א שְׁנַיִם שֶׁהָיוּ שֻׁתָּפִים בְּגִנָּה וּבָאִים לַחֲלֹק, מְחַיְּבִין אוֹתָם לִגְדֹּר בֵּינֵיהֶם, אֲפִלּוּ סְתָמָא, שֶׁאֵין בֵּינֵיהֶם מִנְהָג יָדוּעַ. אֲבָל בְּבִקְעָה, סְתָם אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ, אֶלָּא אִם כֵּן יֵשׁ מִנְהָג יָדוּעַ לִגְדֹּר.
ב הַמּוֹכֵר גִּנָּה לַחֲבֵרוֹ, סְתָם, וְהָיְתָה מְעֹרֶבֶת עִם גִּנּוֹת אֲחֵרוֹת, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁכּוֹפִין אֶת הַלּוֹקֵחַ לִבְנוֹת הַכֹּתֶל בֵּינֵיהֶם, וַאֲפִלּוּ בְּמָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ שֶׁלֹּא לִגְדֹּר בְּגִנּוֹת. הַגָּה: וְיֵשׁ חוֹלְקִין וּסְבִירָא לְהוּ דְּהוֹלְכִין אַחַר הַמִּנְהָג, כְּמוֹ בִּשְׁנֵי שֻׁתָּפִין (רַאֲבַ"ד פ"ב דִּשְׁכֵנִים וְטוּר גַּם כֵּן לֹא חִלֵּק), וְכֵן נִרְאֶה לִי עִקָּר.
ג שִׁעוּר הַגָּדֵר בְּגִנָּה וּבַבִּקְעָה, י' טְפָחִים; וְיֵשׁ אוֹמְרִים אַרְבַּע אַמּוֹת.
ד רָצָה אֶחָד מֵהֶם לִגְדֹּר בְּבִקְעָה, כּוֹנֵס לְתוֹךְ שֶׁלּוֹ וּבוֹנֶה, וְעוֹשֶׂה חָזִית, כְּמוֹ אַמָּה בְּסִיד, מִבַּחוּץ, הַגָּה: וְהוּא הַדִּין אִם נָהֲגוּ בְּסִימָן אַחֵר, כִּדְלְעֵיל סִימָן קנ"ז סָעִיף ז', כְּדֵי לְהוֹדִיעַ שֶׁהַכֹּתֶל שֶׁלּוֹ. לְפִיכָךְ, אִם נָפַל הַכֹּתֶל, הַמָּקוֹם וְהָאֲבָנִים שֶׁלּוֹ. עָשׂוּ מִדַּעַת שְׁנֵיהֶם, בּוֹנִים הַכֹּתֶל בָּאֶמְצַע, וְעוֹשִׂים חָזִית מִכָּאן וּמִכָּאן. לְפִיכָךְ, אִם נָפַל הַכֹּתֶל, הַמָּקוֹם וְהָאֲבָנִים שֶׁל שְׁנֵיהֶם.
ה אִם עֲשָׂאוּהָ שְׁנֵיהֶם, וְלֹא עָשָׂה שׁוּם אֶחָד מֵהֶם סִימָן, יֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאֲפִלּוּ תִּפֹּל לִרְשׁוּת אֶחָד מֵהֶם הֲרֵי הִיא בְּחֶזְקַת שְׁנֵיהֶם, וְיֵשׁ מִי שֶׁאוֹמֵר, שֶׁאִם תִּפֹּל לִרְשׁוּת אֶחָד מֵהֶם הֲרֵי הִיא שֶׁלּוֹ.
ו מִי שֶׁהָיָה לוֹ חֻרְבָה בֵּין חֻרְבוֹת חֲבֵרוֹ, וְעָמַד חֲבֵרוֹ וְגָדַר רוּחַ רִאשׁוֹנָה וּשְׁנִיָּה וּשְׁלִישִׁית, שֶׁנִּמְצֵאת חֻרְבָה זוֹ מִג' רוּחוֹתֶיהָ גְּדוּרָה, אֵין מְחַיְּבִין אוֹתוֹ לִתֵּן מֵהַהוֹצָאָה כְּלוּם, שֶׁהֲרֵי לֹא הוֹעִיל לוֹ וַהֲרֵי חֻרְבָתוֹ פְּתוּחָה לִרְשׁוּת הָרַבִּים כְּמוֹ שֶׁהָיְתָה. לְפִיכָךְ, אִם גָּדַר לוֹ רוּחַ רְבִיעִית, עַד שֶׁנִּמְצֵאת חֻרְבָתוֹ מֻקֶּפֶת גָּדֵר, מְגַלְגְּלִים עָלָיו אֶת הַכֹּל, וְנוֹתֵן חֲצִי הַהוֹצָאָה שֶׁהוֹצִיא זֶה בְּד' רוּחוֹת, עַד ד' אַמּוֹת. הַגָּה: (עַיִּןִ בד"מ) גָּדַר ב' רוּחוֹת, וְעָמַד הַנִּקָּף וְגָדַר רוּחַ ג', וַעֲדַיִן פָּתוּחַ לְרוּחַ רְבִיעִית, נִרְאֶה לִי דְאֵין צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ כְּלוּם עַד שֶׁיִּגְדֹּר אֶחָד מֵהֶן רוּחַ רְבִיעִית. וּבִלְבַד שֶׁיִּהְיֶה מְקוֹם הַכֹּתֶל שֶׁל שְׁנֵיהֶם. אֲבָל אִם הָיָה הַכֹּתֶל שֶׁל זֶה שֶׁבָּנָה, וּבְחֶלְקוֹ בָּנָה, אֵין מְגַלְגְּלִין אֶלָּא דָבָר מוּעָט כְּמוֹ שֶׁיִּרְאוּ הַדַּיָּנִים, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ יָכוֹל לְהִשְׁתַּמֵּשׁ בַּכְּתָלִים. וְכֵן אִם הַנִּקַּף עַצְמוֹ הוּא שֶׁגָּדַר רוּחַ רְבִיעִית, הֲרֵי גִּלָּה דַעְתּוֹ וְנוֹתֵן חֲצִי הַהוֹצָאָה שֶׁל שְׁלֹשָׁה רוּחוֹת, אִם הָיוּ הַכְּתָלִים שֶׁל שְׁנֵיהֶם. הַגָּה: וְכָל זֶה מַיְרֵי שֶׁגָּדַר בֵּינוֹ וּבֵין הַנִּקַּף, אֲבָל גָּדַר מִבַּחוּץ, וּבֵינוֹ וּבֵין הַנִּקַּף עֲדַיִן פָּתוּחַ, אִם הוּא מָקוֹם שֶׁנָּהֲגוּ לִגְדֹּר, אֵין הַנִּקַּף צָרִיךְ לְשַׁלֵּם לוֹ כְּלוּם, אַף כְּשֶׁגָּדַר הַמַּקִיף כָּל אַרְבַּע רוּחוֹת. אֲבָל אִם גָּדַר הַנִּקַּף אַחַת מִן הָרוּחוֹת, דְּגָלִי דַעְתֵּהּ דְּנִיחָא לֵהּ, חַיָּב לִתֵּן כְּפִי מַה שֶּׁגָּרַם לוֹ הֶקֵּף יְתֵרָה (טוּר).
ז הָא דִּמְגַלְגְּלִים עָלָיו הַכֹּל, דַּוְקָא כְּשֶׁגָּדַר הָרְבִיעִית בְּבִנְיָן, לֹא שְׁנָא מַקִּיף לֹא שְׁנָא נִקַּף. אֲבָל אִם גָּדַר הָרְבִיעִית בְּקָנִים, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא דְמֵי הַקָּנִים.
ח אִם אֵין הַמַּקִּיף יָכוֹל לְבָרֵר כַּמָּה הוֹצִיא, יִשָּׁבַע כְּעֵין דְּאוֹרַיְתָא וְיִטֹּל, כֵּיוָן שֶׁבִּרְשׁוּת הוֹצִיא. וְאִם אָמַר: שׁוּמוּ לִי בְּפָחוֹת שֶׁבַּשּׁוּמוֹת וְאֶטֹּל בְּלֹא שְׁבוּעָה, שׁוֹמְעִין לוֹ. וּלְעִנְיַן טַעֲנַת פֵּרָעוֹן, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: פָּרַעְתִּי, עַד שֶׁיָּבִיא רְאָיָה.
ט אִם מִתְּחִלָּה אָמַר לוֹ נִקַּף: לֹא אֶתֵּן לְךָ כְּלוּם דִּלְדִידִי סָגֵי לִי בִּנְטוּרָא בַּר זוּזָא, דְּהַיְנוּ גָדֵר שֶׁל קוֹצִים, אֵינוֹ נוֹתֵן לוֹ אֶלָּא דְּמֵי נְטוּרָא בַּר זוּזָא. אֲפִלּוּ לֹא אָמַר לוֹ כֵן אֶלָּא לְאַחַר שֶׁגָּדַר הַשְּׁלִישִׁית, כֵּיוָן שֶׁאָמַר לוֹ קֹדֶם שֶׁגָּדַר הָרְבִיעִית:
א סָעִיף ב המוכר גינה כו' עיין בסמ"ע ס"ק ד' עד ולפ"ז נ"ל דה"פ אם גינה זו כו' כצ"ל ודוק:
ב סָעִיף ב יש מי שאומר כו' כ"כ רש"י להדיא אהא דפריך רבא לר"א לא יעשה לא זה ולא זה כו' ע"ש וק' האיך מיישב הסברא הב' שהוא הר"י האי סוגיא דא"כ מאי פריך לא יעשה כו' הלא אם לא יעשה אם יפול יטעון שהוא שלו אם יפול ברשותו ועיין בספר א"א שכ' דלהר"י ע"כ צ"ל דס"ל דגם בכותל חצר אם נפל ברשותו הרי אלו שלו ויכול לטעון וא"כ ה"ל למיתני גם ברישא דמתני' גבי חצר שיעשה חזית בשביל זה וכ"כ הטור להדיא סי' קנ"ז בשם הר"י ע"ש וכל זה הוא דלא כב"י עיין עוד בס' א"א דף פ"ח ע"ג:
ג סָעִיף ו וכן אם הניקף עצמו כו' עיין בתשובת מהרשד"ם סי' שע"ו:
ד סָעִיף ו כפי מה שגרם לו היקף יתירה כו' עיין בסמ"ע ס"ק י"ט עד יתן ג"כ שליש או רביעי כו' ודברי הב"ח בזה הם ברורים יותר ע"ש ודוק ודברי הסמ"ע הם תמוהין בזה וק"ל:
א סָעִיף א ובאים לחלוק מחייבין כו'. סתם כאן וסמך אמ"ש בסי' קנ"ז דשם כתב בשותפות בחצר דאם יש בו דין חלוקה אם רוצה הא' כופה להשני ג"כ על החלוקה ואם אין בו דין חלוקה צריכין שיתרצו שניהן על החלוקה ואם קנו על זה אז כופין א' לחבירו לגדור ביניהן וקאמר וכן הדין כאן בגינה מסתמא ושיעור חלוקה דגינה הוא כשיגיע לכל א' שיעור שיוכל לזרוע עליו חצי קב וכמ"ש הטור לקמן סי' רי"ח והמחבר לקמן סי' קע"א ס"ג ע"ש ועפ"ר:
ב סָעִיף א אפי' סתמא שאין ביניהן מנהג כו' אבל אם המנהג ידוע שאין גודרין ביניהן בגינה הולכין אחר המנהג וכ"כ הטור בהדיא משא"כ בשנים המשותפים בחצר וכמ"ש הטור בשם הרא"ש בר"ס קנ"ז וגם מור"ם סתם כותיה שם בהג"ה ס"א ע"ש:
ג סָעִיף א אבל בבקעה סתם כו' הרמב"ן כתב הטעם דדוקא בגינ' שעומדים שם זרעים כל השנה איכא ביה הפסד טפי משא"כ בבקעה וכ' עוד חילוקים אחרים כתבתי לשונו בפרישה ע"ש:
ד סָעִיף ב המוכר גינה כו' עד אפי' במקום שנהגו שלא לגדור בגינות ז"ל המ"מ שם אפשר שדעת רבינו הוא שכל מי שמוכר לאחר דעתו שהקונה יסלק לו כל הנזק הבא מחמתו וה"ז דומה למ"ש בפ"א ממכירה (והטור והמחבר כתבוהו לקמן בסי' רי"ח ס"ך ע"ש) המוכר חצי שדה לוקח מקבל מקום הגדר חריץ ובן חריץ ומשם למד רבינו דין זה עכ"ל המ"מ ולפ"ז אפילו אם גינה זו שלקח מעורבת בין גינות המוכר המוכר עצמו יכול לכפותו לגדור שלא יבא לו היזק ממנו או עד כדי שיתפוס הלוקח כגנב דומיא דהתם וק"ל:
ה סָעִיף ב כמו בשני שותפין פי' שותפים דגינה וכמ"ש בסעיף שלפני זה דדוקא בסתמא צריכין לגדור אבל במקום מנהג הולכין אחריו וס"ל דכן הדין במוכר לו חצי גינתו:
ו סָעִיף ג עשרה טפחים עד"ר שם כתבתי ל' הרמב"ם שכתב בתשוב' דא"צ ד"א כ"א בחצר במקו' דירת בני אדם דשם שולט עין הרואים לתשמישו דחבירו משא"כ בגינ' ובקע' דאין שם תשמיש אדם ועשיית הגדר אינו אלא כדי שיתפוס כגנב:
ז סָעִיף ד ועושה חזית מבחוץ. פי' טח בטיט אמה בראש כותל מבחוץ בצד חבירו וחזית ל' קצה שבקצה וראש כותל עושהו ובגמ' פריך ונעבדי' מלגו לצדו ומשני עביד נמי חבירו מלבר ואמר דידי ודידי' הוא א"ה השתא נמי אתא חברי' ומקליף ליה ואמר דידי ודידי' הוא קליפי מידע ידעי הגמרא ועפ"ר:
ח סָעִיף ד לפיכך אם נפל הכותל כו' פי' לפיכך כיון שחזית הוא סימן שעשאו הא' לבדו וגם כנס בתוך שלו היה לפיכך כשנפל הכותל גם מקום הכותל הוא שלו לבדו:
ט סָעִיף ד ועושין חזית מכאן ומכאן בגמ' פריך ולא יעשה לא זה ולא זה ומשני כיון דאפשר שנכנס האח' לחצר חבירו ויטיח שם בראש הכותל ויאמר אח"כ כולו שלי הוא לכן תקנו שיעשה כל אחד וא' ואז אין לומר דיקלף האחד מצדו דהא כבר נתבאר דמקום הקליפה ניכר וק"ל:
י סָעִיף ה הרי היא בחזקת שניהן. טעמו דהא מן הדין לא היו צריכין לעשות סי' כלל כשעשאוהו שניהן וכמ"ש לפני זה ל' הגמ' ודעת החולק הוא כיון דתקנו חז"ל לעשות סי' והוא לא עשה איכא ריעותא והא' מוחזק שהרי מונח בחצירו ואמרי' המע"ה ועפ"ר:
יא סָעִיף ו מי שהיה לו חורבה כו'. הטור כ' דין זה אמי שהי' לו שדה בין שדות חבירו והקיף ג' שדות סביב שדה של זה כו' ודינו כדין חורב' שכתב הרמב"ם כאן ואפשר שהרמב"ם נקט חורב' לרבות' אע"פ שאין לו הנאה ממנו כל כך מגלגלין עליו את הכל כשגדר ארבעתן כ"ש גינה ושדה דיש לו הנאה דמציל את תבואתו וזרעונו מדריסת רגלים ומבהמות ומעינא בישא ועפ"ר:
יב סָעִיף ו עד ארבע אמות זהו שיעור כותל וגדר שעושין בחצירות לכ"ע וכמ"ש הטור והמחבר לעיל ר"ס קנ"ז ונראה דגם כאן בחורבה הדין כן לכ"ע כיון שהיא עומדת במקום דירת בני אדם ושייך ביה היזק ראי' משא"כ בהיזק ראיה דגינ' דכ' בה המחבר פלוגתא בסמוך סעיף ג' ע"ש:
יג סָעִיף ו נראה לי דאין צריך לשלם לו כלום. כ"כ לאפוקי מהב"י שכ' בס"ס זה דנ"ל דבכה"ג מחייבינן הניקף לשלם להמקיף חצי הוצאה משתי רוחות שגדר כיון דגילה דעתו דניחא ליה בגדירת המקיף והא דאמרו אם גדר המקיף ג' רוחות כו' לא אמרו ג' אלא ללמדינו דכל שלא גילה הניקף דעתו אפי' הקיף המקיף ג' אין מחייבין הניקף וגם דעת הטור היא בס"ס זה דאינו חייב ועד"מ שהביא ראיה לדבריו מהטור וגם ב"י שם כתב דלא נהירין ליה דברי הטור ועמ"ש בפרישה ודרישה בס"ס זה:
יד סָעִיף ו שהרי אינו יכול להשתמש בכתלים. וכתב המ"מ שם דאף אם ירצה הלה ליתן לו רשות להשתמש בו אחר שיפרע חצי הוצאתו מ"מ כיון שברצונו תליא ואם אינו רוצה אינו צריך ליתן לו רשות אפי' אם ירצה לפרוע לו מ"ה ג"כ אינו יכול לכופו בע"כ:
טו סָעִיף ו וכן אם הניקף כו'. למדנו בזה דל"ת כיון שלא הקיף המקיף כל ארבעתן א"כ לא הועילו מעשיו כלום לחייב הניקף וגם כיון דהמקיף לא היה יכול לתבוע מידו דניקף כל שלא הקיף גם הרביעית נתייאש ממנו קמ"ל:
טז סָעִיף ו אם הוא במקום שנהגו לגדור. פי' בין א' לחבירו משום עינא בישא או שיתפוס כגנב אף במקום שאין לחוש לדריסת הרגל דבהמות כגון זה דכבר גדר מבחוץ השדות:
יז סָעִיף ו אין הניקף צריך כו'. הטעם מפני שיאמר לא נהניתי מגדרך כלום שהרי אכתי אני צריך לגדור ביני ובין השדות שהם סביבי:
יח סָעִיף ו אחת מן הרוחות. פי' א' מארבעתן והמקיף גדר אינך ג' דכבר נתבאר בסי' שלפני זה דכל שלא הקיף ארבעתן אינו חייב הניקף אף אם גדר הניקף א' מהן:
יט סָעִיף ו כפי מה שגרם לו היקף יתיר'. עיין בטור בסי"ו שכ' בשם הרמ"ה דמשערין זה דרואין בתשבורת כמה אמה על אמה יש בכלל כל השדות שעליהן בכלל הוציא כל ההוצאו' הגדרים ואח"כ רואין ג"כ כמה אמה על אמה יש בשדה זו הפנימי' לחוד ומחשבין כמה אמה על אמה יש בו ואם יש בו שליש או רביעי מכל השדות יתן ג"כ שליש או רביע להוצאות ומור"ם שכ' כפי מה שגרם לו היקף יתירא ל' הגמרא כתב ועפ"ר שם ושיעור זה דוקא בזה שמקיף מחוץ לחמשתן אבל כשמקיף בפנים ביניהן צריך ליתן להן הפנימי חצי הוצא' כולו וק"ל:
כ סָעִיף ז אלא דמי הקנים. פי' מארבעתן נותן לו כאלו הקיפן בקנים כמו שמקיף רביעית זו ועפ"ר:
כא סָעִיף ח כיון שברשות הוציא פי' אף שלא נטל רשות מ"מ כיון שנהנה חבירו מזה נקרא ברשות וע"ל סי' שע"ה ועפ"ר שם כתבתי דנ"ל דה"ה כשהגביה הכותל שביניהן בחצר יותר מד"א וחבירו בונה כותל כנגדו דצריך לשלם לו מה שהגבהו כמ"ש לעיל ס"ס קנ"ז בזה ג"כ אם אינו יכול לברר ישבע כמה הוציא בהגבהה ויטול:
כב סָעִיף ח אינו נאמן לומר פרעתי. נראה דהטעם הוא מפני שאין חיובו ידוע כ"כ שישלם מעצמו וכמ"ש לעיל בסי' קנ"ז:
כג סָעִיף ט דהיינו גדר של קוצים עפ"ר שם כתבתי שהתוס' פי' נטור' בר זוזא שרוצה לשכור שומר בעד זוז ומ"ה קאמר לו ניקף בתחל' דלא יתן לו כלום כ"א כפי שכירות דהשומר וכן ס"ל להטור כמ"ש בפרישה ע"ש:
א סָעִיף א בגינה ובאין לחלוק. כ' בסמ"ע וז"ל סתם כאן וסמך אמ"ש בסי' קנ"ז דשם כתב בשותפות דחצר דאם יש בו דין חלוקה אם רוצ' הא' כופה השני ואם אין בו דין חלוקה צריך שיתרצו שניהם ואם קנו על זה כופין א' לחבירו לגדור ביניהם וע"ש: אמנם מלשון הטור משמע דבגינה דוקא היכא דיש בו דין חלוקה הוא ע"ש שכתב וז"ל שנים שהיו שותפין בגינה ובאין לחלוק אם יש בה דין חלוקה מחייבין אותו לגדור ביניהם עכ"ל ומשמע דוקא בדין חלוקה וכ"כ במשנה למלך פ"ב משכנים מדכתב הטור אם יש בה דין חלוקה משמע דאם אין בה דין חלוקה ונתרצו לחלוק יכול לומר לא נתרציתי אלא ע"מ שתבנה משלך ע"ש והיינו משום דבחצר דיש בו היזק ראיה טפי דאפי' אם המנהג שלא לגדור לא אזלינן בתריה מש"ה נמי לא מצי אמר לא נתרציתי כו' כיון דיש בה היזק ראיה כ"כ אמרינן דמסתמא נתרצ' נמי לבנות בשותפות אבל בגינה דאין בו היזק ראיה כ"כ מצי אמר לא נתרציתי אלא ע"מ שתגדור משלך והא דתנן במתני' וכן בגינה קאי אגויל וגזית ולא מיירי דומיא דרישא דמיירי באין בו חלוקה אלא גינה מיירי בדין חלוקה ומה"ט נרא' הא דסתם בש"ע וכתבו באין לחלוק דמשמע דמיירי ביש בו דין חלוקה:
ב סָעִיף ב שכופין את הלוקח כתב הרמב"ם פ"ב משכנים המוכר גינה לחבירו סתם כו' כופין את הלוקח לבנות הכותל ביניהם ואפי' במקום שנהגו שלא לגדור בגנות אבל אם מכר בקעה סתם אין מחייבין אותו לגדור אלא במקום שנהגו וע"ש בהשגות הראב"ד ובכסף משנה כת' וז"ל ול"נ דרבינו סובר דמאי דאוקמה למתני' הכי קאמר וכן בגינה סתם במקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל סתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור הכי פירושו המוכר גינה סתם מעורבת עם אחרות מחייבין את הלוקח לגדור ודומה למה שנתבאר בפ"א ממכירה שהמוכר חצי השדה ומקבל עליו הלוקח מקום הגדר והחריץ עכ"ל וכן הוא בפי' המשניות להרמב"ם וז"ל פשט משנה זו יש בה חסרון ופירושה כמו שזכרנו וזה כי מי שמכר גינה סתם ולא זכר שהיא מעורבת עם גינה פלונית מחייבין ללוקח לעשות מחיצת הגדר ואפי' במקום שנהגו שלא לגדור אבל מי שמכר בקעה סתם אין כופין הלוקח אפי' במקום שנהגו לגדור דסתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור עכ"ל. ונרא' דלשטת הרמב"ם במוכר גינה סתם מחייבין הלוקח לגדור כותל גבוה ארבע אמות ואע"ג דשותפין בגינה שבאו לחלוק ס"ל דא"צ אלא מחיצה עשרה אבל בלוקח מחויב לסלק כל היזק וצריך כותל ד' אמות. ונתיישב לפי שטתו במה שהקשו לו חכמי לוניל שכת' בגנה מחיצת עשרה ואלו במתניתין תנא וכן בגנה והוא ד' אמות כמו בחצר והרמב"ם השיב להם וכן בגנה קאי אגויל וגזית. ולפי שטתו בחיבורו ובפרושיו למשניות דמיירי במוכר ולוקח צריך בזה מחיצת ד' אמות אבל בשותפין סגי במחיצת עשרה ומשום דלוקח מחויב יותר לסלק שלא יגיע ממנו היזק למוכר. ועוד נרא' לפמ"ש תוס' בהא דמשני נפל שאני משום דהורגלו לעשות דבר הצנע ומש"ה הוי היזק ראיה אפי' למ"ד לא שמיה היזק ע"ש וא"כ יש לו' דה"נ בגנה דאף ע"ג דהיזק ראיה דגנה לא שמיה היזק אבל מוכר גנה בין גנותיו כיון דכבר הורגל המוכר לעשות דבר הצנע לפי שהי' כולו שלו והלוקח עדיין לא הורגל מש"ה מחויב הלוקח לסלק היזק ראיה למוכר וכה"ג דכבר הורגל גם בגנה שמיה היזק וה"ל כמו חצר וגג דמחייבין את בעל הגג בכל המחיצה ומשום דחצר לבעל הגג אינו מזיק. אלא דאכתי דברי הרמב"ם נראין תמוהין במה שפי' למשנתינו במוכר ולוקח ולישנא דגנה סתם כמקום שנהגו לגדור אינו אלא גנה סתם כמו שפי' המפרשים דהיינו היכא דליכא מנהג: ונרא' מקומו מן הירושלמי דאי' שם וכן בגינה תני בגינה בין מקום שנהגו לגדור ובין מקום שנהגו שלא לגדור כופין אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין ע"ש. וכיון דאפי' במקום שנהגו שלא לגדור נמי כופין בגינה וא"כ הא דתני במתני' וכן בגינה סתם דמשמע הא מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין צ"ל הא דתני וכן בגינה סתם לא מיירי ממקום סתם אלא במוכר גינה סתם והיינו במוכר ולוקח וכדמפרש לה הרמב"ם אלא שדברי הרמב"ם בחיבורו נרא' סותר למ"ש בפ' המשניות דבפ"י כת' במכר בקעה סתם אין כופין אפי' במקום שנהגו לגדור ע"ש ובחיבורו כתב אבל מכר בקעה סתם אין מחייבין אותו אלא במקום שנהגו לגדור ומשמע הא במקום שנהגו לגדור כופין אותו ועיקר כדברי הרמב"ם בחיבורו וכן מבואר בירושלמי דבבקעה מקום שנהגו לגדור כופין:
ג סָעִיף ה שאפילו תפול לרשות אחד. בטור כתב וז"ל ופרש"י דה"ה אם עשאוהו שניהם ולא עשה שום אחד מהן סימן שהוא בחזקת שניהם אפי' תפול לרשות א' מהם אבל ר' יונה כתב אם אין לשום א' מהן סי' ויפול לרשות א' מהן היא שלו עכ"ל וכת' הב"י וז"ל ומ"ש רבינו מפרש"י ור' יונה לא מצאתי כן בשום מקום אך מסברא נ"ל דבהא פליגי דלרש"י אע"ג דמתני' דתני לפיכך אם נפל המקום והאבנים של שניהם לא קאי אלא בשעשו חזיז ה"ה ללא עשו דאל"כ ה"ל לרב אשי לשוויי דמש"ה תני עושין חזיז מכאן ומכאן כי היכי דליתני לפיכך כו' ומדלא משני הכי משמע דל"ש וכו' וה"ר יונה סובר דהוי מצי לשנוי הכא אלא דעדיפא מיניה בעי לשנויי עכ"ל. ובט"ז ז"ל תימא דמאי פריך בגמ' לא יעשו זה ולא זה ומשני דלא כאביי כו' ה"ל לאוקמי ככ"ע ועשיית חזיז הוא שמא תפול לרשות אחד מהם עכ"ל. וגם בש"ך תמה דאיך מיישב הר"ר יונה הסוגיא דפריך לא יעשו לא זה ולא זה וע"ש וכבר כת' הב"י דעדיפא מיניה משני אלא דקשה אדרב' ה"ל לאוקמי ככ"ע וכקושיות הט"ז והרמב"ן בחידושיו כ' ז"ל לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ואיכ' דקשיא ליה הכא משמע טעמא דכופין אבל בבקעה לא וא"כ היכי אקשיה לקמן לא יעשה לא זה ולא זה הא מהני חזיז דאי פנינהו חד לרשותיה לא מהני וניחא ליה מתני' דלקמן תני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם וגבי מקום לא שייך רשות א' מהם משמע דחזיז שמכאן ומכאן מהני להיות המקום של שניהם לפיכך ניחא ליה לתרוצי משום דלמא קאים חד מנייהו ועביד עכ"ל וקשה דהא גבי חצר נמי תני לפיכך המקום והאבנים של שניהם וגבי מקום לא שייך לרשות א' מהם וצריך לומר דתני המקום אגב אבנים וכמ"ש תוס' בר"פ ע"ש א"כ בבקעה נמי נימא הכי דתני המקום אגב אבנים. ונרא' דגבי חצר דקשיא לן תיפוק ליה אפי' אי לאו דינא דמתני' דכופין זא"ז נמי דינא הכי דבחזקת שניהם וכתבו תוס' משום דקמ"ל דאפי' תפול לרשות א' ושהו הרבה ותני המקום אגב אבנים אבל בבקעה דתנן עושין חזיז מכאן ומכאן ועלה תני המקום והאבנים של שניהם ומשמע דע"י חזיז שמיכן ומיכן הוא דחולקין הא אם לא הי' חזיז מיכן ומיכן לא הי' דין חלוקה וכיון דאפילו בלא חזיז שעשו נמי חולקין א"כ היכי תני במקום שחולקין ע"י חזיז כיון דלאו דינא הכי אלא במקום לעולם חולקין אפי' לא עשו חזיז מיכן ומיכן לזה משני דלמא קאי חד מנייהו ועביד ברמאות דקמ"ל תקנתא בחזיז אפי' למקום ובחצר דליכא גווני שלא יהי' דינא דכופין וא"כ ודאי שייך למיתני המקום אגב אבנים דלא קשיא לן אלא לישנא דמתני' דתני לפיכך אלישנא דכופין כיון דאי נמי לאו דינא דכופין נמי חולקין במקום ולזה יתכן לומר דתני המקום אגב אבנים דליכא טעות בחצר לומר היכי דאין כופין כיון דלעולם דינא דחצר שכופין אבל בבקעה דתני על תקנתא דעשו שניהם חזיז ומשמע אם לא עשו שניהם אין המקום של שניהם דבזה לא שייך למיתני אגב היכא דהדין אינו כך: וליישב דברי הר"ר יונה דלא תיקשי בהא דפריך לא יעשו לא זה ולא זה ומאי קושיא דהא צריכין שמא תפול לרשות א' מהם. דהנה רש"י כתב בהא דפריך לא יעשה לא זה ולא זה והרי סי' שלא עשאו האחד בשלו שאלו עשאה הי' עושה חזיז מבחוץ עכ"ל ומסיק לא צריכא דקדים חד מנייהו ועביד ומש"ה בס"ד דש"ס דלא יעשה לא זה ולא זה ותקנתא דחזיז לא יהיה אלא כשעושה האחד אבל כשיעשו שניהם לא יעשו חזיזין ואפי' תפול לרשות א' מהם יהיה סימן שעשאו שניהם דאלו עשאו א' היה עושה חזיז מבחוץ וכפרש"י ולבתר דמסיק צריך לעשות תקנתא דחזיז אפי' בעשאוהו שניהם משום דלמא קאים חד מנייהו ועבדיה ברמאות וכמ"ש בנ"י שם ע"ש ושוב לא יהיה זה סימן מה שלא עשאוהו שניהם במה שאין בו חזיז מבחוץ דגם בעשאוהו שניהם היה צריכין לחזיז וכיון דחסרון חזיז אינו סימן למסקנא דצריכין גם בעשאוהו שניהם לחזיזין מבחוץ א"כ כיון שאין כאן סימן אמרינן כל היכא דנפל לרשותא דחד הממע"ה. ולולי דברי הטור היה נרא' לענ"ד דגם דעת רש"י לפי המסקנא כדעת הר"ר יונה דנהי דפרש"י בקושיא לא יעשו לא זה ולא זה והרי סי' כו' היינו דוקא משום סימן הוא וכמ"ש ולבתר דמשני דצריכין לתקן חזיז גם בעשאוהו שניהם א"כ שוב לא יהי' זה סימן במה שלא נעש' חזיז מבחוץ וכמ"ש. וכן נרא' מלשון רש"י (דף ד' ע"ב) בהא דאמר אביי הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא וז"ל אם עשה האחד יביא עדים ויחתמו לו ואם עשאוהו שניהם יעידו ויחתמו עכ"ל ובעשאוהו שניהם למה צריכין לעדים הא אפי' בלא עדים בחזקת שניהם אפי' תפול לרשות אחד מהם. ולפמ"ש דהיינו דוקא משום הסימן דלא נעשה חזיז מבחוץ ובהוצא דליכא תקנת חזיז ממילא אין בזה סימן חסרון החזיז וה"ה אפילו היכא דאתיא לתקנתא דחזיז אין חסרון החזיז סימן שלא עשאו הא' כיון דאפי' בעשאו שניהם צריך חזיזין מבחוץ והרי חסר לפניך ועיין ב"ח שכ' וז"ל ומיהו ודאי לא דמי היכא דלא יעשו חזיז שום אחד מהן להיכא דעשו שניהם חזיז דהתם אפילו שהו הרבה ברשות א' יותר מן הרגילות אפ"ה הוי של שניהם ואינו נאמן לומר דהוא לבדו עשאו במגו דלקוח דהוי מגו במקום עדים דאנן סהדי כיון דשניהם עשו חזיז דשניהם עשאוהו אבל כשלא עשה שום אחד מהם חזיז אינו בחזקת שניהם אלא אם לא שהו הרבה אבל שהה יותר מן הרגילות נאמן לומר שעשאו בלבדו במגו דלקוח וכו' ועיין ב"י משמע דלרש"י אין חילוק בין שניהם עשו חזיז לשניהם לא עשו חזיז ולא דק עכ"ל. ולי נראין דברי הב"י דאין חילוק כלל ומשום דכל היכא דאית ליה מגו דלקוח גם במקום חזיז נאמן ומשום דחזיז אינו בא אלא לברר הספק ולא במקום ודאי וכמ"ש הרי"ן מג"ש והרמב"ן דלא מהני חזיז בחצר כיון דודאי עשאוהו שניהם משום דכופין זא"ז א"כ ע"כ האי חזיז ברמאות עבדיה ודעת הרמב"ן בחידושיו דאפי' למעלה מארבע אמות דאין כופין נמי לא מהני חזיז כיון דעד ארבעה בחזקת שניה' המקום והאבנים לא מהני חזיז לאפוקי מרשותיה. הובא דבריו בסי' קנ"ז סק"ח וע"ש ומכל שכן במקום מגו דהא מגו דאורייתא ולא מהני חזיז לאורעו מה לו לשקר וע"כ האי חזיז ברמאות עבדים ולא מהני חזיז אלא היכי דליכא ראיה כלל ולברר הספק השקול: ובזה ניחא ליישב מה שהקש' מהרש"א ומהר"ם לובלין בתוס' ד"ה לפיכך במ"ש שם דלהכי תני גבי דינא דכופין לפיכך דאפי' היכא דאיכא מגו כגון בשהו הרבה דאית ליה מגו דלקוח נמי לא מהני והקשו דא"כ מאי פריך בבקעה לא יעשו לא זה ולא זה דהא צריך חזיז דלא יהיה נאמן בשהו הרבה ע"ש ולפמ"ש דבמקום מגו חזיז נמי לא מהני וא"כ בשהו הרבה ויהיה לו מגו דלקוח יהיה נאמן נגד החזיז נמי וע"ש בלשון התוס' שכתבו שם ד"ה לפיכך אבל בבקעה אם שהו הרב' היה נאמן לומר שעשאו כולו במגו דאי בעי אמר לקחתים ע"ש והיינו משום דבבקעה לעולם נאמן אפי' במקום חזיז כל היכא דאית ליה מגו ודו"ק:
ד סָעִיף ו ועמד הניקף וגדר רוח שלישית כתבו לאפוקי מדברי הב"י שכתב ז"ל אם גדר החיצון ראשונ' ושניה ושלישית ועמד הניקף וגדר השלישית נרא' לי שמחייבין אותו לגדור הרביעית והא דתנן המקיף את חבירו משלש רוחותיו משום רישא הוא דתנן הכי כלומר דאפ"ה אין מחייבין לניקף כל שלא גילה בדעתו דניחא ליה אבל כל היכא דגלי בדעתיה דניחא ליה אפי' לא גדר הא' אלא שנים מגלגלין עליו עכ"ל ודבריו נראין תמוהין מאוד דהא מדברי הטור נרא' להיפך שכתב ז"ל אבל ר"י פי' שהקיפו מבחוץ בינו לרה"ר כו' וצ"ל לפי' ר"י דאף אם גדר הניקף בצד רביעית נגד שדהו אין מחייבין אותו אא"כ גדר המקיף מה שנשאר עדיין פתוח מצד רביעית כו' דאל"כ לא ההנהו כלום עכ"ל ומבואר דאפי' גדר הרביעית כל שנשאר עדיין פתוח לא ההנהו ומכ"ש אם כל צד הרביעית פתוח. ומזה השיג בד"מ על הב"י וע"ש ובסק"ו שם כתבנו ליישב דברי הב"י לנכון:
ה סָעִיף ו ובלבד שיהא מקום הכותל של שניהם. והוא מדברי הרמב"ם פ"ג משכנים והראב"ד כתב עלה זה המשפט מעוקל שאם הרויח לו המקום וגדר אותו שיפחות לו ההוצאה וכו' והרב המגיד כתב ודעת המחבר שאין מחייבין אותו בחצי הוצאה אלא לפי שזוכה בחצי הכותל לפי שנבנה במקומו וכמ"ש למעל' בחצר לפיכך כל שלא נבנה במקומו ואם ירצ' הלה אפי' בפריעת חצי הוצאה אינו זוכה בחצי הכותל ואינו פורע אלא מה שההנהו עכ"ל. וזה נרא' דעת רש"י שמפרש גדר מקיף בינו לחבירו ונטה מפי' תוס' שפי' בינו לרה"ר וכדמשמע לישנא דש"ס את גרמת לי היקפא יתירה ע"ש. ומשום דאין מחייבין אותו בחצי הוצאה אלא היכא דזכה בחצי הכותל ואלו בינו לרה"ר א"כ אינו נבנה אלא במקום המקיף ובטור כתב לשון הרמב"ם ואח"כ הביא פרש"י שגדר בינו ובין הניקף ואח"כ פי' ר"י בינו לרה"ר ונרא' מדבריו שם שהסכים לפי' ר"י וזה נראה סותר לדברי הרמב"ם כיון דבינו לרה"ר ע"כ כל המקום שלו וצ"ע ודעת הרמב"ן בחידושיו נרא' בהיפך מדברי הרמב"ם שכתב דבעינן דוקא שיהי' הדבר כולו בשל בונה אבל אם היה חציו בשל זה וחציו בשל זה אינו יכול לכופו ליתן אפי' פרוטה שהרי אם רוצ' אומר לו אין רצוני בגדר שקרקעי מתמעט ואנא כורכימא דרישקא הייתי זורע שם ואושיב שומר וישמור שאם אי אתה אומר כן במקום שנהגו שלא לגדור בבקעה יקדים אחד מהם ויגדור ויגלגל עליו את הכל עכ"ל. וב"י כת' עלה ז"ל ונ"ל דבבקעה מודה הרמב"ם דל"ש בין המקום של שניהם למקום הכותל של בונה או שסובר דוקא כשהמקום הוא של בונה מגלגלין אבל אם מקום הכותל של שניהם אין מגלגלין וכדברי הרמב"ן דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא בחורבה שדרכו לבנות ועתיד הוא לסמוך בכתלים וכמ"ש מי שהי' לו חורבה בין חורבת חבירו אבל בבקעה שאינו עומד לסמוך בכתלים אפשר דמודה כדאמרן עכ"ל. ובזה יתיישב דברי הטור שהסכים לפי' ר"י ולדברי הרמב"ם כיון דר"י מיירי בבקעה. אלא דמלשון הטור שם משמע דאין לחלק בכך שהביא דברי הרמב"ם על דינא דבקעה וע"ש וגם בעיקר הסברא שכת' לחלק בין בקעה לחורבה מדברי הרב המגיד אינו נרא' כן כיון דעיקר טעמא דבעינן שיזכה בע"כ בפריעת חצי הוצאה ובעינן מקומו שיזכה לו חצירו א"כ בבקעה נמי בעינן חצירו. וע"ש בב"י שכ' וז"ל ומ"ש הרמב"ן שאם אי אתה אומר כן כו' זהו לעמד מקיף אבל לעמד ניקף אין מכאן הכרח כלל דלא ה"ל למיגדר ועוד כי יקדים א' מהם מאי הוי ימחה חבירו על ידו ולא ישלם אלא דמי נטירה וכמ"ש רבינו בסמוך אם לא שנאמר דהרמב"ן לא ס"ל הכי עכ"ל. מיהו ברמב"ן מבואר דודאי ס"ל הך סברא דמחאה מהני ע"ש וז"ל ועדיין יש לדקדק כיון שאינו יכול לכופו לסייע עמו למה מגלגלין וכי מפני שקדם הלה ובנה משלו הפסיד זה. ולדידי לא קשיא שהרי זה דומה במקצת ליורד תוך שדה חבירו ונטע שלא ברשות שאלו מתחלה בא לימלך ומיחה על ידו אינו רשאי ליגע בה כו' ואלו עומד מעצמו שמין לו וידו על העליונ' כו'. וצריך לו' דמ"ש שאם אי אתה אומר כן יקדים האחד ויגדור היינו שיגדור בשעה שלא יהי' מצוי בביתו ולא יהי' לו מחאה אבל כל שמיחה ודאי מהני כיון שמדמה אותו לשדה העשוי ליטע דמוחה מהני:
ו סָעִיף ו וכן אם הניקף עצמו. בפ' כיצד הרגל דף ך'. ת"ש אמר רבי יוסי אם עמד ניקף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל טעמא דגדר ניקף הא מקיף פטור ש"מ זה נהנה וזה לא חסר פטור. והקשו בתוס' שם א"כ עמד ניקף נמי ותירצו דשאני עמד ניקף דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה ע"ש וכך כ' תוס' בפ"ק דב"ב דף ה' גבי סמך לו כותל אחר כותל אחר וע"ש. וביש"ש פ' כיצד הרגל העלה דאין לחלק בכך וזה נהנ' וזה לא חסר לעולם פטור אפי' גלי אדעתיה דניחא ליה בהוצא' ע"ש והובא דבריו בסי' קנ"ז סק"ד: ולכן נרא' לענ"ד בישוב קושיות תוס'. והוא לפמ"ש הרב המגיד בטעמא דהרמב"ם שכ' והוא שיהי' על מקום שניהם ומשום דאז זוכה לו חצירו בחצי הכותל ע"ש ועמ"ש בסק"ה: וכ"כ נ"י במתני' דסמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל ז"ל וא"ת ובמאי נשתעבד זה לתת מחצית וי"ל דדעתו הי' כשירצה שיתן לו יזכה לו חצירו וחצירו זכתה לו וע"ש וא"כ כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה זכתה לו חצירו באבנים למפרע וזוכה בע"כ בפריעת חצי הוצאה ותו לא מצי אמר הבונה עצי ואבני אני נוטל כיון דכבר זכה לו חצירו באבנים כשיתרצה לפרוע וכיון דקנה בגוף הכותל להיות חצי שלו תו לא שייך זה נהנה וזה לא חסר דאין לך חסר גדול מזה כיון שקנה מזה גוף האבנים ומקח וממכר הוא ומכי משך במקחו נתחייב בדמים וזה נמי מכי גלי אדעתיה דניחא ליה הרי זוכה לו חצירו ונתחייב בדמי מקחו ולא אמרו זה נהנה וזה לא חסר אלא היכי שגוף הבית הוא של בעה"ב וזה נהנה וזה לא חסר הוא דפטור אבל היכי שקנה גוף הבית דרך מקח וממכר ודאי חייב ואין לך חסר גדול וכמ"ש וזה נמי מכי גלי אדעתיה דניחא ליה קנה לו חצירו ומכי משך במקחו הרי נתחייב בדמי המקח והיינו נמי טעמא דסמך לו כותל אחר דהתם נמי קני ליה חצירו גוף הכותל וצריך לשלם דמיו וזה ברור:) (ובזה ניחא דברי הב"י שכתב דאם גדר ניקף את השלישית דמחוייב לשלם ובדרכי משה השיגו מדברי הטור שכתב דאפילו ברביעית אם נשאר פתוח אין מחייבין אותו כיון שלא נהנה כלום ע"ש והעתקנו הדברים בסק"ד ולפמ"ש נראין דברי הב"י נכונים כיון דפסק כהרמב"ם דבעינן שיהיה המקום של שניהם ומכי גדר ניקף את השלישית גלי אדעתיה דניחא ליה בבנין הכותל הרי זכה לו חצירו כיון דהבונה אדעתא דהכי בנה שיזכה לו חצירו מכי יתרצה בבניינו וכיון דזכה לו חצירו נתחייב בדמיו אע"פ שלא נהנה עדיין כיון דקנה מחצית הכותל וכמו במוכר ולוקח וכמ"ש אבל הטור שכתב דאם גדר ניקף בצד שדהו נגד רביעית ונשאר פתוח אין מחייבין אותו משום דקאי שם לפי' ר"י שפירש גדר בינו ובין רה"ר ולא קנה הניקף גוף הכותל כיון שכולו על מקום המקיף ואין חיובו אלא משום דנהנה וכל זמן שפתוח עדיין אין לו הנא' אבל לשטת הרמב"ם דהיינו דוקא על מקום שניהם א"כ אפי' נשאר פתוח כל הרביעית דעדיין לא נהנה כל דגלי אדעתא דניחא ליה בבנין הכותל הרי קונה את הכותל וכל דרך מקח וממכר ודאי חייב אפי' לא נהנה וכמ"ש אפילו לפמ"ש הב"י דגבי בקעה מודה הרמב"ם ועיין סק"ה מ"מ כיון דס"ל נמי בהי' על מקום שניהם דמגלגלין את הכל יש לומר דמיירי הב"י שבנה על מקום שניהם לפמ"ש בסק"ה דאין חלוקין בין חורבה לבקעה לדעת הרמב"ם יתכן יותר דבזה אפילו לא נהנה עדיין כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה זכה במחצית הכותל על ידי חצירו נתחייב בדמיו דרך מקח והטור מיירי שבנה על חלקו לבדו והיינו בינו לרשות הרבים וכמ"ש ולכן דברי הב"י עיקר לדינא ודו"ק היטב:
א סָעִיף א אבל בבקעה ואם היה כותל ונפל אם מחייבין אותו לבנותו נראה דתליא במחלוקת לבין רש"י ותו' ב"ב דף ב' בפירושא דהש"ס דנפל שאני דלפי' התוספת שם דהטעם היא משום דרגילין לעשות תשמיש צנוע בחצר ע"ש ולפ"ז בבקעה דאין הטעם רק משום עין הרע בשעה שעומדת בקמותיה ועיין בתוס' בד"ה גינה שאני ובהרא"ש שם במ"ש לענין חצר במקום שלא לנדור דבגינה אין הטעם משום היזק ראייה של תשמיש צנוע רק משום עינא בישא ולפ"ז בנפל אין מחייבין אותו כמו בלמעלה מד"א אבל לפי' רש"י שם שפי' דנפל שאני משום שכבר נתרצו וכתב השטה מקובצת בשם ר"י דמסתמא נתרצו לסלק ההיזק ראיה לעולם ואפילו למאן דסבירא ליה דהיזק ראיה לא שמיה היזק אם כן י"ל דה"ה דבבקעה מחייבין אותו בנפל וכן מוכח מתשובת הרשב"א שהביא הב"י בס"ס זוז שכתב דאין כופין אותו לעשות רחב יותר מהמנהג כשנפל דהוי כמו למעלה מד' משמע דתירוצא דנפל שאני קאי אף לפי המסקנא:
ב סָעִיף ה יש מי שאומר עש"ך ס"ק ב' מה שתמה והסמ"ע יישב זה שאחר שתיקנו שיעשו חזית וכשליכא חזית משניהם איכא ריעותא וגרע ומה שכ' דגם בכותל חצר אם נפל כו' כוונתו שלמעלה מד"א דעד ד' אמות שיכול לכוף אחד את חבירו מבואר בהדיא בש"ס דאפילו נפל לרשותא דחד מינייהו דהוא של שניהם ובתירוצא דהש"ס דמשני בדקדים חד ועסמ"ע ס"ק ט' דהיינו דאפשר שיכנס אפשר לומר דדוקא בבקעה שייך לומר שיכנס כגון בעת שאינו זרוע דהוא רה"ר מה שאין כן בחצר לעולם נתפס כגנב על הכניסה:
ג סָעִיף ו עד ד' אמות עסמ"ע ס"ק י"ב כיון שהיא עומד' במקום דירת ב"א ושייך ביה היזק ראיה כו' ולכאורה תמוה דא"כ אמאי כתב בסעיף ט' שיכול למחות לכתחלה וכן בסעיף ז' באם גדר הניקף בקנים שאינו נותן לו רק דמי קנים הא במקום דאיכא היזק ראיה ודאי דיכול לכופו על עשיית מחיצה בגויל וגזית כדי שלא יצטרך לתבוע אותו בכל פעם וגם הלשון של נטירה בר זוזא שכתב המחבר אין לו מקום כלל גבי חורבה וכל הסעיפים אינם מובנים יפה ולכן נראה דהרמב"ם כלל בהלשון חורבה הן חורבות חצירות ובתים הן חורבות שדות וכתב ברישא באם היה לו שלש חורבות סביב חורבה של הניקף כזה דאין מחייבין אותו כלל בין בחורבת בתים וחצירות בין בשדות כיון דאין המקום ההוא ראוי לא לזרוע בתוכו ולא להשתמש בתוכו תשמיש של חצר כיון שרוח רביעית הוא פתוח לרה"ר ועור דיכול לומר דאפילו בלא מקום שלי היית צריך לגדור בפנים מפני הבהמות והאנשים של הרה"ר:
ד סָעִיף ו אלא דבר מועט כפי שיראו וא"ל דמ"ש בחצר כשכונס בתוך שלו דא"צ ליתן לו כלום דשאני התם בחצר דאין מציל אותו רק מהיזק של עצמו ומזה א"צ ליתן לו דעל המזיק להרחיק עצמו משא"כ הכא שמציל אותו מהיזק דכני רה"ר לכך צריך ליתן לו כפי מה שנהנה:
ה סָעִיף ו אין הניקף צריך לשלם כלום ולא דמי להא דסי' קנ"ז סעיף י' בבנין העשוי לימשך דחייב בכל דשם מיירי דניכר שרוצה לעשות תקרה שרוצה לשמש בהכותל וע"כ רוצה לזכות בחצר כותל ותיכף כשרוצה לזכות בהכותל זוכה בו כמה שכתבו הנ"י והרשב"א וכשזוכה מחוייב לשלם תיכף מה שאין כן הכא מיירי שאינו ניכר שרוצה לתת תקרה אינו משלם אלא כשנהנה וכמש"ל בסי' קנ"ז עיין שם:
ו סָעִיף ו היקף יתירה עסמ"ע ס"ק י"ט עד ואם יש בו שליש או רביע להוצאות כו' ועש"ך ס"ק ד' שכתב שדברי הסמ"ע תמוהין ולא כתב למה וכוונתו נראה שקשה על הסמ"ע דאם כן אם השדות בכלל הן עשר על עשר שעולין ק' חתיכות של אמה על אמה ושדה הניקף מחזיק שמונה על שמונה עולה ס"ד נמצא שהשדות של המקיף אין מחזיקין רק ל"ו אמה שהוא מעט יותר מחלק שליש נגד שדה הניקף א"כ יצטרך הניקף ליתן קרוב לשני חלקים והמקיף מעט יותר מחלק שליש ואם היה המקיף עשה גדר בינו לבין הניקף לא היה נותן יותר ממחצה ומה"ת יגרע כח הניקף מחמת שהרחיק המחיצה משדה של הניקף ומה בצע להניקף בכך במה שהרחיק המחיצה משדהו ועשאו סביב שדהו שיתן מחמת זה יותר ממחצה לכן נראה שיש ט"ס בסמ"ע וכצ"ל יתן ג"כ חלק משליש או רביע להוצאות כו' כלומר שיתן החצי מהשליש או רביעי והטעם ברור דהא א"צ ליתן חלק רק מכפי מה שגרם לו הניקף יתירא כמבואר בש"ס וממילא אם השדות בכלל הן י' על י' שעולין ק' חתיכות של אמה אמה ושדה הניקף הן ה' על ה' שהן כ"ה חתיכות א"צ ליתן לו רק חלק שמינית דמשלשה חלקים א"צ ליתן לו חלק דבזה לא גרם לו מאומה וא"צ ליתן לו רק חלק ממה שגרם לו היקף יותר וכיון ששדות של המקיף עולה ע"ה וא"כ אפילו אם לא היה שדות הניקף באמצע שדותיו והיה כל שדות המקיף ביחד וריבוע שיש בתוכו ע"ה חתיכות מאמה על אמה עולה הריבוע יותר מח' וחצי על ח' וחצי וממילא עולה היקף ארבעה מחיצות ערך חמשה ושלשים אמה ועכשיו ששדה הניקף בתוכן הן עשר על עשר וצריך להקיף במחיצות של ארבעים אמה נמצא שלא גרם לו הניקף היקף יתר רק חמשה אמות שהן חלק שמינית ומה"ת יהיה צריך ליתן יותר מחלק שמינית ובכה"ג דלעיל שחלקו הניקף הן ח' על ח' שחלק המקיף אינו עולה רק ל"ו שהן ט' חלקי כ"ה וחלק הניקף עולה ט"ז חלקו כ"ה שאז צריך הניקף ליתן להמחיצות ההיקף של עשר על עשר שהן ארבעים אמות נמצא לפי הנ"ל שהניקף צריך ליתן החצי מט"ז חלקי כ"ה של המ' אמות שעולה י"ב אמות וד' חמשיות והמקיף נותן כ"ז אמות וחלק חמישי' ואם היה הריבוע שלו שעולה ל"ו אמות ביחוד היה הריבוע שלו ו' על ו' והיה ההיקף רק כ"ד אמות ועכשיו נותן כ"ז אמות וחלק חמישית הטעם כיון דעכשיו הריבוע שלו ריבוע ארוך דהא יש לו שני רצועות של אורך עשר אמה ושני רצועות של ח' אמה ואם היה עושין ריבוע ארוך מעשר על יותר משלש וחצי רוחב ואם היה מקיף אותן בכה"ג עולה כ"ז אמות וחלק חמישית ולכך עשו חשבון הכולל שיתן ממה שמגיע על חלקו לפי ערך התשבורת אמות נגד חלק המקיף שאם יהי' שליש או רביע שיתן החצי וכיוצא בו אך בפרישה לא משמע כן ודברי הב"ח יש לפרש כמ"ש ולזה כוון הש"ך:
ז סָעִיף ז אלא דמי קנים הטעם כיון דהרביעית אינו רק של קנים אין לו הנאה מכלום רק כפי הנאה של קנים אבל אם גדר הכל בגזית אפי' גדרה מקיף חייב ליתן לו גזית כשהמנהג הוא כך מטעם שכתב הרמב"ן דדמי לשדה העשויה ליטע כיון שדרכו ליגדור בך:
ח סָעִיף ט שאמר לו קודם שגדר הרביעית וקשה דהא הרמב"ן בחי' לב"ב כתב דרב הונא דסבר דלפי מה שגדר הוא מטעם דס"ל דהוי כשדה העשויי' ליטע דעומד לכך לגדור כפי מנהג העולם ובשדה העשוי ליטע א"י לומר טול עצך ואבניך וא"כ קשה לפי מ"ש הסמ"ע בסי' שע"ח ס"ק ד' דאפי' בשדה העשויה ליטע שומעין לו וכן בסמ"ע ס"ק י"ג גבי חורבה דדוקא כשיש לו לבנות בלי קיפוח פרנסתו ע"ש א"כ ה"נ יאמר לו אפילו אחר שבנה טול עצך ואבניך ונראה דדוקא ביורד שלא ברשות שירד לשדה חבירו לבנות יכול לומר טול עצך ואבניך משא"כ הכא ששניהם צריכין להגדר דמי לשותף המבואר בסי' קע"ח בהג"ה דדוקא כשמיחה יכול לומר טול עצך ואבניך אבל כשלא מיחה א"י לומר טול עצך ואבניך והכא נמי כיון שהוא טובת שניהם א"י לומר טול עצך ואין להקשות כיון שכתב הרמב"ן דהוי כשדה העשויה ליטע אם כן אמאי מחזיר רק ההוצאה היה לו ליתן ג"כ שבח דז"א דדוקא בירד להשביח אדעתא דחבריה כמו בסי' שע"ה משא"כ הכא דאדעתא דידיה השביח ועסי' שצ"א בש"ך ס"ק ך':
א סָעִיף א מנהג. אבל אם המנהג ידוע שאין גודרין ביניהן בגינה הולכין אחר המנהג וכ"כ הטור בהדיא משא"כ בשנים המשותפים בחצר וכמ"ש הרמ"א בר"ס קנ"ז ע"ש. סמ"ע:
ב סָעִיף א סתם. הרמב"ם כתב הטעם דדוק' בגינה שעומדים שם זרעים כל השנה איכ' ביה הפסד טפי משא"כ בבקעה וכת' עוד חילוקים אחרים ע"ש. שם:
ג סָעִיף ב שכופין. מדברי הה"מ משמע דאפי' אם גינה זו מעורבת בין גינות המוכר יכול המוכר עצמו לכפותו לגדור שלא יבוא לו היזק ממנו או עד כדי שיתפס הלוקח כגנב כמ"ש בסי' ש"ך ע"ש. שם:
ד סָעִיף ה שניהם. (ז"ל הב"ח ומיהו ודאי לא דמי היכא דלא עשה שום א' מהם חזית להיכא דעשו שניהם חזית דהתם אפי' שהה הרבה ברשות א' מהם יותר מן הרגילות אפ"ה הוי של שניהם ואינו נאמן לו' דהוא בלבד עשאה במגו דלקחתיה דהוי מגו במקום עדים דאנן סהדי כיון ששניהם עשו חזית דשניהם עשאוה אבל כשלא עשה שום א' מהם חזית אינו בחזקת שניהם אא"כ לא שהה ברשות אחד יותר מכדי הרגילות אז נאמן במגו דלקחתיה ממך ודעת ה"ר יונה מדמוקי הש"ס האי לפיכך כו' מכלל דלגבי בקעה לא הוי של שניהם אא"כ נפל ברשות שניהם והא דפריך לא יעשו לא זה כו' ולא משני דמשום נפל לרשות א' תנא שניהן עושין היינו דניח' ליה לשנויי דמשום חזית גופיה תנא הכי ובב"י משמע דלרש"י אין חילוק בין שניהם עשו ללא עשו כלל ולא דק עכ"ל והט"ז תירץ וז"ל ונ"ל דס"ל לדעה זו דעשיית חזית לא מהני אם יפול הגדר דלא הי' ניכר וא"כ עיקר חזית כל זמן שהכותל עומד ע"ז פריך לא יעשה לא זה ולא זה ע"כ):
ה סָעִיף ו חורבה. הטור כת' דין זה בשדות ואפשר דהרמב"ם נקט חורבה לרבותא אע"פ שאין לו הנאה ממנה כ"כ מגלגלין עליו את הכל כשגדר ארבעתן כ"ש גינה ושדה דיש לו הנאה דמציל את תבואתו וזרעונו מדריסת רגלים ומבהמות ומעינ' ביש'. סמ"ע:
ו סָעִיף ו ד' אמות. זהו שיעור כותל וגדר שעושין בחצירות לכ"ע וכמ"ש הט"ו ר"ס קנ"ו ונרא' דגם כאן בחורבה הדין כן לכ"ע כיון שעומד במקום דירת בני אדם ושייך בה היזק ראיה משא"כ בהיזק ראיה דגינה שכת' שם המחבר פלוגת' בס"ג. שם:
ז סָעִיף ו להשתמש. וכת' הה"מ דאף אם ירצה הלה ליתן לו רשות להשתמש בהם אחר שיפרע חצי הוצאתו מ"מ כיון שברצונו תלי' ואם אינו רוצה א"צ ליתן לו רשות אפילו אם ירצה לפרוע לו מש"ה ג"כ א"י לכופו בע"כ. שם:
ח סָעִיף ו עצמו. כת' הסמ"ע דבזה למדנו דל"ת כיון שלא היקף המקיף כל ארבעתן א"כ לא הועילו מעשיו כלום וגם כיון דהמקיף לא הי' יכול לתבוע מהניקף כל שלא הקיף גם הרביעי נתייאש ממנו קמ"ל ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' שע"ו:
ט סָעִיף ו רוחות. הטעם מפני שיאמר לא נהניתי מגדרך כלום דאכתי צריך אני לגדור ביני ובין השדות שהם סביבי. סמ"ע:
י סָעִיף ו שגרם. הטור כת' בשם הרמ"ה דמשערין זה דרואין בתשבורת כמה אמה על אמה יש בכלל כל השדות שעליהן הוציא כל הוצאות הגדרים ואח"כ רואין כמה אמה על אמה יש בשדה זו הפנימית לחוד ואם יש בו שליש או רביע מכל השדות יתן כערך הזה להוצאות ושיעור זה דוקא בזה שמקיף מחוץ לחמשתן אבל כשמקיף בפנים ביניהם צריך הפנימי ליתן לו חצי ההוצאה כולה עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דדבריו תמוהין בזה ודברי הב"ח הם ברורים יותר ע"ש:
יא סָעִיף ז הקנים. פי' מארבעתן נותן לו כאילו הקיפן בקנים כמו שמקיף הרביעית. סמ"ע:
יב סָעִיף ח שברשות. פי' אף שלא נטל רשות מ"מ כיון שנהנה חבירו מזה נקרא ברשות וע"ל סי' שע"ה ונ"ל דה"ה בדין דסי' קנ"ז סעיף י' בהגביה אחד הכותל יותר מד' אמות והשני בנה כותל כנגדו כו' בזה ג"כ הדין אם א"י לברר ישבע כמה הוצי' בהגבהה ויטול. שם:
יג סָעִיף ח ראיה. מפני שאין חיובו ידוע כ"כ שישלם מעצמו וכמ"ש בסי' קנ"ז שם וע"ש. שם:
א סָעִיף ו כפי מה שגרם לו. עבה"ט וע' בתשובת נו"ב תניינא סי' כ"ד שנשאל. ראובן חיבר פירוש על סדר נזיקין וקדשים והלך אל שמעון המדפיס ונתפשר עמו בסך ידוע בעד כל דף שידפיס לו אלו השני סדרים עם פרש"י ותוספות ופי' של המחבר הנ"ל למטה והנה דרך המדפיסים אחר גומרם כל דף ודף סותרים סידור האותיות לסדר מהם דף אחר וזה המדפיס יש לו הרבה אותיות לכן לא קלקל הסידור והניחו כמו שהוא רק הסיר מלמטה את הפירוש החדש והדפיס לעצמו שני סדרים הנ"ל עם פרש"י ותוס' וטען ראובן המחבר הנ"ל יען שתשלומי שכירות מסדרי אותיות הוא היה משלם ועתה למה יהנה שמעון מסידור אותיות חנם ויחזיר לו חלקו מסידור האותיות כדין כל הנהנה ממלאכת חבירו כדין מעין המשקה שדות והמקיף את חבירו משלש רוחותיו ושמעון טוען מאחר שהאותיות הם שלו יכול להשתמש בהם כרצונו ואין כח ביד ראובן לקלקל הסידור הדין עם מי. והשיב כפי הנראה מלשון השואל ששמעון נתפשר עם ראובן בקיבולת בסך ידוע כל דף ועל שמעון מוטל שוב לשלם להמסדרים ולהמדפיסים ובעד הנייר הכל משלו א"כ אין לראובן שום טענה על שמעון דכיון ששמעון נותן אותיות אחרים להדפיס הצורך לראובן ואינו מעכב מלאכתו בזה בטלו טענות ראובן ויכול שמעון לומר מתחלה אדעתא דהכי נתפשרתי לפי שידעתי שאוכל להיות נהנה גם אני מהסידור והלא שמעון הוא המשלם להמסדרים ולא ראובן ואמנם אם היה המעשה שחישבו מתחלה בעת השכירות כך וכך אני נותן להמסדרים וכך וכך בעד פרעסין ציער וכך וכך בעד נייר והמותר בעד נתינת האותיות ודיו ואז ראובן הוא המשלם להמסדרים ולא שמעון ושמעון רוצה ליהנות מהסידור אז שייך טענות הצדדים הנ"ל. ואומר אני מה שדימה ראובן זה לדין מעין המשקה שדות אינו דומה כי דין מעין המשקה הוח בח"מ סי' ק"ע ס"א ושם מיירי שכולם באים וצריכים להשקות ולא מיירי שם שכבר חפר העליון כו' (עמ"ש בזה בסי' ק"ע שם) וגם מה שרצה ראובן לחייב את שמעון מטעם מקיף את חבירו ג"כ לא דמי דהרי בפירוש אמרו בב"ק כ' ע"ב דהטעם משום דגרם לו היקיפא יתירא אבל כאן לא גרם לו הוצאה יתירא דתשלומין להמסדרים לא איכפת להו אם יודפס בסידור זה מעט או הרבה כי' ואף דלכאורה י"ל כיון ששמעון צריך להוציא עוד הוצאות להדפיס לשלם לפרעסין ציער וכיוצא א"כ גלי דעתיה דניחא ליה להוציא הוצאות לצורך הדפסה ומגלגלין עליו גם הוצאות הסידור ודבר זה יש ללמוד מדברי התוס' שם בד"ה טעמא דניקף כו' אומר אני שהתוס' כתבו שם לפי שיש שם גם טעם דגרם לו היקף יותר כו' ולא מבעיא לדעת הש"ך בסי' קנ"ח סק"ד שהסכים לפירוש הב"ח וא"כ אפילו גילה דעתו א"צ ליתן יותר ממה שגרם לו הוצאה יתירה אבל במה שלא גרם לו אפילו נהנה ממנו א"צ ליתן וע"ש בב"ח ואפילו לדעת הסמ"ע שם ס"ק י"ט דצריך הפנימי ליתן לפי ערך חלקו מ"מ שאני התם כיון שגרם לו הוצאה קצת יתירה מהני הגילוי דעת לחייבו הכל לפי החשבון אבל היכא שלא גרם לו כלל הוצאה יתירה ודאי לא מהני הגילוי דעת על המקצת לחייבו הכל. ואמנם אחר הישוב נראה שחייב שמעון לשלם חלקו שהרי גם בדר בחצר חבירו אפילו לא קיימא לאגרא אם חסרו אפילו דבר מועט מגלגלין עליו כל השכר כפי שנהנה כמבואר בש"ע סימן שס"ג ס"ז בשם יש אומרים והרי גם כאן מחסרו הרבה שאם לא היה שמעון מדפיס סדרים הללו היו שכיחי וקפצי זביני על ספריו של ראובן כו' ולא מבעיא לדעת הי"א הנ"ל שהם דעת רוב הפוסקים אלא אפילו לדעת הרמ"ה שהביא נ"י שם בפרק כיצד הרגל שאינו חייב לשלם כל מה שנהנה אלא מה שהפסידו אשר לדעתי גם דעת הרמב"ם כן מ"מ בנ"ד ההפסד אינו דבר מועט ואי אפשר לומר בזה שאינו חייב רק מה שהפסידו כי ההפסד לדעתי הוא יתר על הוצאה לכן חייב שמעון לשלם כל מה שנהנהו מסידור האותיות לפי חלקו לפי מספר שמדפיס עכ"ד ע"ש:
ב סָעִיף ח שומעין לו. ע' בתשובת רשמי שאלה ס"ס מ"ט שכ' שאינו יכול להחרים עליו שאינו מאמינו על הוצאתו ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ע"ה סט"ז ס"ק ע"ז:
א סָעִיף ב המוכר. עבה"ג וכשיטתו שמפ' שם אלוקח וכמ"ש בסי' רי"ח ס"כ ומפ' סתם גינה שמכר סתם והירושלמי הכריחם לקצת הגאונים לפרש כן שאמרו שם תני בגינה בין כו' בין במקום שנהגו שלא לגדור כופין: (ליקוט) המוכר כו'. כן פי' למתני' וכן גינה כו' וכ"כ הרמב"ם בפי' ע"ש (ע"כ): (ליקוט) המוכר כו'. כגי' נוס' הישנות דל"ג הא גופא קשיא ול"ג השתא סתם גינה כו' אלא ה"ג אמרת וכן בגנה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו מקום שנהגו אין מקום שלא נהגו לא אימא סיפא אבל בבקעה מקום שלא נהגו לגדור אין מחייבין אותו הא מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו ור"ל א"כ היינו גינה אמר אביי כו' אלא אמר רבא ה"ק המוכר סתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אבל סתם בקעה אין מחויבין אותו ור"ל סתם גינה המוכר בסתם ומדקא' כמקום שנהגו לגדור מ' אפי' במקום שנהגו שלא לגדור דמזה היתה הקושיא מקום שנהגו אין מקום שלא כו' וכ' הרמב"ם ג"כ לפרש"י וכ' המ"מ דנקט לשני הפירושין אבל י"ל דע"כ צ"ל ג"כ לפרש"י דקא' במתני' וכן גינה ר"ל כמו החצר וקא' בבקעה אלא אם רצה כו' ואם כו' אלא דהרמב"ם מפ' וכן גינה כנ"ל ומקום שנהגו לגדור הוא בבא בפ"ע (כ"ע): (ליקוט) המוכר כו'. עמ"ש למעלה וכ' הרמב"ם אבל בבקעה אין מחייבין אותו אלא במקום שנהגו לגדור. דא"א לפרש ג"כ בבקעה אבל סתם בקעה כמקום שלא נהגו לגדור כו' דאף במקום שנהגו כמקום שלא נהגו דמי א"כ קל מוכר משותפין דבשותפין מחייבין בכה"ג דרבא ל"פ אאביי בהא ובגינה חמור מוכר יותר משותפין (ע"כ): (ליקוט) המוכר כו'. כן מוכח מתוספתא הביאו הרי"ף ורא"ש כופין בני בקעה זא"ז לעשות ביניהם חריץ ובן חריץ ול"ק גדר ובמוכר תנן ספ"ז ומקבל עליו מקום הגדר חריץ ובן חריץ ועבה"ג והרמב"ן תי' כאן דמתני' איירי במקום שנהגו לגדור בבקעה ע"ש (ע"כ):
ב סָעִיף ב ויש. והירושלמי י"ל דמקום שלא נהגו וכ"מ שם בסיפא אבל בקעה מקום שנהגו כו' מקום שנהגו שלא כו' דהדיוקים סתרי אהדדי:
ג סָעִיף ג שיעור. וי"א. דבגנה ובקעה ג"כ אית בהו היזק ראיה כמ"ש ב' ב' גינה שאני כו' וד"א בעינן כמ"ש ו' ב' אי להיזק ראיה כו'. וס' ראשונה ס"ל דכן אמרו לס"ד אבל לפי המסקנא שתי' וכן אגויל וגזית לא קאי אד"א וכן ע"ש ואמר י"ט כמ"ש שם ו' ב' ודחקו כן מדאמרינן במתני' ה' א' כותל חצר כו': (ליקוט) שיעור כו'. עמש"ש וכ"כ הרמב"ם בתשובה אבל הוא דוחק גדול וכן השיג עליו הראב"ד ורמב"ן אבל י"ל דברי הרמב"ם בע"א דהא י"ל מאי פריך ת"ש וכן בגינה דלמא נמי ברצו אבל כבר תי' תוס' שם ד"ה ת"ש כו' אבל להרמב"ם היינו לס"ד כתי' דאביי אבל לתי' דרבא דמשני דוכן בגינה הוא דבר בפ"ע ומקום כו' קאי אמוכר לא פריך גמ' מידי ולמסקנא דקא' דבמוכר אפי' במקום שלא נהגו לגדור ע"כ לאו משום היזק ראיה דמ"ש משותפין אבל משום נתפס כגנב בשותפין לא חייש להכי דהא עד הכי לא חשדי זה לזה ועבה"ג ס"ק ב' (ע"כ):
ד סָעִיף ה (ליקוט) אם כו'. ז"ל הרמב"ן בקוצר ואיכא דקשיא ליה מאי פריך ולא יעשה לא זה כו' הא מהני דאי פנינהו חד לרשותיה ותי' דגמ' פריך דקא' לפיכך אם נפל כו' מ' דחזית שמכאן ומכאן מהני לזה וזהו ס' האחרונה וכ' הרמב"ן ולדידן ל"ק שכבר פרש"י שם בד"ה ולא יעשו כו' והרי סימן כו' ואין בו חזית הוא כמו חזית מכאן ומכאן דאפי' פנינהו לא מהני דדוקא בכותל חצר צריכא לאשמעינן בפנינהו משום דלא תקנו בו חכמים חזית והיה בדין שיהא נאמן קמ"ל דאינו נאמן משום דכופין זא"ז וידיעא דתרווייהו אבל בבקעה אע"ג דאין כופין אינו נאמן דידיעא דתרוייהו משום דלא עשה חזית כנ"ל לפרש"י וזהו ס' אחרונה שכ' הטור בשם רש"י וצ"ע על ס' האחרונה הא אוקמינן ללפיכך דרישא בפנינהו וא"כ י"ל ג"כ ללפיכך דסיפא בכה"ג והדק"ל מאי פריך ולא יעשו כו' (ע"כ):
ה סָעִיף ה יש מי. טור בשם ר"י וכ"כ תוס' ב' א' ד"ה לפיכך מדפריך ד' ב' ולא יעשו כו' ודלמא תפול לרשות א':
ו סָעִיף ה ויש. דלחששא זו לא חיישינן שמא תפול ושמא לרשות א' והוכיח כן מקושית תוס' שם וא"ת כו':
ז סָעִיף ו מי שהיה. שהקשו המפרשים במה יכול לחייב את חבירו שלא מדעתו ותי' דרב הונא ס"ל שהוא כמו היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ובשדה עשויה ליטע וכמ"ש ב"מ ק"א א' ועס"ח ומ"ש שם ולכך אם עמד ניקף וגדר לד"ה מגלגלין עליו וכמ"ש בב"מ שם גלית אדעתא דניחא לך כו' ועסי' שע"ה ס"ג ועיון בעובדא דרוניא שלא היה יכול להכריחו עד שיגלה דעתו דניחא ליה ומדקבעיה בגמ' כל העובדא מ' שהכל בדינא היה ורבא שחייב אותו משום דגילה דעתו דניחא ליה לכך אחייב אותך כרב הונא וצ"ל דמדמה אותו לשדה שאינה עשויה ליטע וכמ"ש בב"מ עובדא כה"ג שם דההוא דאתא לקמיה דרב כו' וצ"ל דמתני' איירי בחורבות ואמרו בירושלמי סוף פ"ג דב"ב שחורבות עשויות ליבנות וה"ל כשדה עשוייה ליטע ועסי' שע"ה ס"ז וס"ז בהג"ה:
ח סָעִיף ו ועמד חבירו. בין המקיף והניקף כפרש"י וכמש"ו:
ט סָעִיף ו עד ד"א. עסמ"ע:
י סָעִיף ו גדר ב' רוחות. שם ל"א מקיף וניקף א"ב כו' ואפ"ה דוקא רביעית א"ר יוסי וכן בב"ק ך' ב' טעמא דעמד ניקף ודוקא רביעית:
יא סָעִיף ו ובלבד כו' אבל כו' שהרי כן מ' בירושלמי רי"א אם עמד וגדר כו' ר"ה אמר מגלגלין עליו פשוטו של כותל ע"כ לארכו לרחבו א"ר נסא כותל חצר לא נעשה אלא להציל לו סברין מימר שאם רצה לקרות אינו מקרה א"ר יוסי בי ר' בון תפתח ע"י מרישיו. וה"פ מגלגלן כו' רק פשוטו ולא כמה ששוה שימושו ע"כ לארכו שהיה הכותל של חבירו לארך כותל של עצמו שאינו יכול להשתמש בו ומיירי שיש לו ג"כ כותלים שם לרחבו שיכול להשתמש וכמ"ש סמך לו כותל אחר אע"פ כו' וא"ר נסא לא נעשה כו' לא להשתמש סברין א"כ אם רצה כו' ואמרו תיפתר שנתן לו רשות להניח מרישיו ובכה"ג יכול לקרות דאחזיק כמ"ש בגמ' ו' א':
יב סָעִיף ו וכל זה. כפרש"י ורמב"ם:
יג סָעִיף ו אבל גדר. כפי' התוס' בב"ק ך' ב': (ליקוט) וכ"ז מיירי כו'. טור והוציא כן מדברי הרמב"ן שם שכ' פרש"י ז"ל שגדר בינו לבין חבירו כו' וקשיא דא"כ מאי קא' בפ"ב דב"ק את גרמת לי הקיפא יתירא עיקר ההיקף בשבילו אלא כפי' תוס' שם שגדר מבחוץ כו' ואי במקום שנהגו לגדור למה מחייבין והרי למחר זה רוצה לגדור בינו לבין החיצון וע"כ יגדור עמו ואינו נהנה בגדר החיצון לפיכך העמידוהו כל המפרשים ז"ל במקום שלא נהגו לגדור כו' וא"י לומר אני רוצה לגדור כו' וא"י לומר אני רוצה לגדור ביני לבינו למחר שכיון שהוא מקום שלא נהגו לגדור ולדחותו קמכוון וכן אם גדר בינתיים במקום שלא נהגו לגדור מגלגלין עליו כו' ע"ש בזה (ע"כ):
יד סָעִיף ו אם הוא. דאל"כ אין מחייבין אותו שלא הועיל לו כלום שאח"כ יכריח אותו לגדור ביניהם:
טו סָעִיף ו אבל אם. דאף למ"ד דפטור כאן חייב משום דגילה דעתו כמש"ל ול"ד למש"ל בהגה גדר ב' רוחות כו' דכאן מ"מ נהנה בשעתו:
טז סָעִיף ז הא דמגלגלים. רמב"ן מירושלמי שם רב הונא אמר ובלבד בשעה שבנה עכשיו ר"ל כפי בנין כותל הרביעי דאי הוה בני ליה דכיפין גבי ליה דכיפין ברם אם היה בני דכיפין ובנתיה דליבנין גבי ליה דכיפין כל שעה דינפול בני ליה ר"ל שאם הניקף גדר הד' בכיפין והמקיף גדר ג' רוחות בליבנין אעפ"כ נותן לו דכיפין והמקיף צריך לקבל שאם תפול יבנהו לפי שבנה בנין דליבנין וכ' ומזה למדנו שאם הניקף בנה בקנים שא"צ כו' וז"ש רב הונא בגמ' הכל לפי מה שגדר ר"ל לפי מה שגדר הד' וז"ש לפי בין מקיף בין כו' הכל לפי כותל הד' שאז נתחייב על כל הד'.
יז סָעִיף ח אם אין. כמו במוציא על נכסי אשתו כתובות ע"ט ב' ועסי' שע"ה ס"ח ע"ש:
יח סָעִיף ט אם מתחלה. עתוס' שם ד"ה דמי כו' ואור"י כו' ואף רב הונא מודה בזה דאם אמר כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.