א אָסוּר לִקְנוֹת מֵהַגַּנָּב הַחֵפֶץ שֶׁגָּנַב, וְעָוֹן גָּדוֹל הוּא, שֶׁהֲרֵי מַחֲזִיק יְדֵי עוֹבְרֵי עֲבֵרָה וְגוֹרֵם לוֹ לִגְנֹב גְּנֵבוֹת אֲחֵרוֹת; שֶׁאִם לֹא יִמְצָא לוֹקֵחַ, אֵינוֹ גּוֹנֵב. (וְכֵן אָסוּר לְסַיֵּעַ לַגַּנָב בְּשׁוּם דָּבָר כְּדֵי שֶׁיִּגְנֹב (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם רִיבָ"שׁ סִימָן ק"ח).
ב הַגּוֹנֵב וּמָכַר וְלֹא נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים וְע"ל סִימָן שס"ח, וְאַחַר כָּךְ הֻכַּר הַגַּנָּב וּבָאוּ עֵדִים שֶׁזֶּה הַחֵפֶץ שֶׁמָּכַר פְּלוֹנִי הוּא גָּנְבוֹ בְּפָנֵינוּ, חוֹזֵר הַחֵפֶץ לַבְּעָלִים וְהַבְּעָלִים נוֹתְנִים לַלּוֹקֵחַ דָּמִים שֶׁנָּתַן לַגַּנָב, מִפְּנֵי תַּקָּנַת הַשּׁוּק, וְהַבְּעָלִים חוֹזְרִים וְעוֹשִׂים דִּין עִם הַגַּנָּב. וְאִם גַּנָּב מְפֻרְסָם הוּא, לֹא עָשׂוּ בּוֹ תַּקָּנַת הַשּׁוּק (טוּר ס"ד בְּשֵׁם רִי"ף וְרַמְבַּ"ם), וְאֵין הַבְּעָלִים נוֹתְנִים לַלּוֹקֵחַ כְּלוּם, אֶלָּא חוֹזֵר הַלּוֹקֵחַ וְעוֹשֶׂה דִּין עִם הַגַּנָּב וּמוֹצִיא מִמֶּנּוּ דָּמִים שֶׁנָּתַן לוֹ. הַגָּה: וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאַף בְּגַנָּב מְפֻרְסָם עָשׂוּ תַּקָּנַת הַשּׁוּק וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר לַלּוֹקֵחַ מָעוֹתָיו, אֶלָּא אִם כֵּן יָדַע הַלּוֹקֵחַ שֶׁזֶּה הַדָּבָר שֶׁקָּנָה גָּנוּב, שֶׁאָז צָרִיךְ לְהַחֲזִיר בְּלֹא דָּמִים (טוּר בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ וְר"י). וַאֲפִלּוּ הַגַּנָּב (אֵין צָרִיךְ) לְהַחֲזִיר לוֹ מָעוֹתָיו, דְּוַדַּאי נָתַן לוֹ לְשֵׁם מַתָּנָה, הוֹאִיל וְיָדַע שֶׁאֵינוֹ שֶׁלּוֹ וּקְנָאָהּ (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא). וְאִם אָמַר הַלּוֹקֵחַ: לְטוֹבָה נִתְכַּוַּנְתִּי, נֶאֱמָן וְצָרִיךְ לְהַחֲזִיר לוֹ מָעוֹתָיו אֲפִלּוּ בְּגַנָּב מְפֻרְסָם, לְכֻלֵּי עָלְמָא (מָרְדְּכַי וְתוֹסָפוֹת פֶּרֶק הַנַּ"ל וְהַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פ"ה דִּגְּנֵבָה).
ג נִתְיָאֲשׁוּ הַבְּעָלִים מֵהַגְּנֵבָה, בֵּין שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ וְאַחַר כָּךְ מָכַר, בֵּין שֶׁנִּתְיָאֲשׁוּ אַחַר שֶׁמָּכַר, קָנָה לוֹקֵחַ בְּיֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי (רְשׁוּת) וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאִם נִתְיָאֵשׁ לְאַחַר שֶׁמָּכַר לֹא קָנָה לוֹקֵחַ, דְּאֵין יֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי רְשׁוּת קוֹנֶה אֶלָּא (אִם) נִתְיָאֵשׁ קֹדֶם שֶׁמָּכַר (טוּר סִימָן שנ"ג בְּשֵׁם הָרֹא"שׁ), וְכֵן נִרְאֶה לִי לְהוֹרוֹת, (וְע"ל סִימָן שס"ג) וְאֵינוֹ מַחֲזִיר הַגְּנֵבָה עַצְמָהּ לִבְעָלֶיהָ, אֶלָּא נוֹתֵן לָהֶם הַדָּמִים אִם לָקַח מִגַּנָּב מְפֻרְסָם; אוֹ אֵינוֹ נוֹתֵן כְּלָל, לֹא חֵפֶץ וְלֹא דָּמִים, אִם לֹא הָיָה זֶה הַמּוֹכֵר גַּנָּב מְפֻרְסָם. הַגָּה: פֵּרוּשׁ, דַּהֲרֵי הַבְּעָלִים צְרִיכִין לִתֵּן לַלּוֹקֵחַ דְּמֵי הַמִּקָּח מִשּׁוּם תַּקָּנַת הַשּׁוּק, וְלָכֵן הַמּוֹתָר מִדְּמֵי הַמִּקָּח צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ לְפִי סְבָרָא זוֹ, אֶלָּא דְּיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּיֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי רְשׁוּת קוֹנֶה לְגַמְרֵי וְאֵין צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ אֲפִלּוּ הַדָּמִים. וְע"ל סִימָן שנ"ג:
ד בִּזְמַן שֶׁהַלּוֹקֵחַ עוֹשֶׂה דִּין עִם בַּעַל הַבַּיִת, אִם אֵין עֵדִים בְּכַמָּה קָנָה, נִשְׁבָּע הַלּוֹקֵחַ בִּנְקִיטַת חֵפֶץ בְּכַמָּה לָקַח, וְנוֹטֵל מֵהַבְּעָלִים.
ה בִּזְמַן שֶׁהַלּוֹקֵחַ עוֹשֶׂה דִּין עִם הַגַּנָּב, וְהוּא אוֹמֵר: בְּכָךְ וְכָךְ לָקַחְתִּי מִמְּךָ, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא מָכַרְתִּי לְךָ אֶלָּא בְּפָחוֹת מִזֶּה, הַלּוֹקֵחַ נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל מֵהַגַּנָּב.
ו גָּנַב וּפָרַע בְּחוֹבוֹ, גָּנַב וּפָרַע בְּהֶקֵּפוֹ, אֵין בְּזֶה תַּקָּנַת הַשּׁוּק, אֶלָּא הַבְּעָלִים נוֹטְלִים הַגְּנֵבָה בְּלֹא דָּמִים וְיִשָּׁאֵר חוֹב אֵלּוּ עַל הַגַּנָּב, כְּמוֹ שֶׁהָיָה.
ז מִשְׁכֵּן הַגְּנֵיבָה, בֵּין שֶׁמִּשְׁכְּנָהּ יֶתֶר עַל דָּמֶיהָ אוֹ בְּפָחוֹת מִדָּמֶיהָ, הַבְּעָלִים נוֹתְנִים לְבַעַל הַמַּשְׁכּוֹן מָעוֹתָיו וְחוֹזְרִים וְעוֹשִׂים דִּין עִם הַגַּנָּב, אֶלָּא אִם כֵּן הָיָה גַּנָּב מְפֻרְסָם, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. הַגָּה: וְכֵן אֻמָּן שֶׁנּוֹתְנִין לוֹ כֵּלִים לְתַקֵּן, וְהִשְׁכִּינָם, צְרִיכִין הַבְּעָלִים לִתֵּן לוֹ מָעוֹתָיו אֲבָל לֹא הָרִבִּית שֶׁעוֹלָה עָלָיו, דְּלָא עָשׂוּ תַקָּנַת הַשּׁוּק עַל הָרִבִּית. וַאֲפִלּוּ לְמָאן דְּאָמַר: אֻמָּן קוֹנֶה בִּשְׁבַח כְּלִי, לֹא נֹאמַר דַּהֲרֵי הוּא שֶׁל אֻמָּן וְלֹא שֶׁל בְּעָלִים, דְּמִכָּל מָקוֹם צָרִיךְ לְהַחֲזִירוֹ לַבְּעָלִים מִכֹּחַ דִּינָא דְּמַלְכוּתָא, דְּהָכִי נְהִיגֵי עַכְשָׁיו לְהַחֲזִיר כָּל גְּנֵבָה אֲפִלּוּ לְאַחַר יֵאוּשׁ וְשִׁנּוּי רְשׁוּת מִכֹּחַ דִּינָא דְּמַלְכוּתָא, (וְע"ל סִימָן ש"ו ס"ב) וּבְמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁיִּתֵּן לוֹ הָרִבִּית, צָרִיךְ לִתֵּן לוֹ גַּם הָרִבִּית (תְּרוּמַת הַדֶּשֶׁן סִימָן ש"ט, וְעי' (שָׁם) סִימָן קל"ו) וְעַיֵּן לְקַמָּן סִימָן שס"ח.
ח הַלּוֹקֵחַ מִגַּנָּב שֶׁאֵינוֹ מְפֻרְסָם, בֵּין שֶׁלָּקַח מִמֶּנּוּ שְׁוֵה מֵאָה בְּמָאתַיִם אוֹ שְׁוֵה מָאתַיִם בְּמֵאָה, הֲרֵי זֶה נוֹטֵל הַדָּמִים מִבַּעַל הַבַּיִת וְאַחַר כָּךְ מַחֲזִיר הַגְּנֵבָה, מִפְּנֵי תַּקָּנַת הַשּׁוּק, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר:
ט הָיָה נוֹשֶׁה בְּגַנָּב מֵאָה זוּז, וְגָנַב וְהֵבִיא לְבַעַל חוֹבוֹ, וְנָתַן לוֹ מֵאָה אֲחֵרִים, הֲרֵי הַגְּנֵבָה חוֹזֶרֶת לִבְעָלֶיהָ, וְאוֹמְרִים לוֹ: לֵךְ וּתְבַע הַגַּנָּב בְּמָאתַיִם, שֶׁלֹּא נָתַתָּ לוֹ הַמֵּאָה הָאֲחֵרִים מִפְּנֵי הַחֵפֶץ שֶׁהֵבִיא לְךָ בִּלְבַד, כְּשֵׁם שֶׁהֶאֱמַנְתּוֹ בָּרִאשׁוֹנָה, הֶאֱמַנְתּוֹ בָּאַחֲרוֹנָה. וְהָנֵי מִלֵּי כְּשֶׁנָּתַן לוֹ הַחֵפֶץ סְתָם, אֲבָל אִם פֵּרַשׁ וְאָמַר: הַלְוֵנִי עַל חֵפֶץ זֶה מָנֶה, וַדַּאי זוֹ הִיא מַשְׁכּוֹנָא שֶׁעָשׂוּ בָּהּ תַּקָּנַת הַשּׁוּק, וְיַחֲרִימוּ סְתָם שֶׁכָּךְ הָיָה.
י לָקַח מִגַּנָּב שֶׁאֵינוֹ מְפֻרְסָם, בְּמֵאָה, וּמָכַר לְאַחֵר בְּמֵאָה וְעֶשְׂרִים, וְהֻכַּר הַגַּנָּב, בַּעַל הַגְּנֵבָה נוֹתֵן לְזֶה הָאַחֲרוֹן מֵאָה וְעֶשְׂרִים, וְנוֹטֵל גְּנֵבָתוֹ, וְחוֹזֵר הַבַּעַל וְנוֹטֵל מֵהַמּוֹכֵר עֶשְׂרִים שֶׁהִרְוִיחַ, וְנוֹטֵל הַמֵּאָה מֵהַגַּנָּב. וְאִם גַּנָּב מְפֻרְסָם הוּא, נוֹטֵל הַמֵּאָה וְעֶשְׂרִים מֵהַתַּגָּר שֶׁלָּקַח מֵהַגַּנָּב, וְהוֹלֵךְ הַתַּגָּר וְתוֹבֵעַ הַגַּנָּב בְּמֵאָה שֶׁל קֶרֶן. וְהוּא הַדִּין אִם מָכַר הַשֵּׁנִי לַשְּׁלִישִׁי וְהַשְּׁלִישִׁי לָרְבִיעִי, אֲפִלּוּ מֵאָה, שֶׁהוּא נוֹטֵל מִכָּל אֶחָד וְאֶחָד מַה שֶּׁנִּשְׂכַּר, וְנוֹטֵל הַקֶּרֶן מֵהַגַּנָּב. וְכָל הַדְּבָרִים הָאֵלוּ לִפְנֵי יֵאוּשׁ, כְּמוֹ שֶׁנִּתְבָּאֵר. הַגָּה: יִשְׂרָאֵל שֶׁקָּנָה מִן הַגַּנָּב וּמְכָרוֹ לְיִשְׂרָאֵל אַחֵר, וּבָא גּוֹי וְאָמַר שֶׁנִּגְנַב מִמֶּנּוּ, וְהוֹצִיאוֹ מִלּוֹקֵחַ שֵׁנִי בְּדִינֵיהֶם, אִם הַגַּנָּב מְפֻרְסָם צָרִיךְ הַיִּשְׂרָאֵל רִאשׁוֹן לְהַחֲזִיר לַשֵּׁנִי מָעוֹתָיו; וְאִם אֵינוֹ מְפֻרְסָם, אֵין צָרִיךְ לְהַחֲזִיר לַשֵּׁנִי מָעוֹתָיו, דְּיָכוֹל לוֹמַר: שֶׁמָּא הַגּוֹי מְשַׁקֵּר (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַגּוֹזֵל בַּתְרָא). וְעַיֵּן לְעֵיל סִימָן רכ"ד.
א סָעִיף א אסור לקנות מהגנב כו' עיין בבעל התרומות שער מ"ט חלק י"ג מדינים אלו ובתשובת ר"ש כהן ס"ב סימן ז':
ב סָעִיף ב ולא נתייאשו הבעלים אבל סתם גניבה הוי יאוש בעלים אם נודע שהבעלים ידעו מהגניבה וכמ"ש לעיל סי' שנ"ג סעיף ג' מיהו היינו בגנב ישראל אבל בגנב עכו"ם אפי' סתמא לא הוי יאוש וכמש"ל סי' שס"ח ע"ש:
ג סָעִיף ב הוא גנבו בפנינו כו' לפמ"ש לקמן ס"ס שס"א דטענינן ליורשי גזלן לקוח במגו דהחזרתי כל היכא דליכא עדי ראה א"כ צ"ל דכאן בכל הסי' מיירי דאיכא עדים שראוהו ביד הלוקח דאל"כ הוי טענינן ללוקח כי היכא דטענינן ליורש אף בדמים ודוק:
ד סָעִיף ב מפני תקנת השוק עיין מש"ל סי' קכ"ו בשם תשובת ר"מ אלשיך ותלמוד לכאן שאם בא הדבר הגנוב אחר שנמכר לבעלים א"צ לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו מ"מ כאן מודינ' עיין בתשובת רשד"ם סי' רי"ב ותי"ד שפסק דבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק ואין דבריו מוכרחים ובתשובת מהרא"ן ששון סי' רי"ח כ' דעבדי כמטלטלי בענין תקנת השוק צ"ע: כתב ב"י וז"ל כ' הרשב"א דבמתנה לא שייך תקנת השוק ובסי' ס' כתבתי שדעת הרא"ש דבמתנה נמי עשו תקנת השוק ומביאו ד"מ גם בר"ס ס' כ' וממ"ש הרא"ש בתשובה שכבר נהגו בכל הארץ הזאת שאין מגבין לב"ח ממטלטלין שמכר או שנתן הלוה מפני תקנת השוק משמע דס"ל דבמתנה נמי איכא משום תקנת השוק ואין כן דעת הרשב"א כמ"ש בסי' שנ"ו ומ"מ סוגיין דעלמ' בהא כהרא"ש ואע"פ שאפשר שטעמם מפני שלא ראו חולק עליו מ"מ כדאי הוא הרא"ש לסמוך עליו כו' עכ"ל ומביאו ד"מ שם ואין דבריו נכונים דודאי הרא"ש מודה כאן דבמתנה לא שייך תקנת השוק דהיאך יעלה על הדעת שעשו תקנת השוק דהא אפי' במכר צריך להחזיר מדינ' בלא כלום אלא שעשו תקנת השוק דאל"כ לא יקנה אדם מחבירו מחשש גנבה וזה לא שייך במתנ' וגם תימה דודאי מתנ' גרע מגנב ופרע בחובו או בהיקפו דלא עשו תקנת השוק (וכ"כ הבית חדש בי"ד בקונטרס אחרון סי' קע"ז סעיף כ"א דנתנו במתנ' גרע מגנב ופרע בהיקפו וכן מוכח להדיא בתשו' רש"י שבמרדכי פ' שבועות הדייני' ובתשובי' מיימוני לס' משפטים סי' ב' ומביאו ב"י לעיל סי' ע"ב מחו' ב' דבמתנה לא עשו תקנת השוק ע"ש וכן ראיתי בס' ראבי"ה סי' אלף י"ח שכתב וז"ל ומיהו אם הקדישו או נתנו במתנה לא עשו ולא כלום דבהקדש ומתנ' לא שייך תקנת השוק דהוי כגנב ופרע בחובו או בהיקפו דלא עשו בו תקנת השוק עכ"ל ופשוט הוא) ולא קאמר הרא"ש התם אלא בשעבד לו מטלטלי אג"ק דנהגו עכשיו דאין מגבין לב"ח ממטלטלי שמכר או נתן דאל"כ לא יקנה אדם שום מטלטלים מחבירו לכך אמרי' דמ"ש בשטר חוב דשעבד לו מטלטלי אג"ק לא מהני לענין זה שיטרוף מהלקוחות וכמאן דלא כתיב דמי והלכך כיון דכמאן דלא כתיב דמי פשיטא נמי שאין טורפין ממה שנתן הלוה במתנ' משא"כ הכא בכליו שהם ידועים שהיו שלו וזה גנבם ונתנם במתנה פשיטא שמוציאין מידו בחנם תדע שהרי מדינא פשיטא דלא שייך תקנ' השוק במטלטלים שמכר הלוה וכדאיתא בש"ס וכל הפוסקים וכמ"ש הרא"ש גופיה שם דהיכא דאין מנהג ידוע יש להגבות לב"ח מטלטלים שמכר הלוה ועוד דהא הרא"ש כ' דאין מגבין מהן לב"ח כלל ואלו הכא מגבין לו ומחזיר הדמים א"ו דהרא"ש כ' מסברא דנפשיה שנהגו לעשות תקנת השוק בזה שלא לגבות מטלטלים שמכר או שנתן משא"כ הכא א"כ הרא"ש והרשב"א לא פליגי כלל ודלא כב"י וד"מ וכן עיקר וכ"כ בתשו' ר"מ אלשיך סי' י"ז דבמתנה לא שייך תקנ' השוק ע"ש ועיין לעיל סי' רנ"ב שגם הסמ"ע שם ס"ק ו' כ' בפשיטו' דבמתנה שייך תקנ' השוק והשגתי שם עליו באריכות ע"ש (שוב מצאתי בתשובת מבי"ט ח"א בשאלו' השניות סי' ג' ריש דף ק"ח שכ' דהרא"ש מודה לדינו של הרשב"א והרשב"א אינו מודה לדברי הרא"ש ע"ש ולא הבנתי דבריו):
ה סָעִיף ב ואם גנב מפורס' כו' אבל אם אינו גנב מפורסם רק שמפרסים לרשע בדברים אחרים צריך ליתן דמים הכי מוכח בש"ס גבי הא דמשני בחנן בישא נהי דאיפרסם לבישותא לגניבותא לא איפרסם וכ"כ רב האי גאון במשפטי שבועו' שער י"ט:
ו סָעִיף ב וי"א דאף בגנב כו' וכ"פ מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' ל"ב ול"נ עיקר להמחבר לפי שכ"נ להדיא דעת הרי"ף שהביא מימרא דרבא ולא כב"י שכ' דלא מוכח מהרי"ף מידי וכ"כ הסמ"ג והגה"מ והמרדכי ושאר פוסקים לדע' הרי"ף וכן הנ"י הבין כן דעת הרי"ף רק מה שתמה שם על הרא"ש לק"מ ע"ש וא"כ כיון דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת א' וגם בש"ס משמע כדבריה' וכ"פ בשערי הרי"ף שער כ' דין ט"ז וכ"פ בס' משפטי שבועות לרבינו האי גאון שער י"ט וכ"כ בבה"ע דף ס"ט ע"ד וכ"פ בתשובת הגאונים סי' מ"ב וכ"פ ראב"ן ומביאו המרדכי שם וכ"כ בעה"ת שער מ"ט חי"ג וכן נראה מתשו' מהרש"ל אע"ג שמהרש"ל שם כ' דלא מוכח מדבריו מידי מ"מ דבריו דחוקים ע"ש וגם אישתמיטתיה למהרש"ל תשובת מהר"מ אחרת במרדכי בפ' הספינה דכתב להדיא וז"ל ושכתבת לפטור לאה משום תקנ' השוק הא ליתא דלא עשו תקנת השוק אגנב וגזלן מפורסם כו' וגם דעת הרשב"א כן וכמו שמבוא' מדבריו שמביא ב"י גבי גזלן אם דינו כגנב מפורסם ע"ש וכן בריב"ש ס"ס שצ"ג ע"ש וכ"נ דעת הראב"ד והרב המגיד וכן הוא בתו' שלפנינו וכן נראה דעת נ"י שם וגם ר' ירוחם שהוא תלמיד הרא"ש כ' בסתם (בנל"א ח"ג) דגנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק ולא הזכיר דעת הרא"ש כלל וגם הטור נראה אע"פ שהביא כאן סברת ר' ירוחם [ר"י] דעשו תקנת השוק בגנב מפורסם מ"מ לענין דינא ס"ל דלא עשו תקנת השוק שהרי לקמן סי' שס"ט כ' בסתם שהלוקח מגזלן דינו כלוקח מגנב שאם הוא גזלן מפורס' צריך להחזירו לבעליו והוא יתבע מגזלן ואם אינו מפורסם שעשו בו תקנת השוק כו' ודוחק לו' דדוקא בגזלן ס"ל הכי ועוד דלא מצינו חילוק בזה בשום פוסק ועוד דהל' שכ' דינו כלוקח מהגנב משמע שגם בגנב הדין כן הילכך נראה כיון דתקנת השוק היא תקנה ומדינא צריך להחזיר בחנם אין לך אלא מה שתיקנו והבו דלא לוסיף עלה ונקטינן דבגנב מפורסים לא עשו בו תקנת השוק עיין בבעל המאור פ' הגוזל בתרא דבלוקח מעכו"ם לא עשו תקנת השוק (וכן הוא בתשובת הגאונים סי' רצ"ו ע"ש) והרמב"ן בס' המלחמות חולק עליו וכ' וכך מצינו בתשובה לרבינו שרירא גאון ז"ל שדין תקנת השוק כלוקח מעכו"ם וא"צ לפנים עכ"ל וכן הוא בהגהות מיימוני רפ"ה מהל' גניבה וכן משמע לכאורה מדברי התוס' פ' הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי"ד ע"ב) וכן משמע מדברי ראב"ן שבמרדכי פ' הגוזל בתרא ומביאו ב"י ס"ס זה וכן נראה להדיא מדברי תשובת רבינו גרשום שבמרדכי ר"פ אלו מציאות וכן משמע להדיא בתרומות הדשן סי' ש"ט וכן נראה משאר פוסקים שלא חילקו וכן עיקר ועיין בתשובת רא"ן ששון בלוקח מאומן אי עשו תקנת השוק:
ז סָעִיף ב ואפי' הגנב א"צ להחזיר מעותיו כו' נ"ל שזהו שגג' דהמרדכי כ' להדיא דהיינו דוקא למ"ד הכיר בה שאינו שלו ולקחה כו' הוי מעות מתנה וכן הוא בהגהת מיימוני מהל' גניבה דהיינו דוקא למ"ד הכיר בה שאינו שלו ולקחה כו' והיינו כשמואל פ"ק דמציעא דף ט"ו ע"ב ולא כתבו שם כן אלא להחזיק דבריהם שכתבו שם לפני זה ע"ש ואנן קי"ל כרב דמעות יש לו וכדפסק רבא התם הלכתא וכ"פ כל הפוסקים וכדלקמן סי' שע"ג א"כ הכא צריך הגנב להחזיר לו מעותיו ותמהני מאד על הסמ"ע שכ' על דברי מהרמ"א וכיוצא בזה איתא בש"ס וטור ומחבר לקמן סי' שע"ג בקנה שדה מגזלן עכ"ל דאדרבה נהפוך הוא שם וכ"פ מהרש"ל פרק הגוזל בתרא ס"ס ל"ב להדיא כדפי' ע"ש ואלמלא שאיני כדאי לחלוק על המרדכי והגהת מיימוני ומהרש"ל הייתי אומר דאפילו שמואל מודה כאן דדוקא בקרקע שאינה נגזלת אמרי' אדם יודע שקרקע אין לו ונתן לו לשם מתנה משא"כ הכא י"ל דהלוקח סובר שיקנה המטלטלים ביאוש ושינוי רשות ואע"ג דע"כ מיירי הכא דלא נתייאש דאל"כ סתם גניבה הוי יאוש מ"מ הלוקח סבר דנתייאש ודוחק לו' כיון דהלוקח יודע שהוא גנב אינו קונה ביאוש ושינוי רשות דאין טעם לחלק בכך וכן מבואר להדיא מדברי הב"ח בא"ע ר"ס כ"ח דאפי' ידע שגנוב הוא או גזול הוא בידו קונה ביאוש ושינוי רשות. ואפשר דהמרדכי והגהת מיימוני ומהרש"ל מיירי כשהלוקח ידע שלא נתייאשו הבעלי' ואף בזה צ"ע די"ל דהלוקח סבר שמא נתייאש אח"כ ואף למ"ד דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני מ"מ אין זה פשוט דהא הרמב"ם והרבה פוסקים סוברים דקני וכ"כ התוס' כה"ג ממש פ"ק דמציעא וז"ל ושמואל סבר כו' ונתן לשם מתנה אבל בערכין גבי המוכר שדהו בשנת היובל עצמו דאמר שמואל מעות חוזרים ליכא למימר אדם יודע שאין מכר ביובל דאין זה פשוט דהא אמר רב מכירה ויצאה עכ"ל וכ"כ התו' בפ' השולח דמ"ה ע"א ובפ"ט דערכין דף ל' ע"א ומוכח כן בש"ס שם (וכה"ג כתבו התוס' פ' שור שנגח ד' וה' ריש (בבא קמא דף מ"ה) גבי שור הנסקל דלא הוי המעות מתנה דאין הכל בקיאים בדין שור הנסקל כו' ע"ש) ועוד יש לחלק דשאני מטלטלים דהלוקח חושב שמא לא ימצא הגנב ולא יודע המטלטלים היכן הם משא"כ בקרקע דכל היכא דאיתיה ברשותיה דמרא איתא. ואף דק"ל כרב מ"מ כתבתי זה משום דלגבי מקדש אחותו קי"ל כשמואל דהמעות מתנה [וכמ"ש] הרמב"ם והמחבר בא"ע סי' נ' ס"ב והיינו מטעמא דמחלקים בין אינש נוכרא' לאחותו וכמ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא וז"ל מהא דפסק רבא דמעות יש לו אין לדקדק דהלכה כרב במקדש אחותו דדילמא שאני בין אחותו לנוכראה עכ"ל וא"כ להמרדכי וסייעתו אם היה הגנב אחיו או אחותו היה נראה שהמעות מתנה ולדידי אין המעות מתנה וכן נ"ל עיקר ודוק. וגם בלא"ה במקדש את אחותו גופיה כ' ראב"ן דף קל"ה ע"א וז"ל וכיון דרב אסי סבר כרב אע"ג דהלכתא כשמואל בדיני נ"ל דבהא הלכתא כרב עכ"ל וכך נראה דעת הרי"ף שלא הביא פלוגתא דרב ושמואל במקדש את אחותו בשום מקום אלא ודאי ס"ל דקי"ל כרב והלכך כיון שהביא פלוגתייהו גבי הכיר בה שאינו שלו ה"ה בעלמא ואף ע"ג דבש"ס עביד צריכותא מ"מ כיון דלפי האמת פליגי בתרווייהו לא הוצרך להביאו כן נראה דעת הרי"ף. מיהו מה שהביא ראב"ן ראי' דרב אסי סבר כוותיה אינו ראי' דנראה דהוי גריס בש"ס בקידושין דאתמר בדלי"ת וכבר דחו שם התוס' גירסא זו והוכיחו דגרסי' איתמר ע"ש. מיהו בלא"ה י"ל דהלכה כרב מטעם דכיון דרב ושמואל גופייהו ס"ל דאין חילוק בין אינש דעלמא לאחותו מנ"ל לפלוגי בהכי א"כ כיון דגבי הכיר בה שאינו שלו פסק רבא כרב ה"ה במקדש את אחותו ודוק. שוב מצאתי בב"ח סי' שע"ג האריך לפרש דברי המרדכי ומ"ש שם בישוב הראשון אינו נכון אלא הדבר פשוט כמו שמסיק הב"ח שם ודלא כהרמ"ה ע"ש:
ח סָעִיף ב ואם אמר הלוקח כו' וכ"כ התוספות פ' הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי"ד ע"ב) וז"ל וא"ת בלא תקנת השוק יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי להשיב אבידה וי"ל דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם עכ"ל אלמא דאם לא היה יכול לתבעו נאמן הלוקח והבאתי דברי התוס' ללמוד מדבריהם דהיכא דהיה יכול להוציא מהגנב אף אם לא היה זה קונה א"צ להחזיר מעותיו:
ט סָעִיף ז לבעל המשכון מעותיו כו' משמע דצריך ליתן לו אף היותר (וי"ל להפך) וכ"פ מהרש"ל סי' ל"ב דא"צ ליתן אלא כדי שווים ופי כך ל' הרמב"ם והביא ראיות ועיקר:
י סָעִיף ז דהכי נהיגי עכשיו כו' מכח דינא דמלכותא כו' ואף ע"ג שהוכחתי לעיל סימן ע"ג סי"ד באריכות דלא אמרינן דינא דמלכותא מה שהוא נגד דין תורתינו מ"מ דיינין הכי שפיר בלישנא דהכי נהיגי עכשיו כלו' דגם בישראל נהיגי כן ובת"ה א"ש טפי דכתב דהכי דייני עתה כו' ואע"ג דמנהג גרוע שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה וכמש"ל סי' ע"ב ס"ק ל"ה וכמה דוכתי י"ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות ועוד דגם בדינא דמלכותא הוא כן ודוק:
יא סָעִיף ט ויחרימו סתם שכך היה כו' צ"ע מנ"ל הא דסגי בחרם סתם ואדרבה מסתבר דצריך לישבע כדין כל הנשבעין ונוטלים וכ"כ המ"מ להדיא ומביאו ב"י. שוב ראיתי בס' ב"ה שכ' על דברי הרב המגיד וז"ל ואיני יודע שבועה זו למה כיון שאין הלה טוען ברי אין כאן אלא חרם סתם עכ"ל ואיני יודע למה אינו יודע דהא כשבא ליטול צריך לישבע אפילו בשמא כדלעיל ס"ד וכ"כ לעיל סי' ע"ב ס"ק ס"ז בשם ר' ירוחם ובשם הרבה פוסקים דכל היכא דטוען על הכלי כדי דמיו צריך לישבע אפילו התובע טוען שמא ע"ש:
יב סָעִיף י נוטל המא' ועשרים עיין בסמ"ע ס"ק כ"ב דעת הטור בזה ור' ירוחם פסק בנל"א ח"ד כהרמב"ם והמחבר וכ"פ מהרש"ל שם סימן ל"ה ועיקר ועיין בש"ג פרק כל הנשבעין דף ש"ל ע"א מדיני' אלו שבסי' זה:
א סָעִיף א שהרי מחזיק ידי עוברי עביר' בגמ' אמרו משל ע"ז דאמרו אינשי לא עכברא גנב אלא חורא גנב:
ב סָעִיף א שאם לא ימצא לוקח אינו גונב אע"ג דאפש' לגנב להוליכו במקום אחר שלא יכירו אותו שהוא גנב מ"מ לא יהיו מצוי' לגנוב וה"ק כשלא ימצא לוקח מהגנב ודאי לא היו גונבים מ"ה כל אדם יחדל מלקנו' כדי שלא יהא רגיל לגנוב ועפ"ר:
ג סָעִיף א וכן אסור לסייע כו' רומז למ"ש הריב"ש סי' ק"ח דכ' ז"ל אותו נפח שעשה לאשת ראובן שני מפתחו' בהסתר פני' מבעלם ונתנה לו שכר הרבה עבורם ראוי לעונשו על בלי הגיד לבעל' שכבר היה לו להבין שלא על חנם רבתה במחיר שני המפתחות אלא שהיתה כוונתה לגנוב מנכסי בעלה וסייע בגניבת' כו':
ד סָעִיף ב ואח"כ הוכר הגנב לרבות' כ"כ דאע"ג דהוכר הגנב לא אמרי' דיחזירנו הלוקח להבעלים בלא דמים ויוציא מעותיו מהגנב וכ"ש אם לא הוכר הגנב ועפ"ר:
ה סָעִיף ב מפני תקנ' השוק פי' מפני שקנאו בפרהסי' בשוק ואם לא יחזירו לו דמים נמצא שלא יקנה אדם מחבירו דבר מחשש שמא גנובה הוא ויוציאנ' מידו בלא דמים:
ו סָעִיף ב ואם גנב מפורסם כו' דלא הי' לו לקנות ממנו דבר דמסתמא הנמצא בידו גנוב הוא:
ז סָעִיף ב דאף בגנב מפורסם כו' בדרישה כתבתי דפליגי בגרסת הטור בגמ' ונוסחה ופירוש' ע"ש:
ח סָעִיף ב שזה החפץ שמוכר פלוני הוא גנבו פי' פלוני זה שמכרו לו הוא עצמו גנבו ומכר לו הכלי שגנב:
ט סָעִיף ב ואפי' הגנב רוצ' כו' כן הוא בס"י וט"ס הוא וה"ג ואפי' הגנב א"צ להחזיר וכן מצאתי כתוב בהגהות מור"ם ז"ל שהועתק מכתיבת ידו:
י סָעִיף ב דודאי נתן לו לשם מתנה וכיוצא בזה איתא בגמ' וטור והמחבר הביאו לקמן סי' שע"ג בקנה שדה מגזלן ע"ש:
יא סָעִיף ג אם לקח מגנב מפורסם הרמב"ם לטעמי' אזיל דס"ל דלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם וס"ל נמי דאין יאוש ושינוי רשות קונה לגמרי כ"א שא"צ להחזיר הגניבה בעינ' אבל דמי שווי' צריך הלוקח ליתן לבעלי' אבל בקנה מגנב שאינו מפורסם דאז אף אם לא נתייאשו הבעלי' צריכין הבעלי' עכ"פ להחזיר להלוקח מה שנתן להגנב בעדה השת' שנתייאש וקנה גוף הבהמה ביאוש ושינוי רשות אף דמי הגניב' א"צ הלוקח ליתן להבעלים דהרי הבעלים היו צריכין ליתן לו דמי שויו וכדמסיק מור"ם בטעמא ומסיק נמי וכ' וז"ל ולכן המותר מדמי' כו' ור"ל כיון דמן הדין על הלוקח להחזיר לבעל הגניבה דמי שוויה אלא מפני שעל בעלים ליתן להלוקח מה שנתן להגנב א"צ ליתן להלוקח דמי שויו הלכך כל היתרון בדמי שויו על דמי לקיחתו צריך הלוקח ליתן להבעל ומור"ם כתב בד"מ סברא זו כדי לישב נוסחא דהרמב"ם הכתובה בכל ספרי הטור בשם הרמב"ם והב"י כ' עלי' שהיא נוסחא משובשת וכ' הנוסחא בע"א וע"פ אותו נוסח כתב המחבר ג"כ כאן סתם דבקונה מגנב שאינו מפורסם אינו מחזיר כלל ולא הזכיר דעליו ליתן להנגנב המותר ממה שנתן הוא בעדו אלא שמור"ם מאהבת הקיצור כ' סברתו אדברי המחבר מאחר די"ל דגם הב"י והמחבר מודים לזה לדינא אלא שהם מיירי בלוקח שלא קנה אותו בזול בפחות משויו ובפרישה כתבתי שבסברא זו שכ' מור"ם שיחזיר המותר מיושבים כמה קושיות בטור ובדברי הרמב"ם ע"ש:
יב סָעִיף ג ומ"ש מור"ם אלא דיש חולקים כו' הוא דעת ר"י והרא"ש הנ"ל בטור ובהמחבר בס"ס שנ"ג וגם בסי' זה כתבם הטור:
יג סָעִיף ג וא"צ ליתן לו אפילו הדמים פי' בין קנה מגנב מפורסם או אינו מפורס' כיון דנתייאש קודם שלקחה דה"ל יאוש ואח"כ שינוי רשות אפילו שוה החפץ יותר הרבה מהדמים שנתן להגנב א"צ ליתן לבעל החפץ כלום שקנהו לגמרי:
יד סָעִיף ד נשבע הלוקח כו' שכיון שהוא מוחזק הר"ז נשבע ונוטל:
טו סָעִיף ה ונוטל מהגנב אף ע"ג דטוען ברי מ"מ כיון דכל גנב חשוד הוא על השבועה כמ"ש בטור ובדברי המחבר לעיל סי' צ"ב מ"ה אינו נשבע על מה שאומר ונפטר:
טז סָעִיף ו ופרע בהקיפו פי' שלקח קודם לכן מחנוני א' בהקפה כמה ענינים ועתה נותן לו גניבה זו בהקפתו:
יז סָעִיף ו אין בזה תקנת השוק דלא תקנו אלא היכא שנתן לו עתה בשעה שבא לידו דמים בעדו מה שאין כן זה דאמרינן כמו שהאמינו כבר יאמינו גם עתה:
יח סָעִיף ז בין שמשכנו יותר על דמיה פי' ואין דרך העולם להלוות על משכון יותר על דמיה כיון דאסור להשתמש בו דנימא חביב היה עליו כמו במכר בסעיף שאחר זה מ"מ כיון דעכשיו בשעה שבא לידו נתן לו הדמים אמרי' שלא נתן לו באמנה אלא מפני שידע בו שלא יניח המשכון ויפדהו ושייך בו תק"ה שלא ימנעו בני אדם להלוות זה לזה:
יט סָעִיף ז אלא א"כ הי' גנב מפורסם כמו שנתבאר פי' בס"ב נתבאר זה ושם כ' מור"ם די"א דגם בגנב מפורסם עשו תק"ה אא"כ ידע שזה החפץ גנוב הוא ע"ש:
כ סָעִיף ז צריכים הבעלים כו' וכ' במשרים נתיב כ"ג ח"ו ז"ל אשה שלותה על משכנות שהיו של בעלה שלא מדעתו לא קנאם המלוה ומחזיר לבעלים בלא דמים ולא שייך הכא תקנת השוק ודוקא שלא ידע הבעל שמשכנה אותם אבל אם משכנם בידיעת הבעל אימר נתרצה ודוקא בידוע שהוא משל בעל כו' ע"ש שהאריך בדין אשה שנושא' ונותנת בתוך הבית וד"מ סימן שמ"ח סי"ג הביאו ע"ש:
כא סָעִיף ח בין שלקח ממנו שוה מאה במאתים ולא אמרי' דבמתנה נתן לו כיון דנתן לו כ"כ הרבה וכן בלקח שוה מאתים במאה לא אמרי' שהבין שגנוב הוא בידו כיון דזבנו כ"כ בזול אלא כיון דדרך העולם הוא לפעמים כשאדם צריך למעות מוזיל במכירתו או כשצריך לחפץ כזה מוסיף טובא על דמי שוויו מ"ה עשו בו תקנת השוק:
כב סָעִיף י נוטל המאה ועשרים מהתגר ס"ל דבעל הגניבה עכ"פ צריך ליתן לשמעון לוקח הב' ק"ך זהובים מפני תק"ה דהא לא ידע שראובן לוקח הראשון קנהו מהגנב מפורסם וחוזר ונוטל כל הק"ך זהובים מראובן שהוא ידע שגנב מפורסם הוא ועיין בטור שלא כ"כ אלא כתבו בסוף סימן זה שבזה בעל החפץ נוטל מהלוקח שני בלא דמים והוא נוטל מלוקח ראשון כל הדמים שנתן לו ולוקח ראשון עושה דין עם הגנב במה שנתן לו עכ"ל ובפרישה כתבתי טעם לדבריו כיון דמן הדין אין צריך להחזיר להלוקח דמיו אפילו בלוקח מגנב שאינו מפורסם אלא מפני תק"ה מחזירין ובכה"ג לא תקנוהו ובפרט כיון שהוכר הגנב ויכול הלוקח להוציא מידו מה שנתן לו:
כג סָעִיף י שיכול לומר שמא העכו"ם משקר אבל אם הוא גנב מפורסם לא אמרינן דהעכו"ם משקר דהא הטעם הוא דלא עשאו תק"ה בגנב מפורסם משום דלא היה לו לקנותו ממנו וזה הטעם שייך ג"כ בזה לפי דעת החולקין הנ"ל דגם בגנב מפורסם עשו תק"ה אם לא שידע שזה החפץ גנוב הוא גם בזה נ"ל דמיירי בהכי:
א סָעִיף ב מפני תקנת השוק. ובעבדים אם עשו תקנת השוק ע' תשו' מוהר"א ששון סי' רי"ח שהעלה לדינא דעשה תקנת השוק בעבדים ומה שהאריך בפלפולו שם בדברי הרא"ש פ"ק דב"ק הנה כבר כוונתי ת"ל לדבריו והוא בסי' ל"ט סק"א ע"ש אך הוא כתב שם קצת באופן אחר ע"ש. ותראה ההבדל וסיום הפסק ז"ל ומ"מ העלינו שאין ספק דעבדא כמטלטלי לענין תקנת השוק שהרי לכל מילי דרבנן הוא כן וע"ש ואינו מוכרח לפמ"ש הנ"י בפ"ק דב"ק בטעמא דבע"ח אינו גובה מעבדי דיתמי היינו משום דלא סמיך הבע"ח דעתו עליה שיכול להבריחם ע"ש וכ"כ הרשב"ם פרק מי שמת וע"ש וכן העלה הש"ך בסי' שס"ג כדברי הרשב"ם והנ"י ע"ש וא"כ אין לחלק כלל בין מילי דאורייתא למילי דרבנן. ובש"ך כת' בשם מוהרשד"ם סי' רי"ב ותי"ד דבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק ע"ש: והנה לפי שטת הב"י והרמ"א בדברי הרמב"ם דיאוש ושינוי רשות אינו קונה אלא לגוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר בגנב מפורסם אלא דבגנב שאינו מפורסם אינו צריך להחזיד הדמים דמגיע לו כנגדו דמי החפץ מן הבעלים משום תקנת השוק וכמבואר בסי' שנ"ג בדבריהם ע"ש. וא"כ הא דתני פרק חז"ה דף מ"ג במכר לו פרה וטלית מעיד לו עליה ומכר לו בית ינו מעיד ומוקי לה בגמרא שם ביאוש ושינוי רשות וכ"כ הרמב"ם פ' ט"ז מעדות וכ"כ בש"ע סי' ל"ז ואי נימא דבבהמה לא עשו תקנת השוק אם כן בפרה אכתי נוגע בעדות דאע"ג דקני' לוקח ביאוש ושינוי רשות אינו קונה אלא החפץ אבל צריך להחזיר דמי הפרה ואפילו בגנב שאינו מפורסם כיון דלא עשו תקנת השוק בבהמה ומוכרח דבבהמה עשו תקנת השוק וכן משמע מדברי הרמב"ם פ"ה מגזילה שכת' ז"ל נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת נטלו חמורו והחזירו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שזה כמכירה הוא וחזקתו שנתייאשו הבעלים ואינו בודאי שזו גזילה ומדכ' ואינו בודאי שהוא גזילה ע"כ לענין הדמים הוא דכתבו דגוף החפץ קונה אפילו ידע שזו גזילה וכמ"ש בסמ"ע סי' שע"ט סק"ח ע"ש וא"כ משמע דגבי בהמה נמי עשו תקנת השוק דאם לא כן בחמורו לעולם צריך להחזיר הדמים אפי' אינו יודע שזו גזילה:
ב סָעִיף ב והבעלים חוזרים. כת' הש"ך ז"ל ע"ש מ"ש לעיל סי' קכ"ו בשם תשובת מוהר"ם אלשיך ותלמוד לכאן שאם בא דבר הגנוב אחר שנמכר לבעלים אין צריך לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו מכל מקום כאן מודינא עכ"ל ועמ"ש בסי' נ' סק"ב:
ג סָעִיף ב ואם אמר הלוקח לטובה נתכוונתי. כן כת' תוס' פרק הגוזל (בבא קמא דף קי"ד) וז"ל ואם תאמר בלא תקנת השוק יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי ולהשיב אבידה ויש לומר דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם עכ"ל ומבואר דהיכא דלא אמר להציל נתכוונתי אינו נוטל מה שנתן אלא משום תקנת השוק והיכא דלא עשו תקנ, השוק כגון בגנב מפורסם אינו נוטל כלום. אמנם נראה דאפילו אינו מתכוין להציל נוטל לפחות מה שההנהו כיון דלא היה יכול להציל בענין אחר וכמבואר מדברי, וס' פרק הכונס (בבא קמא דף נ"ח) ד"ה אי נמי מבריח ארי ע' שם בפסק רבינו גרשום כו' דלא דמי למבריח ארי כיון שמצילו מההפסד ונוטל מה שההנהו ע"ש ואף ע"ג דלא כוון להציל אלא קנה אותו לעצמו ע"ש אלא דהיכא דכוון להציל ולהשיב אבידה נוטל כל מה שהוציא ונתן בעד החפץ והיינו דהקשו בתוס' בלא תקנת השוק יטול מה שנתן כו' והיכא דאינו מכוין להשיב אבידה אינו נוטל אלא מה שההנהו וכן מבואר מדברי הרא"ש פרק הכונס שם בפסק רבינו גרשום כו' ונוטל מה שההנהו ואינו נותן כל מה שהוצי' כמו רועה שקדם במקלות דהתם כוון לטובת בעל הצאן אבל הכא לצורך עצמו וקנאו הלכך אין לו אלא מה שההנהו עכ"נ ע"ש. והיכא דיכול להציל בלא דמים והיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אין לו כלום במקום דלא עשו תקנת השוק כגון בגנב מפורסם ובספרים כת' בהגהת מיימוני שאם קנאם אחד יחזיר לו דמים שנתן אפי' לפירש"י כו' כיון דאין לוקחים ספרים יותר מכדי דמיהן הא בכדי דמיהן נותנין דלא ניחא לביזנייהו באנפייהו כדאי' פרק השולח ואם לא יקנה כו' ויש בזיון בכתבי הקודש הלכך הפודה בכדי דמיהן צריך להחזיר לו הדמים עכ"ל וכ"כ בהגהת אשר"י פ' הכונס ע"ש וא"כ בספרים אפי' קנה אותו לעצמו ולא נתכוין להשיב אבידה נוטל כל מה שנתן בכדי דמיהן משום תקנת הספרים ומיהו בקונה מן הישראל אין חילוק בין ספרים לשאר מטלטלין כיון דישראל הוא בודאי יחוש לכבודן ובתשובת מוהר"ם דפוס קרימנה סי' קצ"ו כ' שם בספרים והיה גנב מפורסם דצריך להחזיר בחנם ע"ש ומשמע שם דלית ליה כלל תקנת הספרים וכ"כ שם סי' קנ"ז ובמרדכי פ' הגוזל קמא כת' בשם ראבי' דבספרים צריך להחזיר הדמים שנתן ע"ש והוא כדברי הגה"מ הנז' וכיון דבהג"מ והגה' אשר"י ומרדכי דכתבו דספרים צריך להחזיר הדמים שנתן אם קנה אותן מכותי א"כ לא מפקינן מיד הלוקח הספרים בלא דמים אפי' היכא דלית ביה משום תקנת השוק ומשום תקנת ספרים:
ד סָעִיף ג המותר מדמי המקח והיינו משום דלוקח לא קני ביאוש ושינוי רשות אלא לגוף החפץ אבל דמים צריך להחזיר אלא שמנכ' לו הדמים שנתן משום תקנת השוק ונראה דהיינו דוקא בידוע בכמה קנה צריך להחזיר המותר אבל אם אינו ידוע בכמה קנה אין הלוקח צריך לישבע בכמה קנה אותו אלא כיון שלוקח מוחזק וטוען שקנהו בכך וכך נאמן בלא שבועה דהא דתנן ישבע הלוקח כמה הוציא ויטול היינו קודם יאוש דאז לא קנה החפצ וצריך להחזירו לבעלים אלא משום תקנת השוק נוטל הדמים מש"ה צריך שבועת המשנה אבל אחר יאוש דהחפץ נקנה לו ואין לבעליו עליו אלא תביעת ממון וכיון דלוקח מוחזק ואינו בא להוציא והבעלים הוא דתבעי מיני' אין נשבעין בטענת שמא וכה"ג במשכון דצריך שבועה כיון דבא ליטול אבל תפס מעות אין צריך שבועה עיין סי' ע"ב ואחר יאוש אין הלוקח בא להוציא אלא הבעלים ועמ"ש בסי' שנ"ז ס"ק (אולי צ"ל שנ"ג סק"א):
ה סָעִיף ז דהכי נהיגי עכשיו. עיין ש"ך מ"ש בזה ועמ"ש בסי' רנ"ט ס"ק ג' וע"ש וא"כ ה"נ אם הוא עני ולקח אותו בזול דא"צ להחזיר לבעלים הראשונים וכמו שמחלק הרמ"א בין עני לעשיר באבידה שם סי' רנ"ט ולפמ"ש שם ה"ה הכא ובחידושי לאה"ע סי' כ"ח כתבתי בהא דנתחבטו ונתלבטו בס' בית הילל ובית שמואל שם בהא דכת' בש"ע שם דאם קידש אשה בגזל דמקודשת משום יאוש ושינוי רשות והקשו דהא עכשיו צריך להחזיר אפי' אחר יאוש ושם כתבתי דזה שקנה אותו ביאוש ושינוי רשות גם עכשיו קונה אותו אלא שראו ב"ד לכוף אותו להחזיר בכדי לעשות לפנים משורת הדין דמחזיר לבעלים ואם רצו ב"ד כופין על לפנים משורת הדין וכמבואר אצלינו בסי' רנ"ט שם והני מילי בעשיר דיכולת בידו לעשות לפנים משורת הדין אבל לא בעני וגם בעשיר כיון דאין לו פסידא במה שמחזיר האבידה דלא הוציא עליה כלום וגם בלוקח אחר יאוש מחזירין לו הדמים שנתן ומש"ה ראו ב"ד לכופו לעשות לפנים משורת הדין במקום שאין בו חסרון אבל בקידושי אשה שיתבטלו הקדושין מחמת זה ודאי אין כופין את האשה להחזיר לפנים משורת הדין ולבטל קידושי מצוה. ובתוס' פ"ק דחולין דף ד' בשם רש"י דחליפי איסורי הנאה אסורין למחליף ואפ"ה מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ולא אסרו עליו האשה כו' משום דקידושי אשה מצוה ע"ש וה"ה הכא וכיוצא בזה כת' רשב"ץ ח"ג סי' פ"ה שאלה שמעון קידש את האשה בחוב שחייב לו ראובן במעמ"ש ואח"כ בא בע"ת של שמעון לגבות מה שחייב לו ראובן לשמעון אם יהיו נפקעין הקידושין או לא תשובה וכו' וכבר כתבו הראשונים דאע"ג דמן הדין יכול לטרוף אי כת' ליה מטלטלין אג"ק כו' כבר נהגו בתי דינין שלא לעשות מעשה בזה משום תקנת השוק וכ"ש שאין לעשות מעשה בזה מפני תקנת הזיוג עכ"ל וה"ה הכא כיון דקונה אותו קנין גמור ביאוש ושינוי רשות אלא דכופין את הלוקח לעשות לפנים משורת הדין ולצדק משלו והכא מפני תקנת הזיווג אין כופין אות' להחזיר הקידושין וז"ב:
ו סָעִיף ז אבל לא הריבית. כ' בנימוקי יוסף פ' א"נ בהא דאמרו שם במעות יתומים בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא אבל דבר מסוים דלמא פקדון נינהו גביה ואתא מאריה יהיב סימנא שקיל ליה וכת' עלה בנימוקי ז"ל ואע"ג דהך דבר מסוים בידינו למשכון תחת מעות יתומים וא"כ אפילו מהימן אידך בסימנים מ"מ נמצא דהאי עשיר גזלן הוא ששלח יד בפקדונו לתת משכון בידינו וה"ל למימר דלא מהדרינן ליה למריה כדאמרינן פ' הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי"ד) דעשו תקנה בגנב וגזלן אפי' במשכנתא דלא מפקינן בלא זוזי. תירץ הראב"ד ז"ל כיון דלאו אמשכנתא בלחוד סמכינן אלא אעיסקא דהא לא מצי מתעסק למשתיה ביה שיכרא בלא רשותא דבי דינא לא עשו תקנה בכי הא והכי אמרינן התם גנב ופרע בחובו לא עשו בו תקנת השוק משום דמעיקרא לאו אדעתא דהכי נחית דכי עשו תקנה הני מילי היכא דאדעתא דמשכנתא בלחוד נחית וכתבו האחרונים שזה נכון עכ"ל. אבל בהגהת מרדכי פ' איזהו נשך לא משמע הכי ע"ש שכת' דמש"ה לא שקלינן דבר מסוים כי היכא דלא נפסיד הריבית ע"ש ומשמע דקרנא לא מפסיד וצ"ע לדינא:
א סָעִיף ב מפני תקנת השוק. עש"ך ס"ק ד' שאם בא דבר הנגנב אחר שנמכר להבעלים דלא שייך תקנת חכמים ע"ש ולפעד"נ שכוונת הש"ך שבא החפץ לבעלים קודם שבא ליד הלוקח דבכה"ג מיירי בסימן קכ"ו ובזה מסתברים דבריו שהבעלים יכולין לומר אני הצלתי לעצמי חפצי מהגנב ומה לי בכך שאתה קנית בק"ס מהגנב דהא אין קנין שלך נתפס אבל בשכבר הגיע החפץ להלוקח ונתן דמים להגנב אף שהבעלים תפסו החפץ מהלוקח חייבים להחזיר הדמים מפני תקנת חכמים דודאי לא מהני תפיסה לפטור מהדמים שהקנו חז"ל לשלם מפני תקנת השוק:
ב סָעִיף ב ואפילו הגנב עצמו א"צ להחזיר. עש"ך ס"ק ז' שכתב שנ"ל שהיא שגגה ע"ש ולפעד"נ ליישב דשא"ה כיון דא"י אם יפול המקח מספקא ליה שאפשר שיקנה המקח דהא אפשר שכבר נתייאש ויקנה אותו ביאוש וש"ר אותו אפשר שנתייאש אח"כ ויקנה בש"ר ואח"כ יאוש להרמב"ם ואדעתא דספק זה נתן המעות מתנה דאדעתא דספק זה קנהו וכה"ג כתבו התוס' בקידושין דף מ"ו בד"ה דאיתמר וז"ל דאפילו למ"ד מעות חוזרין היינו משום דאדם יודע וכו' וגמר ונתן לשם פקדון אבל היכא דא"י אם יחול אם לא שמא נתן לשם מתנה והכי פסקינן שם דמעות מתנה. ועוד דלפי דעת הש"ך לא משכחת ש"ר ואח"כ יאוש דידע שהיא גזולה דהא אדעתא דפקדון נתן ולא אדעת קנין אלא ודאי כמ"ש דאף בכה"ג אדעת קנין הוי שפיר ש"ר ואח"כ יאוש וקני להרמב"ם:
ג סָעִיף ב לטובה נתכונתי. עמ"ש בקצה"ח ועמש"ל בסי' רל"ו בזה:
ד סָעִיף י וחוזר הבעל ונוטל מהמוכר. ואם מכרו ביותר משוויו והבעלים רוצה בהמקח שמכר הגנב ותובע הדמים שקיבל בעד החפץ אין הגנב יכול לומר אתן לך דמי שויו כדין כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה דז"א דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו כמבואר בסימן שס"ג סעיף י' בהגה"ה: ובסמ"ע סעיף קטן ג' צ"ל לפי דעת החולקין ובש"ך ס"ק ו' צ"ל מתשובת מהר"מ (ט"ס מהרש"ל) (עוד צ"ל) אע"פ שהביא כאן סברת הרא"ש (ט"ס רבינו ירוחם) (ובס"ק ז') צ"ל וע"כ מיירי הכא דידוע דלא וכו' ובס"ק י' צ"ל דייני' הכי ומש"ה דייק שפיר וכו':
א סָעִיף א לוקח. ואע"ג דאפשר לגנב להוליכו במקום אחר שלא יכירוהו שהוא גנב מ"מ לא יהי' מצוי לגנוב מש"ה כל אדם יחדל מלקנות כדי שלא יהא רגיל לגנוב כ"כ הסמ"ע ועי' בבעה"ת שער מ"ט חלק י"ג מדינים אלו ובתשו' רש"ך ס"ב סי' ז':
ב סָעִיף ב ולא. אבל סתם גניבה הוי יאוש בעלים אם נודע שידעו הבעלים מהגניבה וכמ"ש בסי' שנ"ג ס"ג מיהו היינו בגנב ישראל אבל בגנב עובד כוכבים אפילו סתמא לא הוי יאוש וכמ"ש בסי' שס"ח ע"ש. ש"ך:
ג סָעִיף ב הוכר. לרבותא כ"כ דאפ"ה לא אמרינן דיחזירנו הלוקח להבעל בלא דמים ויוציא מעותיו מהגנב וכ"ש אם לא הוכר הגנב. סמ"ע:
ד סָעִיף ב בפנינו. לפי מ"ש בס"ס שס"א דכל היכא דליכא עידי ראה טענינן ליורשי גזלן לקוח במיגו דהחזרתי צ"ל כאן בכל הסימן דמיירי דאיכא עדים שראוהו ביד הלוקח דאל"כ הוי טענינן ללוקח כי היכא דטענינן ליורש אף בדמים. ש"ך:
ה סָעִיף ב השוק. עמ"ש בס"ס קכ"ו בשם תשובת ר"מ אלשיך ותלמוד לכאן שאם אחר שנמכר דבר הגנוב בא ליד הבעלים א"צ לשלם ללוקח מעותיו אף שידוע שקנהו מתחלה דלא שייך ביה תקנת השוק כיון שהוא עתה ביד בעלים הראשונים ואף ששם חלקתי עליו מ"מ מודינא כאן. עי' בתשו' רשד"ם סי' רי"ב ותי"ד שפסק דבעבדים ובהמה לא עשו תקנת השוק ואין דבריו מוכרחים ובתשו' מהר"א ששון סי' רי"ח כת' דעבדא כמטלטלי לענין תה"ש וצ"ע עכ"ל הש"ך (* א"ה הנה ראיתי בתוך תשובת כת"י לאמ"ו הגאון הגדול המפורסם כמהור"ר ארי' ליב נר"י האב"ד ור"מ בקהל אשכנזים שבאמשטרדם יע"א שנשאל בדין אי בס"ת גם כן שייך תקנת השוק והשיב בראיה ברורה ונכונה דאין חילוק בין ס"ת לשאר מילי דתקון בהם תה"ש ודלא כמו שעלה על דעת חכם אחד מופלא להורות ולדון דין ס"ת משטרות המבואר בר"ס ס' דאין בהם תה"ש משום דלא שכיחי והוא האריך לסתור דבריו ולפרש פירוש אמיתי בתשו' הרא"ש שממנה נלקח מקור הדין דשטרות הנ"ל ואין כן מקום להאריך) עוד כת' הש"ך על מ"ש הבית יוסף דדעת הרא"ש דבמתנה נמי עשו תה"ש ואין כאן דעת הרשב"א וכ"כ בר"ס ס' ע"ש וזה אינו דודאי הרא"ש מודה כאן דבמתנה לא שייך תה"ש דהיאך יעלה על הדעת שעשו בה תה"ש דהא אפילו במכר מדינא צריך להחזיר בלא כלום אלא שעשו תה"ש דאל"כ לא יקנה אדם דבר מחבירו מחשש גניבה וזה לא שייך במתנה כו' ע"ש שהביא עוד ראיה לזה וגם הרבה פוסקים גדולים בתשובותיהן דסבירא להו דבמתנה לא שייך תה"ש ע"ש (עי' מה שכתבתי בסי' רנ"ב ס"ק ה' ע"ש):
ו סָעִיף ב מפורסם. אבל אם אינו גנב מפורסם אף שמפורסם לרשע בדברים אחרים צריך ליתן דמים הכי מוכח בש"ס גבי הא דמשני בחנן בישא נהי דאיפרסם לבישותא כו' וכ"כ רב האי גאון במשפטי שבועות שער י"ט. ש"ך:
ז סָעִיף ב וי"א. וכ"פ מהרש"ל פרק הגוזל בתרא סי' ל"ב והש"ך כת' דנ"ל עיקר כהמחבר לפי שכן נראה להדיא דעת הרי"ף וכ"כ הסמ"ג ושאר פוסקים לדעת הרי"ף וא"כ כיון דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת וגם בש"ס משמע כדבריהם וכ"פ הרבה גדולי הראשונים וכן הוא בתוספות שלפנינו הלכך נראה כיון דתה"ש הוא תקנה ומדינא צריך להחזיר בחנם אין לך אלא מה שתקנו והבו דלא לוסיף עלה ונקטינן דבגנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק עי' בבעל המאור פרק הגוזל בתרא דבלוקח מעובד כוכבים לא עשו בו תה"ש (וכן הוא בתשו' הגאונים סי' רצ"ו וע"ש) והרמב"ן בספר המלחמות חולק עליו וכת' וכך מצינו לר"ש גאון ז"ל שדין תה"ש בלוקח מעובד כוכבים וא"צ לפנים עכ"ל וכן הוא בהגהת מיימון רפ"ה דגניבה וכן משמע לכאורה מדברי התוספות ב"ק דף קי"ד ע"ב וכן משמע מדברי ראב"ן מביאו ב"י ס"ס זה להדיא מדברי תשובת ר"ג שבמרדכי פרק אלו מציאות וכ"מ להדיא בת"ה סי' ש"ט וכן נראה משאר פוסקים שלא חילקו וכן עיקר עכ"ל:
ח סָעִיף ב מתנה. והש"ך כת' דנ"ל שזהו שגגה דהמרדכי כת' להדיא דהיינו דוקא למ"ד הכיר בה שאינה שלו ולקחה כו' הוי מעות מתנה כו' ואנן קי"ל כרב דמעות יש לו וכ"פ כל הפוסקים אם כן הכא צריך הגנב להחזיר לו מעותיו. ועל הסמ"ע תמהני מאד שכת' ז"ל וכיוצא בזה אית' בש"ס והטור והמחבר הביאו לקמן סי' שע"ג בקנה שדה מגזלן עכ"ל ואדרבא נהפוך הוא שם כו' ע"ש שהאריך בזה:
ט סָעִיף ב נאמן. ז״ל הב״י בבד״ה ואין דברים אלו מוכרחים אלא שמצאתי להם קצת סמך בדברי התוספות שאכתוב בסי' שנ״ז גבי המכיר כליו או ספריו ביד אחר ולפחות צריך להטיל חרם סתם והכל לפי מה שהוא אדם והכל תלוי באומד דעת הדיינים ע״כ והש״ך הביא דברי תוספות אלו וז״ל וכ״כ התוספות פרק הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי״ד ע״ב) וז״ל וא״ת בלא תה״ש יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכונתי ולהשיב אבידה וי״ל דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם ע״כ אלמא דאם לא היה יכול לתבוע נאמן הלוקח והבאתי דברי התוספות ללמוד מדבריהם דהיכא דהיה יכול להוציא מהגנב אף אם לא היה זה קונה א״צ להחזיר מעותיו עכ״ל:
י סָעִיף ג להורות. ע"ל סי' שנ"ג ס"ג בהגה"ה ובש"ך שם:
יא סָעִיף ג הדמים. עיין מה שכתבתי בזה בסי' שנ"ג ס"ז ז' ע"ש:
יב סָעִיף ד הלוקח. דכיון שהוא מוחזק נשבע ונוטל. סמ"ע:
יג סָעִיף ז מעותיו. ומהרש"ל פסק דא"צ ליתן אלא כדי שויו ופירש כך לשון הרמב"ם והביא ראיות ועיקר. ש"ך:
יד סָעִיף ז אומן. ע' בתשובת מהר"א ששון סי' ק"ט (דין אשה שמכרה או משכנה מטלטלים של בעלה ע' בב"י סי' ע"ב מחודש ס"כ ובד"מ סי' שמ"ח ס"ג מ"ש בשם רבינו ירוחם בזה והובאו דבריו בא"ע ס"ס פ"ו בהגה"ה ע"ש ומ"ש הבית שמואל שם):
טו סָעִיף ז דמלכותא. ואע"ג שהוכחתי לעיל סי' ע"ג סי"ד באריכות דלא אמרי' דינא דמלכותא דינא מה שהוא נגד דין תורתנו (וע"ל ס"ס שס"ט) מ"מ דיינין הכא [ומשו"ה דייק] שפיר בלישנא דהכי נהיגי עכשיו כלומר דגם בישראל נהיגי כן ובת"ה א"ש טפי דכתב דהכי דייני עתה כו' ואע"ג דמנהג גרוע שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה וכמ"ש בסי' ע"ב ס"ה בהג"ה (כמ"ש בשמו שם ס"ק י"ט) ובכמה דוכתי י"ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות ועוד דגם בדינא דמלכותא הוא כן. ש"ך:
טז סָעִיף ח במאתים. ולא אמרינן דבמתנה נתן לו כיון דנתן לו כל כך הרבה וכן בלקח שוה ר' בק' לא אמרינן דהבין שגנוב הוא בידו כיון דזבניה כל כך בזול אלא כיון דדרך העולם הוא לפעמים כשאדם צריך למעות מוזיל במכירתו או כשצריך לחפץ כזה מוסיף טובא על דמי שויו מש"ה עשו בו תקנת השוק. סמ"ע:
יז סָעִיף ט סתם. המחבר כתב כן ע"פ דבריו בבד"ה שכתב על דברי הה"מ וז"ל ואיני יודע שבועה זו למה כו' ואיני יודע למה אינו יודע דהא כשבא ליטלו צריך לישבע אפי' בשמא כמ"ש בס"ד וכ"כ לעיל סי' ע"ב ס"ק ס"ז בשם ר' ירוחם ובשם הרבה פוסקים דכל היכא דטוען על הכלי כדי דמיו צריך לישבע אפי' התובע טוען שמא ע"ש. ש"ך:
יח סָעִיף י נוטל. ע' בסמ"ע שהביא דעת הטור שחולק בזה ורבינו ירוחם פסק כהמחבר וכ"פ מהרש"ל ועיקר ע' בש"ג פרק כל הנשבעין מדינים אלו שבסי' זה. שם:
יט סָעִיף י מפורסם. דאז לא אמרי' דהעובד כוכבים משקר דהא הטעם הוא דלא עשו תה"ש בגנב מפורסם משום דלא ה"ל לקנותו ממנו וזה שייך ג"כ הכא ולפי דעת החולקים לעיל דגם בגנב מפורסם עשו תה"ש אם לא שידע שזה החפץ גנוב הוא גם בזה צ"ל דמיירי בהכי. סמ"ע:
א סָעִיף א לקנות מהגנב. עיין באר הגולה ביו"ד ס"ס של"ד העתיק שם קצת תקנת מרגמ"ה שהובא בסוף תשובת מהר"ם ואיתא שם חרם שלא ליקח גניבות העו"א כגון גביע או בגדיהם וספרי תפלות ומשמשיהם מפני הסכנה ע"ש. ועיין בתשו' צ"צ סימן ל"ו אודות ישראל שקנה מעו"א כלי כסף שהכל מכירים שהם אסורים לקנות כי משל כומרים הוא ואותו ישראל מכרו לישראל אחר ואח"כ נתפס הגנב ואמר שמכר ליהודי א' אלא שאין מכירו ומתוך שיד הכומרים תקיפה הוצרכו הקהל לרצותם ברצי כסף ועתה רוצים הקהל להפרע מהישראל שני כי הראשון עני הוא וזה טוען כי הוא לא קנה מהגב כלום רק מישראל דעביד איסורא קודם והוא לא גרם היזק להקהל ועוד טוען שאפי' ישראל ראשון נמי לא יתחייב אחרי שאין הגנב מכירו ואינו יכול להביאו לידי סכנה לא אהנו ליה קהל מידי ומה שהכומרים היו מייראים את הקהל עלילה דידהו הוא כו'. והשיב דטענה הב' שאפי' ישראל ראשון נמי לא יתחייב כיון דאין הגנב מכירו ודאי לאו טענה הוא דהרי מ"מ הוה הוא מתעסק בדברים האסורים דחרם קדמונים הוא שנא ליקח דברים כאלו מפני הסכנה כו' והרי זה שקנה דברים כאלו גרם סכנה לקהל ומיקרי רודף נמי שמתעסק בזיופים בש"ע סימן שע"ח בהגה וכיון שידם תקיפה ושכיחא וברי היזקא דידהו מפני שרגילים להוליך הגנב בין היהודים והוא מגיד על מאן דהו שקנה ממנו הגניבה אפי' שאינו כן כאשר קרה זה בעוה"ר פעמים הרבה ונמצא מי שעובר על זה מקרי רודף וגורם סכנה לצבור לכך דבר פשוט שצריך לשלם לקהל כל היזקם ולא מבעיא כהאי מלתא שניכר שהוא מכלים האסורים ליקח אלא אפי' הוה כסף שבור שאינו ניכר כל כך מ"מ מקרי רודף דצריך כל אדם להתבונן בעסקיו שלא יהא סכנה בדבר ואדם מועד לעולם כו' וגם טענה הא' שהוא לא קנה מהגנב אלא מישראל נמי לאו טענה היא כיון דהוא נמי ידע שהוא מדברים שאסור להתעסק בהם לא היה לו לקנות מישראל ראשון דלאו עכברא גנב אלא חורא גנב אע"ג דהוא לא קנה מהגנב עצמו מ"מ כיון שדברים אלו לבד איסו' גניבה יש בהם עוד איסור קניה ועבר הלוקח ראשון וקנה. על כן מקרי הראשון עכבר והשני חורא כו' ולא מבעיא היכא דא"י להפרע מן הראשון אלא אפי' אי היו יכולים הקהל להפרע מהראשון אפ"ה יכולים להפרע מן השני כיון דאיסורא אצלי כו'. והאריך בזה ובסוף הביא תשובת הרלב"ח סי' ה' באנשים שקנו גניבה וברחו והטמינו עצמם ובסבתם בא עבד השר על אחרים שהיו נקיים ותפס אותם ולקח מהם ממון כתב שם שאותן שברחו פטורים דלא שייך כאן דינא דגרמי כו' וכתב דאין זה ענין לנ"ד דשאני התם דאותן שקנו הגניבה לא מקרי רודפים כמו בנ"ד שקנו דברים האסורים לקנות והיזק דרבים ודשכיח שאני ועוד דהתם לא הוי אלא גרמא וכיון שכבר נעשה ההיזק הרי הם פטורים כו' אבל בנ"ד אפי' אי הוי רק גרמה כיון דעדיין לא נעשה ההיזק ועדיין עומד בסכנה שמא יאמר הגנב על מאן דהו והרי הדין נותן בכל גרמא דמשמתין ליה עד דמקבל לסלק כל אונסין דמתייליד ומי יודע עד כמה תכבד העבודה אחר שיאמר הגנב על מאן דהו לכך עדיפא מזה עבדו ליה להתפשר עם הכומרים מיד לשלם להם ההיזק ופשוט הוא דאין זה חלק עשירית ממה שהיו צריכים ליתן אחר שיאמר הגנב ועוד יש לחלק בכמה גווני ע"כ פשוט בנ"ד דצריך ישראל שני לסלק לקהל ההיזק אע"פ שיש לישראל ראשון לשלם ומכ"ש אי לית ליה לראשון לשלם עכ"ד ע"ש:
ב סָעִיף א לא ימצא לוקח. עבה"ט ועייין בתשובת חו"י סי' ר"ט מ"ש בזה:
ג סָעִיף ב מפני תקנת השוק. עבה"ט עד עיין בתשובת רשד"ם שפסק דבעבדים ובהמה לא עשו תקה"ש ואין דבריו מוכרחים כו' ועיין בקצה"ח ובספר שער משפט לעיל סי' קל"ה ס"א מזה ועיין בספר חידושי רע"ק איגר זצ"ל בסוף הספר בהשמטה למסכת גיטין דף נ"ה מ"ש בזה:
ד סָעִיף ב לשם מתנה. עבה"ט בשם ש"ך שזהו שגגה כו' ועיין כתשובת כנ"י סי' צ"ו שכתב לייש' דברי הרמ"א ז"ל וגם דברי הסמ"ע בזה. ומסיים בהא נחתא ובהא סלקא בקונה מגנב מפורסם והכיר בעת הקניה שהדבר גנוב ובזמן הזה דכל גניבה צריכין להחזיר ולא מהני יאוש. יפה פסק הרמ"א בלי פקפוק דא"צ הגנב לשלם ע"ש. גם בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' קפ"א כתב לייש' דברי הרמ"א ז"ל ומחלק בין קרקעו' דכותבין פטור ואחריות ט"ס והוי כאילו כתב בה אחריות לא אמרינן מעות מתנה ובין מטלטלין דלאו בני שטרא וליכא למימר גבייהו אחריות ט"ס וה"ה במקרקעי היכא דכתב בפירוש בלי אחריות בזה מעות מתנה ומסיק דכן נ"ל ברור להלכה ולמעשה ע"ש לע"ד דבריו צ"ע. ועיין בנה"מ ובספר דברי משפט שכתבו ג"כ לישב דברי הרמ"א ז"ל באופנים אחרי' ע"ש:
ה סָעִיף ב לטובה נתכוונתי נאמן. עבה"ט עד ולפחות צריך להטיל חרם סתם כו' ובס' שער משפט כתב ונראה דהלוקח צריך שבועה בנק"ח שנתכוין לטובה כמו בגנב שאינו מפורסם בסעיף ד' דאם אין עדים בכמה קנה צריך לישבע בנק"ח בכמה קנה ה"ה הכא אף שיש עדים בכמה קנה צריך לישבע עכ"פ שנתכוין לטובה כיון שבא ליטול ולא דמי להא דסימן רסז סק"ו כו' ע"ש עוד וצ"ע:
ו סָעִיף ט ויחרימו סתם. עבה"ט עד דהא כשבא ליטול צריך לישבע אפי' בשמא כו' ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' נט שכתב ע"דהש"ך אלו וז"ל לכאורה י"ל דדוקא לענין לישבע כמה נתן אמרינן הכי דאל"כ כ"א יאמר שנתן הרבה ואין מי שיכחישנו משא"כ בהאי שאומר שהלוה על זה בחרם לבד סגי ומ"ש בבאר הגולה דכיון שנשבע כמה נתן צריך לכלול שהלוה על זה. ז"א דאטו לא משכחת שידוע כמה נתן או שזה מודה לו עכ"ל ועיין ביאור הגר"א ז"ל:
א סָעִיף א אסור כו'. עבה"ג וע"ל סי' שנח:
ב סָעִיף א שהרי כו'. עפ"ג דנדרים כ"ב א':
ג סָעִיף א וגורם כו'. עבה"ג וכמ"ש במ"ר בעובדא דשלטון כו' ובב"ק קי"ט א' וכ"ת כו' ת"ש אל כו':
ד סָעִיף א וכן כו'. שבועות מ"ז ב': (ליקוט) וכן אסור כו'. כמ"ש שבועות מ"ז ב' ובמכילתא כ' אחד אומר לא תחמוד וכתוב א' אומר לא לא תתאוה כיצד יתקיימו ב' כתובים הללו ה"ז הזהרה לעיקב אחר המנאף ובכתובים הללו כ' ביתו כו' (ע"כ):
ה סָעִיף ב ולא נתיאשו כו'. וכ"כ רש"י שם בד"ה רפ"א כו':
ו סָעִיף ב וי"א כו'. ממ"ש לבר מגנב כו' אע"ג דליכא בהו פלוגתא. סמ"ג ורא"ש בשם תוס' ועב"י שדחה ועש"ך:
ז סָעִיף ב אא"כ כו'. הרא"ש שם דכה"ג לא שייך תקנת השוק וערש"י ד"ה תקנת כו':
ח סָעִיף ב ואפילו כו'. כמ"ש בב"מ הכיר שאינו שלו כו' לשמואל ועסי' קמ"ו סי"ח בהג"ה וצ"ע דהא קי"ל כרב שם ועש"ך: (ליקוט) ואין הנגנב כו'. הוא תמוה ובמרדכי שם סי' רי"ח כ' למ"ד הכיר כו' לשם מתנה אבל אנן קי"ל כרב (ע"כ):
ט סָעִיף ב ואם אמר כו'. תוס' שם קי"ד ב' בד"ה המכיר. וא"ת כו'. והטעם דדמי לש"ח או שאר אדם שקידם ברועים ומקלות ועתוס' נ"ח א' ד"ה א"נ וא"ת דבסוף כו' ומסתברא כו' ושם ור"י אמר דלא מיבעיא כו' וע' מרדכי:
י סָעִיף ג נתייאשו כו' וי"א כו'. עסי' שנ"ג ס"ג:
יא סָעִיף ג (ליקוט) וי"א דאם כו'. כר' יוחנן אליבא דר"ז דר"פ ל"פ עליה וערש"י קי"ד א' ד"ה ייאוש כדי כו' ותוס' ס"ז ב' סד"ה אמר. ותי' ר"י כו' ולישנא בתרא ל"פ אזה אלא דלא מיירי בכה"ג ועמ"ש בסי' שס"א ס"ה (ע"כ):
יב סָעִיף ג (ליקוט) שנ"ד ס"ג אלא נותן כו'. דס"ל דגם לאחר ייאוש צריך לתקנת השוק בכה"ג וצ"ע דא"כ ביורש דליכא תקנת השוק והוי כגזלן מפורסם ואמרינן שם קי"א ב' א"ר ב"ח זאת אומרת כו' ושם אמר מר גזילה כו' (ע"כ):
יג סָעִיף ג פירוש כו' ולכן כו'. וכמש"ש בפפו' וכמ"ש בס"י וחוזר כו'. ועבה"ג שגי' המחבר עיקר וראיה ממ"ש בב"ב מ"ד א' משום דקבעי למיתנא כו' וכן הקשה בש"ך שם ס"ק ה': (ליקוט) ולכן המותר כו'. לכאו' נלמד ממ"ש בגמ' שם וכמ"ש בס"י וחוזר הבעל כו' אבל ל"ד לשם והדין תמוה דהא אמרו בתוספתא דאפי' בנותן קנה בשינוי רשות וכמ"ש בסי' שס"א ס"ה ואף ביורש לרמי ב"ח שם קי"א ב' והגי' שלהם ליתא כלל (ע"כ): (ליקוט) פירוש כו'. כ"כ לפי הנוסחא המשובשת ברמב"ם אבל ליתא כלל לדין זה וכן פי' הרז"ה מש"ש קי"ד א' תנא ומחזיר כו' א"ד כו' דעל המותר קאי דללישנא קמא כיון דבטעות אתא לידיה לא הוי ש"ר גמור לגבי המותר אבל לישנא בתרא ס"ל דאף על המותר הוי ש"ר וקנה הכל ופ' כלישנא בתרא ואף לישנא קמא ל"פ אלא דוק' בכה"ג שבטעות נתן דלא הוי ש"ר גמור כנ"ל ע"ש (ע"כ): (ליקוט) ע' בטור בשם הרמב"ם ופירושו בד"מ ס"ק ג' (ע"כ):
יד סָעִיף ג אלא די"ח כו'. כ"כ הטור בשם ר"י וכ"נ ממש"ש רפ"ח בגלימא כו' ולפני יאוש ול"ק בלאחר ייאוש כאוקימתא קמייתא ולכ"ע קני אלא אם יטול הנגזל המעות מהלוקח קמיפלגי דלרב כיון דלא עשו צריך לשלם כמ"ש הרמב"ם בגנב מפורסם וא"צ לחזור מאוקימתא קמייתא ואלוקח קאי. ונראה שגי' הרמב"ם היתה רפ"א בגלימא דכ"ע ל"פ והכא בעשו בו תקנת השוק קמיפלגי ותו לא ומפרש לאחר ייאוש ופסק כרב דסוגיא כוותיה דלגי' שלנו ק' דהל"ל בלפני ייאוש קמיפלגי דהא עד עכשיו מפרש מילתיה דר"י בלאחר ייאוש ואתי שפיר מה שפסק אפי' שינוי רשות ואח"כ ייאוש דקני ונדחק המ"מ בזה מאד והשתא ניחא דרפ"א בגלימא דכ"ע ל"פ דקני:
טו סָעִיף ד בזמן כו' מתני' בב"ק קי"ד בו:
טז סָעִיף ה בזמן כו'. מתני' בפ' הנשבעין וכשנגדו חשוד כו':
יז סָעִיף ז משכן כו' יתר כו'. עבה"ג ומפ' שלמד ממ"ש והלכתא בכולהו כו' לבר כו' דל"ל לבר כקושית הרא"ש אלא לאשמעינן דאין לך אלא אלו אבל בכולהו אף ביתר במשכון דל"פ בזה דה"א רק במה דפליגי לה"ק לבר אף דל"פ בזה והא דל"ק ג"כ גנב מפורסם משום דלא הוזכר בהאי מימרא וכמ"ש ב"י:
יח סָעִיף ז מעותיו. ר"ל שצריך ליתן לו אף היותר כמ"ש רש"י בזבינא בד"ה ורבא כו' דלא כיש"ש וכ"נ דודאי לפי סוגית הגמ' בתחלה משכון ביתר מדמיו כ"ע ל"פ דלא עשו אלא דכליל אח"כ והלכתא בכולהו כו' ושוין מכר ומשכון:
יט סָעִיף ז אבל לא הרבית כו'. כמו בעובדא דפפונאה כנ"ל:
כ סָעִיף ט וה"מ כו'. כ"מ שם להדיא דאמרינן ודלמא כו':
כא סָעִיף ט ויחרימו כו'. עבה"ג ודברי הכ"מ תמוהים לכאורה דמ"ש ממכיר כליו כו' וכנ"ל ס"ד וכן תמה עליו סש"ך ומ"מ דבריו נכונים דלא אמרו אלא לענין כדי דמיו ועסי' צ"א ס"ב בד"א כו' אע"ג שבא ליטול ואפשר דאף המ"מ ל"ק כאן אלא במכחישו בברי ושבועת היסת ומ"ש בה"ג ע"י גלגול פשוט דלא איירי בכה"ג:
כב סָעִיף י ישראל כו'. כנ"ל בש"ע ואם גנב מפורסם כו' דאיהו דאפסיד אנפשיה כו':
כג סָעִיף י דיכול כו'. עסי' קע"ו סל"ו בש"ע ובהג"ה שם:
כד סָעִיף י וע"ל סי' רכד. צ"ל סי' רכ"ה בס"ב:
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.