א אֶחָד הַמַּפְקִיד אוֹ הַמַּשְׁאִיל אוֹ הַמַּשְׂכִּיר אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים אוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים, דִּין אֶחָד יֵשׁ לָהֶם, כֵּיוָן שֶׁהוֹדָה זֶה מִפִּי עַצְמוֹ שֶׁהִפְקִיד בְּיָדוֹ אוֹ שֶׁהִשְׁאִילוֹ אוֹ שֶׁהִשְׂכִּירוֹ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים, שֶׁאֵין אוֹמְרִים מִגּוֹ לְפוֹטְרוֹ מִשְּׁבוּעָה, אֶלָּא לְפוֹטְרוֹ מִלְּשַׁלֵּם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאָמְרֵינָן מִגּוֹ לִפְטֹר מִשְּׁבוּעָה, אֶלָּא שֶׁאֵין זֶה מִגּוֹ טוֹב לָכֵן לָא אַמְרִינָן לֵהּ (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְרַ"ן ר"פ הַנִּשְׁבָּעִין וְהַמַּגִּיד פ"ב דִּשְׂכִירוּת).
ב אֲבָל אִם טָעַן: לֹא הִפְקַדְתָּ בְּיָדִי מְאוּמָה וְלֹא הִשְׁאַלְתַּנִי וְלֹא הִשְׂכַּרְתַּנִּי, אוֹ שֶׁאָמַר: אֱמֶת הִפְקַדְתָּ בְּיָדִי אוֹ הִשְׂכַּרְתַּנִי אוֹ הִשְׁאַלְתַּנִי אֲבָל הֶחֱזַרְתִּי לְךָ, נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר. אֲפִלּוּ הִפְקִיד בְּיָדוֹ אוֹ הִשְׁאִילוֹ אוֹ הִשְׂכִּירוֹ בִּשְׁטָר, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּי לְךָ, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: נִגְנַב, אִם הוּא שׁוֹמֵר חִנָּם, אוֹ: נֶאֱנַס, אִם הוּא שׁוֹמֵר שָׂכָר, וּמֵתָה מַחֲמַת מְלָאכָה, אִם הוּא שׁוֹאֵל. וּכְשֵׁם שֶׁאִם הָיָה טוֹעֵן כֵּן הָיָה צָרִיךְ לִשָּׁבַע מִן הַתּוֹרָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, כָּךְ כְּשֶׁטּוֹעֵן: הֶחֱזַרְתִּי, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה.
ג בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיָה הַשּׁוֹמֵר יָכוֹל לִטְעֹן לוֹמַר: נֶאֶנְסוּ, וְלֹא נַצְרִיךְ אוֹתוֹ לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ. אֲבָל אִם הָיָה חַיָּב לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיָה בְּמָקוֹם שֶׁעֵדִים מְצוּיִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּי, אֶלָּא יִשָּׁבַע בַּעַל הַשְּׁטָר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא הֶחֱזִיר לוֹ, וִישַׁלֵּם. וְהוּא דְאָמַר לוֹ: יִשְׁתָּבַע לִי שֶׁלֹּא הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ; אֲבָל אֲנָן לְכַתְּחִלָּה אָמְרִינָן לֵהּ: זִיל שְׁלִים לֵהּ.
ד בָּא לְהַחֲזִיר לוֹ פִּקְדוֹנוֹ, וְאָמַר לוֹ הַמַּפְקִיד: אֵין זֶה פִּקְדוֹנִי אֶלָּא אַחֵר הוּא, אוֹ: שָׁלֵם הָיָה וּשְׁבַרְתּוֹ, אוֹ: חָדָשׁ הָיָה וְנִשְׁתַּמַּשְׁתָּ בּוֹ; מֵאָה סְאִין הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ וְאֵין אֵלּוּ אֶלָּא חֲמִשִּׁים. וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: זֶהוּ שֶׁהִפְקַדְתָּ בְּעַצְמְךָ וְזֶה שֶׁנָּתַתָּ אַתָּה נוֹטֵל, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע הֶסֵת כִּשְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִים. שֶׁאֵין כָּל שׁוֹמֵר נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים הָאֲמוּרָה בַּתּוֹרָה, אֶלָּא בִּזְמַן שֶׁמּוֹדֶה בְּעַצְמוֹ עַל פִּקָּדוֹן כְּמוֹ שֶׁאָמַר הַמַּפְקִיד, אֶלָּא שֶׁטּוֹעֵן שֶׁנִּגְנַב אוֹ אָבַד אוֹ נִשְׁבַּר; אֲבָל אִם אָמַר: זֶהוּ שֶׁהִשְׁאַלְתַּנִי אוֹ שֶׁהִשְׂכַּרְתָּ לִי אוֹ שֶׁנָּטַלְתִּי שָׂכָר עַל שְׁמִירָתוֹ, וְהַבְּעָלִים אוֹמְרִים: אֵינוֹ זֶה אֶלָּא אַחֵר, אוֹ: נִשְׁתַּנָּה מִכְּמוֹת שֶׁהָיָה, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע הֶסֵת, אוֹ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה אִם הוֹדָה בְּמִקְצַת. כֵּיצַד, מֵאָה סְאָה הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים, נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, מִפְּנֵי שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצַת, לֹא מִשּׁוּם שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים. מֵאָה כּוּר שֶׁל חִטִּים הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא מֵאָה שֶׁל שְׂעוֹרִים, נִשְׁבָּע הֶסֵת כִּשְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִים בְּטַעֲנָה כַּזּוֹ:
ה מַתְנֶה שׁוֹמֵר חִנָּם לִהְיוֹת פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה, וְהַשּׁוֹאֵל לִהְיוֹת פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. וְכֵן מַתְנֶה בַּעַל הַפִּקָּדוֹן עַל שׁוֹמֵר חִנָּם אוֹ שׁוֹמֵר שָׂכָר וְשׂוֹכֵר לִהְיוֹת חַיָּבִים בַּכֹּל כְּשׁוֹאֵל. שֶׁכָּל תְּנַאי בְּמָמוֹן אוֹ בִּשְׁבוּעַת מָמוֹן קַיָּם, וְאֵין צָרִיךְ לֹא קִנְיָן וְלֹא עֵדִים.
ו טָעַן זֶה שֶׁהָיָה שָׁם תְּנַאי, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: לֹא הָיָה שָׁם תְּנַאי, נִשְׁבָּע הַשּׁוֹמֵר שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים וּמְגַלְגֵּל בָּהּ שֶׁלֹּא הָיָה שָׁם תְּנַאי.
ז טָעַן שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ, וְזֶה אָמַר: לֹא אָמַרְתִּי אֶלָּא הַנַּח לְפָנֶיךָ וְלֹא נַעֲשֵׂיתִי לְךָ שׁוֹמֵר, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁלֹּא קִבְּלוֹ אֶלָּא בְּדֶרֶךְ זוֹ, וְכוֹלֵל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יַד וְלֹא אִבְּדוֹ בַּיָּדַיִם וְלֹא בִּגְרָם שֶׁגָּרַם לוֹ שֶׁיִּהְיֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם:
ח הוֹדָה הַשּׁוֹמֵר שֶׁפָּשַׁע, וְטָעַן: תְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ שֶׁלֹּא אֶצְטָרֵךְ לְשׁוֹמְרוֹ כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים, וְהַמַּפְקִיד אוֹמֵר: לֹא הָיָה שָׁם תְּנַאי, אַף עַל פִּי שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ בְּעֵדִים שֶׁמְּעִידִים שֶׁדָּבָר זֶה פִּקָּדוֹן הוּא אֵצֶל זֶה אֲבָל לֹא יָדַעְנוּ אִם הָיָה בִּתְנַאי אִם לָאו, הַשּׁוֹמֵר נֶאֱמָן; מִתּוֹךְ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: שָׁמַרְתִּי כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים וְנֶאֱנַסְתִּי, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁהָיָה בֵּינֵיהֶם תְּנַאי; לְפִיכָךְ, יִשָּׁבַע שֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד וְשֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְשֶׁהָיָה בָּהֶם תְּנַאי. וְאִם הֵבִיא הַמַּפְקִיד עֵדִים שֶׁפָּשַׁע, חַיָּב הַשּׁוֹמֵר, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן בַּמֶּה שֶׁטּוֹעֵן: תְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ, שֶׁהֲרֵי אֵין כָּאן מִגּוֹ. הַגָּה: וְדַוְקָא שֶׁיּוֹדְעִין עֵדִים שֶׁהָיָה שׁוֹמֵר עָלָיו. אֲבָל בְּלֹא זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁפָּשַׁע נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: לֹא הָיִיתִי שׁוֹמֵר עָלָיו דְּלָא אָמַרְתִּי אֶלָּא הָא בֵּיתָא קַמָּךְ (הַמַּגִּיד פ"ו דִּשְׁאֵלָה).
א סָעִיף א שאין אומרים מגו לפטרו משבועה כו'. עיין בסמ"ע ס"ק א' שדחה דברי הע"ש ולפע"ד דברי הע"ש נכונים ומוכרח לומר כדבריו דאל"כ אין טעם לחלק בין ממון לשבוע' גם הל' שכתב הסמ"ע משום דקשה על חז"ל להוציא הממון מיד בעליו כו' אינו נכון דהא מגו דאורייתא הוא וכל היכא דאיכא מגו פטור מדאורייתא מממון וא"כ תצטרך לומר שהתורה הקילה בממון ולא בשבוע' וזה דוחק ועוד דמה טעם יש בדבר הא שבועה אתיא לכלל ממון וכמ"ש הרא"ש אלא בע"כ צ"ל כמ"ש הע"ש וז"ל כשאדם טוען לפטור עצמו מממון בטענותיו הוא במחשבתו מקבל עליו כו' עד הוא עצמו לא חשב להפטר משא"כ במגו דממון מפטור לפטור נ"ל עכ"ל והשתא יש טעם לחלק בין ממון לשבוע' ודוק עיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רצ"ב:
ב סָעִיף א אלא שאין זה מגו טוב כו'. דהיה מעיז מיהו דוקא הכא כיון שהפקיד אצלו וכן במ"מ לא אמרינן דיה' נאמן במגו דאי בעי כופר הכל משום דהיה מעיז כיון שהלוה לו והי' כפיר' אבל בעלמא אמרי' שפיר מגו בכה"ג כמ"ש לעיל סי' צ"ג בשם התוס' ועוד הוכחתי שם כן ממקומו' אחרים וכבר הארכתי בזה לעיל ס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו' ע"ש ועיין בסמ"ע ס"ק ב' עד מ"מ כיון דעיקר השבועה אינה אלא תקנת חז"ל הקילו בה כו' ולפמ"ש לעיל דבעלמא אמרינן שפיר מגו בכה"ג אין צורך לזה אלא בשותפים כיון דלא היה כפיר' אמרינן מגו ודו"ק:
ג סָעִיף ב אבל אם טוען כו'. עיין בסמ"ק ס"ק ג' עד אבל אם יש בידו שטר על זה אינו נפטר אלא בש"ד במגו כו' וכ"כ הטור והע"ש דצריך לישבע על טענה דהחזרתי ש"ד בנקיטת חפץ משמע לכאורה דהיינו ש"ד ממש וכן כתב הב"ח להדיא דדעת הרי"ף והטור דהיינו ש"ד דלא כהתו' בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ע' ריש ע"ב) שכתבו דהיינו שבועה דרבנן דהתו' לא כ"כ אלא לפי' ר"ת דס"ל דאי טען נאנסו ליכא ש"ד כיון דלא הודה במקצת אבל למאי דקי"ל אנן דלא בעינן הודאה במקצת בטענת נאנסו א"כ גם שבועה זו ש"ד היא עכ"ל ולפע"ד דגם הטור והע"ש שכתבו שבוע' דאורייתא לאו ש"ד ממש קאמרי אלא שבועה כעין דאורייתא קאמרי ולא באו אלא לומר דצריך לישבע בנקיטת חפץ דודאי לא אשכחן ש"ד אלא בטענת נאנסו דרמא רחמנא שבועה עליה דאל"כ כל א' יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו משא"כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש"ד וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ע"ח וכן מ"ש הרי"ף בפרק המפקיד אידי ואידי שבועה חמורה באנקוט' חפצ' לא בא אלא לומר דגם בחזרתי בעי ש"ח באנקוטי חפצ' כמו אילו טען נאנסו אבל מ"מ היינו מדרבנן והשתא הרי"ף והטור לא פליגי אהתו' ודלא כהב"ח דמ"ש התו' שם דהיינו מדרבנן מ"מ מודים דבעי אנקוטי חפצא דהא כתבו דהך שבועה מדרבנן ונתקנה קודם שבועת היסת כמו ההוא דהכותב דפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה דקאמר התם דהוי מדרבנן עכ"ל ופוגמת ועד אחד פשיטא דבעי נק"ח וכמו שנתבאר לעיל סי' פ"ד ובא"ע סי' צ"ו וכמ"ש התוס' גופייהו בפרק הכותב וכ"כ רבינו שמשון מקינון בפשיטות בסוף ספר הכריתות וז"ל מגו אמרי' אף היכא שצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליותא אע"פ שבאותה טענה איכא ש"ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא דאמרי' המפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דאי בעי טעין נאנסו והך שבועה דנאנסו הוי מדאורייתא פי' שבועות שומרין ואפילו הכי מהימן בהאי מגו כיון שבטענה שטוען החזרתי לא שייכא שבועה אלא דרבנן עכ"ל וכ"כ בעל המאור בפ' המוכר את הבית דף קצ"ד ע"א וז"ל דהא שבועת נאנסו שבועת התורה עצמה היא דהיינו שבועת השומרים מה שאין כן בשבועת החזרתי לך דבתורת מגו היא דאתי' ומדרבנן כעין דאורייתא הוא כעין נאנסו אבל היא עצמה אינה שבועת התורה עכ"ל "ולא אמרי' משואיל"מ וכן מוכח להדיא בתו' פ' חז"ה דף ל"ג ע"ב ד"ה ה"ל מחוייב שבועה כו' ע"ש בתחלת הדבור ודוק וכה"ג ממש כתב הרב המגיד פי"א מהלכות שכירות גבי אם יש ע"א ששכרו והוא אומר שפרעו ומביאו ב"י לעיל סי' פ"ט ס"ו והיינו שכתבו הרמב"ם והמחבר וכשם שאם היה טוען כן היה צריך לישבע מן התורה בנק"ח כך כשטוען החזרתי צריך לישבע כעין של תורה הרי דבטוען נאנסו כתבו שצריך לישבע מן התורה אלמא דס"ל דבשבועות שומרין לא בעי הודאה במקצת וכ"כ הרמב"ם להדיא שם דין ח' ואין א' מן השומרים צריך להודות במקצת עכ"ל וכ"כ המחבר בכמה דוכתי ואפ"ה בטוען החזרתי כתבו כעין של תורה (וכ"כ הטור לעיל סי' קכ"א סעיף ח' ואע"ג דהסמ"ע שם כתב בס"ק י"ד דהיינו שבוע' דאורייתא ממש כבר השגתי שם עליו ע"ש) משמע דהיינו מדרבנן אלא דצריך נק"ח כעין של תורה וכ"כ הסמ"ג עשין פ"ט ממש כהרמב"ם וכל זה ברור ונ"מ בין שבועה דאורייתא ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי' לנכסיה וכן לענין היפוך וכן לענין חשוד כדאיתא בסי' פ"ז ס"ט וי' וי"ג ועוד יש שאר נפקותו' ודוק:
ד סָעִיף ב נאמן בשבועה עיין בהרא"ש ר"פ קמא דמציעא שכתב דאם יש לו ע"א מסייעו לפטרו מן השבועה והוא סותר למ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ו בהג"ה ועמ"ש שם:
ה סָעִיף ג בד"א כו'. ע' בתשו' מהרי"ט סי' ק"ה סוף דף קכ"ז:
ו סָעִיף ד הרי השומר נשבע היסת. עיין בסמ"ע ס"ק ו' עד דכיון שהשומר משיבו אלו הפקדת בידי ולא יותר ומה שנתת אתה נוטל ה"ל הילך במה שמודה כו' וכ"כ בע"ש ולפענ"ד דלא מטעם הילך פטר ליה אלא משום דכיון דאומר מה שהנח' אתה נוטל לא הודה בדבר שבמדה ומנין כדלעיל סי' פ"ח סכ"ג וכן כתב בב"י להדיא ולפ"ז י"ל דכאן לא הוי הילך וכגון שנרקבו בפשיעתו וכ"כ המחבר גופי' לעיל סי' פ"ח סכ"ד ע"ש ע' בתשו' רשד"ם סי' מ"ח:
ז סָעִיף ז אלא הנח לפניך כו'. ע"ל סימן רצ"ד [רצ"א] ס"ב:
ח סָעִיף ח אבל לא ידענו אם היה בתנאי אם לאו כו' כתב הכ"מ והב"ח דהיינו דאע"ג דהעדים מעידים שהפקיד בסתם כבר אפשר שמתחלה התנו ביניהם בכך וכך ואח"כ מסר לו הפקדון בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם מתחלה ונאמן השומר בטענ' זו מטעם מגו לאפוקי אם טוען תנאי היה בינינו אחר מסירת הפקדון כשיצאו העדים דא"נ במגו וכמ"ש הסמ"ע ס"ק י"א ע"ש:
ט סָעִיף ח לפיכך ישבע כו'. כתב ה' המ' יש קצת תימ' בעיני שהרי כבר כתבו כשהפקיד אצלו וז"א לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת כו' וכאן הדברים מראים שהוא ש"ד שהרי כתב שמדין מגו היא ובודאי אם היה טוען נאנסו היה צריך לישבע שבועת התורה ואפשר שיהי' הדין כאן מפני שיש שם עדים ואי"ל להד"ם ומכל מקום הרי יכול לומר החזרתי אע"פ שיש שם עדים ואם ר"ל כגון שלא זזה ידו מיד העדים ה"ל לבאר עכ"ל והבית חדש תמה על תמיהתו דשאני הכא כיון שנעשה שומר וחייב לישבע ש"ד שלא שלח בה יד חייב לישבע ג"כ ש"ד שהיה תנאי בינינו מצד גלגול והוא דבר פשוט ול"ק ולא מידי עכ"ל (וכה"ג כתב הכ"מ) ולפענ"ד לא ירד לס"ד הרב המגיד דודאי אין כוונת ה' המגיד להקשות ממה שנשבע ש"ד דפשיטא די"ל דהיינו מצד גלגול אלא כוונת ה' המ' דמוכח מהרמב"ם דשבועה זו שהיה תנאי היא ש"ד אפילו בלא גלגול כגון שהיו עדים שלא שלח יד ושאינו ברשותו מדכתב מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי כו' הרי כיון שאינו נאמן אלא מכח מגו דנאנסתי ובנאנסתי היה צריך לישבע שבועה חמורה גם עתה צריך לישבע ש"ח דאי ר"ל דבלא גלגולים אינו נשבע רק היסת אפילו בלא מיגו דטענת נאנסו ה"ל להאמינו במגו דלהד"ם או החזרתי ותו מדסיים ואם יש עדים שפשע חייב כו' משמע דביש עדים שפשע לחוד סגי אע"פ שאין עדים שלא החזיר ומשכחת לה כגון שיש עדים שיצאתה לאגם א"כ מעידים שהיתה תחלתו בפשיע' וזה אינו דבעינן דוקא שיעידו שפשע ונאבד בפשיע' דאל"כ אע"פ שמעידים שפשע מ"מ אפשר שהחזיר אח"כ וא"כ אפי' לית ליה מגו דנאנסתי פטור במגו דהחזרתי ועוד נ"מ היכא שהיה חייב להביא ראיה על טענתו דנאנסתי כגון שהיה במקום שעדים מצוים דאז אינו נאמן במגו דנאנסתי כדלעיל ס"ג וא"כ משמע דאינו נאמן לומר תנאי היה וזהו אינו דהרי מ"מ יש לו מגו דלהד"ם או החזרתי וע"כ מוכרח לומר כמ"ש ה' המגיד דמיירי שיש עדים שהפקידו ושלא החזיר ולפ"ז גם בטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך אם הפקידו בעדים וגם לא זזה ידו מידם בענין שא"י לטעון להד"ם או החזרתי צריך לישבע ש"ח בנק"ח כאלו טען נאנסו וכן מוכרח לפרש דברי הסמ"ג עשין פ"ח דף קע"א ע"א שכ' וז"ל אמר השומר הא ביתא קמך אינו כש"ש ולא כש"ח טען השומר שכך אמר והמפקיד אומר שלא אמר כך מתוך שיכול לו' שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי נאמן לו' בשבועה שכך אמר עכ"ל ובע"כ צ"ל דמיירי שיש עדים שמסרו לו ושלא זזה ידו מידן בענין שא"י לטעון להד"ם או החזרתי רק שאין יודעים אם כך אמר דאל"כ בלא מגו דנאנסתי נאמן בהיסת במגו דלהד"ם או החזרתי וכמ"ש הסמ"ג גופא עשין פ"ט דף קע"ב ריש ע"ב טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הא ביתא קמך ולא נעשיתי לו שומר ישבע היסת כו' ודוק מיהו שבועה זו היא מדרבנן ובנק"ח כעין דאורייתא וכמש"ל תו כתב הב"ח אלא אי קשיא לי הא קשיא לי בדברי הרמב"ם שהרי כ' באותו פרק דשבועה שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא א"כ נתחייב לשמור שצריך לישבע ששמר כדרך השומרים ולא פשע בשמירתו ואז כולל בשבועה שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ולפיכך ש"ח שהביא ראיה שלא פשע פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שנאבד וא"כ כאן שטוען תנאי היה בינינו כו' דלא משתבע שבועה שלא פשעתי א"צ לישבע שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ואין כאן גלגול לש"ד שיהא נשבע שלא היה תנאי ביניהם אלא היסת בלבד ואפשר לישב כו' עד שלא פשעתי בה עכ"ל וגם דבריו אלו תמוהי' והקושי' והתירוץ שכתב הכל תמוה דהא פשיטא דמ"מ צריך לישבע שאינו ברשותו שהוא העיקר שבועה של תורה וכמ"ש הרמב"ם רפ"ד מה' שאלה וז"ל המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או נאבד ה"ז נשבע ונפטר שנ' וגונב מבית האיש וגו' ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ומגלגלים עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרי' ולא שלח בו יד ואח"כ נגנב שאם נגנב אחר ששלח יד בפקדון חייב באחריותו עכ"ל וכ"כ הטור והמחבר לעיל סי' ר"ד ס"ב והוא פשוט מאד ומ"ש הרמב"ם באותו פ' ששי שומר חנם שהביא ראיה שלא פשע בה פטור משבוע' ואין אומרי' שמא שלח בו יד קודם שנאבד עכ"ל ר"ל שהביא ראיה שנאבד ושלא פשע בה משא"כ הכא דאין לו ראיה שנאבד ואפשר הוא בידו פשיטא דצריך לישבע מן התורה שאינו ברשותו אפי' אמת כדבריו שהי' תנאי וזה פשוט ומה שתירץ הוא דלא פטרינן ליה אלא מטעם מגו כו' אינו תירוץ כלל לפי דבריו הדרא קושית ה"ה לדוכתא ודוק:
א סָעִיף א שאין אומרי' מיגו לפטרו משביעה. פירוש כשהפקידו בלא עדים אף דאם רצה היה יכול לכופרו ולו' שלא הפקדתני מעולם והי' פטור משבועת השומרים לא אמרי' מיגו לפטרו משבועה כי דוקא בהוצאת ממון הקילו לומר מיגו כי קשה להוציא הממון מיד בעליו אבל היכא שנפטר בשבועה מהוצאות ממון לא רצו חז"ל לפטרו משבועה מכח המיגו והי"א שכ' מור"ם החולקין (והן הרא"ש וסייעתו) ס"ל דאמרינן מיגו להפטר משבועה וכ"כ הטור בשם הרא"ש בסי' צ"ג ס"ז ז"ל אין חילוק בין ממון לשבועה דשבוע' אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון עכ"ל אלא שכאן מודה הרא"ש דאינו נפטר משבועה במיגו דלא הפקדתני מטעם שכ' הטור כאן בשמו והוא דאין זה מיגו טוב דאין יכול להעיז בפני המפקיד לומר לא הפקדתני מעול' או החזרתיו לך כיון דהלה עומד נגדו ויודע האמת שהפקידו ולא החזירו לו משא"כ טענת נגנבה ומתה דאין המפקיד יודע האמת ויכול להיות שכן הוא כדברי הנפקד ומהתימ' על "ע"ש שנדחק ליתן טעם לפגם למה ס"ל להרמב"ם דלא אמרינן מיגו להפטר משבועה וטעמו מבואר ונגל' דלא הקילו לפטרו מכח מיגו כ"א כדי להשאיר הממון ביד בעליו דקשה על חז"ל להוציא הממון מיד בעליו ובמ"ש בסי' צ"ג הנ"ל:
ב סָעִיף א לכן לא אמרינן ליה. ודוקא בשבועה כזו שחייב בה השומר מן התורה לא אמרינן ליה אבל בטור סי' צ"ג ס"ז הנ"ל דקאי אשותפין ואריסין והאפטרופסים שתקנו חכמים לישבע בהן אטענת ספק של השותף שחששו שמא מורה היתר לנפשו להחזיק בידו ממון השותפין בשביל שכר טרחו שם כתב הרא"ש דאמרי' מיגו לאפטורי' משבוע' אף דגם שם המיגו דאי בעי היה אומר לא נשתתפו מעולם הוא מיגו דהעז' מ"מ כיון דעיקר השבועה אינה אלא תקנת חז"ל הקילו בה ומהתימ' על מור"ם ז"ל שלא כתב שם בהגהותיו בש"ע ס"ב דעת הרא"ש דאמרינן שם מיגו לאפטורי' משבוע' כמ"ש כאן ושם ה"ל לכותבו כיון שהם המה מחולקים בדין דהמחבר פסק כרמב"ם דלא פטרינן ליה משבועה במיגו והרא"ש ס"ל דפטור מהשבועה בהמיגו ולא כאן דאין נ"מ כאן בדין אלא בטעם וצ"ע.
ג סָעִיף ב אבל אם טען כו' כלומר אף שאין פטרינן משבועה דאוריית' במיגו דאי בעי היה טען הכי מ"מ אם טען כן שלא הפקידו בידו מעולם כלום או החזרתיהו לך פטור בטענה זו משבועת השומרים דאורייתא ואינו נשבע אלא היסת והיינו דוקא כשאין ביד המפקיד שטר שהפקיד בידו אבל אם יש בידו שטר ע"ז אינו נפטר בטענת החזרתיהו לך אלא בש"ד במיגו דאי בעי הוי טוען נאנסו והיה נשבע שבועה דאורייתא ונפטר אף שהיה שטר ביד המפקיד גם כשטוען החזרתיו לך נפטר בש"ד במיגו זה ואין אומרי' בפקדון אם אמת שהחזירו שטר ביד המפקיד מאי בעי ה"ל ליטלנו מידו כשהחזירו י"ל דסמך אטענת מיגו שבידו לטעון נאנסה מידו משא"כ בשטר שביד המלוה על הלוה דאינו נפטר בטענ' אונסין דהא הלוה חייב באחריות הלוואתו אף באונסין:
ד סָעִיף ג במקום שעדי' מצויים כבר נתבאר זה בסי' רצ"ד ובכמה דוכתי דילפינן לה מדכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניה' הא יש רואה אינו נאמן בשבועה ולשון הרמב"ם והביאו הטור הוא קצת בענין אחר ז"ל כגון במקום שעדי' מצוים שהוא בענין שא"א שאירעו אונס אם לא שידע הדבר כו' דמשמע הא סתמא א"צ להביא ראייה והמחבר לא העתיקו משום דס"ל דמסתמא צריך להביא ראייה וכמשמעות לשון הרמ"ה כתבו הטור שם בסי' רצ"ד ס"ב (והמחבר שם ס"ג) ושם כתבתי דלא פליג הרמ"ה דלשם עם הרמב"ם המוזכר כאן ע"ש ומהתימ' על "ע"ש שהניח לשון המחבר המתוקן והעתיק לשון הרמב"ם שיש מקום לטעות בו:
ה סָעִיף ג אבל אנן לכתחלה אמרינן ליה כו'. הטעם דלא טענינן בעד הנתבע כלום עד שיטענו הוא בעצמו לאחר שאמרינן ליה זיל שלים ליה ודומה לזה כתב הטור והמחבר לעיל סי' פ"ב במוציא מלוה על הלוה שטר שאינו מקוים ע"ש:
ו סָעִיף ד הרי השומר נשבע היסת כו' גם אטוענו מאה הפקדתי בידך ואין אלו אלא חמשים קאי דא"צ השומר לישבע אלא היסת דכיון שהשומר משיבו אלו הפקדת בידי ולא יותר ומה שנתת אתה נוטל ה"ל הילך במה שמודה שהרי א"ל "אתה "נוטל משמע שהן בעין בידו להחזירו לו ובאידך כופר הכל ומ"ש אח"כ כיצד מאה סאה הפקדתי אצלך והשומר אומר לא הפקדת אצלי אלא נ' דנשבע שבוע דאורי' כו' התם מיירי כשאין הנ' שהודה בעין להחזירו או שאינו מבקש להחזירו וזהו הנ"מ במ"ש שם נשבע ש"ד מפני שהוד' במקצת ולא משום שבועת השומרי' דאלו משום שבוע' השומרי' היה צריך לישבע לעולם משא"כ במשום מודה מקצת דנפטר באומר הילך ועיין במ"ש עוד בדרישה מזה והוא די"א ס"ל דכל פקדון שהוא בעין א"צ השומר לומר מה שהנחת אתה נוטל שהוא כמו הילך דבלה"נ כיון שהפקדון עומד ברשות המפקיד ה"ל כמו הילך והא דאיתא בגמ' וכתבו הטור בסי' פ"ח סכ"ח בזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון דחייב לא מחשב כהילך מוקי לה כשהרקיבו הפירות דאז אינו עומד ברשות המפקיד וכמ"ש הטור שם ועד"ר:
ז סָעִיף ד מאה של שעורים נשבע היסת כו'. נראה דנשבע היסת דלא הפקידו חיטין ואז נפטר אפי' משעורין שהודה לו דהא כבר נתבאר לעיל בטור ובדברי המחבר בסי' פ"ח ולקמן בסי' ת' והוא מהגמרא בטוענו חיטין והודה בשעורין דפטור אף מן השעורין ולפמ"ש מור"ם ל' סי' פ"ח סי"ב דאפי' יודע הנתבע שחייב לו שעורין פטור משום דמחיל ליה יש לפרש השבועה אשעורים דאפי' אם נשבע ששעורין הפקיד בידו אפ"ה פטור להחזיר לו השעורין שהודה לו בשבועה דאמרי' שמחל לו על השעורין מדלא תבעו אלא חיטין:
ח סָעִיף ה ולא עדים. דלא איברי סהדי אלא לשקרא:
ט סָעִיף ז אלא הנח לפניך. נתבאר בר"ס רצ"א דאינו נעש' שומר בלשון זה ואינו חייב עליה אלא כשאר בני אדם והיינו כששלח בה יד דאז עומד ברשותו אף לענין אונסין או שאבדו בידים וזהו שמסיק המחבר שצריך שישבע היסת ע"ז דמאחר שמודה שבא לביתו ועתה אינו בביתו הוא קרוב להכנס בגלגול שבועה אבל אם הבעלים מודים שא"ל הנח לפניך אין משביעין אותו מספק מכח חששות אלו בפני עצמו:
י סָעִיף ז ולא בגרם שגרם כו'. אבל אינו נשבע שלא פשע בה דאף אם לא סגר הדלת אחריו בכל פעם ומכח זה נאבד או נגנב לא היה חייב בזה לשלם כיון דלא קיבל עליו שום שמירה ואינו חייב אלא דוקא בגרם גדול שנראה כאלו אבדו בידים:
יא סָעִיף ח אבל לא ידענו אם היה בתנאי. עפ"ר שם כתבתי שכן פי' המ"מ לדברי הרמב"ם דאל"כ איך יהא נאמן במיגו דנאנסתי הא ס"ל מיגו במקו' עדים כיון דהפקידו בעדי' אלא מיירי שהיו עדים באותה שעה עם הנפקד כשבא זה ובקש להפקיד בידו ויצאו משם ולא שמעו אם היה בתנאי או לא:
יב סָעִיף ח לפיכך ישבע כו'. פירוש ישבע שבועה חמורה כאלו היה טוען נאנסתי שהיה עליו ש"ד:
יג סָעִיף ח ואם הביא המפקיד עדים שפשע כו'. פי' אף שהעדים שהפקיד בפניהם ראו שבת להפקידו ואין יודעין אם בתנאי או לא מ"מ אינו נאמן בשבועה במיגו דנאנסתי כנ"ל דהרי עדים מעידים שפשע ולא היה באונס וכיון דאין מיגו דנאנסתי אינו נאמן לומר תנאי היה בינינו שלא נצטרך לשומרו וק"ל:
א סָעִיף א אלא שאין זה מגו טוב. עמ"ש בזה בסי' צ"ג סק"א:
ב סָעִיף ב כך כשטוען החזרתי צריך לישבע. מדברי הסמ"ע סי' קכ"א נרא' דהוא שבועת התור' ממש ומשום דאינו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו מש"ה צריך שבועת התור' ממש כמו בנאנסו ע"ש וכן דעת מוהרש"ל וכן דעת הב"ח בסימן זה. אבל דעת הש"ך דאינו שבועת התור' ממש ע"ש בסי' קכ"א שכתב ונ"מ בין שבוע' דאורייתא ובין שבוע' דדבריהם לענין נחתינן לנכסיה ולענין היפוך ולענין חשוד ע"ש ולענ"ד נרא' כדעת מוהרש"ל וסמ"ע וב"ח מהא דאמרינן פרק כל הנשבעין (שבועות דף מ"ה) שבועת השומרים דחייב רחמנ' היכי משכחת לה לומר מתוך שיכול לומר להד"מ יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בעדים מתוך שיכול לומר החזרתי יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בשטר ואי נימ' דמפקיד בשטר וטוען החזרתי אינו צריך שבוע' מן התור' א"כ כי אפקיד ליה בשטר וטוען נאנסו נמי נימא מתוך שיכול לומר החזרתי וע"ש פרק כל הנשבעין דאמרו עלה מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים כו' בשטר צריך להחזיר בעדים וכתבו תוס' ז"ל תימה דלהימן בשבוע' במגו דנאנסו כדמוכח בפרק המוכר את הבית דבעי מיניה רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתיו ומסיק דמהימן בשבוע' כו' ותירץ ר"ת דהכי קאמר צריך להחזיר בעדים אם רוצ' ליפטר בלא שבוע' עכ"ל. וכ"כ תוס' פרק המוכר את הבית דף ט' ע"ש וא"כ מוכח דמן התורה בטוען החזרתי אינו פטור בלא שבוע' דאל"כ נאנסו מן התור' אמאי צריך שבוע' מתוך שיכול לומר החזרתי וזה ראי' ברור' ואע"ג דבתוס' פ' חז"ה כתבו תי' אחר ומחלקין שם בין שטר פקדון לשטר עיסקא ובעיסק' הוא דמהימן לומר החזרתי במגו דנאנסו ומשום דזייר ליה אפשיטי דספרי אבל בשטר פקדון אינו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו משום חזק' דשטרא בידיה מה בעי ע"ש אבל מדברי הפוסקים מבואר דגם בשטר פקדון נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו א"כ צ"ל כדברי תוס' פרק כל הנשבעין ופרק המוכר דהיינו הא דאמרו בשטר צריך להחזיר בעדים היינו ליפטור משבוע' וא"כ מוכח דהוי שבועת התור' ממש וכמ"ש ונ"מ שכתב הש"ך לענין היפוך וחשוד ואחותי לנכסיה הנה בדין היפוך כבר כתבנו בסימן פ"ז ס"ק י"ד דאפי' נימא דהוי שבועת התור' ממש יכול להפך ומשום דלא עדיפא משטר חוב דאם טוען השבע לי דאינו נוטל בלא שבוע' ודוק' אם רוצ' לפטור לגמרי צריך למגו דנאנסו וכיון דצריך למגו דנאנסו צריך שבוע' כמו בנאנסו אבל להשביע למלו' אינו צריך למגו דנאנסו כיון דאפי' בשטר חוב צריך המלו' שבוע' כשטוען השבע לי וא"כ כשמהפך על המפקיד ואומר השבע אינו נוטל בלא שבוע'. ולענין חשוד איכ' למימר דאפילו הוי שבועת התור' ממש נאמן החשוד לומר החזרתי במגו דנאנסו דאלו הוי טען נאנסו פטור כמבואר בש"ע סי' צ"ב הי' החשוד שומר כו' שהרי אינו טוען ודאי שאכלו ע"ש. ואפשר דהמפקיד נאמן לומר שלא החזירו במגו דאי בעי אמר בפני שלח יד בפקדון או אכלו דכה"ג תובע נשבע ונוטל כמבואר שם בש"ע סי' צ"ב ואע"ג דמגו להוצי' לא אמרינן היכא דאי' שטרא אמרינן מגו להוצי'. ולפי מ"ש בסי' פ"ג סק"ה דלא מהני מגו להוצי' בשטר' אלא בשטר דאית ביה אחריות נכסים לגבות ממשעבדי דכה"ג הוי כגבוי אבל שטרא דלית ביה משעבדי אלא לב"ח לא הוי כגבוי ולא אמרינן ביה מגו להוצי' א"כ שטר פקדון דאינו גוב' ממשעבדי לא מהני מגו דמפקיד דה"ל מגו להוצי' וראיתי בתומים בכללי מגו אות קי"ב שכתב על דברי הש"ך במ"ש נ"מ לפנין היפוך ונחתי לנכסי וז"ל ואני לא ידעתי מנין לו זה ואדרב' הסבר' והשכל מחייב ההיפוך דלדברי הש"ך מה מגו יש כאן הוא יודע דאינו יכול לישבע ורצונו להפך על שכנגדו כי יודע שכנגדו לא ישבע בכל הון ואם יטעון אותו טענה שיש בו ש"ד לא יוכל להפכו והוא אינו רוצה לישבע לשקר ולכן טוען טענ' שיוכל להפך ולהטיל שבוע' על שכנגדו ומה מגו יש כאן ומכ"ש בענין נחתי' לנכסיה וכי לא נוח לטעון טענ' שאם ימנע מלישבע שלא ירדו לנכסיו מצי טעין (ושיטעון) טענ' שאם לא ישבע כי אין רצונו לישבע לשוא נפשו שיהיו יורדין לנכסיו א"כ מה מגו יש בזה ובכל דיני מגו אם יש צד א' מאלף דנוח לו לטעון טענ' זו מטענ' אחרת דלא אמרינן וא"כ איך נימ' מגו כזו מה דנ"מ טוב' בין הך טענ' לטענ' אחריתי ולכן ברור כי הדעת של תור' מכרעת כי יש לו כל תוקף שבוע' דאוריית' בכל אופנים ולכן נשתמשו בו הרב' מחברים וקראוה ש"ד אף כי היא שבוע' דרבנן באמת הואיל ושוה לכל אופנים לש"ד וליכ' הבדל בינותם כלל ולא נ"מ לדינא וזה ברור עכ"ל. ואין בדבריו הכרע כלל דלימרי איהו לנפשיה שכתב דהוי שבוע' דרבנן אבל מדאוריית' אינו חייב לישבע והיכי הוי מגו מן התור' דהא נוח לו לטעון טענ' שיפטר לגמרי משבוע' מלטעון טענ' שיצטרך לישבע ואם ימנע מלישבע יורדין לנכסיו והוא אינו רוצ' לישבע לשוא ואפ"ה אמרינן מגו מה"ת ופטור בלא שבוע' אע"ג דבטענת המגו יצטרך שבוע' וכמ"ש הש"ך בשם ספר הכריתות בכללי מגו ע"ש והשת' נמי דתיקון רבנן שבוע' חמור' בנק"ח אינו אלא כדין שבוע' דרבנן ולא נחתינן לנכסיה כיון דמן התור' פטור לגמרי ויש לה דין היפוך על שכנגדו כיון דמן התור' נאמן בלי שבוע' כלל וחכמים לא אתי לגרועי כח המגו שנאמן ע"י מן התור' בלי שום שבוע' אלא שאמרו שישבע בנק"ח וא"כ כל דין שבוע' דרבנן עלה ולא נחתינן לנכסיה ומ"ש בתומים דהוי שבוע' דרבנן ואפ"ה נחתינן לנכסיה המה שני הפכים בנוש' א' וזה פשוט וברור:
א סָעִיף ב נאמן בשבועה בנק"ח. ע' ש"ך ס"ק ג' דשבועה זו לא הוי רק מדרבנן וע' תומים בכללי מיגו סי' קי"ב שהקשה דלאו מיגו הוא די"ל דעושה כן בכדי שיהיה יכול להפך או משום נחתינן לנכסיה. ולפענ"ד נראה דהך מיגו דהחזרתי לא דמי לשאר מגו דהכא טעמא אחרינא איכא משום דהוא יכול לטעון נאנסו שוב אינו נזהר ליקח שטר שסומך על טענת נאנסו וכמ"ש הסמ"ע בס"ק ג' ע"ש ויכול הוא לישבע שנאנסו ואף שבאמת לא נאנסו רק החזיר כיון שהמפקיד כיחש גם זה מכלל אונס הוא וכנאנס או נגנב דמי. ומה שתמה בקצה"ח על מ"ש הש"ך דנ"מ לענין היפוך דהא בלא"ה יכול להשביע כמו בשאר שטר דיכול לומר השבע לי לא קשה כלל דהא בשבועת השבע לי פטור ת"ח כמבואר בסי' פ"ח וגם תפס מהני כשאין רוצה לישבע משא"כ בהיפוך וגם מ"ש בחשוד דנאמן במגו דהיה טוען נאנסו דהא אם היה השומר חשוד פטור לא קשה דאם יטעון נאנסו מ"מ חייש דאפשר שהמפקיד ג"כ יטעון בשקר ברי ששלח בו יד או שאר טענת ברי כענין שכתב הש"ך בסי' צ"ב שגם בשומרין נשבע ונוטל:
ב סָעִיף ז וכולל בשבועתו שלא שלח בו יד. היינו בכולו אבל שליחות יד במקצת לא נתחייב בכולו רק שומר וזה לא נעשה שומר:
ג סָעִיף ח אבל לא ידענו ע' ש"ך ס"ק ח' ויש שם ט"ס בסופו וצ"ל כשיצאו העדים דאינו נאמן במגו וכמ"ש הסמ"ע כו' ואף שבסמ"ע ס"ק י"א כתב דנאמן בכה"ג היינו דוקא כשלא היו העדים רק בשעה שביקש להפקיד ויצאו בשעת מסירת הפקדון וכ"כ בפרישה ומשמע מדברי הסמ"ע דאם היו עדים בשעת מסירת הפקדון דא"נ. ומ"ש הש"ך כשהפקיד בסתם דנאמן דהיינו שדיברו ביחד קודם ביאת העדים ענייני הפקדון ואח"כ באו העדים וראו המסירה ולא רצה לפרש כדברי הסמ"ע שהיתה בשעה שביקש להפקיד ולא היה בשעת מסירה דבזה מיסתבר להש"ך דנאמן השומר במגו דלא אמרתי לך אלא הנח לפניך דמהימן בלא מיגו ואף שבס"ק ט' משמע קצת דגם בזה צריך מגו לא כתב שם כן רק לסתור דברי הב"ח אבל ודאי דהעיקר כהכסף משנה דבטוען הנח לפניך א"צ מגו אפי' ראו עדים זה החפץ של ראובן ת"י שמעון ונתקלקל אח"כ נאמן לומר שלא נעשה שומר עליו כלל דמה"ת נחזיק אותו בשומר (ובס"ק ט' יש טעות סופר בש"ך וכצ"ל אע"פ דאין עדים שלא החזיר וכו') וגם צ"ל אא"כ נתחייב לישבע (וט"ס לשמור) וגם צ"ל משא"כ הכא דאין לו ראיה שנאבד ואפשר הוא בידו (וט"ס ואפי') וגם צ"ל אפי' האמת כדבריו שהיו תנאי (וט"ס אמר) וצ"ל אמת:
א סָעִיף א משבועה. פירוש כשהפקידו בלא עדים אף דאם רצה הי' יכול לכפור ולומר לא הפקדתני מעולם והי' פטור משבועת שומרים לא אמרינן מגו לפוטרו משבועה ודוקא בהוצאת ממון הקילו לומר מגו כי קשה להוציא ממון מיד בעליו אבל היכא שנפטר בשבועה לא רצו חז"ל לפטרו מכח המגו והי"א שכתב הרמ"א ס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה וכ"כ הטור בשם הרא"ש בסי' צ"ג ס"ז דאין חילוק בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון אלא דכאן מודה דאינו נפטר משבועה במגו דלא הפקדתני מטעם דהוי מגו דהעזה ומהתימה על הע"ש שנדחק ליתן טעם כו' עכ"ל הסמ"ע. והש"ך הסכים לדברי הע"ש וכתב דדבריו נכונים ומוכרחים הן ע"ש ועיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רצ"ב:
ב סָעִיף א טוב. מיהו דוקא הכא כיון שהפקיד אצלו וכן במודה מקצת לא אמרי' דיהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל כיון שהלוה לא הי' מעיז אבל בעלמא אמרינן שפיר מגו בכה"ג כמש"ל סי' (צ"ב) [צ"ג] בשם התוספות ועוד הוכחתי שם כן ממקומות אחרים וכבר הארכתי בזה ס"ס פ"ב בדיני מגו אות ו' ע"ש. ש"ך:
ג סָעִיף ב בשטר. ובפקדון לא אמרינן שטר ביד המפקיד מאי בעי אם אמת הוא שהחזירו ה"ל ליטול השטר מידו די"ל שסמך אטענת מגו שבידו לטעון נאנסה משא"כ בשטר שביד המלו' על הלוה דאינו נפטר בטענת אונס דהא הלו' חייב באחריות הלואתו אף באונסין. סמ"ע:
ד סָעִיף ב בשבועה. לכאור' הי' נרא' דש"ד קאמר וכ"כ הב"ח להדיא אבל לפע"ד אינו כן אלא שבועה כעין דאורייתא ולא בא אלא לומר דצריך לישבע בנק"ח דודאי לא אשכחן ש"ד ממש אלא בטענת נאנסו דרמי רחמנא שבועה עליה דאל"כ כל אחד יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו משא"כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש"ד כו' ונ"מ בין ש"ד ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי לנכסיה וכן לענין הפוך ולענין חשוד כמ"ש בסי' פ"ז ס"ג וי' וי"ג ועוד יש שאר נפקותות ועיין בהרא"ש ריש ב"מ שכתב דאם יש לו ע"א מסייע לפוטרו מן השבוע' והוא סותר למ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ו בהג"ה ועמ"ש שם עכ"ל הש"ך וע"ש:
ה סָעִיף ב בד"א. עיין בתשובת מהרי"ט סי' ק"ה סוף דף קכ"ז:
ו סָעִיף ג אנן. הטעם דלא טענינן בעד הנתבע כלום עד שיטעון הוא בעצמו לאחר שאמרינן ליה זיל שלים. סמ"ע:
ז סָעִיף ד היסת. גם אטוענו ק' הפקדתי בידך ואין אלו אלא נ' קאי דא"צ לישבע רק היסת דה"ל הילך במה שמודה שהרי א"ל זה שנתת אתה נוטל משמע שהן בעין בידו להחזירן לו ובאידך כופר הכל כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך כתב דנלע"ד דלא מטעם הילך פטר ליה אלא משום דכיון דאמר מה שהנחת אתה נוטל לא הודה בדבר שבמדה ומנין כדלעיל סי' פ"ח סכ"ג וכ"כ הב"י להדיא ולפ"ז י"ל דכאן לא הוי הילך וכגון שנרקבו בפשיעתו וכ"כ המחבר גופיה בסי' פ"ח סכ"ד עיין בתשו' רשד"ם סי' מ"ח עכ"ל:
ח סָעִיף ד נשבע. נרא' דנשבע היסת דלא הפקידו חטים ואז פטור אפי' משעורים שהודה לו כמ"ש בסי' פ"ח וסי' ת' ולפי מ"ש הרמ"א בסי' פ"ח סי"ב דאפי' יודע הנתבע שחייב לו שעורים פטור משום דמחל ליה יש לפרש השבועה אשעורים דאפילו נשבע דשעורים הפקיד בידו אפ"ה פטור להחזיר השעורים שהוד' לו בשבוע' דאמרי' שמחל לו השעורי' מדלא תבעו אלא חטים. סמ"ע:
ט סָעִיף ז הנח. נתבאר בסימן רצ"א דאינו נעשה שומר בלשון זה ואינו חייב עליו אלא כשאר בני אדם והיינו כששלח בו יד דאז עומד ברשותו אף לענין אונסים או אם אבדו בידים וזהו שמסיק המחבר דצריך לישבע היסת ע"ז דמאחר שמודה שבא לביתו ועתה אינו שם הוא קרוב להכנס בגלגול שבועה אבל אם הבעלים מודים שא"ל הנח לפניך אין משביעין אותו מספק מכח חששות אלו בפ"ע. שם:
י סָעִיף ז שגרם. אבל אינו נשבע שלא פשע בו דאף אם לא סגר הדלת אחריו בכל פעם ומכח זה נאבד או נגנב לא הי' חייב בזה לשלם כיון דלא קבל עליו שום שמירה ואינו חייב אלא דוקא בגרם גדול שנרא' כאלו אבדו בידים. שם:
יא סָעִיף ח ישבע. עיין בש"ך שהאריך בישוב דברי הה"מ ודלא כב"ח ע"ש:
יב סָעִיף ח עדים. פירוש אף שהעדים שהפקיד בפניהם ראו שבא להפקידו ואינן יודעין אם בתנאי או לא מ"מ אינו נאמן בשבועה במגו דנאנסתי דהרי עדים מעידין שפשע ולא הי' באונס ולכן אינו נאמן לומר תנאי הי' בינינו שלא אצטרך לשמרו. סמ"ע:
א סָעִיף א שאין אומרים מגו לפוטרו משבועה. עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ך' מ"ש בזה:
ב סָעִיף ב נאמן בשבועה בנק"ח. עבה"ט שכתב דלאו ש"ד קאמר אלא כעין דאורייתא כו' וע' בת' רע"ק איגר סי' קע"ה מ"ש בזה:
ג סָעִיף ב ומתה מחמת מלאכה אם הוה שואל. ע' בת' הרדב"ז ח"א סי' ו' שכ' דשואל כלי כסף בשטר אינו נאמן לומר החזרתי במגו דנשבר מחמת מלאכה דמגו זו אינה טובה דאי הוה טעין כן אומרים לו הבא השברים כו' ומסיים נקוט האי כללא בידך כל כלי שהיה יכול לטעון עליו נאבד מחמת מלאכה נאמן לומר החזרתיו במגו אבל כל כלי שאינו יכול לטעון עליו שנאבד מחמת מלאכה שאין לו מגו משלם כיון שיש עליו שטר ע"ש וע' בספר שער משפט שכתב עליו ולפי דבריו צ"ל דהרמב"ם והמחבר מיירי שהנבילה אינה שוה כלום דאל"כ ליכא מגו ולי נראה דאף בכה"ג נאמן במגו לפמ"ש הנ"י בפ' השואל והרמ"א לקמן סי' שד"מ ס"ג דאם א"ל השואל להמשאיל טול לך השברים ונאנס לאחר מכאן ונאבדו לגמרי הוי כאילו נאנסו ברשות המשאיל ופטור וא"כ אכתי אית ליה מגו מעליא דאי בעי אמר דנשבר מחמת מלאכה ואמרתי לך טול השברים ואח"כ נאנסו דפטור לגמרי כו' ע"ש:
ד סָעִיף ג במקום שעדים מצוים א"נ לומר החזרתי. כתב בספר שער משפט ונראה דאם מת הנפקד ובא לגבות מן היורשין תליא בפלוגתא המבואר בסי' ק"ח ס"ד דלשיטת הפוסקים דלא טענינן ליתמי נאנסו כיון דלא שכיח א"כ כ"ש הכא דלא טענינן להו נאנסו אבל לשיטת הפוסקים דטענינן להו נאנסו וכמו שהסכים הש"ך שם א"כ הכא נמי טענינן להו נאנסו אף שהוא במקום שעדים מצויים דאביהן גופיה לא היה נאמן לומר נאנסו אם לא שיביא ראיה לדבריו היינו דוקא אביהן דגלי קרא אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא במקום שיש רואה לא מהימן משום דאם היה האמת כדבריו היה מביא ראיה כי הוא יודע מי היה שם בשעת מעשה דהאונסין וכדמשמע להדיא בר"ס קפ"ז משא"כ ביורשים אפשר שא"י מי היה שם להביא ראיה טענינן להו שנאנסו אף דאביהן לא היה נאמן בטענה זו כו' ומסיים וסברא נכונה היא וכן נ"ל ע"ש:
ה סָעִיף ה מתנה ש"ח להיות פטור משבועה. ע' בהגהת אשר"י ספ"ז דב"מ שכ' וז"ל וכתב ה"ר ברוך מריגנשפורג מדלא נקט גבי ש"ח להיות פטור מתשלומין כדקתני גבי ש"ש משמע דלא מיפטר אם פשע אפי' התנו מא"ז עכ"ל ובספר תפארת שמואל שם כתב ול"נ דאין ראיה וכמ"ש הרא"ש לעיל פ' הזהב סימן כ"א ש"ח אינו נשבע בשטרות כו' דלישנא דקרא נקט. ולכן השמיטו הפוסקים דברי הג"ה זו וכך משמע בתוס' דף צ"ג עכ"ל. ועיין בתשובת זכרון יוסף סי' א' דהרב השואל כתב דמסתימת לשון כל הפוסקים משמע דס"ל כהג"א הנ"ל ולא מצי הנתבע לומר קים לי כהר"ר יונתן שהיא בספר ש"מ שם דאפי' לפטור לגמרי מהני תנאי דדעת הר"ר יונתן יחידאה היא כו' והוא ז"ל השיב דזה אינו דאדרבה מסתימת דברי המרדכי שהביא בד"מ סי' רצ"א סק"י משמע דאפילו לפטור מפשיעה מצי להתנות בלא קנין כו' ועוד נ"ל דה"ר ברוך ס"ל כדעת הרמב"ם וסיעתו (הוא היש מחייבים שבסי' ש"א ס"א) דאע"ג דש"ח אינו נשבע על הקרקעות ועבדים דדכוותיה מ"מ אם פשע בהם ונאבדו חייב לשלם דפושע הוי כמזיק בידים כו' משא"כ לדידן דקיימא לן (זולת הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קכ"ו) כדעת הרי"ף והרא"ש וסיעתם דאף מפשיעה פטורין דלאו מזיק הוא אין ספק דקיי"ל נמי שיכול ש"ח להתנות שיפטור מפשיעה כו' ע"ש:
ו סָעִיף ז לא אמרתי אלא הנח לפניך. כתב בספר שער משפט לכאורה נרא' דמיירי הכא שהודה שפשע אלא שאומר לא קבלתי השמירה עלי דאם טוען ג"כ. ששמרו כראוי א"צ היסת דאין נשבעין אלא על טענת כפירת ממון ולא על כפירת שבועה כמבואר בסי' צ"ג ס"ט כו' ויותר נרא' דאף שטוען ג"כ ששמרו כראוי מ"מ צריך היסת שלא אמר אלא הנח לפניך לפי שיטת רב האי גאון שהביא הטור בסי' פ"ז והסכים כן הש"ך שם ס"ק ס"ה דאף דמי שנתחייב שבועה ואמר נשבעתי אין משביעין אותו שבועה על שבועה היינו דוקא בהיסת אבל בשד"א חייב היסת והטעם הוא משום דבשד"א אם אינו רוצה לישבע חייב לשלם ונחתינן לנכסיה ולכך אם כופר שנשבע חשיב כפירת ממון וא"כ ה"נ כשטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך אף שטוען ג"כ ששמרו כראוי מ"מ הוי ככופר חיוב שד"א דחייב עכ"פ היסת עכ"ד ע"ש:
א סָעִיף א אחד כו'. שבועות מ"ה ב' מכלל כו' ולא קי"ל כן כמ"ש בב"ב ע' וערא"ש ור"ן שם:
ב סָעִיף א שא"א כו' וי"א כו'. ע"ש ועמ"ש בסי' צ"ג ס"ב:
ג סָעִיף ב אבל כו' או כו'. שבועות שם מתוך שי"ל כו' מתוך כו' המפקיד אצל כו' ועסי' פ"ז ס"א התובע כו' אבל כו' בין כו' ועמש"ש ועתוס' דב"ק ק"ז א' ד"ה עירב כו':
ד סָעִיף ב אפי' כו'. עתוס' דשבועות שם ד"ה בשטר כו' ותי' ר"ת כו' והגאונים כ' דלית הלכתא כי הך שמעתא דשבועות וערא"ש שם:
ה סָעִיף ג בד"א כו'. כמו פלגא דמלוה בב"ב שם וז"ש והוא כו'. דהטעם משום שטרך בידי מאי בעי כמש"ש הלכך הדין כמו במלוה כמש"ש בשבועות מ"א א':
ו סָעִיף ד בא כו' מבואר בס"ב ועבתוס' דב"ק הנ"ל ונראה כפי' ריב"ם כו' ומבואר בכל המשניות דפ' הדיינין ובגמ' שם ובכמה מקומות:
ז סָעִיף ה ולא עדים. כמ"ש דלא אברו סהדי כו':
ח סָעִיף ז אלא הנח כו'. עסי' רצ"א ס"ב:
ט סָעִיף ח הודה כו'. כיון שמודה שנעשה שומר אינו נפטר אלא במגו דנאנסו וכנ"ל ס"א וס"ב:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.