ' סקל"ח כ' שאם ידוע שלקח סחורה כזו כי' (הובא לעיל סימן צ"ו שם סק"ב ועמ"ש שם) ע"ש:
ז סָעִיף ו רק למתנה גמורה. עיין בת' חות יאיר סימן ד' אודות אלמן אחד שנשא אלמנה וטרם שנשאה עשה שטר חוב לבתו שחייב לה ת"ק ר"ט וזמן פרעון שעה אחת קודם מותו ואחר מותו שבאה האלמנה לגבות כתובתה הוציאה הבת שטר חוב שלה המוקדם ליקח הבית שהניח באופן שלא יהיה להאלמנה החצי מכתובתה וסבר המופלג שבדיינים לומר שאין לשט"ח זה דין שטר מברחת כי גדר שטר מברחת הוא כשאין דעת זה שמקבל קנין וכותב השטר שנתקיימו דברי השטר כהווייתו ולא נעשה אלא לפנים כמו שהוא נדון דתשובת הרא"ש. משא"כ אם מכוון שיתקיימו דברי השטר לא נקרא הברחה ודבריו שרירים וקיימים וכ"מ בהגהת ש"ע סימן צ"ט ס"ו. והוא ז"ל חלק עליו וכתב דבגדר שטר מברחת הוא דחזינן מעניינו שכוון לערמה ולהזיק שכנגדו (בין אם היה מתנה לפנים או מתנה גמורה) וגם הרמ"א ז"ל פתח דבריו שלא כיוונו לערמה ומה דסיים רק למתנה גמורה הוא מפני דנידון הש"ע הוא שניכר שאינו מתנה גמורה רק שהערים בזה נמצא זה שאינו מתנה גמורה הוא הערמה לכן נקט בהגה שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה דמאחר שנתן את שלו מתנה גמורה מה זו ערמה והרי גם נפשיה שבק ערטילאי ממתנה זו ומה שכוונתו להבריח הוי דברים שבלב ולא עשה מעשה שמיניה מוכח זה ולכן קנה וה"ה בנ"ד אילו עשה שטר חוב לבת על זמן פרעון י' שנים וכה"ג דאפשר שיגיע זמ"פ בחייו ותפרע הבת מאביה אע"פ שמאמין לה שלא תתבע מאביה כל ימי חייו רק באם ימות תתבע מנכסיו אין דבריו שבלב ערמה שתתבטל המעשה כו' (מ"ש שם דגם בזה אם יעברו עשר שנים ולא תתבע הרי ניכרת הערמה נראה דמדמה לה לדלקמן ס"ז ולע"ד נ"ע) משא"כ בנ"ד שניכר הערמה שנתן שט"ח זמ"פ שעה אחת לפני מותו אע"פ שדעתו שתתקיי' בשלימות ככתוב בשטר מ"מ בהא גופיה ניכרת הערמה ברור כשמש שע"כ קבע זמן פרעון שעה קודם מותו שיהיה זמ"פ השטר וכתובת אשתו בזמן אחד ושתהיה בתו קודמת לשטר חוב מוקדם ולא יגיע נזק לעצמו בשום אופן כי כל ימי חייו א"א לתבוע השט"ח לכן ודאי הוי שטר מב"ח ולא יחרך רמיה ידו וכן יצא הפסק דין ע"פ הרוב וכתבתיו הלכה למעשה עכ"ד ע"ש ועיין בתומים סקי"א שהביא דברי החו"י הנזכר בקצרה וכ' שאין דבריו נראין ומסיים והנכון כדעת השואל ומהיכי תיתי לפסול שטר בלי טעם ובפרט לדעת ר"ת וסייעתו אפילו במבריח זוכה המקבל ומכל שכן בזה עיין שם ועיין בתשובת פרי תבואה סימן נ"ו שאלה כזו ובעובדא דידיה היתה הבת מוחזקת בבית אביה והאריך שם בדברי החו"י ובדברי התומים הנ"ל ומסיק וכתב אך עם כל זה בנ"ד דהבת מוחזקת בבית נ"ל ברור דהדין עם הבת להחזיק בבית על שטר חוב שלה דעכ"פ יכולה היא שתאמר קים לי כר"ת וסייעתו דקנה המקבל ע"ש ועיין בקצות הקשן ובנתיבות המשפט מדין זה:
א סָעִיף א התקינו הגאונים. והוציאו ממשביעין שבועה שאינה ברשותו וע' במרדכי ר"פ המפקיד וז"ש כעין של תורה:
ב סָעִיף א לא יאכיל כו'. כנ"ל צ"ז סכ"ג:
ג סָעִיף א ואם נראה כו'. כתובות י"ט א' ב"ב קע"ד ב' ש"מ שהקדיש הא אחר חיישינן ועברמב"ם פ"ב דה' מלוה במ"מ:
ד סָעִיף א או שהיו. עבתוס' דב"ב נ"ב א' ד"ה ומודה. אלא נראה דהכא כו':
ה סָעִיף א או שאמר יחדתי. זה בלא"ה לאו כלום דמלוה להוצאה ניתנה וברשות בעלים קאי כמ"ש בקדושין מ"ז א' ב':
ו סָעִיף א ואע"פ. כתובות שם ואף שיש מגו כקו' תוס' ד"ה וכגון:
ז סָעִיף א ויש חולקין. כתי' תוס' שם וע"ל סי' מ"ז ס"א:
ח סָעִיף א מיהו. דכאן אזדא החזקה:
ט סָעִיף ב ראובן כו' היו חולקים. כמ"ש בסי' ק"ד ס"א י"א דבדבר שאינו כו' וכמ"ש בב"ב קנ"ז ב'.
י סָעִיף ב וכיון שנשבע. ולוי זכה כיון שתפס כמ"ש שם ס"ו:
יא סָעִיף ב ול"נ שב"ד. כיון דלא זכה מן הדין והלך בשיטת הרמב"ם שכ' בפ"ב דה' מלוה הל' ה' מי שנתחייב כו':
יב סָעִיף ג אם ידוע. אבל אם. כנ"ל בס"א ב"ב קע"ד ב':
יג סָעִיף ג ואם שמעון. כמו דברים העשוין להשאיל ולהשכיר וכאן אפי' עדים א"צ שהיה שלו:
יד סָעִיף ד מי שהוחזק. שזה בכלל מ"ש בתורה לא תהיה כו' כמש"ו:
טו סָעִיף ד עני שקבץ. דא"צ. בפ"ב דתוספתא דפאה וכבהג"מ שם:
טז סָעִיף ה מי שהוחזק. כמ"ש בפ' אלו מציאות דרשהו אם הוא רמאי ואין מחזירין לו אפי' בסימנים:
יז סָעִיף ה וה"ה רץ. מדרש אגדה וכמש"ל סי' פ"ז סל"ז:
יח סָעִיף ה ויש לדיין. כמש"ל סי' ט"ו ס"ג וכמ"ש בגמ' בכמה מקומות כפתיה ואודי ועמ"מ שם:
יט סָעִיף ו החייב לחבירו. כתובות ע"ט א' ולת"ק דר"ש קנה בעל ובבע"ח אפי' ר"ש מודה וע"ש ברא"ש ס"ג
כ סָעִיף ו אפי' היא. דאין גובה ממשועבדים כמ"ש בב"ב קע"ה קע"ו:
כא סָעִיף ו אם אכל. ב"מ י"ד ט"ו:
כב סָעִיף ו מיהו אם. כ"כ בתוס' דכתובות שם ואף הרא"ש לא נחלק אלא משום דכוון להבריח וכ"ה בגמ' דלא שביק אינש כו' וב"ב קנ"א א':
כג סָעִיף ז הכותב כו' מי שקנה. הוא מעשה דר"ת הנ"ל וכמ"ש ברא"ש:
כד סָעִיף ח דכל מי. ב"ב קע"ג ב' וכן היה רשבג"א כו' גטין מ' הוא עשה כו' כתובות פ"ח א' ב"מ ק"ח א' זבין גריוא כו' הרא"ש בכלל ע"ח סי' ג':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.