א נֶאֱמָן בַּעַל הַמִּקָּח לוֹמַר: לָזֶה מָכַרְתִּי וְלָזֶה לֹא מָכַרְתִּי, אֵימָתַי, בִּזְמַן שֶׁהַמִּקָּח יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ, אֲבָל אִם אֵין הַמִּקָּח יוֹצֵא מִתַּחַת יָדוֹ הֲרֵי הוּא עֵד אֶחָד בִּלְבַד, וְדִינוֹ בְּעֵדוּת זוֹ כְּדִין כָּל אָדָם, שֶׁהֲרֵי אֵינוֹ נוֹגֵעַ בְּעֵדוּתוֹ. לָא שְׁנָא נְקַט זוּזֵי מֵחַד, לָא שְׁנָא נְקַט זוּזֵי מִשְּׁנַיִם וְאָמַר שֶׁאֶחָד מֵהֶם נָתַן לוֹ בְּעַל כָּרְחוֹ (טוּר). וּלְפִיכָךְ, אִם נָטַל הַדָּמִים מִשְּׁנַיִם, וְנָטַל מֵאֶחָד מִדַּעְתּוֹ וּמֵאֶחָד בְּעַל כָּרְחוֹ, וְלֹא יָדַע מִמִּי נָטַל מִדַּעְתּוֹ וּמִמִּי נָטַל בְּעַל כָּרְחוֹ, בֵּין שֶׁהָיָה הַמִּקָּח בְּיָדוֹ בֵּין שֶׁהָיוּ שְׁנֵיהֶם תּוֹפְסִים בּוֹ, אֵין כָּאן עֵדוּת כְּלָל, וְכָל אֶחָד מֵהֶם נִשְׁבָּע כְּתַקָּנַת חֲכָמִים בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, וְנוֹטֵל חֲצִי הַמִּקָּח וַחֲצִי הַדָּמִים.
ב הַלּוֹקֵחַ מֵאֶחָד מֵחֲמִשָּׁה בְּנֵי אָדָם, וְכָל אֶחָד מֵהֶם תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ וְאוֹמֵר: אֲנִי הוּא בַּעַל הַמִּקָּח, וְהוּא אֵינוֹ יוֹדֵעַ מִמִּי מֵהֶם לָקַח, מַנִּיחַ דְּמֵי הַמִּקָּח בֵּינֵיהֶם וּמִסְתַּלֵּק, וְיִהְיוּ הַדָּמִים מֻנָּחִים בְּבֵית דִּין עַד שֶׁיּוֹדוּ אוֹ עַד שֶׁיָּבֹא אֵלִיָּהוּ. וְאִם הוּא חָסִיד, נוֹתֵן דָּמִים לְכָל אֶחָד וְאֶחָד, כְּדֵי לָצֵאת יְדֵי שָׁמַיִם.
ג לָקַח מֵקָּח מֵאֶחָד מֵחֲמִשָּׁה בְּנֵי אָדָם וְכָפַר בּוֹ וְנִשְׁבַּע עַל שֶׁקֶר, וְעָשָׂה תְּשׁוּבָה וַהֲרֵי הוּא רוֹצֶה לְשַׁלֵּם, וְכָל אֶחָד וְאֶחָד תּוֹבֵעַ אוֹתוֹ וְאוֹמֵר: אֲנִי הוּא שֶׁכָּפַרְתָּ בִּי וְנִשְׁבַּעְתָּ עַל שֶׁקֶר, וְהוּא אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, חַיָּב לְשַׁלֵּם לְכָל אֶחָד וְאֶחָד, מִפְּנֵי שֶׁעָבַר עֲבֵרָה:
ד הֲרֵי שֶׁטָּעַן עַל חֲבֵרוֹ וְאָמַר: מָכַרְתָּ לִי, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא מָכַרְתִּי, אוֹ מָכַרְתִּי וְלֹא נָתַתָּ לִי הַדָּמִים, אוֹ שֶׁטָּעַן הַלּוֹקֵחַ וְאָמַר שֶׁנָּתַן הַדָּמִים וַעֲדַיִן לֹא מָשַׁךְ, אוֹ מָשַׁכְתִּי וְלֹא רָאִיתִי חֵפֶץ זֶה, וְהַמּוֹכֵר אוֹמֵר לוֹ: הוֹדַעְתִּיו לְךָ; אוֹ שֶׁאָמַר אֶחָד מֵהֶם: תְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ, וְהָאֶחָד אוֹמֵר: לֹא הָיָה תְּנַאי כְּלָל; בְּכָל אֵלּוּ הַטְּעָנוֹת וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם הַמּוֹצִיא מֵחֲבֵרוֹ עָלָיו הָרְאָיָה. לֹא הָיְתָה שָׁם רְאָיָה, נִשְׁבָּע הַכּוֹפֵר שֶׁמְּבַקְּשִׁים לְהוֹצִיא מִיָּדוֹ, שְׁבוּעַת הֶסֵת. וְאִם הוֹדָה בְּמִקְצַת הַטַּעֲנָה, יִשָּׁבַע, אוֹ שֶׁיֵּשׁ עָלָיו עֵד אֶחָד, נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה כִּשְׁאָר הַטְּעָנוֹת כֻּלָּן. הַגָּה: יֵשׁ מִי שֶׁכָּתַב, הָאוֹמֵר: שָׂדֶה מָכַרְתִּי וְאֵינִי יוֹדֵעַ לְמִי, וּבָא אֶחָד וְאָמַר: אֲנִי הַלּוֹקֵחַ, נֶאֱמָן (הַגָּהוֹת מַיְמוֹנִי פֶּרֶק תְּשִׁיעִי מֵאִישׁוּת).
א סָעִיף א נאמן בעל המקח לומר כו'. יש כמה פירושים בש"ס בענין זה והעיקר נ"ל דבריש פ"ק דמציעא ובס"פ י' יוחסין בחדא גווני פריך וה"פ וניחזי זוזי ממאן נקיט בין מקחו בידו או אין מקחו בידו מאי צריכים לנאמנותו של מוכר הא מסתמא ידיע מילתא זוזי ממאן נקט ומסתמא לאותו נתרצה ואפילו אומר המוכר בזמן שמקחו בידו שמכר למי שלא נתן המעות אינו נאמן דהוי כמגו במקום עדי' כמו שפירש ר"ח וכ"ש כשאין מקחו בידו אע"פ ששניהם מוחזקים במקח אם ידוע ממי קבל המעות אמרינן מסתמא לו מכר והרי הוא שלו לבדו וע"כ הוצרך בש"ס ס"פ עשרה יוחסין לתרץ דנקט מתרוייהו ואמר מחד מדעתאי ומחד בע"כ כו' וה"ה דה"מ לתרוצי דנקט מחד ולא ידיע ממאן אלא שדרכן של עדים לידע וכמ"ש הרמב"ן בספר המלחמות ס"פ עשרה יוחסין וכן הריטב"א שם אבל אי אין ידוע לעדי' מאיזה מהן קבל אף ע"פ שהמוכר אומר שנתרצ' למי שלא נתן המעות נאמן במגו כשמקחו בידו דאע"פ שמודה ממי קבל המעות מ"מ אי בעי לא הודה כלל שקבל ממנו המעות וכ"כ הרמב"ן בס' המלחמות פ"ק דמציעא (והריטב"א פרק י' יוחסין) ודלא כהרא"ש שם אבל מ"ש הרמב"ן שם דאפי' ידוע בעדי' ממי קבל המעות נאמן להאחר אינו נ"ל ע"פ סוגית הש"ס אלא נלפע"ד עיקר ב"ה כהרא"ש דאם ידוע בעדים או ע"פ הלוקחי' ממי קבל המעות אמרי' דמסתמא לו מכר (וכ"פ הריטב"א פ' י' יוחסין) ונרא' שכן דעת ר"ח בכל זה וגם נ"ל שכן דעת הרי"ף ודלא כהרא"ש לדעת ר"ח והרי"ף והא דהוצרך בש"ס רפ"ק דמציעא לשנויי ולא ידע לגי' הרי"ף היינו משום דבכלל ונחזי זוזי ממאן נקט הוא נמי דאפשר להתברר ע"פ המוכר וע"כ הוכרח לתרץ דנקט מתרווייהו דאל"כ היה אפשר להתברר בעדי' או ע"פ הלוקחי' ממאן קבל דמסתמא ידיע מילתא מי נתן המעות וגם הוכרח לתרץ ולא ידע דאל"כ היה אפש' להתברר ע"י המוכ' כשמקחו בידו לגי' הרי"ף ומה שהקש' הרא"ש על הרי"ף מאי דוחקא דתלמודא לתרץ ולא ידע כו' לפע"ד לק"מ דאדרבה מאי דוחקא לאוקמא מתני' במקח וממכר באין מקחו בידו דוקא הא איכא לאוקמי בכל גווני בין אין מקחו בידו בין מקחו בידו ובאין מקחו בידו אתיא כפשטא ובמקחו בידו איירי דלא ידע ונרא' שכן דעת הרמב"ם והמחבר בכל זה וע"כ כתבו בסיפא ולפיכך אם נטל הדמים משנים כו' ולא ידע ממי נטל מדעתו כו' כלומר דאלו ידע ממי נטל מדעתו אז היה נאמן כשמקחו בידו כשנים וכן כשאין מקחו בידו אלא שניה' תופסים בו היה כע"א והיה אותו שמסייעו נוטל החצי שתופס בלא שבוע' כדין ע"א שמסייע שפוטר משבועה ושכנגדו היה צריך לישבע ש"ד משא"כ עכשיו נשבעים שניה' כתקנת חכמי' ונ"מ טובי בין ש"ד לשבועה דרבנן כמו שנתבאר לעיל סי' פ"ז להכי כ' נטל משנים כו' דאלו נטל מא' מהן מסתמא ידיע ממאן נטל ואז אין צריך לעדותו של מוכר ואפי' ידע לא מהימן דכיון שידוע בעדי' או ע"פ הלוקחים ממי נטל אמרינן מסתמא לו מכר וגם הרב בהג"ה והעיר שושן מודים לזה ומ"ש ל"ש נקט זוזי מאחד ל"ש נקט זוזי מב' כו' היינו דלענין נאמנות ממוכר אין לחלק בזה ולאפוקי פירש"י וכן הרי"ף לדעת הרא"ש והטור דבנקט זוזי מחד נאמן כב' אפי' אין מקחו בידו מטעם דעליה רמיא ומדכר דכיר קמ"ל דלענין נאמנות אין חילוק אבל מ"מ יש חילוק בין נקיט זוזי מחד כשידוע בעדי' או ע"פ הלוקחי' לענין דאמרינן מסתמא לו נתרצה וזה נרמז בסוף דברי הרמב"ם והמחבר כמ"ש ובזה נסתלקה תמיהת הסמ"ע על הר"ב והע"ש ועיין בכ"מ ובב"ה אף שדבריו שם מגומגמים מ"מ תמצא שם סיוע לדברי ודוק בכל זה כי הוא עיקר לפע"ד לדינא:
ב סָעִיף א הרי הוא עד אחד כו'. וכתב בהגהת אשר"י ר"פ שנים אוחזין דהאידנא דאיכא שבועת היסת לא הוה עד כיון שיכול שכנגדו להשביע ולומר תן לי מקחי שקניתי ממך ועד שצריך שבועה לא חשיב עד (כדלעיל סי' קכ"א סעיף ט') עכ"ל וכתב בס' מעד"מ דמדברי הרא"ש (וכן שאר פוסקי') שסת' הדברי' ולא כ' דהאידנא לא הוי דינא הכי משמע ודאי דס"ל דאף האידנא דינא הכי לפי דאף האידנא אין כאן שום חיוב שבוע' על זה העד דהא שני' אוחזין מוקמינן אף במקח וממכר ואם כל א' יטעון שהמוכר התפיס לו לברו א"כ אין להם על המוכר כלום שהרי הוא אומר שהמוכר נתן לו והיאך ישביעהו שמודה הוא שנתן לו ואם שכל א' יטעון על המוכר שלא נתן לו ושנתן לחבירו א"כ הודה שעדיין לא משך ויכול המוכר לחזור ואינו עומד אלא במי שפרע וכמ"ש רש"י בקדושין באם מקחו בידו שכתב וז"ל עליה למידק שלא לחזור לו מזה ולהחזיר לו דמיו ויתן המקח למי שלא נמכר לו דקם ליה במי שפרע הלכך מידק דייק עכ"ל ומכיון שאין עליו אלא מי שפרע בזה לא שמענו דלא ליחשב עד ועוד על כרחנו לא מיירי שמשך דא"כ קמה לה ברשותיה ומה לו על המוכר כלל אבל גדולה מזה דהכא הא מיירי בשאין מקחו בידו וכתב רש"י בקדושין כשאין מקחו בידו מי שפרע ליכא ולא רמי אנפשיה ע"כ והיינו מטעמא דמיירי ששניהם לקחוהו מעצמם ולפ"ז אפשר דמי שיש עליו מי שפרע לא חשיב עד כיון שלא יוכל להעיד העדות בדבור בלבד שייך נמי טעמא כמו בעד שצריך שבועה כדלקמן ומ"מ הכא ודאי דלא קשיא כלל דאין כאן אפי' מי שפרע כל זה נ"ל פשוט עכ"ל המע"מ ואין דבריו נכונים לפע"ד דהא שפיר מיירי שיטעון שמשך והניחו אצל המוכר והמוכר נתנו אח"כ לחבירו וגם מה שהביא מפירש"י אין ראיה כלל דרש"י לפירושו אזיל דמפרש לה לענין דרמי אנפשיה ומדכר וגם לא כתב רש"י באין מקחו בידו דליכא מי שפרע כמו שהעתיק הוא אלא דלא רמי אנפשיה למדכר כיון דנסתלק המקח ממנו ע"ש ברש"י אבל ודאי דשייך נמי מי שפרע אפי' אין מקחו בידו אבל להרא"ש והפוסקים דמפרשי לה לענין שיהא נאמן כעד א' ודאי משמע דמיירי שכל א' טוען שקנהו במשיכה או בקנין סודר אג"ק או שאר קנינים דאל"כ מה תלי זה בהעדאת עדות כיון שלא קנוהו באיזו קנין וליכא אלא מי שפרע א"כ פשיטא שהרשות בידו למכרו למי שירצה בדבורו לבד אלא נראה לי דהרא"ש והפוסקי' לא מיירי מדין שבועה ולא באו אלא לומר שאין נוגע בעדות מצד הענין בעצמו והוי עד א' אבל מדין שבועה לא מיירי ומיירי היכא שא"צ לישבע כגון שפטרוהו משבועה ואף למאן דאמר לעיל סי' קכ"א ס"ק נ"ב דלא מהני פטור משבוע' היינו דוקא התם שהלוה לבדו פטרו ומטעם דחיישינן דבשביל שפטרו יעיד לו אבל הכא שפטרוהו שניהם פשיטא דמהני אבל היכא דלא פטרוהו משבוע' אין הכי נמי דמודי' הרא"ש והפוסקים להגהת אשר"י דלא חשיב עד כן נראה לי ולענין דינא בעלמא היכא שצריך לקבל מי שפרע נלפע"ד דשפיר חשיב עד ועיין לעיל סי' קכ"א ס"ק נ"א ודו"ק: שוב מצאתי בש"ג פ"ג דמציעא סוף דף ס"ה שכ' וז"ל ומדברי הגהת הרא"ש כאן מוכח דאע"ג דקי"ל בדברים בעלמא אינו נגמר המקח מ"מ לאחר שנתקנה שבועת היסת אם ראובן טוען לשמעון אתה עשית המסחר עמי על כלי פלוני ומכרתו לי והלה כופר אף ע"פ שהכלי ביד שמעון ואם היה שמעון אומר אני חוזר בי היה פטור מכלום עכשיו שכופר מצי להשביעו היסת עכ"ל ודבריו תמוהים דהיאך ישבע היסת בדבר שאף אם היה מודה היה פטור אלא ודאי כוונת הגהת אשר"י כמ"ש לעיל:
ג סָעִיף ב וכל א' מהם תובע אותו כו' ע"ל ר"ס ע"ו כתבתי דאין חילוק בין תובעים אותו תחלה או לא רק בשכל א' תובעו בברי מיקרי תובע ואם אינו תובע בברי אפי' תובעו מתחלה בשמא דינו כאינו תובעו ותובעים אותו כו' לרבותא נקט תובעים אותו וכ"ש כשאין תובעי' אותו דמניח דמי המקח ביניהם ומסתלק א"נ משום סיפא דאלו אינם תובעים אותו אפי' לצאת י"ש א"צ כדלקמן סי' ש"ג ע"ש:
ד סָעִיף ב מניח דמי המקח ביניהם ומסתלק כו' הקשה בב"ח דישלם לכל א' וא' מדינא דהא ה"ל פושע דה"ל למידק וכדאמרינן לגבי פקדון ותירץ דבפקדון נמי אינו חייב מדינא אלא דוקא בשני כריכות כגון שהפקיד זה שלא בפני זה וכמ"ש לקמן סימן ש' אבל כאן קאמרינן לקח מא' מחמשה כו' משמע הלשון דמיירי שכל החמשה היו ביחד כשקנה מא' מהם דנעשה כאלו הפקידו בכרך א' דמימר אמר להו אתון גופייכו לא קפדיתו אהדדי כו' ואין נלפע"ד דמ"מ תיקשי להרי"ף והרמב"ם והמחבר וסייעתו דס"ל לקמן סי' ש' דוקא כרך א' ממש פטור אבל הפקידו זה בפני זה חייבו ה"נ כהפקידו זה בפני זה דמי ועוד נראה דדוקא בפיקדון שהפקידו שניהן זה ק' וזה ר' שייך למימר אתון גופייכו לא קפידתו אהדדי כיון שהפקידו שניהם יש לחוש לחלוף אבל הכא שלא מכר רק א' לא שייך לומר כן דמהיכי תיתי יאמר אחר שהוא מכר דבר שלא הי' מעולם אבל באמת מעיקרא לק"מ ואשתמיטתיה להב"ח דברי הנ"י פרק המפקיד שכתב להדיא דדוקא בפקדון חייב מטעמא דה"ל למידק שמפקידין אותו בידו לזמן רב אבל במקח דלפי שעה רוצים הדמים נמצא דלא ה"ל למידק דסבר מיד יבוא המוכר אחר מעותיו וכ"כ בס' מע"מ ובסמ"ע לקמן סי' ש' ס"ק י"א ולפ"ז אפילו לקח מה' בני אדם שלא היו ביחד דינא הכי ודוק:
ה סָעִיף ב מונחים בב"ד כו' הטור כתב בסתם יהיה הדמים מונחים וכן הרמב"ם פ"כ מה' מכירה כתב ה' המגיד שפירשו ז"ל שמניחין ביד ב"ד וזה שכתב הרמב"ם ויהיו הדמים מונחים הכוונה בב"ד עכ"ל ואחריו נמשך המחבר ותימא שהרי בפ"ה מהלכות שאלה כתב הרמב"ם להדיא יהיה מונח אצלו כו' וכ"כ המחבר לקמן ר"ס ש' לכך נראה דהדברים כפשטן שיהיו הדמים מונחים בידו וכן פירש"י פ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ז ע"ב) וז"ל ולא שיוציאנו מידו אלא תהא מונח ביד כו' ומסתלק מן הדין והגזילה יניח בידו עד שיבא אליהו עכ"ל וכ"כ בעל המאור פרק המפקיד וז"ל אלמא בבא לצאת ידי שמים הוא דחייב אבל בדתבעי ליה לא אלא מניח גזלה ביניהם בלבד לברר הדבר אם יוכל ואם לאו יניחו ברשותו עד שיבא אליהו ולא יוציא מידו כלום עכ"ל וגם הרמב"ן בספר המלחמות שם הסכים עמו בזה (ופשוט הוא דדין מכירה לר' עקיבא לא גרע מדין גזלה לר' טרפון) וכן משמע לכאורה בש"ס פרק המפקיד ומ"מ נראה דהלוקח צריך לישבע היסת שאינו יודע ועמ"ש לקמן סי' ש' עוד בזה:
ו סָעִיף ב נותן דמים לכל אחד ואחד כו' ק"ל על המחבר דכאן כתב דברי הרמב"ם בסתם ולקמן סי' ש' סס"א פסק בסתם דפטור אפי' לצאת י"ש והיינו כמ"ש ה"ה שם ונראה לי ברור דהרב המגיד לטעמיה אזיל דס"ל דכל היכא דלא פשע כגון בכרך א' במפקיד או במקח דלא שייך פשיעה פטור אף לצאת י"ש והיינו שכתב ה' המגיד כאן פ"כ מה' מכירה אדברי הרמב"ם אלו וז"ל בזה חלוקים עליו הרמב"ן והרשב"א ואומרים דבמקח אפי' לצאת י"ש מניח ביניהם ומסתלק וכ"כ בפ' המפקיד עכ"ל כלומר דבמקח כיון דלא עביד איסורא ולא פשע פטור אף לצאת י"ש אפי' כל א' תובעו בברי היינו שכתב וכ"כ בפ' המפקיד כלומר שבפרק המפקיד דימו דין מקח לדין מפקיד בכרך א' ואפשר המחבר מחלק בין מקח למפקיד אבל דוחק לחלק בכך כיון דבתרווייהו לא פשע וכמו שכתב לעיל דהמחבר ס"ל דזה לא הוי פשיעה וגם בנ"י פ' המפקיד למד בהדיא דמפקיד בכרך א' פטור לצאת י"ש אפי' כל א' תובעו ברי מהך דמקח משמע דפטור החסיד אפי' לצאת י"ש אפי' תובעו ברי כיון דלא פשע וה"ה מפקיד בכרך א' דלא פשע ע"ש וא"כ דברי המחבר צ"ע:
ז סָעִיף ג חייב לשלם לכל א' וא' מפני שעבר עבירה פי' ואינו יוצא ידי תשובה עד שיחזור הגזילה ליד הנגזל כו' עכ"ל סמ"ע וכ"כ בע"ש ואין לשון זה מדוקדק דה"ה אפי' עומד במרדו ואינו רוצה לעשות תשובה ונודע לב"ד שנשבע לשקר כגון שהודה בפני אחרים וכה"ג קנסי' ליה וחייב לשלם לכל א' וא' כדמוכח בש"ס ופוסקים ועיין בא"ע סי' מ' ס"א ומ"ש הרמב"ם והמחבר בריש דבריהם ועשה תשוב' היינו אורחא דמילתא נקטו משום דאל"כ לא שכיח שיתברר שנשבע לשקר והיינו דלא כתבו כן בסוף דבריהם ודו"ק:
ח סָעִיף ד אני הלוקח נאמן עיין בה' המ' פ"א מה' אישות שנראה שחולק בשם הרשב"א על דין זה וקצת משמע כן לעיל סי' קמ"ו ס"ט ע"ש ודו"ק ועיין בירושלמי בקידושין פרק האומר ודו"ק ובהג"א פרק המפקיד גבי מרי בר איסק בשם הא"ז חולק בהדיא על דין זה ע"ש ועיין בסמ"ע ס"ק י' מ"ש בשם הע"ש שיכול להשביעו וע"ל בסמ"ע סי' קמ"ו ס"ק י"ח ומ"ש שם:
א סָעִיף א בזמן שהמקח יוצא מתחת ידו. כן הוא ל' הרמב"ם אות באות בפ"כ מהל' מכירה ועד"ר שם הוכחתי מדסתם הרמב"ם וכתב דנאמן המוכר כל זמן שהמקח בידו ש"מ דלא ס"ל כשיט' פי' ר"ח והרא"ש דכתבו דנאמן בזמן שהמקח בידו מכח מיגו דאי בעי הוה מסרו ליד מי שאומר שמכרו לו וכתבו דאינו נאמן אלא אי נקט זוזי מתרווייהו או מאחד ואומר שמכר לזה שנתן המעות אבל אינו נאמן כשאומר שנתרצה להשני שלא נתן לו המעות דהוי כמיגו במקום עדי' ע"ש אבל הרי"ף ורש"י לא ס"ל הכי אלא פירשו הסוגיא דכל זמן שהמקח בידו נאמן אפי' אומר שנתרצה להשני שלא נתן לו המעות וזה שנתן לו המעות בע"כ נתנו לו וכתבו הטעם דנאמן בזה משום דמידק דייק כ"ז שהמקח בידו כדי שלא לעמוד במי שפרע אם יאמר שנתרצה למי שלא נתרצה תחלה (והמ"מ כ' טעם אחר והוא כ"ז שהמקח בידו הרי הוא כדיין שנאמן לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי כמ"ש הטור והמחבר לעיל סי' כ"ג ע"ש ועד"ר והטור הביא דעת שניהן ולא הכריע גם לא הזכיר דעת הרא"ש בזה) ונראה שכן הוא ג"כ דעת הרמב"ם משום הכי סתם משום דס"ל דנאמן בזמן שהמקח בידו בכל ענין ואף דס"ל להרי"ף דאף בזמן שאין המקח בידו וקיבל זוזי מחד דנאמן לומר דנתרצה להשני כיון דאומר דבר שאינו מן הסברא והיינו שיתרצה למי שלא קיבל ממנו זוזי בודאי מדכר דכיר ברור הדבר בלא ספק ולא חשדינן אותו שישקר במזיד משא"כ כשנקט זוזי מתרווייהו מחד מדעתו ומחד בע"כ דע"ז דוקא אמרו דאינו נאמן כשאין מקחו מידו דכיון דלית עליו מי שפרע אמרינן דאומר כן בדדמי וכמ"ש כל זה הרא"ש והטור בשם הרי"ף והרמב"ם סתם וכתב דבזמן שאין מקחו בידו אינו אלא כחד י"ל דגם הרמב"ם רמזו בדבריו דמ"ש אינו נאמן איירי דוקא כשקיבל מתרוייהו דהרי כתב דהוא ככל אדם שהרי אינו נוגע בעדות וידוע שזהו דוקא כשקיבל זוזי מתרווייהו דאי לא קיבל אלא מחד או שלא קיבל עדיין משום אחד אלא שכל א' אומר שקנאו במשיכה או בהגבה' הרי יש לו עוד צד נגיע' לומר שנתרצ' לזה שקיבל מעותיו דאלו להשני היה צריך לטפל ולהוציאו מידו או זה נוח לו והשני קש' ממנו ובדריש' כתבתי עוד דאפשר לומר דהרמב"ם נמשך אחר לשון הגמ' והגמ' ס"ל לזה בפשיטות דכשלא קיבל זוזי אלא מחד דנאמן כבי תרי ומטעם הנ"ל ואיך שיהיה יש לתמוה מל מור"ם שכ' בסמוך בהג"ה זו ל"ש נקט זוזי מחד כו' משמע דקאי אדסמיך ליה אאין מקחו בידו וזהו דלא כמאן דלהרי"ף הוא נאמן כבי תרי ולר"ח אפי' מקחו בידו אינו נאמן לומר שהוא של השני שלא נתן לו מעות לכן נרא' דהג"ה זו קאי אהריש' אבזמן שהמקח בידו ופי' ג"כ דברי הרמב"ם ודברי המחבר כדע' הרי"ף והיינו כמ"ש ודו"ק ולא כמ"ש "בע"ש שערבב הדברים וכ' ברישא הטעם דנאמן מכח מיגו וסיים וכ' ל"ש "נקט זוזי מחד כו' ע"ש דז"א דאי הא לא הא וכדאיתא בגמ' ובאשר"י ותוס' ועוד שאם לא נקט אלא מחד הרי נוגע בעדות וכמ"ש ודוק:
ב סָעִיף א הרי הוא עד א' בלבד. בטור מפורש ז"ל הרי הוא כע"א דעלמא לפטור מן השבוע' אותו שמסייע לו ואם שניה' תופסים במקח אותו שאומר שנתרצה לו נוטל חציי' וחצי הדמים בלא שבוע' והשני נוטל חציי' וחצי הדמים ונשבע ש"ד כו' ע"ש עוד פרטי דינים שכ' בזה:
ג סָעִיף א ולפיכך אם נטל כו' ג"ז מלשון הרמב"ם הוא שם והאי לפיכך קאי אמ"ש לפני זה ז"ל אין המקח בידו הרי הוא ע"א לבד דס"ל בזמן שהמקח בידו האמינוהו בעדותו כתרי עדים ובאין מקחו בידו אינו אלא כעד א' ע"ז כתב לפיכך כאן דנאמנותו הוא מכח עדות והיינו שמעיד על מה שהיה בשעה ראשונה ואינו תולה במה שעתה רוצה מ"ה כשלא ידע ממי קיבל בשעה ראשונה הרי הוא כמי שאינו ודינו כשנים האוחזים בטלית ובאין לפנינו וכל אחד אומר החצי שלי דכל א' נשבע בנק"ח כו':
ד סָעִיף א בין שהי' המקח בידו. עד"ר מה שהביא ראייה מזה דס"ל להרמב"ם כרי"ף רבו דרבו ובזה מיושב הקושיא שהקשה הרא"ש על הרי"ף ע"ש כי אין להאריך כאן:
ה סָעִיף ב מניח דמים מקח ביניהן ר"ל מניח בב"ד וכדמסיק:
ו סָעִיף ב ואם הוא חסיד נותן כו'. היינו דוקא כשכל א' תבעו אבל אם אינן תובעין אותו אלא הוא מעצמו א"ל לקחתי מאביו של א' מכם ואיני יודע מאיז' א"צ אפי' לצאת י"ש ליתן לכל א' ע"ל סע"ה [סע"ו] ולקמן סי' שס"ה:
ז סָעִיף ג מפני שעבר עבירה פי' ואינו יוצא ידי תשובה עד שיחזיר הגזילה ליד הנגזל ולא במה שיניח בב"ד וכיון שצריך ליתן לידו דהנגזל הי מנייהו מפקת ליתן לזה ולא לזה דילמא האידך הוא הנגזל:
ח סָעִיף ד ולא ראיתי חפץ זה. פירוש והרי יש בו מום ואלו ראיתיה לא קניתיה והמוכר משיבו שהודיעהו מתחלה כדמסיק:
ט סָעִיף ד במקצת הטענה או שיש כצ"ל וכן הוא ברמב"ם:
י סָעִיף ד אני הלוקח נאמן. בע"ש סיים וכ' ע"ז ונ"ל שיכול זה להשביעו עכ"ל וצ"ע הא אין נשבעין על טענת ספק כמ"ש הטור והמחבר בסי' ע"ה ופ"ז ואפשר דשאניהכא דזה בא להוציא מידו השדה וגדולה מזה מצינו בסי' שאחר זה בהמחליף פרה בחמור ומשך בעל הפר' החמור וילדה הפרה ואינו ידוע אם קודם משיכה ילדה או אח"כ ובעל החמור טוען שמא אחר כן ילדה ובעל הפרה טוען ברי שקודם לכן ילדה אפ"ה אמרו דאין מחזיק בעל הפרה בהולד כ"א בשבוע' וכמו שכתבתי במקומו בפרישה וסמ"ע ע"ש:
א סָעִיף א נאמן בעל המקח בפ' עשרה יוחסין (קידושין דף ע"ד) נאמן בעל המקח לו' לזה מכרתי ולזה לא מכרתי בד"א בזמן שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן ופריך ונחזי זוזי ממאן נקט לא צריכא דנקט זוזי מתרווייהו ואמר חד מדעתא וחד בע"כ ולא ידיע הי מדעתא והי בע"כ ושטת רש"י בזמן שמקחו בידו דרמי עלי' למידק שלא לחזור מזה וליתן לזה שלא נמכר לו דקם לי' במי שפרע הלכך מידק דייק אבל באין מקחו בידו ושניהם אוחזין בו אינו נאמן כיון דלאו עלי' רמי' תו לא דייק ופריך ונחזי זוזי כיון דלא קיבל אלא מחד הא ודאי מדכיר דכיר זוזי דמאן קיבל ומשני דנקיט זוזי מתרווייהו ע"ש הרא"ש הקשה מה בכך דדכיר אכתי אינו אלא עד אחד והר"ן כת' ז"ל אבל היכא דלא שקיל זוזי אלא מחד ה"נ דמהימן אע"פ שאין מקחו בידו ומיהו מסתברא דוקא כשהלוקחין עמדו לפניו אבל הלכו להם אינו נאמן כדאמרי' בדיין בסמוך זו היא שיטת רש"י ז"ל וכ"כ הרב המגיד פ"ד ממכיר' טעמא דרש"י דנאמן המוכר משום דה"ל כנאמנות בדיין והיינו דוקא בזמן שהלוקחין עומדין לפניו. וקשה דא"כ מאי פריך ריש ב"מ וליחזי זוזי ממאן וכת' שם רש"י אע"ג דאין המוכר נאמן בזמן שאין מקחו בידו כיון דנקט זוזי מחד נאמן אפי' אין מקחו בידו וע"ש ונימא דשנים אוחזין מיירי שכבר נסתלקו מלפניו ותו לא מהימן מוכר יותר מאחר ומלשון רש"י נראה דהיכא דנקט זוזי מחד נאמן המוכר אפי' אחר שנסתלקו מלפניו ע"ש ריש מציעא ז"ל ונחזי זוזי ממאן נקט כו' ואע"ג דמסיים בד"א שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן שלא נתן לב לדבר כל כך להיות זכור כו' הא אוקימנא התם בנקט זוזי מתרווייהו כו' כיון דלא עלי' רמיא לאסהודי לא דק להיות נזכר משהלכו לפניו הי מדעתו והי בע"כ אבל היכא דלא קבל דמים אלא מחד מדכר דכיר ע"ש. ומדכתב רש"י בנקט זוזי מתרווייהו כו' לא דק להיות נזכר משהלכו לפניו ממילא משמע דהיכא דנקיט זוזי מחד נאמן אפי' משהלכו לפניו וצ"ע. ושטת ר"ח דכי נקט זוזי מחד תו אינו נאמן המוכר לו' שנתרצה לשני ואפי' מקחו בידו דאית ליה מגו דה"ל כמו מגו במקום חזקה דודאי נתרצה לזה שנתן המעות והיינו דפריך פ' עשרה יוחסין וליחזי זוזי כו' וארישא דמקחו בידו נאמן דבנקט זוזי מחד מסתמא נתרצה לבעל המעות ואפי' במגו אינו נאמן וכן האי דריש ב"מ וליחזי זוזי וכו' משום דמסתמ' לא מכחשו אהדדי בנתינת המעות וא"כ אפי' ע"פ הודאות הלוקחין אמרי' דנתרצה לבעל המעות והלוקח נמי אינו נאמן במגו משום דה"ל מגו במקום חזקה. ובש"ך העלה דהיכא דמקחו בידו נאמן המוכר במגו דאי בעי לא הודה שקיבל המעות מזה וכמ"ש הרמב"ן בס' המלחמות והיכא דידוע נתינת המעות ע"פ עדים או אפי' ע"פ לוקחין אמרי' מסתמא לזה שנתן המעות נתרצה ולא אתברר לנא מ"ש האי מגו מהאי מגו דכי היכא דהמוכר נאמן במגו דלא הודה בקבלת המעות ה"נ להימן הלוקח כשהודה שהשני נתן המעות במגו דלא הודה:
ב סָעִיף א הרי הוא עד אחד הרב המגיד כ' בדעת הרמב"ם דכי אי' עד א' הי' המכחישו צריך שבועת התורה וזה שמסייעו הי' פטור משבוע' כיון דאינו אלא שבועה דרבנן ובכסף משנה כ' שלא מצא גילוי בדברי רבינו שיסבור כן ובפירוש המשניות כת' הרמב"ם ז"ל ואילו ידע המוכר מי הי' הלוקח ויאמר לזה מכרתי והי' נאמן בעדותו ואף ע"פ שהטלית ביד שניהם וטוען כל א' משניהם אני לקחתי ותהי' עדותו כדין ע"א דעלמא ואז תהי' השבועה דאוריית' מפני העד ולא מתקנת חכמים ולא יזכה בטלית האחד יותר מחבירו אלא אם יצטרף אל המוכר עד אח' ע"ש רפ"ק דמציע' ומדלא כתב שיפטור את השני משמע דאינו פוטרו כלל ואפי' משבועה דרבנן ול"מ עדותו דמוכר אלא להיות עד א' לחייבו שבועת התורה ומ"ש בכסף משנה משטת הרמב"ם דס"ל כשטת רש"י דמוכר לעולם נאמן היכא דנקט זוזי מחד גם זה אינו נראה מסתימת דברי הרמב"ם ונרא' דהרמב"ם מפ' הא דפריך פרק עשרה יוחסין וליחזי זוזי ממאן נקט כפי' ר"י דמסתמ' עדים ידעי למי מכרו אלא דקושיות הש"ס פ"ק דמציע' אינו מוכח בהא דפריך וליחזי זוזי דמ"ש הרמב"ם דהי' צריך המכחישו לישבע שבועת התורה אימ' אין ה"נ דנשבע ש"ד כיון דאידי ואידי חדא תכסיסא דשבועות המשנה נמי בנק"ח והנראה לענ"ד בזה כיון דזה אמר כולו שלי וז"א חציו שלי זה נוטל שלשה חלקים וזה רביע וזה ודאי דה"ה זה אומר כולו שלי וז"א כולו שלי ועדים מעידים שחציו של זה בודאי דזה נוטל ג' חלקים וזה רביע דלעולם חולקין במה שנסתפקנו וכיון דאין הספק אלא בחציו חולקין בחציו וזה נוטל רביע. וא"כ אם הי' המוכר עד אחד שמכר כולו לזה ואם זה שמכחישו נשבע שחציו שלו א"כ בחצי השני שלא נשבע להכחישו הרי המוכר כשני עדים וא"כ כשנשבע כדתנן במתני' שאין לו פחות מחציו לא הי' ראוי ליטול אלא רביע וכה"ג כת' הרא"ש פ' אלו מציאות גבי סימנין וסימנין ועד א' יניח דלא אמרי' יניח עד שישבע מתחלה להכחיש העד ואח"כ יניח וכל זמן שלא נשבע להכחיש העד הרי הוא כשנים ע"ש והכי נמי כל זמן שלא נשבע שכולו שלו להכחיש העד לגמרי ולא נשבע להכחישו אלא בחציו הרי העד בחציו השני כשנים ואין לו אלא רביע ואפי' לדעת הש"ע בסי' רס"ז דסימנין וסי' מנין וע"א יניח דאין צריך לישבע נגד העד היינו מטעמא שכת' שם בב"י דכיון דאחר השבועה יניח למה ישבע בחנם ע"ש אבל הכא אם ישבע שכולו שלו נגד העד יטול חציו ואם אינו נשבע אלא בחציו אינו נוטל אלא רביע ותו לא הוי שבועת חנם וא"כ פריך שפיר וליחזי זוזי כו' כיון דהמוכר הרי הוא עד א' היכי תני זה ישבע שאין לו פחות מחציו כו' ויחלוקו הא כל זמן שאינו נשבע אלא בחציו אינו בדין שיטול אלא רביע וכמ"ש:
ג סָעִיף א שהרי אינו נוגע בעדותו כ' בהגהת אשר"י רפ"ק דמציעא דהאידנ' דאיכ' שבועת היסת לא הוי עד כיון שיכול שכנגדו להשביעו ולומר תן לי מקחי שקניתי ממך ועד הצריך שבועה לא הוי עד וע"ש. ועמ"ש אא"ז בס' מעד"מ ומ"ש בש"ך דאכתי מצי טען שמשך מן המוכר והניחו שם והמוכר נתנו אח"כ לחבירו וע"ש דמפרש לה שפטר משבועה אלא דמסתימת הפוסקים אינו כן דכל כה"ג ה"ל לפרושי דמיירי שפטרו משבוע' ולכן נלפע"ד טעמא דפוסקים דלא חשבו ליה נוגע משום דאף ע"ג דטוען קניתי ממך באחד מדרכי הקני' ואתה נתת אותו לחבירו כיון דהשתא מיהא ליתי' בחזרה דהא השני אוחז בו אינו משלם אלא כשעת הגזילה ודינו בכסף או במיטב וכיון דכאן אין הכחשה ביניהם אלא בגוף החפץ ולא בדמים א"כ אינו נוגע בעדות כיון דליתי' עכשיו בחזרה וכמ"ש ובהגהת אשר"י אפשר דמיירי שלקחו בזול ונ"מ בדמים אבל הש"ע מיירי היכא דליכא נ"מ ביוקרא וזולא אלא שתובעין זה את זה בגוף החפץ ובזה לא הוי נוגע מטעמא שכתבנו אמנם נרא' דאפי' היכא דאי' נ"מ בדמים וכגון שלקחו בזול נמי לא חשיב נוגע כיון דהמוכר כל זמן שמקחו בידו נאמן אפי' בלא מגו וכמ"ש הרמב"ן בס' המלחמות ע"ש. וא"כ ממ"נ נאמן אם טוען אני קניתי ממך ואתה נתתו לשני א"כ כדין עבד דהא כל זמן שמקחו בידו נאמן וכמו בשליש נאמן דאפי' הוציא השלישות מתחת ידו בלא עדים נאמן היכא שידוע שהשליש נתנו וכמ"ש הרשב"א בחידושיו פ' המקבל דשליש אע"פ שאין שלישותו יוצא מתחת ידו הוא נאמן לזכות למי שנתנו לידו דכיון שמסרו לידו ובשעת מסירתו הי' נאמן אע"פ שלא מסרו בעדים תפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהיב ליה והוי כאלו אמר ענין שלישותו בעדים ע"ש וכ"כ במרדכי פ' התקבל ובתשו' מיימוני ס' משפטים סי' מ"ד דשליש נאמן אפי' במקום שאין שלישותו בידו עכשיו ואמרי' כדין עבד וע"ש וא"כ ה"נ כיון שמודה שהמוכר נתנו לו והרי המוכר נאמן בזמן שמקחו בידו ואם טוען שלא בא לידו מיד המוכר אלא שחטפו מיד המוכר או מיני' א"כ פשיטא דאין המוכר נוגע כלל והרי הוא עד א' ודוק:
ד סָעִיף א לא שנא נקט זוזי מחד ולדעת ר"ח דס"ל דהיכא דקיבל זוזי מחד אמרי' מסתמא לזה נתרצה שקיבל ממנו המעות ואם אומר שנתרצה לשני נראה דאכתי ה"ל עד אחד ואע"ג דאמרי' מסתמא לזה שנתן המעות נתרצה עד אחד נאמן יותר מאלפי חזקות לחייבו שבועה דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד א' מחייבו שבועה ושני עדים נאמנים נגד חזקות טובא וה"ה עד א' לשבועה ועמ"ש בסי' פ"ד סק"ד ור"ח לא קאמר אלא אריש' דבזמן שמקחו בידו נאמן כשנים דאם אומר שנתרצה לשני שלא נתן המעות דל"מ מיגו דמוכר דה"ל מגו במקום חזקה אבל ע"א נגד חזקה מהני והיינו דכת' רמ"א ל"ש נקט זוזי מחד והיינו לו' שנתרצה לשני שלא נתן מעות דה"ל נגד חזקה ואפ"ה עד א' מהימן נגד חזקה וכמ"ש:
ה סָעִיף ב ואם הוא חסיד נותן דמים לכל אחד. נראה דס"ל להרמב"ם דאפי' לצאת ידי שמים נמי אינו אלא למדת חסידות אבל שאר בני אדם אפי' לצאת ידי שמים אינו חייב דבעלמ' היכא דאתמר לצי"ש כל ישראל בכלל האזרח והגר וכאן אינו אלא למדת חסידות והיינו ממה שאמרו ביבמות מעשה בחסיד אחד ואמר ר' עקיבא אינך יוצא עד שתחזיר לכל א' וא' ע"כ משמע דאינו אלא לחסיד ובזה ניחא הא דכ' בסעיף א' דאפי' לצאת ידי שמים פטור משום דבמקח אפי' לצי"ש פטור כיון דלא ה"ל למידק והך לצי"ש דהכא אינו אלא ממדת חסידות וכבר נתקשו האחרונים ממ"ש בסי' ש' ועש"ך ולפמ"ש ניחא:
ו סָעִיף ג ונשבע על שקר. והא דאמרי' בעבד איסור' דצריך לשלם לכל א' וא' כדאמרי' בגזל מחמשה וכן באה"ע סי' מ"ט בקידש בביאה דחייב מדינא לכל א' וא' נראה משום דהתם חיוב בעבירה כמו בגזל דהחיוב בא לו על שעת הגזילה דהוא באיסור' וכן במקדש בביאה דחיוב כתובה על קידושי ביאה דהוא בעבירה אבל הכא במקח חיובו על המקח בהיתר ועל שבועתו לשקר ליכא חיוב ממון כלל בעושה תשובה והודה אז הוא דחייב בתשלומין אבל כל שלא הודה בתשובה ליכא חיוב כלל על שבועתו לשקר ודוק. ועש"ך ואין להקשות אי בעושה תשובה ורוצה לשלם בלא"ה חייב לצי"ש וכמ"ש בש"ע סעיף ג' דכבר כתבנו בסק"ה דאינו אלא מדת חסידות אבל הכא עבור שבועת הפקדון ותשומת יד כל ישראל בכלל ומ"ה כל שהודה בתשוב' הרי רמי עלי' חיוב התורה מחמת שבועת שקר וכיון דרמי עליה חיוב מחמת תשומת יד מחייב לשלם לכאו"א דה"ל כמו גזל מה' בנ"א דחיובו בעבירה ואם אינו עושה תשובה ליכא תשלומין כלל על השבועה דכתיב והודה והמקח בהיתר נעשה:
א סָעִיף א נאמן בעל המקח עש"ך סק"א שכתב אבל אם א"י לעדים מאיזה מהן קיבל אע"פ שהמוכר אומר שנתרצה למי שלא נתן המעות נאמן במיגו כשמקחו בידו דאי בעי לא הודה כלל שקיבל ממנו מעות וכ"כ הרמב"ן וכל דברים אלו תמוהין בעיני דהרמב"ן לא כ' דין מגו רק היכא דליכא עדים כלל אי שקל דמי ובזה באמת הוי מגו טוב אבל כשיש עדים שקיבל מעות מחד וא"י מאיזה מהן בזה לא כ' הרמב"ן דין מגו רק טעם אחר ע"ש והש"ך שכ' הטעם משום מגו אפילו ביש עדים שלקח מא' מהן וא"י ממי תמוה מאוד דניחזי מה אומר הלוקח השני אי מודה הלוקח שלא נתן המעות הרי נתברר הדברים מפי הלוקח ובזה אמרינן דמסתמא גם לו מכר כמו שסיים הש"ך ואי הלוקח טען שהוא נתן המעות והמוכר מכחישו ואמר שקיבל מהשני רק שנתרצה למכור לזה שלא נתן ותובע מעותיו מזה ורוצה להחזיר המעות לכשנגדו הא זה הוה מגו מאדם לאדם דלא אמרי' כמ"ש המהרי"ט חלק ח"מ סי' ל"ג דאולי אין רצונו לגזול מזה וליתן לזה ולא דמי כלל להא דשליח נעשה עד דנאמן לו' פרעתי למלוה במגו דאהדרינהו ללוה דשם כיון דרוצה לגזול שפיר אמרי' דמה לו בכך שיגזול לזה או לזה וטוב לו יותר שיגזול לזה ולא יעבור רק על חד לאו משיגזול למלוה וגם יעיד שקר ויעבור תרי לאוי אבל שיגזול לזה ויתן לזה ודאי לא אמרי' ואף דגם עכשיו כשאומר שנתרצה לזה בשקר גוזל גוף החפץ מחבירו ונותנו לזה מ"מ מורי היתירא היא דאמר חברו דמי קא יהיב ולא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו אבל שיהיה נאמן במגו דאי בעי' היה גוזלו ונותן לזה נראה דמגו כי האי ודאי לא אמרי' כיון דעכשיו לפי משמעו אינשי לאו חוטא הוא כיון שאינו גוזלו כיון דיהיב ליה דמי אפי' אם היה נוטלו לנפשיה ומכ"ש כיון דאינו עובר על לא תענה לפי משמעות אינשי כיון דאינו כפירת ממון ונאמר שיהיה נאמן במגו דאי בעי היה חוטא וגוזלו והיה נותן לחבירו הא חזקה דאין אדם חוטא ולא לו וגם מ"ש הש"ך לישב שיטת הרמ"א דלא מיירי הרמ"א רק לענין אי נאמן ממי קיבל המעות דחיק דהיאך השמיט הרמ"א דין גדול ויכתבנו ברמז באם טוען שנתרצה למי שלא נתן המעות היאך לפסוק הדין לכן העיקר דהרמ"א פסק כהרמב"ן שפסק בריש ב"מ בפי' דנאמן אפי' לו' שנתרצה למי שלא נתן המעות בטעמים המסתברים דלא מיבעיא בנתן מעות לבד ולא נעשה קנין כיון דיכול לחזור בו ולמכור לאחר ודאי דהוי בע"ד על החפץ ומהני כשאומר מכרתי לפ' וקני חבריה מטעם הודאת בע"ד דאודיתא גופא קנין הוא ונקנה לחבירו באודיתא ובזה נראה דאפילו הש"ך מודה כדמוכח מדבריו במ"ש בס"ק ב' ע"ש וכן אם עשה זה שנתן המוכר קנין והמוכר אומר לא נתרציתי לך במכירה וקנין שלך לאו כלום הוא רק לחברך נתרציתי וחברי' עדיין לא עשה קנין ג"כ מיסתבר טעמיה דהרמב"ן כיון שטוען לא מכרתי לך נאמן בשבועת היסת כדין מנה לי בידך וחלה טוען לא היו דברים מעולם דלגבי נפשיה שיש לו חזקת מרא קמא ודאי דלא מהני חזקה לומר שנתרצה למי שנתן המעות להוציא מחזקת ממון ומחזקת מרא קמא ובודאי דיכול אח"כ למכור החפץ לאחר ואם כן כשמצווה להאחר למושכן ולקנותן ודאי דקנה השני ובזה נראה דהש"ך ג"כ מודה בהא כי פליגי הפוסקים דס"ל דלא מהימן בשכבר עשו שניהם קנין ויש עדים שאמר לאחד משוך וקני וא"י למי שבודאי כבר יצא מחזקת מ"ק שבודאי כבר הוא של אחד מהן דאין להמוכר שום שייכות בחפץ זה ולא חשיב רק כמעיד של מי הוא ובזה פליגי הפוסקים וסברי דלא מהימן המוכר נגד החזקה דחזקה הוא שבוודאי נתרצה למי שנתן המעות ואפשר שגם הרמב"ן מודה בזה דבזה אין שייך לומר דהוי כטוען מנה לי בידך והלה אומר להד"ם כיון שאין המוכר טוען על גוף החפץ שלי הוא וכן נראה עיקר לדינא ובאין מקחו בידו פסק ג"כ הרמ"א כהרמב"ן דא"נ רק כע"א וכן נראה עיקר לדינא וכמ"ש הט"ז לדינא ודע דהא דבנקיט זוזי מחד דמהימן לומר שנתרצה להאחר הא דוקא כשהמוכר אומר שמעיקרא כשנתן המעות לא נתרצה לו ונתן בע"כ והיינו שלא אמר לו בשעת מכירה שהוא מוכר לו בסך זה אבל כשהמוכר מודה שנתרצה במכירה וכבר עשה הלוקח משיכה או שטוען שקודם שעשה משיכה חזר בו ורוצה לקבל מי שפרע ודאי דאין המוכר נאמן עד שמברר בעדים שחזר בו קודם משיכה וכן מוכח מהטור וש"פ שכתבו דוקא שטוען שמקודם נתן המעות בע"כ משמע שאם טען שחזר בו אח"כ דלא מהימן:
ב סָעִיף א הרי הוא כע"א ש"ך ס"ק ב' עד שיטעון שמשך והניחו אצל חבירו וכו' ומיירי שיש נ"מ בדמים כגון שלקח בזול דבלא"ה א"צ לישבע דכיון שהחפץ כבר תחת יד אחר וא"א להחזירו אין לו עליו רק חיוב דמים דלא גרע מגזלן והדמים הרי הוא מחזיר לו וא"צ לישבע וכ"כ בקצה"ח ופשוט ומ"ש בקצה"ח דכיון שאומר שנתנו לאחר מעיקרא היה מהימן במאי דעביד ע"ש היא תמוה מאוד דדין זה אינו אלא בשליש בינו ובין חבירו דהימניה מה שיאמר בינו ובין חבירו אבל הכא הרי טוען שהניחו ביד הפקדון ודאי דחייב לישבע כשטוען לא הנחת אצלי בפקדון רק חברך הניח אצלי זה בפקדון וזה א"צ לפנים ועוד דאפילו בשליש גופי' כשיש עליו תרעומת בהחזרת השלישית מחוייב לישבע והוי עד הצריך שבועה כמ"ש הש"ך בסי' נ"ו ס"ק ך' ע"ש:
ג סָעִיף א אינו נוגע בעדותו עסמ"ע ס"ק ב' דאם שניהם תופסים במקח וכו' ובס' קצה"ח כתב דבז"א כולה שלי וז"א כולה שלי כיון דהמוכר ע"א הוא וזה אינו נשבע רק לחצי שלו וע"א כל שלא נשבע עליו חשוב כשנים והוי כעדים מעידים על חציה וממילא אין לו אלא רביע ע"ש. ולפ"ז כשלא יתנו לו רק רביע ממילא לא ישבע רק שרביע שלו ויהיה שוב המוכר כשנים עדים על שלשה חלקים ולא יטול רק שמינית וכן לעולם עד שלא יטול כלל ומעיקרא דדינא ליתא מתרי טעמי חדא דכיון שנשבע להכחיש העד במקצת ונתבטל עדותו במקצת עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ואינו חשוב נגדו עד כלל וחשיב נגד מקצת כאלו אין כאן עד כלל ועוד דהא דמחזיקין לשנים מוחזקין בשוה הוא משום דכיון שהספק היא שקול לב"ד לזה כמו לזה הוויין שניהם מוחזקין בשוה ובכולה שלי דחצי' שלי שאין הדבר ספק שקול לב"ד רק בחצי' השיב כאלו שניהם מוחזקין רק בחצי ולפ"ז החילוק מבואר דבשלמא כשיש שני עדים על המקצת אין כאן טענה כלל (על) אותו המקצת כיון דאפי' לא הי' האחר מוחזק בהמקצת היה נוטלו בעדים הללו וא"כ מוחזקת שלו אינו משמש רק במחצית השני משא"כ בעד אחד שאין השני נוטלו רק משום שהוא מוחזק בו דאלו לא הי' מוחזק היה השני נוטלו בשבועה וכיון שהוא נוטל המקצת ואינו מניח לחבירו ליטול בשבועה הוא רק מפני שהוא מוחזק וצריך הוא להיות מוחזק גם על אותו מקצת שהעד מעיד עליו וכיון שצריך מוחזקת שלו על מחצית זה גם כן חשוב השני ג"כ מוחזק על מחצית האחד דמהיכי תיתי יהיה זה חשוב מוחזק יותר מזה:
ד סָעִיף ב מונחים בב"ד עש"ך סעיף קטן ה' שפוסק שיהיה מונח בידו וכו'. ולפמש"ל בסימן ע"ז דבדבר שאינו נפטר בהשבתו לב"ד שהוא חוב הדין הוא דיהי' מונח בידו ואין דומה לפקדון והעיקר כהש"ך ועיין שם
א סָעִיף א נאמן. יש כמה פירושים בענין זה בש"ס ועיין בסמ"ע ובש"ך וט"ז שהאריכו די באר עיין שם ותרוה צמאונך:
ב סָעִיף א עד. כת' הש"ך בשם הג"א דהאידנא דאיכא שבועת היסת לא הוי עד כיון שיכול שכנגדו להשביעו ולומר תן לי מקחי שקניתי ממך וכל עד שצריך שבועה לא חשיב עד (כמ"ש בסי' קכ"א ס"ט) עכ"ל וכת' בס' מעד"מ דמדברי הרא"ש (ושאר פוסקים) שסתמו הדברים משמע ודאי דס"ל דאף האידנא דינא הכי לפי שאין כאן שום חיוב שבועה על זה העד דהא ב' אוחזין כו' מוקמינן אף במקח וממכר ואם כל אחד יטעון על המוכר שהמוכר התפיס לו לבדו א"כ אין להם על המוכר כלום שהרי הוא אומר שהמוכר נתן לו והיאך ישביעוהו ואם כל אחד יטעון על המוכר שלא נתן לו ושנתן לחבירו א"כ הודה שעדיין לא משך ויכול המוכר לחזור ואינו עומד אלא במי שפרע וכמ"ש רש"י בקידושין באם מקחו בידו וז"ל עליה למידק שלא לחזור לו מזה ולחזור לו דמיו ויתן המקח למי שלא נמכר לו דקם ליה במי שפרע הלכך מידק דייק ע"כ ומכיון שאין עליו אלא מי שפרע בזה לא שמענו דלא ליחשב עד ועוד כו' ע"ש (ועמ"ש בר"ס ר"ד ע"ש):
ג סָעִיף ב מניח. הקשה בב"ח דישלם לכל א' וא' מדינא דהא ה"ל פושע דה"ל למידק וכדאמרינן לגבי פקדון ותירץ דבפקדון נמי אינו חייב מדינא אלא דוקא בב' כריכות כגון שהפקידו זה שלא בפני זה וכמ"ש בסי' ש' אבל כאן קאמרינן לקח מאחד מחמשה כו' משמע הלשון דכולן היו ביחד כשקנה מא' מהן דנעשה כאילו הפקידו בכרך א' דמימר אמר להו אתון גופייכו כו' ואין נלפ"ד דמ"מ תיקשי כו' אבל באמת מעיקרא ל"ק מידי ואשתמיטתיה להב"ח דברי הנ"י פרק המפקיד שכת' להדיא דדוקא בפקדון חייב מטעמא דה"ל למידק שמפקידין אותו בידו לזמן רב אבל במקח דלפי שעה רוצים הדמים נמצא דלא ה"ל למידק דסבר מיד יבא המוכר אחר מעותיו וכ"כ בס' מע"מ ובסמ"ע לקמן סי' ש' ולפ"ז אפילו לקח מחמשה בני אדם שלא היו ביחד נמי דינא הכי. עכ"ל הש"ך:
ד סָעִיף ב בב"ד. הטור כת' בסתם יהיו הדמים מונחים וכן הרמב"ם פ"כ מהלכות מכירה וכת' הה"מ שפירשו ז"ל שמניחן ביד ב"ד וזה שכת' הרמב"ם ויהיו הדמים מונחים הכונה בב"ד עכ"ל ואחריו נמשך המחבר ותימא שהרי בפ"ה מהלכות שאלה כת' הרמב"ם להדיא יהי' מונח אצלו כו' וכ"כ המחבר בר"ס ש' לכך נרא' דהדברים כפשטן שיהיו הדמים מונחים בידו וכן פרש"י פ' המפקיד וכ"כ בעל המאור שם וגם הרמב"ן בס' המלחמות שם הסכים עמו בזה ומ"מ נרא' דהלוקח צריך לישבע היסת שאינו יודע ועמ"ש לקמן סי' ש' עוד בזה. שם:
ה סָעִיף ב אחד. היינו דוקא כשכל א' תובעו אבל אם אינן תובעין אותו אלא הוא מעצמו א"ל לקחתי מאביו של א' מכם ואיני יודע מאיזה א"צ אפי' לצאת י"ש ליתן לכל א' ע"ל סי' ע"ה ולקמן סי' שס"ה עכ"ל הסמ"ע. וכת' הש"ך דק"ל על המחבר דכאן כת' דברי הרמב"ם בסתם ובסי' ש' סס"א פסק בסתם דפטור אפילו לצאת י"ש והיינו כמ"ש הה"מ שם ונ"ל ברור דהה"מ אזיל לטעמיה דס"ל כל היכא דלא פשע כגון בכרך א' במפקיד או במקח דלא שייך פשיעה פטור אף לצאת י"ש ואפשר דהמחבר מחלק בין מקח למפקיד אבל דוחק לחלק בכך כיון דבתרווייהו לא פשע וכמש"ל דהמחבר ס"ל דזה לא הוי פשיעה וגם בנ"י פ' המפקיד למד בהדיא דמפקיד בכרך א' פטור לצאת י"ש אפילו כל א' תובעו ברי מהך דמקח דמשמע דפטור אפילו לצאת י"ש אפילו תובעו ברי כיון דלא פשע וה"ה מפקיד בכרך א' דלא פשע ע"ש וא"כ דברי המחבר צ"ע עכ"ל:
ו סָעִיף ג עבירה. פירוש ואינו יוצא ידי תשובה עד שיחזיר הגזילה ליד הנגזל ולא במה שיניח בב"ד וכיון שצריך ליתנו לידו דנגזל הי מינייהו מפקת ליתן לזה ולא לזה דלמא האידך הוא הנגזל כ"כ הסמ"ע ואין לשון זה מדוקדק דה"ה אפילו עומד במרדו ואינו רוצה לעשות תשובה ונודע לב"ד שנשבע לשקר כגון שהודה בפני אחרים וכה"ג קנסינן ליה וחייב לשלם לכל א' וא' כדמוכח בש"ס ופוסקים ועיין בא"ע סי' מ' ס"א ומ"ש הרמב"ם והמחבר בריש דבריהם ועשה תשובה אורחא דמלתא נקטו דאל"כ לא שכיח שיתברר שנשבע לשקר והיינו דלא כ"כ בסוף דבריהם ודו"ק עכ"ל הש"ך (וכעין זה כת' גם כן הט"ז ע"ש):
ז סָעִיף ד ראיתי. פירוש והרי יש בו מום ואילו ראיתיו לא קניתיו. סמ"ע:
ח סָעִיף ד נאמן. עיין בהה"מ פ"ט מהל' אישות שנרא' שחולק בשם הרשב"א על דין זה וקצת משמע כן בסי' קמ"ו ס"ט ע"ש ועיין בירושלמי קידושין פ' האומר ודו"ק ובהג"א פ' המפקיד גבי מרי בר איסק בשם הא"ז חולק בהדיא על דין זה ע"ש עכ"ל הש"ך (וז"ל הט"ז מ"ש רמ"י ואחריו סמ"ע דצריך שבועה תמהני על ב' אריות שיאמרו כזה דלפי הנראה אין כאן שבועה דדין זה איתא פ' האומר דף ס"ג לענין קדושין שאם האב אומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי ובא א' ואמר אני קדשתיה נאמן וקי"ל שם כרב אסי דנאמן אפילו לכונסה ופרש"י הטעם דלא חציף אינש לו' אני הוא לפני האב שקיבל הקדושין דמרתת דלמא יכחישנו ויאמר ידענא דלאו את יהבת לי הקדושין ומשם נלמד דין זה לענין מכירת השדה ואם יש כח לסברא זו להתיר ספק א"א ושם לא שייך שבועה ק"ו לענין ממון הקל וכ"מ בהג"מ פ"ט דאישות וז"ל ונראה לריב"א דמהימן דהואיל והמוכר מודה שאינו שלו מצי אמר ליה למוכר לאו את מודה דלאו דילך הוא זיל לעלמא ואם יבא א' ויכחישני בסהדי הריני מחזיר לו ע"כ הרי לפנינו דלאו בע"ד דידיה הוא אם כן מי ישביענו ע"כ נלע"ד דאין מקום לשבועה זו ומש"ה לא הזכירו אותה בהג"מ ולא הרמ"א עכ"ל):
א סָעִיף א ה"ה כו' דינו כו'. ל' התוספתא אבל אין המקח כו' ה"ה ככל אדם. והביאו הרי"ף בריש ב"מ ופי' ר"ח בקדושין שם והביאו הרא"ש בב"מ שם דהא דפריך בקדושין וניחזי כו' דאם לא קיבל אלא מחד אינו נאמן אפי' בזמן שמקחו בידו ולגמרי אינו נאמן דהוי מגו במקום עדים דאנן סהדי שזה לקחו מדעתו והא דפריך בב"מ וניחזי אע"ג דאין מקחו בידו ונקט זוזי מתרווייהו מ"מ ה"ה כע"א וה"ל לזה לישבע ש"ד ולזה לפוטרו לגמרי. ורי"ף פי' דמחני' דב"מ מיירי שהמקח ביד מוכר ול"ק אשנים אוחזין ולכך פריך וניחזי כו' ומשני ולא ידע ופי' הרא"ש והטור בדברי הרי"ף שמפ' כפרש"י בב"מ דאם לא נקט זוזי אלא מחד אפי' אין מקחו בידו נאמן ואין אבל אין מקחו כו' אלא בנקיט זוזי מתרווייהו ומ"מ בין רי"ף בין תוס' גורסין ולא ידע אבל הב"י כ' שגם הרי"ף סובר כדברי ר"ח ועבבד"ה וכן עיקר וכ"ה דברי רמב"ם וש"ע כאן שלא הזכיר כלל דין אם נקט זוזי מחד ואמר נאמן כו' אבל כו' ה"ה כו' כדברי ר"ת ובנקיט זוזי מתרווייהו וכמ"ש שהרי אינו נוגע בעדותו ועסמ"ע ומפרש והולך ולפיכך כו'. והרמ"א הכניס דברי הרי"ף לפי' הרא"ש ל"ש כו' כדרכו וקאי ארישא בזמן שמקחו בידו ועסמ"ע אבל הל"ל דגם בסיפא אם אין המקח כו' דוקא בנקיט זוזי מתרווייהו אבל מחד נאמן כשני עדים לדעתם וע"כ צ"ל כן בלא"ה כיון דמקחו בידו אין חילוק צ"ל ע"כ הא דפריך בקדושין וניחזי כפרש"י כנ"ל ובלא"ה צ"ע עליו שדברי רש"י הן דברי יחיד לפי' לא הסכי' עמו אלא שהרמ"א סבר שדברי הרמב"ם הן כדברי רש"י ולכן הכניסו בתוך דבריו וא"א כן כנ"ל: (ליקוט) נאמן כו' ל"ש. הנה שיטת רש"י דלעולם המוכר נאמן כב' עדים אא"כ אין מקחו בידו ונקיט זוזי מתרווייהו וערש"י בב"מ שם בד"ה ליחזי כו' והנאמנות הוא כב' עדים וכמו שמסיים בתוספתא אבל אין מקחו בידו ה"ה ככל אדם ש"מ דרישא כב' עדים ועתוס' שם ושם וכ"פ הרא"ש דברי רי"ף אבל בד"ה חולק על הרא"ש בזה ופי' בדרך אחר וכ"כ האחרונים ועמ"ש למטה ור"ח פי' בתוס' דקדושין שם בד"ה בד"א כו' והרא"ש בשמו בב"מ שם דאינו נאמן אא"כ מקחו בידו ונקיט זוזי מתרווייהו אבל נקיט מחד אינו נאמן לומר לאחר מכרתיו דהוי מגו במקום עדים ור"ת פי' הא דפריך וליחזי ממאן נקט דר"ל שיהיה כע"א לפחות וכמש"ש בתוספתא ה"ה ככל אדם ור"י פי' בע"א ע"ש בב"מ שם בתוס' הנ"ל ד"ה וליחזי וברא"ש בשמו ונראה דברי רמב"ם בפר"ח שהקושיא וליחזי ממאן נקט קאי בין אמקחו בידו בין אשא"מ בידו וכפי' ר"ח כיון דידעינן ממאן נקט לעולם מחזקינן שלדידיה מכר ולמה מאמינים לו ברישא כשנים בסיפא כע"א ומשני דנקיט כו' ולא ידיע כו' וה"ה דנקט מחד אלא שאין דרך שלא לידע בנקט זוזי מחד ור"ל לא ידיע לנו אבל המוכר יודע שע"ז אמרו שם נאמן המוכר אבל בב"מ פי' ולא ידיע שלכל אין ידוע ואין חילוק כלל בין נקט זוזי מחד או משנים אלא דאורחא דמילתא בנקט זוזי מחד שהוא ידוע ממי קיבל אבל לדינא אין חילוק וזהו דברי הרמב"ם וש"ע נאמן כו' אבל כו' והוא דברי הגמ' דקדושין והתוספתא דסיפא ה"ה כע"א ואין חילוק בין נקיט מחד או מתרווייהו וכדברי הרב ואמר ולפיכך אם כו' בין כו' כנ"ל דהקושיא וליחזי כו' קאי בין ארישא בין אסיפא ואף שבגמ' דקדושין קאי ולא ידיע ע"כ אדידן אבל המוכר ידע מ"מ הגמ' דב"מ ע"כ קאי אמוכר כנ"ל וזהו דברי הרמב"ם כאן ועבד"ה וכ"מ וכ"פ בש"ך ועיקר (ע"כ): (ליקוט) נאמן כו'. עברא"ש ד' שיטות שיטת רש"י וכ' שכ"ה שיטת הרי"ף והקשה עליהן וסתר דבריהם ועוד כ' שיטת ר"ח ור"י ור"ת וכ' לבסוף כללא דמילתא כו' והוא מורכב מג' שיטות הנ"ל דשיטת ר"ח וניחזי כו' דר"ל נשאל להמוכר ממאן שקל ואפי' בכה"ג שא"י אלא ע"פ המוכר אינו נאמן לומר שנתרצה לאחר ואפי' מקחו בידי ואינו נאמן אלא כשקבל מתרווייהו וא"י אלא ע"פ המוכר ושיטת ר"י כשידוע ע"פ הלוקחים וכ"ש ע"פ עדים ממי קבל המעות ע"כ שלו הוא ואין חילוק בין מקחו בידו או לא ולכן כ' הרא"ש על דברי ר"י וה"ה דהמ"ל וליחזי כו' ולא על דברי ר"ח דפיר"ח לשאול למוכר וז"ש כללא דמילתא כו' עד כמגו במקום עדים הוא פר"י ואם אין ידוע אלא כו' עד נתרציתי לאחר הוא פר"ח ואי אין מקחו בידו עד זוכה במקח היא פר"י ואי נקיט זוזי מתרווייהו עד מדעתי היא פר"ח אלא כאינש דעלמא וטעמו של הרא"ש דס"ל כפיר"ת כמ"ש הלכך נראה כפיר"ח אלא שקשה מ"ש בגמ' כאן וניחזי כו' וצ"ל כפר"י אך סוגיא דקדו' ע"כ צ"ל כפר"ח וכמ"ש וניחזי כו' נשאל להמוכר כפיר"ח וכ' גם שיטת ר"ת דבלאו שום קו' דינו אמת כמ"ש ה"ה ככל אדם. וט"ס שם ברא"ש בדברי ר"ח מ"ש ואין יודע ממי קבל צ"ל ואין ידוע ומ"ש אפי' יודע צ"ל אפי' אין ידיע כו' ועבבד"ה שם בדברי הרי"ף (ע"כ):
ב סָעִיף ב ויהיו הדמים כו'. כמ"ש בב"מ לז א' במתני':
ג סָעִיף ב ואם הוא חשיד כו'. ב"ק ק"ג ב' מעשה בחסיד א' כו' בא לפני ר"ע כו' ועתוס' שם קד א' ד"ה שכבר כו' ותימא כו' א"נ כו' ואנן קי"ל כר"ע ודלא כמ"ש בכ"מ והביאו בה"ג:
ד סָעִיף ד הרי שטען כו' כלל כו'. שבועות מח א' תניא אר"י כו' ובב"ק מו א' זה כלל גדול בדין כו' ובב"מ ק' א' ב' ושאר מקומות:
ה סָעִיף ד יש מי כו'. כמ"ש בקדושין סג ב' קדשתי כו' וקי"ל כרב אסי שם דנאמן אף לכנוס. אבל בירושלמי שם רב אסי אמר נאמן לכנס ר' יוחנן אמר נאמן לכנוס ואין למידין ממנו ד"א מהו אין למידין ממנו ד"א א' משדותי מכרתי ואיני יודע למי מכרתיה ובא א' ואמר אני לקחתיה לא כל הימנו. ודברי הג"מ אינן ברורין: (ליקוט) יש מי כו'. ז"ל הג"מ פ"ט דאישות וכה"ג דייק בירוש' אם אמר א' שדה מכרתי וא"י למי מכרתי ובא א' ואמר אני לקחתיו אי מהימן אי לא ולא מסיק ונראה לריב"א דמהימן כו' ע"ש אבל לפי גי' הספרים שבידינו מ' שם דאמר בפשיטות דלא מהימן ע"ש בקדושין שם ובפ"ב דיבמות וכ"כ הרשב"א בקדושין שם ומביאו להלכה דלא מהימן וכ"כ הר"ן שם וכ"כ המ"מ בפ"ט דאישות שם ותימא גדולה על הרמ"א דאשתמיטתיה כל הנך פוסקים הנ"ל (ע"כ):
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.