א נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן:
ב ודוקא שהוחזק גזלן בעדים כגון שראו עדים שנכנס לבית חבירו שלא ברשות למשכנו שחשוב כגזלן כיון שנכנס שלא ברשות וכשנכנס ראו אותו שלא היו לו כלים תחת כנפיו וכשיצא ראוהו שהיו לו כלים תחת כנפיו ואינן יודעין מה הן ובע"ה תובעו תן לי כך וכך שגזלתני בין אם יאמר הגזלן כן נכנסתי למשכנו אבל לא נטלתי כלום והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום ובין אם יאמר לא נטלתי אלא כלי זה ובע"ה אומר נטלת עוד אחרים נשבע בע"ה ונוטל ואפי' שהעדים מכירין קצת מהכלים ובע"ה אומר שהטמין יותר דאיכא הוכחה שלא היו יותר כיון שראו אלו ולא ראו יותר אפ"ה בע"ה נשבע ונוטל:
ג בד"א שהבע"ה אמוד בכלים שטענו בהם ואפשר שינטלו תחת כנפיו או אפילו אינו אמוד בהם שיהיו לו אלא הוא אמוד שיהיו פקדון בידו הא לאו הכי לא וכתב רב האי אלא הנתבע נשבע ונפטר:
ד וה"ר ישעיה כתב כיון שהנתבע יש לו דין גזלן כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות א"כ הוא חשוד על השבועה והרי הוא ככל מי שנתחייב היסת והוא חשוד שמעמידין אותו על דין תורה ופטור בלא שבועה אלא שמחרימין סתם על מי שכופר ממון חבירו ואינו משלם לו:
ה אבל אם לא ראו העדים שהיו לו כלים תחת כנפיו כשיצא אע"פ שראוהו שנכנס ואמר שרצה למשכנו או אפי' אם יש אחד שראהו יוצא וכלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הם והוא אומר לא גזלתי כלום או בחובי נטלתים אין בע"ה נשבע ונוטל אלא זה נשבע היסת ונפטר שאינו מוחזק גזלן על פי עד אחד: כתב הרמב"ם אפי' אם יש עדים שראוהו נכנס אבל לא ראוהו שהוציא כלים ובע"ה אומר כך וכך נטלת והוא מכחיש את העדים ואומר מעולם לא נכנסתי אפ"ה פטור שאם אמר כן נכנסתי ולא נטלתי נשבע היסת שלא נטל כלום לפי שאפשר שנכנס לגזול ולא גזל ע"כ ויראה כיון שהעדים מכחישין אותו שאינו נאמן עוד בשבועה אלא בע"ה נשבע ונוטל:
ו וכשם שבע"ה נאמן בשבועתו ליטול כך האמינו אף לשומר של בע"ה או אפילו לאשת השומר להיות נשבעין שכך וכך גזל ונוטל בע"ה אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו:
ז כתב הרמב"ם לא היה שם בע"ה שיכול להשביע והעדים אינם יודעין כמה הוציא כדי שנחייב הגזלן אין משביעין את הגזלן שהרי הוא חשוד על השבועה וכיצד עושין מחרימין ב"ד חרם סתם על כל מי שנטל כלום מביתו ואינו מודה בב"ד ואפי' אם הודה הגזלן שנטל קצת מחזיר המקצת שהודה בו בלבד שהרי אין בע"ה טוענו טענת ודאי:
ח גרסינן בירושלמי על מתניתין נכנס לבית למשכנו לתוך ביתו ולא לתוך חצרו למשכנו ולא לדבר אחר כתב הרמ"ה לכאורה פליגא אתלמודא דידן דלא מפליג בין בית לחצר וכדי להשוותן צריך לפרש הא דקתני ולא לתוך חצרו לא ממעט חצר לגמרי אלא משום דקא פסיק ותני נשבע ונוטל אע"פ דלא ידיע אי הוה שכיח בביתא ההיא שעתא כשיעור מה דטען נגזל או לא ולהכי קאמר בביתו אע"ג דלא ידיע משתבע ושקיל משום דסתמא כל מאי דאית ליה לאינש בביתיה מנה ליה אבל בחצר לא משתבע ושקיל אלא היכא דידיע דשכיח ביה ההיא שעתא מאי דטעין נגזל מיהו לא ידע כמה שקיל אבל אי לא ידעינן חזינן אי טעין מידי דאורחיה לאנוחיה בחצר מישתבע ושקיל ואי לא לא:
ט וכתב בעל העיטור על הירושלמי שאומר למשכנו ולא לדבר אחר שאם נכנס לביתו לדבר אחר ולא למשכנו וראוהו שנטל כלים תחת כנפיו נשבע ונפטר:
י וכן במדליק אש בשל חבירו האמינו לניזק לישבע וליטול כל מה שהוא אמוד שיהיה לו משלו או שהפקידו בידו:
יא ודוקא שהצית בבית חבירו נאמן הניזק בכל מה שיטעון שכן דרך להניח כל דבר בבית אבל הצית אש בגדיש של חבירו אינו נאמן אלא בדברים שדרך להניחם בגדיש כמו מוריגים וכלי הבקר אבל אם טוען שהיה בו שאר דברים אינו נאמן ורואים מקום שאר דברים שהוא טוען כאילו הוא תבואה וכן משלם לו:
יב בד"א כשהצית האש בשל חבירו אבל הצית האש בשלו והלך ודלק בשל חבירו פטור על מה שהיה טמון בו אפי' שדרך להטמין בתוכו:
יג ובמפסיד ע"י אנסים מיבעיא אם עשו בו תקנת נגזל להיותו נשבע ונוטל ולא איפשיטא וכתב רב האי גאון דכל תיקו דממונא חולקין וא"א הרא"ש ז"ל כתב דמספיקא לא מפקינן ממונא ופירש ר"ת הך בעיא כגון שהמפסיד מכחיש את הנפסד אבל אם המפסיד עצמו אינו יודע כמה הפסיד ישבע הנפסד ויטול ור"י פי' אפי' אין המפסיד טוען ודאי לא ישבע הנפסד ויטול ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
יד שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ששאלת על לאה שטוענת על ראובן שהפסידה בידי עכו"ם ובזה הפסידה הרבה וקצת ביררה בעדים וקצת בהוכחות. תשובה כל מה שתוכל לברר בעדים שהפסידה יפרע לה וישבע ראובן שאינו יודע שהפסידה יותר אבל בהוכחות לא מפקינן ממונא:
טו לשון הרמב"ם המזיק ממון חבירו ואינו יודע כמה הזיק הניזק נשבע ונוטל כתקנת חכמים:
טז כיצד לקח כיס של חבירו והשליכו לים או לאור או שמסרו ליד אנס ואבד בעל הכיס אומר זהובים היה מלא והמזיק אומר איני יודע מה היה בו הניזק נשבע בנקיטת חפץ ונוטל והוא שיטעון בדברים שהוא אמוד ודרכו להניח בכיס אבל אם אין דרכו להניח בכיס הרי זה פשע בעצמו ואינו נשבע ונוטל ואם תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע ונוטל. ידע המזיק שזהובים היו בו וא"י כמה והניזק אומר אלף היו בו נוטל אלף בלא שבועה והוא שיהיה אמוד שהרי המזיק מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ע"כ והראב"ד השיג עליו וכתב נשבע ונוטל וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל ודבר זה מבואר עוד לקמן בדיני פקדון בסימן רצ"ח:
יז ובנפקד כתב רב אלפס שעשו בו תקנת נגזל שישבע המפקיד ויטול וכתב א"א הרא"ש ז"ל ודבר קשה הוא מאד שמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק במה שיש בכיסים ובשקים שמפקידין אצלו ושמעתי שהגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם ע"כ ויראה מדבריו שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא אבל אם טוען ברי לא והירושלמי שהביא רב אלפס חד בר נש הפקיד גבי חבריה חד שק צרור אירעו אונס הדין אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטכסא הוה מלא אתא עובדא קמיה דרב אמר ה"ז נשבע ונוטל מיירי נמי כהאי גוונא שטען הנפקד שמא היה מלא סיגין :
יח וכתב הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב ואינו יודע כמה שנוטל המפקיד בלא שבועה דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ונותן וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא קרינן ביה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע שלא היה לו לידע מה היה בתוכו:
יט ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן ויצא טעון כלים תחת כנפיו ואומר שלקחם מבע"ה ובע"ה אומר שהשאילם לו אם הם דברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן והוא שאינו עשוי למכור את כליו וזה היוצא הוציאם טמונין והם כלים שאין דרכן להטמין והוא אינש דלא צניע ולא בוש להוציא כליו מגולין אבל אם חסר אחד מכל אלו שדרך בע"ה למכור כליו או שהוציאו מגולה או שדרך להטמין כלים כאלו או שהוא צניע אז היוצא נאמן ובדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן היוצא לעולם אפילו איכא כל הני צדדין לריעותא וזהו לדעת ר' יוסף הלוי ולדעת רש"י והרמ"ה אבל לדעת ר"ח ור"ת בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן לעולם אפילו עשוי למכור את כליו ואפילו כלים שדרכן להטמין ואינש דצניע ואפילו הוציא מגולים ובדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר אם אין בע"ה עשוי למכור כליו וזה הוציאן טמונין ואין דרך כלים כאלו להטמין והוא אינש דלא צניע אז בע"ה נאמן אבל אם חסר אחד מהצדדין האלו שבע"ה עשוי למכור כליו או שדרך להטמין כלים כאלו או שהוא צניע או שהוציאן מגולים אז היוצא נאמן ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכל זה לא איירי אלא כשבע"ה אומר שהן שאולין ויוצא אומר לקוחין אבל כשבע"ה אומר גנובין אז ככל ענין אינו נאמן אלא נשבע שבועת היסת שהכלים לקוחין בידו ופטור ואם הוחזק היוצא בנגב אז אין חילוק אם טוען גנובין או שאולין לפיכך כל אלו החילוקים שייכין גם כן בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו וכל היכא דנאמן בע"ה הכא חתם נמי נאמן נגזל וכל היכא דהכא אינו נאמן התם נמי אינו נאמן אלא שזהו ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כדי ליטול והכא כל היכא דבע"ה נאמן נוטל בלא שבועה מיהו שבועת היסת צריך וזהו לדעת ה"ר יוסף הלוי והרמ"ה אבל רבינו האי כתב שאין חילוק ביניהם כלל דה"נ לא יטול בע"ה אלא בשבועה כעין דאורייתא והא דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן דוקא בשיש לו עדים שהכלים הללו היו שלו וראו אותם עתה בידו אבל אם לא ראו אותם עתה בידו נאמן היוצא במיגו דהחזרתים לך וכן הא דאמרינן בדברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דהיוצא נאמן דווקא כשלא ידעו עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות אבל אי ידעי עדים שבאו לידו בתורת שאלה או שכירות אינו נאמן ולמעלה בסימן ע"ב פירשתי דברים העשויין להשאיל ולהשכיר:
כ וכל זה לא מיירי אלא בדאיתא בע"ה התם בשעה שנכנס זה והוציא הכלים אבל אם ראו עדים שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו אינו נאמן לומר לקוחין הן בידי:
כא וכן אם חטף חפץ מחבירו ואומר בחובי נטלתי אינו נאמן אלא אם יש עדים שחטפו מידו או מביתו צריך להחזירו ואם אין שם עדים אלא עד אחד והוא כופר ישבע להכחיש העד ואם אינו כופר אלא שאומר שמשכנו בחובו צריך להחזירו:
כב נחבל ג"כ נשבע כעין של תורה ונוטל בד"א שיש עדים שראוהו שנכנס תחת ידו שלם ויצא חבול ולא ראוי שחבל בו וזה אמר חבל בי וזה אומר לא חבלתי בו נשבע ונוטל ואם יש הוכחה שזה חבל בו כגון שהוכה בין אצילי ידיו שאי אפשר לו לחבול בעצמו וגם לא היה שם אחר עמו שניחוש שזה אמר לו לחבול בו כדי שיתרעם מזה אז נוטל בלא שבועה. כתב הרמ"ה מסתברא היכא דאיכא אחר עמו דבריר להו לסהדי דלא חבל ביה ההוא אחר כמאן דליכא אחר דמי ונוטל בלא שבועה וה"ה אי בריר דלא איקריב לגבי כותל כל היכא שאינו יכול לחבול נוטל בלא שבועה וה"מ דנוטל בשבועה בתרי דמינצי בהדדי ונכנס אחד מהם לתוך ידו של חבירו שלם ויצא חבול דמוכח מילתא דאיהו חבל ביה כיון דהוה קטטה בינייהו אבל אם לא מינצי בהדדי לא מישתבע ושקיל אפילו אי ברירא מילתא:
כג וכי היכי דאמרינן גבי נחבל אי איבריר מילתא דחבל ביה שקיל בלא שבועה ה"ה גבי נגזל אי בריר מילתא דגזליה אע"ג דלא חזו דגזליה שקיל בלא שבועה והיכי משכחת לה כגון דמסהדי סהדי דהוה ליה בביתו כך וכך כלים וחזו להאי דעייל לביתיה ונפק ולא עייל התם אינש אחרינא ומקמי דעייל להתם אינש אחרינא עייל לביתיה ומנינחו להנחו כלים ואשתכחו חסר ולא הוה התם דוכתא דליפלו הנך כלים בגויה שקיל בעל כלים מההוא דמסהדי בו סהדי דעייל להתם בלא שבועה וזו היא עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות ע"כ:
כד כתב הרמב"ם הודה החובל שהוא חבל משלם כל ה' דברים שהרי עדים ראו שנכנס לביתו שלם בשעת המריבה ויצא חבול אבל אם לא היו שם עדים שראו וזה אומר חבלת בי וזה הודה מעצמו פטור מן הנזק והצער וחייב בשבת ובבושת וריפוי על פי עצמו לפיכך אם כפר ואמר לא חבלתי נשבע היסת:
א סָעִיף ב נגזל נשבע כעין של תורה ונוטל וכו' משנה פ' כל הנשבעין (שבועות מד:) דמני נגזל בהדי נשבעין ונוטלין וקתני נגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות ואמר לו תן לי כלי שנטלת והלה אומר לא נטלתי הרי זה נשבע ונוטל רבי יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודאה אמר ליה ב' כלים נטלת והוא אומר לא נטלתי אלא כלי אחד וידוע דהלכה כת"ק ופריך בגמ' למשכנו ודילמא לא משכנו דהא עביד אינש דגזים ולא עביד אימא ומשכנו וניחזי מאי משכנו ופרש"י אותם שהעידו שמשכנו יעידו מאי משכנו ומה שבועה יש אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו ופרש"י בע"ה טוען שנטל כלי' קטנים שאדם יכול להסתיר תחת כנפי בגדיו ולא הכירו בהם עדים ופשוט הוא ששבועה זו היא כעין של תורה שהרי שבועת המשנה היא וכל החילוקים שכתב רבינו עד נשבע בע"ה ונוטל מפורש בהרי"ף פרק הנשבעין ובהרמב"ם פ"ד מגזילה: ומ"ש עוד רבינו ואפילו שהעדים מכירים קצת מהכלים כך כתבו התוס' בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו והכירו העדים במקצת והוא טוען שהטמין יותר ממה שראו עדים גם הרא"ש כתב בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו וכגון שראו העדים שהטמין כלים שאין יכול לכפור ולומר שלא הטמין כלום א"נ ידעי המקצת כלים שהטמין והוא טוען שהטמין יותר ממה שידעו העדים עכ"ל:
ב סָעִיף ג בה"א שהבע"ה אמוד וכו' עד הא לאו הכי לא בעיא שם (דף מ"ו) ופשטה רב אשי: ומ"ש הוא אמוד שיהיו פקדון בידו עניינו שהוא איש נאמן שמפקידין בידו כיוצא בדברים אלו:
ג סָעִיף ד וכתב רב האי אלא הנתבע נשבע ונפטר כתב המרשים דהיינו טעמא משום דבהני סהדי לא מיפסל דכיון דלא ראו העדים מה היה תחת כנפיו איפשר דעפר או צרורות היה או עשה עצמו כהוציא דבר תחת כנפיו ולא הוציא כלום:
ד סָעִיף ה אבל אם לא ראו עדים שהיו לו כלים וכולי כבר נתבאר בסמוך: ומ"ש או אפילו יש אחד שראהו וכו' הם דברי הרמב"ם בפ"ד מגזילה. וכתב ה"ה שהשיגו הראב"ד מפני שלא כתב למשכנו דאפילו היו שם עדים הוא נאמן ואפי' בלא שבועה כי באמת יש חילוק בין הנכנס למשכן ומגלה דעתו בין הנכנס סתם שזה כיון שגילה דעתו שלמשכן הוא בא א"י לטעון טענת לקוח וזה מוסכם ובאמת שדעת רבינו שהוצרך לפטרו מפני שלא היו שם ב' עדים הוא כשנכנס למשכן ואצ"ל סתם וסמך לו על מה שכתב למעלה ראוהו עדים שנכנס למשכן ואף זו כשהעד מעיד שנכנס למשכן עכ"ל ומ"מ יש לדקדק שהרמב"ם כתב ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל ורבינו כתב נשבע היסת ונ"ל שמ"ש הרמב"ם שנשבע בנק"ח היינו כשטוען לא גזלתי שהוא מכחיש את העד והא קיי"ל דעד אחד מחייבו שבועה דאורייתא ולישניה הכי משמע ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל משמע דלא קאי אלא אגזילה דאילו לאומר בחובי נטלתיו נראה דכיון שמודה לדברי העד הו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כעובדא דנסכא דר' אבא וכתבו הרב ז"ל באותו פרק עצמו וג"כ כתב שם וכן אם היה שם עד אחד בלבד וכו' והלה אומר לקוח הוא בידי או בחובי גביתיו וכו' ה"ז ייב להחזיר הכלי לבעליו בלא שבועה ואין לחלק דהתם הוציא הכלי מגולה והעד מעיד שכלי פלוני נטל אבל הכא אינו מעיד מה כלי נטל אלא שראוהו מוציא כלים תחת כנפיו דסוף סוף הרי הוא חייב שבועה ואינו יכול לישבע שהרי מודה לדברי העד וחייב לשלם ולפי זה בין דברי רבי' שכתב בשתי החלוקות נשבע היסת בין דברי הרמב"ם שכתב דאומר בחובי נטלתיו נפטר בשבועה צ"ע: (ב"ה) קשה דהול"ל מחויב שבועה ואינו יכול ליישבע משלם וי"ל שאם היה העד מעידו שכך כלים היו תחת כנפיו וזה היה אומר בחובי נטלתים היה כן אבר הכא כיון שאין העד יודע מה היה תחת כנפיו אינו חייב שבועה מפני העד אלא ע"י בעה"ב שטוענו כך וכך כלים נטלת ולפיכך נשבע היסת ונפטר וכך היה כתוב בנוסחת הרמב"ם שביד רבינו אבל בנוסחת הרמב"ם שבידינו כתוב ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל והוא דבר תימה ואפשר שטעמו בסברא ב' שכתב בסה"ת שאכתוב בסמוך או שטעמו משום דהוי כמי שיש משכון בידו שנאמן עליו עד כדי דמיו בשבועה בנקיטת חפץ ומ"מ קשה דע"כ מיירי כשראה העד כלים תחת כנפיו אלא שאינו יודע מה הן והו"ל מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע ומשלם לכן נ"ר דכיון דאפי' כשראו ב' עדים נכנס לביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות וראוהו שיצא וכלים תחת כנפיו מן הדין היה לפטרו לגמרי אלא שתקנו חכמים שישבע בעה"ב ויטול א"כ כשעד אחד מעידו כן אין כאן מחוייב שבועה לשנאמר בו שאם אינו יכול לישבע להכחיש את העד ישלם: ועיין במ"ש רבינו בסוף סימן זה בשם הרמ"ה בדין נגזל: כתב בעה"ת בשער מ"ט אם ראוהו עדים שנכנס לביתו של חבירו ואומר שימשכנהו בחוב שהוא חייב לו ויצא ולא ראוהו כשיצא או שיצא ולא ראו כלים תחת כנפיו והלה אומר תן לי כלי שנטלת והלה טוען נטלתי ובחובי נטלתי נאמן במגו דיכול לומר לא נטלתי וכשם שנשבע היסת אילו טען כך עכשיו נמי נאמן בהיסת ואיכא מאן דפליג ואמר דמשתבע בנקיטת חפץ דכיון שנטל ואינו נשבע על המשכון שישאר בידו כי אם על הממון שלוקח נשבע בנקיטת חפץ ויטול עכ"ל.
ה סָעִיף ו כתב הרמב"ם אפילו אם יש עדים שראוהו נכנס וכו' בפרק הנזכר וטעמו מגו דאי בעי אמר נכנסתי ולא נטלתי ודעת רבינו דהוי כמגו במקום עדים וטעמו של הרמב"ם דהאי לאו הכחשה היא דמלתא דלא רמיא עליה דאינש וכו' הילכך מגו שלא במקום עדים הוא:
ו סָעִיף ז וכשם שבע"ה נאמן בשבועתו כך האמינו לשומר של בע"ה או אפי' לאשת השומר וכו' בפרק הנשבעין מימרא דרב פפא: אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו שם בעיא ועלתה בתיקו והוי תומרא לתובע וקולא לנתבע הילכך לא מהימן ופרש"י שכירו ולקיטו של בע"ה ולא מסר לו שמירת הבית וכתב הרמב"ם פרק ד' מגזילה היה שם שכירו או לקיטו של בע"ה אינן נשבעין ונוטלין וכתב ה"ה ולפיכך כתב אין אלו נשבעין ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין מידו כדרכו ברוב תיקו שבתלמוד לפי שכ"ז מן התקנה הוא ובמה שלא התקינו בפירוש אפי' תפס מוציאין מידו עכ"ל:
ז סָעִיף ח כתב הרמב"ם לא היה שם בע"ה וכו' בפרק הנזכר: ומ"ש ואפי' אם הודה הגזלן וכו' כלומר אפי' הודה במקצת לא אמרינן דמודה מקצת הטענה ישבע וזה אינו יכול לישבע שהרי גזלן הוא וישלם לפי שזה אינו טוענו ודאי גזלתני כך וכך שהרי הוא לא ראה שגזלו והעדים אינם יודעים כמה גזלו אלא שבע"ה טוען שכך וכך חסר מביתו ומסתמא זה גזלו ואינו חייב לישבע על טענת שמא:
ח סָעִיף ט גרסינן בירושלמי על מתניתין נכנס לביתו וכו' כתב הרמ"ה לכאורה פליג אתלמודא דידן וכו':
ט סָעִיף יב וכן במדליק אש וכו' משנה סוף הכונס (בבא קמא דף סא.) המדליק את הגדיש והיו בו כלים ונדלקו רבי יהודה אומר ישלם כל מה שבתוכו וחכ"א אינו משלם אלא גדיש של חטים או של שעורים ומודים חכמים לרב יהודה במדליק את הבירה שהוא משלם כל מה שבתוכה שכן דרך בני אדם להניח בבתים ואסיק רבא דבתרתי פליגי פליגי במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו דר' יהודה מחייב אטמון באש ורבנן סברי לא מיחייב ופליגי נמי במדליק בשל חבירו דרבי יהודה סבר משלם כל מה שבתוכו ואפילו ארנקי ורבנן סברי כלים שדרכן להטמין בגדיש כגון מוריגים וכלי בקר הוא דמשלם כלים שאין דרכן להטמין בגדיש לא משלם ופסקו הפוסקים כחכמים ואמרינן בגמ' דלר' יהודה עשו תקנת נגזל באשו וכתב הרי"ף דמשתבע ושקיל כדתנן ואלו נשבעין ונוטלין הנגזל וכו' וכתבו התוס' לרבנן נמי הו"מ למימר דעשו תקנה בבירה בכל דבר ובגדיש במוריגים אלא רבותא אשמועינן דלר' יהודה אפי' ארנקי בגדיש עשו תקנת נגזל: ומ"ש רבינו כל מה שהוא אמוד וכו' בעי' שם (סב.) ופשטה רב אשי: ומ"ש או שהפקידו בידו כלומר שהוא איש נאמן שמפקידין בידו כיוצא בדברים הללו וכבר נתבאר כן בסמוך גבי נגזל: ומ"ש ורואין מקום שאר דברי' וכו' מפורש שם בברייתא לדעת חכמים וכתב ה"ה פי"ד מנזקי ממון דכלל הוא בין למדליק בתוך של חבירו בין למדליק בתוך שלו והלכה ודלקה בתוך של חבירו:
י סָעִיף יד ובמפסיד מיבעיא וכ' ג"ז שם: ומ"ש וכתב רב האי וכו' עד ישבע הנפסד ויטול הכל שם בתוס' ובפסקי הרא"ש. והרמב"ם כתב פ"ח מחובל שאם תפס הנפסד אין מוציאין מידו אלא נשבע בנקיטת חפץ וזוכה במה שתפס ואי לא תפס אין מוציאין מיד המוכר אלא בראיה ברורה עכ"ל וכתב ה"ה ומתוך מה שכתב והמפסיד כופר במה שטענו נראה שסובר כר"ת שאם המפסיד אינו כופר אלא אומר אינו יודע שהלה נוטל בשבועת היסת. יודע שהרי"ף והרא"ש מפרשים בעיא זו כגון שיש עדים שהפסידו ואיבד את ממונו ואינם יודעים כמה וכ"ד הרמב"ם בפרק הנזכר שכתב מי שיש עליו עדים שהפסיד ממון חבירו ולא ידעו העדים כמה הפסידו והנפסד אומר כך וכך הפסדתני והמפסיד כופר במה שטענו אם תפס הנפסד וכו' וכתוב בהג"א שאם ראובן אמר לשמעון הפסדתני ואין עדים ביניהם ישבע לו היסת שלא הפסידו:
יא סָעִיף טו שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כלל י"ז סי' ה': (טז יז) לשון הרמב"ם המזיק ממון חבירו וכו' פ"ז דחובל וכתב ה"ה כיצד לקח כיס של חבירו וכו' מעשה בסוף הכונס (שם) ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה כלומר בארגז של חבירו ושדייה בנהרא אתא מריה ואמר הכי והכי הוה לי בגווה ואמרי' התם דהיינו מתני' דמדליק את הבירה משלם כל מה שבתוכה ומ"ש נשבע שם משתבע ושקיל. ומ"ש והוא שיטעון דברים שהוא אמוד בהם ג"כ מפורש שם. ומ"ש אבל אם אין דרכו וכו' שם בההיא עובדא דכספתא איבעיא לן אי קטעין מרגניתא הוה בכספתא מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא תיקו ונראה שמפרש רבינו בעיא זו שהיה דבר שאין ידוע להניחו שם וזה טוען שהניחו שם והלה הזיקו ומשום דסלקא בתיקו פסק הרב שאם תפס אין מוציאין מידו כדרכו בכל תיקו שבתלמוד אבל יתר המפרשים ראיתי שפירשו אותה בעיא אם היה ראוי להניחו שם אם לאו אבל פשוט הוא שאם אין דרכו שאינו נוטל בשום צד והעלה בסוף דבריו ומ"מ אם יש עדים שאותו דבר שהוא טוען היה שם אע"פ שאין דרך להניחו גובין מן המזיק ונותנין לניזק בלא שבועה כך העלה הרשב"א בזה שלא כדברי בעל ההלכות עכ"ל והתוס' כתבו מי מנחי אינשי מרגני' בכספתא אפי' יש עדים שהיה בו מרגניתא מיבעיא ליה דשמא לא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה להאי ולא אמרינן מה הוה לך גביה דאזקתיה כיון דלא רגילי אינשי לאנוחי כלל עכ"ל: ומ"ש הרמב"ם ידע המזיק וכו' הרמב"ם מדמה דין המזיק לדין הפקדון שיתבאר בסמוך:
יב סָעִיף יח ובנפקד כתב הרי"ף שעשו בו וכו' משמע כן מדבריו לפי שכתב בסוף הכונס ירושלמי שכתב רבינו בסמוך חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור וכו': (ב"ה) וכך הם דברי הרמב"ם בפ"ה מה' פקדון שהביא מעשה הירו' דבסמוך וכתב בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היה בו: וכתב א"א הרא"ש ז"ל וכו' בפרק הנזכר:
יג סָעִיף יט וכתב הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב וכו' פ"ה דפקדון והאריך שם ה"ה בטעם דברי הרמב"ם וטעם הראב"ד וכתב שדעת הר"י בן מיגא"ש כהרמב"ם והעלה ובאמת שעיקר הדברים כדברי הראב"ד: וא"א הרא"ש ז"ל כתב דלא קרינן ביה מחויב שבועה וכו' בסוף הכונס:
יד סָעִיף כ ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן וכו' פרק הנשבעין (מו.) אמר רב יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן ולא אמרן אלא בע"ה שאינו עשוי למכור כליו אבל בע"ה העשוי למכור את כליו נאמן ושאינו עשוי למכור את כליו לא אמרן אלא דברים שאין דרכן להטמין אבל דברים שדרכן להטמין נאמן ושאין דרכן להטמין נמי לא אמרן אלא אינש דלא צניע אבל אינש דצניע היינו אורחיה ולא אמרן אלא זה אומר שאולים וזה אומר לקוחין אבל בגנובין לאו כל כמיניה אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ולא אמרן אלא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אבל דברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן. ופירש"י ואמר לקוחין הן בידי. ובע"ה אומר שהשאלתים לו כדמפרשינן לקמן: אינו נאמן. אפילו בשבועה: אלא דברים שאין דרכן להטמין. שאין אדם בוש ליטלם בידו בשוק בפרהסיא הילכך אינו נאמן חדא דאין זה עשוי למכור את כליו ועוד מדאטמנינהו איכא למימר בוש הוא להודיע שהוא צריך לשאול כלים משכניו דאי לקוחין היו לא היה מטמינם: נאמן. ואף על פי שאין עשוי למכור כליו זמנין דמצטרכי ליה זוזי ומזבין: היינו אורחיה. להטמין אפי' ששאר בני אדם מוציאין אותו בפרהסיא: ולא אמרן באדם בינוני דאינו נאמן. אלא שזה אומר לקוחין וזה אומר שאולים אבל אם אמר לו גנבת אותם לאו כל כמיניה וישבע זה שלקוחין הן: ה"ג ולא אמרן אלא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר בהנהו הוא דאמרינן דכי אמר לקוחין הם בידי אינו נאמן אבל דברים שאין עשויים להשאיל שהבעלים חסים עליו לפי שמתקלקלים נאמן לישבע שלקחם ואין נראים דברי האומר השאלתים לו עכ"ל. והתוס' הקשו על גירסא זו וגורסי' כגיר"ח ושערים דרב האי ובכולהו לא אמרן אלא בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן וה"פ ובכולהו לא אמרן דנאמן לומר לקוחין הן בידי אלא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר וכגון דהוי אינש דצניע או דברים שדרכן להטמין או בע"ה העשוי למכור את כליו אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן אפילו איכא כולהו לטיבותא ואפילו אומר בע"ה גנובים הן ור"ת עצמו פירש כפירש"י ואין נראה עכ"ל. חילוק הפירושים ברור דלרש"י ולא אמרן אלא בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר קאי אויצא ואמר לקוחים הן בידי אינו נאמן. ולדברי התוס' קאי חבל בע"ה העשוי למכור כליו נאמן וההיא מיירי אפילו בדברים שאין דרכן להטמין ואפינו באינש דלא צניע ואהא קאמר ובכולהו נמי לא אמרן אלא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר דאז הוא נחמן בכל ענין אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן אפילו אית בהו כל הני צדדים לטיבותא כללא דמילתא דלרש"י לשיהיה בע"ה נאמן צריך ה' תנאים והם הא' שחינו עשוי למכור כליו השני שהם דברים שאין דרכן להטמין הג' שהוא אינש דלא צניע הד' שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין הה' שהם דברים עשויים להשאיל ולהשכיר ואם חסר אחד מחמשה תנאים אלו אין בע"ה נאמן ולדברי התוס' אם הם דברום העשויים להשאיל ולהשכיר בכל ענין בע"ה נאמן אפילו טוען גנובים הם ואם הם דברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר ונלוו לתנאי הזה ד' תנאים אחרים הא' שהוא בע"ה שחינו עשוי למכור כליו הב' שהן דברים שאין דרכן להטמין הג' שהוא אינש דלא צניע הד' שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין בע"ה נאמן ואם חסר אחד מהם אין בע"ה נאמן כך נראה מדברי התוס' שכתבתי אך כתב הרא"ש ויש שהיו רוצים לדקדק מדקאמר מעיקרא ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וכו' והדר מפליג בין העשויים להשאיל ובין אין עשויים להשאיל ש"מ דאפילו אם אמר גנובים בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן וליתא להאי דיוקא דכיון דאמר גנובים איתרע ליה חזקתו של כלים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר כיון שהוא טוען שלא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות ובמגו דשאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי ורבינו סתם הדברים לדעת הרא"ש וכן הסכימו רוב המפרשים וכמו שאבאר בס"ד: ומ"ש נשבע שבועת היסת שהכלים לקוחים בידו הוא כדין כל הטענות שנשבע עליהם היסת. ודעת הרי"ף והר"ן בהנשבעין ודעת הרמב"ם פ"ט מטוען כשיטת התוס' ודברי הרי"ף בהנשבעין הם אליבא דהרא"ש דבטוען בע"ה גנובים או גזולים בכל גווני אין בע"ה נאמן וכן הסכים ג"כ הרמב"ם פרק ה' מגניבה וכתב הרב המגיד שלזה הסכימו רוב המפרשים: כתב בעה"ת בשער מ"ט שאם טוען אתה מסרתם לי בחובי דרך משכון דינו שוה לאומר לקוחים הן בידי : וכתב עוד שם אם יצא מבית חבירו וכלים מגולים בידו ואינן עשויין להשאיל ולהשכיר ואמר בחובי תפסתים נאמן התופס דהא תנן אומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה: וכתב עוד שם ר"י ן' מיגא"ש חלוק על הרי"ף בחילוף הגירסא ופסק שבע"ה העשוי למכור כליו אף בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן התופס עכ"ל: ואם הוחזק היוצא. בגנב וכולי כך כתב הרי"ף בפרק הנזכר אם היה מוחזק ומפורסם בגניבה וראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחים הם בידי אם היה בע"ה אינו עשוי למכור ואותם כנים אין דרך בני אדם להטמינם ואין דרך אותו האיש להצניע כלים שבידו אע"פ שזה אומר לקוחין וזה אומר גנובין אינו נאמן ודייקינן לה מדאמרינן אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן הח מוחזק ועומד מעיקרא מחזיקים וכתבו הרא"ש בפסקיו וכן כתב הרמב"ם פרק ה' מגניבה: ומ"ש רבינו לפיכך כל אלו החילוקים שייכין גם כן בנגזל וכולי הוא תשלום ביאור הדין הנזכר. ובענין מחלוקת הר"י הנוי ורבינו האי דעת הרמב"ם פ"ט מטוען כדעת הר"י שכתב נשבע בע"ה היסת על טענתו שלא מסרן ולא נתנן ויחזירו ב"ד הכלים לבע"ה וכ"כ ג"כ הרי"ף בהנשבעין שער ד': ומ"ש רבינו והא דבדברים העשויים וכו' עד אינו נאמן הם דברי הרא"ש בהנשבעים וכתב דהכי מוכח בפרק חזקת בשמעתא דאומן (מה:) וכ"כ ה"ה בשם הרמב"ן פ"ט מטוען וכתב שכן נראה דעת הרמב"ם. כתב בעה"ת שער מ"ט כל זה שכתבנו שנאמן הנגזל מסתברא דהיינו בראה אבל בלא ראה מתיך שיכול לומר החזרתים לך נאמן לומר לקוחין הם בידי או בחובי תפסתים ועובדא דגאון שהביא הרב אינו אלא כשראה מדקא מדמי ליה לראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו וכן בנסכא דרבי אבא שאפי' בגזלן גמור אם לא ראה נאמן לומר החזרתי ומצי למימר אין שקלי ודידי שקלי ואפילו בשיש שם שני עדים דקיי"ל איכא עדים בלא ראה אחר דלאו אומן יש לו חזקה אלא ודאי כולהו מיירי בשראה הא לא ראה נשבע היסת ונפטר וכן השיב הראב"ד דאפי' בנסכא דר' אבא אם היה יכול לומר החזרתי יכול לומר אין חטפי ודידי חטפי ואפילו חטף בפני עדים לפי שאין כאן הכחשת עדים כלל גם הרמ"ה השיב שהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים ואם טען ואמר החזרתי נאמן והביא ראיה ממאי דאיתמר בפ"ב דכתובות (ד' יח.) גבי ומודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה וכו' אבל ה"ר נתן בר"מ כתב שא"צ ראה בגזלן שאין לגזלן נאמנות במגו דאי בעי אמר החזרתי לך ואפי' טען החזרתי לך אינו נאמן דכל היכא שגזל בעדים אין לו תקנה אא"כ החזיר לו בעדים והביא ראיה ומדברי רש"י בפ"ק דמציעא (ד' יז.) גבי הוחזק כפרן לאותו ממון מיהו נראה לענין דינא שגזלן דינו כאומן שנאמן לומר החזרתי לך ואינו נאמן בשום מגו כמ"ש ה"ר יצחק וכ"כ רבי יעקב עכ"ל ה"ר נתן. אבל בעה"ת סברתו כסברת הראב"ד והרמ"ה ז"ל: (ב"ה) והר"ן כתב בפרק קמא דכתובות ובפרק הנשבעין שהשיב הרמ"ה להרמב"ן שהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים וכתב בתשובת הריב"ש סימן שצ"ג שקילס הרמב"ן את הרמ"ה על תשובה זו וקרא עליו שפתים ישק וכו' וה"ה בפ"ד מה' גזילה ור"י בנל"א כתבו שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ואיני יודע מהיכן למדו מדבריו שהוא סובר כן וממ"ש ה"ה בפ"ד נראה שהוא מסתפק בדעת הרמב"ם בזה והריב"ש בתשובה הנזכרת כתב כלשון הזה אע"פ שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים רבו החולקים עליו ולענין הלכה כיון שכל הני רבוותא סברי שאינו צריך להחזיר לו בעדים ואין הוכחה בדברי הרמב"ם שיחלוק עליהם כוותייהו נקוטינן:
טו סָעִיף כא וכל זה לא מיירי אלא בדאיתא בע"ה התם וכו' כך כתבו הרי"ף בהנשבעין דהא דבעינן כל הנך תנאים לשיהיה בע"ה נאמן היינו בדאיתא בע"ה התם בשעה שנכנס זה אבל אם ראוהו עדים שנטלן מרשות חבירו שלא בפניו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ל"ש הטמינן תחת כנפיו ול"ש לא הטמינן ול"ש בע"ה עשוי למכור כליו או אינו עשוי ואפי' טען ואמר דרך גזל לקחתם לפי שכל הנכנס לבית חבירו שלא בפניו ונטל כלים משם והוציאם בפני עדים הרי זה בחזקת גזלן והכריח כן מכח השמועות וכתבו גם הרא"ש וכן כתב הרמב"ם פ"ב מגזילה וסיים הרמב"ם לפיכך מחזיר הכלים לבע"ה ואין כאן שבועה שהרי העדים ראו מה גזל ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בע"ה בכל מה שיטעון והדין ביניהם:
טז סָעִיף כב וכן אם חטף חפץ מחבירו וכו' שם פרק חזקת ההוא גברא דחטף נסכא מחבריה כלומר חתיכת כסף אתא לקמיה דרבי אמי יתיב רבי אבא קמיה אייתי חד סהדא דמיחטף חטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי א"ר אמי היכי לידיינוה דייני להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי ניפטריה איכא חד סהדא נימא זיל אשתבע כיון דאמר מיחטף חטפי הו"ל כגזלן א"ל רבי אבא הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם והרי הדין הראשון דהיינו חטף חפץ מחבירו בפני עדים נלמד ממה שא"ר אמי נימא ליה זיל שלים ליכא תרי סהדי משמע דאי איכא תרי סהדי אמרינן זיל שלים והדין השני דאיכא עד אחד שחטף והוא כופר נלמד ג"כ ממ"ש רבי אמי נימא ליה זיל אשתבע כיון דאמר מיחטף חטפי וכולי משמע דאי הוה כופר ואמר לא חטפי היה נשבע להכחיש את העד והדין הג' שמודה לדברי העד אלא שאומר שמשכנו בחובו הוא עובדא דנסכא ממש דאמר אין חטפי ודידי חטפי. ועיין במ"ש בסמוך בשם בעה"ת דדינא דנסכא דוקא בדאיכא עדים שראו עתה אותה בידו שאינו יכול לטעון החזרתי אבל אם היה יכול לטעון החזרתי היה נאמן במגו. וכ"כ הריב"ש בסימן שצ"ב וכתב שכן דעת הרמב"ן והראב"ד ז"ל ועיין תשלום ביאור דין זה לעיל סימן ע"ה. ודע שמ"ש רבינו ואם אין עדים אלא עד אחד וכו' קאי גם לראו עדים שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו ואע"פ שהוא טוען בספק ע"פ העד וכמו שנתבאר בסימן ע"ה שזה דעת הרי"ף והרא"ש והר"ן והרמב"ם ועיין בכלל ק"ז סימן ק':
יז סָעִיף כג נחבל ג"כ נשבע ונוטל וכו' בהנשבעין מני במתניתין נחבל בהדי נשבעין ונוטלין ותני נחבל כיצד היו מעידים אותו שנכנס לתוך ידו של חבירו שלם ויצא חבול והוא אומר חבלת בי והלה אומר לא חבלתי ה"ז נשבע ונוטל רבי יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודאה הוא אומר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת וידוע דלא קיי"ל כר' יהודה אלא כת"ק ובגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל לא שנו אלא במקום שיכול לחבל בעצמו אבל במקום שאינו יכול לחבל בעצמו נוטל בלא שבועה ופריך ניחוש שמא בכותל נתחכך תני רבי חייא שעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו ודילמא אחר עביד ליה דליכא אחר: כתב הרמ"ה מסתברא היכא דאיכא אחר עמו דבריר להו לסהדי דלא חבל ביה וכו' דברי הרמ"ה ברורים בטעמם: ומ"ש וה"מ דנוטל בשבועה בתרי דמינצי אהדדי וכו' כ"נ מדברי הרמב"ם בפ"ה מה' חובל: (ב"ה) ולישנא דמתני' הכי דייק דקתני ראוהו נכנס לתוך ביתו של חבירו:
יח כתב הרמב"ם הודה החובל וכו' פ"ה מחובל: ומ"ש הרמב"ם שפטור מנזק וצער טעמו מפני שסובר שהם קנס ומודה בקנס פטור והראב"ד וגם ה"ה חולקים עליו ואומרים דכולהו ה' דברים לא הוה קנסא אלא ממונא :
א סָעִיף א נגזל נשבע וכו'. משנה ואוקימתא דגמרא ריש פ' כל הנשבעין ואיכא למידק דבגמרא ה"א למשכנו ודילמא לא משכנו דהא עביד אינש דגזים ולא עביד אימא ומשכנו וליחזי מאי משכנו א"ר בב"ח א"ר יוחנן בטענו כלים הניטלים תחת כנפיו וא"כ למה כתב רבינו למשכנו דלא כדמוקמינן לה בגמרא אימא ומשכנו וכך יש לדקדק אהרי"ף בשעריו והרמב"ם פ"ד דגזילה דכתבו למשכנו ונראה דס"ל דלמאי דמוקמינן למתני' בטוענו כלים תחת כנפיו תו לא איצטריך לאוקימתא דאימא ומשכנו דאפילו נכנס למשכנו נמי ניחא דלא קשה השתא דילמא לא משכנו דכיון דראוהו שלא היה לו כלים תחת כנפיו כשנכנס וכשיצא ראוהו שהי"ל כלים וכולי א"כ העדים יודעים שמשכנו ואע"פ שלא ראוהו ממשכן:
ב סָעִיף ב ומ"ש וכשיצא ראוהו שהיה לו כלים תחת כנפיו וכו'. משמע דוקא דראו כלים אבל אם לא ראו כלי' אלא ראו טעון תחת כנפיו לא הוחזק בזה גזלן ע"פ עדים אלו דאפשר דעפר או צרורות היה או עשה עצמו כטעון ולא הוציא כלום והנתבע נאמן בשבועת היסת וכך מבואר ומדוקדק באלפסי שכתב בשער הראשון שהעדים מעידים אותו שנכנס למשכן את חבירו כו' וכיון שהעדים מעידין עליו שנטל ואינן יודעים מה הוא וכו'. וצריך ג"כ שהבעה"ב היה בביתו וטוען ודאי כך וכך גזל ע"ל סעיף ח'. ולפי זה הא דכתב רבינו עליה דהך בבא בד"א שהבע"ה אמוד וכו' הא לאו הכי לא אפילו ראו ממש כלים נמי אינו נשבע ונוטל כיון שאינו אמוד ואעפ"כ כתב רבינו האי גאון דהנתבע נשבע היסת ונפטר ולא הוי מוחזק לגזלן והיינו משום דלא משמע להו לאינשי דהוי גזלן אלא היכא דלית ליה עליה שום חוב (לגזלן) אבל היכא דחייב ליה אלא דמשכנו שלא ברשות לא משמע להו גזילה אלא דחכמים עשאוהו כגזלן ותקנו שהנגזל נשבע ונוטל וכיון דהתובע איננו אמוד וכו' לא תקנו חכמים כלום והעמידו אותו על דין תורה והנתבע נשבע היסת ונפטר ע"ש. והב"י כתב לפרש דברי רבינו האי בשם המרשים דהא דמוסרים לו שבועה היינו היכא דלא ראו העדים כלים ואפשר דעפר או צרורות היה וכו'. ולא דק דא"כ אפילו היה אמוד נמי הנתבע נאמן בשבועה דלא הוחזק גזלן כיון שלא ראו העדים כלום וכו' כדכתב בסמוך סעיף ה' אלא כדפי' דרב האי מיירי בשהעדים ראו כלים וכו' אלא דכיון שאינו אמוד לא תקנו שיהא התובע נשבע ונוטל אלא הנתבע נשבע ונפטר כדין שאר הטענות דלא הוי מוחזק בגזלן ממש דלא לימסור ליה שבועה: ומ"ש ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום. פירוש אף לשון זה אנו מפרשים שאינו מכחיש את העדים אלא כאילו אמר שמה שנכנסתי לביתך לא נכנסתי ליטול ממך כלום אלא נכנסתי ליטול את שלי שהיה בביתך ולפיכך אין בעה"ב נשבע ונוטל אלא דוקא בראוהו שהוציא כלים וכו' אבל אם אמר לא נכנסתי דעדים מכחישין אותו אפי' לא ראוהו שהוציא כלים וכו' נמי נשבע בעה"ב ונוטל כמ"ש רבינו בסמוך סעיף ו' גם הלשון ברמב"ם לא נכנסתי ולא נטלתי כלום כך פי' לא נכנסתי ליטול משלך כלום אלא נכנסתי ליטול את שלי:
ג סָעִיף ה אבל אם לא ראו העדים וכו' או אפי' אם יש א' שראהו יוצא וכו' אלא זה נשבע היסת וכו'. כבר האריך ב"י על מ"ש רבינו נשבע היסת והרמב"ם כ' נשבע בנק"ח ולא העלה בידו דבר ברור וכתב דצ"ע. ול"נ דס"ל לרבינו אע"ג דבאומר לא גזלתי הוי כאילו מכחיש לדברי העד אפ"ה לא מיחייב ש"ד כיון שאין העד מעיד אלא שראה כלים טמונים תחת כנפיו ולא ידע מה הן אין זה מכחיש ממש דאיכא לפרש לא גזלתי אלא שלי נטלתי אי נמי בחובי נטלתי ואצ"ל באומר בפירוש בחובי נטלתי דלא הוי מכחיש לדברי העד כל עיקר ולא קשה דא"כ הו"ל מחוייב שבועה וכו' כדכתב ב"י די"ל כיון דאפי' אם היו כאן ב' עדים דראוהו יוצא טעון כלים וכו' לא מיחייב לשלם אא"כ נשבע התובע כי איכא נמי עד אחד לא הו"ל מחוייב שבועה וכדפי' בסי' פ"ט סעיף ו' בדין שכיר בדברי הרמ"ה ומבואר הוא בסי' ע"ה סעיף י"ז ואע"ג דלשם נשבע בנק"ח התם שאני שהעד מעיד בדבר ברור בכמה שכרו אלא שאינו יודע אם פרעו ומטעם מגו הטילו עליו שבועה בנק"ח כדפי' לשם אבל הכא אינו יודע בבירור שגזלו א"צ אלא היסת. אבל דעת הרמב"ם והסמ"ג דבאומר לא גזלתי מכחיש העד הוא ובאומר רחובי נטלתי אע"ג דלא הוי מכחיש העד אפ"ה לא גרע ממי שטוען על המשכון שבידו כך וכך חייב לי דנשבע בנק"ח כ"ש הכא דאומר בחובי נטלתי וסברתם בזה היא הפוכה מסברת רבינו דלגבי ע"א בדין שכיר ס"ל להרמב"ם והסמ"ג דנשבעים היסת ונפטר אבל רבינו הסכים להרמ"ה דנשבע בנק"ח וכתב דהכי מסתברא וכאן בע"א בדין נגזל ס"ל להרמב"ם והסמ"ג דנשבע בנק"ח ודעת רבינו הוא דנשבע היסת. ומה שפי' ב"י דלהרמב"ם לא נשבע בנק"ח אלא בטוען לא גזלתי אבל בטוען בחובי נטלתי הו"ל מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם ליתא דהא ודאי ליכא מאן דפליג אמ"ש הרמב"ם דלא אמרי' מחוייב שבועה וכו' היכא דאפילו הוי כאן ב' עדים לא היה חייב לשלם אא"כ נשבע התובע הילכך בע"א נמי לא הוי מחוייב שבועה וכו' וע' במחודשים סעיף א' כתב ב"י בשם בעה"ת שער מ"ט ג"כ שתי דעות היכא דראוהו עדים שנכנס למשכנו ולא ראוהו שיצא א"נ ראוהו שיצא ולא ראו כלים תחת כנפיו דאיכא מ"ד דנאמן בשבועת היסת דבחובי נטלתי במגו דלא נטלתי כלום ואיכא מ"ד דנשבע בנק"ח מאחר שבא ליפרע ממשכון שבידו עכ"ל ונראה דסברא זו עיקר דנשבע בנק"ח בין בב' עדים ולא ראוהו טעון כלים ובין בע"א ראהו טעון כלים:
ד סָעִיף ו כתב הרמב"ם אפילו אם יש עדים וכו'. כתב ב"י וטעמו מגו דאי בעי אמר נכנסתי ולא נטלתי ודעת רבינו דהוי מגו במקום עדים וטעמו של הרמב"ם דהאי לאו הכחשה היא דמילתא דלא רמיא עליה דאינש וכו' הילכך מגו שלא במקום עדים הוא עכ"ל ומדמה הרמב"ם דין זה לאומר לחבירו מנה הלויתיך בצד עמוד פלוני וא"ל אידך לא עברתי וכו' כדאיתא פ' הדיינים ומביאו לעיל סי' ע"ט סעיף י' ונדון זה דמיא ליה:
ה סָעִיף ז אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו. בעיא דלא איפשיטא וכתב ה' המגיד דאפילו תפס מפקינן מיניה דכך היתה תקנת חכמים:
ו סָעִיף ח כתב הרמב"ם לא היה שם בעה"ב וכו' אין משביעין את הגזלן שהרי הוא חשוד על השבועה וכו'. נראה מדבריו דס"ל להרמב"ם כהר"ר ישעיה לעיל סעיף ד' דבאינו אמוד אי נמי לא אפשר שינטלו תחת כנפיו אין משביעין את הנתבע שהרי הוא חשוד דלא כרב האי גאון אלא דלעיל שלא כתב הרמב"ם כך בפירוש לא הביא דעת זו בשם הרמב"ם אלא בשם הר"ר ישעיה שכתב לשם כך בפירוש:
ז סָעִיף יד ובמפסיד כו' מיבעיא כו'. האלפסי ס"פ הכונס כתב וכל תיקו דממונא לקולא והתו' והרא"ש כתבו ע"ש רב האי גאון דישבע הנפסד ויטול מחצה דכל תיקי דממונא חולקין ואיכא לתמוה דהאלפסי פרק המפקיד גופיה גבי כפל כתב כל אלו עלו בתיקו וחולקין דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין וכאן כתב דכל תיקו דממונא לקולא גם הרא"ש בפ' המפקיד תמה על מה שפסק האלפסי בדין כפל דחולקין ולקמן בסי' רצ"ה סעיף ה' הארכנו ע"ז וכאן אכתוב בקיצור נ"ל מדברי האלפסי בפרק כל הנשבעין בשני לווין ומלוה א' כו' דס"ל דלא אמר ממון המוטל בספק חולקין אלא היכא דליתא לממונא בידא דחד מינייהו אבל אי איתא בידא דחד מינייהו המע"ה והשתא ניחא גבי כפל דליתיה בידא דחד מינייהו פסק האלפסי דחולקין והיינו דכתב דקיי"ל כלומר הלכה רווחת היא ולאו משום דאיכא פלוגתא בהכי ופסק כמ"ד חולקין כמו שהבין הרא"ש והשתא לא קשיא כלום ממה שהקשה לשם הרא"ש על הרי"ף בזה והכי משמע להדיא מלשון הרמב"ם בסוף ה' שאלה וז"ל כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד א' מהן לפיכך חולקין הכפל וכו' דאזיל בשיטת האלפסי ולפיכך גבי מפסיד אמר המע"ה ופירשו האלפסי והרמב"ם והרא"ש דמיירי ביש עדים שהפסידו ואיבד ממונו ואינן יודעים כמה איבד. וכתב הרמב"ם דאם תפס הנפסד לא מפקינן מידו אלא נשבע בנק"ח כמה הפסיד וזוכה במה שתפס ולא כתבו רבינו כאן אלא לקמן בסי' שפ"ח ולשם כתב גם כן דהרא"ש חלוק עליו: ומ"ש ופי' ר"ת הך בעיא וכו'. כתב הרב המגיד פ"ח דחובל דכך נראה מתוך דברי הרמב"ם ונ"ל דאע"ג דר"י והרא"ש חלקו על ר"ת דמדמה מפסיד לנגזל דטפי מסתברא לדמותו למבעיר כמ"ש הרא"ש בפ' הכונס מ"מ מטעם אחר נ"ל דדברי ר"ת עיקר דכיון דהמפסיד מודה שהפסיד על ידו אלא שאינו יודע כמה הפסיד הו"ל כתובעו מנה והלה משיב חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם וכיון דלשם אין התובע צריך לישבע הכא נמי במפסיד ודאי גם הנפסד מדינא א"צ לישבע אלא דר"ת הוא דכתב דישבע ונראה דמשביעין אותו מטעם חומרא ולא מדינא וכל זה דלא כתשובת הרשב"א בסי' תקע"א הביאו ב"י בסימן שפ"ח סעיף ו' ע"ש:
ח סָעִיף טו שאלה לא"א הרא"ש וכו'. גם בסימן שפ"ח הביא רבינו תשובה זו וב"י הביאה לשם באורך דנתיישב בה דל"ק היאך מוסרין שבועה למפסיד ע"ש ס"ו: ומ"ש אבל בהוכחות לא מפקינן ממונא. היינו בהוכחות שאינן מוכיחים כל כך והארכתי בזה בסי' שפ"ח סי"ב:
ט סָעִיף טז לשון הרמב"ם הניזק נשבע בנק"ח ונוטל. וקשה שהרי תובעו בכיס ובזהובים והלה מודה בכיס ובזהובים טוען איני יודע מה היה בו שמא חול ועפר היה בו והו"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתובע נוטל בלא שבועה כדלעיל סימן ע"ב סט"ו. וי"ל דהכא דלא הו"ל לנתבע לידע מה היה בתוכו חייבו שבועה לתובע משא"כ בחמשין ידענא כו' דהו"ל לנתבע לידע ולא ידע חייב לשלם בלא שבועה ועיין בספ"ה דה' שאלה ובמ"ש לשם הרב המגיד אבל היכא דידע המזיק דזהובים היו בו ואינו יודע כמה דהו"ל למידע כמה היו בו זהובים הניזקן נוטל בלא שבועה: ומ"ש ואם תפס אין מוציאין מידו וכו'. איכא למידק מפני מה לא כתב כאן דהרא"ש חלוק עליו ולקמן בסימן שפ"ח סעיף א' גבי ניזק דאסיקנא בתיקו כתב ע"ש הרמב"ם דאם תפס אין מוציאין מידו אבל להרא"ש בספיקא דדינא לא מהני תפיסה וי"ל דכאן לא בא רבינו אלא להורות דין נשבע ונוטל בהדי כל הני דנשבעין ונוטלין ולא הביא לשון הרמב"ם אלא משום סוף דבריו בדין שבועה והשגת הראב"ד עליה גם תחלת דבריו היא הלכה פסוקה בדין נשבע ונוטל אבל. דין תפס לא מפקינן מיניה אין כאן מקומו ולא היה לו לרבינו להשמיט מ"ש הרמב"ם באמצע דבריו והציג לשונו כאשר היה ולפיכך גם בדין מסור לא הביא כאן מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בתפס אם מוציאין מידו אם לאו מפני שאין כאן מקומו אלא לקמן בסי' שפ"ח סעיף ד' ומהר"י כהן מקראקא האריך לפלפל בזה והמציא דין מחודש לחלק בין סל לכיס לא שערוהו הראשונים ושרי ליה מאריה:
י סָעִיף יח ויראה מדבריו שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא כו'. פירוש שמא לא היו בו זהובים כלל אלא חול ועפר וה"ה לדעת הרא"ש במודה שהיו בו זהובים אלא שאינו יודע כמה בכה"ג נמי עשו תקנה שהמפקיד נשבע ונוטל אבל אם טוען ברי לי דכך היו בו לא עשו בזה תקנה חלא הניחוהו על דינו והנפקד נשבע ונפטר וז"ש רבינו אחר זה וכתב הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב וכו' דס"ל להרמב"ם דכאן הו"ל לידע כיון דידע שהיה בו זהב כדפי' בסמוך גבי ניזק: וא"א הרא"ש כתב דלא קרינן ביה מחוייב שבועה וכו' דאף כאן אומר שלא הו"ל לידע מה היה בתוכו והילכך אין המפקיד נוטל אלא בשבועה כיון דהנפקד טוען איני יודע כמה ודין נפקד וניזק שוין הן בזה וכך מבואר לקמן בסימן רצ"ה ס"ד ולא הייתי צריך לכתבו אלא לפי שראיתי למהר"י כהן מקראקא הבין מדברי הרא"ש דכשהנפקד טוען איני יודע כמה היו זהובים בו נוטל מפקיד בלא שבועה כהרמב"ם והאריך להקשות ולתרץ עליה בסברות זרות והכל טעות ואולי איזה תלמיד טועה הגיהו ואינו מדברי הרב:
יא סָעִיף כ ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן ויצא טעון וכו'. מימרא דרב יודא בפרק הנשבעין וכאן לא תלי מידי במאי דאמר דנכנס לביתו למשכנו שהרי אין ביניהם אלא שזה טוען שאולים וזה טוען לקוחים ובעל הבית מודה שלא גזלן ממנו א"כ לא נפקא לן מידי במאי דקאמר שנכנס למשכנו או לא קאמר ותו דמ"ש רבינו בסוף דין זה דכשבעה"ב אומר גנובים אז בכל ענין אינו נאמן וכו' אין זה אלא לפי שלא אמר שנכנס למסכנו כמו שאפרש לשם בס"ד: ומ"ש שראו אותו נכנס לבית חבירו ריקן הוא דאם ראו אותו נכנס וכלים תחת כנפיו א"כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי שהכנסתי טעון תחת כנפיו חזרתי והוצאתים ולא שאלתי ולא לקחתי ממך שום כלי שהרי העדים אינן יודעים שהכלים הם של ב"ה אבל אם ראו אותו נכנס ריקן ויצא טעון ניחא דהלא מעידים שמה שטעון כלים תחת כנפיו מביתו של בעה"ב לקחן וליכא מגו אבל הרמב"ם בפ"ט מטוען כתב בסתם מי שנכנס לביתו של חבירו בפני בעה"ב וכלים טמונים תחת כנפיו וכו' כתב כלישנא דתלמודא א"ר יודא ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא וכו' ומיהו ודאי צריך לפרש דמעידים שנכנס ריקן דאם לא כן היה נאמן במגו כדפי': ומ"ש אבל כשהבע"ה אומר גנובים אז בכל ענין אינו נאמן וכו'. פי' דכיון דלא אמר דנכנס למשכנו אינו בחזקת גנב וגזלן ולאו כל כמיניה לאחזוקי אינשי בגנבי וזו היא דעת הרי"ף והרא"ש שם וכן כתב הרמב"ם בפ"ה מגניבה וכתב המגיד שלזה הסכימו רוב המפרשים ומביאו ב"י: ומ"ש וזהו לדעת הר"י הלוי והרמ"ה וכו'. נראה דהר"י הלוי והרמ"ה ס"ל דבנגזל שנינו במשנה דנשבע ונוטל ושבועת המשנה בנק"ח היא כעין דאורייתא אבל בהך מימרא דרב יודא לא קאמר תלמודא דבעה"ב נשבע ונוטל אלא בעה"ב נאמן קאמר משמע דנאמן בלא שבועה אלא דמיהו היסת צריך כיון שזה טוען ברי לקוחין הן מתקנתא דר"נ כדין כל הטענות ואפשר לומר ג"כ דטעמו של דבר דבנגזל דהנכנס טוען לא גזלתיך והכלים שהוצאתי שלי הם מעולם שהיו פקדון בידך או משכון וכיוצא בזה אי נמי לא נטלתי אלא כלי זה וכו' אי נמי לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום דאנו מפרשים דבריו כאילו אמר לא נכנסתי ליטול את שלך כי אם כדי ליטול את שלי נכנסתי השתא מדינא לא היה נוטל נגזל אפילו בשבועה אלא זה נשבע ונפטר הילכך תקנו חכמים שיהא נגזל נשבע כעין דאורייתא אבל כאן דמודה הוא שכלים אלו של בעה"ב היו אלא שטוען שלקחם מידו כל היכא דמסתברא לן שהבע"ה טוען אמת שלא מכרן כגון שאינו עשוי למכור את כליו וכו' אין להטיל שבועה עליו על כלים אלו שידוע הוא שהם שלו אבל רבינו האי ס"ל דבכלל שבועת הנגזל שתקנו חכמים הוי נמי הך שבועה דבעל הבית דטוען שאולים הם דבין כך ובין כך הרי הוא בא להוציא מיד המוחזק בכלים וצריך שבועה כעין דאורייתא ככל הנשבעין ונוטלין: הב"י האריך בדין גזלן אי נאמן לומר החזרתי לך וכתב דגדולי עולם פליגי בה וז"ל בבדק הבית והר"ן כתב בפ"ק דכתובות ובפ' הנשבעין שהשיב הרמ"ה להרמב"ן שהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים וכתוב בתשובת הריב"ש סימן שצ"ב שקילס הרמב"ן את הרמ"ה על תשובה זו וקרא עליו שפתים ישק וכו' וה' המגיד בפ"ד מה' גזילה והר"ר ירוחם נל"א כתבו שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ואיני יודע מהיכן למדו מדבריו שהוא סבר כן וממ"ש ה' המגיד בפ"ד נראה שהוא מסתפק בדעת הרמב"ם בזה והריב"ש בתשובה הנזכרת כתב כלשון הזה אע"פ שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים רבים החולקים עליו ולענין הלכה כיון שכל הני רבוותא סברי שא"צ להחזיר לו בעדים ואין הוכחה בדברי הרמב"ם שיחלוק עליהם כוותייהו נקטינן אבל בש"ע סוף סימן שס"א כתב שתי הסברות ולא הכריע ולפע"ד נראה להורות בדין זה דאין להוציא ממון מיד המוחזק בין שהגזלן הוא מוחזק בין שהנגזל הוא מוחזק:
יב סָעִיף כב וכן אם חטף וכו'. הלשון משמע דאף כשבא לבית חבירו ונטל כלים שלא בפניו ולא היה שם אלא ע"א קרינן ביה נמי מחוייב שבועה וכו' שהרי כתב תחלה אלא אם יש עדים שחטפו מידו מביתו וכו' ועלה קאמר ואם אין שם עדים בלא ע"א והוא כופר וכו' ואע"פ שהוא טוען בספק ע"פ העד כמו שנתבאר בסוף סימן ע"ה סעיף ל"ג וכך פי' ב"י וכ"כ הרמב"ם פ"ד מה' גזילה להדיא ודבריהם הם דברי הרב אלפסי פרק כל הנשבעין [ובשערים] שער העשירי והאריך לבאר דין זה ע"ש ולפי זה קשה דלעיל בסעיף ה' כתב רבינו גבי ע"א בנגזל דנשבע היסת ונפטר אף על פי דאומר בחובי נטלתים וכאן פסק דצריך להחזירו כשאומר שמשכנו בחובו וי"ל דלעיל אין העד מעיד שגזלו שהרי לא היה בבית חבירו כשנטל הכלים ויכול להיות דשלו נטל ואינו מעיד אלא שראהו יוצא מבית חבירו וכלים תחת כנפיו כיון דאפילו בשני עדים שראו כך אינו נוטל עד שישבע כי איכא נמי ע"א לא הו"ל מחוייב שבועה וכו' אבל הכא דהיה העד בבית חבירו כשנטל כליו של בעה"ב ויצא כיון שאם היו שם שני עדים היה מיחייב לשלם ואין כאן שבועה שהרי ראו העדים מה גזל כי איכא נמי ע"א הו"ל מחוייב שבועה וכו' ולכך כתב הרמב"ם בע"א דנגזל היכא דלא ידע מה גזל דנשבע בנק"ח ונפטר משום דלא קרינן ביה מחוייב שבועה וכו' והיא דעת הרמ"ה בסי' ע"ה סעיף י"ז וכבר כתבתי מזה בסי' פ"ט סעיף ו' ובתחלת סימן זה סעיף ה' אלא דרבינו בע"א דנגזל סובר דנשבע היסת ונפטר וכבר כתבתי לשם בס"ד טעם מחלוקתם וע"ל בסי' שס"ד סעיף ז' ובמ"ש לשם בס"ד:
יג סָעִיף כג נחבל ג"כ וכו'. משנה ואוקימתא דגמרא פ' כל הנשבעין הביאו בית יוסף: ומ"ש כתב הרמ"ה וכו' אבל אי לא מינצו אהדדי לא משתבע ושקיל אפילו איבררא מילתא וכו' כצ"ל. ומ"ש בספרים אלא איבררא מילתא ט"ס הוא וצריך להגיהו ור"ל דאף על פי דנתברר לנו שלא נחבל ע"י דבר אחר ולא ע"י עצמו אפ"ה לא תקנו חכמים בזו שיהא נשבע ונוטל אלא הנתבע נשבע ונפטר דכיון דלא הוו מינצו אהדדי ליכא רגלים לדבר דאיהו חבל ביה טפי מאחר:
יד כתב הרמב"ם הודה החובל וכולי פרק ה' מחובל והרב המגיד האריך לשם לקיים דעת הראב"ד דכל חמשה דברים ממונא הוא ולא קנסא ואע"ג דלענין שאין דנין אותו בבבל חשוב נזק וצער קנס מ"מ כיון דממונא הוא שהרי אינו משלם יותר על מה שהזיק אלא כמה שהזיק אינו קנס לענין הודאה. ויש ליישב דעת הרמב"ם כיון דאמר רבא כל הנישום כעבד אין גובין אותו בבבל והיינו דבעינן אומדנא רבה הו"ל קנסא גם לענין הודאה וכ"ש צער דלית ביה חסרון כיס הוי נמי קנס לענין הודאה וע"ל סי' א' סעיף ד' ובכתבים דמהרא"י סימן ר"ח וא"ת גבי נחבל מאי בושת איכא הרי לא חבל בו אלא בינו לבין עצמו כבר פי' הרמב"ם לשם וז"ל והבושת לא הגיעה לו אלא בשעה שהודה בפנינו שחבל בו שהנחבל שלא חבל בו אדם אין לו בושת והודאתו בב"ד היא שביישה אותו נמצאת למד שאין הפרש בבושת בין בושת המגיע לו אם חבל בו בפני אחרים ובין בושת המגיע לו בעת שהודה בפני אחרים שחבל בו לפיכך משלם אדם בושת על פי עצמו עכ"ל:
א וכתב בתשובת ריב"ש סי' שפ"א בשם הרמב"ן ודוקא שהנפקד מודה שהיה בפקדון שוה פרוטה ולכן צריך לשלם אבל אי טוען שמא לא היה שוה כלום אינו נשבע ונוטל וע"ש שהאריך בזה:
ב ובמרדכי פרק כל הנשבעים דף של"ח ע"א דהוחזק גנב נוטל בלא שבועה דהא חשוד על השבועה ולא משבעינן ליה:
ג סָעִיף ג וכבר נתבאר לעיל ס"ס פ"ט וריש סימן זה דכשטוען שמשכון הוא בידו צריך לישבע כעין דאורייתא אע"ג דכשטוען לקוח אינו נשבע אלא היסת. דין מי שהוציא שטרות על ראובן ונתברר שהוציא מקצתן מבית ראובן אחר פטירתו כתב הרשב"א סימן תתק"ה שהוחזק כפרן לכולן דכשם שהוציא מקצתן הוציא כולן וע"ש וכבר כתבתי תשובה זו בסימן ע"ט:
ד סָעִיף ד וכ"כ בפסקי מהרא"י סימן כ"ה באחד שחבל בחבירו ולא היו עדים בדבר רק שהודה מעצמו ואמר שהתחיל עמו הנחבל ופסק דפטור שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונאמן לומר שזה התחיל עמו אבל אם החובל מודה דחייב לשלם צריך לשלם אף הנזק כו':
א סָעִיף א נגזל נשבע כעין דאורייתא ונוטל כו' עד שלא ברשות למשכנו כו' ז"ל המשנה ר"פ כל הנשבעים נגזל כיצד היו מעידים אותו שנכנס לתוך ביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות וא"ל תן לי כלי שנטלת והלה אומר לא נטלתי ה"ז נשבע ונוטל ופריך בגמרא למשכנו ודילמא לא משכנו דהא עביד איניש דגזים ולא עביד אימא ומשכנו וניחזי מאי משכנו (ופירש"י אותן עדים שהעידו שמשכנו יעידו מה משכנו ומה שבועה יש) אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו ופירש"י בע"ה טוען שנטל כלים קטנים שאדם יכול להסתיר תחת כנפי בגדיו ולא הכירו בהם עדים עכ"ל והנה לפ"ז נוכל לומר שהעדים לא ראו להדיא שהוציא כלים אלא ראוהו שהוציא דבר מכוסה תחת כנפיו ולא ידעו מה הוא וכמדומה להם שהם כלים וכ"כ ב"י בשם המרשים שכ"כ לטעמו דרב האי שבסמוך דס"ל בטוענו בדבר שאינו אמוד דנשבע ונפטר אבל התוס' והרא"ש כתבו שם אדברי ר"י שמתרץ בטוענו כלים הנטלים תחת כנפיו ז"ל והכירו העדים במקצת והוא טוען שהטמין יותר ממה שראו העדים וכ"כ הרא"ש וז"ל וכגון שראו העדים שהטמין כלי שאין יכול לכפור ולומר שלא הטמין כלום א"נ ידעו במקצת כלים שהטמין והיא טוען שהטמין יותר ממה שראו העדים עכ"ל. ונראה מוכח מדברי הרא"ש מיניה וביה שפתחו שראו שהטמין כלים וסיים שאין יכול לכפור ולומר שלא הטמין כלים שט"ס הוא מ"ש שלא הטמין כלום בוי"ו וצ"ל שלא הטמין כלים ביו"ד וכן מוכח קצת מל' הגמרא דהא כבר תירץ הגמרא אימא ומשכנו והיינו שראו עדים שהוציא דבר ושוב אינו יכול לומר שלא נטל כלום אלא דאכתי הוי ק' ממ"נ אם משכנו והוציאו בגלוי ק' וניחזי מאי משכנו ואי הוציא בטמון וכדמתרץ ר"י איך ידענו שמשכנו דכוונת התרצן הוא דילמא תבן או עפרורית הוציא תחת כנפיו וליישב זה כתבו התוס' והרא"ש שהשיב על קושיא זו שראו העדים שהוציא כלים דתו לא מצי לכפור ולומר שלא הוציא כלים כ"א תבן או עפרורית וכוונת הרא"ש באוקימתא קמייתא שראו העדים שהוציא כלים ואינם יודעים מה הם וכמה שווים והבע"ה טוען שהם שווין כך וכך ובאוקימתא בתרא מוקי לה שהכירו העדים הכלים שהוציא בעינא אלא שטוען הנגזל שהוציא יותר וקמ"ל בזה דאע"ג דאיכא קצת הוכחה שלא היו יותר כיון דלא ראו העדים יותר אפ"ה הנגזל נשבע ונוטל והן הן ג"כ דברי התוס' הנ"ל והן הן דברי רבינו דכתב בשתי אוקימתות דהרא"ש דמתחלה כ' שראוהו שהוציא כלים תחת כנפיו ואינן יודעים מה הן ואח"כ כתב ואפילו אם העדים מכירים דאיכא הוכחה כו' וק"ל והב"י הביא דברי המרשים שכתב דלא ידעי העדים אי כלים הוציא או תבן או צרורות אדברי רבינו ולא דק דהמרשים כ"כ לשיטת רש"י ורבינו בשיטת התוס' והרא"ש אזיל וכמ"ש. כן נ"ל פי' כלל דברי רבינו ועתה אבאר פרטי דבריו מ"ש:
ב סָעִיף ב ודוקא שהוחזק גזלן בעדים כגון כו' פי' דאילו ראו העדים עתה מה שגזלו וחטף מידו אף שהוא אומר דידי חטפתי הנגזל היה נוטל בלא שבועה ואם טוען אדם על גזלן ממש שגם עתה גזלו ואין לו ראיה עליו פטור הגזלן בלא שבועה כדין חשוד שפטור מהיסת וכמש"ר בשם גאון בסימן שמ"ח ס"י ע"ש גם בסימן זה בסמוך בס"ח גם בסימן צ"ב בדין חשוד לכך אמר שלא הוחזק גזלן ממש אלא שראו עדים שנכנס לבית חבירו שלא ברשות למשכנו כו' ואורחא דמילתא נקט הגמ' דאין דרך בני אדם לגלות לחבריהן שנכנס לבית חבירו לגזלו. אבל (למדנו אינו חושש כו' כ"כ לשכיר) [למשכנו אינו חושב כ"כ לעבירה]. ובמש"ר שלא ברשות ר"ל לאפוקי אם הבע"ה הרשהו לבא לביתו ליטול משכון מכלי בעד חובו גם מצינו רשות חז"ל למשכן בע"כ של המתחייב כגון אם היה חייב בעד שכירות שהיה שכיר אצלו או שהשכיר לו בהמתו או כליו וכמש"ר לקמן סי' צ"ז סכ"ה דבזה יש רשות למשכנו בעצמו אפי' בלא שליח ב"ד ע"ש: ומ"ש וכשיצא ראוהו שהיו לו כלים תחת כנפיו כו' כבר נתבאר: ומ"ש בין אם יאמר הגזלן כן נכנסתי למשכנך אבל לא נטלתי כלום והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום ובין אם יאמר לא נטלתי אלא כלי זה כך היא הגירסא בדפוס ב"י וכן הוא ל הרמב"ם שם דין י"ג ע"ש (וכאילו אמר בין אם הוא כופר הכל והיינו בשני בבות הראשונות ובין במודה מקצת והיינו בבא ג' וכדברי ר' יודא ורבנן דפליגי בהא במשנה וכן הם דברי הרי"ף שם) ונראה דאין כוונת רבינו שאומר שמעולם לא נכנם דא"כ הוא מכחיש העדים ולא היה נאמן אפי' לא ראוהו העדים שהוציא כלים לסברת רבינו שכ' בסמוך ס"ו וכמ"ש בדרישה ע"ש וכן בבבא ראשונה כשאומר לא נטלתי כלום אפי' לא ראו והכירו העדים שהוציא כלים אלא שהוציא כלום הוחזק כפרן אלא ה"פ בין אם יאמר כן נכנסתי למשכנך כמו שאמרתי שאכנס למשכן אבל כשבאתי לבית נתחרטתי ולא נטלתי כלום בשביל החוב למשכן אותך והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הן ר"ל שהפקדתי אותן כבר בידך ועתה נטלתי פקדונו (ודוקא בכה"ג וע' מזה בס"ד בפרישה מ"ש שם) ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך כו' ר"ל אפי' קודם שנכנסתי נתחרטתי על מה שאמרתי למשכנך ובשעה שנכנסתי לא היה בדעתי ליטול ממך כלום (וה"ה אם אמר מתחלת דבורי שדברתי למשכנך לא היה דעתי לעשות כן אלא יש גזים ולא עביד ג"כ דינא הכי שהנגזל נשבע ונוטל כיון שאמר כן לפני עדים וראוהו שהוציא כלים) ומה שהוצאתי תחת כנפי הם הכלים שהפקדתי בידך כמ"ש ומה שלא פירש ג"כ כן בבבא שניה מפני שסמך על מ"ש בבבא ראשונה ובס"א הנוסחא איפכא דגרסינן בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך כו' ובין אם יאמר כן נכנסתי למשכנך אבל לא נטלתי כלום והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם לפ"ז מ"ש והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם קאי אשני בבות שלפניו. ונוסחא זו האחרונה כתובה במיימוני פ"ד דגזילה וא"ש לפי שיטתו ושיטת הרי"ף דפי' דמ"ש לא נכנסתי בזה בא להכחיש העדים וכמ"ש בשמם בדרישה ע"ש דלפ"ז כ"כ בדרך לא זו אף זו אבל לפי דעת רבינו דאין כוונתו להכחיש העדים וכמ"ש נוסחא הראשונה א"ש טפי דהוי בדרך ל"ז אף זו ומ"ש בסמוך ס"ה והוא אומר לא גזלתי כלום או בחובי נטלתי כו' צ"ל ג"כ כמו כאן שטוען לא גזלתי משל בע"ה כנוס אלא כלים שלי שהפקדתי בידו הוצאתי ותדע דאל"כ למה שינה שם וכתב לא גזלתי ולא כתב לא נטלתי כלום כמ"ש כאן בטענתו בב' עדים וק"ל אלא שאחר זה הוסיף לומר שאפילו טוען בחובי נטלתי דבב' עדים כה"ג היה נוטל בע"ה בלא שבועה דלא הצריכו שבועה אלא במודה שנכנס אלא שאומר בלא נטל כ"כ כלים או שלא היו שוים כ"כ הכלים שלקח וכמ"ש מ"מ בע"א האמינו להנכנס. וכתב מ"ו ר"ש ז"ל דל"ד הא לנסכא דר' אבא הואיל שלא ראה העד שחטף הכלי מהם וגם אינו מכיר כמה הוציא או כמה היה שוה הכלי שהוציא וכיון שאכילו אם היה כאן ב' עדים שראו שהוציא לא היה בע"ה נאמן כ"א בשבועה לכן לא אמרינן בע"א דהוי משואי"ל שוב מצאתי כן להדיא במ"מ עכ"ל מ"ו ר"ש ואכתי ק' הא בטוען בחובי נטלתי ויש ב' עדים כתבתי דנוטל בע"ה בלא שבועה א"כ הול"ל בעד א' מתוך שאי"ל משלם וצ"ל דאף דנוטל בב' עדים בלא שבועה מ"מ אין זה עניינים דאורייתא אלא שחז"ל החמירו לומר כן ובכזה לא אמרינן מתוך שאיל"מ כמש"ר בסימן ע"ה וק"ל. וב"י העלה זה בצ"ע ולק"מ כמ"ש ודוק: ומ"ש בע"ה נשבע ונוטל מדסתם רבינו כאן דבע"ה נשבע ונוטל מוכח דמש"ר בסמוך ס"ך דבעינן לנאמנותו דבע"ה עוד צדדים שהם לטובתו דבע"ה גם בנגזל והוא שהכלים הוציא טמונים ואין מדרכן להוציאן טמונים והוא אינש דלא צניע כו' דלא כ"כ אהאי דינא שטוען היוצא את כלי נטלתי כ"א כשטוען לקוחין הן בידי וכמ"ש בפריש' בארוכה מלתא בטעמא ע"ש:
ג סָעִיף ג ומ"ש בד"א שהבע"ה אמוד כו' בעיא דאפשיטא שם בגמרא: ומ"ש אלא שהוא אמוד שיהיו פקדון בידו פי' שהוא איש נאמן שמפקידים בידו דברים כיוצא באלו ב"י. ונראה דבזה אם היה הבע"ה טוען בפירוש שלקח מידו כלים שהן של עצמו ולא של פקדון לא היה הבעה"ב נאמן בשבועה ואף שיש לו מגו דאי בעי היה אומר פקדון היו בידי לאו כל אדם דיני גמירי שטענת בפקדון היא עדיפא א"נ דהו"ל מגו להוציא דלא אמרי': ומ"ש נשבע ונפטר הטעם כיון שאינו מכחיש להעדי' ממש וכמ"ש והוא ג"כ אינו אמוד שמעינן לטענתו וק"ל:
ד סָעִיף ה ומ"ש אפי' יש עד א' שראהו יוצא כו' כבר נתבאר: ומ"ש או בחובי נטלתים דנשבע היסת ק' לא יהא אלא כהטוען אהמשכון שבידו שח"ל עליו סך זה והלה אומר איני חייב כ"כ דצריך לישבע ש"ח וכמש"ר דעת הגאונים בסי' ע"ב סי"א. וי"ל דה"ק רבינו מכח תביעה זו דע"א שאומר שנכנס להוציא אינו חייב אלא היסת. ומה שחייב ש"ח בדין הטוען על המשכון עד כדי דמיו מזה לא איירי כאן ואגב שכתב דבטענתו לא גזלתי דנפטר בשבועת היסת ומטעם שכתבתי בדרישה קיצר וכ"כ גם אטענת בחובי נטלתי וסמך אמ"ש כבר בסי' ע"ב ודוק:
ה סָעִיף ו כתב הרמב"ם אפי' יש עדים כו' בפ"ד מגזילה כ"כ: ומ"ש שאינו נאמן עוד בשבועה פי' משום דהוי כמגו במקום עדים אבל דעת הרמב"ם כיון שהוא מלתא דלא רמיא עליה דאינש לא הוי כמגו במקום עדים ב"י: כך האמינו לשומר של ב"ה כו' מימרא שם בר"פ כל הנשבעי': ומ"ש אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו שם ועד"ר:
ו סָעִיף ח כתב הרמב"ם לא היה שם בע"ה כו' שם פ"ד מגזילה כ"כ ור"ל בעת שגזלו לא היה בע"ה בביתו דהי' רואה מה שגזלו ועכשיו אע"פ שחסרים ליה הרבה וכלים מ"מ לא יוכל לידע בודאי ובבירור שזה הנכנס נטלן דלמא אחרינא נטל אותן: ומ"ש וכיצד עושין מחרימין כו' ע"ל סי' שמ"ח שכ' רבינו תשובת גאון מי שנחשד בגניבה ויש עליו עדים על גניבה אחרת שגנב קודם לכן שאין עליו דין גנב אלא חרמות בס"ת ע"ש: ומש"ר ואפי' אם הודה הגזלן כו' ולא אמרינן מודה מקצת הוא וחייב לישבע ואינו יכול לישבע שהרי גזלן הוא וישלם שהרי אינו טוענו טענת ודאי לא ע"פ עצמו ולא ע"פ עדים ב"י:
ז סָעִיף י וכתב בה"ע על הירושלמי כו' עד נשבע ונפטר פי' כשהבע"ה טוען גנבם ממני דע"ז קאי והטעם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפי' במקום שיש לו מגו לומר שאלתי כלים אלו והן עשוים להשאיל וכמשר"ל בס"ך ע"ש ושם יתבאר דנשבע היסת ונפטר קאמר:
ח סָעִיף יא וכן במדליק אש כו' משנה וגמרא הוא ס"פ הכונס וז"ל המדליק את הגדיש והוו בו כלים ונדלקו ר"י אומר ישלם כל מה שבתוכו וחכ"א אינו משלם אלא גדיש של חטים וכו' ומודים חכמים לר"י במדליק את הבירה שהוא משלם כל מה שבתוכה שכן דרך ב"א להניח בבתים ואסיק רבא דבתרתי פליגי במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתיך של חבירו דר"י מחייב אטמון באש ורבנן סברי לא מיחייב ופליגי נמי במדליק בשל חבירו דר"י סבר דמשלם כל מה שבתוכו ואפי' ארנקי ורבנן סברי כלים שדרכן להטמין בגדיש כגון מוריגים וכלי בקר הוא דמשלם כלים שאין דרכן להטמין בגדיש לא משלם ופסקו הפוסקים כחכמים ואמרינן בגמרא דלר"י עשו תקנת נגזל באשו וכתב הרי"ף דמשתבע ושקיל כדתנן ואלו נשבעין ונוטלין הנגול וכו' וכתבו התוס' לרבנן נמי הומ"ל דעשו תקנה בבירה ובכל דבר ובגדיש במוריגים אלא לרבותא אשמועינן דלר"י אפי' ארנקי בגדיש עשו תקנת נגזל ובזה דברי רבינו מבוארים שהן אליבא דחכמים דקיי"ל כוותייהו ונתבאר לך ג"כ ממ"ש דמש"ר:
ט סָעִיף יב אבל אם טוען שהיו בו שאר דברים אינו נאמן דהאי א"נ נ"ל דל"ד הוא אינו נאמן בשבועתו קאמר אלא אפי' נודע בעדים שהיה בו ארנקי או שאר כלים אינו משלם לו אלא דברים שדרכן להטמין בו לחכמים דקיי"ל כוותייהו דהא חכמים לא איירי בטוען ונטען אלא במאי דחייבה התורה או פטרה בדין אש אפילו יש עדים וכן מוכח ממש"ר לקמן סי' תי"ח והרמב"ם פי"ד דנזקי ממון ע"ש בדין ח' ואע"פ שבסמוך בדין מזיק כיסו של חבירו וטוען עליו התובע שהיו בו דברים שידוע שאין מדרכן להניחן שם הביא רבינו ל' הרמב"ם סתם בלי מחלוקת ומוכח מדבריו דס"ל דאם יש עדים שהניח לתוכו חייב כמ"ש שם שאני התם דמיחשב מזיק בידים טפי וכמ"ש והוכחתי בדרישה באריכות ע"ש:
י סָעִיף יג בד"א כשהצית אש בשל חבירו כו' בגמרא איתא ולקמן סי' תי"ח כ"ר דה"ה אם הצית בשלו ולא כלו ליה חציו מיחשב כמדליק בשל חבירו עיין שם: אפילו שדרך להטמין בתוכו ילפינן לה מדכתיב קמה מה קמה בגלוי כו' מיהו גם בזה רואין אותו מקום שטוענין עליו כאילו היה תבואה וכך משלם לו וכ"כ הה"מ שם:
יא סָעִיף יד ובמפסיד כו' איבעיא לן גם זה בפרק הכונס ומיירי שיש עדים שהפסידו וכ"כ הרי"ף והרא"ש: וכתב רב האי גאון דכל תיקו דממונא חולקים ק"ק למה לא כ"כ לעיל בדין שכירו ולקיטו דהא נמי בעיא בגמרא ועלתה בתיקו ולפי מ"ש בדרישה בישוב דברי המ"מ מתיישב נמי האי וק"ל: ופירש ר"ת הך בעיא כו' פי' אף שיש עדים שהפסידו מ"מ מכחיש ואומר שלא הפסידו כ"כ ממין אבל אם מכחישו שלא הפסידו כלל כבר פסקו הגהות אשר"י דנשבע היסת ונפטר:
יב סָעִיף טו שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בכלל י"ז סי' ה': וישבע ראובן שאינו יודע שהפסידה יותר ז"ל השאלה בכלל י"ז לאה טוענת על ראובן כו' וראובן השיב נפלה דליקה ובתוך כך גזלת ממוני ובקשתי מהעכו"ם לתפסך כדי להפחידך שתחזיר את שלי ולא הפסדת כלום כי פטרתיך מן השר תשובה כל מה שתוכל לאה לברר כו' עכ"ל והשתא כיון שראובן לא נתכוין להפסידה ולא תפסה אלא כדי להוציא מידה ממונו כל כה"ג אין לו דון מפסיד וכשר לשבועה וכ"כ ב"י בסי' שפ"ח ששם חזר וכתב רבינו תשובה זו ואף דקיצר רבינו בל' התשובה מ"מ רמזה בלשונו שם בסי' שפ"ח כי שם כתב ז"ל וקצת ביררה בעדים וקצת בהוכחות והוא אומר לא הפסדתיך כו' דקשה איך אמר לא הפסדתיך אחר שהיא ביררה בעדים ובהוכחות שהפסידה והול"ל שהוא אומר לא הפסדתיך יותר אלא ודאי ה"ק לא הפסדתיך בשלך כלום כי אף שהיה לך הפסד משלי בידך בכפלים מאשר גזלת משלי וק"ל ובזה נסתלקה תמיהת בעל ש"ג דס"פ הכונס ע"ש ודוק:
יג סָעִיף טז לשון הרמב"ם המזיק כו' בפ"ז דחובל כ"כ ומקור דין זה מעובדא דבגמרא ס"פ הכונס ההוא גברא דדחף ארגזתא כו' ואמרינן שם דעשו בה תקנת נגזל ומש"ה כ"ר ל' הרמב"ם שהוא כ' ופי' בלשונו כן אבל מקורו הוא מהגמרא:
יד סָעִיף יז או שמסרו ליד אנס ונאבד ר"ל שהפסידו בידים ובזה הכל מודים דעשו בו תקנת נגזל משא"כ לעיל שלא הפסידה בידים אלא גרם לה שהשר העליל עליה וכן כל מפסיד ביד אנסים אין עושה מעשה בידים כנ"ל דאל"כ ק' הא פסק הרא"ש דמספיקא לא מפקינן ממונא אפילו אי מודה שהפסידו אלא שאינו יודע כמה הפסיד ע"י: והוא שיטעון בדברים שהוא אמוד ודרכן להניחן בכיס אבל אם אין דרכן להניחן בכיס כן הוא ל' המיימוני שם בפ"ז דהל' חובל דרכן להניחן בנון וקאי אדברים הנזכרים שאותן דברים שטוען דרכן להניח בכיס או לאו וגם נוסח לשון רבינו מ"ש דרכו להניחו כו' איכא לפרש כן שאותו דבר שטוען מדרך העולם הוא להניחו בכיס אבל אין ר"ל דדרכו של האי ניזק הוא להניחו או לא דשם בגמרא בדרך העולם תלי ליה ולא בדרכו כי ז"ל האיבעיא שם מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא וק"ל: ה"ז פשע בעצמו כו' ר"ל פשע בעצמו שאין אנו מאמינים לו בשבועה אבל אין ר"ל שהוא פשע בעצמו ולכן אפילו יש עדים שהיו בו זהובים א"צ לשלם דהא ס"ל להרמב"ם דאם תפס אין מוציאין מידו אפילו בדברים שודאי אין מדרכן להניחן בכיס מטעם דהוא יאמר יודע אני שהנחתים שם ולא היה לך להזיקני מכ"ש כשיש עדים וק"ל: ואם תפס אין מוציאין מידו איבעיא הוא בגמרא לפי דעת הרמב"ם ועלתה בתיקו ופסק דאם תפס אין מוציאין מידו כדרכו בכל תיקו שבתלמוד ועד"ר:
טו סָעִיף יח ובנפקד כתב הרי"ף כו' בס"פ הכונס משמע מדבריו כן מדכתב שם הירושלמי שהביא רבינו בסמוך חד בר נש כו': ויראה מדבריו כו' אלא כשהנפקד טוען שמא דהא כתב הרא"ש ודבר קשה הוא מאד שמעשים בכל יום שהנפקד כו' וע"ז כתב שמעתי שהגאונים כו' ואין לזוז מדבריהם: אירעו אונס אונס ל"ד אלא אפילו שאבד בפשיעה ר"ן ס"פ הכונס: והדין אומר מטכסין הוי מלא פי' משי מובחר וס"א כספא:
טז סָעִיף כ ראו א' שנכנס כו' עד ואומר שלקחן מבע"ה כו' שם בפ' כל הנשבעים איתא כל זה ברש"י ותוס' וטעם פלוגתייהו תליא בגי' הגמ' וכתבתיה בדרישה ע"ש וכאן בפרישה אקצר ואכתוב טעם דכל מר לפי מאי דאית ליה: מ"ש ואומר שלקחן פי' לאחר זמן כשתבעו בע"ה וא"ל תן לי כלים שהשאלתיך כו' וכ"כ בש"ע וכן מוכח ממ"ש בסמוך וראו אותם עתה בידו: והם כלים שאין דרכן להטמין דאז אמרינן בוש הוא להודיע שצריך לשאול: או שהוציאן מגולי' כו' דאע"ג שאין דרכו למכור אמרינן זימנין דמצטרכי ליה זוזי ומזבין: אז היוצא נאמן ומ"ש לעיל סימן ע"ב סי"ג גבי משכון דאם הוה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דבעל הכלי נאמן ואין זה המוחזק נאמן לומר לקוח הוא בידי ולא הביאו שם הני רבוותא דס"ל שאינו נאמן עד דאיכא נמי הני מילי לטיבותא צ"ל שסתם שם כפי מסקנת הרא"ש אביו וכמ"ש כאן שהסכים עם פי' ר"ח ור"ת וק"ל: אבל לדעת ר"ח ור"ת בדברים העשויין נהשאינ כו' עד ואפילו הוציאם מגולים כ"כ הרא"ש שם בשם הרי"ף וכ' דלא כר"ח ור' האי דכתבו דגם בכה"ג בעינן שהוציאן טמונים ע"ש: ובדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר כו' עד היוצא נאמן א"ל דלעיל סימן ע"ב כ' רבינו סתמא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן בעל המשכון במגו דלקוח וכאן כ' הסכמת הרא"ש דאינו נאמן היוצא לומר לקוח אא"כ חסר א' מהצדדין הללו די"ל דשם הכלי בבית הממושכן ולא ידענו אם הוציאו טמון והרי חסרו כאן הצדדים שהם לריעותא והוי כאילו הוציאן מגולי' וק"ל: אבל כשבע"ה אומר גזולין אז בכל ענין כו' דכיון שאומר גזולין איתרע ליה חזקתי' של כלים שהם עשויים להשאיל ולהשכיר כיון שהוא טוען שלכא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי אשר"י: ואם הוחזק היוצא בגנב כו' וכה"ג נאמן הבע"ה אפי' לית ליה מגו והיינו דאין עשויין להשאיל ולהשכיר וטענת [גנובים] באלו הנ"ל כטענת שאולי' באינש דעלמא דנאמן הבע"ה בדאיכא הני צדדין לריעותא של היוצא אפי' כשאינו עשוי להשאיל ולהשכיר וק"ל: לפיכך כל אלו החילוקים שייכין ג"כ בנגזל כו' עד אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא וכו' מדסתם רבינו בנגזל בר"ס זה ולא הזכיר שם דבעינן לנאמנותו של הנגזל א' מכל הני חילוקים לטיבותיה ולכל הפחות הו"ל לרמוז ולכתוב שבסמוך יבואר דין זה בתשלום חילוקיו וגם בש"ע לא הוזכר מזה לא כאן ולא לעיל דבנגזל צריכין להני חילוקים וגם לא אישתמיט בשום פוסק ובשום דוכתא דבנגזל הנ"ל בעינן א' מהני חילוקים מש"ה נראה לומר דגם דעת רבי' הוא דבדין נגזל הנ"ל דהנכנס טוען שלי הן נאמן הנגזל בלא הני חילוקים ומש"ר כאן דהני חילוקים שייכי בנגזל שנכנס א' לביתו למשכנו היינו דוקא כשטוען הנכנס לקוחים הן בידי דגם הוא מודה שהיו מתחלה של בע"ה אלא שלקחן מידו וזה יכול להיות אמת אם הבע"ה עשוי למכור את כליו או שהוציאן מגולין משא"כ לעיל שטוען שלי הן והחזקה הוא כנגדו שכל הנמצא בבית אדם הוא של אותו בע"ה לכן אמרי' דהבע"ה הנגזל נאמן בלא שום א' מהני חילוקים וכ"ש כשמודה הנכנס שלקח א' ובע"ה טוען שלקח יותר דמודה שלקח שלא ברשות דאמרי' מדהא איתא הא נמי איתא וישבע הנגזל ויטול. והב"ת דכ' וב"י הביאו דכשטוען בחובי מסרתם בתורת משכון דהו"ל כטוען לקחתים ממך ולעיל ס"ה מוכח דאם היה טוען בחובי נטלתי והיו ב' עדים שראו שהוציא כלים שהבע"ה נאמן ואני כתבתי שם דנאמן אפילו בלא שבועה יש חילוק בין נטילה דמשמע שלא ברשות דבע"ה ובין מסרתי דמשמע דטוען דמסר לו הבע"ה בעצמו והיינו כעין טענת לקוחין הן בידי אלא שצ"ע ששם בבע"ת שמ"ט נקט בלשונו ג"כ ל' בחובי תפסתים ע"ש בדין ט': ומש"ר ככל היכא דנאמן בע"ה הכא כו' עד והכא כל היכא כו' אינו ר"ל התם בדין נגנזל הנ"ל בר"ס זה והכא בדין זה דראו א' שנכנס ויצא טעון כלים כו' דהא כבר כתבנו דבנגזל הנ"ל א"צ הבע"ה לנאמנותו א' מהני חילוקים ומיניה לא איירי כאו אלא הכא והתם תרווייהו קאי אדינא דהכא דראו א' נכנס והכא ר"ל בדין המפורש בגמ' דהתחיל בו רבינו דהיינו שבע"ה טוען השאלתים לך והתם קאי אכשטוע גנובים הם בידך והוחזק היוצא בגנב או שראוהו נכנס ואומר שרוצה למשכן שזה הדין נלמד מהדיוק ממ"ש בגמרא לכך כ' התם. והטעם דס"ל לר"י הלוי והרמ"ה דהכא בטוען שאולים נאמן הבע"ה בהיסת וכשטוען גנובים צריך נק"ח היינו משום דר"י הלוי והרמ"ה אזלי לשיטת פירושם וגירסתם דכ"ר לפני זה בשמם דס"ל כרש"י וגירסתי דלעולם הנכנס נאמן אם לא שהוציא כלים העשוים להשאיל וגם איכא כל הני חילוקים לריעותא דהנכנס אז כיון דאיכא כל הני והבע"ה טוען שהשאילם לו והם דברים עשוים להשאיל מסתבר לומר דנאמן בהיסת משא"כ כשטוען שגנבן ממנו דאז ליכא סיוע לבע"ה לטענתו במה שהן עשוים להשאיל מש"ה בעינן שבועה בנק"ח אבל רבינו האי ס"ל כפי' ר"ת וגירסתו הנ"ל וכ"כ התוס' שם בהדיא בשם ר' האי ולפירושם הבע"ה נאמן לומר שאולים הם בידך אפי' בדברים שאינם עשוים להשאיל כשאינו עשוי למכור את כליו והכלים אין מדרכן להוציאם טמונים מש"ה ס"ל דבכה"ג אין הבע"ה נאמן אפילו לומר שאולים הם בידך אם לא בנק"ח מיהו תירוץ זה אינו מספיק להרמב"ם ורי"ף דס"ל ג"כ כגירסת התוס' הנ"ל ואעפ"כ ס"ל דסגי בש"ה וכמ"ש בד"מ בסמוך. וגם דע דבגמרא אר"י סתם דהנכנס אינו נאמן אלא בע"ה ומש"ה פירשיהו ר"י הלוי והרמ"ה דנאמן בלא שבועה בנק"ח קאמר ובהיסת לא איירי דר"י לא תיקן ההיסת כ"א ר"נ שהיה בדורו אבל כשהוחזק הנכנס בגנב והבע"ה טוען שגנבן והנכנס טוען שלקחן שזה לא נזכר שם בהדיא בדברי ר' יודא כ"ע מודו דאין בע"ה נוטל מידו בלא ש"ח דלא גרע טוען לקוחין הן בידי ויש בו א' מהחילוקים שהן לטיבותא דהנכנס מטענת שלי הן ואין בו א' מאלו החילוקים שהן לטיבותא דהנכנס דאפ"ה אין נוטל הבע"ה בלא ש"ח. ומש"ר וגם שאר המפרשים דבנגזל הנ"ל דר"ס זה מיירי דהעדים לא ראו מה הן הכלים שהוציא. משום טענת הנגזל שטוען שהוציא כך וכך והנכנס אומר שלא הוציא אלא זה נקטיה דבזה צ"ל דהעדים לא ראו מה הן. אבל לענין טענה שהנכנס אומר שלי הן אין נ"מ בזה שלא ראו. דהרי כאן אף שראו העדים הכלים אלא שזה טוען לקוחים הן בידי בעינן ש"ח קודם שיעול. א"נ ס"ל דטענת שלי הן גרוע כ"כ דאם ראו העדים מה שהוציא היה נוטלן בע"ה בלא שבועה מכח חזקה דכל שנמצא בבית האדם הוא שלו וכנ"ל וק"ל. ומש"ר לפיכך כל הני חילוקים שייכין בנגזל כו' אע"ג דהרי"ף והרא"ש לא כתבו אלא דשייך בגנב מפורסם נראה דלרבותא כ"כ דל"מ בגנב מפורסם בעדים דהוא חשוד גמור דפסול לעדות ולשבועה בכל מקום ואף שאמרו הוחזק כפרן בממון זה אינו הוחזק כפרן לממון אחר ונאמן בשבועתו היינו דוקא באינו גנב מפורסם דאמרינן ביה דלאשתמוטי כפריה אבל לא בגנב מפורסם דהוא ודאי פסול בכל מקום וכמש"ר בסימן צ"ב דהחשוד ליקח ממון חבירו בעדים הוה חשוד לשבועה והיינו גנב מפורסם דהוא בעדים אלא אפילו זה דאינו גנב מפורסם אלא שראו אותו שנכנס למשכנו והוציא כלים טמונים ואומר לקוחים הן מבע"ה בידי אפ"ה דין גנב מפורסם יש לו. ודוק היטיב שבזה שכתבתי נתיישב הכל. ואף שלשון הכא והתם הוא קצת דחוק לפי' זה דשניהן אדין הנזכר הכא קאי ומש"ה מפרשים אותו חצת מעיינים דהתם קאי אהנגזל דר"ס זה אבל א"א לומר כן מדסתמו הפוסקים באותו נגזל וכנ"ל ודוק ועד"ר כאן וגם לקמן סימן שנ"ז ושס"ד ומ"ש שם בפרישה: והא דבדברים העשוין להשאיל כו' וה"ה באין עשוין להשאיל ואית ביה כל הני צדדין לטיבותא דבע"ה נאמן אינו נאמן אלא בדאיכא עדים וראה וכמ"ש בדרישה ע"ש: ומ"ש וראו אותם עתה בידו פירוש ביד זה שהוציאם ראום עתה קודם שבאו לדין ונראה דכל זה מיירי בתבעו לאחר זמן שיצא מביתו בכלים טמונים וכמ"ש בריש דין זה לכך בעינן עדים וראה דאילו תבעו מיד בשעת ההוצאה א"צ עדים וראה דאנן סהדי דהוציא אלו כלים העשוים להשאיל מביתו ולא החזירם לו עתה בפנינו וצריך להחזירם לו וע"ל סימן ע"ב ולקמן סימן קל"ג: במגו דהחזרתים לך דאע"פ שיש עדים שלקחו מביתו קיי"ל הגוזל לחבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים ואי טעין הגזלן החזרתים לי נאמן וכן כתב הראב"ד והרמ"ה וב"ה ג"כ אנסכא ר"א דמיירי שראוהו עדים עתה בידו ב"י והמ"מ הביאם וכתב אבל י"א דנסכא דרבי אבא אפילו בלא ראה איירי משום שהגזלן צריך להחזיר בעדים וכתבתי כל זה בסימן ע"ה ע"ש ועד"ר שהוכחתי דרבינו ס"ל דא"צ הגזלן להחזיר בעדים:
יז סָעִיף כב וכן אם חטף חפץ מחבירו כל הני חילוקי דינים דסעיף זה נלמדו ממשמעות דנסכא דר"א דאיתא בפח"ה וכתבתים לעיל בסימן ע"ה ע"ש: שחטפו מידו או מביתו פירוש וגם ראו עתה בידו כדלעיל ב"י: ואם אין עדים כו' קאי גם אראה ע"א שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו ואע"פ שהוא טוען בספק ע"כ העד וכמ"ש בס"ס ע"ה שזהו דעת רוב הפוסקים ב"י:
יח סָעִיף כג נחבל ג"כ נשבע ונוטל כו' ג"ז שם דף מ"ז ע"ב אר"י דאם נחבל במקום שאינו יכול לחבול בעצמו נוטל בלא שבועה וניחוש דלמא בכותל נתחכך ומשני כגון שעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו ודלמא אחר עביד ליה דליכא אחר. וכן הוא לשון הרי"ף והרא"ש והר"ן שם ופירש"י כגון שעלתה נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו דנשיכת שיניים לאו חיכוך כותל היא עכ"ל. ומלשון הגמרא ורש"י משמע שנשיכת שיניים קאי נמי אבין אצילי ידיו וכן מוכח מל' הרמב"ם פ"ה מחובל ורבינו כתב כגון שהוכה בין אצילי ידיו ג"כ צריכין לפרש דר"ל כגון שהוכה בין אצילי ידיו מכה שא"א לחבול בעצמו ולכך שינה רבינו לשונו וכ' כאן ל' מכה ולפני זה ואחר זה כתב ל' חבלה וכאילו כתב שהוכה מכה שא"א לעשותו בעצמו אפילו ע"י חיכוך כותל וס"ל דהגמרא חדא מינייהו נקט נשיכת שיניים וה"ה לכל דכוותיה וק"ל: דאיכא אחר עמו כו' ר"ל שהוא איש טוב וישר דלא משנה בדיבורו כדי להוציא ממון ע"י שלא כדין ומש"ה הוא נאמן טפי מהוא עצמו שהוא עצמו חשדינן דמשום שנאה הוכה בעצמו כדי להוציא ממון ודיבה ממנו: לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מלתא ר"ל ואז נוטל בלא שבועה וכדמסיק אח"כ והאי אלא אי כו' קאי אתיבת ושקיל דסמוך ליה ולא אקמשתבע דלפניו וק"ל:
יט סָעִיף כד וכי היכי דאמרינן גבי כחבל כו' פירוש דנחבל הוא מימרא דר' יודא כנ"ל: עייל לביתיה ומנינהו פי' הוא עצמו לפני העדים נכנס ומנה כליו והתחיל לצעוק שכליו נחסרו והעדים אח"כ רואין שאינן טמונים תחת כנפיו ולא בביתו וממילא צ"ל דהאיש הנכנס לקחו: וזוהי עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות ר"ל כמ"ש בקרא והוא עד או ראה או ידע דמשמע דיש עדות בידיעה גרידא בלא ראיה וק"ל: וזוהי עדות המתקיימת בידיעה ודוקא בכה"ג דאיכא עדים שהיו כלים בביתו ולא היה שם אחר אלא זה משא"כ הא דכתב כמרדכי והביאו מ"ו ר"ם בסי' ע"ה סי"ז דשם איירי דליכא עדים מה היה בתיבתו אלא שהוא טוען ברי לי שכך וכך היה בתיבתי וקמ"ל דיכול להשביעו אף דלא משביעין היסת על טענת ספק ומיהו בשבועת היסת הוא נפטר כיון דאין עדים מה היה בו או שאין עדים שלא היה שם אחר אלא הוא וק"ל:
כ כתב הרמב"ם הודה החובל שהוא חבל כו' בפ"ה מחובל כ"כ ולרבותא נקט הודה החובל דל"ת הואיל שהוא מודה ליפטר מקנס דהמודה בקנס פטור וכ"כ המ"מ פ"ה מחובל ז"ל דעת הרב ז"ל שאין זה מודה בקנס כיון שיש עדים שם עכ"ל. ואע"ג דהמודה בקנס ואח"כ באו עדים קיי"ל דפטור וכמשר"ל בסימן א' הכא איירי דהחובל בא לתבוע בעדיו שראוהו נכנס לחדרו והוא הודה שחבלו דהו"ל כאילו באו עדים תחילה: פטור מהנזק והצער ע"ש בתחלת הספר טעמו מפני שהוא סובר שהם קנס ומודה בקנס פטור אבל הראב"ד והמ"מ חולקים עליו ואומרים דכולהו ה' דברים לאו קנס הן אלא ממון ב"י ועד"ר: וחייב בשבת ובבושת פי' בושת במקום שגובין קנס וע"ל ס"ס פ"ז שכתבתי שם טעמו של הרמב"ם שחייב בבושת ע"פ עצמו: ומ"ש לפיכך אם כפר בכל נשבע היסת כבר נתבאר לעיל ס"ס ר"ז דכתב שם דהטוען לחבירו טענה שאפילו אם הודה לו לא יתחייב לו ממון אע"פ שכפר אין מחייבין אותו היסת כו' ע"ז כתב כאן גם שם דבתובעו אתה חבלת בי וכפר צריך לישבע היסת דהא אם מודה יצטרך לשלם שבת ורפוי ובושת ע"פ עצמו וק"ל:
א סָעִיף ב כגון שראו עדים שנכנס ז"ל הרי"ף בשמעתין בשער א' כגון שנכנס כו' עד והלך לו לביתו ולא ידעו מה הן הכלים שנטל ואח"כ תבעו זה כו' ע"ש וכ"נ לפרש דברי רבינו דהא בטוענו שנטל יותר ע"כ צ"ל דלא תבעו מיד בעת שהוציאן דאם כן היינו רואין כמה הוציא וק"ל: ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול כו' עיין ברי"ף פרק כל הנשבעין שכתב ז"ל ומפני מה אין חבירו נשבע שלא נטל כלום מביתו של חבירו ונפטר חדא מפני שהוא גזלן ועוד לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש העדים שהרי העדים מעידין עליו שנטל ואפילו לא הכחיש העדים כגון שטוען לא לקחתי אלא א' והעדים אינן יודעים כמה נטל אפ"ה מיחשב כגזלן כיון שנכנס למשכן שלא ברשות ושכנגדו נשבע ונוטל עכ"ל מוכח מלשונו זה דפירש מ"ש לא נכנסתי או לא נטלתי שהנכנס מכחיש העדים וכן הוא משמעות ל' הרמב"ם פ"ד דהל' גזילה שכתב בין שיאמר מעולם לא נכנסתי ולא נטלתי כלום בין שיאמר נכנסתי למשכן כמו שראו העדים אבל לא נטלתי ולא היה תחת כנפי אלא כלים שלי כו' עכ"ל אבל א"א לפרש כן דעת רבינו שהרי רבינו כתב בסמוך סעיף ו' שאע"פ שהעדים לא ראו שהוציא כלים אם הוא מכחיש העדים שאומרים שראוהו נכנס והוא אומר שלא נכנס הבע"ה נשבע ונוטל וא"כ היאך כ' בסמוך שאם אינו אמוד במה שטוענו שהוא פטור לר' האי בשבועת היסת ולר' ישעיה בלא שבועה הא הואיל שהוא מכחיש העדים והעדים ראו שהיו לו כלים תחת כנפיו הו"ל לבע"ה לישבע וליטול דאע"פ שאינו אמוד במה שטוענו מ"מ לא הוי ידוע לנו בבירור שטענתו שקר דהא יכול להיות שטוען אמת דאפשר דמצא מציאה וכיוצא בזה וע"ק אמאי בעינן שהעדים ראוהו שהוציאו כלים תחת כנפיו הא אפי' לא ראוהו יוצא כלל הו"ל לבע"ה לישבע וליטול כיון שהוכחש בעדים ודוחק לומר דאה"נ ומה שהוצרך שהעדים ראוהו יוצא וכלי' כו' ושיהיה אמוד משום אינך טענות שכתב רבינו שבהן אינו מכחיש העדים כ"כ דהא בחדא כללא כיילינהו רבינו בשלמא להרי"ף והרמב"ם אין זה קושיא משום שהם סוברו' שאף אם הוא מכחיש העדים מ"מ הוא נאמן דהאי לאו הכחשה גמורה היא דמילתא דלא רמיא עליה דאינש כו' כמ"ש ב"י בסימן ס"ו אלא לרבי' שחלק עליהם בזה ק' אלא ע"כ צ"ל לדברי רבי' שאינו מכחיש העדים ומ"ש לא נכנסתי לביתך כו' פי' כמ"ש בפרישה ומש"ה נראה דדקדק רבינו ושינה לשונו מל' הרמב"ם שבבבא השניה לא כ' לא נכנסתי ולא נטלתי כלום אלא כ' ולא נכנסתי לביתך ליטול וכן בבבא ראשונה שינה לשונו מה"ט ודוק:
ב סָעִיף ג וכתב רב האי אלא הנתבע נשבע היסת ונפטר ז"ל הב"י וכתב המרשים כו' (ועיין בב"ח דמביאו) ר"ל הואיל שהוא אינו אמוד אמרינן כן ומ"מ צריך לישבע מאחר שהב"ה טוען ברי שכלים היו אבל אם הוא אמוד הואיל שאמר למשכנו וראוהו העדים בשעה שנכנס לא היה לו כלום תחת כנפיו וכשוצא ראוהו שהוציא מה תחת כנפיו אמרינן מסתמא גזלו ולא מהימנינן ליה בשבועה כך הוא סברת ר' האי לסברת המרשים אבל אין דעת רבינו כן שהרי רבינו מפרש שהעדים ראו שהוציא כלים ממש וכמ"ש בפרישה אלא הטעם כמ"ש בפרישה:
ג סָעִיף ה או אפי' יש א' שראהו יוצא כו' כ"כ הרמב"ם בפרק ד' מה' גזילה והראב"ד השיגו שם וכתב המ"מ ע"ז הראב"ד מפני שהבין דברי הרמב"ם שמדבר בלא ראה ושמע העד שנכנס למשכנו מש"ה השיג וכתב דמאי איריא ע"א אפילו ב' נמי (וע"ש ברמב"ם ובמ"מ דמוכח מיניה דלא ס"ל להרמב"ם מש"ר בסמוך ס"ך ז"ל לפיכך כל אלו החילוקים שייכין ג"כ בנגזל שנכנס א' לביתו למשכנו כו') אבל נראה דרבי' איירי כשהעד שמע ממנו שנכנס למשכנו כו' עכ"ל ומ"ש המ"מ דמיירי שהעד שמע כו' ולא כתב ואדלעיל קאי שיש ב' עדים ששמעו שנכנס למשכנו אלא שלא ראו שניהן שהוציא אלא א' משום דשם הרמב"ם כתב זה לבבא בפני עצמו ז"ל היה עד מעידו שנכנס כו' ע"ש: אלא זה נשבע היסת ז"ל מ"ו ר"ש ז"ל במיימוני ובסמ"ג כתב נשבע בנק"ח וכ"נ דהא אם אמר לא גזלתי מכחיש העד ואיכא אפי' ש"ד ודוק עכ"ל ולפי מ"ש בפרישה בפירושו דלא גזלתי אין ההכחשה כלל ומ"מ י"ל דטעמו דהרמב"ם והסמ"ג כיון דבראוהו ב' עדים שהוציא אינו נאמן הנכנס כלל כשראהו ע"א צריך לפחות לישבע ש"ח גם משום דהו"ל כנשבע ונוטל מאחר שראה העד שהוציא וגם הוא מודה בכך אלא שטוען ששלו הי' או שלקחו בחובו שחייב לו וכמ"ש בסי' ע"ב ובסי' פ"ט בטוען על מה שבידו משל חבירו שכך וכך ח"ל דהו"ל כנשבע ונוטל וק"ל וא"ת מ"ט דרבינו שגם כאן א"צ לישבע אלא היסת נגד טענת ע"א ובסימן פ"ט ס"ו גבי אם יש ע"א ששכרו וב"ה אומר שפרע כתב בשם הרמ"ה דצריך לישבע ש"ד ורבינו הסכים שם עמו וי"ל דשאני התם דטענת ב"ה גרוע טפי במה שטוען שפרעו כיון שב"ה טרוד בפועליו ואינו נאמן אלא במגו דלא שכרתיהו ואילו היה טוען כן היה צריך לישבע ש"ד נגד העד המעיד ששכרו וכמ"ש שם ודוק:
ד סָעִיף ז אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו כו' [כמו בב"ח] וקשה מ"ש זה מאם השליך כיס לים והניזק טוענו בדברים שאין דרכן להניח בתוכו שפסק הרמב"ם בפ"ז דהלכות חובל שאם תפס אין מוציאין מידו וכמש"ר בשמו בסמוך והוא ג"כ בעיא דלא אפשיטא בב"ק דף נ"ב וגם במסור איבעיא ולא אפשיטא שם בגמ' אי עשו בו תקנת נגזל או והרמב"ם פסק בו בפ"ח מהל' חובל דאם תפס אין מוציאין מידו וי"ל דשאני התם דאיבעיא לן בהו אי תקנו בהו תקנת נגזל ותקנת נגזל הוא מעיקרא דדינא דמשנה ואיבעיא לן אי הני בכלל נגזל נינהו וחדא מינייהו [נקט] או לא וכיון דאיכא למימר דמעיקרא דדינא דמשנה נינהו מש"ה פסק בהו הרמב"ם דאי תפס אין מוציאין מידו משא"כ בזה דמעיקרא דדינא דמשנה הוא דוקא לב"ה האמינו שישבע ויטול מה שראה בעיניו שגזל ממנו אבל מה שהאמינו לשומר ואשתו שישבעו על מה שראו אינו מעיקרא דדינא דמשנה אלא מתקנה הוא שתקנו להשוות ראיית ושבועת שומר ואשתו לראייה ושבועת ב"ה ואין זה בכלל מ"ש תקנתא לתקנתא לא עבדינן שהם ז"ל השוו אותן ועשאוהו לחדא תקנתא וע"ז כתב המ"מ דמה שתקנו דהיינו השוואה שומר ואשתו לראייתו ושבועתו תקנו ומה שלא תקנו דהיינו ראיית ושבועת שכירו ולקיטו לא תקנו כיון דאפילו שומר אינו מן הדין והיותר נראה דשאני בהנהו דאיכא למימר דבכלל העיקר שם נגזל ותקנתו הוא משא"כ שכירו ולקיטו ושבועתו דודאי אינו בכלל עיקר תקנת נגזל דהא לדידהו לא גזל מידי לכן שייך בהו לומר מה שלא תקנו לא תקנו וק"ל:
ה סָעִיף יז אבל אם אין דרכן להניחן בכיס ה"ז פשע בעצמו ואינו נשבע ונוטל ואם תפס אין מוציאין מידו שם בגמ' דף פ"ב ע"ת ז"ל ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה שדייה בנהרא אתא מריה אמר הכי והכי הוי לי בגוויה יתיב רב אשי וקא מיבעיא ליה כה"ג מאי א"ל רבינא לרב אחא בריה דרבא כו' א"ל אי דקטעין זוזי ה"נ הב"ע דקטעין מרגניתא מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא תיקו וכתב המ"מ ע"ז שמתוך דברי רבינו נראה כו' ע"ש היאך מפרש ה"ה האיבעיא אליבא דהרמב"ם גם בב"י איכא קצת מזה ומ"מ אם יש עדים שאותו דבר שהוא טוען היה שם אע"פ שאין דרכו להניחו שם גובין מן המזיק ונותנין להניזק בלא שבועה כך העלה הרשב"א ז"ל בזה שלא כדברי התוס' עכ"ל המ"מ ומ"ש המ"מ שלא כדברי התוס' כ"כ נמי בתוס' שבידינו בהדיא ע"ש ונראה פשוט דרבינו שהביא ל' הרמב"ם סתם דס"ל כהרמב"ם ושלא כדברי התוס' דבודאי גם דעת רבינו היה שהרמב"ם ס"ל הכי שהרי כן מוכח ל' הרמב"ם מדכתב ואינו נשבע ונוטל דמשמע דוקא בשבועתו לא האמינוהו לומר שהניחו שם וליטול הא בעדים נוטל וצ"ל דהרמב"ם מפרש מ"ש בגמ' מי מנחי אינשי כו' דה"ק מי איכא דמניח שם דנאמין לזה בשבועתו ויטול אע"ג דרובא דעלמא ודאי אין מניחין שם מרגניתא מ"מ אי איכא א' מאלף [שמניח] שם יכול להיות שזה ג"כ הניח ואמרינן להמזיק מה היה לך לארגז שלו דהזיקתו וממילא נשמע מיניה דאם יש עדים שהניחו שם דנוטל מהמזיק דמי הזיקו ואם אין עדים אין מוציאין מידו מספק אבל אם תפס הניזק הוא המוחזק ואין מוציאין מידו כי טעין ברי לי שהנחתיהו שם ול"ד למדליק אש בגדיש של חבירו דס"ל לרבינו וגם להרמב"ם דאפילו יש עדים שהניח שם ארנקי או שאר כלים זולת מוריגים דאינו נוטל וכמ"ש בפריש' דשאני התם דהדליק בגדיש ולא בכלים אלא שמהגדיש אזיל ממילא להכלים משא"כ במזיק זה דתפיס בארגזתא עם כל אשר בה ושדייה לנהרא וכל כיוצא בזה ונראה שזהו שדייק המ"מ בסוף לשונו הנ"ל וכתב ז"ל כך העלה הרשב"א בזה שלא כדברי התוס' עכ"ל מ"ש בזה ר"ל בזה דמזיק בידים כי ההוא דבטש בכספתא דחבריה העלה הרשב"א שלא כדברי התוס' אבל במזיק ומדליק כל הגדיש כ"ע מודו כיון שאין מדרכן להניח אף אם היו עדים שהניחן הניזק שם פטור המזיק ודוק. ואף שמדרך רבינו להמשך בפסקיו אחרי דברי התוס' על הרוב בכאן נמשך אחרי דברי הרמב"ם משום שדייק כן מדברי הרא"ש אביו דג"כ ס"ל הכי והוא מדכתב הרא"ש אדברי רב אשי הנ"ל ז"ל ומיבעיא ליה אי מהימן אבל מאי דטעין כו' משמע דלא מיבעיא ליה אלא אי מהימנינן ליה משא"כ התוס' שכתבו אדברי רב אשי הנ"ל ז"ל אפילו יש עדים מיבעיא ליה כו' ועוד שהתוס' הביאו ראיה וכתבו ז"ל ואין לפרש דלענין שבועה מיבעיא ליה אי מהימן ועשו בו תקנת נגזל דא"כ מאי אמר רב אחא לאו היינו מתני' מה ענין זה למשנתינו עכ"ל אבל הרא"ש אחר שכתב דמיבעיא ליה אי מהימן כר כתב ז"ל ומייתי ראיה מהא דאמרו חכמים המדליק כו' וכשעשו תקנת נגזל באשו על כל מה שהיה חייב כשיש לו עדים האמינו נמי בשבועתו עכ"ל הרי דיישב דלק"מ מהוכחת התוס' מה ענין זה למשנתינו וא"כ מוכח דס"ל דהאיבעיא לא הוה אלא לענין נאמנותו דהא התוס' עצמם רצו לפרש כן לולי ההיא הוכחה ודוק כי זה נ"ל ברור ולא כהגהות אשר"י שכתבו אדברי הרא"ש כדעת התוס' הנ"ל וז"א כמו שבררתי מדברי הרא"ש עצמו וגם מדברי רבינו דלא הוה סתם וכתב שלא כדברי אביו ורבו ולא יזכירנו כלל.
ו סָעִיף כ ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן ויצא כו' עד וזהו לדעת ר"י הלוי ורש"י כו' טעם פלוגתייהו תליא בשיטת הגמרא פרק כל הנשבעין (שבועות דף מ"ו) וגירסתם וז"ל שם א"ר יהודא ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ולא אמרן אלא בע"ה דאינו עשוי למכור כליו והכלים אין מדרכן להטמין והוא אינש דלא צניע אורחיה אבל בציר חד מכל הני נאמן היוצא ולא אמרן (דאין נאמן היוצא אי איכא כל הנ"ל לריעותא דידיה) אלא כשהבע"ה טוען השאלתים לך והיוצא טוען לקחתים ממך אבל אם הבע"ה טוען על היוצא שגנבם לאו כל כמיניה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ולא אמרן (דכשטוען בע"ה השאלתים) דאינו נאמן היוצא אלא כשהדברים שהוציא הן עשויים להשאיל ולהשכיר אבל כשאין עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן היוצא בשבועה לומר שלקחן ממנו דשלח רב הונא כו' כן היא הצעת הסוגיא ופירושה לגירסת רש"י וסייעתי' והתוס' שם בשם ר"ת דחו גירסא זו ע"ש לכן נראה לר"ת לגרוס בסוף ובכולהו נמי לא אמרן אלא בדברים שאינן עשויים להשאיל כו' אבל עשויים להשאיל כו' אינו נאמן וה"פ הא דאמרינן לעיל דדוקא בדאיתא כל הני לריעותא דהוציא הוא דא"נ הא איכא חד מכל הני לטיבותא והוא דבע"ה עשוי למכור כליו או שהוציאם מגולים או שדרך כלים אלו להצניען או שהוא אינש ביישן שדרכו להוציא כל דבר בצניעות נאמן היוצא ע"ז אמר בכל הני דאמרינן דנאמן היוצא היינו דוקא כשהכלים שהוציא אינם עשויים להשאיל ולהשכיר אבל אם הם עשויים לכך אז אף אי איכא כל הני לטיבותא דהיוצא אין היוצא נאמן אפילו כי טעין בעל הבית גנובים הם כן כתבו התוספות שם אבל הרא"ש כתב על זה דכשטוען בעל הבית גנובים הם אינו נאמן אפילו הן דברים העשויים להשאיל ולהשכיר דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפילו היכא דיש לו מגו לומר שאולים הן בידך ע"ש. כלל הדברים דלרש"י וסייעתו גרסינן בסוף ולא אמרן אלא בדברים העשויים להשאיל כו' וממילא קאי אמ"ש תחלה דהיוצא אינו נאמן דע"ז קאמר הא דא"נ בדאיכא כל הני לריעותא דהיוצא היינו דוקא בדברים העשויים להשאיל כו' אבל דברים שאין עשויים להשאיל אפילו איכא הני לריעותא דהיוצא נאמן היוצא בשבועה ור"ת וסייעתו גורסין לא אמרן אלא כשאין עשוי להשאיל כו' וממילא קאי אמ"ש אם חסר א' מכל הני דנאמן היוצא וע"ז קאמר דא"נ היוצא בזה אלא כשאין הדברים עשויים להשאיל כו' הא כשעשוי להשאיל לא מהני להיוצא הני צדדין אף כשהם לטובתו ע"ש ודוק ועפ"ר שם כתבתי טעם דכל מר לפי מאי דס"ל: ואם הוחזק היוצא בגנב כו' שם אהא דקאמר הגמרא הנ"ל אבל אם טוען עליו הבע"ה שגנבן לאו כל כמיניה לאחזוקי אינשי בגנבי כתב הרי"ף שם בחלק השמיני ז"ל ודייקינן טעמא דלא מחזקינן אינשי בגנבי הא אם מוחזק ועומד בגנב מפורסם מחזקינן ליה גם בזה ואם ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו והוציאן וטען לקוחין הם בידי ובע"ה אינו עשוי למכור ואין מדרך בני אדם להטמינן ואין דרך האיש להצניע נאמן הבע"ה לומר גנובין הן בידך עכ"ל וכ"כ הרא"ש בשמו ע"ש והן הן דברי רבינו שכתב כאן דמ"ש ואם הוחזק היוצא בגנב ר"ל נמי גנב מפורסם דהוא חשוד לכל דבר שבעולם וליכא למימר ביה חשוד לממון זה אינו חשוד לממון אחר וכמ"ש בפרישה ע"ש. ורבינו הוסיף על דבריהם וכתב לפיכך כל אלו החילוקים כו' ור"ל ל"מ בהוחזק גנב גמור דשייכי כל הני אלא אפילו אינו מוחזק לגנב כ"כ אלא שראוהו שנכנס לבית חבירו למשכנו כו' וכמ"ש בפרישה בארוכה ע"ש ודוק: והא דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר בע"ה נאמן כו' כ"כ הרא"ש ג"כ פ' כל הנשבעי' והאי דינא אין לו שייכות לדינא דרב יודא הנ"ל בהוציא כלים טמונים ומדכתבו כאן אהאי דינא נראה דס"ל דה"ה בלא עשוים להשאיל ואיכא הני צדדי דהוציא טמונים והוא אינו עשוי למכור ואינש דלא צניע כו' והוחזק גנב וטוען עליו טענת גנב דבעי' עדים וראה דהני צדדי אינם אלא הוכחה עליו שלא לקחן דאם לקחן לא היה מוציאן טמונים ואמרינן שבאו לידו בתורת שאלה וכטענתו דב"ה ומ"מ לא עדיפא מדברים העשויים להשאיל וטוען שהשאילן לו דבעינן עדים וראה ונראה דהרא"ש ורבינו ג"כ כללו האי דינא בדברי' העשוים להשאיל ומטעם שכתבתי דהני צדדי מורו שהשאילם לו או גנבם בהוחזק גנב וא"כ שפיר כתבו אהאי דינא לרבותא ללמדנו דאפילו בכה"ג בעינן עדים וראה. ומינה נשמע נמי דהרא"ש ורבינו ס"ל כהראב"ד וב"ה דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים דהא קאי נמי אמי שהוחזק גזלן או גנב וטוען שגזלן או גנבן מידו ואפ"ה מצריכים בדברים העשויים להשאיל עדים וראה ואם לא נאמן במגו דהחזרתי:
ז פטור מן הנזק והצער ומשלם כ"כ פ"ה מהל' חובל בדין ו' ותמה עליו המ"מ למה בהני נמי אין משלם על פי עצמו וה"א פ"ק דב"מ דנזק הוי ממון כו' וע"ש שהביא עוד ראיות שהנזק הוא ממון וקשה מזה שרבינו עצמו כתב בפ"ב מהל' נערה בתולה לפיכך אנסתי פתיתי בתו של פ' אינו משלם קנס אלא בושת ופגם וצער משלם ע"פ עצמו עכ"ל וכן לעיל בסי' א' כתב רבינו בשם הרמב"ם שהרי הפגם והבושת והכופר משלם אדם ע"פ עצמו כו' ועיין במ"מ שהאריך מזה ועמ"ש בסימן א' בדרישה בישוב זה:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.