א שָׁלִישׁ, בִּזְמַן שֶׁשָּׁלִישׁוּתוֹ בְּיָדוֹ, נֶאֱמָן כִּשְׁנֵי עֵדִים, אֲפִלּוּ אִם הוּא קָרוֹב, וְאֵין צָרִיךְ לִשָּׁבַע. הַגָּה: וַאֲפִלּוּ כָּתְבוּ עִנְיַן הַשָּׁלִישׁוּת בַּשְּׁטָר, לֹא נֹאמַר שֶׁלֹּא סָמְכוּ עַל עִנְיַן הַשָּׁלִישׁ, אֶלָּא גַם בָּזֶה הַשָּׁלִישׁ נֶאֱמָן (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם הָרַשְׁבָּ"א). וְאַף עַל פִּי שֶׁעָבַר הַזְּמַן שֶׁהָיָה לוֹ לְהַחֲזִירוֹ לְאֶחָד (מֵהֶן) וְלֹא הֶחֱזִיר, עֲדַיִן שָׁלִישׁ הוּא וְנֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ הִכְחִישׁוֹ אֶחָד מֵהֶם וְאָמַר שֶׁלֹּא עֲשָׂאוֹ שָׁלִישׁ, הַשָּׁלִישׁ נֶאֱמָן. וַאֲפִלּוּ הִכְחִישׁוּ שְׁנֵיהֶם, הַשָּׁלִישׁ נֶאֱמָן. וְהוּא שֶׁלֹּא יִהְיֶה בֵּינֵיהֶם וּבֵין הַשָּׁלִישׁ הַכְחָשָׁה בְּסַךְ הַמָּעוֹת שֶׁבְּיָדוֹ, דְּאִם כֵּן הֲוָה לֵהּ נוֹגֵעַ בַּדָּבָר, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן. הַגָּה: בְּמָקוֹם שֶׁאֵין לוֹ מִגּוֹ, אֲבָל בְּמָקוֹם שֶׁיֵּשׁ לוֹ מִגּוֹ, נֶאֱמָן (מָרְדְּכַי פֶּרֶק הַחוֹבֵל). וִיכוֹלִים לְהַשְׁבִּיעוֹ אֲפִלּוּ בְּטַעֲנַת שֶׁמָּא (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי דְּגִיטִין). שְׁטָר שֶׁהָיָה בְּיַד שָׁלִישׁ, וְהוֹצִיאוֹ מִתַּחַת יָדוֹ בְּבֵית דִּין וְאָמַר: פָּרוּעַ הוּא, אַף עַל פִּי שֶׁהַשְּׁטָר מְקֻיָּם, נֶאֱמָן, שֶׁאִלּוּ רָצָה הָיָה שׂוֹרְפוֹ אוֹ קוֹרְעוֹ. וְכֵן אִם מֵת הַשָּׁלִישׁ וְנִמְצָא כְּתָב יוֹצֵא מִתַּחַת יְדֵי הַשָּׁלִישׁ שֶׁשְּׁטָר זֶה הַמֻּנָּח אֶצְלוֹ פָּרוּעַ הוּא, (ה"ז פָּרוּעַ) אַף עַל פִּי שֶׁאֵין עֵדִים עַל הַכְּתָב וְע"ל סִימָן ס"ה מִדִּינִין אֵלּוּ. אֲבָל כְּתָב שֶׁיָּצָא מִתַּחַת יְדֵי הַמַּלְוֶה שֶׁשְּׁטָר פְּלוֹנִי פָּרוּעַ, אֲפִלּוּ הָיָה בִּכְתָב יְדֵי הַמַּלְוֶה, אֵינוֹ אֶלָּא כִּמְשַׂחֵק. הַתּוֹבֵעַ יְשַׁלֵּם שְׂכַר הַשָּׁלִישׁוּת (הַגָּהוֹת מָרְדְּכַי סוֹף פֶּרֶק זֶה בּוֹרֵר).
ב הִכְחִישׁוּהוּ עֵדִים וְאָמְרוּ לֹא עַל תְּנַאי זֶה הָיִיתָ שָׁלִישׁ בֵּינֵיהֶם, הָעֵדִים נֶאֱמָנִים. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁאוֹמֵר הַשָּׁלִישׁ: בְּיוֹם פְּלוֹנִי נִמְסַר בְּיָדִי הַשָּׁלִישׁוּת בִּתְנַאי כָךְ וְכָךְ, וְהָעֵדִים מַכְחִישִׁים אוֹתוֹ. אֲבָל אִם אוֹמֵר: בִּתְנַאי כָךְ וְכָךְ הוּא בְּיָדִי, סְתָם, אֲפִלּוּ שֶׁאוֹמְרִים הָעֵדִים כְּשֶׁנִּמְסַר לְיָדוֹ לֹא הָיוּ הַתְּנָאִים כֵּן, הַשָּׁלִישׁ נֶאֱמָן, דְּשֶׁמָּא אַחַר כָּךְ בָּאוּ לְפָנָיו וְהִתְנוּ בְּעִנְיָן זֶה; אַף עַל פִּי שֶׁאֵין הַשָּׁלִישׁ טוֹעֵן בְּפֵרוּשׁ כֵּן, אֲנָן טַעֲנִינָן לֵהּ כֵּן, כְּדֵי שֶׁלֹּא יִהְיֶה מֻכְחָשׁ מֵהָעֵדִים. הַגָּה: וְאֵין חִלּוּק לְעִנְיַן שָׁלִישׁ בֵּין אִם שְׁנֵיהֶם נָתְנוּ בְּיָדוֹ אוֹ שֶׁהַמַּלְוֶה נְתָנוֹ בְּיָדוֹ לִהְיוֹת שָׁלִישׁ בֵּינֵיהֶם (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ"א).
ג אֵין לוֹ לִתֵּן הַשָּׁלִישׁוּת אֶלָּא בִּפְנֵי בֵּית דִּין, וִיפָרֵשׁ לָהֶם עִנְיַן הַשָּׁלִישׁוּת, שֶׁמָּא יִפֹּל בֵּינֵיהֶם מַחֲלֹקֶת, וְאִם יוֹצִיא הַשָּׁלִישׁוּת מִתַּחַת יָדוֹ לֹא יִהְיֶה נֶאֱמָן אֶלָּא בְּעֵד אֶחָד, לְפִיכָךְ צָרִיךְ שֶׁיִּכְתְּבוּ בֵּית דִּין וְיַחְתְּמוּ הָעִנְיָן. הַגָּה: (טוּר ס"א בְּשֵׁם בַּעַל הָעִטּוּר) וְהָא דְנֶאֱמָן כְּעֵד אֶחָד אַף עַל פִּי שֶׁאֵין שָׁלִישׁוּתוֹ בְּיָדוֹ, דַּוְקָא כְּשֶׁשְּׁנֵיהֶם נִסְתַּלְּקוּ מֵעָלָיו וְאֵין לָהֶם תַּרְעֹמֶת עָלָיו. אֲבָל אִם יֵשׁ לָהֶם תַּרְעֹמֶת עָלָיו בְּעִנְיַן הַשָּׁלִישׁוּת שֶׁהָיָה בְּיָדוֹ, הָוֵי נוֹגֵעַ בָּעֵדוּת וְאֵינוֹ נֶאֱמָן כְּלָל. וְכֵן אִם הָיָה קָרוֹב אוֹ פָּסוּל (טוּר).
ד שְׁטָר שֶׁיּוֹצֵא מִתַּחַת יַד שָׁלִישׁ, וְהַלּוֶֹה טוֹעֵן שֶׁהוּא מְזֻיָּף אוֹ פָּרוּעַ, אִם אֵין יְכוֹלִין לְקַיֵּם חֲתִימַת הָעֵדִים, אַף עַל פִּי שֶׁהַשָּׁלִישׁ מֵעִיד שֶׁהַמַּלְוֶה וְהַלּוֶֹה מְסָרוּהוּ לוֹ וְאָמְרוּ לוֹ שֶׁכָּךְ וְכָךְ נִשְׁאַר עֲדַיִן לִפְרֹעַ מִשְּׁטָר זֶה, אֵינוֹ נֶאֱמָן.
ה שָׁלִישׁ שֶׁהֻשְׁלַשׁ שְׁטָר בְּיָדוֹ שֶׁיִּפְרָעֶנּוּ בְּיוֹם פְּלוֹנִי, וְעָבַר הַזְּמַן, וְטוֹעֵן הַלּוֶֹה שֶׁפְּרָעוֹ בִּזְמַנּוֹ, אוֹ שֶׁמֵּת הַלּוֶֹה, הֲרֵי הוּא בְּחֶזְקַת שֶׁאֵינוֹ פָּרוּעַ וּמַחֲזִירוֹ לַמַּלְוֶה. וְאִם מֵת הַלּוֶֹה, לֹא יִפָּרַע אֶלָּא בִּשְׁבוּעָה, כְּדִין הַבָּא לִפָּרַע מִן הַיְתוֹמִים. מִי שֶׁחִיֵּב עַצְמוֹ בִּשְׁטָר בְּקִנְיָן לַחֲבֵרוֹ, וְהִפְקִידוֹ הַחַיָּב בְּיַד אַחֵר בִּסְתָם, וּמֵת הַמַּפְקִיד, הֲרֵי זֶה לֹא יִתְּנֶנּוּ לַמַּלְוֶה וְגַם לֹא יַחֲזִירֶנּוּ לְיוֹרְשֵׁי לֹוֶה.
ו שָׁלִישׁ הַנַּעֲשֶׂה עַל יְדֵי שָׁלִיחַ, כְּגוֹן שֶׁבָּא הַלּוֶֹה עִם אַחֵר שֶׁבְּיָדוֹ מַשְׁכּוֹן אוֹ שְׁטָר, וְאָמַר לֵהּ: הַמַּלְוֶה עֲשָׂאַנִי שָׁלִיחַ לְהָבִיא זֶה אֵלֶיךָ לְמָסְרוֹ בְּיָדְךָ עַל תְּנַאי כָךְ וְכָךְ, וְקִבְּלוּ הַשָּׁלִישׁ, וְאַחַר כָּךְ בָּא הַמַּלְוֶה וְהִכְחִישׁ הַשְּׁלִיחוּת, וְאָמַר שֶׁלֹּא עֲשָׂאוֹ שָׁלִיחַ לְדָבָר זֶה מֵעוֹלָם, יַעֲשֶׂה שָּׁלִישׁ מַה שֶּׁאָמַר לוֹ הַשָּׁלִיחַ. הַגָּה: וְאִם לֹא הִכְחִישׁוּ עִנְיַן הַשְּׁלִיחוּת, רַק כִּי הַשָּׁלִישׁ לֹא רָצָה לְקַבֵּל הַשָּׁלִישׁוּת, וְנִשְׁאַר בְּיַד הַשָּׁלִיחַ, אֵין לַשָּׁלִיחַ דִּין שָׁלִישׁ, אֶלָּא כְּשָׁלִיחַ בְּעָלְמָא, וְיַחֲזֹר לְמִי שֶׁנָּתַן לוֹ (בֵּית יוֹסֵף בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרַשְׁבָּ"א). הַשָּׁלִישׁ יַעֲשֶׂה תָּמִיד כְּפִי מַה שֶּׁהֻשְׁלַשׁ בְּיָדוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁיֵּשׁ לְאֶחָד אַחַר כָּךְ טַעֲנָה בַּדָּבָר. כֵּיצַד, הֲרֵי רְאוּבֵן שֶׁהִשְׁוָה עַצְמוֹ עִם שִׁמְעוֹן הַחַיָּב לוֹ (שֶׁיְּשַׁלֵּם לוֹ) עַל זְמַנִּים, וְהִפְקִיד הַשְּׁטָר בְּיַד לֵוִי, וְהִתְנָה שֶׁאִם לֹא יִפְרַע לוֹ זְמַן אֶחָד יַחֲזִיר לוֹ לֵוִי שְׁטָרוֹ וְיִגְבֶּה הַכֹּל בְּפַעַם אַחַת, וְלֹא פָּרַע לוֹ שִׁמְעוֹן זְמַן אֶחָד, יַחֲזִיר לוֹ לֵוִי שְׁטָרוֹ, אַף עַל פִּי שֶׁיּוֹדֵעַ שֶׁיִּהְיוּ לְשִׁמְעוֹן טְעָנוֹת עַל זֶה, כִּי אֵין לֵוִי דַיָּן בַּדָּבָר רַק שָׁלִישׁ, לָכֵן יַחֲזִיר לִרְאוּבֵן שְׁטָרוֹ, וְקֹדֶם שֶׁיּוֹצִיאֶנּוּ מִיָּדוֹ יֹאמַר לִפְנֵי עֵדִים הֵיאַךְ בָּא הַשְּׁטָר לְיָדוֹ וְעַל אֵיזֶה תְנַאי, וְהָעֵדִים יִכְתְּבוּ וְיַחְתְּמוּ וְיִתְּנוּ הָעִנְיָן לַשָּׁלִישׁ, וְהוּא יִמְסְרֶנּוּ לְשִׁמְעוֹן, וְהוּא יִטְעֹן אַחַר כָּךְ מַה שֶּׁיִּרְצֶה (טוּר בְּשֵׁם תְּשׁוּבַת הָרֹא"שׁ כְּלָל ק"ה סִימָן ו'). וְלָכֵן כָּל שֶׁהֶחֱזִיר הַשָּׁלִישׁ הַשְּׁטָר, אֵין לָחוּשׁ שֶׁנַּעֲשָׂה שֶׁלֹּא כְּדִין וְשֶׁלֹּא הָיָה בָּקִי בְּדִין הַשָּׁלִישׁוּת, אֶלָּא אִם כֵּן אִתְיְלִיד רִיעוּתָא (תְּשׁוּבַת רַשְׁבָּ"א סִימָן תתקט"ז).
ז אִשָּׁה הַנּוֹשֵׂאת וְנוֹתֶנֶת בְּתוֹךְ הַבַּיִת, וְאַפּוֹטְרוֹפּוֹס הַמְמֻנֶּה עַל נִכְסֵי בַּעַל הַבַּיִת, וּמֵת בַּעַל הַבַּיִת, וְיוֹדְעִים שֶׁהָיוּ לְבַעַל הַבַּיִת נְכָסִים שֶׁל אֲחֵרִים וְהַמָּמוֹן נִשְׁאַר בְּיָדָם, וְיוֹדְעִים שֶׁל מִי הֵם, חַיָּבִים לְהַחֲזִיר לְכָל אֶחָד מֵהֶם שֶׁלּוֹ, וְאִם לֹא הֶחֱזִירוּ וּבָאוּ לְבֵית דִּין, מְהֵימְנִי בְּמִגּוֹ:
א סָעִיף א שליש כו' מהרש"א כ' בס"פ זה בורר דהתוס' ס"ל דאפי' לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו כו' ולפעד"נ דלא ירד לעומק דברי התוס' דהתם אמרי' בש"ס ההיא איתת' דנפיק שטרא מתותי ידה אמרה ידענ' ביה דפריע היא הימנה ר"נ משום דאי בעי' קלתיה איכ' דאמרי לא הימנה ר"נ א"ל רבא לר"נ והא אי בעי' קלתיה כיון דאתחזק בבי דינא אי בעי קלתיה לא אמרי' איתביה רבא לר"נ סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויצא מתחת ידי שליש או שיצא אחר חיתום שטרות כשר אלמ' שליש מהימן תיובת' דר"נ תיובתא וכתבו התוס' וז"ל אין עליו עדים ויוצא השטר והסמפונות מתחת יד שליש כשר משמע ליה אפי' אתחזק דומי' דיוצא אחר חיתום שטרות א"נ יש לפרש לאו דאין עליו עדים כלל אלא יש עליו עדים ולא ידעו אי פרעו או לא פרעו ויוצאין הסמפונות מתחת ידי שליש עכ"ל וכ' מהרש"א וז"ל פי' לדבריהם דלא נראה להם כפרש"י להאמין השליש בכל דבר הואיל ושניהם מודי' כו' דאפי' לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו דאי בעי קלתיה וא"כ הכא באין עליו עדים בסמפון מאי מגו איכ' לשליש ולכך הוצרכו לפרש שיוצא השטר והסמפונות מתחת יד שליש דאית ליה מגו דאי בעי קלתיה לשטר וכתבו עוד א"נ יש לפרש אלא יש עליו עדים ולא ידעי או פרעיה כו' דאית לי' מגו דאי בעי הוה יהיב לי' כבר השובר ליד הלוה עכ"ל וקשה לי על דבריו דהא התוס' כתבו שם קודם לכן וז"ל כיון דאתחזק בבי דינא פירש הקונטרס שכתוב בו הנפק וקשה דמ"מ ניהמני' במגו דאי בעי' קלתיה וי"ל דאתחזק בבי דינא שראוהו בידה עכ"ל ונרא' דמשמע ליה למהרש"א דר"נ סבירא ליה דכיון דראוהו בידה תו לא חשיב מגו ורבא ס"ל דמ"מ חשיב מגו ולפ"ז צ"ל דפירוש ראוהו בידה עכשיו הב"ד ותכף שראוהו בידה אמרה פרוע הוא (וכן פי' בספר תורת חיים והבאתי לשונו לעיל סי' מ"ו [מ"ז וכ"כ בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ב והבאתי לשונו לקמן ס"ו סקל"ב וכבר כתבתי בסי' מ"ז סק"ה דהא ליתא ע"ש) דאלו ראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם הא קי"ל דלא הוי מגו כלל וכמ"ש לעיל סי' מ"ז אבל לפע"ד זה אינו דאם כן פשיטא דלא הוי אמר ר"נ מגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' ועוד דבפרק ב' דכתובות דף י"ט ע"א כתבו התוס' והרא"ש גבי מלוה שאומר על שטרו שהוא פרוע כיון דאתחזק בבי דינא מגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' וכדאמרינן בסוף פרק זה בורר וכ"כ עוד התוס' פרק הכותב (כתובות דף פ"ה ע"א) ופרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל') ע"ח דכיון דאתחזק בי דינא אי בעי קלתיה לא הוי מיגו דהוי מגו למפרע כדמוכח בס"פ זה בורר ואם איתא מאי ראיה מייתי הא רבא ס"ל דזה חשיב מגו ועוד דא"כ ס"ל לתוספת והרא"ש באמת דכיון דהוחזק בבית דין לא הוי מגו וזה תמו' דהא ודאי מגו מעליא הוא דאי בעי לא הי' מראהו לפני הבית דין כלל וכמו שהוכחתי לעיל סי' מ"ז אלא ודאי התוס' והרא"ש מיירי שהוחזק בבית דין וראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים שביניהם ואחר כך אמרה פרוע הוא דלא מהימן משום דהוי מגו למפרע ולא חשיב מגו כלל ומייתי שפיר ראי' מסוף פרק זה בורר דפשיטא דהתם מייר' שראוהו הבית דין בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם דאלו מיד שהביא' השטר לפני הבית דין אמר' פרוע הוא ודאי לא הוה אמר רב נחמן אי בעי קלתיה לא אמרינן ורבא דפליג ע"כ משום דס"ל דשליש אפילו לית ליה מגו כלל מהימן משום דהא הימנוהו לשליש וא"כ מוכח דבעלמא מי שאינו שליש כיון שהוחזק בבית דין מגו ראי בעיא קלתי' לא אמרינן דהוי מגו למפרע. ועוד דאם כפי' מהרש"א אם כן גם לפי מ"ש התוס' א"נ יש לפרש כו' צ"ל שראוהו בידו הסמפון דאל"כ פשיטא דלא פריך רבא מידי וזה אינו במשמע בדברי התוספות כלל דהא לא כתבו דמשמע ליה אפילו אתחזק אלא בפירוש הראשון. ועוד דא"כ מ"מ מאי פריך רבא הא לא דמי כלל דהתם כיון דאתחזק בבי דינא אי בעי קלתי' ואזלי' בתר אתחזק שטרא וכי אתחזק שטרא מעליא הוה ותו לא מצי לבטולי שטרא אבל הכא אי אזלי' בתר אתחזק הרי מוחזק בשובר מעליא ופשיטא דמהימן לומר שהסמפון כשר כמו שהוחזק והיאך אפשר לו לעשות בענין אחר הרי מיד שמביאו לפני הב"ד אומר שהוא שובר כשר והלא אם ירצה להכשיר השובר על כרחך מוכרח הוא להביאו לב"ד: אלא נלפע"ד דכונת התוס' בס"פ זה בורר דלרבא נאמן שליש אפי' בלא שום מגו משום דודאי לכ"ע אי בעיא קלתי' לא הוי מגו כלל כיון שראוהו בידה קודם שנפלו החילוקים ביניהם אלא דרבא ס"ל דשליש נאמן אפי' בלא שום מגי מטעמא דהא הימנוה לשליש וכיון שהי' כח בידו פעם אחד לשרוף השטר או למסרו ליד הלוה אע"ג דהשתא לא מצי למיעבד הכי ותו לית ליה מגו מהימן ופריך שפיר משום דמשמע ליה ברייתא דסמפון מיירי שהשטר עם הסמפונות יוצא מתחת יד שליש (עמ"ש לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה) ואתחזק שטרא בב"ד קודם שנפלו החילוקי' ביניהם דומיא דיוצא לאחר חיתום שטרות א"נ יש לפרש דיש עליו עדים ולא ידעי אי פריע ומשמע דאי אפשר להתקיים השובר בחותמיו מדקתני רישא יש עליו עדים יתקיים בחותמיו משמע דהשתא דאין עליו עדים היינו דאי אפשר להתקיים בחותמיו ואפ"ה כי יוצא מתחת יד שליש כשר ואמאי הא הני סהדי לא ידעי אי פריע או לא וגם אי אפשר לקיים חתימת ידייהו (ומשכחת לה כגון ששכחו אם זאת חתימתן שחתמו זה שלא בפני זה ואין כל אחד מכיר חתימת ידי חבירו דהיכא דאין יודעים גוף הענין צריכים להכיר כל א' חתימת ידי חבירו וכדלעיל סי' מ"ו א"נ מיירי שמתו או הלכו למ"ה ומ"ש התוס' ולא ידעי אי פריע לדוגמא בעלמא נקטו וא"ל דבתירץ השני מיירי התוספו' כשאפשר לקיים חתימת העדים דא"כ צ"ל דאתחזק השובר בב"ד דאל"כ לא הוה פריך מידי וא"כ למה כתבו התוספות בתירוץ הראשון דאתחזק הל"ל כן גם בתירוץ השני ודו"ק) ואפ"ה מהימן השליש והא השתא לית ליה מגו אלא ודאי שליש מהימן בלא שום מגו כיון שהיה בידו פעם אחד למסור השובר ליד הלוה ואפשר שאז היה יכול הלוה לקיים חתימתן אע"פ דהשתא לא מצי למיעבד הכי ותו לית ליה מגו מהימן וקשיא לרב נחמן. כן נלפע"ד ברור כונת התוספות. וכ"כ הנ"י פ' זה בורר וז"ל פי' דלא מיירי דאין עליו עדים כלל דא"כ אפילו מלוה מודה דאיהו עשאו שליש לאו מידי הוא דאחספא בעלמא הימניה אלא ע"כ לומר שאין עדים מצויים לקיימו דכמאן דליכא עדים דמי ומיהו כיון שהם מודים שעשאוהו שליש הא הימניה דכי יהביה ניהליה אפשר הוי ליה לקיומי' ולאו חספא הוי הלכך השתא נמי מהימן ואע"ג דליכא מגו דאי נמי הוה מהדר ליה ללוה לא מהני ליה מידי כיון דלא אפשר לקיומיה דמ"מ הא הימניה מעיקרא בשעתא דאפקידו גבי' דאי מהדר ליה ללוה בההיא שעתא הוה מקיים ליה אלמא שליש מהימן בלא מגו ש"מ ויש שפירשו שהשטר יוצא מתחת יד שליש וקאמר דכשר וסתמא קתני בין לא אתחזק בבי דינא בין אתחזק דליכא מגו דהא ודאי תנא לא אתא השתח לאשמועי' דין מגו אלא אתא למימר דשליש מהימן לעולם ואפי' ליכא מגו דהא הימניה מעיקרא עכ"ל: ואולי גם כונת מהרש"א כן ומ"ש דגם לרבא לא נאמין לשליש אלא משום מגו דאי בעיא קלתיה רצ"ל דאע"פ דלא הוי מגו מ"מ אינו נאמן אלא משום אי בעיא קלתיה מתחלה לאפוקי אי הוה הימניה אחספא אבל פשט לשונו לא משמע כן. ויהיה איך שיהיה העיקר דשליש מהימן בלא שום מגו וכמ"ש הנ"י סוף פרק זה בורר וכן הוא להדיא בהרא"ש ונ"י סוף פרק קמא דמציעא וכן מוכח בתוספות והרא"ש פ"ב דכתובות ופ' הכותב ופ' חזקת הבתים שהבאתי לעיל שכתבו דבסוף פרק זה בורר מוכח דכיון דהוחזק בב"ד ואי בעי' קלתיה לא הוי מגו כלל והא בסוף פרק זה בורר מסקינא דשליש נאמן ורב נחמן בלישנא בתרא אתותב אלא ודאי דוקא בשליש אתותב משום דשליש נאמן אף בלא מגו וכן הביא הב"י סוף סי' זה מחודש ט"ז תשובת הרשב"א שהשליש נאמן משניהם ואפי' בלא מגו כעובדא דההוא סבתא כו' וכן הוא להדיא בתוספות (ומרדכי ואגודה) בגטין פ' התקבל (גיטין דף ס"ד ע"א) וזה לשונו דבלא שום מגו הימנוהו רבנן לשליש כדמשמע בסוף פרק זה בורר כו' וכ"כ הרשב"א בחידושיו פ' התקבל והביא כמה ראיות ע"ש וכן נראה מדברי הטור והמחבר כאן שכתבו סתמא שליש נאמן וכן נראה להדיא מדברי הרב בהג"ה והעיר שושן שכתבו במקום שאין לו מגו כו' מיהו היינו דוקא כשהם מודים שעשאוהו שליש וכמו שאכתוב לקמן ס"ק ה' (וכ"כ בתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' ע"ש) . ובהיות כן מוכח להדיא מדברי התוספות דס"פ זה בורר דעדיף טפי שובר שביד השליש מאלו היה ביד הלוה דאלו היה ביד הלוה כיון דלא מצי השתא לקיומיה לא הוה מהני מידי והשתא דהוא ביד שליש מהני כיון דהוא אפשר לקיומי' ולפ"ז חולקין התוספות על מ"ש הטור והמחבר לקמן סעיף ד' ודלא כמ"ש הב"י סוף סי' ס"ה דלדעת התו' לא עדיף שליש מלוה או מלוה עצמו וכמ"ש הטור ע"ש שהאריך בזה ולפעד"נ כמ"ש ועיין עוד מ"ש בסי' ס"ה ס"ק ס"ז מיהו הא דמהימנינן ליה לשליש אפי' בלא שום מגו היינו כשהיה יכול לקיים הדבר בשום פעם כגון בשובר או שטר שאינו מקוים דאף לפי דברי המכחיש שאומר שהשטר פרוע או השובר אינו אמת כי לא נתפרע מ"מ הוא מודה שכתבו ונהי דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ומ"מ הא הוה אפשר לקיימו בשום פעם אבל היכא שטוען הבעל דבר שהוא מזויף א"כ לא הוה אפשר לקיימו בשום פעם נראה לכ"ע לא מהימן שליש בזה וכן נראה ממ"ש הנ"י דאחספא בעלמא הימניה וזה היתה ג"כ כוונת התו' שפירשו לאו דאין עליו עדים כלל כו' כלו' דא"כ הוא חספא בעלמא ולא הוה אפשר לקיימו בשום פעם ונראה שזהו כוונת הרמב"ם פ' ט"ז מה' מלוה והמחבר שכתבו שאלו רצה היה שורפו או קורעו כו' דלאיז' צורך כתבו כן הא שליש מהימן אפי' בלא שום מגו אלא ר"ל דאינו נאמן אלא דוקא כשהי' יכול' בידו בשום פעם לקיים מה שהוא או' עכשיו והכי מוכח בש"ס דפריך ליה רבא לר"נ והא אי בעיא קלתיה ולמה ליה האי פירכא הא איהו ס"ל דשליש מהימן בלא שום מגו וכמו שהוכחתי למעלה אלא ודאי כמ"ש ודו"ק (עיין בתשו' מהרשד"ם סי' קצ"ג):
ב סָעִיף א נאמן כשני עדים כו'. אע"ג דאם עדים מכחישים אותו אינו נאמן כדלקמן סעיף ב' מ"מ נקט נאמן כשני עדי' לענין דאפי' עד א' מכחישו אין שכנגדו צריך לישבע ש"ד להכחיש העד וגם א"צ לישבע אפי' היסת דנימא דהשליש ה"ל עד כנגד עד ונמצא חייב זה היסת וכמ' ש לקמן סי' פ"ז סעיף ו' דבעד נגד עד צריך הנתבע לישבע היסת אלא השליש הוי ליה כשני עדי' וא"צ זה שהשליש מסייעו לישבע אפי' היסת אע"פ שיש עד א' שמכחישו דלעולם כל שאין שני עדי' מכחישין השליש נאמן השליש כב' עדי' כן נראה לפע"ד:
ג סָעִיף א ואפי' כתבו כו'. ז"ל תשובת הרשב"א שהביא הב"י מחודש י"ד והד"מ. אלו כתב הוא שעל תנאי זה בלבד הושלש בידו הי' בדין שנאמר כבר הגיד על ממון המושלש ואינו יכול להוסיף על תנאי שכתב וכן אם אמר בשטר זה שכחתי שתנאי כך וכך הי' לי עוד לכתוב בו דומיא דעדי' שאמרו תנאי הי' דברינו אבל זה לא כתב אלא שעלתנאי כך נמסר בידו כדי שלא יוכל לומר הפך מזה אבל אם בא לקיים תנאי זה ועוד מוסיף תנאי אחר נאמן ועוד אני אומר שאפי' כ' על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זה אפשר לומר שהוא נאמן על התנאי דשליש כיד הבעלי' ממש הוא כל שהשלישות יוצא מתחת ידו עכ"ל ונראה דבזה שכתב על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זה אינו נאמן לומר שיש תנאי אחר אלא כשאומר שאחר שכתב כן התנו עוד תנאי אבל אם אומר שקודם לכן הי' עור תנאי אחר שלא כתבו אינו נאמן ואפי' הבעל דבר עצמו אלו כתב כן בכתב ידו לא הי' נאמן להכחיש כת"י ולא עדיף השליש מהבעלם עצמן כן נלפע"ד ודו"ק:
ד סָעִיף א עדיין שליש הוא כו' אבל אם השליש המלוה שטרו ביד א' שהשליש יעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשובה עכ"ל סמ"ע ותשובת רשב"א זו הביא הב"י בסי' שלפני זה מחודש י"א וז"ל שם זה פשוט שכיון שקבע לו זמן נפסקו או לפשרותו ולא אמר כלום בתוך הזמן כבר נתבטל דעת השליש ויחזיר השטר למלוה עכ"ל ול"ד לכאן דכשהגיע הזמן ממילא הוא שייך לאחר מהן ולא גרע בשביל מה שנתעכב עדיין בידו וק"ל:
ה סָעִיף א ואפי' הכחישו א' מהם ואמר שלא עשאו שליש כו'. משמע אפי' מכחישו ואומר מעולם לא מסרתי בידך אלא גזלתו ממני וכ"כ הטור להדיא (והעתיקו הסמ"ע ס"ק ז' וכ"כ בעיר שושן) והוא מדברי בעל התרומות שכתב בשער נ"ב ח"ג וז"ל ולא תימא דוקא כי טעין ליה נפקד היית מהימן דמ"מ הא קא מודה ליה דהימניה לפקדון ומדהימניה מהימן עילויה בכל מאי דאמר אלא אפי' טעין ליה חד מנהון גזלתו ממני ואיהו טעין לא כי אלא שליש מנית אותי על עסק זה בינך ובין פלוני והכי הוה כיון דליכא תרעומות ביניהון מסך מאי דמסרו ליה אלא כל חד וחד מודה לחבריה סך הענין אלא דאיכא פלוגתא בינייהו אי הוה שליש או גזלן מההוא מדעם בזה ודאי שליש הוא נקרא עדיין ולאו נוגע בעדות הוא דהא לא כפר ליה מידי לצרכיה ולא מיקרי בההוא טענ' בעל דבר כיון דלא טעין ליה דידי הוא וכן קבלה בידינו מסברת הראשוני' שכתבו האומר לחבירו כלי זה שבידך שלי הוא פקדון שהפקדתי לך והלה אומר שליש אני בו ושל איש פלוני הוא יבוא הוא ויטול את שלו אין עליו חיוב שבועה כלל דשליש נאמן משניהם ומסתמא חזקה אין אדם חוטא ולא לו והואיל ואיתיה תחות ידיה איהו נאמן בהאי דאיכא ביניהון דמעיד נקרא ולא בעל דבר עכ"ל ומשמע מדברי הבעה"ת והטור דאפי' לית ליה לשליש מגו מהימן דהא סתמו הדברים ועוד דהא האי טעמא דחזק' אין אדם חוטא ולא לו שייך אפי' לית ליה מגו ועוד שכתבו דאם היה הכחש' בסך הממון אין השליש נאמן ואי אית ליה מגו פשיטא דבכל גיונא נאמן השליש וכן מוכח להדיא מדברי הרב בהג"ה ובעיר שושן שכתבו במקום שאין לו מגו כו' משמע להדיא דדברי הטור והמחבר אמורי' אפי' כשאין לו מגו וכ"כ הב"ח להדיא בריש סי' זה וז"ל ואין צריך לישבע שחזקה אין אדם חוטא ולא לו נראה דה"פ דאם הלוה או המלוה אומר דרך גזלה תפסתו מידי או פקדון היא אצלך והוא אומר שהשלישיהו בידו א"צ לישבע דכיון שאין אומר דשלו הוא אלא של אחר הוא אין אדם חוטא ולא לו ולהכי אפי' אם נראה כבר בבית דין דליכא מגו דאי בעי קלתיה השתא אפילו הכי נאמן כיון שהוא שליש מטעם דאין אדם חוטא ולא לו עכ"ל ודלא כתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' דמחלק בהא בין אית ליה מגו או לא ומשמע שם מדבריו דהבעה"ת וטור מיירי דוקא בדאית ליה מגו ע"ש וליתא אלא כדפי'. אבל באמת דין זה תמוה בעיני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל א' יגזול משל חבירו ויאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם איש אחר ויחלוק עמו. והראי' שהביא הבעל התרומות מסברת הראשונים לא ידעתי מה ראיה היא זו שהרי הם כתבו שהוא אומר הפקדתי לך. ובע"כ צ"ל דהבעל התרומות לא מייתי ראי' לגזלתני אלא למה שהביא שם קודם לכן דאיכא מרבוותא דסברי דהיכא דאמר הפקדתי בידך ולא מניתי אותך שליש ג"כ אין השליש נאמן ודאה שם דבריהם וע"ז כתב וכן קבלה בידינו מסברת הראשוני' כו': וחקרתי לדעת דעת שאר פוסקים והנה ראיתיהרבה פוסקי' חולקים על הבעה"ת והב"י והד"מ לא הביאום כלל וע"כ נלפע"ד עיקר לדינא כדעת האיכא רבוותא שדחה הבעה"ת דאין השליש נאמן היכא שהבעל דבר מכחישו וכמו שאבאר: והגה הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' כ"ב כתב וז"ל אם לוי עומד בפנינו ובידו שטר שיש לראובן על שמעון ואומר ע"מ כן נתנו לי שאחזירנו לשמעון כי מחל לו ראובן וראובן ואומר שקר הוא אלא ממני נפל ומצאו צריך לוי להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דפרק זה בורר דאמרה ידענא ביה דפריע הוא והימנה רב נחמן דהתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום עכ"ל הרי להדיא דלא כבעל התרומות ותמיה לי על הטור שכתב כדברי בעה"ת ודלא כהרא"ש אביו. וראיתי בב"ח שהרגיש בזה וכתב וז"ל ונראה דרבינו אזיל לטעמיה דהכריע כדעת בעה"ת בזה דלא כהרא"ש שכ"כ לעיל ס"ס. מ"א סעיף י' על דברי הרמב"ם דכשהפקיד המלוה השטר ביד אחר אין הלוה נאמן לו' פרעתי וממני נפל ואתה מצאתו ואע"פי שלא הפקיד לו בעדים כי הנפקד נאמן לומר שהמלוה הפקידו אצלו במגו שהיה מחזירו בינו לבינו והכי נמי נאמן לומר דשליש הוא על תנאי כך וכך במגו שהי' מחזירו לזה ודלא כהרא"ש עכ"ל ולא נתחוור לידבריו דאם איתא דהרא"ש חולק נמי אהך דמ"ש בסוף סי' מ"א א' כ היא גופה קשיא אמאי כתב בס"ס מ"א דלא כהרא"ש ועוד דל"ד לס"ס מ"א דהתם נאמן מטעם מגו והכא נאמן אפי' בלא מגו וכמ"ש לעיל וכמ"ש גם הב"ח גופיה לעיל דהכא נאמן אפי' בלא מגו. ואי הוה איתא דהכא נמי אינו נאמן אלא משום מגו מעיקרא לא הוה קשה מתשובת הרא"ש מידי וכמ"ש לקמן דבתשובת הרא"ש ליכא מגו. ועוד דבס"ס מ"א לא אמרינן אלא דהנפקד יכול ליתן השטר ליד המלוה ומחויב הלוה לשלם להמלוה אבל אם מכחיש את הנפקד לענין שיהא הנפקד כשר להעיד לא מיירי התם דאפילו תימא דהנפקד פסול להעיד מ"מ צריך הוא לשלם להמלוה שהנפקד נאמן במגו שהיה יכול ליתנו להמלוה ואה"נ דכשהלוה תובע הנפקד ואומר ברי לי שממני נפל ואתה מצאתו צריך לישבע נגדו וכיון שצריך לישבע נוגע הוא בעדות אבל הכא משמע להדיא בטור דעד כשר מיהו הוי ולא הוי נוגע בעדות כלל ונפקא מיניה שהשליש נאמן לפטור את חבירו משבועה ובזה ודאי הרא"ש חולק וכמו שיתבאר וא"כ האיך כתב הטור דברי בעה"ת שהם נגד הרא"ש אביו והך דלעיל ס"ס מ"א ל"ד לכאן וכמ"ש וא"כ דעת הטור צל"ע: ובספר גדולי תרומה דף ש"ך ע"א הניח דברי תשובת הרא"ש בתימא וז"ל ותימא וכי אפשר שיכחיש הרא"ש דכי נפל שטרא ודאי איתרע וא"כ אפי' לפי טענת ראובן שזה מצאו אין השטר כלום עכ"ל ולא דק דהרא"ש מיירי ששמעון לא רצה לזכות אלא מכח דברי לוי וכן הוא להדיא בתשובת הרא"ש שם וז"ל ילמדנו רבינו ראובן בא לבית דין ותבע לשמעון להודות או לכפור אם נתחייב לו בשטר סכום ידוע אם יודה יפרענו ואם יכפור ישבע ושמעון טוען כן נתחייבתי לך בשטר ופרעתיך והנה השטר בידי קרוע וראובן טוען שלא היו דברים מעולם אלא נפל השטר מידי ומצאו שמעון וקרעו ותובע מב"ד שיחייבוהו לישבע אם פרעו או לא וב"ד חייבוהו שבועה ע"כ וכשראה שנתחייב שבועה על כך חזר ואמר האמת שלא פרעתי אבל לוי אמר לי בשם ראובן שאטול השטר ואקרענו כי אינו רוצה שאפרע לו כלום וראובן טוען משום כך לא אפסיד אני מעותי: תשובה כיון שהודה שמעון שלא פרע לראובן אלא שאומר שלוי אמר לו בשם ראובן שיטול השטר ויקרענו כי לראובן כפר בזה דאפי' אם היה לוי עומד בפנינו והשטר בידו ואומר ע"מ כן נתנו לי ראובן שאחזירנו לשמעון כי מחל ראובן וראובן היה אומר שקר הוא אלא ממני נפל היה צריך להחזירו לראובן ולא דמי לההיא דזה בורר דאפקידו שטרה בידה והימנה רב נחמן דהתם הושלש השטר בידה והשליש נאמן אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום הלכך אין בדברי לוי כלום וכיון שהודה שמעון שלא פרע לראובן חייב לפרוע לו כל מה שהיה כתוב בשטר עכ"ל ומכותלי דברי בעל גדולי תרומה ניכר שלא עיין בתשובת הרא"ש עצמו רק העתיק תשובת הרא"ש שהביא ב"י וע"כ כתב ג"כ כ' הרא"ש בתשובות כלל ס"ח סי' י"ז כאשר הוא בב"י ובאמ' הוא בסי' כ"ב ע"ש: והשתא אתי נמי שפיר הא דלא האמינו הרא"ש ללוי במגו משום דלא שייך כאן מגו כלל שהרי השטר היה קרוע ביד שמעון ואפ"ה חייבו הרא"ש לשלם מטעם כיון שמודה שלא פרע ודלא כמו שנראה מדברי הב"ח שהבאתי בסמוך דלהרא"ש אין לוי נאמן אפי' במקום ששייך לומר שיש לו מגו שהיה יכול ליתנו ע"ש. ומ"מ נלמד מדברי תשובת הרא"ש דהיכא שאינו מודה שהוא שליש לא אמרי' חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכמ"ש הבעה"ת אלא אין בדבריו כלום מדכתב הרא"ש דהך דזה בורר הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש כו' ועוד דאל"כ ה"ל להרא"ש לפסוק עכ"פ דישבע המלוה שבועה נגד העד שלא מחל לו דאע"פ שאין הלוה יודע מזה הא בטענת ספק על פי העד משבעינן כדלקמן סי' ע"ה סעיף כ"ג ומדפסק הרא"ש בפשיטות שחייב לפרוע לו כל השטר אלמא דס"ל דכל שמכחיש השליש אין השליש נאמן כלל ואינו יכול להיות עד בדבר דנוגע בעדות הוא כיון שהוא מכחישו ותובע את השליש עצמי וכן משמע להדיא בדרכי משה דהרא"ש בתשובה חולק על הבעה"ת וכמ"ש לקמן ס"ק כ"ז ע"ש וכ"כ בתשו' מהרשד"ם סי' ע"ז דהרא"ש בתשו' חולק על הבעה"ת ע"ש. ולמדנו מתשובת הרא"ש דמי שאומר אתה נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש השליש ואומר שלא נתנו בידו מעולם צריך השליש להחזירו להנותן אפילו יש לו מגו שהיה יכול ליתנו בינו לבינו להמקבל ואפי' נתנו כבר להמקבל צריך המקבל להחזירו לו כיון שאין יודע אם לא ע"פ השליש: ועוד למדנו מתשו' הרא"ש דאם מודה שהשלישו בידו על פי איזה תנאי ומכחיש את השליש ואומר שלא נתקיים התנאי נאמן השליש אע"פ שהמקבל אינו יודע מהמתנה ומהשלישות דמדכתב הרא"ש דהתם הושלש השטר בידה אבל הכא אין ראובן מודה כי' ולא קאמר התם טוען הלוה בודאי פרעתי אבל הכא הודה שמעון שלא פרע אלא משמע דסבירא ליה להרא"ש דהתם נמי אין חילוק בין שטען הלוה פרעתי או לא. והכי מוכח נמי בש"ס בגיטין פ' התקבל (גיטין דף ס"ד ע"א) דפלוגתייהו דרב הונא ורב חסדא היא בשהיא אינה יודעת דהא אמרינן התם ומודה רב הונא דאי אמרה קמאי דידי לגירושין יהביה ניהלי' מהימנ' ואפ"ה לא פליג רב הונא אלא בגיטין דהוי מילתא דאיסורא אבל בממון דאתיהב למחילה מודה וכדאיתא בש"ס התם להדיא וגם אגיטין לא פליג אלא כששניהם יחד בעיר וכמ' ש רש"י ותוספות ושאר פוסקים שם ע"ש ונרא' דבזה אפי' לית ליה מגו יכול ליתנו להמקבל כיון דמשמע ליה להרא"ש דבהך דפרק זה בורר מיירי בכל גווני בין טוען הלוה ברי או לא וכבר הוכחתי לעיל דסבירא ליה להרא"ש דבהך דפרק זה בורר ליכא לשליש מגו ואפ"ה מהימן והכי מוכח נמי ממ"ש התוס' והאגידה בגטין פרק התקבל דשליש מהימן אפילו בלא מגו וכבר הוכחתי דבפרק התקבל מיירי שאין המקבל יודע ואפ"ה מהימן אלא ודאיהיכא דמודה שעשאו שליש אפי' אין המקבל יודע השליש נאמן וכן מוכח במרדכי פרק התקבל ע"ש: הנה נתבאר שדעת הרא"ש דהיכא שמכחיש השליש ואינו מודה שהשליש בידו אין השליש נאמן. וגם ראיתי בתוס' דבגיטין פרק התקבל (גיטין דף ס"ה ע"א) ואגוד' שם שכתבו וז"ל מהימנינין לשליש אפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר היכא דלא אמר דבתורת שאלה אתא לידיה אלא בתורת פקדון עכ"ל הרי מוכח להדיא מדבריהם דהיכא דהוא מכחישו ואומר דבתורת שאלה אתא לידיה ולא עשאו שליש אין השליש נאמן: וגם הדין הראשון שכתבו הבעה"ת והטור דהיכא דהוא אומר שהפקידו בידו השליש נאמן אינו נראה לפע"ד מטעם דא"כ כל הנפקדים יאמרו כן ולא שבקת חיי לכל ברי' ואפי' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואיכא עדי ראיה יאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם אחר ויחלוקו וכן אפילו אית ליה מגו שיכול ליתנו לו בינו לבינו כגון שלא ראוהו בידו אם הוא מכחישו צריך לישבע דאל"כ כל הנפקדים יעשו קנוניא עם אחר ויפטרו מהיסת. וכן מצאתי בתשובת מהר"מ דפוס פראג סי' תשל"ט וז"ל שאל רבינו שמחה לרבינו ברוך יורנו רבינו בהלכות שליש אם נאמן בשבועה או בלא שבועה לפי שאין אדם חוטא ולא לו או שמא מאחר שתקנו שבועה בממון ישבע גם השליש והא דאמר רב נחמן נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי שמא הוא בשבוע' ועוד ישיב אדוני את"ל שהשליש נאמן בלא שבועה אם התובע אומר לנפקד לפקדון נתתי לך והנתבע משיב אין פקדונך בידי והלוית לפלוני והשלשתוני לשמור הערבות והנה גם פלוני תובעני להחזיר לו ערבונותיו ואומר שהוא מזומן לחשוב עמך כשיפרע לך הכל והתובע אומר אין לי דו"ד עם פלוני כי אם עמך לך הפקדתי ואתה תחזיר לי ועתה תאיר עינינו אם זה נאמן בלא שבועה דאין אדם חוטא ולא לו או מאחר שאין התובע מודה בשלישותו לאו כל הימנו של נפקד לומר לשלישות ירדתי והשיב רבינו ברוך אומר אני שהדעת נוטה כשהתובע אומר לפקדון נתתי לך שאין זה נאמן בלא שבועה לומר שליש אני דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל נפקד יכול לעשות קנוניא עם אחר ויאמר אינו נפקד אלא שליש ויחלוק ויעשה מה שלבו חפץ וכל הנפקדים יהיו נאמנים בלא שבועה ע"י מגו דאי בעי אמר שליש אני ותשו' מורינו רבינו אליעזר הלוי בהלכות שליש ושבועות ששאל מורינו דע שריב"א מחייבו שבוע' דחייש לקנוניא ודאיתי בתשובת ר"ת שפטדו משבוע' דאין אדם חוטא ולא לו ולא הביא שם ראיה ונ"ל שישבע וכל שכן אם אמר לפקדון נתתי לך שפשוט בעיני שישבע כללו של דבר נראה לי הלכה למעשה אם שניהם מודים שעשאוהו שליש נאמן ואם אינם מודים צריך שבועה עכ"ל וכן בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' מ"ד הביא דברי תשובות מהר"מ בארוכה ומשמע שם מדבריו דהיכ' דמכחיש ואומר לא עשיתי אותך שליש לא מהימן אלא בשבוע' ואינו יכול להיות עד ומסיים בתשובת מיימוני שם וז"ל וכ"כ מורי רבינו מאיר ז"ל בתשובה אחרת דהא דהשליש נאמן היינו כשהתובע מודה לו שהי' שליש עכ"ל ועוד כתב שם בתשובת מיימוני שם וז"ל וזה אשר השיב רבינו ברוך לרבינו שמחה אומר אני שהדעת נוטה כשהתובע אומר לפקדון נתתי לך שאין זה נאמן בלא שבועה לומר שליש אני כו' ומיהו היכא דאמר לפקדון נתתי לך הדבר פשוט שישבע כו' עד כללו של דבר נראה הלכה למעשה אם שניהם מודים שעשאוהו שליש נאמן בלא שבועה ואם אינם מודים צריך שבועה עכ"ל וכ"כ המרדכי רפ"ק דמציע' וז"ל השליש נאמן בלא שבועה כ"פ ר"ח ור"י וכ"פ רבינו ברוך הלכה למעשה היכא דשניהם עשאוהו שליש ומודים בכך אבל אם אומר לפקדון נתתיו לך צריך לישבע וראבי"ה מחייב השליש שבועה משום דחיישינן לקנוני' ור"מ פסק דשליש נאמן בלא שבועה ואפי' אם אין שלישותו בידו נאמן במאי דעבד כבר כו' עכ"ל ונראה דמ"ש ור"מ פסק לא קאי אלא אראבי"ה אבל מודה הוא לדברי רבינו ברוך וכמ"ש בתשובת מיי'. וכ"כ באגודה בגטין פרק התקבל וז"ל מדקדק הר"מ ז"ל דשליש נאמן בלא שבועה וכן היה רגיל לדון ואפי' אם אין שלישותו בידו ודוקא שהתובע מודה שעשאוהו שליש אבל אם כפר בשלישותו לא דאל"כ כל אדם שתופס משל חבירו יאמר אני שליש עכ"ל וכ"כ עוד באגודה ספ"ק דמציעא בשם רבינו מאיר דהיינו ששניהם מודים בשלישות דאל"כ כל נפקר יהא נאמן לו' שליש אני אלא ודאי מה שנאמן בלא שבועה לומר אני שליש מיירי בששניהם מודי' או שיש עדים ע"כ: וכן מוכח מדברי התו' דפ' התקבל ואגודה שהבאתי דהא משמע התם להדיא מדבריהם דהיכא דהוא אומר שלא עשאו שליש אלא בתורת שאלה בא לידו לא מהימן השליש ואע"ג דמיירי התם בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר היינו לענין שצריך להחזירו לבעליו כיון דלית ליה מגו אבל מ"מ מוכח דבדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר נמי נהי דאית ליה מגו ומהימן מטעם מגו מ"מ מטעם שליש לא מהימן כיון שמכחישו ואומר שלא עשאו שליש וא"כ צריך לישבע ודוק. וכן מדברי כל הנך פוסקים שהבאתי מוכח דהיכא דלית ליה מגו צריך להחזירו לבעליו היכא שבעליו מכחישו ואומר שלא עשאו שליש וכדמשמע מדברי התוס' ואגודה דפרק התקבל דכיון דכתבו כל הנך פוסקים שהבאתי דהיכא דמכחישו ואומר לפקדון נתתיו לך לאו כל כמיניה לומר שליש אני אלא הוא בעל דבר וצריך לישבע וא"כ פשיטא דבבעל דבר היכא דלית ליה מגו כגון בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר צריך להחזירו לבעליו והכי משמע נמי מלישנא דהרא"ש והנ"י ספ"ק דמציעא שכתבו דאף בלא מגו מהימנינן לשליש כיון דהימניה עכ"ל משמע דוקא משום דהימניה אבל אם אומר שלא הימניה אין השליש נאמן ובנ"י שם משמע יותר כן שכתב ומדאצטרכינן לטעמא דהא הימניה שמעינן דשליש נאמן אפי' ליכא מיגו דאי במגו לא צריכי לטעמא דהא הימניה דאפי' לא הוה שליש מהימן עכ"ל ודוק וכן נלפע"ד עיקר ודלא כהט"ו ובעה"ת (ואף שהריב"ש סי' תנ"ב נמשך ג"כ אחר דברי ספר התרומות באומר הפקדתי בידך מ"מ נלע"ד עיקר ככל הנך פיסקים שהבאתי ותימה על המחבר והר"ב שלא שתו אל לבם לראות כל הנך פוסקים שהבאתי ואין ספק דאלו הוה חזי להו לא הוה פסקו כן שהרי דבריהם נכונים וברורים וכמו שכתבתי) והראיה שהביא בעל התרומות מפ' התקבל מדאקשינן משליש לפלוגתות דרב הונא ורב חסדא בבעל אומר לפקדון לפע"ד לאו ראיה היא דהתם מיירי שהבעל אומר לפקדון נתתיו לך על תנאי כך וכך שאם תקוים היא התנאי תתן לה הגט ולא קיימה התנאי ושליח אומר לגירושין גמורים נתת לי א"כ אף לדברי הבעל עשאוהו שליש אבל אם אומר לפקדון נתתיו לך שתתנהו לי בהא לא הוה פליג רב חסדא דשליש נאמן וא"כ פריך שפיר משליש לרב הונא (ואדרבא לדברי בעה"ת קשה כיון דרב הונא ורב חסדא מיירי בפקדון ממש א"כ מאי פריך משליש דילמא שאני שליש דהימניה ובע"כ צריך אתה לומר דס"ל להמקשה דאין לחלק בכך וקשה מ"מ מנ"ל להקשות הא שפיר יש לחלק בכך אבל לפי מאי דפרישית אתי שפיר דגם רב הונא מיירי שהוא שליש ודוק) והלכך נקטי' כאיכא מ"ד שהביא הבעה"ת שם דהיכא דאמר חד מנייהו לפקדון נתתיו לך ולא היה שליש מעולם אין השליש נאמן שהרי לא דחה בעה"ת סברא זו אלא מכח הך דפרק התקבל ולפמ"ש אין משם ראיה. גם בספרי גדולי תרומה שם כתב שסברת האיכא מ"ד תמוה מכח ג' קושית חדא דהא רב הונא מודה לרב חסדא בעיר אחרת ועוד דמאי פריך משליש ועוד דמשני שאני ממון דאתיהב למחילה אלמא דבממון כ"ע מודו אפילו בפקדון עכ"ד וכל ג' קושיות אלו נכללים בקושיא זו שהקשה הבעה"ת ולפמ"ש לק"מ וק"ל וע' בש"ס שם. ובב"י כתב שבעה"ת כתב שגם הרמב"ן השיב לו כן כו' ועיינתי בבעה"ת ולא מצאתי כן מפורש רק אחר שכתב הדין הנזכר כתב ג"כ הדין היכא שעדים מכחישים השליש וכתב אח"כ וע"ז שאלתי פי הרמב"ן כו' ומשמע דלא קאי אלא לדינא שהעדים מכחישים כו' ומ"ש בשאלת הרמב"ן שם דהיכא דהמלוה טוען לא הייתי שליש בינינו אלא פקדון הוא בידך מידי כו' השליש נאמן היינו שהוא טוען לא היית שליש משנינו אלא אני לבדי הפקדתי אצלך על תנאי זה ולא נתקיים התנאי וכ"מ מתשובת הרמב"ן שם וע"ש: גם נלפע"ד שזאת היא דעת האיכא מרבוותא שהביא הבע"ת שם שכתבו שאם יש עליהם שום תרעומות מן השליש בענין שלישותו אע"ג דנפיק מתותי ידיה ה"ל נוגע בעדותו ולא מהימן עכ"ל דסבירא להו ככל הנך פוסקים שהבאתי דהיכא שמכחיש את השליש ואומר לא עשיתך שליש צריך לישבע והלכך ה"ל נוגע בעדות ואינו נאמן. ואע"ג דבבעה"ת כתב שם על דברי האיכא מדבוותא אלו שלא נאמרו דברים הללו אלא כשיש ביניהם הכחשה בסך הממון. לפע"ד לא נראה כן דא"כ ה"ל לרבוותא לפרושי ועוד דמה חילוק יש מה לי אם מכחישו בסך הממון ומה לי אם מכחישו ואומר זה שלי הוא שהפקדתי בידך ואדרבא איפכא מסתברא דהיכא דמכחישו בסך הממון נאמן דאע"ג דמתחייב שבועה בסך שמכחישו מ"מ במה שאינו מכחישו מודה שעשאו שליש ואינו נוגע בעדות כלל ולמה לא יהא נאמן אטו מי שהפקיד שום דבר אצל א' ועשאו שליש בדבר א' ואומר שלא הפקיד אצלו שום דבר וצריך לישבע מילא יהא נאמן בענין השלישות שאינו נוגע בו כלל והבעה"ת שכ' על זה וכדאמרינן בקדושין גבי הן הן שלוחיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ה"ל שלוחים נוגעים בעדותן כו' והא נמי דכוותה היא כו' עכ"ל לפע"ד לא דמי כלל דהתם נוגעים עדותן באותו דבר עצמו ע"ש בש"ס דקדושין פרק האומר (דף מ"ג ע"ב) משא"כ הכא וא"כ גם מה שנמשכו הטור והמחבר אחר הבעה"ת דכשיש הכחשה ביניהם בסך הממון אין השליש נאמן תמיה לי טובא ואף שאיני כדאי לחלוק על הבעה"ת והטור והמחבר כל שלא מצאתי בפוסקי' אחרים שחולקים עליהם מ"מ כיון שנראה שהבעה"ת הוציא כן מכח דברי האיכא מרבוותא וכבר נתבאר שאין דעתם כן וגס לא מסתברא כלל דמשום שיש הכחשה בסך הממון לא יהא נאמן במה שהוא שליש עליו ואין הכחשה לכן נראה כמ"ש והנלפע"ד כתבתי:
ו סָעִיף א השליש נאמן כו'. וכן אם נמצא מחק או גרר מאחורי השטר נאמן לומר דהתנאי דהשלישית שהיה נכתב עליו נמחק כ"כ בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' עד כאן ל' סמ"ע ומיירי במקום שאלו היה השטר ביד המלוה לא היה פסול משום מחק או גרר זה וכגון במקום שלא נהגו לכתוב פרעון או איזה תנאי מאחוריו וכן משמע בתשוב' הרא"ש שם דכתב טעמא דהמחק שאחורי השטר אינו מגרע תוכו של שטר כלום כו' ע"ש אבל במקום שנהגו לכתוב פרעון מאחוריו דיש פיסלי' השטר לעיל סי' מ"ד ס"י א"כ ה"ה הכא פסול דלא עדיף השליש מהבעל דבר עצמו ואפי' להיש פוסקים שהבאתי בס"ק א' דכל שהיה ביד שליש בשום פעם לעשותו שטר כשר הוא כשר מאן לימא לן דכאן היה יכול לעשותו כשר בשום פעם דילמא תנאי או פרעון היה בו מעיקרא כן נלפע"ד:
ז סָעִיף א והוא שלא יהיה ביניהם ובין השליש הכחשה כו' ואפי' יש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים שעשאוהו שליש מ"מ כשיש הכחשה ביניהם ובין השליש בסך הממון צריך השליש לישבע נגד התובע המכחישו וכמ"ש לקמן ס"ק י"ט ודלא כהב"ח סעיף א' ע"ש:
ח סָעִיף א אבל במקום שיש לו מגו נאמן. הל' מגומגם דודאי כשאינו נאמן משום דהוי שליש אף על פי שיש לו מגו אינו נאמן להיות עד שהרי מכל מקום הוא נוגע בדבר אלא שהוא נאמן מ"מ לעשות בו מה שירצה משום מגו וא"כ האי נאמן שכ' הר"ב לא הוי דומיא דנאמן שכ' הטור והמחבר ונ"מ דאם ירצה יכול להשביע את אותו שכנגדו אעפ"י שזה השליש מסייעו לא הוי עד מסייע לפטור משבועה ודו"ק:
ט סָעִיף א ויכולים להשביעו אפי' בטענת שמא. לכאורה משמע דר"ל אפי' טוען שמא הפקדתי בידך ק"ך והשליש אומר לא הפקדת אצלי אלא ק' צריך לישבע אף על כי שאותו שכנגדו מודה שלא קבל אלא ק' ואינו תובעו ביותר וכן משמע בסמ"ע שכ' וז"ל ויכול להשביעו אפילו בטענת שמא פי' לזה שיש הכחשה ביניהם בכך המעות וסיים שם בהגמ"ר דגטין וז"ל כדאיתא בפ' כל הנשבעים ע"כ ונראה דרוצה לומר דאיתא שם השותפים ושלוחים והנושא ונותן בתוך הבית צריכין לישבע אפי' בטענת שמא כשחושדם בב' מעה כסף וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר לקמן ר"ס צ"ג ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומות עליו עכ"ל וכן משמע בע"ש שכ' וז"ל ויכול להשביעו אפי' בטענת שמא מתקנת חכמים כמו בשותף כיון שהאמינוהו מתחלה עכ"ל אבל באמת תמיה לי דא"כ למה ישבע השליש הא קי"ל דאין נשבעין על טענת שמא ולא דמי לשלוחים דלקמן סי' צ"ג דהתם מורי היתרא ועוד דיש אומרים שם דוקא כשנוטל השליח שכר ואפי' למאן דס"ל התם דאפי' אינו בא ליטול שכר צריך לישבע היינו דוקא התם ששלח לו לקנות או למכור והיה מתעסק בשלו ושייך לומר שהרויח יותר ומורי היתרא שלוקח ריוח שהרויח בעד טרחתו משא"כ הכא דלא התעסק בשלו כלום וגם לא שייך לומר דמורי היתר' לומר לא הפקדת אצלי אלא כך וכי בשביל שהיה של חבירו אצלו בפקדון יכפור לו את שלו שלא הפקיד אצלו כך וכך ובאמת בהגמ"ר דגטין שם כתב וז"ל השיב מהר"ם השלישי' נאמני' לומר שכך היו התנאים כו' ואפי' בלא שבוע' כו' אבל אם טוען על השליש עכבת לעצמך מן השלישות ישבע שלא עכב דאפי' בטענת שמא נשבעים כדאיתא בפ' כל הנשבעי' עכ"ל ונלפע"ד דמיירי בלוה שהשליש בידו ק"ך למסרם למלוה מה שהי' חייב לו והמלוה אומר שלא נתן לו אלא ק' נמצא שחייב לשלם לו עוד כ' צריך השליש לישבע נגד הלוה דאע"פ שאינו טוען ברי שעכב לעצמו שהרי אינו יודע ושמא נתן ק"ך להמלוה מ"מ כה"ג נשבעים אפי' בטענת שמא כדאי' בפ' כל הנשבעין דחנוני על פנקסו צריכים הפועלים והחנוני לשבע אע"ג דאין לבעה"ב עליהם אלא טענת שמא כיון דמכחשי להו אהדרי וה"ה הכא ואע"ג דהתם נשבעים ליטול והכא לפטור מ"מ היכא דמכחשי אהדדי אין לחלק בכך וכמו שהסכימו הפוסקים ונתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ח' ט' להדיא ע"ש עיין תשו' מהר"מ זו במרדכי עצמו פ' התקבל ובתשו' מיי' לספר משפטים סי' מ"ד מבואר שם להדיא כדפי' שכתב וז"ל דשליש נאמן בלא שבועה ואע"ג שאין שלישותו בידו עכשיו נאמן אמאי דעבד כבר בעוד שלישותו בידו דבדינא עבד מאי דעבד ואהדר לחד מנייהו ואע"ג דאמרי' בפ' האיש מקדש והשתא דתקון רבנן היסת משתבעי עדים אלמא דתקינו שבועה על השליח שאני התם דוהיב להו זוזי לאמטיונהי ליד מלוה ומלוה מכחיש להו ואמר לא נטלתי ואינהו אמרי נתננו וכיון דמכחיש להו מלוה משבעינן להו כדין חנוני על פנקסו כו' עכ"ל הרי להדיא כדפי' ואולי גם הר"ב מיירי בהכי ודלא כסמ"ע ודו"ק:
י סָעִיף א שטרשהי' כו'. ל' הטור ואפי' אם נראה כבר בב"ד שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו' (ומביאו הסמ"ע סק"י) ולא ידענא מנ"ל הא דאע"ג דהתוס' והרא"ש והפוסקים פירשו דמיירי אפי' ראוהו כבר בידו היינו דר"ל דאפי' לית לי' מגו מהימן שליש אבל הכא שנתקיים בפני השליש ושתק הרי הוא כאלו הודה ואמר ידענא דלאו פרוע הוא דאל"כ לאיזה צורך הניחו לקיים ולא יוכל אח"כ לחזור מהודאתו. ונרא' שהטור הוציא כן מבעל התרומות שער נ"ב ח"ב ומביאו ב"י בקצר' בסעיף י"א אבל כשתדקדק היטב תראה שאין חילוק בין הפוסקים שהביא הבעה"ת שם בזה דא"כ ה"ל לכתוב דהיש פוסקים חולקים בדין זה אלא החילוק הוא דלהיש פוסקים כלישנא בתרא הוצרך לדחוק הענין דרב נחמן דלא הימנה מיירי ששתקה עד שנתקיים דאל"כ אין טעם לדבר ופשיטא דמהימנא אע"ג דאתחזק בבי דינא דהא מיד הוציאתו לזכות הלו' ולהפוסקים כלישנא קמא א"צ לדחוק ולפרש דרב נחמן מיירי ששתקה עד שנתקיים אלא מיירי כפשוטו ובכל ענין נאמן לרב נחמן ואע"ג דאתחזק בב"ד אבל בהא דס"ל להפוסקים כלישנא בתרא דכיון ששתקה עד שנתקיים ה"ל כאמר' ידענא דלאו פריע' היא והשתא קמהדרא לא אשכחן להפוסקים כלישנא קמא דפליגי עלייהו דנהי דפוסקים כלישנא קמא מ"מ הם מפרשים כפשוטו ואפשר דלדינא מודים (מבחוץ) דהא סברא מעליא היא דכיון ששתקה והניחה לקיים בפני' הוה כאמרה ידענא דלאו פריע' והשתא קמהדרא עיין היטב בבעה"ת דוק ותשכח כדברי וע"כ דברי הטור צל"ע:
יא סָעִיף א שאלו רצה הי' שורפו או קורעו. ואע"פ שהוחזק כבר השטר בב"ד ולית לי' מגו מ"מ כיון שהי' יכול לקרעו בשום פעם נאמן השליש כיון דהימנוהו לאפוקי אם לא הי' יכולת בידו לעשות כן בשום פעם דאז לא הי' נאמן ועמ"ש באריכות מזה בס"ק א':
יב סָעִיף א וכן אם מת כו' הוא ל' הרמב"ם פט"ו מה' מלו' ונדחק ה' המגיד מאין הוציא הרמב"ם כן וכתב וז"ל אפשר שלמד זה מהמשנ' ספ"ק דמציעא דקתני ואם יש עמהן סמפונות יעשה מה שבסמפון ופי' רש"י ז"ל מילתא באפי' נפשי' היא וקתני המוצא בין שטרותיו שובר שנכתב על א' משטרותיו יעשה מה שבסמפון כו' והוא כלל לכל כיוצא בזה וכיון שהשליש נאמן משניהם יעשו ככתבו וע"כ לא אמינא לה בנמצא בין שטרותיו פרועים אלא גבי מלוה אבל בשליש הכל כדבריו וככתבו עכ"ל ולפענ"ד נראה דהרמב"ם הוציא דבריו מש"ס ערוך סוף פרק זה בורר שהבאתי לעיל ס"ק א' וגם הוא ש"ס ערוך בספ"ק דמציעא סמפון שאין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר וע"פ פי' הראשון שכתבו התוס' ס"פ זה בורר שהשטר והסמפון יוצא מתחת ידי שליש והבאתי לעיל ס"ק א' אלא דהוסיף דמיירי שהשליש מת כדי ליישב דא"כ ל"ל סמפון וכמ"ש לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה ואפשר גם כוונת התוס' כן ולכך כ' הרמב"ם וכן אם מת השליש כו' כי היכא דבש"ס מדמי להו להדדי דרבא פריך מיני' לרב נחמן ולחנם נדחק ה' המגיד (שוב ראיתי בב"י סי' ס"ה מחודש ב' ובס' לחם משנה כתבו ג"כ שהרמב"ם רוציא דבריו מש"ס זו ע"ש:
יג סָעִיף א יוצא מתחת ידי השליש. בין שהוא כתיבת יד השליש או מכתיבת אחר כ"כ הטור וכן הוא בע"ש וכ"כ בעה"ת ריש שער נ"ב וכן משמע מדברי הרמב"ם והמחבר מדכתבו סתמא יוצא מתחת ידי שליש ועוד מדכתבו אח"כ אבל כתב שיוצא מתחת ידי המלו' כו' אפי' הי' בכתב ידי המלו' כו' משמע דסתם כתב שיוצא מתחת ידי כו' משמע שהוא אינו כתב ידו ומ"מ נראה דהיינו דוקא כשידוע שבא מן השליש כגון שהי' צרור וחתום בחותמו של השליש או שהוא סגור בתיבתו או שיש בו איזה סימן אחר שמדעת השליש הוא או שהמלוה מודה בכך שמדעת השליש הוא אלא שאומר שהשטר אינו פרוע דאל"כ יש לחוש שמא אחר הניחו שם וכל שטר שהוא ביד שליש שמת יבקש הלוה ליורשי שליש שיניחו שם כתב שהוא פרוע ואנן לא קאמרינן אלא דשליש מהימן מטעם דהימנוהו לשליש אבל לא ליורשי שליש אלא ודאי כמו שכתבתי כן נ"ל ודו"ק ועיין לקמן סי' ס"ה ס"ק ס"ה:
יד סָעִיף א וע"ל סי' ס"ה מדינים אלו עיין שם בסעיף י"ח וי"ט מ"ש מזה:
טו סָעִיף ב העדי' נאמנים ואפי' אית ליה להשליש מגו דמגו במקום עדים לא אמרינן כן הוא בתשובת הרמב"ן שבבעל התרומות שער נ"ב:
טז סָעִיף ב אבל אם אומר בתנאי כך וכך הוא. וכן אם עשאוהו שליש ע"פ אותו תנאי בעדים והעדים אינם כאן כגון שמתו או שהלכו למ"ה לא יכול לומר לא סמכתי עליך שהרי לא עשיתיך שליש אלא בפני עדים אלא כיון דזימנין מייתי עדים או אזלי להו סמך על השליש והימני'. כן הוא להדיא בתוס' והרשב"א ומרדכי ואגודה פ' התקבל ע"ש:
יז סָעִיף ב אנן טענינן ליה כדי שלא יהא מוכחש מהעדי' ואע"ג דלעיל סי' ל' ס"ג גבי עדים שהעידו סתם דנין הדבר כמוכחשים להקל שהמוציא מחבירו עליו הראי' הא מפרש התם טעמא שהממע"ה אבל הכא אם. היינו דנין כמוכחשים היינו מוציאים השליש עם הדבר שבידו מחזקת נאמנותו הלכך טענינן ליה:
יח סָעִיף ב או שהמלוה נתנו בידו להיות שליש ביניהם והלוה טוען ברי אבל כשאין הלוה יודע מהשלישות כי אם ע"פ השליש והמלוה מכחישו לא הוי שליש לכולי עלמא וכמ"ש לעיל סעיף קטן ה' ולקמן סעיף קטן כ"ח:
יט סָעִיף ג אין לו ליתן השלישות כו'. עיין מה שכתבתי לקמן ס"ק כ"ט מזה:
כ סָעִיף ג והא דנאמן כו' אבל אם יש להם תרעומות כו' כ' הב"ח (בסעיף א') ואע"ג דלעיל ס"א אפי' בשלישותו בידו אינו נאמן כשיש להם עליו תרעומת בסך הממון התם מיירי שהם מכחישים אותו שלא עשאוהו שליש אבל הכא מיירי שמודי' שעשאוהו שליש או שיש עדים בדבר שעשאוהו שליש דאז כששלישותו בידו נאמן אפי' אי איכא הכחשה ביניהם בסך הממון וא"צ שבועה כלל דהא הימנוהו אבל כשאין שלישותו בידו אינו נאמן עכ"ד ודבריו תמוהין דנהי דהימנוהו לשליש מ"מ לא הימנוהו לגזול וליקח לעצמו מממון השלישות ופשיטא דצריך לשבע כשיש הכחש' ביניהם בסך הממון אע"פ ששלישותו בידו וכן מוכח בבעה"ת ע"ש (וכ"כ להדיא בתשו' מה"ר יוסף טראני סי' צ' דאע"פ ששניהם מודים שעשאוהו שליש כשיש הכחשה ביניהם בסך הממון צריך לשבע ע"ש) וגם בסמ"ע ס"ק ט"ו מוכח כן שכ' על מ"ש הר"ב ודוקא כששניהם נסתלקו כו' וי"ל כבר כתבו המחבר בסעיף א' אלא דשם איירי בעוד השלישות בידו ולהיות נאמן לחוד בכל דבריו וכאן איירי באין שלישותו בידו ולהיות כעד א' מ"ה חזר וכתבו וכ"כ הטור שניהם מה"ט כמ"ש בפרישה ע"ש ע"כ הרי מוכח להדיא כדברי והוא ברור: אך גם דברי הסמ"ע אינם נלפע"ד בפי' דברי הר"ב והטור דפשט ל' הר"ב דמשמע דמיירי דוקא כשאין שלישותו תח"י לענין עד ח' וכן משמע בטור שכתב וז"ל שלישותו תח"י נאמן כב' עדים אין שלישותו בידו הרי הוא כשאר כל אדם ומחייב שבועת התור' לשכנגדו כתב בעה"ע בשם הר"י ברצלוני הא דחשוב כעד א' דוקא כששניהן נסתלקו כו' וכ"כ בבעה"ת שער נ"ב ריש ח"ג שלישות יוצא מתחת ידו נאמן כב' עדים אין יוצא מתחת ידו ה"ז כעד אחד וכל המכחישו חייב שבועת התור' וכתב הב"ה בשם הרי"ב שליש שאינו יוצא שלישותו מתחת ידו דקאמרינן דמ"מ הוי כעד א' דוקא ששניהם נסתלקו מעל השליש כו' והוא בעל העיטור גופי' באות שלישות דף כ"ז ע"א. משמע להדיא דדוקא בשאין שלישותו יוצא מתחת ידו הוא דמפלגינן בין יש להם עליו תרעומות או לא אבל בששלישותו יוצא מתחת ידו אין חילוק (וכ"כ בתשובת מהר"ר יוסף טראני סי' צ' להדיא דמדברי הר"י ברצלוני מוכח דדוקא בשאין שלישותו ייצא מתחת ידו יש חילוק בין יש עליו תרעומות או לא אבל בששלישותו יוצא מתחת ידו אין חילוק ע"ש): לכך נלע"ד דאין פי' תרעומת כמו שהבינו הב"י והסמ"ע והב"ח דהיינו שהם מחולקים עמו בסך הממון שהוא אומר לא השלשתם בידי אלא כך והם או א' מהם אומר שהשלישו יותר אלא נלפע"ד דה"פ דוקא שאין להם עליו תרעומת על שהוציא השלישות מתחת ידו ותרוייהו מידו דכדין עבד במה שהוציא השלישות מתחת ידו אלא שמחולקים בענינים אחרים (כגון שזה תובע לחבירו שניתן לו השלישות שהי' תנאי בפניהם בפני השליש שאף לאחר שיתן לו השלישות יכול לפדותו לזמן פלוני או בסך פלוני וזה מכחישו ונאמן השליש וחייב זה שניתן לו השלישות לישבע נגדו ש"ד להכחיש העד או כשהשליש מסייעו פטור אפי' משבועת היסת משום דהשליש ה"ל עד מסייע שפוטר משבועה) אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין א"כ בין שתובע לחבירו שיחזרו לו השלישות לגמרי מפני שניתן לו שלא כדין או שתובעו מחמת ענינים אחדים שביניהם אפי' לו יהי' כדבריו שניתן לו כדין אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי בע"כ צריך הוא להעיד שאל"כ יאמר לו זה תתן לי השלישות שלי שהוצאת מתחת ידך שלא כדין (וא"כ יצטרך לישבע נגדו וכיון שאינו נאמן אלא בשבועה לא הוי עד וכדלקמן סי' קכ"א סקמ"ט וא"כ בין שאומר לסיועת התובע או לסיועת הנתבע לא הוי עד המכחיש ולא עד המסייע ודוק) אבל כשהשלישות תחת ידו לא שייך לומר שיש להם עליו תרעומת שהרי בידו ליתנו למי שירצה כן נלפע"ד ברור מיהו בתשו' מהר"מ בתשובת מיימון לספר משפטי' סי' מ"ד ובמרדכי ואגודה בגטין פרק התקבל מוכח להדיא דס"ל דשליש נאמן להיות כעד אחד אף שתובעו שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין דכתב שם דשליש נאמן אף במקום שאין שלישותי תחת ידו דכדין עבד נמפרע בעוד שהי' שלישותו בידו אפי' בלא שבועה מטעם דחזקה שליח עושה שליחותו וחזקה אין אדם חוטא ולא לו כו' וע"ש. ומ"מ נראה לפע"ד עיקר דצריך לישבע חדא דהר"י ברצלוני ובעל העיטור ובעל התרומות והר"ב ושאר אחרונים רבים נינהו וגם בהגהת מרדכי סוף סנהד' העתיק דברי בעל העיטור בסתם ועוד דמסתבר כותייהו וגם פשטא לישנא דתוספתא שאין השלישות יוצא מתחת ידו הרי הוא ככל אדם משמע כן וכל הראיות שהביא בתשו' מהר"מ שם יש לדחותם די"ל דהיינו דוקא מקמי דתקון רב נחמן היסת א"כ גבי ממון מגו דאי בעי אמר השליש החזרתיה לך נאמן ג"כ לומר כדין עשיתי אבל לבתר דתקון רב נחמן היסת א"כ כיון דצריך שבועה תו ליכא מגו ותו לא הוי עד דכל עד שצריך לישבע לא הוי עד וכה"ג ממש אמרינן בש"ס בקדושין פרק האומר (דף מ"ג ע"ב) ונתבאר לקמן סי' קכ"א סקמ"ט ועוד יש לדחות ראיות מהר"מ בע"א ע"ש ועיין לקמן סי' קפ"ה ס"ה: ונראה דאם רוצה זה שניתן לו השלישות להחזיר השלישות לשליש כדי שיעיד לאו נוגע בעדות הוא וכמ"ש הטור בסי' ל"ז ובסי' ק"מ בשם ה"ר יונה גבי שכירות וכ"פ המחבר בסי' ל"ז סי"ב ואף להיש מי שחולק שהביא המחבר בסי' ק"מ ס"ט והוא הרשב"א י"ל דמודה כאן שהיה שליש ביניהם מתחלה והימנוהו מתחלה אם כן השתא שמחזיר לו הדר להימנותיה: ועוד מצאתי בחדושי הרשב"א פרק התקבל שכתב וז"ל וא"ר והיאך הוא נאמן והלא שליש אינו נאמן אלא בששלישותו יוצא מתחת ידו י"ל משום מגו וכן כתב הראב"ד ז"ל בסמיך גבי הא דאמרינן מי קא נפק גיטא מתותי ידה דלהימניה וכיון דלא נפק מתותי ידה לא מהימן דמאן נימא דשליש הוה הרי הגט אינו בעולם שאם היה קיים אפילו ביד האשה הוה מהימנא לומר לגירושין יהבי' ניהלי' דאי בעיא מהדר לי' בידיה ע"כ ואם כדבריו שליש דעלמא אע"פ שאין שלישותו יוצא מתח"י יהא (נ"ל דמלת יהא הוא כמו הוא ודוק) נאמן לזכות מי שנתן בידיו דאי בעי מהדר לי' בידי' ולדידי ניחא לי דאי לאו דאמר הרב ז"ל משום טעמא דמגו הייתי אומר דבגט יוצא מתח"י אפילו בלא מגו מהימן ומגורשת מדינא לרב חסדא וטעמא דכיון שמסרו לידה נאמן היה בשעת מסירתו ואע"פ שלא מסרו בעדים תפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהביה ניהליה ולגירושין ושליש דעלמא דאמרי' דבאין שלישותו תחת ידו א"נ דוקא באומר לחובת מי שיוצ' עכשיו מתחת ידו א"נ בשידוע שלקחוהו שלא מדעת כאותה דבעל המקח שתפסו שניהן אבל בגט יוצא מתחת ידה נאמן עכ"ל הרשב"א הרי להדיא דהביא דברי הראב"ד דהיכא דיכול להחזיר לו נאמן אף בשכבר יצא השלישות מתחת ידו וגם הרשב"א גופיה מודה לו בזה אלא דס"ל דאפי' בלא מגו נאמן לזכותה ואע"פ שנלפע"ד דהרשב"א לא קאמר דנאמן אף בלא מגו לזכותה אלא גבי גט דלא שייך שבועה או בשאר דבר לענין להחזיק בידו אבל לא שיהיה כעד אחד לענין ממון להיות עד מסייע לפטרו משבועה היכא שהוא אומר שהשליש עשה שלא כדין במה שהוציא השלישות מתחת ידו וא"כ לבתר תקנת ר"נ חייב השליש לישבע ואינו יכול להיות עד אלא ה"ק דכשאומר לחובת מי שיצא מתחת ידו אינו נאמן כלל לענין שיחזיר זה שהוא תחת ידו אלא לעולם נאמן זה שיצא תחת ידו בדבריו והלכך גבי גט היא נאמנת מ"מ. מוכח להדי' מדברי הרשב"א דהיכא דיכול להחזירו להשליש דינו כשלישות יוצא מתחת ידו אע"ג דלקמן סי' ק"מ גבי שכירות לא ס"ל להרשב"א הכי אלא ודאי צריך לחלק בין שכירות לשלישות וכמו שכתבתי כנלפע"ד (ועוד דהא בלאו הכי למהר"מ ומרדכי ואגודה נאמן כאן אף שהוציא השלישות מתחת ידו כיון דהימניה מתחלה) וגם נראה דאפשר דכשפטרו משבועה מועיל להיותו עד וכמ"ש לקמן סי' קכ"א סק"נ בשם המרדכי לחד תירוצא ע"ש (שוב מצאתי בתשובת מה"ר יוסף טראני סי' צ' שכתב ג"כ דמדברי הר"י ברצלוני מוכח דדוק' באין שלישותו יוצא מתחת ידו יש לחלק בין תרעומות או לא אלא שנראה מדבריו שם להדיא דמפרש דהך תרעומת היינו מלתא דשייך השליש בגוה כגון שחושדו שעכב המעות לעצמו ולפעד"נ כמ"ש ואולי גם מהרי"ט לא נקט אלא דוגמ' וה"ה בכל מילי היכא שאין השלישות יוצא מתחת ידו וזה אומר שעשה שלא כדין שהוציא השלישות מתחת ידו איכא למחשדיה בשום מלתא ודוק) . ואין להביא ראיה מתשו' רשב"א סי' תתקי"ו לדברי מהר"ם דכתב הרשב"א שם שהשליש הוי עד מסייע ופוטרו משבועה אף שכבר היציא השטר מתחת ידו ונתנו לשמעון ולוי בן ראובן אומר שניתן לו באסמכתא ע"ש די"ל דהתם אין לו ללוי תרעומת על השליש שהרי אינו אומר שהשליש עבר על שלישותו ועשה שלא כדין שהרי היא מודה שהושלש בידו שיתנו לו ע"פ אותו תנאי רק שאומר שהי' אסמכתא בדבר והשליש לא הי' בקי בדיני אסמכתא א"כ אין לו תרעומת על השליש והלכך פסק הרשב"א דכיון שנתן לו השטר מסתמא הי' בקי בדיני אסמכתא והחזרתו הוי כמעיד ועד מסייע פוטר משבועה שהרי אין לו תרעומת על השליש שהרי אף לדברי לוי לא הי' השליש חייב בדין מפני שנתן השטר לשמעון שהרי הוא אומר שהוציאו מתחת ידו מחמת שלא הי' בקי בדיני אסמכתא ולא פשע בזה כלום ודו"ק: שוב מצאתי להדיא בתשו' הרא"ש כלל ק"ה סי' ג' שפסק הלכה למעשה בענין דוני"א וילייד"ה שהוציאה השלישות מתחת ידה שצריכה לישבע וז"ל שם בסוף התשו' ואע"פ ששליש נאמן בלא שבועה היינו כל זמן ששלישותו בידו והבעלי דינין חלוקים והוא מכריע כאחד מהן אז הוא נאמן בדבורו אבל אם אין יוצא שלישותו מתחת ידו הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבועה עכ"ל וע"ש הרי להדיא דלא כמהר"ם אלא כדפרישית לדעת בעל העיטור ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול תל"ח:
כא סָעִיף ג וכן אם הי' קרוב או פסול. אינו נאמן כלל אחר שהוציא השלישות מתחת ידו אע"פ שאין להם עליו תרעומות דכיון דאחר שיצא השלישות מתחת ידו אינו אלא כעד אחד דעלמא והרי הוא קרוב או פסול:
כב סָעִיף ד שטר כו'. אינו נאמן שאין השליש נאמן בשביל תפיסתו יותר מבעל דבר בעצמו ואלו הי' השטר ביד מלוה כיון שאינו יכול לקיימו אינו כלום שמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואין כח ביד השליש לעשות משטר מזוייף כשר עכ"ל טור והוא מהבעה"ת שער נ"ב ח"ג. וכ' בספר שארית יוסף וז"ל וק' שהרי בריש הסימן כתב שהשליש נאמן כב' עדים ועוד הרי הוא לפחות עד אחד וי"ל שר"ל שאינו שטר לענין לטרוף בו ממשעבדי וגם נאמן לומר פרעתי כי המלוה בעדים אין צריך לפרעו בעדים לזה אמר ולא משוי ליה שטרא ר"ל אין עליו דין שטר וק"ל ועוד י"ל שגם השליש אינו יודע מאומה ושהוא בידו אין ראיה עכ"ל ואין דבריו נלפע"ד דמ"ש בסוף ועי"ל שגם השליש אינו יודע מאומה כו' ודאי ליתא שהרי בהדיא כתבו הבעה"ת והטור שהשליש אומר שכך וכך נשאר עדיין לפרוע. ומה שתירץ מתחלה דהמלוה בעדים א"צ לפרעו בעדים ג"כ לא מחוור דא"כ כשטוען הלוה שהשטר הי' פרוע קודם דנמסר ליד השליש היה לו לשליש להיות נאמן וכ"ת אה"נ א"כ הוי ליה לבעה"ת והטור לפלוגי בהכי ועוד דזיל בתר טעמא שכתבו שאין כח ביד השליש לעשות משטר מזוייף כשר וה"ט שייך בכל גיונא ועוד לפי דבריו כשהלוה טוען שהשטר מזוייף אמאי אין השליש נאמן אבל לפעד"נ דמעיקרא לק"מ דאנן הכי קאמרינן שליש נאמן כב' עדים ליתן אותו דבר שבידו ליד מי שירצה בענין שאין אותו שכנגדו יכול לתבוע זה שניתן לו אפי' בעד א' משום שהשליש נאמן כב' עדים ליתנו למי שירצה שכיון שהשלישוהו מתחלה בידו הרי האמינוהו עליו כב' עדים ליתנו למי שירצה ואותו דבר יהיה של זה שיתן לו השליש ושוב אין לו לזה שכנגדו טענה עליו אבל שטר שאינו מקויים שאף כשיתן לו השליש לא יועיל לו כלום אם לא שהוא יתבע את שכנגדו והרי בשטר זה א"י לתבוע ממנו כלום וא"כ בע"כ יצטרך לעדותו של שליש וא"כ ע"כ שא"י להעיד אם לא אחר שכבר יצא השלישות מתחת ידו ועכ"פ לא עדיף טפי מעד א' פשיטא דלא הימנוהו כבי תרי לענין שיוציא ממון מחבירו דשליש לעילם אינו נאמן אלא על מה שבידו שהושלש בידו ליתנו למי שירצה משא"כ הכא זה נ"ל ברור ודו"ק:
כג סָעִיף ד או פרוע אם אינו יכול לקיים כו'. עמ"ש לעיל סק"א בשם הנ"י שחולק ע"ז דאם טוען פרוע כיון שהי' השליש יכול לקיימו בשום פעם אע"פ שאין יכולים לקיים עכשיו חתימת העדים נאמן השליש והוכחתי שם באריכות שכך הוא ג"כ כוונת התוס' ס"פ זה בורר מיהו אם טוען הלוה מזוייף כ"ע מודו דאין השליש נאמן וכמ"ש שם ע"ש:
כד סָעִיף ד אינו נאמן כתב הסמ"ע בשם מהרש"ל דאפי' שבועה דאורייתא אינו מחייב השליש לשכנגדו על מה שאומר שהידה בפניו שח"ל כך וכך בשטר זה אם לא אמר לו בתחלה אתה תהי' עד בדבר עפמ"ש לק' סי' פ"א ס"י דיכול לומר משטה הייתי בך או שלא להשביע אמרתי כן והב"ח חולק עליו וז"ל והא ודאי דלא מצי טעין הכא השטא' או השבע' כיון דשניהם מודים שעשאוהו שליש ע"מ כך וכך א"כ עדיף טפי מהיכח דלא א"ל כ"א אתה עד בדבר זה שהרי עשו גם מעשה והניחו השטר בידו שיהא נאמן עליה ודלא כמ"ש מהרו"ך בשם מהרש"ל דאפי' ש"ד אינו חייב דליתא ואני ראיתי בכת"י מהרש"ל דהי' מסתפק בדבר ולפע"ד אין כאן ספק דפשיטא דחייב ש"ד והכי נקטי' עכ"ל וכ"נ עיקר:
כה סָעִיף ה הרי הוא בחזקת שאינו פרוע נראה דהיינו דאין הב"ד טוענים לו שישבע שלא פרעו אבל אם טען הלוה בעצמו ישבע לי צריך לישבע לו דלא עדיף כשהוא ביד שליש מכשהוא ביד מלוה עצמו כשאין בו נאמנו' וכדלקמן סי' פ"ב כ"כ הסמ"ע והב"ח ודלא כבעל גדולי תרומה דף שכ"ב ע"ב שמגמגם בזה לדעת הטור ע"ש: גם מ"ש הסמ"ע כשאין בו נאמנות כו' פשוט הוא דכשיש בו נאמנות באופן המועיל לקמן סי' ע"א דא"צ לישבע נגדו או נגד היורשים וכן הוא בבעה"ת ובב"ח ע"ש וגם נלפע"ד דכל זה לא מיירי אלא כשהושלש בידו בסתם שיפרענו ליום פלוני אבל אם התנו שיפרענו דוקא בפני השליש א"צ שבועה כלל בין אומר אשתבע לי ובין בא ליפרע מן היתומים אלא השליש נאמן שלא פרעו וגובה זה שטרו. כן נלפע"ד:
כו סָעִיף ה כדין הבא ליפרע כו'. ואם מת המלוה אח"כ אמרינן גם בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו (כדאמרינן לקמן סי' ק"ח סעיף י"א) כן כתב הבית חדש ופשוט הוא:
כז סָעִיף ה לא יתננו למלוה. משני טעמים הא' שמא לוה בו ופרעו לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה והב' שמא לא לוה בו מעולם והתנה על העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה שלא זכה בו המלוה לענין שיעידו בו העדים עד שיצא מתחת יד המתחייב וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלוה שמא אמר לעדים בסתם קנו ממני לפלוני וכתבו לו השטר ונמצא שזכה בו המלוה בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללוה שלא כדין עכ"ל הטור. העתיקו הסמ"ע וחסר בהעתקה שבטור כתוב שמא אמר לעדים קנו ממני לפלוני וכתבו השטר או שמא אמר בפי' כתבו לו השטר ונמצא כו' וכן הוא בעיר שושן ועיין לעיל ס"ס ל"ט סעיף י"ג בהג"ה מ"ש בזה: מ"מ יש להקשות דהא לפי האי טעמא שכתב הטור שמא התנה על העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה כו' גם אם הוא שטר מתנה דלא שייך בי' פרעון לא יתננו ליד המקבל ולקמן ס"ס ר"ן כתב הטור וז"ל כתב הרמב"ם וכן מי שכ' שטר חוב על עצמי בשם אחר או בשם א' מבניו ונתן אותו ביד שליש ואמר לי יהא אצלך ולא פי' כלום או אמר לו הנח עד שאומר לך מה תעשה ומת ה"ז אינו כלום וכתב א"א ז"ל בתשו' על דבריו דהיינו דוקא בשטר חוב לפי שכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ושמא כתב ללות ולא לוה אבל במתנת ברי' בקנין כשהקנה זכה המקבל עכ"ל ותשובת הרא"ש זו מצאתי' בכלל ס"ו סי' ג' וביאר שם טעם הדבר דשטר מתנה בקנין א"צ שיגיע השטר ליד המקבל כי מיד משעת קנין קנה השדה והשטר אינו אלא לראי' בעלמא ע"ש וכן מוסכם מכל הפוסקים וכדאיתא בנ"י פרק קמא דמציעא ופרק יש נוחלין ובה' המגיד ובריב"ש סי' קס"א וכ"פ בית יוסף סוף סי' ל"ט דבשטר הקנאה לא בעינן דמטא שטרא לידי' אלא אפי' לא הגיע לידו כלל קנה משעת הקנין ודלא כהרי"ף ור"ח דס"ל דבשטרי הקנאה ג"כ בעינן דמטא שטרא לידיה והביאו ראי' מהא דתנן פרק יש נוחלין מי שמת ונמצא דייתקי קשור' על ירכו אינו כלום ודחו כל הפוסקים ראי' זו ופרשו דדייתקי מיירי במתנת ש"מ אבל במתני' ברי' בקנין קנה המקבל אף שנמצא על ירכו ולא זכה בה לאחר דמשעת קנין שעבד נפשי' וכ"פ הטור לקמן סי' ס"ה סעיף י"ד דהמוצא שטר הקנאה של מתנה בשוק יתננו להמקבל מטעם דנהי שלא נמסר ליד המקבל מ"מ משעת קנין שעבד נפשי' וכדאיתא בפ"ק דמציעא. וצ"ל דהטור לקמן ס"ס ר"ן מיירי כשידוע שהקנה לפני העדים בסתם ולא התנה עמהם שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה כגון שעידי הקנין הם לפנינו וכיוצא בזה וכזה תירץ הב"ח ואע"ג דלכאור' פשט דברי הרא"ש בתשו' כלל ס"ו סי' ג' לא משמע כן מ"מ אפשר לפרש דבריו כן ע"ש והא דלא פי' הרא"ש דהרמב"ם מיירי אפי' בשטר מתנ' ובשאין ידוע משום דמשמע דהרמב"ם מיירי בכל גוונא אפי' בידוע וכן הא דפירשו הפוסקי' מתניתין דיש נוחלין במתנת ש"מ ולא פירשו' אפי' במתנת ברי' בקנין ואין ידוע שהקנה בסתם היינו משום דמשמע להו דמתני' אייר בכל גוונא והא דקי"ל המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלי' ומשמע דמיירי אפי' אין ידוע שהקנ' בסתם שאני התם דכיון דנמצא בשוק ואין ידוע משל מי נפל לא חיישינן שמא התנה עם העדים ואף על גב דבלא קנין הוה חיישינן לשמא כתב ליתן ולא נתן היינו משום דכיון דאינו זוכה אלא בקבלת השטר אבל כשיש בו קנין דמיד משעת קנין זכה בו המקבל אלא שיש לחוש שמא התנה הנותן שיתנוהו לידו ולא ליד המקבל וזה לא חיישינן אלא כשידוע ששטר זה בא מהנותן והלכך כיון שהנותן מסרו ליד שליש זה חיישי' להכי אבל כשנמצא בשוק לא חיישינן להכי. ומ"ש הטור בס"ס ר"ן דהשט"ח אינו כלום אי נימא דמיירי בקנין ע"כ האי אינו כלום פירושו שאין גובה בו אבל מ"מ לא יתננו לא לזה ולא לזה וכמ"ש הטור כאן ואי פירושו אינו כלום ומחזירין אותו ליד הנותן בע"כ צ"ל כמ"ש הב"ח דשאני התם דמיירי בשט"ח בלא קנין ואע"ג דבנמצ' שט"ח אף בלא קנין אין מחזירים לא לזה ולא לזה וכדמוכח בש"ס פ"ק דמציעא ובכל הפוסקים ובטור לקמן סי' ס"ה היינו דוקא בנמצא בשוק משא"כ הכא שידוע שהנותן מסרו לידו ועיין בבעה"ת שער נ"ב חלק ד' תמצא דעות חלוקות בדינים אלו ומה שכתבתי הוא מוכרח בדעת הטור ועיקר: ומתוך מה שכתבתי דוק ותשכח שהסמ"ע לא כיון יפה בכמה מקומות בכמה דינים בענינים אלו דלקמן סי' ס"ה סעיף ב' כתב הטור וז"ל וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שום שטר שנמצ' ברשות אביהם אא"כ יודעים מה טיבו ע"כ וכ' בסמ"ע שם ס"ק ו' דצ"ע דבסי' רמ"ג סי"ג פסק המחבר גבי שטר מתנה שנמצ' אצל יורשי הנפקד דיחזירנו היורש להנותן ודוחק לחלק דשאני הכא דאין ידוע מיד מי בא לידו משא"כ התם דידוע שהנותן נתנו לידו אלא שאין ידוע באיזה אופן נתנו לידו ואפשר לחלק דשאני מתנה די"ל דעדיין לא זכה בהמתנ' ולא הגיע השטר לידו דמיירי שם בשטר מתנה שאין בו קנין מ"ה יחזירו ליורשי נותן אבל כשהו' בקנין מחזירין להמקבל כמ"ש מור"ם בהדי' בס"ס ר"ן משא"כ בהלואה ודו"ק עכ"ל ולפע"ד הא ליתא דבהדי' מוכח בש"ס פ"ק דמציע' (דף י"ג ע"א ודף י"ט סוף ע"א) דאפי' שטר מתנה שאין בו קנין לא יחזיר לא לזה ולא לזה וכ"כ הרמב"ם וה' המגיד פי"ח מה' גזלה דין ט' להדי' ע"ש ופשיט' דנמצ' ביד אביהן דמי. לנמצ' בשוק וגם ממ"ש הטור לא שום שטר כו' משמע אפי' שטר מתנה אלא העיקר דלקמן סי' רמ"ג מיירי דידוע שהנותן נתנו לידו וכמ"ש לק' ואע"פ שהסמ"ע כתב דדוחק לחלק בכך ליתא דאינו דוחק כלל והרי להדי' ס"ל להרא"ש דכשידוע שבא מיד הנותן מחזירים לו וכמ"ש לקמן: גם בסי' ס"ה סעיף ה' שכתב המחבר (והוא מתשו' הרא"ש שבטור סי' רמ"ג סי"ח) וז"ל ראובן שמת ונמצאו ברשותו שטרות של אחותו קשורים יחד מקצתן לזכותה דהיינו שטרי נדונייתה ושטרי קרקעותיה ומהם לחובת כגון שטר מתנה שנתנה לבעלה קרקע שהיה לה אע"פ ששטר נדונייתה הוא כשאר חובות מאחר שהוא קשור עם שטרי קרקעותיה שהם ודאי שלה הי כאלו נודע ודאי שהיא הפקידתם ומטעם זה גם שטר המתנה שנתנה לבעלה קרקע אנו מחזיקין שהיא הפקידתו ויחזירו לה או ליורשיה עכ"ל וכ' בסמ"ע שם סקט"ו וז"ל אנו מחזיקים שהיא הפקידתו כו' פי' עדיין לא זכתה המתנה לבעלה והיינו דוקא כשהוא בשטר מתנה בקנין צריך שיהיו קשורים יחד אבל אם הוא בלא קנין יתבאר לקמן בסי' רמ"ג סי"ג דאף בנמצא שטר מתנה לחוד מחזירין לנותן וכ"כ בהדיא מור"ם האי חילוק בסי' ר"נ סכ"ה ע"ש עכ"ל ולפע"ד זה אינו דהא לא הוזכר שיש בו קנין גם בש"ס ופוסקים מוכח להדיא דאף שטר מתנה שאין בו קנין אין מחזירין לנותן וכמ"ש אלא בסי' רמ"ג מיירי שהוא ידוע שהנותן הפקידו אצלו וכמ"ש לקמן ומ"ש וכ"כ בהדי' מור"ם ליתא וכמ"ש לקמן. גם מ"ש בשטר שיש בו קנין לחלק בין קשורים ליתא וכמ"ש לקמן. גם בסי' רמ"ג סי"ג שכ' המחבר וז"ל מי שמת ונמצא אצלו מופקד שטר מתנה שנתן ראובן קרקע לשמעון. וראובן מת יחזירו ליורשי נותן עכ"ל וכתב בסמ"ע שם וז"ל יחזירו ליורשי הנותן מיירי בשטר מתנה דלית בה קנין דלא זכה בה המקבל עד שיגיע השטר לידו אנא שיש לספק שמא כבר בא ליד המקבל והמקבל הפקידו אצל זה ע"ז קאמר דמכח ספק אין מוציאין הקרקעות מחזקתן ומחזירים השטר ליורשי הנותן אבל אם היה בו קנין היו מחזירים אותו להמקבל הנזכר בשטר וכמ"ש הטור בס"ס ר"ן אם לא שיש הוכחה שהוא של הנותן כגון שהיו קשורים עם שאר שטרות המיוחדים להנותן דאז היו ג"כ מחזירים זה להנותן אגב השטרות דליכא לספוקי בהו דבודאי הן של הנותן דאז אמרינן גם שטר זה כתבוהו הנותן וקנו מידו על איזה תנאי ועדיין לא נתקיים התנאי וכמ"ש הטור בסי' זה סי"ח תשובת הרא"ש כענין זה ע"ש והמחבר כתבותו לעיל סי' ס"ה ועמ"ש שם לפני זה בס"ב גם עי' לקמן ס"ס ר"ן בסכ"ה בדברי המחבר ומור"ם ז"ל ושם נתבאר ג"כ שבשטר הלואה אף שיש בו קנין אין מחזירים אותו לא ללוה ולא למלוה דשמא כתבו ללות ולא לוה ע"ש עכ"ל ומ"ש אלא שיש לספק שמא כו' והמקבל הפקידו כו' כבר כתבתי דהא ליתא דבהדיא מוכח בש"ס ופוסקים דבכה"ג אף באין בו קנין אין מחזירי' לא לזה ולא לזה וכמ"ש אלא הדבר פשוט דדין זה בסי' רמ"ג לקח המחבר מתשובת הרא"ש שבטור דמיירי התם להדיא שהיה ידוע שהנותן הפקידו אצלו כגון שהיה קשור אצל שטר של הנותן וכה"ג ולזה כתב המחבר ונמצא אצלו מופקד כו': גם מ"ש בשטר של קנין דאם היו קשורים מחזירים להנותן ליתא דהא טעמא דהרא"ש הוא משום דמשעת קנין שעבד נפשיה והשטר אינו אלא לראיה וכמ"ש להדיא בכלל ס"ו סי' ג' וכמ"ש לעיל וא"כ מה בכך שהנותן נתנו לידו וכ"מ להדי' בס"ס ר"ן בטור ומור"ס דאע"ג שבא ליד הנותן זכה המקבל ע"ש ואם תרצה לומר דהא דמחלק הסמ"ע בין קשורים לאינן קשורים מיירי כשאין ידוע שהקנה לפני העדים בסתס מ"מ הא בכה"ג כ' הטור כאן דאפי' ידוע שהנותן הפקידו אצלו אין מחזירים לו וכמ"ש לעיל אלא ודאי התשו' הרא"ש שהביא הטור סי' רמ"ג סי"ג והמחבר סי' ס"ה סעיף ה' מיירי דוקא בלא קנין ודלא כהסמ"ע. גם מ"ש ושם נתבאר ג"כ שבשטר הלואה אף שיש בו קנין כו' דשמא כתב ללות ולא לוה כו' ליתא דבהדי' אמרינן בש"ס פ"ק דמציעא (דף י"ג ע"א) דבשטר אקנייתא לא חיישינן לשמא כתב ללות ולא לוה דמשעת קנין שעבד נפשיה וכדלעיל סימן ל"ט סי"ג. מיהו טעמא אחרינא איכא בשט"ח שאין מחזירין משום דחיישינן לפרעון וכמ"ש לקמן. גם לקמן ס"ס ר"ן סכ"ה שכ' המחבר (וכל הסעיף הוא ל' הרמב"ם ספ"ט מה' זכייה) וז"ל מי שמת ונמצאת מתנה קשורה על ירכו אע"פ שהיא בעדים וקנו מידו כדי ליפות כח אלו שנתן להם ה"ז אינה כלום שאני אומר כתבו ונמלך (ופי' הה"מ דמיירי במתנת ש"מ בכולה אבל במקצת זכה בהן כיון שיש בהן קנין וע' בס' גדולי תרומה דף שכ"א ע"ד מה שהקשה על ה' המגיד דהא בכותב כל נכסיו כ' הרמב"ם פ"ח שאם קנו מיד הנתן ליפות כחו קנה הכל כו' ע"ש שהאריך בזה ולפענ"ד לק"מ דיפוי כח לא מהני אלא דלא נימא שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר אבל מ"מ לא הוי אלא מתנת ש"מ וכ"מ בתשו' ריטב"א שהביא ב"י סי' רמ"ג ס"י וא"כ במקצת הוי מתנת ברי' ומ"ש הרמב"ם בפ"ח ואם קנו מידו כדי ליפות כח המקבל הרי היא קיימת ר"ל קיימת משום מתנת ש"מ וע' בהה"מ פ"ח דין י' דהתם מיירי במגנה דעתו שמצוה מחמת מיתה ע"ש גם מה שהק' הג"ת שם על היה ממ"ש הרמב"ם וכן מי שכ' שט"ח כו' ודוחק גדול לאוקמא דוקא בלא קנין כו' אשתמוטתי' דברי הרא"ש והטור כאן דמפרשי ליה בלא קנין ואינו דוחק כלל אף שבאמת שמדברי בעה"ת שם משמע דהרמב"ם מיירי אף בקנין מ"מ דברי הרא"ש והטור וה"ה נכונים בזה) ואם זכה בה לאחר בין מהיורשים בין שאינם מן היורשי' כל הדברים שבה קיימים ככל מתנות ש"מ וכן מי שכ' שט"ח על עצמו בשם אחר או בשם א' מבניו ונתן השטר ליד שליש ואמר לו יהי אצלך ולא פי' לו כלום או שא"ל הנח עד שאומר לך מה תעשה ומת אינו כלום. הג"ה ובמתנת בריא בקנין כשהקנה קנה המקבל ע"כ (ומשמע להדי' דאע"ג דידוע שהנותן מסרו לידו קנה המקבל וכמ"ש לעיל) וכ' בסמ"ע שם וז"ל וכן מי שכ' שט"ח כו' כמו דחיישי' במתנת ש"מ הנ"ל שמא כ' ונמלך כך חיישינן בשט"ח זה שמא כ' ללות ולא לוה ומ"ה לא יתנהו להמלוה הנזכר בשט"ח וה"ה להשטר מכירה שמא כתבו למכור ולא מכר. במתנת בריא בקנין כו' פי' הנמצא ביד שליש יתנהו להמקבל והוא מתשו' הרא"ש הביאו הטור בס"ס זה והיינו משום דמיד משעת הקנין קנהו המקבל והשטר אינו אלא לראי' בעלמא עכ"ל נראה מדבריו דאף בשט"ח ושטר מכר של קנין חיישי' לשמא כ' ללות ולא לוה או למכור ולא מכר מדמחלק בין שט"ח ומכר לשטר מתנה וכ"כ בסמ"ע להדיא בסי' רמ"ג שהבאתי לעיל וכ"כ ג"כ הב"ח בס"ס ר"ן דהרא"ש מיירי בידוע שהקנה בסתם ולכך בשט"ח מן הסתם נמי חיישינן שמא לא לוה אבל במתנה מן הסתם קנה המקבל כו' עכ"ל אבל באמת זה אינו דבהדיא מוכח בש"ס פ"ק דמציעא וכל הפוסקים דבין שטר הלואה או שטר מכר שיש בו קנין לא חיישי' לשמא כתב ללות ולא לוה או למכור ולא מכר וכדלעיל סי' ל"ט סעיף י"ג ולקמן ריש סי' רל"ח ואין חילוק בזה בין שט"ח ומכר לשטר מתנה וכדמוכח להדיא בפ"ק דמציעא ובכל הפוסקים אלא פשיטא דאף שטר מכר מחזירים להמקבל כמו שטר מתנה והרא"ש בתשובתו (כלל ס"ו סי' ג') נקט שטר מתנה משום שהשאלה שם הי' על שטר מתנה ומה שמפרש דברי הרמב"ם דהיינו דוקא בשט"ח ר"ל בלא קנין והיינו משום דהרא"ש אזיל לשטתיה דס"ל כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ויש לחוש שמא כתב ללות ולא לוה בשטר שאין בו קנין ואה"נ דלהרמב"ם דפסק דלא כאביי י"ל דוקא שט"ח משום דחיישינן לפרעון וכדאי' להדיא בפ"ק דמציעא (דף י"ג) ובכל הפוסקים ונתבאר בסי' ס"ה והרא"ש קיצר בדבר בפי' דברי הרמב"ם אבל לענין דינא הדבר ברור כמ"ש. גם דברי הע"ש בס"ס ר"ן נראין כדברי הסמ"ע ואינם נכונים שכ' וז"ל בד"א בשט"ח לפי שכותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ושמא כ' ללות ולא לוה אבל אם הוא מתנת בריא בקנין כו' משמע מדבריו דבשט"ח מיירי אף בקנין ועוד דבלא קנין הא כ' הע"ש גופיה בס"ס ל"ט דאין כותבין שטר ללוה בלא מלוה כו' וא"כ לא הל"ל ושמא כ' ללות ולא לוה דהא בשט"ח שבקנין ליכא למיחש להכי וכמ"ש וכמו שכ' איהו גופיה בס"ס ל"ט אלא הכא בשט"ח טעמא אחרינא איכא לדעת הרמב"ם וסייעתו שפסקו דלא כאביי והיינו דחיישינן לפרעון וכמ"ש הארכתי בזה לפי שראיתי הסמ"ע לא כיון יפה בכמה מקומות בדינים אלו גם הב"ח והע"ש לא יצאו ידי חובתן וכמ"ש ע"כ הוכרחתי לבאר הכל על נכון:
כח סָעִיף ו כגון שבא הלוה עם אחר כו'. כתב הסמ"ע דדוקא נקט שבא הלוה (ועיין בספר שארית יוסף מ"ש דאתא לאשמועינן דל"ת דאין אומרים מגו בשנים כו' ודבריו מגומגמים דל"ש כאן מגו בשנים גם דברי הב"ח מגומגמים קצת ע"ש) עמו שאיהו יודע בזכותו וטוען בריש על תנאי כך וכך נמסר ליד השליש משא"כ אם הלוה לא ידע מזה דאינו יכול לטעון כן בברי וזה דלא כמו שכ' מור"ם בד"מ סעיף ב' ע"ש עכ"ל ומ"ש כשהלוה לא ידע כו' דאז אינו נאמן השליח הוא נכון לדינא וכמ"ש לעיל ס"ק ה' באריכות דאפי' יש לשליח מגו לא מהימן בכה"ג ואפי' נתנו כבר להלוה צריך להחזירו למלוה (ולפ"ז צריך להגיה בדברי הסמ"ע מ"ש וטוען ברי שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליש כו' תיבת השליש צ"ל השליח כו' דמה בכך שטוען ברי שנמסר ליד השליש אם אינו יודע ברי שהמלוה מסרו ליד השליח כך וכמש"ל ס"ק ה' ודוק אבל אם הלוה יודע בברי אף שלא הי' שם בשעת השלישות לא אצל השליח ולא אצל השליש מהני וכדלעיל סי' ב' בהג"ה) אך מ"ש הסמ"ע וזהו דלא כמ"ש מור"ם בד"מ בסעיף ב' כו' לא ירדתי לסוף דעתו דבד"מ סעיף ב' לא כתב אלא על דברי הטור ובעה"ת שכ' שם שהשליש נאמן אע"פ שהבע"ד מכחישו כו' וז"ל מיהו בתשו' הרא"ש כלל ס"ח סי' י"ז משמע דאין השליש נאמן כשאין שניהם מודים שהשלישו בידו עכ"ל ונראה שכונת הסמ"ע להשיג דהרא"ש לא פליג דמיירי דהלוה לא ידע אבל לפענ"ד נראה דפליג אע"ג דקושטא דמלתא דמיירי דלא ידע וכמ"ש לעיל מ"מ מוכח נמי מדברי הרא"ש שם דהיכא דמכחיש השליש אין השליש נאמן דה"ל נוגע בעדות וכמ"ש לעיל באריכות ע"ש ודוק:
כט סָעִיף ו יעשה שליש מה שאומר וכו' שהרי השליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח נאמן בשעה שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במגו שאם היה רוצה הי' אומר הושלש בידי על תנאי כך וכך עכ"ל טור בשם רמב"ן ולפי דעת הרא"ש וסייעתו שהבאתי לעיל ס"ק ה' דהיכא דמכחיש את השליח אינו נאמן אלא במגו דלהד"ם או החזרתי או קליי' צ"ל דמיירי כאן דיש להשליח האי מגו דאי לית ליה האי מגו ליתא להאי דינא ואע"ג דמדברי הר"ב בהג"ה דבסמוך נראה דמפרש לה דלית ליה האי מגו וכמ"ש בס"ק כ"ח מ"מ לפי מה שהעליתי לעיל לענין דינא צריך לפרש כמ"ש ודלא כמו שכ' בתשו' מהרשד"ם סי' ע"ז דהרא"ש בתשו' חולק על הרמב"ן בזה ע"ש ודו"ק:
ל סָעִיף ו ויחזיר למי שנתן לו. נראה דהיינו כשאין לשליש (לשליח) מגו דהחזרתי או להד"מ אבל אם יש לו מגו יכול ליתנו לשכנגדו ע"פ מה שהתנה לפניו ויהיה הדין בינו ובין הנותן אבל אם היה לו דין שליש הי' נאמן אע"ג דלית ליה השתא מגו וכמו שנתבאר וק"ל:
לא סָעִיף ו כיצד הרי ראובן כו'. כתב הסמ"ע וז"ל בסעיף ג' כתב המחבר דיתן השלישות בפני ב"ד כו' וזה וזה כתבו ג"כ הטור רצופים זא"ז בסעיף ו' וז' ועפ"ר שם כתבתי דבסתם שלישות דאין אנו יודעים אם הי' טענה וערעורים ביניהם סגי במה שמוסר השליש בפני ב"ד אבל בזה השלישות שהתנה עמו באם לא יפרענו באחד מהזמנים שיפרע לו הכל בפעם א' דהוי ליה אסמכתא וטענתו וזכותו ידוע מ"ה הוצרך לתקנה גדולה כזו להיות זה זכותו בידו עכ"ל ודבריו מגומגמים ועוד דודאי בכל דוכתא בית דין עדיפא מעדים דודאי לעיל בס"ג מיירי שהב"ד יזכרו הדבר או שיכתבו לו הענין דאל"כ מה מועיל לו הב"ד וכ"כ הטור שם להדיא לפיכך צריך שיכתבו ב"ד ויחתמו כו' וא"כ פשיטא דב"ד עדיפי מעדים אלא נלפע"ד דשאני התם בסעיף ג' שידוע הוא בבירור שיתן לו השלישות ע"פ הדין אלא שמתיירא שמא יכחישנו ולא יהיה אלא כעד אחד ולכך יתננו בפני ב"ד שהרי פשיטא שגם הב"ד יאמרו לו ליתנו לו משא"כ הכא שאין זה לפנינו והוא מסופק בדבר שמא הוא אסמכתא או שמא יטעון זה אסמכתא א"כ לא יוכל לתנו לפני ב"ד שהרי הב"ד הם דיינים וטועני' לאדם שלא בפניו ולא יצוו לו ליתן שמא יטעון זה אסמכתא וא"ת יתנו ליד ב"ד הרי אין כאן טוען לפנינו ושמא לא יטעון אסמכתא וירצה לקיים מעצמו התנאי לפרוע הכל בפעם א' לכך יעשה הוא שלו ויתננו לו בפני עדים והעדי' הרי אינם דיינים לא יצוו לו ליתן ויתנו לו כתוב וחתום אופן השלישות והוא ימסרנו לו ואם יטעון אח"כ אסמכתא יטעון ואם לאו יזכה זה בשטרו כן נלפע"ד ודוק:
לב סָעִיף ו ולכן כל שהחזיר כו'. צ"ע על תיבת ולכן שכ' מור"ם דאינו מוכרח לומר ממה שקדם דאין לחוש עכ"ל סמ"ע ולפמ"ש לק"מ דה"ק ולכן כיון שמחמת שספק לן מוכרח ליקח כתוב וחתום מעדים כל שהחזיר השליש השטר אע"פ שאין ביד חבירו כתוב וחתום מעדים אין לחוש שנעשה שלא כדין שהי' ספק בדבר דאם איתא שהיה שום ספק בדבר הי' מוסר ע"פ כ' בעדים וכיון שלא עשה כן ודאי שהיה הדבר ברור לו והחזיר כדין וק"ל:
לג סָעִיף ו ושלאהי' בקי כו'. וזה שניתן לו השלישות פטור ג"כ אפי' משבועת היסת דכיון שהוציאו מתח"י הרי הוא כמעיד וה"ל עד מסייע ופוטר אותו משבועה שזה לא חשיב תרעומת על השליש וכמ"ש לעיל סעיף ג' ס"ק י"ט ע"ש:
לד סָעִיף ז אשה כו' מהימנ' במגו. הקשו הסמ"ע והב"ח לקמן סי' ס"ב דהכא סתם הר"ב כדברי המחבר דנאמנת במגו וזה שייך לו' אף בדלא ידוע שהי' לה ממון מיוחד שאינו של בעל ולקמן סי' ס"ב כ' הר"ב וז"ל אשה שכתבה לאחרים שמה שתחת ידה הוא של אחרים אם ידוע שהיה לה ממון שאינו של בעל נאמנת ואין הבעל יכול לו' שהוא שלו עכ"ל הרי להדיא דאם אינו ידוע שהי' לה ממון מיוחד שאינו של בעל אינה נאמנת לו' שהוא של אחרים ובסמ"ע שם תירץ דבסי' ס"ב מיירי שכתבה לאחרים והיא מתה דאין לה מגו והב"ח שם השיג עליו ותירץ רבסי' ס"ב מיירי כשהבעל חי וטוען ברי שהוא שלו משא"כ הכא שמת הבעל ואין היורשים טוענים ברי ולפע"ד דברי שניהם אינם נכונים דבהדי' מוכח בתו' והרא"ש גופיה בפרק חזקת הבתים דבאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו ואפי' מת הבעל אינה נאמנת לומר של אחרים הם וא"כ בלאו הכי תיקשי להו דברי הרא"ש כאן בתשובה (שהרי דברי המחבר כאן מיעתקים מתשו' הרא"ש) לדבריו שבפסקיו שבפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף נ"א ע"ב) כתבו התוס' והרא"ש דאם אמרה אשה תנהו לפלוני שהוא שלו נותן לו דנאמנת במיגו דאי בעי' שקלה איהי ויהבתי' ליה כו' ונראה דאפי' אם יאמר הבעל שלי הוא אעפ"כ לא יחזירוהו לו כו' ואם היא נושאת ונותנת בתוך הבית אין נאמנת לומר שלי הן ולא של פלוני הם דהא אמרי' לקמן וכן האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כו' ואמרה שלי הם עליה להביא ראי' ולא מהימנינן לה במגו דאי בעיא אמרה שהיא נפקדת משל אחרים עכ"נ והך דהאשה נושאת ונותנת בתוך הבית כו' דמייתי מינה התוס' והרא"ש ראיי' מיירי להדיא בש"ס (דף נ"ב ע"ב) שמת הבעל אלמא אע"ג דמת הבעל והיורשים טוענים שמא ואית לה נמי מגו אפ"ה אינה נאמנת ודוחק לומר דאע"פ שמת הבעל היורשים טוענים ברי. ועוד דהא הך דינא דמייתי מינה התוס' והרא"ש ראי' איתמר בש"ס הכי אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמו ואמר שלי הן עליו להביא ראי' וכן האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים על שמה ואמרה שלי הן עליה להביא ראי' כו' והך דינא כתבו כל הפוסקים וכן הט"ו לקמן ר"ס ס"ב בסתמא משמע דאפי' אין היורשים טוענים כלום עליה להביא ראי' וא"כ התוס' והרא"ש שהביאו ראיה משם דאינה נאמנת לומר של אחרים הם על כרחך מיירי נמי כשאין היורשים טוענים ברי וע"כ מיירי נמי כשיש לה מגו שהית' יכולה ליתן לאותו פלוני שהרי בתחל' כתבו דנאמנת במגו דאי בעי שקל' איהי ויהיבתי' ליה כו' ובתר הכי כתבו ואם היא נושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת כו' אלמא דבנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו דאי בעי שקל' ויהבתיה ליה אינה נאמנת. וגם מדכתבו בתחלה בסתמא דנאמנת במגו דאי בעי שקלי' ויהיבתיה ליה כו' ובתר הכי כתבו ונראה דאפי' אם יאמר הבעל שלי הוא כו' ובתר הכי כתבו ואשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת כו' משמע להדיא דכונתם לומר דאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת אפי' אין הבעל טוען ברי והכי משמע נמי ממה שהגיה הר"ב בר"ס ס"ב מהך דינא דאונות ושטרות יוצאות על שמה וז"ל ואפי' אלמנה אפי' היו השטרות בידה כו' משמע דר"ל ואפי' אלמנה והיורשים אין טוענים ברי אינה נאמנת וכ"מ בר' ירוחם נכ"ג ח"ו דבנושאת ונותנת בתוך הבית אפי' יש לה מגו ואפי' אין הבעל טוען כלום אינה נאמנת ע"ש וכן משמע מסתימת דברי הטור והר"ב באבן עזר סימן פ"ו ע"ש וגם במקום הך דינא שכתב הר"ב לקמן סי' ס"ב אשה שכתבה לאחרים כו' שהוא מתשובת הרשב"א שהביא הב"י בא"ע ס"ס פ"ו משמע שם בתשובת הרשב"א להדיא דאפי' הבעל טוען שמא אינה נאמנת אלא כשידוע שהיה לה ממון מיוחד שאינו של בעל ע"ש. נמצא מה שתירצו הסמ"ע והב"ח ליתא ואין דיניהם עולה יפה אבל לפע"ד מעיקרא לא קשיא מידי. והוא בשום לב דהא הך דינא שכ' המחבר כאן הוא מתשובת הרא"ש ריש כלל סעיף ח' שהביא בב"י מחודש י"ג ובתשו' הרא"ש ובב"י שם מבואר להדיא דאף שכבר יצא הממון מידה ובא ליד אפוטרופוס או ליד בית דין יעשה ב"ד ככל אשר תאמר האלמנה במגו דמיד אחר מות בעלה הית' מחזרת לכל א' שלו עכ"ל ומאי מגו יש כאן הלא כבר מסרה הכל ליד ב"ד או ליד אפטרופוס והא בכל דוכתא קי"ל דהיכא דאיכא ראיה לא שייך תו מגו (אמת שבע"ש כ' שבאי' לב"ד ועודה בידה אבל באמת בתשו' הרא"ש גופי' להדיא שלא כדבריו) וגם בתשר ן' לב הקשה דהא הוי מגו למפרע והתוס' הוכיחו בפ' הכותב דלא אמרי' מגו למפרע וע"כ כ' דלא ס"ל להרא"ש הך כללא דהתוס' דפ' הכותב אלא ס"ל להרא"ש דאמרי' מגו למפרע והא ליתא וכמ"ש לקמן וגם בתשו' מהר"א ן' ששון סי' ע"ב האריך לפלפל בזה ודעתו ג"כ דס"ל להרא"ש דאמרי' מגו למפרע ודלא כהתוס' ודחק עצמו מאד ליישב דעת הרא"ש ועוד כ' בתשו' מהר"א ן' ששון שם וז"ל תיקשי לי' להרא"ש ז"ל דס"ל דאמרי' מגו למפרע א"כ אמאי אמרינן שליש שאין שלישותו בידו אינו נאמן וכן לכאור' קשיא זה למאי דקיימא לן כלישנא קמא דאי בעי קלתיה דאמרי' אע"ג דאתחזק בבי דינא והרי זה הוי כאין שלישותו בידו אלא דמהא לא קשיא דאפשר דהא דאתחזק בבי דינא מיירי שאמר שהוא פרוע ועודנו שם בפני ב"ד ועדיין לא יצא משם (וכבר השגתי לעיל סי' מ"ז ס"ק ה' ובסי' זה ס"ק א' על מהר"א ן' ששון בזה והוכחתי דע"כ מיירי שראוהו הב"ד מתחלה בידו קודם שנפלו החילוקי' ביניהם ולא אמר אז פרוע אלא אח"כ אמר פרוע ע"ש) ולהכי לא מקרי אין שלישותו בידו כו' ועוד האריך שם בכמה שינויי דחיקי דלאו אליבא דהלכתא נינהו כאשר יראה המעיין שם שכל דבריו אין בהם ממש דפשיטא דהרא"ש מוכרח להודות דלא אמרינן מגו למפרע וכמו שהוכיחו התוס' פרק הכותב מהך דפ' זה בורר וכוונתם דע"כ לא קי"ל התם כלישנא קמא אלא משום דשליש נאמן אפי' בלא מגו אבל בעלמא מי שאינו שליש מגו דאי בעיא קלתיה לא אמרינן משום דהוי מגו למפרע וכמ"ש לעיל וכ"כ הרא"ש להדיא בפרק שני דייני גזירות גבי עשאה סי' לאחר וז"ל וכ"ת מגו דאי בעיא לא חתים מעיקרא כדפירש"י הא ליתא כיון שהודה מגו למפרע לא אמרינן כו' עד כאן לשונו וכן משמע עוד להדיא בהרא"ש ספ"ק דמציעא ואין ספק דאשתמיט' להו לן' לב ולמהר"א ן' ששון דברי הרא"ש אלו וגם בתשובת מה"ר יוסף טראני סי' ע"ב הסכים דס"ל להרא"ש דלא אמרי' מגו למפרע אלא שדחק עצמו בהך דתשו' הרא"ש כלל ס"ח שהאמינה הרא"ש להאשה למפרע וז"ל וכאן באשה זו שהשיב עליה הרא"ש כ' שהאשה היתה שולטת בכל אשר לו והממון היה תחת ידה וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית כו' משמע שנתן לה דין שליש לפי שבחיי בעלה היתה שולטת בכל אשר לו וכל הממון הי' תחת ידה וצריך לדון בה דין שליש דהא הימנה אבי יתומים מ"מ בין הכי ובין הכי לא נתן לה הרא"ש נאמנות אף אחר שיצא הדבר מתחת ידה אלא כשמסרה הנכסים לבית דין ולא מסרה ליורשים דבית דין כשם שהם אביהם של יתומים כך הם כאפטרופסי' על נכסי רטושים ולא שאלו לה אם יש לאחרים זכות באותן נכסים שאם היו שואלים אותה היתה משיבה ומפרשת זכות כל אחד ואחד ועכשיו ששאלו את פיה פירשה ויעשו כפירושה וה"ז דומה להא דאמרי' בהנזקין גבי טהרות שעשיתי עמך דאם א"ל בזימנא קמייתא עדיין נקרא בעליו עליו כו' עכ"ל. וגם זה אין ממש ואין צריך להביא ראי' מהנזקין גבי טהרות וגם א"צ לחלק ולומר דב"ד הם אביהן של יתומים דאפי' בדקנני דינא הכי כדמוכח להדיא בפ' זה בורר בההיא איתת' דאמרה פריע' הוא דאע"ג דאתחזק שטרא בבי דינא כבר קודם שנפלו החילוקי' ביניהם נאמנת לומר שהוא פרוע ואע"ג דהשתא לית לה מגו מ"מ שליש נאמן אף במגו כי האי דהוי מגו למפרע וכמ"ש לעיל וכמו שהבאתי לעיל סק"א דברי הנ"י דפרק זה בורר דכ' להדי' כן וא"כ בהך עובדא דתשו' הרא"ש דמשמע להדיא שהאשה הי' לה דין שליש מטעם שהיתה שולטת בכל אשר לו בחייו והאמינה בכל דבר וכמ"ש מה"ר יוסף טראני גופיה א"כ פשיטא דמעיקרא לק"מ דפשיטא דשליש מהימן אפי' במגו דלמפרע וכדמוכח בתוס' דפרק הכותב ובהרא"ש ספ"ק דמציעא ובפרק דייני גזירות וכמו שהוכחתי לעיל וכל שהשליש מסר דבר ליד ב"ד או ליד אפוטרופוס בסתם נאמן בכל מה שיאמר אח"כ שהרי כשבא לב"ד או לאפטרופס מוכרחים הב"ד או האפטרופוס ליתן לו מה שמסר להם בסתם וא"כ נאמן הוא כאלו השלישות יוצא מת"י מעיקר שהרי יכול עכשיו ליתנו למי שירצה ואע"ג דלית ליה השתא מגו והוה מגו למפייע מ"מ שליש נאמן אף במגו כי האי וכמו שהוכחתי לעיל מן התוס' והרא"ש והנ"י ושאר הרבה פוסקים אבל כשאין שלישותו יוצא מת"י שמסרו לבעל דבר עצמו אינו אלא כשאר אדם ולא מיקרי תו שליש כלל. כנלפע"ד ברור ולחנם הרעישו הב"ן לב ומהר"א ן' ששון ומה"ר יוסף טראני בתשובותיהם בזה. וא"כ לא קשיא נמי מה שהקשו הסמ"ע והב"ח לקמן סי' ס"ב דכיון דהוכחתי דכאן מיירי באשה שהיתה שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו והי' הבעל נותן לה נאמנות בכל דבר והי' לה דין שליש א"כ להכי נאמנת דהא אפי' במגו למפרע דאפי' אינש דעלמא לא מהימן מהימנת איהי מה"ט דיש לה דין שליש אבל לקמן סימן ס"ב מיירי הר"ב בסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא היתה שולטת בכל אשר לבעלה ולא הי' הבעל מאמינה בכל דבר א"כ אין לה דין שליש אלא דין סתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית. ואין להקשות שהרי המחבר כאן כ' סתם אשה הנישאת ונותנת בתוך הבית ולא ביאר דמיירי שהאמינה הבעל בנכסיו י"ל דאדרבא מדכ' המחבר דין זה בסי' זה דמיירי מדיני שלישות ולא קבעו לדין זה לקמן סימן ס"ב משמע דכוונתו לומר דמיירי באשה שיש לה דין שליש והיינו שהאמינה ולכך לא הוצרך לבאר שהאמינ' דבכל הסי' מיירי בהכי כל זה נלפע"ד ברור בפשט דברי הפוסקי' ולדינא: כתב בתשו' מהר"א ן' ששון סי' נ"א ראובן הי' לו שטר על שמעון והשטר נמצא עתה ביד יודא ואמר יודא שראובן ושמעון זה ימים רבים מעיקרא השלישו השטר בידו על תנאי שתי' בניהם ושהוא הוציא השטר בב"ד לקיימו וראובן טוען שלא הי' שום שלישות בדבר אלא שהוא לבדו נתן השטר בידו מעיקרא שהרשו לגבות חובו משמעון מביא ראובן ראי' שלא הי' שום שלישות מעיקרא שהרי הטפיסו ב"ד השטר ונתנו טופס השטר מקוים ביד ראובן שילך למקום שמעון ויגבה חובו והנה טופס השטר בידו וכתבו ב"ד איך נתנו טופס השטר לראובן משום אונסא דאורחא ועכבו השטר בידם ילמדנו רבינו אם נאמן יודא אחר שראובן טוען שמעולם לא השלישו בידו והוציא השטר מידו ונתנו' בב"ד והטפיסוהו ונתנו טופס השטר ביד ראובן ומעידים שעכבו עצם השטר בידם ועל השטר שהוא ביד יודא טוען ראובן שאינו יודע איך בא השטר פעם אחר ביד יודא תשובה נראה דבודאי נאמן ראובן במה שטוען שלא עשאו שליש לא מבעיא להנהו רבוות' דס"ל דמהני הכחשת השלישות אלא אפי' להנהו רבוותא דס"ל דלא מהני בנ"ד אין בדבריו של יודא כלום במה שאומר עתה אלא שקר הוא דובר כו' והטופס שביד ראובן הוא כשטר גמור וגובה בו בלא שבועה הואיל וכתב בו נאמנות כו' עכ"ד וע"ש שהאריך בראיות וכל ראיותיו אין בהן ממש אלא נלפע"ד דאפי' להנהו רבוותא דמהני הכחשת השלישות נאמן כאן יודא דכבר נתבאר לעיל דהיינו דוקא היכא דלית ליה לשליש מגו אבל היכא דיש לו מגו שהי' יכול להחזירו בינו לבינו נאמן השליש במגו וא"כ כאן שהשטר ביד יודא נאמן יודא במגו שהי' נותנו לשמעון ואמרינן דילמא מעיקרא הי' שלישות בדבר ואח"כ נתבטל השלישות ונתנו לו הבית דין הטפסה ואח"כ חזרו ונתרצו שניהם להשלישו ביד יודא והיו הב"ד סומכים על זה שיכול יודא כל פעם ליתן עצם השטר לשמעון ולכך לא חששו על ההטפסה שביד ראובן (או כה"ג) ואפי' לפמ"ש מהר"א בן ששון שם בסוף התשו' שאח"כ שאל לדייני ההטפסה וחד מהם ליתיהי והב' אינו זוכר כלל מהענין והג' הגיד שבשעת ההטפסה לא הוזכר שם תנאי ולא שלישות ואינו יודע היאך בא השטר ליד יודא כו' ע"ש אין ראי' לסתור דברי יודא דאפי' היו ב' מעידים שבשעת הטפסה לא הוזכר שום תנאי ולא שלישית לא ראינו אינה ראיה שמא אחר שחזרו ומסרו השטר ליד ראובן חזר ראובן והשלישו כדמעיקרא ואע"פ שאין השליש טען כן אנן טענינן וכמ"ש הרמב"ן ובעה"ת והט"ו לעיל סעיף ב' ואלו במעשה שהי' לפני מהר"א ן' ששון היה צדדים אחרים שהי' ניכר שיורא משקר אבל לפי השאלה והתשו' שלפני בתשו' מהר"א ן' ששון איני רואה שום טעם לסתור דברי יודא. הנראה לפענ"ד כתבתי:
לה סָעִיף ז דיני שלישות העולים מסימן זהא שליש נאמן כשני עדים בזמן שהשלישות יוצא מתחת ידו אפילו יש לזה שכנגדו עד אחד המכחיש את השליש אין צריך זה שהשליש מסייעו לישבע נגדו כלל אפילו היסת אפילו השליש הוא קרוב או פסול אפי' אין לו מיגו כגון שהוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר וראוהו עתה ביד השליש: ב אפי' כתבו ענין השלישות בשטר השליש נאמן לומר שכחתי שתנאי כך וכך היה לי עוד לכתוב בו ואפילו כתב על תנאי זה בלבד נמסר בידי שלישות זו נאמן לומר שאח"כ באו לפניו והתנו בענין אחר: ג אפילו עבר זמן השלישות שהיה לו להחזיר לאחד מהם ולא החזירו עדיין שליש הוא ודוקא שהדבר שייך מעצמו לאחד מהן אבל מי שהשליש שטרו ביד א' שיעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כיון שהוכרח לפסוק דין או פשרה ולא אמר כלום בתוך הזמן כבר נתבטל דעת השליש: ד בד"א שהשליש נאמן כשיש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים בזה אבל אם השליש אומר שליש עשיתני ליתן דבר זה לפלוני והוא אומר לא כי אלא פקדון הוא שהפקדתי בידך אפילו השליש הוא כשר צריך הוא לישבע נגד התובע אותו ואז אינו נאמן אלא כשיש לו מיגו דלקוח או החזרתיו או להד"ם והרי השליש הוא הבעל דבר ואינו יכול להיות עד כלל. ואם אין לו מיגו צריך להחזירו וכל שכן אם התובע אומר גזלתני והוא אומר שליש עשיתני עליו שאינו נאמן אלא בשבועה וע"י מיגו ואינו יכול להיות עד: ה ואם יש ביניהם ובין השליש הכחשה בסך הממון נאמן השליש מכל מקום במה ששניהם מודים שעשאוהו שליש כגון שראובן אומר ק"ן השלשנו בידך והוא שייך לי ושמעון אומר ג"כ ק"ן השלשנו בידך והוא שייך לי והשליש אומר לא השלשתם בידי אלא ק' והוא שייך לשמעון נאמן כשנים בזמן שהשלישות בידו אף על פי שיש הכחשה ביניהם בנ' וצריך השליש לישבע על הנ' אף על פי שיש עדים שעשאוהו שליש או שמודים בכך שהרי לא האמינוהו לגזול משלהם מ"מ בק' עכ"פ נעשה שליש ביניהם והימנוהו עליהם. וכן אם ראובן אומר השלשנו בידך ק"ן והוא שייך לי והשליש אומר לא השלשת בידי אלא ק' ושמעון אומר איני מבקש אלא ק' נאמן השליש על הק' בכל מה שיאמר אע"פ שצריך לישבע על הנ' נגד ראובן: ו כשם שאין נשבע לוה על טענת שמא כך אין נשבע שליש על טענת שמא כגון שיטענו שמא השלשתי אצלך ק"ן והשליש אומר לא השלשת אצלי אלא ק' אינו יכול להשביעו אפילו נותן לו שכר על השלישות אבל אם לוה טוענו השלשתי אצלך ק"ן לשלם למלוה שלי והמלוה אומר לא שילם לי רק ק' והשליש אומר שילמתי לו ק"ן אע"פ שאינו טוענו אלא שמא שהרי יכול להיות אמת ששלם לו ק"ן מצטרפים טענת שניהם וצריך השליש לישבע: ז מי שאומר נתת לי שטרך שעל פלוני ליתנו לי כי מחלת לו או נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש את השליש ואומר שלא נתנו בידו מעולם רק שגזלו ממנו או שמצאו או שהפקידו אצלו צריך השליש להחזירו להנותן אפי' יש לו מיגו שהיה יכול ליתנו בינו לבינו להמקבל ואפילו נתנו כבר להמקבל צריך להחזירו לו כיון שאינו יודע אם לא ע"פ השליש. ואם מודה שהשלישו בידו רק שאומר שהשלישו בידו על איזה תנאי והשליש אומר שלא היה תנאי או שהשליש אומר שנתקיים התנאי והנותן מכחישו ואומר שלא נתקיים התנאי וכה"ג נאמן השליש אפילו בלא מיגו אף על פי שהמקבל אינו יודע מהמתנה ומהשלישו': ח שטר שיוצא מתחת ידי שליש שיש עדים שנעשה שליש או ששניהם מודים שעשאוהו שליש ואומר השליש שהוא פרוע אע"פ שהוא מקוים נאמן השליש ואפילו ראוהו הב"ד בידו קודם שנפלו הטענות ביניהם בענין שאין לו מיגו שהיה יכול לשרפו קודם הטענות מ"מ הואיל שהיה יכול לשרפו או להחזירו ללוה בשום פעם נאמן. אבל אם הוציא השליש שטר לפני הב"ד ושתק עד שנתקיים הרי הוא כמו שהודה בפירוש שאינו פרוע שאל"כ לא היה לו להניחו להתקיים ואינו נאמן שוב לומר פרוע: ט וכן שטר שיוצא מתחת ידי שליש ונמצא כתוב ע"ג השטר שהוא פרוע בין שהוא כ"י השליש בין שהוא כ"י אחר ה"ז בטל ויחזיר ללוה אפילו אינם מודים שעשאוהו שליש. אבל אם אינו כתוב ע"ג השטר רק במקום אחר נמצא כתב בלא עדים ששטר זה המונח אצלו הוא פרוע אינו מועיל אלא כשהוא כתב יד השליש ועשאוהו שליש או כשידוע שהוא בא מן השליש כגון שהיה צרור וחתום בחותמו של שליש או סגור בתיבתו או שיש בו סימן אחר שמדעת השליש הוא ולא הניחו שם אחר או שהמלוה מודה בכך: י שליש ששטר בידו ונמצא מחק או גרר אחורי השטר נאמן לומר שתנאי השלישות היה נכתב עליו ונמחק ודוקא במקום שאילו היה השטר ביד המלוה לא היה פסול משום מחק וגרר זה ע"פ מה שנתבאר לעיל סי' מ"ד סעיף ו' דלא עדיף השליש מבעל דבר עצמו. התובע ישלם שכר השלישות: יא שליש שהכחישוהו עדים העדים נאמנים ואפילו יש לו לשליש מיגו. בד"א כשהעדים מכחישים אותו בבירור אבל אם הוא אומר בתנאי כך וכך הוא בידי סתם אעפ"י שאומרים העדים כשנמסר לידו לא היו התנאים כן השליש נאמן שאולי אח"כ באו לפניו והתנו בענין אחר ואף על פי שאינו טוען כן אנו טוענין לו כדי שלא יהיה מוכחש מהעדים. וכן אם עשאוהו שליש ע"פ אותו תנאי בעדים והעדים אינם כאן כגון שמתו או הלכו למדינת הים אינו יכול לומר לא סמכתי עליך שהרי לא עשיתיך שליש אלא בפני עדים אלא הואיל שלפעמים מתים העדים או הולכים למד"ה סמך עליו והאמין אותו: יב ואין חילוק לענין שליש בין אם שניהם נתנו בידו או שהאחד לבדו נתנו בידו להיות שליש ביניהם והוא שזה שניתן לו טוען ברי שעל פי תנאי זה היה זה מחוייב להשליש: יג וכל זה שאמרנו שהשליש נאמן כב' עדים דוקא כשהשלישו' יוצא מתחת ידו ובזה אין שייך לחלק בין יש להם עליו תרעומות או לא שהרי בידו ליתנו למי שירצה. אבל אם כבר מסר השלישות ליד אחד מהן הרי הוא כעד אחד דעלמא אם אינו קרוב או פסול ואינו נוגע בעדות ואין להם עליו תרעומות על שהוצי' השלישות מתחת ידו כגון ששניהם מודים שכדין עשה במה שהוציא השלישות מתחת ידו אלא שמחולקים בענינים אחרים כגון שראובן תובע לשמעון אחר שניתן לו השלישות שהיה תנאי ביניהם בפני השליש שאף לאחר שיתן לו השלישות יוכל לפדותו לזמן פלוני או בסך פלוני וזה כופר והשליש אומר כדברי ראובן חייב שמעון לישבע נגדו שבועה דאורייתא להכחיש העד או כשהשליש אומר כדברי שמעון פטור שמעון בלא שבועה שהשליש הו"ל עד מסייע. אבל אם יש עליו תרעומות שהוציא השלישות מתחת ידו שלא כדין אם כן בין שתובע לחבירו שיחזיר לו השלישות לגמרי מפני שניתן לו שלא כדין בין שתובעו מחמת ענינים אחרים שביניהם אפילו לו יהי כדבריו שניתן לו כדין אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי בע"כ צריך הוא להעיד שאל"כ יאמר לו זה תתן לי השלישות שלי שהוצאת מתחת ידך שלא כדין וא"כ יצטרך לישבע נגדו וכיון שאינו נאמן אלא בשבועה לא הוי עד וא"כ בין שאומר לסיועת התובע או לסיועת הנתבע לא הוי עד המכחיש ולא עד המסייע. מיהו אם זה שניתן לו השלישות רוצה להחזיר השלישות להשליש כדי שיעיד יוכל להעיד ואינו נוגע בעדות. וי"א דה"ה כשפוטרו משבועה מועיל להיותו עד: יד אין לשליש ליתן השלישות אלא בפני ב"ד ויפרש להם ענין השלישות שמא יפול ביניהם מחלוקת ואם יוציא השלישות מתחת ידו לא יהיה נאמן אלא כעד אחד לפיכך צריך שיכתבו ב"ד ויחתמו הענין. במה דברים אמורים כשידוע להשליש בבירור שהדין נותן ליתן לו השלישות ואין טענה בדבר רק שמתירא שמא יכחישו זה שכנגדו אבל כשיש לחוש לאיזו טענה של אמת שיטעון כשיבו' זה שכנגדו כגון חשש אסמכתא וכיוצא בזה אין לו ליתן השלישות לפני ב"ד שהרי הב"ד טוענים לכל צד זכותו אפילו שלא בפניו ואם תאמר יתנו ליד ב"ד הרי אין כאן טוען לפנינו ושמא לא יטעון כלום אלא כיצד יעשה יאמר לפני עדים באיזה ענין הושלש בידו והעדים יכתבו ויחתמו הענין ויתנוהו ליד שליש והשליש ימסרנו לו: טו שליש שעשאוהו שניהם שליש בפני עדים או שמודים בזה והרי שטר יוצא מתחת ידו ואינו מקוים ואומר שהשטר הוא בתקפו ואינו פרוע נאמן אע"פ שאי אפשר לקיימו עכשיו מ"מ כיון שהיה בידו לקיימו בשום פעם נאמן כיון שעשאוהו שליש. אבל אם הלוה טוען שהוא מזויף אין השליש נאמן וכן שובר בעדים שאינו מקוים שיוצא מתחת ידו נאמן לומר שהשובר נכתב על שנתפרע השטר כיון שהיה יכול לקיימו בשום פעם. אבל אם המלוה אומר שהשובר מזויף אין השליש נאמן אא"כ השטר יוצא ג"כ מתחת ידו וכן בשטר אם הלוה אמר שהוא מזויף אין השליש נאמן. ויש חולקין וס"ל דלא עדיף שליש ממלוה או מלוה עצמו וכיון שאינו יכול להתקיים עכשיו אינו כלום ובין שטוען הלוה שפרעו אחר שהושלש או קודם שהושלש בכל ענין נאמן שהשליש אינו נאמן אלא על מה שבידו ליתנו לזה שירצה ולא יותר מבעל דבר עצמו. ומ"מ הלוה חייב בשבועה דאורייתא שהשליש הרי הוא עד אחד המכחישו שהודה לפניו שחייב לו ואינו יכול לטעון לא טענת השטאה ולא השבעה אף על פי שלא אמר לו מתחילה אתה תהיה עד בדבר כיון שהוא מודה שעשאו שליש: טז שליש שהושלש שטר בידו שיפרענו ביום פלוני ועבר הזמן וטוען הלוה שפרעו בזמנו הרי זה בחזקת שאינו פרוע כמו שאר שטר ואין המלוה צריך לישבע אא"כ אומר לו הלוה ישבע לי וכן אם מת הלוה יפרע בשבועה מן היתומים ואם מת המלוה אחר שתמ לוה אין מוריש שבועה לבניו ואין גובין בשטר זה ואם יש בשטר נאמנית גובין בשטר זה וא"צ שבועה בכל ענין בין שהלוה אי ואומר ישבע לי בין שמת ובא ליפרע מן היתומים וכל זה שהושלש בידו בסתם אבל אם התנו שיפרענו דוק' בפני השליש א"צ שבועה כלל אפי' אין בו נאמנות בין שהלוה חי ואומר ישבע לי ובין שבא ליפרע מן היתומים אלא השליש נאמן שלא פרעו וגובה זה שטרו: יז מי שמת ונמצא אצלו שטר שאין בו קנין ואין ידוע מי הפקידו אצלו בין שהוא שטר חוב ומכר או שטר מתנה לא יחזירו לא לזה ולא לזה ואם יש בו קנין יתננו (להמלוה או) להלוקח או להמקבל מתנה אפי אין ידוע שהקנה לפני העדים בסתם ואם ידוע שהלוה או המוכר או הנותן הפקידו בידו רק שלא פי' מה יעשה בו אז אם אין בו קנין יחזירו ליד מי שנתן השטר או ליורשיו ואם יש בו קנין אז בשטר חוב לא יחזיר לא לזה ולא לזה שחוששין לפרעון ובשטר מכר ומתנה שאינם בני פרעון הואיל ויש בהם קנין זכה הלוקח או המקבל מתנה בהם ונותנים להם השטר שעשעת קנין נשתעבד להם בד"א כשידוע שהקנה לפני העדים בסתם כגון שהעדים לפנינו וכיוצ' בזה אבל אם אין ידוע יש לחוש שמא התנה על העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד הלוקח או המקבל מתנה ולכך מסר השטר ביד זה ואין מחזירים השטר לא לזה ולא לזה ועי שנמצ' אצלו שטרות מופקדין כרונים יחד ונתברר שאחד מהן הוא בא מיד הנותן הוי כאו נודע שגם השאר בא מיד הנותן ע"פ מה שבארנו: יח שליש הנעשה ע"י שליח כגון שבא הלוה עם אחר שבידו משכון או שטר וא"ל המלוה עשאני שליח להביא זה אליך למסרו בידך על תנאי כך וכך וקבלו השליש ואח"כ בא המלוה והכחיש השליחו' ואמר שלא עשאו שליח מעולם יעשה שליש כפי מה שאמר לו השליח שהרי היה לשליח מגו ודוק' כשהלוה יודע בברי אפי' בלא השליח שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליח שיביאנו להשליש אבל אם אין הלוה יודע כלום רק ע"פ השליח צריך להחזירו למלוה אפי יש לשליח מגו ואפי' נתנו כבר ללוכ צריך להחזירו למלוה ואם לא הכחיש המלוה ענין השליחות רק שהשליש לא רצה לקבל את השלישות ונשאר ביד כשליח אין לשליח דין שליש אלא כשליח בעלמא ויחזור למי שנתן לו אא"כ יש לו מגו דהחזרתי או להד"מ אז יכול ליתנו לכשגדו ע"פ מה שהותנ' לפניו ויהיה הדין בינו ובין הנותן: יט השליש יעשה תמיד כפי מה שהושלש בידו אע"פ שיש לאחד אח"כ טענה בדבר כיצד הרי ראובן שהשו' עצמו' עם שמעון שייב לו שישלם לו לזמנים והפקיד השטר ביד לוי והתנה שאם לא יפרע לו זמן א' יחזיר לו לוי שטרו ויגבה הכל בפעם א' ולא פרע לו שמעון זמן אחד יחזיר לו לוי שטרו אע"פ שיודע שיהיה לשמעון טענה על זה כי אין לוי דיין בדבר רק שליש לכן יחזיר לראובן שטרו וקידם שיוציאנו מידו יאמר לפני עדים היאך בא השטר לידו ועל איזה תנאי והעדים יכתבו ויחתמו ויתנו הענין לשליש והוא ימסרנו לשמעון והוא יטעין אח"כ מה שירצה. ודוקא בכה"ג שלוי מסופק ע"פ הדין אבל אם ברור ללוי שיחזיר לו שטרו רק שמתירא מפני הכחשה ימסרנו לו בפני ב"ד וכמו שבארנו למעלה באות י"ד: כ. כל שהחזיר השליש השטר אין לחוש שנעשה שלא כדין ושלא היה בקי בדין השלישות אלא א"כ אתייליד ריעות' ולכן מי שתובע לחבירו שניתן לו השער שלא כדין באמרו שהושלש באסמכת' והשליש היה בקי בדיני אסמכת אין בדבריו כלום אלא מסתמא היה בקי בדיני אסמכת' וא"כ כיון שהוציאו מתחת ידו הרי הוא כמעיד וה"ל עד מסייע ופוטר את בעל השטר משבועה שזה לא חשיב תרעומית על השליש. כא. אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ואפטרופס הממונים על נכסי בעל הבית שהבעל בית השליטם בכל נכסיו והאמינם בכל אשר לו בכל דבר ומת בעל הבית ויודעים שהיה לבעל הבית נכסים של אחרים והממון נשאר בידם או אפי' מסרוהו ליד ב"ד או ליד אחר בסתם ואח"כ נפלו איזה חילוקים בדבר נאמנים לומר שהו' של פלוני שהרי יש להם דין שליש שנאמן אף בלא מגו רק במגו שאם היו רוצים היו מחזירים מתחלה לאותו פנוני ודוקא באשה כזו אבל בסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא היה הבעל מאמינה בכל דבר אפי' הוא בידה ויש לה עכשיו מגו דהחזרתי או להד"ם ואפי' מת הבעל ואין היורשים טוענים ברי אינה נאמנת לומר של פלוני הם שחזק' כל מה שנמצא הוא בחזקת בעלה אלא א"כ ידוע שיש לה ממון מיוחד שאינו של בעלה: כב. מי שהשטר בידו ואומר שהוא שליש והטפסת השטר הוא ביד המלוה ומכחישו יש מי שהור' שהמלוה נאמן ולא יראה לי כן אלא אם יש לשליש מגו שהיה יכול להחזירו בינו לבינו הוא נאמן:
א סָעִיף א נאמן כשני עדי'. פי' נאמן נגד המלוה והלוה כשני עדים אבל מ"מ אם עדי' מכחישין אותו הן נאמנים יותר ממנו כמ"ש הטור והמחבר בסמוך ס"ב והטעם שהימנוהו כ"כ כתבתי בסמוך סק"י:
ב סָעִיף א אפילו אם הוא קרוב. דה"ל כנאמן עלי אבא ועפ"ר:
ג סָעִיף א ואין צריך לישבע. פי' ששליש נאמן בלא שבוע' ועפ"ר:
ד סָעִיף א ואפילו כתבו כו'. פי' ונאבד אותו הכתב או שנתחדש ענין אחר בהשלישות מה שלא כתבו שם ועיין בב"י מחס"ד ובד"מ ט' שהאריך בזה בשם רשב"א:
ה סָעִיף א לא נאמר שלא סמכו כו' אלא אמרי' דלזכרון בעלמא כתבו:
ו סָעִיף א ואע"פ שעבר הזמן אבל אם השליש המלוה שטרו ביד א' ושהשליש יעשה לו פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשוב' ד"מ סי' נ"ד סי"ב ע"ש שהאריך:
ז סָעִיף א ואפי' הכחישו א' מהן כו'. ז"ל הטור נאמן ל"מ אם טען שלא עשאו שליש אלא בתורת פקדון מסרו לידו (והיינו שיהא בידו פקדון בלא תנאי ושיחזירנו לידו כשיצטרך משא"כ כשנתנו בפקדון על תנאי דהיינו שליש ונאמן ועבהגד"מ ח' דישבתי כן לדברי הרשב"א) שאין מועיל לבטל השלישות הואיל שהוא מודה שהאמינו עליו דרך פקדון הרי הוא נאמן בכל מה שיאמר אלא אפילו טוען גזלת ממני והלה אומר לא כי אלא שליש מניתני בינך ובין פלוני נאמן וע"ל סי' מ"ח ס"י שם כתב הטור דגם אם טוען הלוה ממני נפל אחר שפרעתיהו ואתה מצאתיהו אינו נאמן כו' והטעם נ"ל משום דלא חשדינן לאינשי בגזלניתא ולנפילה דלא שכיח ג"כ לא חיישינן (ועמ"ש ל' ס"ק י') וכאן לא שייך אותו טעם כיון דטוען דלא הימנוהו לעשותו שליש וק"ל:
ח סָעִיף א השליש נאמן כו'. וכן אם נמצא מחק או גרר אחורי השטר נאמן לומר דהתנאי דהשלישות שהי' נכתב עליו נמחק כ"כ תשובת הרא"ש כלל ק"ה סי' ד' ע"ש שהאריך וע"ש עוד בסי' ה' שהאריך באם טען אחד מהם שחייב לו חבירו מן השותפות בלא זה שהשליש כו' עד"מ ד':
ט סָעִיף א ויכולים להשביעו אפי' בטענות שמא פי' לזה שיש הכחשה ביניהן בסך המעות וסיים שם בהגמ"ר ז"ל כדאיתא בפ' כל הנשבעין עכ"ל ונרא' דר"ל דאיתא שם השותפים ושלוחים והנושא והנותן בתוך הבית צריכי' לישבע אפי' בטענת שמא כשחושדם בב' מעה כסף וכמ"ש ג"כ הטור והמחבר לקמן בר"ס צ"ג ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומות עליו וע"ש:
י סָעִיף א והוציאו מתחת ידו בב"ד כו'. ל' הטור ואפי' נראה כבר בבית דין שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו':
יא סָעִיף א שאלו רצה היה שורפו אעפ"י דראוהו עתה בידו בב"ד מ"מ כיון דהימנוהו מתחלה ליתנו בידו והיה נאמן בעיניהם שלא יקרענו ולא ישרפנו או לתנו לשכנגדו ה"ל נאמן לגבי דידהו בכל דבריו ועפ"ר. (הג"ה וכתב המרדכי פ' החובל ע"ז בשליש א' ששרף השטר ואמר שהמלוה צוהו לשרוף והמלוה הכחישו שליש נאמן עכ"ל דרכי משה):
יב סָעִיף א אינו אלא כמשחק. כ"כ הטור והמחבר לקמן ס"ס ס"ה דאפי' נמצא שובר ביד המלוה על א' משטרותיו לא נתגרע כח השטר הזה אלא אמרינן שהכינו באולי יבא הלוה פתאום לפרוע לו שיהיה השובר מוכן בידו לתנו לו וכתבתיה ג"כ לעיל ס"ס מ"ט:
יג סָעִיף א התובע ישלם שכר כו'. דלעולם מי שהדבר בא לזכות לו ולתועלתו הוא צריך לשלם השכירות:
יד סָעִיף ב אנן טענינן ליה כן כדי שלא יהא מוכחש מהעדים. וא"ת הא כתב הטור והמחבר בסי' ל' סס"ג ז"ל וכן אם העירו סתם דנין הדבר כמוכחשין להקל שהמע"ה שאני הכא דהשליש עם שטר שבידו בחזקת נאמן והעדים באין להוציאו מנאמנותו בזה אמרי' דמתרצין דבריהן באופן דלא יסתרו אהדדי משא"כ התם דהממון הוא בחזקת בעליו והעדים באין להוציאו מידו מ"ה כל שאין עדות גמורה לפנינו דנין אותו כמוכחשים ועפ"ר מ"ש עוד מזה:
טו סָעִיף ג לא יהיה נאמן אלא כעד אחד. כצ"ל כעד בכף ולענין לחייבו שבועה קאמר וק"ל:
טז סָעִיף ג דוקא בששניהן נסתלקו כו' כבר כתבו המחבר בסעיף א' אלא דשם איירי דעוד השלישות בידו ולהיות נאמן לחוד בכל דבריו וכאן מיירי באין שלישותו בידו ולהיות כעד אחד מ"ה חזר וכתבו כ"כ הטור שניהן מהאי טעמא וכמו שכתבתי בפרישה עיין שם:
יז סָעִיף ג וכן אם היה קרוב כו' דכיון דאין לו דין שליש אלא כעד וקרוב או פסול אין בעדותו ממש וק"ל:
יח סָעִיף ד אינו נאמן. ז"ל הטור שאין השליש נאמן בתפיסתו יותר מבע"ד עצמי ואלו היה השטר ביד המלוה כיון שאינו יכול לקיימו אינו כלום שמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואין כח ביד השליש לעשות משטר מזויף כשר עכ"ל ועפ"ר שם כתבתי בשם מור"ש ז"ל אפי' שבועה דאוריי' אינו מחויב השליש לשכנגדו על מה שאומר שהודה בפניו שח"ל כך וכך בשטר זה אם לא אמרו לו בתחלה אתה תהיה עד בדבר [דאם א"ל כן מתחלה היה צריך שבועה כעד א' וכמ"ש הטור והמחבר בסימן פ"א ס"י] דיכול לומר משטה הייתי בך או שלא להשביע אמרתי כן עמ"ש שם עוד מזה:
יט סָעִיף ה או שמת הלוה פי' ואנן טענינן ליתמי כל מה שאביהן הוי מצי למיטען:
כ סָעִיף ה בחזקת שאינו פרוע. נרא' דהיינו דאין הב"ד טוענין לו שישבע שלא פרעו וקמ"ל דאע"ג דאין השטר ביד המלוה אפ"ה אינו נאמן הלוה אבל אם טען הלוה בעצמו שישבע לו צריך לישבע לו דלא עדיף כשהוא ביד שליש מכשהוא ביד המלוה עצמו כשאין בו נאמנות וכמ"ש הטור והמחבר בסי' פ"ב:
כא סָעִיף ה מי שחייב עצמו בשטר בקנין כו' ר"ל דאז נשתעבדו נכסיו משעת קנין וכותבין ללוה בלא מלוה מ"ה שייך הני טעמים שאכתוב בסמוך:
כב סָעִיף ה לא יתננו למלוה כו' ז"ל הטור לא יתננו למלוה משני טעמים. הא' שמא לוה בו ופרעו (פי' והחזיר השטר ללוה) לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה והשני שמא לא לוה בו מעולם והתנה עם העדים שקנו מידו שיתנו השטר לידו ולא ליד המלוה ולא זכה בו המלוה לענין שיעידו בו העדים עד שיצא מתחת יד המתחייב וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלוה שמא אמר לעדים בסתם קנו ממני לפלוני וכתבו לו השטר ונמצא שזכה בו המלוה בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללוה שלא כדין עכ"ל הטור:
כג סָעִיף ו שבא הלוה עם אחר עד"ר שם כתבתי דדוקא נקט שבא הלוה עמו שאיהו יודע בזכותו וטוען ברי שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליש (השליח) משא"כ אם הלוה לא ידע מזה דאינו יכול לטעון כן בברי וזהו דלא כמ"ש מור"ם בד"מ סעיף ב' ע"ש מ"ש עוד ישוב בדרישה ובהגהת ד"מ:
כד סָעִיף ו יעשה שליש כו'. ז"ל הטור שהרי השליש נאמן שכך א"ל השליח והשליח נאמן בשעה שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במיגו שאם הי' רוצה הי' אומר הושלש בידי על תנאי כך וכך עכ"ל:
כה סָעִיף ו אין לשליח דין שליש ז"ל הרשב"א אם השליח אמר לשליש שיקבל שטר זה שבאם יעבור ראובן תנאי זה יתן השטר לשכנגדו והשליש לא רצה לקבל השטר ונשאר השטר ביד השליח ועבר ראובן התנאי אפ"ה לא יחזיר השליח השטר לשכנגדו כי הוא לא נעשה שליש על כך אלא יחזירנו למי שמסרו לידו עכ"ל:
כו סָעִיף ו כיצד הרי ראובן כו' בסעיף ג' כ' המחבר דאין לו ליתן השלישות אלא בפני בית דין כו' וזה וזה כתבו ג"כ הטור רצופין זא"ז בסעיף ו' ז' ועפ"ר שם כתבתי דבסתם שלישות דאין אנו יודעים אם היה טענות וערעירים ביניהן סגי במה שמוסר השליש בפני ב"ד אבל בזה השלישות שהתנ' עמו שבאם לא יפרענו באחד מהזמנים שיפרע לו הכל בפעם א' דה"ל אסמכת' וטענותו וזכותו ידוע מ"ה הוצרך לתקנה גדולה כזו להיות זה זכותו בידו כו' ע"ש מ"ש עוד מזה:
כז סָעִיף ו וקודם שיוציאנו מידו יאמר כו' בטור כ' עוד ז"ל וקודם שיתן השטר לידו יעתיקנו ויקיימנו בעדים ויאמר לפני עדים היאך כו' ומור"ם כללו במאי דכתב והעדים יכתבו כו' ועפ"ר:
כח סָעִיף ו ולכן כל שהחזיר השליש השטר אין לחוש כו' צ"ע על תיבת ולכן שכ' מור"ם דאינו מוכרח. לו' ממה שקדם דאין לחוש:
כט סָעִיף ז ויודעים של מי הן פי' האשה והאפוטרופוס יודעים מש"ה חייבים להחזיר כו':
ל סָעִיף ז מהימנו במיגו דאלו רצו היו מחזירים הממון ליד מי שאומרים עתה שהוא שלו וע"ל סי' ס"ב סק"ז מ"ש דל"ת מזה ועיין בא"ע סי' פ"ו מדינים אלו:
א סָעִיף א שליש. כתב בהגהת מרדכי ספ"ק דמציעא ז"ל ואע"פ שהמלוה כופר מאחר שהשליש אומר ודאי פרע והמלוה אינו יכול לחזור בו עתה מאחר שכבר נעשה המעשה שכבר פרע והוא בעצמו מודה שהאמינו לכך ועיין שם ומשמע מזה דקודם שנעשה מעשה יכול לחזור בו וכן משמע מתשוב' הרשב"א שהובא בבית יוסף מחו' י"ד שכתב שכל שלא אמרו זכה בשביל שנינו יכולין לחזור בהם וע"ש: אמנם נראה דהיינו קודם שאמר השל ש עדותו יכול לחזור בו אבל אחר שאמר השליש עדותו אינו יכול לחזור בו ואף על גב דלא הי' מעשה עדותו הוא המעשה דהא בנאמן עלי אבא אחר שהעיד אינו יכול לחזור בו דהוי גמ"ד. שלו וכמבואר בסימן כ"ב אלא אם האמינו לשליש ועדיין לא אמר השליש אופן שלישיתו בזה אם אמרו זכה בשביל שנינו דהוי כקנו מידו אין יכולין לחזור אפילו קודם שהעיד השליש דהוא גמר דין שלו אבל לאחר שאמר השליש אופן שלישותו ודאי בכל ענין אינו יכול לחזור בו והאחרונים סתמו בזה ☜:
ב סָעִיף א כשני עדים. ומשו' דהימני' ואפילו לית לי' מגו עכשיו כיון דהי' לו פעם אחת מגו הא הימני' אבל אם לא הי' לו מגו בשום פעם לא הימני' כלל וכר"ש הש"ך באריכות ובכנסת הגדולה נסתפק דאפילו לית לי' מגו מעולם אם נאמן וכתב שכן משמע מהגהת מרדכי ספ"ק דמציעא ועיקר כדברי הש"ך:
ג סָעִיף ד אין יכולים לקיים. והיינו כיון דאין יכולין לקיים תו לית לי' לשליש מגו דאי בעי מהדר לי' ללוה דהא אי נמי מהדר לי' אינו מועיל כיון דאינו יכול לקיימו ועיין ש"ך הביא בשם הנימוקי שחולק וס"ל דאם טוען פרוע כיון שהי' השליש יכול לקיימו בשום פעם אף על גב שאין יכול לקיים עכשיו נאמן השליש ועיין ש"ך בסק"א האריך והעלה בזה דאם אומר מזוייף אם כן לא הימני' מעולם כיון דלפי דבריו לא יוכל לקיימו בשום פעם אבל כשמודה שכתבו הרי מודה שהי' שליש והי' יכול לקיימו בשום זמן והימני' לשליש ועיין שם ואכתי צריך עיון כיון דע"כ נאמנות דשליש אינו כשני עדים דהא אם באו עדים והכחישו עדים נאמנים יותר וכיון דלא הוי שליש אלא כמו נאמנות סתם נהי שמודה שהוא שליש ניהימני' ללוה לומר פרוע במגו דהי' טוען מזוייף וכ"כ בשלחן ערוך סימן עיין בשטר שיש נאמנות ועיין שם בדברי הסמ"ע והש"ך ולכל הפירושי' בנאמנות סתם ואין עדים על הנאמנות אלא שהלוה מודה נאמן במגו נגד נאמנות וה"נ נהי דשליש נאמנות יש לו כיון דאין עדי' שהאמינו דהא אינו מקויים אם כן ליהמני' במגו דלא האמינו כלל דאומר מזויף אין כאן נאמנות וכ"כ בשלחן ערוך סימן מ"ו בשטר שאינו מקויים ואפילו כתוב בו נאמנות נאמן במגו דמזויף ולכן יראה דהנימוקי ס"ל דלא מהני מגו דמזויף בנאמנת וכדעת בעל התרומות ועיין שם שני דיעות בשלחן ערוך סימן מ"ו סעי' ב' אבל לפי מה דקיימא לן דנאמן לומר פרוע בשטר שאינו מקויים אפילו כתוב בו נאמנות אם כן הוא הדין נגד נאמנות דשליש נאמן במגו:
ד סָעִיף ז אשה הנושאת. עיין ש"ך שהאריך והעלה דאש' הנושאת ונותנת בתוך הבית כיון דכל צרכי הבית הי' נחתכין על פי' והיתה שולטת בכל ממון בעלה ואם כן הימנה ולהכי אף על גב דהשתא לית לה מגו אפילו הכי נאמנת מדין שליש ועיין שם ולפי מ"ש לעיל בסק"א דבעינן גבי שליש שיאמר זכה בשביל שנינו ואם לא אמרו כן יכולין לחזור אם כן הכא נהי דהימנה במה שנתן לה כל אשר לו בידה מכל מקום הא לא אמר זכה בשביל שנינו ואפילו לפי מה שכתבתי שם דאתר שגמר עדותו הוי כגמר דין וא"י לחזור אפילו לא אמר זכה בשביל שנינו כאן כיון דהבעל מת ונכסי קמי יתמי רמי אם כן נתבטל ענין הנאמנות כיון דלא אמר זכה בשביל שנינו והיה יכול לחזור והא דאשכחן נאמנות השליש אפילו אחר מות המשליש היינו באומר זכה בשביל שנינו וכמו שכתב הרשב"א והגהת מרדכי דעיקר דין השליש מיירי בכהאי גוונא אבל אם הי' באופן שיוכל לחזור בו אם כן כיון דמת והי' היורשין יכולין לחזור אף על גב דלא חזרו בפירוש כי מת היינו חזרה וז"ב:
א סָעִיף א שליש עש"ך סק"א עד דא"כ מאי פריך רבא הא לא דמי כלל דהתם כיון דאיתחזק בב"ד אי בעי קלתי' דאזלינן בתר איתחזיק וכו' והלא אם ירצה להכשיר השובר ע"כ מוכרח הוא להביאו לב"ד ולכאורה אין לו הבנה דהא יכול להכשיר השובר שיחזיר השובר ליד הלוה וגם הוא שפת יתר דהא כבר כתב דל"ד לכן נראה בכוונתו דלכאורה אינו מוכיח במ"ש דל"ד שובר דאיתחזק לשטר דאיתחזיק דלכאורה דמיין ממש דהא כמו בשטר דאיתחזיק כשאינו אומר השליש כלל הדין דלא יחזיר לא לזה ולא לזה ומהני אמיר' השליש להחזיר ללוה כמ"ש הש"ך סי' פ"ה ס"ק ז' ה"נ בשובר דאיתחזק כיון דאילו לא אמר השליש כלל הי' ג"כ הדין דלא יחזיר לא לזה ולא לזה והשטר שביד המלוה כשר כמ"ש הב"ש באה"ע ס"ס ק"י ע"ש ובתשובות פ"י סי' ה' ע"ש ומהני אמירת השליש להחזיר השובר ללוה ולפסול השטר וע"כ דהוא מטעם נאמנות השליש וא"כ שפיר מקשה דמה"ת לא נסמוך על השליש ג"כ בשטר דאיתחזיק ג"כ להחזירו ללוה ולזה כ' הש"ך דיש לחלק בין שטר דאיתחזיק לשובר דאתחזי' דהא לכאורה קשה מה"ת לא יהי' נאמנות השליש כשאומר בשעה שמראהו ששטר זה פרוע דהא מגו מעליא הוא דאי בעי לא הוי מראהו ועכצ"ל כיון דלא אמר שהוא פרוע קודם שמראהו הוי כהודאה שהשטר כשר ושוב אינו נאמן לומר שהוא פרוע משא"כ בשובר לפני ב"ד שיש לו שובר כשר נגד שטר שביד ראובן ודאי לא יאמינו לו הבית דין כלל לקלקל השטר שביד ראובן כיון שאין מראהו ונמצא שבשעת אמירתו אינו נאמן כלל ולא שייך על זה שם הודאה ממילא מהימן במגו דלא מראהו כשאומר תיכף בשעה שמראהו אבל העיקר דשליש נאמן בלא מיגו רק שהיה בידו פעם לעשות כמו שאומר עכשיו כמ"ש הש"ך וגם כוונת מהרש"א הוא כן ומ"ש בדברי התוס' בהתי' השני שתירצו דמיירי בלא ידעי' אי פרוע אי לא פי' הש"ך שאינו מקויים ג"כ והוא דחוק מאוד ובעיקר קושיתו שהקשה אמאי לא כתב גם בתי' השני דמשמע ליה דאיתחזיק דומיא דיצא אחר חיתום נראה לפענ"ד דהתוס' משמע להו דהא דקתני דיוצא מיד שליש כשר משמע דאפי' אם המלוה מכחיש ענין השלישות ואפי' כשהלוה אינו כאן כגון שמת ובא לגבות מיתומים או מלקוחות שאין כאן פי שטוען ברי אפ"ה כשר השובר ולפ"ז א"ש דבשלמא לפי התי' הראשון דהשט"ח בידו ודאי יש לו מיגו טוב דאי בעי קלתי' וממילא לא הי' יכול לגבות מיתומים אבל כשאין השטר בידו והמיגו הוא דאי בעי הי' מחזיר השובר ליתומים ולכוחות וזה לאו פינו כיון שהיתומים אין טוענין ביי לא הוי מיגו כמ"ש סק"ח ע"ש ומה שמקשה דמשמע מכאן דשליש נאמן בלא מיגו כלל ובסי' מ"א מבואר דאפי' אומר להכשיר השטר בעי מיגו יבואר לקמן בס"ד ומה שכתב הש"ך וז"ל מדקתני רישא יש עליו עדים יתקיים בחותמיו משמע דסיפא דאין עליו עדים היינו דא"א להתקיים כלל וכו' הוכח' זו אינו רק לפי הס"ד הש"ס בב"מ כ' דיתקיים בחותמיו היינו קיום אבל לפי המסקנא שם דיתקיים בחותמיו דשיילינן לעדים וכו' ע"ש ליתא להוכחה זו:
ב סָעִיף א נאמן כשני עדים עש"ך סק"ב דאם ע"א מכחישו אינו מחויב לישבע לא ש"ד ולא ש"ה ובתומים תמה דהא אם הי' ביד הלוה גופיה והיה טוען עליו בע"א היה צריך לישבע שבועה דאורייתא או היסת ואין השליש נאמן כב' עדים רק בגוף השלישות שאם ע"א אומר שאין להחזיר השלישות השליש נאמן יותי ממנו ויכול להחזיר ולא הוי כממון המוטל בספק אבל יכול לתובעו אחר החזר' בע"א וכתורה יעשו לו להשביעו עכ"ל. ולפענ"ד תמוה מאוד דבריו דא"כ אפי' ליכא ע"א והשליש הוא עד פסול יהי' חייב לישבע היסת אחר החזרה כמו בליכ' שטר כלל ובהדי' אמר בסנהדר' גבי האי איתתא דנפיק שטר' מתותי' ידה דהימני' ומשמע דנאמן לגמרי וכן הוא בהמחבר ואפי' הוא קרוב נאמן ומשמע דנאמן לגמרי לכן נראה ברור דהעיקר כהש"ך והטעם לזה דדוקא בדבר שלא היה יכול השליש לעשות כלל לא שייך לומר שהאמינו משא"כ הכא לענין שבועה כיון דהשליש היה יכול לפוטרו משבועה דהא כתב הש"ך בס"ק ה' דכשהשטר ביד שליש דנאמן השליש אפילו הלוה א"י כלל מזה כגון שאמר שמחל לו דנאמן השליש ובכה"ג ודאי דפטור הלוה משבועה דהא א"י כלל וכיון שמסרו המלוה בידו וידע שיכול לפטרו משבועה ולא ירא ממנו ודאי הימני' אף לענין שבועה ועדיף מנאמן עלי אבא דאינו יכול להשביעו שוב כיון דהימני' וה"נ הוי כאלו הימני' בפי' ואמר נאמן עליו השליש אבל להיפך אם הלוה רוצה להשביעו למלו' ודאי דמצי להשביעו לא מיבעי' אם המלוה מסר השטר ביד השליש דהלוה לא הימניה כלל אלא אפילו אם הלוה מסר השטר ביד השליש מ"מ כיון דאי אפשר כלל להשליש לפטור המלוה משבועה כשיטעון ישבע לי דלא מיבעי' אם יטעון שפרע אחר שהלוה ודאי דחייב כמבואר בש"ך ס"ק כ"ה דאי אפשר כלל ללוה למיפטר אלא אפילו טוען שפרע מקצת מקודם חייב לישבע דהכא אין השליש יכול לומר שהלוה עשה משטר פרוע שטר כשר והמלוה אינו יודע מזה דאי אפשר לעשות משטר פרוע שטר כשר כמבואר בסי' נ"ה בש"ך סק"ו ע"ש וכיון דאי אפשר לשליש לומר באופן שיהי' המלוה פטור משבועה הרי לא הימני' לפטור להמלוה משבועה וחייב לישבע וכשהשטר ביד שליש לא עדיף מאלו השטר ביד המלוה ובמקום דחייב לישבע אם השטר ביד המלוה חייב ג"כ לישבע כשהשטר ביד השליש כנ"ל:
ג סָעִיף א ואפילו כתבו עיין תומים דאם מסרו הכתב שלישות להשליש נאמן כיון דבידו לגוזלו הימני' אבל אם השליש מסר הכתב ליד הבע"ד אינו נאמן אם לא שיש לו מיגו דהחזרתי או נאנסו והדין עמו כיון שכתב על עצמו שהושלש בידו על תנאי זה וכשלא יתקיים מחויב להחזיר הוי ממש כשטר פקדון שאינו נאמן לומר לקוח אח"כ כשאין לו מיגו דהחזרתי דהוי כעידי פקדון וראה וה"נ אינו נאמן לומר שהקנה להאחר אח"כ על איזה תנאי אחר:
ד סָעִיף א הכחישו עש"ך סק"ה שהאריך וקצת דבריו צריך ביאור קצת דמ"ש על הב"ח בד"ה והנה הרא"ש דכשהלוה טוען ברי לי שממני נפל שצריך לישבע נגדו והוי עד הצריך שבועה וכו' הוא תמוה לכאורה דאפי' אם החזיר השליש השטר למלוה שלא כדין פטור מלשלם כמבואר בסי' נ"ה בהג"ה וכל דבר שאם יודה אין מתחייב ממון אין חייבין על כפירתו שבוע' כמבואר בסי' פ"ז ובאמת לק"מ דמיירי שהשטר עדיין תח"י השליש והלוה תובע החזיר לי שטרי שנפל ממני ודאי דחייב לשבע כמו בתובע למלו' החזיר לי שטר הפרוע שלי דחייב לשבע כמבואר בסי' נ"ד סעיף ב' ועש"ך שם סק"ד הטעם כיון דשוה פרוט' מחמת הראי' שבו והכא נמי דכוותיה בתובע לשליש ואם כבר החזי' באמת אין עליו שבועה רק באם הנייר שוה פרוטה לצור דהנייר של לוה היא כשכבר פרוע ואפי' אינו שוה פרוט' דאין חייב לישבע מ"מ הוא נוגע בעדות דמוכרח הוא לו' שהחזיר כדין דבהחזיר שלא כדין משמתין אותו עד דמסלק הזיקא כמבואר בסי' נ"ד ע"ש. עוד כ' בד"ה והשת' נמי אתי שפיר הא דלא האמינו הרא"ש ללוי במיגו וכו' עד דנוגע בעדות הוא כיון שהוא מכחישו ותובע השליש עצמו וכו' לכאורה ג"כ תימה דמ"ש מהא דסי' ל"ז סעיף י"ג דכשהשוכרים אוחזים השכירות בידם ואומרים שרוצים ליתן למי שיזכ' בדין ה"ז מעיד וה"נ הרי השטר בידו ואומר שרוצ' ליתן למי שיזכ' בדין מה"ת לא יעיד והרא"ש מיירי אפי' כשהשטר בידו עדיין ע"ש ולק"מ דש"ה גבי שוכרים דבמה שתובעין אותו בעסק שכירתן אין מכחישין מידי דהא הן מודים ששכרו מהמחזיק וכשיש מערער הב"ד פוסקים שיניחו השכירות ביד ב"ד ואין נוגעים בשום דבר וכשהן מעידין שהמחזיק אכל ג' שנים מעידין הם בדבר שאין שייך להם כלל ואין עליהם שום עסק שבועה כמו בשאר עדים. משא"כ הכא דבהכחשתו שמכחיש להתובע אותו אנו רוצים להחשיב הכחשתו לעדות דהא המלו' תובע אותו החזיר לי אבדתי שמצאת ואם תודה הב"ד יצוה ליתן לי ואתה גוזל אותי במה שאתה מכחיש ממני ודאי דצריך הוא לשבע נגד כפירתו דממון גמור היא כופר לו דודאי אין עולה על הדעת כשאחד יטעון על חבירו החזיר לי חפץ זה שבידך שהפקדתי אצלך והלה או' לא הפקדת אצלי ושל אחר הוא שיהי' פטור משבועה:
ה סָעִיף א השליש נאמן. עש"ך סק"ה האריך לפלפל במכחיש לשליש וטוען לפקדון נתתי לך או נפל ממני ומצאת או גזלת ממני והאריך להוכיח דאין השליש נאמן והא דבגיטין בבעל או' לפקדון ושליש או' לגרושין דהשליש נאמן היינו בטוען לפקדון על תנאי כך וכך דהוי כמוד' ענין השלישות ובאמת הוא תמוה מאוד כמו שתמה בתומים ובפ"י דהא בש"ס מקשה התם קיבל למה לי פי' ליהמני' לשליש כי אמר לגירושין ולדברי הש"ך מאי מקשה הא בעינן עידי קיבל משום דילמא מכחיש הבעל ויאמר לפקדון גמור וגם הוא דחוק מאוד לפ' במה שאמר בעל אומר לפיקדון דהיינו על תנאי כך וכך דכל כה"ג ה"ל לפרושי ובתומים מחלק דלא מהני הכחשת שלישות רק במקום דשייך לומר אם איתא כמו שיאמר השליש לדידיה הוי יהיב לה ניהליה כמו בגטין דף ס"ד ואז תליא בפלוגתת הפוסקים באה"ע סי' קמ"א אי הלכה כר"ה או כר"ח דלהפוסקים דפסקי כר"ה התם מהני כאן בטוען נפל ממני ולהפוסקים כר"ח דלא ס"ל סברא דאם איתא לא מהני הכחשת שלישות והרא"ש ס"ל כר"ח ומש"ה פסק בכלל ס"ח דמהני הכחש' ומיירי במקום דהי' שייך אי איתא וגם זה דוחק דכל כה"ג ה"ל להרא"ש לפרושי דמיירי בעיר אחת ומה ששיירתי דרך לעצמי. ולפענ"ד הוא נכון מאוד ובזה השוו כל הפוסקים ואין כאן מחלוקת בין הפוסקים כלל. וגם דברי הש"ך יתיישבו קצת שלא יהי' תמוהין כ"כ דהנה בהא דסנהדרין דף ל"א בסוגיא דשליש יש לתמוה הרבה וביישוב דברי הש"ס יתיישבו קו' הנ"ל דהנה הרשב"א הובאו דבריו בש"ך סי' ס"ה סק"ז תמה דלמה לי התם לנאמנותו של שליש דל נאמנות מהכא הא ה"ל שטר הנמצא ביד שליש וא"י מה טיבו ורבא נמי דאמר מיגו דאי בעי קלתי' למה לי מיגו הא בלא"ה איתרע האי שטרא ומזה הוכיח דשטר הנמצ' ביד יורשי הנפקד דמחזירין למלוה דלא איתרע רק בנפל לשוק ולא מרעינן שטר הנמצא ביד אחד וא"י מה טיבו רק כשנמצא ביד שליש והוא מרע מחמת שהוא שליש ועשאו כב"ד ממש שיהי' ספיקו של השליש כספיקו של בע"ד ודאי כודאי עכ"ל הרשב"א בתשו' ולפ"ז תימה דא"כ למה לי' להש"ס לאקשויי מבריית' ה"ל להקשות לר"נ דלא הימני' ממתני' דשטר הנמצא אצל השליש וא"י מה טיבו דאפי' ספיקו של השליש מרע לי' לשטר'. ועוד תימ' הא בסי' מ"א סעיף ד' מבואר דכשהנפקד או שהשטר של המלוה דנאמן מטעם מיגו. וע' תומים שם דכשאיתחזק השטר בב"ד דלית לי' מיגו אינו נאמן ותימה דהא שליש נאמן בלא שום מיגו. ועש"ך שם ובטור מבואר בהדיא הטעם משום מיגו. עוד תימ, לר"נ דס"ל דשליש לא מהימן וכי יפלוג אר"ה ור"ח בגיטין ס"ד דשליש מהימן כשאינן בעיר אחת ועוד דאמאי לא מקשה בסנהדרין ממתנית' דמקשה בגיטין זה אומר כך וזה או' כך השליש נאמן דשם ג"כ איירי דליכא מיגו מדמקש' מינה בגיטין לרב הונא דבמקום מיגו אפילו ר"ח מודה כמבואר שם בשלמא הא דלא מקשה בגיטין מברייתא דסמפון דמקש' מינה בסנהדרין י"ל דרצה להקשות להוכיח דשליש נאמן אפי' במקום דשייך סברא דאי איתא כמ"ש התוס' בגיטין בד"ה מתי' רבי אבא ע"ש והיינו עכצ"ל דמיירי אפי' שהשליש או' שהיה בעיר אחת במקום דשייך אי איתא משא"כ בברייתא דסימפון דמיירי ע"כ במת השליש כמ"ש הש"ך ס"ק י"ב וא"כ היאך אפשר לידע שהי' במקום דשייך אי אית' לכך לא מקשה מינה בגיטין אבל הא ודאי תימ' דאמאי לא מקשה בסנהדרין מברייתא דשליש נאמן דמקש' מינה בגיטין. עוד תימא דאמר התם בסנהדרין מאי דעתך דאותיות נקנית במסיר' ומשמע לכאורה דהיינו דנאמן במיגו דלקוח וקשה להרמב"ם דפסק דאפי' אותיות בעי כתיב' ומסיר' נאמן לו' לקוח ושטר הי' לי ואבד עסי' ס"ה וזה ק' אף ללישנא דאמר התם כיון דאיתחזק בב"ד מיגו דאי בעי קלתי' לא אמרי' מ"מ ליהימן במיגו דלקוח עוד תימ' מה שתמה בתומים אהנך דפסקי כרב נחמן בשליש מהך סוגי' דגיטין (ומתוך תמיהות אלו וישובן נתחדש לי הרבה דינים) ולזה נרא' דסוגי' דגיטין וסוגיא דסנהדרין שני נושאים הם דהא דאמרינן בסנהדרין מאי דעתך דאותיות נקנית במסיר' לאו משום מיגו דלקוח הוא דאכתי לא אסיק אדעתי' מיגו כלל רק הטעם כמ"ש רש"י שם אותיות נקנית במסירה וקנאתו והוי כדיד' ונאמנת לו' פרעתי עכ"ל והיינו דשליש קנין גמור אית ליה בהחפץ שהקנ' לו שיהי' כך אם יאמר כך כמ"ש התו' בגיטין ע"ש וטוען שליש אני דמי ממש לטוען לקוח הוא בידי דמה ליה אם טוען לקוח הוא בידי לגופו או לפירותיו או לשאר איזה קנין או שטוען קניתי ע"מ להקנות דשייך ג"כ קנין על מנת להקנות כמבואר בנדרים דף מ"ח ע"ב ושפיר כ' רש"י דקנאתו דהוי כדיד' ונאמנת לומר פרעתי וכן כ' הרשב"א בתשו' סי' א' ל"ה דאפי' ספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד דעשאו כבע"ד ממש ע"ש הרי מבואר בהדי' דבמטלטלין או בשטרות למאן דס"ל דנקנין במסירה אפי' ר"נ מודה דשליש מהימן ובל' שום מיגו מטעם דשליש קנאו לזה שיהי' כמו שאו' ולא פליגי רב נחמן ורבא רק בשטר ואליב' דמאן דס"ל דלא מצי להקנות שטר בלא כתיבה ומסירה כדמוכח בסוגיא שם וכמ"ש ואין בו קנין בזה ס"ל לרב נחמן כיון דאין בו קנין לא הוי כשלו להיות נאמן עליו ורבא ס"ל אף דלא מהני מסירה לקנין מ"מ כיון ששניהם מודים שעשאוהו שליש ביניהם נתרצו שיאמיניהו שיהי' כך אם יאמר כך ודמי לאומר נאמן עלי אבא כמ"ש הפוסקים ובזה מיושבים כל הקושיות דלא הוי מצי להקשות מברייתא דשליש נאמן משניהם דהוי מצי לאוקמי במטלטלי וכן מברייתא דקתני וכן לשטרות וממתני' דשטר הנמצא ביד שליש וא"י מה טיבו לא הוי מצי להקשות דהוי מצי לאוקמי כר' דאמר אותיות נקנית במסירה ולר' אפילו רב נחמן מודה כדאמר התם מאי דעתך דאותיות נקנית במסירה ולהכי מקשה מברייתא דסימפון דסימפון אינו בר קנין וע"כ אפילו בדבר דלא קנאו השליש מהימן ובגיטין גם רב נחמן מצי סבר אפילו כר"ח דשליש מהימן דשם בדאיכא עדים שהוא שליח לקבלה מיירי וכשנותן להשליח שיהיה לגירושין אם יאמר לגירושין קנאו והוי כדידי' דהא הוא כאשה ממש וגם מה שהקשיתי להרמב"ם לק"מ. ומש"ה אני או' דאפילו לרבא יש חילוק בין מטלטלין לשטר לענין אם מכחיש השלישית וטוען נפל ממני או גזלתני לפמ"ש דשליש קנין ממש אית ליה ומצינו חילוק לענין אי טעין לקוח ממש והלוה טוען נפל ממני או גזלתני בין מטלטלין לשטר דבמטלטלין כשטוען לקוח אין הלה נאמן לומר נפל ממני או גזלתני ובשטר כשטוען לקוח נאמן הלה לומר נפל ממני ושאר טענות. והטעם כ' הרמב"ן בספר הזכות בכתובות פ' הכותב לפי שמטלטלין נקנין במסירה והגבהה ותפיסת עצמו שהוא תופס בהם הוא קונה לו נאמן הוא לו' לקוחין הן בידי ולא מפקינן ממונא מת"י דמוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואין מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טוען בענין כך נמסר לי עליו הראי' שאין שיעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא דלמ"ד אותיות נקנית במסיר' קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה הוא קונה עשוהו כשאר מטלטלין שנאמן ואביי סבר כיון שאין גופן ממון ואין חזקתו אלא בנייר אינו נאמן הא למ"ד אין אותיות נקנות במסיר' אם טוען אגב או המחאה לד"ה אינו נאמן וכן בנ"י בב"ב פרק גט פשוט על מתניתין דשנים שהיה בעיר שם אחד יב"ש וז"ל דסברא הוא דאין תפיסתו ראי' על הכתיב' ולא על האגב וכן מוכח מדברי התוס' בב"מ בסוגיא דרכוב ומנהיג דכל היכא דלא קני לא מיקרי מוחזק ולא מהני מוחזקת שלו לו' עליו חזקה שכל מה שתח"י האדם הוא שלו: ולפ"ז נראה דבטוען שליש אני דינו ממש כטוען לקוח הוא בידי משום הכי במטלטלין דאם טוען לקוח הוא בידי והלה טוען נפל ממנו או גזלתני הדין דנאמן בטענות לקוח והטעם דהוא מוחזק ה"נ נאמן בטענות שליש אני אפי' במקום דלית ליה מיגו דלקוח כגון דאתחזק בב"ד והוד' בפניהם שאינו לקוח בידו ואחר כדי דיבור אומר שליש אינו נאמן דטענות שליש אני הוא כטענת קנין (וכ"כ בתומים דבחפץ ודאי ליתא לדינו של הש"ך רק שכ' שבשטר ג"כ ס"ל שהדין כך לפענ"ד יראה להכריע דבמטלטלין הדין כתומים ובשטר הדין עם הש"ך דבמטלטלין הטעם כפי שכתבתי) משא"כ בשטר שאין מוחזק אלא בנייר ואין גוף השיעבוד יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו ונאמן לטעון ממני נפל או גזלתני נגד טענות לקוח ה"נ נאמן לטעון נפל מפני או גזלתני נגד טענות שליש אני דמה"ת יהי' עדיף טענות שליש אני מטענות שהוא שלו לגמרי שנאמן הלוה לטעון טענות נפילה וגזילה ואפשר שזהו כוונת הש"ך דגבי גט מיירי לפקדון על תנאי כך וכך כוונתו דהא לטענות פקדון ונפילה ממש לא חיישינן בשליח קבלה שהוא כאשה ממש וקני ליה לגט וחזקה שהוא שלה ואפילו טוען כך לא חיישינן משום סברא דאי איתא דלגירושין לדיד' הוי יהיב לה מ"מ לא מרעינן החזקה לגמרי ולא חיישינן רק דחיישינן משום סברא דאי איתא לפקדון ע"ת כך וכך דאז לא שייך שוב סברא דאי איתא וממילא שפיר קאמר רב חסדא דהימני' כיון דע"כ שליח הוא ובשליח הולכ' כבר כ' הרא"ש ריש גיטין הטעם דלא מהני טענת נפילה דכיון דהימנוהו לו' בפ"נ כן הימנוהו לומר שהוא שליח ועיין פ"י שכ' הטעם משום דבגט שהוא איסור וחשש נפילה הוא רק חשש דרבנן כיון דלא שכיח ובאיסורין אזלינן בתר רובא והימנוהו רבנן בדרבנן עוד נראה לי דבגט אפילו שליח להולכ' הוי מוחזק דהוי כקונה הגוף הגט להקנות להאשה להתגרש בו ומהני מוחזקת שלו משא"כ בשטר שאין השיעבוד נקנה במשיכת השטר. ובזה אתי שפיר כל השו"ת שהביא הש"ך ואין כאן מחלוקת כלל דבתשובת הרא"ש כלל ס"ח מיירי בשטר הנאמן בטענות נפילה וכמש"ל. ולפ"ז לא אתי שפיר מה שלמד מתשובת הרא"ש זה דמיירי בשטר לענין מטלטלין אם המקבל א"י והנותן (אינו) מכחיש השליש. ולפמש"ל במטלטלין אין הנותן יכול להכחיש השלישות כלל וצריך לדחוק בדבריו דמיירי במטלטלין העשויין להשאיל דאין חזקתו מועלת לטעון לקוח א"נ ג"כ שליש אני רק מטעם מיגו ולפמ"ש מיושב דברי התוס' גיטין ס"ד שכתבו וז"ל ולפ"ז מהמנינן ליה לשליש בדברים העשוין להשאיל כשאינו או' בתורת שאלה רק בתורת פקדון והן תמוהין מאוד כמו שתמה התומים והפ"י ע"ש מה שדחקו בדבריהם. ולפמ"ש א"ש בפשיטות דהתוס' דהכא אזלי בשיטת מ' דודי בשבועות דף מ"ו בד"ה וספרי דאגדתא דבדברים העשוין להשאיל דאינו נאמן דוקא כשטוען הלה שאולין אבל כשטוען נגנבו אינו נאמן במיגו דשאולין וכו' וא"ל הטעם דאינו נאמן בנגנבו משום דאחזוקי בגנב' לא מחזקינן דהא כמה גנבי איכא בשוקא אלא ע"כ הטעם דבדברים העשוין להשאיל לא נתקלקל החזקה רק נגד טענת שאלה ושכירות שעשויין לכך אבל נגד שאר טענות כיון נפילה ופיקדון ונגנבו הדין שוה כמו בשאר מטלטלין. ולפמש"ל דטענות לקוח דמי לטענות שליש מש"ה כשטוען הלה טענות שאלה אינו נאמן לטעון שליש ונגד שאר טענות כגון פקדון נאמן. ולפענ"ד מדברי התוס' אילו הוא ראיה שאין עליה תשובה למ"ש. ולפ"ז לדידן דקי"ל דבדברים דעשוין להשאיל אפילו טענות פקדון יכול לטעון נגד טענות לקוח היה נגד שליש אני ודוקא דליכא מיגו להשליש מהימן אבל במטלטלין דעלמא השליש מהימן וכשהשליש מסופק במטלטלין שהושלשו בידו כיון שהוא תפוס בחזקת שניהם והחלוק' יכולה להיות אמת יחלוקו ועיין בחדושי לקמן סימן ס"ה מה שכתב שם בש"ך סק"ז וכן מוכח מדברי תשובות מהר"ם שהביא הש"ך שלא כתב רק שחייב לשבע ומשמע שנאמן בשלישיתו ולהש"ך צ"ל דמיירי שיש להן מיגו ולא משמע כן מדבריו דמשמע דנאמן מטעם שליש ולפמ"ש א"ש דבמטלטלין נאמן לטעון שליש אני כמו טענות לקוח רק שצריך לשבע ואתי שפיר נמי הך דסי' מ"א דכמו שאין נאמן השליש לטעון שליש אני נגד טענות המלוה כשטוען נפל ממנו רק במיגו ה"נ אינו נאמן נגד הלוה לומר שליש אני מהמלוה כשטוען נפל ממנו דהא אפילו כשהוא תח"י המלוה כשאין כתוב שמו הרבה ס"ל דחיישינן לנפילה ומאן דלא חייש הוא מטעם שכתבו הר"ן והרמב"ן דאמרינן כאן נמצ' כאן היה ותמיד היה השטר בית אבל כשהוא ביד אחר ודאי דמצי טעין טענת נפילה אם לא שיש לו להנפקד מיגו דהי' מחזירו לו כמ"ש הטור ומזה ג"כ ראי' דבמקום דמהני טענות נפילה נגד טענות לקוח מהני ג"כ נגד טענת שליש אני אבל כשמודה הלוה שהשטר לא נפל ממנו ובודאי מיד המלוה הגיע לידו רק שטוען פרעתי ודאי דאינו נאמן דרשות הנפקד כרשות המפקיד מש"ה בכל שלוחים בשטרות דנים עליהם אף שהוחזקו קודם בב"ד וא"ל דלהימן הלוה במיגו דטוען נפל דזה אינו דמיגו לאורועי שטרי לא אמרינן כמ"ש הכנה"ג בסי' פ"ב רק באינו מקוים דהוי כהפה שאסר דהמיגו היא דאי בעי שתק וכן בשטר פקדון שנאמן לומר נאנסו במיגו דהחזרתי והיינו דיכול לסמוך בשעת פרעון על איזה טענה שיהיה יכול לטעון סומך עצמו ומניח השטר בידו ולא שייך שוב לומר שטרך בידי מאי בעי ועיין עוד בסי' ס"ה מ"ש שם. ולפמ"ש דשליש קנין גמור אית לי' כמ"ש רש"י בסנהד' דקנאתו והוי כדידה וכו' נרא' דאפילו השליש הוחזק כפרן אחר שהושלש בידו דנאמן דהא הוי כהקנ' לו שיהיה כמו שיאמר אפי' ישקר כמ"ש התו' בגיטין ואפילו בשטר דהטעם הוא משום דה"ל כמו נאמן עלי אבא כמש"ל מ"מ בנאמן עלי אבא גופי' לא מצינו שיתבטל כשהוחזק כפרן דמ"מ שייך לומר אין אדם חוטא ולא לו ועוד נרא' דרבא פליג ארב נחמן וסובר דגם בשטר נקנ' להשליש דלענין שיהיה שליש סגי בקנין מסירה וכדמוכח מדברי רשב"א דס"ל דאף בשטר נעשה שליש כבע"ד וספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד ע"ש ברשב"א פי' א' ל"ה וזה דלא כמ"ש כתומים וכן מוכח מכל הפוסקים דאי כדברי התומים ה"ל להפוסקים להשמיענו דין מחודש גדול כזה ועוד נראה דאפי' השליש אינו אומר בענין השלישות רק שיאמר מאיזה ענין אחר שנפרע אף דלפי ענין השלישות שייך להמלוה מ"מ כיון שיודע שהוא פרוע נאמן ואם המשליש רוצה לחזור בו מהשליש ולבטל שלישותו אפ"ה פשיטא דהשליש נאמן דהשליש כבר קנאו שהי' כמו שיאמר וא"י לחזור בו והנה בספר קצה"ח כתב דקודם שהגיד השליש עדותו יכול לחזור בו ומביא ראיה מהגמ"ר ספ"ק דב"מ שכתב והמלוה א"י לחזור בו עתה מאחר שכבר נעשה המעש' שכבר פרע והוא בעצמו מוד' שהאמינו לכך וכן מביא ראיה מתשובת הרשב"א שכתב שכל שלא אמרו זכה בשביל שנינו יכול לחזור בהם וכו' ע"ש ודברי תימה הוא דלפ"ד אף אם אין חוזר משלישות רק שחוזר מנתינות הנאמנות נתבטל הנאמנות דהוא מדמה אותו לנאמן עלי אבא דודאי השליש נאמן אף שהמלו' חוזר בו דשליש קנ"נ אית ליה שיהיה כך אם יאמר כך ול"ד לנאמן עלי אבא וראיה לזה מבעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין משמע דאפילו הבעל אומר קודם השליש נאמן ואפ"ה השליש נאמן ואין הבעל נאמן במיגו דחזרה ועכצ"ל השליש אינו מטעם נאמן עלי אבא רק קנ"נ וא"י לבטלו וכ"מ מכל הפוסקים שסתמו דבריהם ומ"ש ראיה מרשב"א אין ראיה כלל דהרשב"א מיירי באחד שנתן מתנ' לחברו והשלישו ביד שליש ולא אמר זכה והשליש מודה שלא אמר זכה דאז וודאי דלא זכה האחר אבל בדברים דלא בעינן זכה או שהשליש אומר שאמר זכה נאמן השליש דשליש קנין גמור אית ליה שיהי' כמו שיאמר כנ"ל בתו' ומה שהביא מהגהמ"ר כוונת הגהמ"ר הוא דהשליש נאמן כשאומר שכבר נעש' המעשה שכבר פרע אבל אם אומר שעדיין לא נעשה המעש' רק שהשלישו בידו על זמן שיהיה שליש ונאמן ביניהם על קיום התנאי רשאי לחזור בו קודם שנעשה המעש' ויקח השלישות מידו להשליש ביד נאמן אחר והוא פשוט וכן דנין כל ב"ד שבישראל ומ"ש התומים ולמד דין הכחשת שלישות מהא דשליח הולכ' אין צריך עדים על השליחות ולא חיישינן שיטעון הבעל נפילה או פקדון לפמ"ש לעיל נסתר הוכחתו ול"ד זה לזה כלל ועיין בחידושי לאה"ע בזה בס"ד: ה) הכחישו א' מהם עסמ"ע סקי"ז עד וע"ל סי' י"א שם כתב הטור דגם אם טוען הלוה נפל וכו' והוא תמוה דשם כתב הטור דנאמן מטעם מיגו דוקא והכ' כתב דנאמן מטעם שליש ולא מטעם מיגו והוא ראיה לסתור ועמש"ל סק"ה בפי' דברי הטור ע"ש:
ו סָעִיף א השליש נאמן עסמ"ע סק"ח שהביא תשובת הרא"ש דאם נמצא מחק או גרר אחורי השטר דנאמן לומר דתנאי השלישות נמחק ועש"ך וט"ז שתמהו ע"ז ודחאוהו מהלכה. ולפע"ד נרא' ליישב דז"ל הרא"ש בתשובה דלפרעון לא חיישינן כיון שהוא ביד שליש ועוד דלא הגיע הזמן והוא תוך זמן ע"ש ונראה דהני שני טעמים צריכין זה לזה וכוונתו דלא חיישינן לפרעון כיון שיש בו שניהם דהיינו שהיא ביד שליש וגם הוא בתוך זמנו דמבואר בסי' מ"א דשטר שנפל מיד המלוה אפילו הוא תוך זמן אינו גובה בו ונראה דזהו דווקא בנפל מיד המלוה אבל כשיש עדים או שניהם מודים שהשלישו השטר ונאבד מהשליש לא שייך לומר כיון שנפל איתרע דדוקא במלוה שייך לומר כיון שלא שמר שטרו ודאי משום פסולו לא נזהר לשמרו משא"כ בשליש שאבד השטר אין כאן ריעותא למלו' ויכול לגבות בעידי' תוך זמנו וה"נ בנמחק ביד שליש יכול לגבות בעידי' תוך זמן וכנ"ל עיקר ועכצ"ל כך דהא מסיים הרא"ש ועוד שהוא תוך זמנו ובנמחק בבית מלוה ודאי דדמי לנאבד דלא מהני תוך זמנו כמבואר בסי' מ"א אלא ודאי כמ"ש דביד שליש שאני:
ז סָעִיף א הכחשה בסך המעות הש"ך בסעיף קטן ה' תמה דאטו משום דהוא נוגע בדבר אחד לא יהיה נאמן במה שאינו נוגע וכו' הנה הדין לפי מה שהביא הש"ך ודאי דבריו ברורים דאי לא תימא הכי כל אדם שירצ' לבטל נאמנות השליש יתבע להשליש יותר מהסך שהשליש בידו שרוצה אחת ומבטל נאמנותו וכן תמה בתומים לכן נראה בדור בכוונת דבריהם דמיירי באופן כשנתבטל הנאמנות בדבר שהוא נוגע בו יתבטל כל הדבר כגון שראובן ושמעון השלישו ביד לוי חמשים זהו' ושטר על מאה באופן זה שבאשר יביא שמעון עוד מעות לתשלום הלואה לזמן פלוני יהיה כל המעות לפרעון ויתקרע השטר ובאם שלא יביא סך הנ"ל לזמן הנ"ל ליד השליש המעות מתנ' והשטר בתקפו דומיא דשלישות המבואר בסי' נ"ח ועתה טוען שמעון שנתן לו החמשים זהו' להזמן והשטר בטל ושייך לו והשליש וראובן אומרים שרק שלשים הביא והמעות החמשים זהובים מתנ' וממילא השטר והשלשים זהובים שייך לראובן או ששניהם מכחישין להשליש כגון שראובן אומר ארבעים הביא ומכל מקום עדיין לא קיים תנאו וכיון שמחמת העשרים זהובים שרוצ' לגנוב מוכרח להעיד בביטול התנאי אין בעדותו כלום ואין השליש נאמן והוי כאילו לא העיד כלל ודין השטר שיהיה מונח כמו בריש סי' ס"ה דדמי ממש להן הן שליחיו דכאן ג"כ הוא נוגע בכל עדותו שמעיד וכן כל כיוצא בזה כשהוא נוגע בכל העדות בטל עדותו וזהו דין אמת אבל בדבר שאינו נוגע שפיר כתב הש"ך:
ח סָעִיף א אבל במקום שיש לו מיגו נאמן ואם כן בחפץ העשוי להשאיל וראו עדים בידו שוב אין לו מיגו אבל בשטר בעינן דוק' דאיתחזיק בב"ד ולא סגי בראיית עדים כדאמרינן בכל דוכתי דאיתחזק בב"ד והטעם נ"ל דאם אומר שהשטר של לוה אף בדאיכא עידי ראיה מ"מ לא איתחזיק בשטר מעליא דהא העדים אינם יודעין של מי הם ואפשר דהשליש ג"כ אינו יודע ואז דינו של השטר שיהא מונח לאו כלום הוא ואפי' אמר אז השליש לפני העדים שהוא של מלוה אמיר' חוץ לב"ד לאו כלום הוא ויכול לחזור בו לפני ב"ד משא"כ בהוחזק בב"ד מיירי שהוחזק ואמר אז שהוא של המלו' שהמלוה הפקידו בידו רק שאחר כדי דיבור אמר שיודע בו שנפרע אח"כ דאז הוי מיגו למפרע כיון שהוחזק בשטר מעלי' לפני ב"ד ועמ"ש בחידושי לקמן סי' ס"ח בש"ך סק"ז ע"ש וכן כשאומר שהשטר של מלוה דמהימן מטעם מיגו כמבואר בפי' מ"א ועמש"ל אפי' עידי ראה מהימן בב"ד דמ"מ יש לו מיגו דהיה מחזירו ואף שהעדים כבר ראו אותן בידו מ"מ גובין בו דהא אפי' בשטר שנפל והחזירו למלוה שלא כדין י"א דגובים בו ואפי' מאן דפליג התם היינו משום דנפל ואיתרע אבל בפקדון דלא איתרע וודאי דגובין בו כשבא לידו אחר ראיית העדים ואפי' אומר בפני עדים להיפך ממה שאומר בפני ב"ד יכול לחזור בו דהגדת שליש לפני עדים הוי כעד מפי עד והגדה חוץ לב"ד דיכול לחזור בו:
ט סָעִיף א שטר שהיה ביד עש"ך סק"י עד דר"נ לא הימני' מיירי ששתקה עד שנתקיים וכו' והיא תמוה לעיני כל מעיין דא"כ מאי מקשה רבא אר"נ מברייתא דסימפון הא שם לא מיירי בכה"ג וכן תמה בתומים וליישב זה נראה דכשנא' דר"נ מיירי בכה"ג קשה במאי פליגי ר"נ ורבא ועכצ"ל דר"נ ס"ל דהימני, לשליש הוי כנאמן עלי אבא ולא ס"ל הסברא דאפי' אם ישקר וכיון שהגיד כבר במה שהניח לקיים שוב אינו חוזר ומגיד ורבא ס"ל דשליש כיד הבעלים ממש וכמ"ש הרשב"א הביאו הש"ך סק"נ גבי כשכתב שעל תנאי זה בלבד הושלש שכתב מעיקרא דהוי כמו שכבר הגיד על ממון המושלש ואינו חוזר ומגיד ואח"כ כ' דאפשר לו' שהוא נאמן דשליש כיד הבעלים ממש הוא ואף שהש"ך כ' לפר' דברי הרשב"א בתשובה מ"מ נראה מדברי הרשב"א למעיין דיכול לחזור להגיד לחוב כמו הבע"ד וכ"כ בתשובה סי' אלף ל"ה דשליש כבע"ד ממש דספיקו של השליש כספיקו של הבע"ד ע"ש ועיין ברשב"א שהביא הב"י דס"ל דנאמן אפי' בהכחשת עדים דהך ונראה מה שכ' הש"ך סק"נ הוא סברת עצמו וחולק על הרשב"א דהרשב"א ע"כ מיירי במקום דהוי כחוזר ומגיד דמה"ט רצה לומר מעיקרא דאינו חוזר ומגיד וגם אם כוונתו כהש"ך דמיירי כשאינו חוזר ומגיד למה לו לתלות בהא דהשליש הוי כבע"ד אלא ודאי דהש"ך חולק אהרשב"א ולפ"ז א"ש דמקשה שפיר מסימפון שאין עליו עדים ויוצא מת"י שליש דמיירי כמ"ש הנ"י והש"ך בסק"א דהיינו שאינו מקוים רק דנאמן מטעם משום דהוי יכול לקיים בשום פעם וכו' ע"ש ולר"נ קשה כיון דהוא רק כנאמנות ממילא כשאינו מקוים יש להאמין להמלוה כיון דהוי כמיגו בענין הנאמנות עצמו דנאמן כמבואר בסי' ע"א בש"ך סק"ד ועכצ"ל כרבא דהשליש שהיה בידו בשום פעם הימני' שיהיה כהבע"ד ממש ואפי' ספיקו של שליש כספקו של הבע"ד ומכ"ש ודאי של השליש הוי כודאי של הבע"ד ומיירי שהמלוה אומר שלאמנה בא ליד השליש והשליש מכחישו לזה אמרינן דאפילו יש ללוה מיגו דמזויף לא מהני דמה מועיל מיגו לזה דהא אף אם הוא אמת מ"מ כיון שהשלישו ביד שליש נתרצה שיהיה כך אם יאמר כך כמ"ש התוס' בגיטין ס"ד דהא שם ג"כ איכא הוכחה מכח סברא דאי איתא ואפ"ה נאמן השליש לגירושין מטעם דהימניה שיהיה כך אם יאמר וה"נ דכוותיה דמה בכך שיש הוכחה מכח המיגו שלאמנה נמס' מ"מ הא נתרצה שאם יאמר השליש שהוא כשר אפילו אם ישקר שיהיה כשר וכיון דמוכח דסברא דשליש הוא מטעם הימניה שיהיה כך אם יאמר כך מוכח ג"כ דמהני אמירתו אף אם שתק קודם ולא אמרינן דהוי כאילו כבר הגיד על ממון המושלש דהא מכח סברא זו הוכיח הרשב"א גבי תנאי דיכול לחזור ולהגיד וגם שלא מהני הכחשת עדים ולזה שפיר כתב הש"ך דהפוסקים בלישנא קמא דאפשר דמודים לדינא וכו' והוא מטעם דהש"ך בסק"ג פי' דשליש א"י לחזור ולהגיד:
י סָעִיף א וכן אם מת השליש ע' תומים שהקשה על הש"ך שכתב שגם התוס' מיירי שמת השליש ותמה ע"ז דהא התוס' כתבו שם דמשמע ליה דמיירי באיתחזק וכו' ואם במת השליש בלא איתחזיק גם כן ליכא מיגו ולא ידעתי מאי קשיא בוודאי אי מיירי בלא איתחזק לא מקשה הש"ס מידי כיון דלא איתחזק מעולם בשטר מעליא ביד השליש היה נאמן אז בכתיבתו כאילו אמר אז לפני עדים בשעת כתיבתו בחיים דודאי דהיה נאמן לבטל השטר באמירתו וה"נ נאמן בכתיבתו וע"י כתיבתו נעשה הריעותא וכמ"ש הש"ך ולכך הוצרך התו' לומר דמשמע ליה דמיירי באיתחזק היינו בחיים וכיון דאיתחזק בחיים שליש בשטר מעליא ושוב א"נ השלי' לר"נ אפילו באמירתו לקלקל השטר מכ"ש בכתיבתו לא מהני לעשות ריעותא ואפשר לר"נ כל שאיתחזק בשטר מעליא ביד השליש שוב אינו נאמן השליש לומר שנפרע קודם אפילו אית ליה מגו דקלתיה ואמר שנפרע אח"כ כיון דלא אמר בשעה שהחזיקו בב"ד הוי כהודאה דשטרא מעליא הוא:
יא סָעִיף ב הכחישוהו עדים ע' תומים שכ' דבגט אפילו באו עדים אחר שנשאת והכחישו לא תצא משא"כ בממון כיון דאיתא בחזרה מהני לעולם הכחשת עדים ונ"ל ראיה לדבריו דבגט לא מהני הכחשת עדים אחר שנשאת דאלת"ה קשה בגיטין ס"ו גבי בעל אומר לפקדון דמכח סברא דאי איתא אמרינן דודאי לפקדון רק דר"ח סבירא ליה לגירושין דהימניה שיהיה לגירושין אפילו אם ישקר ע"ש בתו' והקשה הרשב"א דהא בעינן ע"מ וכשמסר לפקדון הרי לא היה ע"מ ותי' כיון דהימני, שיהיה לגירושין ע"כ מסר לו בע"מ ואף שמסר לו לפקדון ע"מ הן כיון דהימני, שיהיה לגירושין במסירה זו ולפ"ז קשה כיון דודאי היה לפקדון מכח סברא דאי איתא ובודאי היה עדים בשעה שמסר לפקדון א"כ דילמא יבואו עדים ויכחישו כמו דחיישינן לשמא יבוא הבעל ויערער ול"ד לעדים בצד איסתן ותיאסר דשם ליכא רק קלא דאיכא עדים משא"כ הכא ודאי איכא עדים אלא וודאי דלא מהני הכחשת עדים אחר שנשאת ובממון ודאי אין חילוק כדמשמע מכל פוסקים שלא חילקו:
יב סָעִיף ב מוכחש מעדים עסמ"ע סקי"ד שכתב דאף דבעדים דנין הדבר כמוכחשין שהממע"ה ש"ה שהשליש בחזקת נאמן והעדים באים להוציאו מחזקת נאמנותי וכו' לכאורה קשה הא גם שם העדים שהעידו ראשונה בחזקת כשרות והעדים שניים באים להוציאו מחזקת כשרות ולק"מ דשם בעדים מיידי בהכחשת בדיקות דהעדים לא נפסלו אף אם ידונו אותן כמוכחשין כמ"ש הט"ז שם משא"כ הבא בשליש ואם נדונו כמוכחש יופסל ואפילו בהכחשת בדיקות כגון בק' ור' מ"מ בשליש אין דנין אותם כמוכחשים דשליש כל זמן ששלישותו בידו בע"ד ממש הוא כיון דעליו מוטל הדבר לעשות ומידק דייק והוי כמו עדים המכחישין הבע"ד בק' ור' דנפסל הבע"ד וע"ל פי' ל' מ"ש בזה וכיון דאנו באין לפוסלו מש"ה מיישבין דבריהם:
יג סָעִיף ג אם יש להם תרעומת. עש"ך סק"ב עד דהרשב"א לא קאמר דנאמן אף בלא מיגו לזכות' רק לענין גט דלא שייך שבועה או בשאר דבר לענין להחזיק בידו אבל לא לענין ממון שיהיה כעד אחד להיות עד המסייע לפוטרו משבועה היכא שהוא או, שהשליש הוציא השלישית מתח"י שלא כדין וא"ב לבתר תקנת ר"נ חייב השליש לישבע ואינו יכול להיות עד עכ"ל ולכאורה דבריו תמוהין דהא סברת הרשב"א הוא דנאמן היה בשעת מסירתו דתפיסתו מוכחת עליו וכו' דהא גבי גט ודאי דאינו נאמן מטעם עדותו שמעיד עכשיו דהא עכשיו הוא עד א, ועד א' בגירושין לאו כלום אלא ע"כ דסמכי' על הנאמנות שהיה לו בשעת מסירה א"כ ה"נ אף דעכשיו הוא נוגע מ"מ הא בשעת מסירה נאמן היה דלא היה נוגע באותו פעם. ועוד ק' דמדברי הראב"ד משמע דנאמן במיגו דאי בעי מהדר ומדברי הש"ך משמע דדוקא כשמחזיר נאמן כמו בסי' ק"מ גבי שכירות ועוד ק' אהא שכ, הש"ך דהשליש חייב לישבע קושיית התומים דהא כיון דבעוד השלישות בידו מהימן שלא בשבועה מטעם חזקה דאין אדם חוטא ואילו בא לאמלוכי אמרי' ליה תן כפי שהושלש בידך ואין אתה חייב שבועה וכן אם מסרו בעדים אין חייב שבועה וכי משום שמסרו לו שלא בעדים יתחייב שבועה מאי נפקא מיניה לשליש במה שמסרו לו שלא בעדים דהא היה יכול למסרו לו בעדים והיה פטור משבועת ומה היזק עשה למשליש במה שמוסר לו שלא בעדים והוא תמוה באמת. אכן באמת דבריו פשוטין דודאי לענין להוציא מהמקבל אף שיש עדים נראה כיון שמודה הנותן שעשאוהו שליש ומהשליש בא לידו סברת הרשב"א נכונה הוא דנאמן היה השליש בשעה שמסרוהו לידו ואין לחוש דילמא השליש לא מסרו להמקבל לשם כך רק לפקדון או שמא נפל מהשליש ומצא' זה דזה אינו מטעם שכ' הרשב"א דתפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהביה ניהליה וכו' וכמו כל חזקת מטלטלין דלא חיישי, לנפילה ופקדון מטעם דתפיסתו מוכחת עליו וכן כ' הנימוקי יוסף בפ' גט פשוט והרמב"ן בס' הזכות בפרק הכותב והתוספות ביבמות דף קט"ז בד"ה אותיות נקנית ואפילו הן דברים העשוין להשאיל לא שייך כאן דבדברים העשוין להשאיל היא לפי האיש וכאן בשליש ודאי דאין עשוי להשאיל הוא דאסור לו להשאיל וכן אפילו היא גודרת כיון דמסורין להשומר כיון שהם ביד השליש דהוא השומר ומש"ה כל שבא ליד המקבל אמרי' דתפיסתו מוכחת עליו דהשליש יהביה ניהליה לשם מתנה או מכר כמו בגט דתלינן לגירושין מחמת דתפיסתו מוכחת עליו והכי נמי במטלטלין וכן כ' הש"ך בהדיא וז"ל דוקא בגט דלא שייך שבועה או בשאר דברים לענין להחזיק בידו וכו' הרי בהדיא דלענין להחזיק נאמן המקבל מטעם הנ"ל. וכן מסברא דלא מיבעיא אם המקבל טוען ברי שמסרו להשליש לשם כך ודאי נאמן דמה לי אם אומר אתה מכרת לי או שאמר אתה צוית לאחר ליתנו לי ונתנו לי אלא אפילו אינו יודע באיזה אופן שמסרו הנותן ליד השליש מ"מ נאמן שהשליש מסרו בידו לשם כך כיון שתפיסתו מוכחת עליו והשליש בשע' מסירתו היה נאמן כיון שהימניה הנותן שיהיה כך אם יאמר כך ומ"מ כ' שפיר הש"ך לענין שבועה דהמקבל חייב לישבע דהסברא דתפיסתו מוכחת עליו לא מהני לענין שבועה דהא אפילו בטוען מכרתו או נתתו לי והלה טוען טענת נפילה או פקדון מחייב לישבע ולא מהני הסברא דתפיסתו מוכחת עליו רק נגד להחזיק גוף החפץ ולא לענין לפטור משבועה ומש"ה יכול הנותן להשביעו דאימר לא מסרו לו השליש לשם כך והשליש אינו יכול להיות עד המסייע דנוגע הוא דאם אמר נפילה או פקדון יצטרך לשלם וגם השליש מחיוב לישבע ולא דמי אם השלישות יוצא מת"י דבזה שייך חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכן כשמסרו בעדים נאמן היה בשעת מסירתו דלמה היה לו לגזול של חבירו ולמסרו לאחר משא"כ כשאין השלישית יוצא מת"י חיישינן דילמא יצא מידו דרך פקדון או נפילה וחייב לשלם ועתה מוכרח הוא לשקר כדי שיפטר מלשלם ולכך חייב לישבע וחשיב כטענת ברי כיון שטוען שמסרו להשליש לשם כך וחזקה ששליח עשה שליחותו ונידון הקושיא דהראב"ד כ' דנאמן במיגו דהיה מחזיר והש"ך מצריך דוקא שיחזיר נראה דהראב"ד לא כתב רק גבי גט דליכא חשש נגיעה אבל בממון דאיכא חשש נגיעה לא מהימן במיגו דאי בעי מהדר דירא הוא להחזיר דעכשיו הוא מעיד משום הפסד ממונו וכשיחזיר לו יאמר האמת לכך אינו רוצה להחזיר דמש"ה לא מהימן עד שיחזיר לו שלא יהיה שוב נוגע ואז נאמן להעיד כנ"ל:
יד סָעִיף ד מזויף או פרוע. לכאורה תמוה דנאמן נגד השליש כשיש לו מיגו דמזויף ובאה"ע סימן קמ"א סעיף נ"ח פסק דאם אינו מקוים וטוען פקדון דאינו נאמן נגד השליש במיגו דמזויף. ונראה דשאני הכא דשם מש"ה אמרינן דהימניה שיהיה לגירושין אף אם ישקר ויאמר לגירושין אף במקום שיש לו מיגו דמזויף כיון דבמסירתו לשליש איכא למיחוש שמא יתן לה השליש ותלך ותנשא בו אף שאינו מקוים דהא יכולה להנשא אף באינו מקוים כמבואר באה"ע סימן קנ"ב ס"ט ועוד דהשליח יכול לקיים אותו כשיאמר בפ"נ ובפ"נ משא"כ הכא בשטר כשאינו מקוים איכא למימר דלא הימני' כלל דמאי היה לו לחוש דלמא ימסרנו להמלוה ויגבה הא לעולם יכול לטעון שדעתי במיגו דמזויף ואפי' שלא בפניו אנן נטעון מזויף ופרוע כמבואר לקמן. והנה בס' קצה"ח דימה שליש לנאמנות בסי' ע"א דלא מהני כשיש לו מיגו דמזויף דהוי כמיגו בענין הנאמנות עצמו וה"נ נגד השליש כשיש לו מיגו דמזויף דנאמן ולפי דבריו קשה דאם כן להנך דס"ל דאין השליש נאמן כשמכחיש השלישות א"כ כשאין עדים בשלישות לא יהיה השליש נאמן אפי' מודה בשלישותו דהא הוי ג"כ כמיגו בענין הנאמנות עצמו דהא יכול להכחיש השלישות ולו' דלא הימני' כלל. ובש"ס ובכל הפוסקים מבואר להיפך דהא בעל אומר לפקדון בגיטין השליש נאמן. ולפמ"ש הש"ך דמיירי בפקדון על תנאי כך וכך ע"כ מיירי בלא עדים דאי איכא עדים ליחזי עדים מאי קאמרי אע"כ דשליש שאני דעדיף מנאמנות דבמקום שהי, בידו לעשות כמו שאו' ע"כ הימניה ונתרצה שיהי, כמו שיאמר אפי' אם ישקר ומה מיגו שייך לזה דמיגו אינו אלא בירור שהוא אמת כמו שאומר ומה בכך שהוא אמת הא בגיטין גבי בעל אומר לפיקדון ג"כ איכא הוכחה דהבעל אומר אמת מכח אי אית' דלגירושין יהבי' ניהלי' לדיד' הוי יהיב ומ"מ אמרי' שהימני' אם שיהיה לגירושין אפי' אם ישקר ואפי' במקום עדים סובר הרשב"א דנאמן מטעם זה ומאן דפליג לא פליג רק במקום עדים אבל במקום מגו ודאי נאמן השליש כדמוכח באה"ע סי' קמ"א סעיף נ"ה וכנ"ל ודוקא כשאינו מקוים סובר המחבר דנאמן דהא לא הימני' כלל דמה היה ביד השליש לעשות דאם ימסרנו להבע"ד ג"כ יהי' נאמן לטעון פרוע. והנימוק"י והש"ך סוברים כיון דמודה שכתבו ע"כ היה יכול לקיימו בשום פעם והרי הימני' אפי' אם ישקר. אך הא ק' על הנ"י והש"ך דהא הא דאמרי' הימני' הטעם כיון שמסרו בידו נתרצה כמ"ש כיון שהי' יכול לעשות כן א"כ כשהשטר תחת יד הבעלים והיה יכול לקיימו בשעת מעשה רק שאח"כ מתו העדים והוא אומר פרוע קודם שמתו העדים נימא ג"כ הכי שנתרצה שיהיה כמו שיאמר המלוה כיון שהיה יכול לקיימו דמה"ת יהיה גרע מסירה ליד הבעלים מיד השליש ואין השכל סובל כלל שיהיה יד הבעלים גרע מיד השליש. גלל כן נראה דיש עוד טעם אחר בנאמנות השליש דהבעה"ת כ' הטעם בנאמנות השליש דמה שנתפרש לשני השליש הוי כאומר נאמן עלי אבא ומידק דייק ודמי לנאמן הדיין לומר לזה זכיתי ונאמן בעל המקח לומר לוה מכרתי דסי' רכ"ב וכ"כ המרדכי ש' התקבל ובתשובת מיימוני לס' משפטים סי' מ"ד בטעם נאמנות השליש בשלישותו בידו מטעם דמידק דייק וכ"כ רוב הפוסקי, הטעם משום דחזקה דאין אדם חוטא ולא לו. ולכאורה ק' דא"כ כל ע"א יהיה נאמן מטעם חוקה זו ועכצ"ל דכל ע"א חיישי' לאומר בדדמי כמ"ש התשב"ץ משא"כ בשליש דמידק דייק והטעם הוא כמ"ש הפ"י ריש גיטין גבי שליח להולכה דכל שהוא מחייב לעשות הדבר אמרי' ביה דמידק דייק א"נ כמ"ש הפ"י בקידושין גבי קדשתי את בתי דלא מהני חזקה זו דאין אדם חוטא רק להחזיק ולא להוציא מש"ה אינו נאמן רק שליש שיש לו קנין בהחפץ והוי להחזיק כמש"ל ומ"מ ק' דלמה להו לטעמים אלו ולא אמרו טעמא דהש"ס דהימני' דהיינו שנתרצה שיהיה כמו שיאמר אפי' אם ישקר כמ"ש התוס' בגיטין ובתשו' מיימוני סי' מ"ד אע"כ דכתבו טעם זה דנ"מ לנידון שכתב הנ"י בטוען פרוע ומכחיש השליש בשטר שאינו מקוים שאינו נאמן והוכיח דינו מהש"ס ובזה לא סגי הטעם דהימני' ונתרצה שיהיה כמו שיאמר אפי' אם ישקר כיון דאפילו במסרו לבע"ד דודאי הימני' מהני מיגו להכחישו ולכך כתבו הטעם דמידק דייק והוי כמו נאמן הדיין ונאמן בעל הפקח שכתב הסמ"ע בסי' רכ"ב הטעם דמידק דייק וכאלו האמינו חז"ל אפי, במקום מיגו ודין שני עדים ממש יש לו דאפי' יש לו מיגו הוי מיגו במקום עדים כמ"ש הרשב"א בחידושיו לקדושין גבי נאמן הדיין דאפילו יש לו מיגו לאמר לא קבלתיך להיות דיין מ"מ נאמן וכמש"ל בסי' כ"ג ומשה"נ לא מהני מיגו והחולקים לא ס"ל סבר' דמידק דייק מש"ה פסקו דמהני מיגו ולפ"ז העיקר כהנ"י והש"ך:
טו סָעִיף ד או פרוע עי' תומים שכתב דאם טוען פרעתיך אחר שהשלשתי בידך דאינו נאמן. דהא אינו נאמן לטעון פרוע רק במיגו דמזויף וכשיטעון מזויף יצטרך לישבע נגד העד דהא השליש אומר שאינו מזויף והוי משואיל"מ ודוק' כשטוען פרוע כשהשלשתי בידך שגם עתה מכחיש השליש נאמן במיגו. ולפענ"ד נראה דנאמן דאין זה בגדר מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע נגד השליש מחמת שהשליש יודע שאינו מזויף דא"כ בכ"מ שיש שטר מקוים בע"א לא יהיה נאמן לטעון פרוע במיגו דמזויף משום דה"ל משואיל"מ א"ו דכל שאינו מקוים בשני עדים טענות פרעון בעצמו טענה מעליותא הוא מטעם שכתב הסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ב' ועוד מקומות אחרים שאין מקומם כאן ויהיה הטעם איך שיהי' כיון דקיי"ל שיכול לטעון פרוע נגד שטר מקוים בע"א ה"נ נאמן נגד השליש וזה ברור:
טז סָעִיף ה מי שחייב עצמו בשטר בקנין עיקר מקומו לקמן סי' ס"ה ויתבאר שם אי"ה בכל פרטיו:
יז סָעִיף ו שבא הלוה עם אחד עסמ"ע ס"ק ך"ג וע' פרישה דבא הלוה לאו דוקא רק שצריך שהלו' יטעון ברי עכשיו דשליח דין שליש יש לו וכמו שאבאר לקמן בס"ק הסמוך וכשמכחיש השליחות הוי כמכחיש השלישות וצריך שיהי' לו מיגו עכשיו בשע' שמכחיש וע"ל ס"ק ה' שחלקתי דבמטלטלין אפי' טוען הלוה שמא נאמן השליש ובשט"ח אין השליש נאמן כשטוען שמא ולפ"ז בשליח ג"כ הדין כן וכן מחלק התומים רק מטעם אחר ע"ש ומ"ש לעיל נ"ל ברור:
יח סָעִיף ו כשליח בעלמא ויחזור למי שנתן לו עש"ך סק"ל שכתב דהיינו דוקא שאין לו מיגו אבל אם יש להשליח מיגו יכול ליתן וכו'. ותמוהין דבריו דהא מ"מ (") יש לו מיגו דשליש אני דהא מה"ט מהימן למסור להשליש כמ"ש הסמ"ע בשם הטור בס"ק כ"ד. ואם דעתו דלא נאמן השליח למסור להשליש גם כן רק כשיש לו מיגו דלהד"מ א"כ למה ליה לאפלוגי בין אם השליש רוצ' לקבל או לא ליפלוג בדידיה בד"א שיש להשליח מיגו ואם אין לו מיגו לא יקבל ממנו השליש ויחזיר למי שנתן לו. ולפענ"ד נראה דהעיקר כהתומים דלא מהימן אפי' יש לו מיגו דהא מבואר בסי' ק"ח ס"ח דלא מהימן שום אדם על דבר שת"י במיגו דאם בעי קליה אלא גבי שליש דהימנוהו מתחל' עסמ"ע שם ס"ק כ"ט ואפי' לדעת החולקים שם נראה דדוק' שם דהא בידו לעשות כמו שאומר כיון שהוא פרוע ודאי דהרשות בידו להחזיר ללוה משא"כ כאן דאפי' האמת כמו שאומר השליח שניתן בידו למסור להשליש (") על תנאי כך וכך מכל מקום אין בידו למסרו ליד הלוה שיהי' ביד הלוה על תנאי כך וכך דהא לא האמין ללוה ול"ד להא דסי רנ"ה באומר במקום פ' היא ושל פלוני הוא דשם בידו הוא דשם האמת כמו שאומר בידו ליתנו לו משא"כ כאן דאפי' האמת כך אינו בידו לתהנו לפלוני רק מטעם מיגו הוא ומיגו לא מהני כמו שאבאר ולדעת הרא"ש שם לא מהימן במיגו רק כשטוען שליש אני דאז הוי כבע"ד ונאמן במיגו אבל אם מוד' שהוא נפקד מראובן ואומר ידענ' ביה שהוא של שמעון וראובן גזלו אינו נאמן אפי' יש לו מיגו והטעם נ"ל דכשמודה א' שהוא נפקד מראובן ואומר לזכות שמעון דכיון דלדבריו שהוא נפקד מראובן (") הוי כמונח ברשות ראובן מש"ה אפי' אית ליה מיגו לא מהימן דמיגו דידיה הוי כמיגו להוציא דרשות הנפקד הוי כרשות המפקיד. ועוד נרא' דע"א לא מהימן אפי' אית ליה מיגו מטעם דהא עד א' חשדינן אותו לאומר בדדמי עסמ"ע סי' רכ"ב ובתשב"ץ ח"ד ולא אמרי' מיגו בדבר דחשדינן לאומר בדדמי משא"כ בשליש שהוא בע"ד אמרי' דמידק דייק כמ"ש המרדכי בפ' הגוזל ובתשובת מיימוני לס' משפטים סי' מ"ד ע"ש אמרי' גבי' מיגו. וע' פ"י ריש גיטין שכ' דבמה שעליו לעשות הוי כבע"ד ממש וגם אמרי' ביה מידק דייק. ויהי' הטעם איך שיהי' בהדיא כתב הרא"ש הכא בסי' ק"ח ס"ח דאחר אינו נאמן אפי' אית ליה מיגו דקליה ולזה בשליח ליד שליש ודאי דנאמן למסרו ליד שליש דהא הימניה לשליח להשלישו ליד שליש ודין שליש יש לו לענין זה דעל מה שעליו לעשות בע"ד ממש היא וע"ז הימנוהו ואפי' אין לי עכשיו מיגו מהימן כמו כל שליש והטור דנקט בזה מיגו דאי בעי אמר שליש אני היינו כיון דכל שליש בעינן שיהי' לו עכ"פ פעם אחת מיגו כמ"ש הש"ך סק"א לזה כתב דגם השליח יש לו מיגו וכוונתו דהיה לו מיגו אבל ודאי אף דאין לו עכשיו מיגו כגון שהודה לפני ב"ד קודם מסירתו להשליש נאמן למסרו להשליש דע"ז נעש' בע"ד אבל כשהשליש לא רצה ליקחנו הרי הוא מחויב להחזיר להמשלח ושם נפקד ממש נשאר עליו דהא מחייב להחזיר ול"ד לשליש שעבר זמן שלישותו דעדיין שליש הוא דשאני התם דהשליש עדיין מחויב לעשות כפי מה שהושלש ת"י משא"כ השליח מחויב לחזור דין נפקד יש לו ומש"ה לא מהימן אפי' במיגו וכדעת הרא"ש בסי' ק"ח. ואפי' החולקים מודים כאן וכמש"ל וגם דמי לשליש שיצ' השלישות מת"י שכל שאין עליו שום דבר לעשות לא דייק ולא מידכר כמ"ש בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' מ"ד ואין לו רק דין עד דלא נאמן אפי' במיגו ולא דמי להא שכתבו התוס' בב"ב נ"א דנאמנת לומר של אחרים במיגו דנותנם לאותו ס' דשם אדרבה אימרת שהיא נפקדת משל אחרים ואינה נפקדת משל בעל כלל ואין להקשות אמה שכתבתי בדעת הרא"ש בסי' ק"ח ס"ח מהא דלקמן סי' רנ"ה גבי אמר במקום פלוני היא ושל פלוני הוא של מעשר הוא אם בידו ליטלם דנאמן. דשאני התם כיון דהבעלים הוציאו מרשותם למקום שיכיל ליטלם ואמרו לו בשעה שהוציא' שעושה כן בחזקת ס' ובודאי הרשות ביד האחר לומר לפ' שיטלם שלא בפני ב"ד או לעשות בעצמו כך דין שליש ממש יש לו שהימני' שיעשה בו כמי שאומר והוי ג"כ כאומר על דבר שאינו ברשות של כל אדם דהא אבוד הוא מעולם מכולם שא"י רק לאותו פ' ואינו אומר נגד שום חזקה משא"כ בסי' ק"ח שם בשטר שמוחזק שהוא בחזקתו ובא להוציאו מחזקתו והבעלים לא עשו במתכוין שיהיה השטר יכול להגיע לידו א"נ וכן בנ"ד כיון שהוא מודה שלפקדון מסרו בידו והשבה בעי מיעבד הוי ממש כמונח ברשות המפקיד וכבא להוציאו מרשות אחר דמי וגם הנותן לא עשה באופן שהיה הרשות בידו שימסור ליד אחר דהא הקפיד שישיב הפקדון לבעליו לכך אינו נאמן:
יט סָעִיף ג יאמר לפני עדים. בסמ"ע ובש"ך תמהו בזה מהא דסעיף ג' דאין לו ליתן רק בפני ב"ד , (ובש"ך ס"ק ל"א יש ט"ס וצ"ל שמא יטעון אסמכת' ושמא לא יטעון אסמכת' וירצה לקיים וכו') ותירצו בדוחק. וע' בתומים מה שתמה על תירוצם. ולפענ"ד נראה ליישב בפשיטות דכאן מיירי שאומר האופן שמחויב למסור לידו ונגד זה השליש הבע"ד הוא דאפי' ספיקו של השליש הוי כספיקו של הבע"ד א"כ כשמודה בפני עדים הוי כהודאת הבע"ד לפני עדים דמהני משא"כ בסעיף ג' מיירי שאומר השליש בעניינים שנתפרש לפניו מה שיהיה אחר שיוציא השלישות מת"י עבש"ך ס"ק ח' ובזה ודאי לא הוי כבע"ד דהא אם יהיה השליש מסופק בזה מ"מ מחויב למסור השלישות למי ששייך דלעולם יעשה השליש כפי מה שהושלש בידו וספיקו בזה לא הוי כספיקו של הבע"ד דבדבר שאין עליו לעשות לא הוי כבע"ד רק דמ"מ נאמן מטעם שכתב הבעה"ת דמה שנתפרש לפני השליש הוי כאומר נאמן עלי אבא ומידק דייק ודמי לנאמן הדיין ונאמן בעל המקח ע"ש. ובנאמן עלי אבא גופיה צריך שיאמר לפני ב"ד וחוץ לב"ד לאו כלום דהוי כמעיד ובעדות חוץ לב"ד לאו הגדה הוא דהוי בעד מפי עד וכן הדין בשליש דנתנו לו נאמנות כשני עדים אף בענינים אלו מ"מ לא עדיף מעדים ולא חשוב הגדתו רק כשיאמר בב"ד:
כ סָעִיף ז מהימנו במיגו. עיין בשו"ת רדב"ז סי' קמ"א דדוקא שאומרים של פלוני הם נאמנין אבל כשאומרים שחייב להם אינן נאמנין אם לא שאומרים שנתנו הבעלים להם רשות לפרוע וליתן להם משכנות אז נאמנים ובל"ה אינם נאמנים ולפמש"ל דברים פשוטים בטעמם דבשלמא אם אומר דבר זה של פלוני הוא הרשות בידו להחזיר להם ובדבר שהוא בידו נאמן אפילו להוציא דבידו הוי כשני עדים דאפילו בדבר שבערו' מהימני כמו בבעל שאמר גרשתי אבל כשאומר שפ' חייב לפלוני אף אם האמת כדבריו אין רשות בידו לתפוס משכון ולמסור ללוה דאף שיכול לתפוס במקום שאינו חב לאחרים מכל מקום אין לו רשות למסרו למלוה בלא רשות ב"ד ואין לו רק דין מיגו ומיגו להוציא לא מהני דכיון שהוא ברשות הנפקד הוי כמו ברשות המפקיד והוי כמו מיגו להוציא וכמש"ל בסמוך וכשאומרים של פלוני הם נאמנין אפילו לדעת הרא"ש בסי' ק"ח דכיון שהוא שולטת בכל אשר לו והוי כנותנו לו רשות להחזיר של אחרים ואם היא בעצמה לותה והקיפה משל אחרים שהיא בעצמה חייבת ודאי דהרשות בידה לפרוע ונאמנת לומר אפילו שחייבת לפלוני במיגו:
א סָעִיף א נאמן. פירש הסמ"ע דנאמן נגד המלו' והלו' כשני עדים ומ"מ אם עדים מכחישין אותו הן נאמנים יותר ממנו כמ"ש הט"ו בס"ב והש"ך כ' דלענין זה נאמן כב' עדים דאם ע"א מכחישו אין שכנגדו צריך לישבע ש"ד נגד העד ואפי' היסת א"צ לישבע דנימא דהשליש ה"ל עד כנגד עד דאז צריך הנתבע לישבע היסת כמ"ש בסי' פ"ז ס"ו אלא השליש ה"ל כב' עדים וא"כ זה שהשליש מסייעו א"צ לישבע אפי' היסת אע"פ שיש ע"א שמכחישו דלעולם כל שאין ב' עדים מכחישין השליש נאמן הוא כב' עדים וע' עוד שם במה שהאריך לפלפל בסוגיות הש"ס ותוס' דפ' ז"ב והשיג על המהרש"א ע"ש וע' בתשובת מהרשד"ם סי' קצ"ג:
ב סָעִיף א לישבע. פי' שהשליש נאמן בלא שבועה. סמ"ע:
ג סָעִיף א כתבו. פי' ונאבד אותו הכתב או שנתחדש ענין אחר מה שלא כת' שם נאמן השליש דאמרינן דלזכרון בעלמא כתבו. שם:
ד סָעִיף א נאמן. ואם כת' בשטר שלישות שעל תנאי זה בלבד נמסר בידו אינו נאמן לומר שיש עוד תנאי אחר אלא כשאומר שאחר שכת' כן התנו עוד תנאי אבל אם אומר שקודם לכן הי' עוד תנאי שלא כתבו אינו נאמן דאפי' הבע"ד עצמו אילו כת' כן בכת"י לא הי' נאמן להכחיש כתב ידו ולא עדיף השליש מהבע"ד עצמו. עכ"ל הש"ך:
ה סָעִיף א עדיין. אבל אם השליש המלו' שטרו ביד אחד שהשליש יעשה פשרה או דין עד זמן פלוני ועבר הזמן ולא עשה יחזיר לו שטרו כ"כ הרשב"א בתשו' ד"מ סי' נ"ד סי"ב ע"ש שהאריך. סמ"ע:
ו סָעִיף א הכחיש. ז"ל הטור ל"מ אם טעין שלא עשאו שליש אלא בתורת פקדון מסרו לידו פשיטא שאינו מועיל לבטל השלישות הואיל והאמינו עליו דרך פקדון נאמן בכל מה שיאמר אלא אפי' טוען גזלת ממני והלה אומר לא כי אלא שליש מניתני בינך ובין פלוני נאמן וע"ל סי' מ"א ס"י שם כת' הטור דגם אם טוען ממני נפל אחר שפרעתיהו ואתה מצאתיהו אינו נאמן והטעם צ"ל דלא חשדינן לאינשי בגזלנותא ולנפיל' דלא שכיחא ג"כ לא חיישינן עכ"ל הסמ"ע. אבל הש"ך כת' דדין זה תמוה דא"כ לא שבקת חיי כו' דכל אחד יגזול משל חבירו ויאמר שליש אני ויעשה קנוניא עם איש אחר ויחלוק עמו כו'. ע"ש שהביא הרב' פוסקים החולקים ע"ז ונ"ל עיקר לדינא כדעתם דאין השליש נאמן היכא שהבע"ד מכחישו ע"ש באריכות:
ז סָעִיף א שניהם. וכן אם נמצא מחק כו'. כ"כ הרא"ש בתשו' וכת' הש"ך דמיירי במקום שאילו הי' השטר ביד המלו' לא הי' פסול משום מחק או גרר זה וכגון במקום דלא נהגו לכתוב פרעון או תנאי מאחוריו אבל במקום שנהגו לכתוב פרעון מאחוריו דיש פוסלים השטר כמ"ש בסי' מ"ד ס"ו ה"ה הכא שפסול דלא עדיף השליש מבע"ד עצמו ואפי' ליש פוסקים דכל שהי' ביד השליש בשום פעם לעשותו שטר כשר מהני מאן לימא דכאן הי' בידו דלמא תנאי או פרעון הי' בו מעיקרא עכ"ל (וע' בט"ז מה שמתמיה בזה על תשובת הרא"ש וכת' דהך תשוב' לאו דסמכא היא להלכ' והגאון ח"צ בהגהותיו שם יישב קושייתו ע"ש):
ח סָעִיף א נוגע. ואפי' יש עדים שעשאוהו שליש או ששניהם מודים בכך מ"מ צריך השליש לישבע נגד התובע המכחישו ודלא כהב"ח עכ"ל הש"ך (ולזה הסכים גם בט"ז ע"ש):
ט סָעִיף א נאמן. כת' הש"ך דהלשון מגומגם דודאי כשאינו נאמן משום שליש אע"פ שיש לו מגו ה"ה דאינו נאמן כעד דמ"מ הוי נוגע בדבר ואם כן האי נאמן שכת' הרמ"א לא הוי דומיא דנאמן שכת' הט"ו ונפקא מינה דאם ירצה יכול להשביע את שכנגדו אע"פ שהשליש מסייעו לא הוי עד המסייע לפטור משבוע' עכ"ל:
י סָעִיף א להשביעו. פי' הסמ"ע דר"ל להשליש על ההכחש' שביניהם כמ"ש בר"ס צ"ג בשותפים ושלוחים דצריכים לישבע אפי' בטענת שמא כשחשדם ע"ש וה"ה זה השליש כשיש להן תרעומת עליו עכ"ל אבל הש"ך כת' דדברים תמוהים הם דא"כ למה ישבע השליש בטענת שמא דל"ד לשלוחים כו' דהתם מורי היתרא ועוד די"א שם דוקא כשנוטל השליח שכר ואפילו למ"ד התם דאפי' בלא שכר צריך לישבע היינו משום דהי' מתעסק בשלו לקנות או למכור ושייך לומר שהרויח יותר משא"כ הכא מה שייך לומר דמורי היתרא וכי בשביל שזה הפקיד אצלו יכפור לו את שלו לכן נ"ל דמיירי שהשליש בידו ק"כ למסרם למלוה בפרעון חובו והמלו' אומר שלא נתן לו רק ק' צריך השליש לישבע נגד הלו' על עשרים הנשארים ואע"פ שאינו טוען ברי שהרי אינו יודע מה שנתן להמלו' מ"מ כה"ג נשבעים אפי' בטענת שמא כמו בחנוני על פנקסו דנשבעים הפועלים והחנוני בטענת שמא כיון דמכחשי אהדדי וה"ה הכא ואע"ג דהתם נשבעים ונוטלין והכא נשבע לפטור מ"מ במכחשי אהדדי אין לחלק בכך כמו שנתבאר בסי' קכ"א סעיף ח' וט' להדיא ע"ש ואולי גם הרמ"א מיירי בהכי ודלא כסמ"ע עכ"ל:
יא סָעִיף א והוציא. לשון הטור ואפי' כבר נרא' בב"ד שהוציא השטר מתחת ידו סתם ושתק עד שנתקיים ואמר פרוע הוא כו' עכ"ל הסמ"ע והש"ך חולק ע"ז והניח דברי הטור בצ"ע ע"ש (וע' מ"ש הט"ז בזה ע"ש):
יב סָעִיף א רצה. כת' הסמ"ע אע"ג דראוהו עתה בידו בב"ד מ"מ כיון דהימנוהו תחל' ליתנו בידו והי' נאמן בעיניהם שלא יקרענו וישרפנו או יתנו לשכנגדו ה"ל נאמן לגבייהו בכל דבריו וכתב המרדכי בשליש א' ששרף השטר ואמר שהמלוה צוהו לשרוף והוא מכחישו השליש נאמן עכ"ל:
יג סָעִיף א כתב. ואפי' הוא כתב יד אחר ומ"מ צריך שיהא בו סימן אחד לדעת שנכתב מדעת השליש או שהמלו' מודה בכך אלא שאומר שהשטר אינו פרוע דאל"כ יש לחוש שאחר הניחו שם או שביקש הלו' ליורשי השליש שיניחו שם כתב כזה ואנן לא קאמרינן אלא דשליש מהימן מטעם דהימנוהו אבל לא ליורשי שליש וע' לקמן סי' ס"ה סי"ח וי"ט. עכ"ל הש"ך:
יד סָעִיף א התובע. דלעולם מי שהדבר בא לזכותו ולתועלתו הוא צריך לשלם השכירות כ"כ הסמ"ע (והט"ז כת' דדבריו תמוהין דמאי פסקא ואדרבא הא איהו ניחא ליה שיתנוהו לידו ולא לשליש ובהגהת מרדכי כתב שכר השליח וקאי באם הוצרכו לשאול מבית דין הגדול כו' ואע"ג דבסי' י"ד כת' המחבר ששניהם יפרעו שכר השליח. הגהות מרדכי לא סבירא ליה כן ובעיקר הדין פשוט הוא ומי שמבקש השלישות יתן השכר ומסתמא אמרינן שהוא לתועלת שניהם כנ"ל ברור עכ"ל):
טו סָעִיף ב נאמנים. ואפי' אית ליה להשליש מגו דמגו במקום עדים לא אמרינן כן הוא בתשובת הרמב"ן. ש"ך:
טז סָעִיף ב בתנאי. וכן אם עשאו שליש ע"פ אותו תנאי בעדים והעדים אינם כאן כגון שמתו או שהלכו למד"ה לא יוכל לומר לא סמכתי עליך שהרי לא עשיתיך שליש אלא בפני עדים אלא כיון דזימנין דמייתי עדים או אזלו להו סמך על השליש והימניה כן הוא להדיא בתוספות והרשב"א ושאר פוסקים. עכ"ל הש"ך:
יז סָעִיף ב מוכחש. ואע"ג דבסי' ל' ס"ג גבי עדים שהעידו סתם דנין הדבר כמכחישים להקל שהממע"ה הא מפרש התם טעמא דהממע"ה אבל הכא אם היינו דנין כמכחישים היינו מוציאים השליש עם הדבר שבידו מחזקת נאמנותו הלכך טענינן ליה. כ"כ הסמ"ע והש"ך:
יח סָעִיף ב שהמלו'. והלו' טוען ברי אבל כשאין הלו' יודע מהשלישות כי אם ע"פ השליש והמלו' מכחישו לא הוי שליש לכ"ע. עכ"ל הש"ך:
יט סָעִיף א תרעומת. כת' הב"ח ואע"ג דבס"א אפי' בשלישותו בידו אינו נאמן כשיש עליו תרעומת בסך הממון התם מיירי שהם מכחישים אותו שלא עשאוהו שליש אבל הכא מיירי שמודים או שיש עדים שעשאוהו שליש דאז כששלישותו בידו נאמן אפי' איכא הכחש' ביניהם בסך הממון וא"צ שבוע' כלל משא"כ כשאין שלישותו בידו ע"כ וכת' הש"ך דדבריו תמוהין דנהי דהימנוהו לשליש מ"מ לא לגזול וליקח הממון לעצמו הימנוהו ופשיטא דצריך לישבע כשמכחישין אותו בסך הממון אע"פ שהשלישות בידו כו' ופירש הוא דמ"ש הרמ"א תרעומת ר"ל דדוקא דתרווייהו מודו דכדין עבד במה שהוציא השלישות מידו רק שמחולקים בענינים אחרים כגון שזה אומר שהי' תנאי ביניהם שאף לאחר שיתן לו השלישות יכול לפדותו לזמן פלוני וכה"ג וזה מכחישו נאמן השליש וחייב זה שקיבל השלישות לישבע ש"ד להכחיש העד או כשהשליש מסייעו פטור אפי' משבועת היסת דהשליש הוי כעד המסייע אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות שלא כדין אם כן בין שתובע לחבירו שיחזור לו השלישות מפני שניתן לו שלא כדין או שתובעו בענינים אחרים אין השליש יכול להעיד דנוגע בעדות הוא שהרי צריך לישבע וכל שאינו נאמן אלא בשבוע' לא הוי עד כמ"ש בסי' קכ"א ונרא' דאם רוצ' זה שניתן לו השלישות להחזירו לשליש כדי שיעיד לאו נוגע בעדות הוא כמ"ש הטור בסי' ק"מ ואף להיש מי שחולק שהביא המחבר שם ס"ט י"ל דמוד' כאן מפני שהי' שליש ביניהם ומתחל' הימנוהו אם כן כשמחזיר לו הדר להימנותיה כו' ע"ש שמביא עוד ראיות לדבריו ובסוף כת' ששוב מצא בתשובת הרא"ש שפסק הלכ' למעש' דאם הוציא השלישות מתח"י הרי הוא כשאר כל אדם וצריך שבוע' ע"ש:
כ סָעִיף ג פסול. אינו נאמן כשהוציא השלישות מת"י דאינו אלא כעד א' דעלמא והרי הוא קרוב או פסול. ש"ך:
כא סָעִיף ד פרוע. כת' הש"ך דהנ"י חולק ע"ז דאם טוען פרוע כיון שהשליש הי' יכול לקיימו בשום פעם אע"פ שאין יכול לקיימו עכשיו נאמן השליש ע"כ מיהו אם טוען הלו' מזויף כ"ע מודו דאין השליש נאמן עכ"ל:
כב סָעִיף ה שמת. פירוש ואנן טענינן ליתמי כל מה שאביהן הוי מצי למיטען. סמ"ע:
כג סָעִיף ה היתומים. ואם מת המלו' אח"כ גם בזה אמרינן דאין אדם מוריש שבוע' לבניו כ"כ הב"ח ופשוט הוא. ש"ך:
כד סָעִיף ה בקנין. דאז נשתעבדו נכסיו בשעת קנין וכותבין ללו' בלא מלו'. סמ"ע:
כה סָעִיף ה יתננו. כת' הסמ"ע בשם הטור דשני טעמים בדבר האחד שמא לוה בו ופרעו (פירוש והחזיר השטר ללוה) לפיכך נמצא בידו והפקידו החייב אצל זה והשני שמא לא לוה בו מעולם והתנ' עם העדים שיתנו השטר לידו ולא להמלו' ולא זכה בו המלו' כו' וגם לא יחזירנו ליד יורשי הלו' שמא אמר לעדים סתם קנו ממני לפלוני וכתבו לו השטר ונמצא שזכ' בו המלו' בהיותו ביד העדים ואפשר שטעו ומסרוהו ללו' שלא כדין עכ"ל. והש"ך הקש' על מ"ש דחיישינן שמא התנ' עם העדים כו' דלא זכה בו המלו' הא כת' הטור בס"ס ר"ן בשם אביו הרא"ש ז"ל דבמתנת בריא בקנין זכה המקבל מעת שהקנ' לו וא"צ שיגיע השטר לידו וכן מוסכם מכל הפוסקים וכ"פ הב"י בס"ס ל"ט דבשטר הקנא' לא בעינן דמטא שטרא לידיה כו' וצ"ל דשם מיירי שידוע שהקנ' בסתם בלי שום תנאי כגון שעידי הקנין הם לפנינו וכיוצא בזה וכזה תירץ הב"ח ע"כ והנה הש"ך השיג פה על הסמ"ע כמ"ש בכמה מקומות בסי' ס"ה ס"ב וס"ה ובסי' רמ"ג סי"ג ובסי' ר"ן סכ"ה ויען שחזר וכתבן במקומן לא רציתי להאריך כאן דוק ותשכח כ"א במקומו הראוי:
כו סָעִיף ב הלו'. כת' הסמ"ע דדוקא נקט שבא הלו' עמו שאיהו יודע בזכותו וטוען ברי שעל תנאי כך וכך נמסר ליד השליש משא"כ אם אין הלו' יודע מזה דא"י לטעון כן בברי עכ"ל (הט"ז כת' דדבריו אינם מובנים ופירש הוא דלא נתכוין המחבר בזה לענין נאמנות השליש דכבר כת' רמ"א בס"ב דאין חילוק בין אם נתנו המלו' לבד כו' אלא דר"ל שהלו' מרוצה בעיקר השליחות בסך הממון עם האחר שהוא אומר ששלחו המלו' והוצרך לכתוב כן דאל"כ אין השליח נאמן עכ"ל) וע' בש"ך שמגיה בדברי הסמ"ע דתיבת השליש צ"ל השליח ע"ש:
כז סָעִיף ו השליח. כת' הסמ"ע בשם הטור ז"ל שהרי השליש נאמן שכך אמר לו השליח והשליח נאמן בשע' שיצא השטר או המשכון מתחת ידו במגו שהי' אומר שהושלש בידו על תנאי כך וכך. ע"כ:
כח סָעִיף ו ויחזיר. נרא' דהיינו כשאין להשליח מגו דהחזרה או להד"ם אבל אם יש לו מגו יכול ליתנו לשכנגדו ע"פ מה שהותנ' לפניו אבל אם הי' לו דין שליש הי' נאמן אע"ג דלית ליה השתא מגו. ש"ך:
כט סָעִיף ג שטרו. בס"ג כת' המחבר דאין לו ליתן השלישות אלא בפני ב"ד וכאן לא כ"כ. צ"ל דבזה השלישות שהתנ' עמו שבאם לא יפרענו באחד מהזמנים שיפרע לו הכל בפעם אחד דה"ל אסמכתא וטענתו וזכותו ידוע מש"ה הצריך לתקנ' גדול' כזו להיות זה זכותו בידו אבל בסתם שלישות דאין אנו יודעים אם יש טענ' ביניהם סגי במה שמוסר השלישות בפני ב"ד עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דדבריו מגומגמים דבכל דוכתא עדיף ב"ד מעדים לכן נ"ל דשאני התם בס"ג שידוע בבירור שיתן לו השלישות ע"פ הדין אלא שמתירא שמא יכחישנו ולא יהי' רק כעד אחד לכך יתננו בפני ב"ד משא"כ הכא שהוא מסופק שמא אסמכתא הוא אם כן לא יוכל ליתנו לפני ב"ד שהם טוענים לאדם שלא בפניו ולא יצוו ליתן לו שמא יטעון זה אסמכתא לכך יעשה הוא את שלו ויתננו לו בפני עדים והם יתנו לו כתוב וחתום אופן השלישות ואם יטעון אח"כ שהוא אסמכתא יטעון ואם לאו יזכ' זה בשטרו עכ"ל (וע' בט"ז שמחלק בענין אחר ע"ש):
ל סָעִיף ו ולכן. כת' הסמ"ע צ"ע מאי ולכן שכת' הרמ"א דאינו מוכרח ממה שקדם דאין לחוש והש"ך כת' דלק"מ דה"ק כיון שבמקום ספק צריך ליתן בפני עדים והם יכתבו ויחתמו לו ועכשיו לא נמצא ביד זה שום כתב מעדים אפ"ה אין לחוש דאמרינן דודאי הי' הדבר ברור להשליש ובדין החזירו:
לא סָעִיף ז במגו. פירש הסמ"ע דאילו רצו היו מחזירים הממון לזה שאומרים עתה שהוא שלו וע"ל סי' ס"ב מ"ש דל"ת מזה וע' בא"ע סי' פ"ו מדינים אלו עכ"ל והש"ך כת' דלק"מ מסי' ס"ב דשם איירי מסתם אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ולא הי' הבעל מאמינ' בכל דבר וא"כ אין לה דין שליש אבל כאן מיירי באש' שהיא שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו ויש לה דין שליש מש"ה נאמנת ואפי' במגו דלמפרע דאיניש דעלמא לא מהימן מיהמנת איהי מה"ט וא"ל הא כת' המחבר כאן סתם אשה הנושאת כו' ולא ביאר דמיירי שהאמינ' והשליטה הבעל כו' י"ל מדכת' דין זה בסי' זה גבי דיני שלישות ולא קבעו בסי' ס"ב משמע דכונתו לומר דבאשה שיש לה דין שליש איירי וע"ש שהאריך להשיג על הסמ"ע וב"ח ושאר פוסקים בתשובותיהם מ"ש בדין זה וכת' עוד במי ששטר בידו ואומר שהוא שליש והטפסת השטר הוא ביד המלו' ומכחישו אם יש להשליש מגו שהי' יכול להחזירו בינו לבינו הוא נאמן ודלא כמ"ש בתשובת מהר"א ששון ע"ש:
א סָעִיף א בידו נאמן. עבה"ט וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ט"ו שהאריך לתמוה על כל דברי הש"ך בענין זה עש"ה
ב סָעִיף א ואפי' הכחישו. עבה"ט מה שכתב אבל הש"ך כתב דדין זה תמוה כו' וע' בתשו' משכנות יעקב סי' כ"ה מ"ש בזה. וע' בפנים בש"ך בד"ה והשתא אתי נמי שפיר כו' עד דנוגע בעדות הוא כו' ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אינו מובן דמה נגיע' איכא הא אחר שמחזיר השטר למלוה כדינו שוב לא הוי נוגע וראוי להיות עד א' שמחל השטר עכ"ל. וע' עוד בש"ך עד והבעה"ט שכ' ע"ז דכדאמרינן בקדושין גבי הן שלוחיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ה"ל שלוחים נוגעים בעדותן כו' לפע"ד לא דמי כלל כו' וע' בתשובת ושב הכהן סימן ע"ו שכתב ליישב ולפרש דברי בעה"ת על נכון ע"ש וע' בתומים דבנה"מ בענין זה. וע' בתשובת בית אפרים חח"מ סימן ט"ו דרב אחד נסתפק בשליש המוכחש מבע"ד שאומר שהפקיד בידו והשליש אומר שעשאו שליש למסור לזה ויש לו מגו דלהד"ם או לקוח או החזרתי אלא שהשליש צריך לישבע היסת כיון שגם הטענה שהי' יכול לטעון הי' צריך לישבע והשליש אומר כדברי כן הוא שנתן לידי ליתן לפלוני וכשיפסקו הב"ד ליתן לו אתן אבל לא אשבע נגד הבע"ד ולא יציית דינא אם נאמר דכיון שלא נשבע אין אמירתו כלום או שמא כיון דבשבועת היסת אין יורדין לנכסיו ואם כן אם הי' טוען לקוח לא היו יורדין לנכסיו גם עתה שאומר של פלוני מהני אף שאינו רוצה לישבע ע"ז או שמת שאני בהיסת דאין רוצה לישבע לא נחתינן לנכסיה משום חזקת ממין משא"כ בטענת של פלוני אין כאן חזקת ממון כיון דבין כך ובין כך תיפוק מרשותי' כמ"ש הש"ך סברא זו בסי' צ"א. והוא ז"ל השיב הדבר ברור שאין משגיחין בזה שהשליש אינו רוצה לישבע דהרי אין נאמנות שלו מחמת שבועתו כלל רק מחמת שבידו ליתן לו ולזה התובע היה משיב להד"ם או שאר טענות שהו' נאמן בהם וא"כ מה"ת לעכב זכותו של זה בשביל שזה אינו רוצה לציית דינא עם התובע לישבע על תביעתו והגע בעצמך אם אמר על כלי זה של פלוני בענין שהי' נאמן ושוב מת או הלך למ"ה פשיטא שאין מעכבין מליתן החפץ לזה ואף שזה התובע צועק חמס ואומר שהשליש שקר דובר לא איכפת לן בהכי וכן בההיא דסימן מ"ז וסי' ס"ב וסי' צ"ט וסי' רכ"ב דאמרינן דמהימן משום שבידו ליתן לפלוני לא איכפת לן אם זה רוצה לישבע או לא רק היכא דלית לי' מגו ורוצ' להיות כעד א' לא מהני אף כשרוצ' לישבע מטעם עד הצריך שבועה כמ"ש הש"ך סי' נ"ו והג"א בריש ב"מ הביאו הש"ך בסימן רכ"ב כו' והאריך בזה ומסיים דכן נראה ברור לדינא דמה שאין השליש רוצה לישבע אינו מעכב זכותו כלל עש"ה:
ג סָעִיף א שיש לו מגו נאמן. עבה"ט ועיין בת' ושב הכהן סימן ע"ז מ"ש בזה:
ד סָעִיף ג יש להם תרעומת. ע' בה"ט עד אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות שלא כדין כו' אין השליש יכול להעיד כו' וע' בתשובת שב יעקב חח"מ סימן ה' שנשאל בעובדא בראובן ששלח בנו למדינה אחרת ושם לוה סך מה משמעון בשטר וכשחזר אצל אביו ואמר לו שנשאר חייב לשמעון סך מה בשטר כעס עליו אביו ומ"מ אמר שהוא ישלם עבורו ומאז לא השגיח הבן עוד על החוב ואח"כ מת ראובן ובא המלוה לאחר איזה שנים ותבע מן הלוה בן ראובן בע"פ מה שנשאר חייב לו באמרו שנתן השטר ללוי בחיי ראובן באופן שאם יתן לו ראובן סך כך וכך יחזור לו את השטר וראובן לא שילם מה שהיה ראוי לשלם לו ע"פ התנאי ולוי החזיר השטר לראובן שלא כדין ובן ראובן הנ"ל השיב שאינו יודע יותר רק מה שאמר לו אביו מתחלה שרוצה לשלם כל החוב וגם שמע מאביו לבסוף ששילם הכל ומסתמא כך הוא הואיל שאין השטר בידו הדין עם מי. והשיב הנה ודאי אם לא היה ביד המלוה שטר מעולם רק מתחלתו היה מלוה ע"פ אז היה הלוה מחוייב לשלם לו הואיל שהלואה ודאי והפרעון ספק אף דבס"ס ע"ה ס"ל לקצת פוסקים באמר לי אבא דהוי טענת ברי היינו תביעת ברי ע"פ אביו להשביע לכשנגדו שבועת היסת אבל לא לפטור מממון שחייב בודאי ומכ"ש בנ"ד דהוי אביו קצת כנוגע בדבר כדי לפטור עצמו מהפצר' בנו לשלם החוב עבורו כאשר הבטיח לו ודמי למאי דהובא בש"ע סימן קכ"א ס"י במתן השליח ששלח עמו מעותיו למלוה כו' וכ' הש"ך שם אע"פ שאמר הלוה שהשליח א"ל בודאי שפרע לבע"ח שלו מ"מ לא היה טוען לפני ב"ד כו' אף דשם נוגע בדבר יותר מ"מ משמע בש"ך דאין חילוק. רק העיקר דהכא איתרע טענת המלוה הואיל שהיה בשטר ואין השטר בידו ולפי דברי עצמו השוה א"ע עם אבי הלוה והשליש השטר ומה שאמר שלא נתקיים התנאי והשליש הוציא השטר שלא כדין טענה זו רעועא טובא כו' אך בעיני יפלא למה השמיט השואל המענה בפי לוי השליש אי מודה לדברי מלוה שהוציא מידו שלא כדין או לאו ואפשר היה דעת השואל שדברי השליש לא מעלין ולא מורידין כיון דכבר הוציא השלישות מתחת ידו אינו נאמן עוד אבל אין דעתי נוטה לזה רק אם השליש או' שכנגדו קיים כפי התנאי שהיה מוטל עליו ולכך נתן לו השטר ע"פ התנאי שהשליש בידו והמלוה מודה שעשאו שליש באופן זה רק שלא עשה כפי השלישות השליש נאמן. והא דאיתא בש"ע סימן נ"ו דאינו נאמן בהוציא השלישית היינו אם נפל אחר כך בין הבעל דין איזה הפרשות בענין השלישות אינו נאמן לומר כך וכך לפרש איזה דבר דמשתמע לתרי אפי כיון דכבר כלתה שלישותו ונאמנותו שהאמינהו אבל מה שעשה בזמן השלישות כפי המוטל עליו לפי דברי המשליש עצמו ודאי נאמן ולא יכול המשליש לומר שהוציא שלא כדין ולא יכול להשביע עליו וכן משמע שם ס"ו בהגה שכתב ולכן כל שהחזיר השליש אין לחוש דעשה שלא כדין וכתב הש"ך ס"ק ל"ג וזה שניתן לו השלישות פטור ג"כ אפילו משבועת היסת דשליש הוי כמעיד ע"כ והוא מתו' הרשב"א ואין לחלק דדוקא היכא דהנתבע יודע מהשלישות וטען ג"כ ברי נפטר בעדות של השליש משא"כ הכא דהלוה עצמו לא ידע כלום מהשלישות והתנאי שעשה עם אביו בזה. ז"א דכבר מוכח מתשובת הרא"ש כלל ס"ח סימן כ"ב שהביא הש"ך סק"ה דאין חילוק וכן הוכיח מיניה הש"ך וכ"כ הש"ך בס"ס כ"ו בקיצור דיניו סי' ז' כו' ומה דהש"ך סס"ק ק' רוצה לחלק בדברי הרשב"א הנ"ל דהרשב"א איירי דוקא בטענת המלוה שהשליש טעי בדיני אסמכתא וכדומה אז השליש נאמן משא"כ אם היה התרעומת על השליש שהוציא שלא כדין. זה אינו דאין שום משמעו' בת' הרשב"א הנ"ל לחלק בזה רק במקום שאין ריעותא אין לחוש שעשה שלא כדין בשום ענין ואדרבא איפכא מסתברא דע"פ הסברא יותר יש לחוש שטעה בדיני אסמכתא כדברי המלוה דאז אין עושין השליש רשע ואפילו הכי אין חוששין במקום שאין ריעותא מכ"ש דאין לחוש דעשה במזיד שלא כדין דעבדינן ליה רשע שאין לחוש במקום דלא חזינן ריעותא והראיה שהביא הש"ך מת' הרא"ש כלל ק"ה שפסק בענין דיני וולייד"ה שהוציאה השלישות מתחת ידה שצריכה לישבע כו' אין ראיה כלל דהתם הכחיש השלישות כלל כו' (והאריך הרבה להשיג על כל דברי הש"ך בענין זה ועיין בתומים גם כן מזה) ומסיק להלכה בנדון השאלה נראה פשוט דאם השליש עומד לפנינו ואומר שנתן השטר לאבי הלוה ע"פ התנאים שהשלישו בידו ונתקיים התנאים ע"כ הוציא לו השלישות פטור הלוה על פיו. ואפי' אם השליש אינו לפנינו לשאול את פיו יש לפטור הלוה ע"פ דברי המלוה עצמו שאמר שמסר השטר ליד שליש בתנאי שאם יתן לו אביו כך וכך שיתן לו השליש השטר אף דאמר המלוה נמי שלא קיים התנאי רק השליש הוציא שלא כדין י"ל דבזה אינו נאמן משום דאמרינן בשליש חזקה שליש עושה שליחותו כמו דאיתא בת' מהר"ם ומרדכי ואגודה שהביא הש"ך בס"ק ך' וגם בת' מהר"ר בצלאל סימן כ"ט כו' רק בזה באם השליש אינו לפנינו לא ברירא לי לסמוך על חזקה זו למעשה. אך אם השליש כאן והודה בעצמו לדברי המלוה שנתן לידו שלא כדין אז אם הלוה טוען ברי שפרע ולכך נתן לי השליש השטר פשוט שאין השליש נאמן עוד לחובתו כיון דכבר הוציא השלישות מתחת ידו אבל בנ"ד שהלוה הודה שלא פרע הוא והשליש כיון דהודה שעשה שלא כדין אף דאינו נאמן לעשות עצמו רשע מ"מ איתרע חזקתו דהשליש עושה שליחותו אף די"ל השתא היא דאיתרע מ"מ הנאמנות שהאמין תחלה שעשאו לשליש בטל כמו דאיתא בסימן ע"א סי"ג שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בד"א בטל הנאמנות נמצא הוי בנ"ד כאילו לא האמינהו תחלה להיות כשליש וא"כ כיון דהלוה עצמו אמר שהוא לא פרע צריך לשלם. רק עכ"פ נ"ל להשביע היסת להמלוה קודם התשלומין או עכ"פ אחר התשלומין כמו באמר לי אבא כו' ואף דיש פלוגתא שם מ"מ הכריע הרמ"א בס"ס ע"ה דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפי' מפי קרוב שלו משביעין כי זה דוחק לומר דהוי כנוגע בדבר דאמר רק להשקיט את בנו ואף דכתב הש"ך שם דצריך נמי רגלים לדבר אין כך רגלים לדבר גדול מזה כאשר הוא נראה לעינים עכ"ד עש"ב. ומ"ש הבה"ט עוד בשם הש"ך ונראה דאם רוצה זה כו' א"כ כשמחזיר לי הדר להימנותיה כו' עיין בת' שבו"י ח"ג סימן קמ"ט שכתב דמל' הש"ך משמע דנאמן כתרי כמו שהיה בתחלה קודם שהוציא השלישות מידו ולע"ד זה ודאי אינו כו' וצריך לדחוק דכוונת הש"ך ג"כ כך הוא דמ"ש חוזר להימנותיה היינו כעד אחד וכן מבואר מדברי הש"ך עצמו ס"ק ל"ד ובכללי דיני שלישות שבס"ס זה אות י"ג. ועיין שם עוד שכתב על נדון דשם שהשליש עבר ע"ד ב"ד ומסר השלישות לצד אחד ואחר כך רוצה להחזיר לו כיון שהמרה דעת ב"ד יש כח ביד הבית דין לפסלו לגמרי בעדות זו משום קנס ע"ש:
ה סָעִיף ד אינו נאמן. ע' באר הגולה עד והכי נקטינן ודלא כהסמ"ע. גם הש"ך הביא דברי הב"ח אלו ומסיים וכן נראה עיקר. ועיין בת' מים חיים חח"מ סי' יו"ד שכתב ולפע"ד יראה להביא ראיה ברורה לדברי הסמ"ע כו' עש"ה:
ו סָעִיף ה בחזקת שאינו פרוע. עש"ך ס"ק כ"ה עד אבל אם התנו שיפרענו דוקא בפני השליש א"צ שבועה כלל בין אומר אשתבע לי ובין בא ליפרע מן היתומים אלא השליש נאמן שלא פרעו כו' וע' בדגמ"ר שכתב בזה וז"ל נלע"ד דלא מתורת שליש נאמן דלא שייך כאן מגו דמה יש כח ביד השליש יותר רק למסרו למלוה והרי גם המלוה צריך לישבע אלא כוונת הש"ך שהשליש עכ"פ עד המסייע הוא ופוטר משבועה ואם כן אם הוא קרוב לא מהני (וכ"כ באו"ת ובנה"מ) אי נמי מיירי הש"ך שהלוה מודה שהתנה כך בשעת השלישית עכ"ל:
ז סָעִיף ז מהימנו במגו. עבה"ט עד והש"ך כתב דלק"מ מסימן ס"ב כו' אבל כאן מיירי באשה שהיא שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו ויש לה דין שליש כו' וע' בת' ושב הכהן סימן נ"ז דלא ניחא ליה תירוץ זה דאם כן היה לו להרא"ש לבאר חילוק זה ועוד דאם כן נתת דבריך לשיעורין וכתב לתרץ באופן אחר דבסימן ס"ב מיירי שאומרת או כתבה שמה שתח"י הם של אחרים היינו שהפקידו בידה או הלוו לה לכן אינה נאמנת לעולם אפילו יש לה מגו מטעם דהוה כאומרת שהם שלה דאינ' נאמנת אבל הכא מיירי שאומרת שהם של פלוני שהפקיד ביד בעלה או הלוה לו נאמנת היכי דיש לה מגו כו' וכתב ולפ"ז נראה פשוט דאין חילוק בין אם מסרה ליד ב"ד ואמרה בשעה שמסרה שהם של פלוני או אם מסרה ליד היורשים ואמרה אפי' שלא בפני ב"ד להיורשים כנ"ל ג"כ נאמנת. אבל אם מסרה סתם ולא אמרה אז רק אחר כך אינה נאמנת. ומ"ש הרא"ש בסוף התשובה והובא בב"י ואם יצא הממון מידה ובא ליד האפטרופס או ליד בית דין יעשו ב"ד ככל אשר תאמר האלמנה במגו כו' סתמו כפירושו שאמרה בשעה שמסרה שהם של פלוני והך ככל אשר תאמר אין לפר' ל' עתיד מה שתאמר אחר שמסרה אלא ל' הווה ככל מה שאומרת האלמנה ע"ש וע' בתומים ובנה"מ מזה:
א סָעִיף א בזמן. תוספתא דפ"ק דב"מ:
ב סָעִיף א כשני עדים. שם אבל אם כו' ככל אדם ר"ל כע"א וכמ"ש בס"ג ש"מ דבזמן שהוא בידו הוא כב' עדים וכ"פ כל הגאונים:
ג סָעִיף א אפי'. גטין דהא הימני' ותנן נאמן עלי כו' בה"ת. וכן בפ' ז"ב ההיא אתתא כו':
ד סָעִיף א וא"צ לישבע. דאל"כ לא היה נאמן כדאמרי' בפ"ב דקדושין מ"ג ב' והשתא דתקון כו' ואמרי' בגטין שאני ממון כו' מ' בלא שבועה ואפי' לגבי איסור מהמנינן ליה שם. ושם לא מהני שבועה והטעם דאין אדם חוטא ולא לו ואמרי' בפ' ז"ב הימנה ר"ן כו' מ' בלא שבועה ועהג"מ ס"ס משפטים סי' מ"ד שהאריך שם:
ה סָעִיף א ואפי' כ'. גטין שם תוס' ד"ה שליש אפי' או' הבעל כו' ע"ש: (ליקוט) ואפי' כתבו ענין כו'. כמ"ש תוס' בגטין ס"ד א' ד"ה שליש כו' וכן מוכרח בגמ' דקמשני שם הא מני ר"א היא כו'. ולכך שליש לא נאמן וצריך ב' עדים על הקבלה וא"כ הא דפליגי ר"ה ור"ח אתיא דלא כר"א וא"א דהא ר"ה פסיק שם פ"ו ב' כר"א בגטין וא"א לומר דפליגי דלא כהלכתא וגם ע"כ פליגי בשליח לקבלה כמ"ש תוס' ס"ג ב' בד"ה ושליש אע"כ צ"ל כמ"ש תוס' ס"ד א' ד"ה ר"א כו' דמתני' בשאין עדים חתומין ופליגי בעדים חתומין בו דמסתמא נמסר בפני עדים ואפ"ה שליש נאמן אף לר"ה אם לאו אם איתא כו' וכן בשאינן בעיר אחת (ע"כ):
ו סָעִיף א (ליקוט) ואע"פ שעבר הזמן כו'. דלפי' תוס' בגטין שם דשליח קבלה הוא (ע"כ):
ז סָעִיף א (ליקוט) ואפי' הכחישו כו'. וכ' בש"ך ומ' אפי' ל"ל מגו כמו בכל שליש וחלק ע"ז ודבריו נכונים דהאיך שייך דהא הימניה כיון דאמר גזלת ממני או מצאת ועב"ש סי' קמ"א ס"ק י"ד אבל עקר כש"ך דהרא"ש חולק וכ"ד הרבה פוסקים ודאי באית ליה מגו מהימן וכ"מ בתוס' שם ד"ה שליש כו' ולפ"ז כו' היכא כו' מ' בדאמר בתורת שאילה אינו נאמן כיון דל"ל מגו כיון שהוא מדברים העשוין לו"ל ומ' דבדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן אף בכה"ג כנ"ל דכאן א"צ לטעם דהא הימניה אבל מ"ש הש"ך דמש"ש בעל אומר לפקדון ר"ל על תנאי כך וכך שאם יתן לה הגט כו' דבריו אינם נכונים דא"כ מאי פריך תנן האשה כו' דלמא יאמר לפקדון גמור נתתיו וכ"ה בתוס' שם בסד"ה הנ"ל ולפ"ז כו' אלא אומר כו' והטעם כיון דהימניה בפקדון משא"כ בשאלה דלא אסיק אדעתא דמסתמא השאיל בשבילו וכ"ש במצאו וגזלו וכיוצא דאינו נאמן בל"ל מגו וכנ"ל וע' רש"א שם (ע"כ):
ח סָעִיף א ואפי' הכחישו שניהם. שם בגטין. תנן האשה כו' ואמאי ליהמניה כו' ופריך בין אאמרה בין אקיבל לפרש"י: (ליקוט) ואפי' הכחישו שניהם. כמ"ש בתוספתא זה אומר כך כו' (ע"כ):
ט סָעִיף א (ליקוט) במקום שאין כו'. אבל ברישא אף שאין לו מגו כמ"ש תוס' שם דבאית ליה מגו אף ר"ה מודה כמש"ש ומודה ר"ה כו' ובס"פ ז"ב אסקינן אף בהוחזק דל"ל מגו נאמן משום דהימניה והיינו בה"ל מגו פ"א דשייך שפיר דהימניה אף שאין לו עכשיו מגו כמש"ש מ"מ מתחלה הימניה וכ"כ הר"ן ועש"ך סק"א וס"ק י"א (ע"כ):
י סָעִיף א ויכולין להשביעו. קדושין שם משתבעי אינהו כו' והן כמו כל הנשבעין בטענת שמא בפ' כ"ה שמשם למדו לכל השלוחין ועש"ך דהיינו כה"ג דחנוני על פנקסו וכההיא דפ' הנשבעין שבועת השותפין וכיוצא:
יא סָעִיף א (ליקוט) שטר שהיה כו' אע"פ כו'. כפרש"י שם בההיא דאיתחזק בב"ד וקו' הגמ' דמ"מ ליהמניה דאי בעי קלתיה כקו' תוס' שם וז"ש שאילו כו' (ע"כ): (ליקוט) אע"פ שהשטר מקויים. ל' הרמב"ם. וכפירש"י שם אבל תוס' שם פי' שראוהו בידו מקודם וכ"כ הטוש"ע בסי' ס"ה סי"ט (ע"כ):
יב סָעִיף א וכן אם מת ונמצא. ב"מ כ"א א' אין עליו עדים כו' ופי' תוס' בסנה' שם אפי' אין עדים כלל ע"ש ומ"ש אם מת דע"כ מיירי שם דמת השליש דאל"כ ל"ל לשובר כלל כדאמרי' בפ"ב ז"ב:
יג סָעִיף א התובע. ב"ק פ"ה מאן דכאיב כו': (ליקוט) התובע כו' כמ"ש בב"ב קס"ז ב' במתני' לענין שכר הסופר ע"ש (ע"כ):
יד סָעִיף ב הכחישוהו. שבועות מ"ב א' נהי דהימניה כו' ואפי' אית ליה מגו דמגו במקום עדים כו':
טו סָעִיף ב בד"א כו' אבל כו'. דיש לקרבם זל"ז שלא יהיו מוכחשין כדאמרי' סנה מ' א' זה אומר בשנים בחודש כו': (ליקוט) בד"א כו' אבל כו' שזה דבר המצוי שאח"כ באו כו' ועמ"ש בסי' ל' ס"ג (ע"כ):
טז סָעִיף ב ואין חילוק. גטין שם בעל או' כו':
יז סָעִיף ג (ליקוט) והא כו'. ר"ל תרעומת על מה שהחזיר דאם בענין המעות אף כשהוא בידו אינו נאמן כנ"ל ס"א. ש"ך (ע"כ): (ליקוט) והא דנאמן כע"א כו'. ר"ל שאין להם תרעומת על החזרה אבל כו' וכמ"ש תוס' בכתובות פ"ד ב' ד"ה מיגו כו' (ע"כ):
יח סָעִיף ג וכן אם היה. כמ"ש בתוספתא ה"ה ככל אדם וסנה' שם לא הימניה ר"ן כיון כו' דה"ה כמו שיצא מידה:
יט סָעִיף ד שטר שיוצא. גטין שם מי קנפיק כו' וערש"י שם אבל זה שקרעו כו' יה"ה כאן:
כ סָעִיף ה שליש שהושלש. דלא אמרו יהא מונח אלא באינו יודע מה טיבו. רי"ף:
כא סָעִיף ה מי שחייב. ב"ב קל"ה ע"ב מי שמת ופי' במתנת בריא ע"י קנין ואמרו כיון דלא מטא לידיה לא זכה וכמ"ש ר"ח בב"מ יג ה"מ היכא כו' דאפי' לר"א בשטרי הקנאה וכמ"ש הרי"ף בתשו' ועסי' ס"ה סי"ד ושם בב"ב זיכה לו ע"י אחר כו' דוקא זיכה אבל מפקיד לו לא אבל בבה"ת והטור כ' שמא אמר ותנו בידי וכמ"ש סי' לט סי"ג בהג"ה וגם חיישי' לפרעון ודינו כמו מצא שטר ואינו יודע מה טיבו פ"א דב"מ כ"א וע"ל סי' ר"ן ס' כ"ה וכן כו': (ליקוט) מי שחייב כו'. עסמ"ע ז"ל הטור כו' וצ"ע שהרי בסי' ר"ן סכ"ה בהג"ה כ' ובמתנה כו' וכ"כ בסי' רמ"ג סי"ג מי כו' ואמרי' בב"מ טז ב' המוציא שטר הקנאה כו' ואם איתא אכתי חיישי' שמא אמר שיתן השטר לידו ובש"ך דחק עצמו בטעם בידוע שהקנה סתם ובמוצא לא חיישי' כ"ז דחוק מאד כמ"ש הש"ך עצמו אלא טעם הראשון עיקר דחיישי' לפרעון משא"כ במתנה וכמ"ש בסי' ס"ה סי"ד דבמתנה בהקנאה יחזיר משא"כ בהלואה כמש"ש וזה שחילק בס"ס ר"ן שם בין הלואה למתנה והראיה שהביא ממתני' דב"ב קל"ה ב' כבר דחאוהו כל הפוסקים ראיית ר"ח בזה דבמתנת ש"מ מיירי וכמש"ש בסי' ס"ה סי"ד אלא הטעם כנ"ל וכמ"ש במתני' ספ"ק דב"מ וכמ"ש בסי' ס"ה סי"ט ואם השליש כו' וכ"כ בה"ג בס"ס ר"ן סק"ה אלא דמ"ש הטור שם ובה"ג לפי שכותבין שטר כו' וכ"כ הרא"ש כלל ס"ו ס"ס ג' הרא"ש אזיל לשיטתו דבשט"ח אין חילוק בין בקנין או בלא קנין כמ"ש בפ"ק דב"מ סי' ל"ו וגם מ"ש בשטר כו' אבל מ"מ דבריו צ"ע דבלא אקנייתא אין כותבין ובאקנייתא ליכא חששא וכמו שהק' גמ' בב"מ שם יג א' א"ה מתני' דקתני כו' א"ל כו' כיון דנפל כו' משא"כ כה"ג וא"ל באקנייתא וחיישי' שמא אמר תנו לידי וכמ"ש בסי' לט סי"ג בהג"ה וכנ"ל כמ"ש בעה"ת והטור כאן דא"כ במתנה נמי אלא הטעם כנ"ל דחיישינן לפרעון וכמ"ש בסי' ס"ה סי"ט (ע"כ):
כב סָעִיף ו שליש הנעשה. גטין שם מי איכא מידי כו' מ' דבמקום ששליש נאמן גם היא נאמנת:
כג סָעִיף ו ואם לא כו' אין לשליח. קדושין שם ע"א דאין השליח רק כע"א ש"מ דאין לו דין שליש דאמרי' שם שליח וע"א כו':
כד סָעִיף ו ויחזור למי. גטין י"ד ב' והלך וביקשו ולא מצא כו':
כה סָעִיף ו (ליקוט) השליש יעשה כו' כיצד כו'. דין זה צ"ע דבפ' ג"פ מי שהשליש שטרו כו' לא יתן ומ' אפי' שלא בב"ד וכ"כ תוס' בשם תוספתא בשטר של רבית (ע"כ): (ליקוט) השליש יעשה כו' כיצד כו'. דין זה לתמוה לפע"ד וכ"מ בתה"א סל"ה ע"ש וכ' שם ומה ששאלת אם החזיר כו' אני אומר כו' (ע"כ):
כו סָעִיף ו ולכן כל שהחזיר. ב"מ יג א' אמאי לא יחזיר כו' כו' אע"ג דשטרי כו':
כז סָעִיף ז אשה הנושאת כו' ואם לא כו'. סנה' ל"א ת"ר א"ל אחד כו':
Hebrew text: Torat Emet (vocalized), Public Domain.