א הלכות דיינים רבן שמעון בן גמליאל אומר על ג' דברים העולם קיים על הדין ועל האמת ועל השלום פי' ה"ר יונה ז"ל אין פירושו שבשביל ג' דברים אלו נברא העולם שהרי בתחילת הפרק אומר על ג' דברים העולם עומד ואינם אלו שזוכר כאן אלא מתחלה אמר שבשביל ג' דברים נברא העולם ואלו הן התורה והעבודה וגמילות חסדים תורה דכתיב ה' קנני ראשית דרכו אמרה תורה אני נבראתי לפני כל הנבראים ובעבורי נבראו כל הנבראים וכן בשביל העבודה שבחר הקב"ה בישראל מכל האומות ובחר בבית המקדש מבכל המקומות שיעבדוהו בו ובשבילו נברא העולם וכן גמילות חסדים שהיא מדת חסד שגורמת להיות לרצון לפני הש"י וכאן אמר העולם קיים פירוש אחר שנברא מתקיים על ידי אלו שעל ידי הדיינין שדנין בין איש לחבירו העולם קיים כי אלמלא הדין כל דאלים גבר וכן האמת כמו שאמרו [עי' שבת קד.] שקר אין לו רגלים אבל האמת הוא יסוד ומעמד גדול לכל הדברים וכן השלום כמו שאמרו [אבות פ"ג] הוי מתפלל בשלומה של מלכות שאלמלא מורא מלכות איש את רעהו חיים בלעו ע"כ:
ב וזהו כוונת רבותינו ז"ל באמרם כל הדן דין אמת לאמתו כאילו נעשה שותף להקב"ה במעשה בראשית כי הקב"ה ברא העולם להיות קיים והרשעים שגוזלין וחומסין מחריבין אותו במעשיהם וכמו שמצינו בדור המבול שלא נחתם גזר דינם אלא על הגזל דכתיב כי מלאה הארץ חמס וכתיב בתריה הנני משחיתם את הארץ נמצא שהדיין המשבר זרועות רמות הרשעים ולוקח מידם טרף ומחזירו לבעלים מקיים העולם וגורם להשלים רצון הבורא יתברך שמו שבראו להיות קיים והרי כאילו נעשה שותף להקב"ה בבריאה ואברהם אבינו לא ידעו השם וקראו אוהבי אלא על אשר הלך בדרך המשפט והדריך בו בניו כדכתיב [בראשית יט] כי ידעתיו למען אשר יצוה את בניו ואת ביתו אחריו ושמרו את דרך ה' לעשות צדקה ומשפט ומרע"ה רבן של כל הנביאים לקח עצת יתרו בענין המשפט להעמיד שופטים להזהיר את ישראל ולצוותם ע"ד המשפט וה' הסכים על ידו ויהושע אחרי כרתו ברית עם ישראל לעבוד את ה' סיים את דבריו במשפט דכתיב [יהושע כד] ויכרות יהושע ברית לעם ביום ההוא וישם לו חק ומשפט בשכם כי המשפט הוא יסוד ועיקר גדול בעבודת השם ואחריו כל שופט ושופט שפט את דורו והשיבו מדרכו הרעה לעבודת ה' ללכת בדרך אשר דרך בה אברהם אבינו לעשות צדקה ומשפט ובעבור זה ניצולו מידי אויביהם עד קם שמואל לנביא נאמן השם וישפוט את ישראל כל ימי חייו והלך מדי שנה בשנה וסבב בית אל והמצפה והגלגל ושפט את ישראל את כל המקומות האלה ואמרו חכמים שבדרך שהלך שנה זו לא הלך שנה זו למען השיב לב כל העם לעבודת השם וללכת בדרך אשר הלך אברהם אבינו ע"ה וימשח את דוד למלך על ישראל וילך גם הוא בדרכי השם מכל אשר היו לפניו דכתיב ויעש דוד משפט וצדקה ויואב יחיה את שאר העיר ואחז"ל בזכות משפט וצדקה שעשה דוד יואב יחיה את שאר העיר ויקם בנו תחתיו ידיד ה' אשר אהב ללכת בחוקות דוד אביו וישאל מאת ה' לב מבין שומע לשפוט את עמו להבין בין טוב לרע וייטב בעיני ה' על אשר שאל את הדבר הזה ויתן לו לב חכם ונבון אשר כמוהו לא היה לפניו ואחריו לא קם כמוהו וייראו כל ישראל מפניו כי ראו כי חכמת ה' בלבו לעשות משפט וגם יהושפט שהלך בדרכי אביו וגבה לבו בדרכי ה' נתחזק בדבר המשפט והעמיד שופטים בכל עיר ועיר ויאמר אל השופטים ראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפוטו כי לה' ועמכם בדבר המשפט וגם יאשיה שהכתוב מעיד עליו וכמוהו לא היה לפניו מלך אשר שב אל ה' בכל לבבו ואחז"ל שכל דין שדן עד שהיה בן י"ח שנה החזיר לבעליו וגם מלך המשיח שיגלה במהרה בימינו משבחו הפסוק בדבר משפט דכתיב [ישעיה יא] ושפט בצדק דלים והוכיח במישור לענוי ארץ וגו' וכפי גודל משכורתו כן עונש המבטלו והמעוותו כדתנן חרב בא לעולם על הדין ועל עוות הדין וכן אמר דוד [תהלים קיט] עשיתי משפט וצדק בל תניחני לעשקי מכלל שבמניעת המשפט יונח ביד העושקים ולא חרבה ירושלים ולא גלו ישראל אלא על שבטלו המשפט כדכתיב [ישעיה א] מלאתי משפט צדק ילין בה ועתה מרצחים וכתיב [שם] יתום לא ישפוטו וריב אלמנה לא יבא אליהם וכתיב בתריה הוי אנחם מצרי ואנקמה מאויבי ובמשפט עתידה לפדות דכתיב [שם] ציון במשפט תפדה ושביה בצדקה וכתיב [שם] דרשו משפט אשרו חמוץ שפטו יתום ריבו אלמנה וכתיב בתריה אם יהיו חטאיכם כשנים כשלג ילבינו והוא מקרב הגאולה דכתיב [ישעיה נו] שמרו משפט ועשו צדקה כי קרובה ישועתי לבא וצדקתי להגלות והקב"ה חפץ בו יותר מבכל הקרבנות דכתיב [משלי כא] עשה צדקה ומשפט נבחר לה' מזבח מחטאת ועולה לא נאמר אלא מזבח ובכמה מקומות הזהיר עלינו ע"י משה רבינו עליו השלום [דברים א] לא תכירו פנים במשפט לא תגורו מפני איש כי המשפט לאלהים הוא ועוד הזהיר עלינו בעשה [ויקרא יט] בצדק תשפוט עמיתך [דברים א] ושפטתם צדק וצוה למנות שופטים בכל המקומות דכתיב [דברים טז] שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך שופטים הם הדיינין הקבועין לשפוט ושוטרים הן בעלי מקל ורצועה העומדין לפני הדיינין לרדות על פי הדיינין:
ג וא"ר ירמיה אשר תשים לפניהם אשר תלמדם מיבעי ליה אלא אלו כלי הדיינין מקל ורצועה מנעל ושופר וכתב רב האי בית דין צריך שיהא לו מזומן במושב ב"ד מקל לרדות בו ורצועה לחלקות בו ושופר לנדות בו וספר תורה נמי צריך שתהא מזומן בב"ד כדאמרינן בתקנת עזרא שיהו בתי דינין קבועים בב' ובה' ואמרינן מ"ט משום דשכיחי בהו רבים איבעית אימא משום טירחא לאפוקי ספר תורה ותנן בפ"ק דמכות [ז.] סנהדרין נוהגת בין בארץ בין בח"ל ומסקינן בגמרא שאין ח"ל שוה לארץ שבארץ חייבין למנות בכל פלך ופלך ובכל עיר ועיר ובח"ל אין חייבין למנות אלא בכל פלך ופלך ולא בכל עיר ועיר ודוקא בזמן שיש סמיכה אבל האידנא דליכא סמיכה כל הדיינים בטלים מן התורה כדכתיב לפניהם לפני אלהים הכתובים בפרשה דהיינו סמוכים ודרשינן לפניהם ולא לפני הדיוטות ואנו הדיוטות אנו לפיכך אין הדיינין מן התורה אלא דשליחותייהו דקמאי עבדינן:
ד ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיחא ואית ביה חסרון כיס כגון הודאות והלואות פי' שתובע אותו בעדי הודאה שהודה לו בפניהם או שהלוה לו בפניהם אבל במידי דלא שכיח אפילו אית ביה חסרון כיס כגון אדם שחבל בחבירו אין דנין אותו וכן מידי דלית ביה חסרון כיס כגון בושת אע"ג דשכיח אין דנין אותו וכתב הרמב"ם אבל ריפוי ושבת דנין אותו וכן הורו הגאונים ואמרו שמעשים בכל יום לגבות ריפוי ושבת בבבל ומדברי א"א הרא"ש זצ"ל יראה שאין דנין אותו וכן שור שהזיק אדם אינו מצוי ואין דנין אותו אבל אדם שהזיק שור ושור שהזיק שור מצוי הוא ודנין אותו ודוקא שהזיק בשן ורגל בין שהזיק לבהמה כגון שנתחככה בה או אכלה פירות שדרכה לאכול וכיוצא באלו ובין שהזיקה אוכלין שחייבת עליהם נזק שלם דנין אותו אבל אם הזיקה בקרן או בתולדותיו אין דנין אותו שאם תם הוא קי"ל פלגא נזקא קנסא ואין דנין אותו ואם במועד אין מועד בבבל ואפילו הועד בא"י ובא לבבל אין דנין אותו דמילתא דלא שכיחא הוא. כתובת אשה וירושות ומתנות דינן כהלואות ודנין אותו כדי לנעול דלת בפני עושה עולה שלא יסמוך לומר שכנגדו לא ימצא מומחים שידונו אותו וכן גזילות דנין אותן אבל כל קנס אין דנין וכ"כ הרמב"ם כל הקנסות שקנסו חכמים בתוקע לחבירו וסוטר לחבירו וכיוצא בהן אין גובין אותם וכל המשלם חצי נזק או יותר ממה שהזיק אין גובין אותו חוץ מחצי נזק צרורות שהוא ממון ואינו קנס: מי שגנב או גזל גובין ממנו הקרן בחוץ לארץ ולא התוספת ולא כל המשלם על פי עצמו גובין אותו בח"ל שהרי הפגם והבשת והכופר משלם אדם ע"פ עצמו כגון פיתיתי בתו של פלוני המית שורי את פלוני ואין גובין אותו בדייני חוצה לארץ:
ה דיני גרמות אינם כקנסות וגובין אותן בחוצה לארץ וכן דין המסור אע"פ שלא עשה מעשה גובין אותו ע"כ:
ו וכל אלו שאין דנין אותן אם תפש הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו וכתב ר"ת דוקא שתפש דבר המזיק עצמו וכשתפשו בשעת הנזק אבל מידי אחריני לא שאם תועיל תפישה לכל מה שיתפוש היום או למחר יתפוש הרבה משלו ואין מוציאין מידו שאין דנין דיני קנסות בבבל וא"א הרא"ש ז"ל כתב אף אם תפש ד"א לא מפקינן מיניה ואם תפש יותר מכדי נזק שמין לו ב"ד כדי נזקו ומוציאין מידו המותר ואין זה דיני קנסות שכבר נפרע מנזקו בתקנת רז"ל שאמרו ואי תפש לא מפקינן מיניה ואין דנין אלא להחזיר המותר:
ז ומלשון רב אלפס יראה שאם יאמר הניזק תשומו לי הנזק מיד כדי שאדע כמה יש לי לתפוס שומעין לו וא"א כתב דלא נהירא שאין שמין כלל לגבות הנזק אלא אם תפש שמין לו ואומרין לו כך וכך תחזיר לו:
ח ואם בא הניזק לב"ד ואמר להם קבלו עדות שאם אתפוש משלו היום או למחר שלא יוציאנו מידי אין ב"ד נזקקין לו לקבל עדותו דכיון דאין דנין דיני קנסות בבבל אין נזקקין לו לקבל עדותו אם יתפוש כדאמרינן אין מועד בבבל אין בית דין נזקקין לקבל העדות אע"פ שאין בו עתה הוצאת ממון אבל אם תפש הניזק ותבעו המזיק לב"ד אומרין לניזק שיביא עדים אם יראה לבית דין שבדין תפש אומרין למזיק אין אנו דנין לך קנס אלא אם תרצה לפדות מה שתפש משלך תן לו כך וכך ממון ואם תפש יותר אומרים לו להחזיר המותר ואם לא הביא עדים שראוי לזכות בהם אומרים לו להחזיר מה שתפש:
ט כתב רבי אברהם ב"ר דוד ז"ל שאם הודה ואח"כ באו עדי' קי"ל כרב דאמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ואי תפש מפקינן מיניה ואי תפיש קמי הודאה ואח"כ הודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפישה דקמי הודאה כעדים דמיא והרמב"ן הקשה לדבריו דלא הויא הודאה אלא בב"ד והאידנא ליכא ב"ד מומחין והו"ל כמודה חוץ לב"ד שאין נפטר מן הקנס כדאמרינן שאין העדאה בבבל משום דבעינן העדאה בב"ד וליכא הילכך אי תפש לא מפקינן מיניה בין תפש מקמי הודאה או אחר הודאה:
י כתב רב אלפס מנהג ב' ישיבות אע"פ שאין גובין קנס מנדינן ליה עד שיפייס לחבריה וכדיהיב שיעור מה דחזי למיתב ליה שרינן ליה לאלתר בין איפייס מרי דיניה או לא איפייס וכתב הראב"ד והוסיף לומר שאם יש לקנס קצבה כגון נ' של אונס ומפתה מנדינן ליה עד שיתן אותה קצבה וכן כתבו קצת מהגאונים ולא נהירא לא"א שאין לך גוביינא גדולה מזו דמשמתינן ליה דלנקטיה בכובסיה עד דשבק לגלימיה:
יא ורב שרירא גאון כתב לא מצינו בתלמוד לנדותו אלא עד דמסלק הזיקו וסמכו חכמים האחרונים וראשי ישיבות כי ראו נזק גדול משום שאין דנין דיני קנסות ועשו תקנה לנדות החובל עד שיפייס הנחבל בקרוב כי אין דרך לדקדק ולומר כך וכך קצבנו עליך לתת כך וכך וגם לזה קצבנו ליטול כך וכך כי זה היה דיני קנסות אלא משערים בלבם שיעור קרוב ואין מגלין אותו ומנדין לחובל עד שיפייס לנחבל ורואין עד כמה מגיע לתת לו אם קרוב לאשר בלבם והנחבל אינו רוצה לקבל אומרין לו אין בנו כח לנדותו יותר מכאן ומתירין אותו ואם רחוק ממה שהיה בלבבם אין מתירין אותו עד שיקרבו לאותו שיעור:
יב וכן על המבייש בדברים דקי"ל שהוא פטור כתב רב שרירא גאון שמנדין אותו עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו וכתב א"א ז"ל ומסתברא דיותר הוא בושת של דברים מבושת של חבלה שאין דבר גדול כלשון הרע ודיבה שאדם מוציא על חבירו:
יג ירושלמי המבייש את הזקן נותן לו בושתו שלם חד בר נש איפקר לרבי יודא בר חנינא אתא עובדא קמיה דר"ל וקנסוהו ליטרא דדהבא:
א סָעִיף א רבן שמעון בן גמליאל אומר על שלשה דברים העולם קיים וכו' סוף פרק קמא דאבות: פי' ה"ר יונה ז"ל אין פירושו שבשביל ג' דברים אלו נברא העולם וכו' וא"ת והלא בג' שנברא העולם יספיק לקיימו שמי שהוא סבה להיות הדבר כ"ש שיקיימנו. וי"ל ששמעון הצדיק דבר כפי זמנו שהיה ב"ה קיים ורשב"ג שהיה בזמן החורבן בא לומר שאע"פ שאין ב"ה קיים ואין לנו עבודה וגם אין אנו יכולים לעסוק בתורה ובג"ח כראוי מפני עול הגלות מ"מ מתקיים העולם בג' אחרים שדומים להם כי יש הפרש בין שמירת הנמצא להתהוות העובר ברחם שהדברי' שקבלו חומם באש חזק ישמרו חומם באש שאינו חזק ואילו לא היו חמים לא יקבלו החום באותו האש. וכן בענין זה א"א להבראות העולם בעבור הג' שהזכיר רשב"ג אבל אחר שנברא בג' שהזכיר שמעון הצדיק הוא קיים בג' דרשב"ג שהדין סבת קיום התורה שהעובר התורה יענישוהו בדין. והאמת תיקון לעבודה שע"י העבודה היתה השכינה שורה בינינו והיינו מושגחים ובשמירת האמת שהוא חותמו של הקב"ה נכיר ונתפלל אליו שהיא במקום עבודת הקרבנות. ועל השלום כנגד ג"ח שמצד ג"ח יהיה שלום שאל"כ העני יגזול ועל דרך זו יתפרש (ישעיה כ"ז) או יחזק במעוזו יעשה שלום לו שהנותן צדקה לעני גורם שלום שאם לא כן היה העני גוזל והיה הנגזל משים דמי מלחמה בשלום ואפשר לפרש שכל ג' דברים שהזכיר רשב"ג הם בענין הדין כי מה שאמר על הדין הוא תלוי בדיין לדונו לאמתו ועל האמת תלוי בעדים שלא יעידו שקר ועל השלום תלוי בבעלי הדין לסלק מריבה מביניהם ולקבל עליהם את הדין בסבר פנים יפות:
ב סָעִיף ב וזהו כוונת רז"ל באמרם כל הדן דין אמת לאמתו וכו' בפ"ק דשבת (י.) וכתבו התוספות דין אמת לאמיתו לאפוקי דין מרומה עכ"ל ונראה דבתיבת אמת הוי סגי להאי ומאי לאמתו וי"ל דאע"פ שידון הדיין דין אמת אם מצטרף לזה אהבת הדיין לזכאי או שנאתו לחייב לא הוי לאמתו: (ב"ה) כתב הר"מ מרקנ"ט בתחלת פרשת משפטים בשם מדרש רות וז"ל פתח ההוא סבא ואמר ויהי בימי שפוט השופטים בזמן שהקב"ה דן את העולם למי דן תחילה לאותם שהם דנים את העולם ומי דן להם הקב"ה מפני קלקול הדין רעב אינו בא לעולם אלא בעוון ראשי העם אמר רבי יודן מאי דכתיב רב אוכל ניר ראשים ויש נספה בלא משפט כשאין אוכל בעולם יש נספה בלא משפט יש מי שעומד בשלוה ונספה מן העולם על איזה עון על עון שמקלקל את הדין ומעוותין אותו ובספר הזוהר קוב"ה שנייא כורסייא דדינא בשעתא דדייני יתבי הדא הוא דכתיב כונן למשפט כסאו דמתמן איתקן כורסיא דקודשא בריך הוא ומאן איהו כורסייא צדק ומשפט הה"ד צדק ומשפט מכון כסאך ומאן דדאין דינא בעי למיתב בכורסייא דמלכא ואי פגים חד מינייהו כאילו פגים כורסייא דמלכא וכדין קב"ה אסתלק מבינייהו ולא קאים בדינייהו אמר עתה אקום יאמר ה' ורוחא דקודשא אמר רומה על השמים אלהים עכ"ד: כמו שמצינו בדור המבול שלא נחתם גזר דינם אלא על הגזל כו' בפ' חלק (סנהדרין ד' קח.): ואחז"ל #ד שבדרך שהלך שנה זו לא הלך שנה זו: ואחז"ל בזכות משפט וצדקה שעשה דוד יחיה יואב את שאר העיר בפרק נגמר הדין (סנהדרין מט.) אלא דלא מייתי לה מיואב יחיה את שאר העיר אלא מדכתיב ויהי דוד עושה משפט וצדקה לכל עמו ויואב על הצבא מה טעם יואב על הצבא משום דדוד עושה משפט וצדקה ורבינו לא דק דקרא דיואב יחיה את שאר העיר אינו ענין לקרא דויהי דוד עושה משפט וצדקה דבדברי הימים (א' י"א) איתיה גבי כשלכד דוד את מצודת ציון: ואמרו חז"ל שכל דין שדן עד שהיה בן י"ח שנה החזיר לבעליו בפרק במה בהמה (שבת נו:) ומייתי לה רבינו הכא לומר שהיה מתעסק בדבר המשפט: וכפי גודל משכורתו כן עונש המבטלו והמעוותו כדתנן חרב בא לעולם על ענוי הדין ועל עוות הדין בפ"ה דמסכת אבות:
ג סָעִיף ג ואמר רבי ירמיה אשר תשים לפניהם אשר תלמדם מיבעי ליה. אלא אלו כלי הדיינים בפ"ק דסנהדרין (ז.) וקאמר עלה רב הונא כי הוה נפיק לדינא אמר הכי אפיקו לי מאני חנותאי מקל ורצועה ושופרא וסנדלא. ופי' רש"י כלי הדיינים. דשייכא בהו שימה דבר המיטלטל: מקל. למכת מרדות: רצועה. למלקות: שופר. לשמתא ונידוי: סנדל. לחליצה: וספר תורה נמי צריך שיהא מזומן בבית דין כדאמרינן בתקנת עזרא שיהו בתי דינים קבועים בב' וה' ואמרינן מאי טעמא משום דשכיחי בהו רבים אי בעית אימא משום טירחא לאפוקי ס"ת. תקנת עזרא היא בס"פ מרובה (בבא קמא ד' פב.) אבל אין כתוב בנוסחאות שלנו כמ"ש רבינו אלא הכי איתא ודנין בב' ובה' דשכיחי דאתו למקרי בספרא ולפי נוסחא זו אין משם ראיה שצריך שיהא ס"ת מצוי בבית דין: ותנן בפ"ק דמכות סנהדרין נוהגת בארץ ובח"ל ומסקינן בגמרא שאין ח"ל שוה לארץ כו' התם מייתי לה מקרא: ודוקא בזמן שיש סמיכה אבל האידנא דליכא סמיכה כל הדיינים בטלים מן התורה כולי ודרשינן לפניהם ולא לפני הדיוטות ואנן הדיוטות אנן לפיכך אין הדיינים מן התורה אלא דשליחותייהו דקמאי עבדינן בסוף גיטין (דף פח:) אביי אשכחיה לרב יוסף דהוה מעשה אגיטי א"ל והא אנן הדיוטות אנן ותניא לפניהם ולא לפני הדיוטות א"ל אנן שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות: ופרש"י שליחותייהו. דבני א"י: עבדינן. הם נתנו לנו רשות: מידי דהוה. אדיני ממונות דהלואה דעבדינן שליחותייהו כדאמרינן בפרק קמא דסנהדרין (ב:) וכתבו התוס' וא"ת היכי עבדינן שליחותייהו והא עכשיו אין מומחין בא"י ומי יתן לנו רשות וי"ל דשליחותייהו דקמאי עבדינן:
ד סָעִיף ד ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיחא ואית ביה חסרון כיס וכו'. בר"פ החובל (בבא קמא פד:) אסיקנא כי עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיחא ואית ביה חסרון כיס אבל מילתא דשכיחא ולית ביה חסרון כיס אי נמי מילתא דלא שכיחא ואית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו ופי' רש"י חסרון כיס ושכיח הודאה והלואה ואף ע"ג דבההוא עובדא דסוף גיטין דאשכחיה אביי לרב יוסף דהוה מעשה אגיטי אמרינן דכי עבדינן שליחותייהו במידי דשכיח ולא מדכר התם חסרון כיס. י"ל דדיני גיטין משום עגונא עדיפי מהיכא דאיכא חסרון כיס והכי נמי תירץ הר"נ ז"ל דהיינו טעמא דמקבלים גרים בזה"ז אף ע"ג דלא שכיח דלהכניס אדם תחת כנפי השכינה עדיף מממונא דשכיח ורב יוסף לפום מאי דאקשי ליה אביי שני ליה כי עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיח כו' אבל אה"נ דבעינן אית ביה חסרון כיס וכדאיתא בר"פ החובל דהוא דוכתא דהאי דינא: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם ז"ל אבל שבת ורפוי דנין אותו וכן הורו הגאונים וכו' בפרק ה' מהלכות סנהדרין כתב כן. וז"ל כל הנישום כעבד אין דנין אותו דייני ח"ל לפיכך אדם שחבל בחבירו אין גובין הנזק והצער והבושת שהוא חייב בהם דייני ח"ל אבל שבת ורפוי גובין מפני שיש בהם חסרון כיס וכן הורו הגאונים ואמרו שמעשים בכל יום לגבות שבת ורפוי בבבל עכ"ל. ויש לתמוה דהא אמרינן דאדם באדם אע"ג דאית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו ואפשר לומר דאין הכי נמי דדינא הכי הוי ולא כתב שגובים אותם אלא מפני תיקון העולם אבל לא משמע כן מדבריו שכתב קודם לכן אבל דברים שאינן מצויין אף ע"פ שיש בהם חסרון כיס כגון בהמה שחבלה בחברתה או דברים המצויים אבל אין בהם חסרון כיס כגון תשלומי כפל אין דנין אותו דייני ח"ל ומדלא כתב גבי דברים שאין מצויים ויש בהן חסרון כיס אדם שחבל באדם משמע דס"ל דמדינא אדם באדם כי אית ביה חסרון כיס דנין אותו דייני חוצה לארץ לכן נ"ל שהוא מפרש דהא דאמרי' דאדם באדם אע"ג דאית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו לא אמרו אלא לענין נזק דאית ביה חסרון כיס ואפ"ה לא דיינינן ליה בבבל וכ"ש לצער ובשת דלית בהו חסרון כיס אבל רפוי ושבת כיון דאית בהו חסרון כיס דיינינן להו בבבל וטעמא משום דאמר רבא כל הנישום כעבד אין גובין אותו בבבל ואין לך נישום כעבד אלא נזק בלבד וכדתנן בר"פ החובל משמע עם שאר דברים שאינן נישומים כעבד נגבין בבבל דאל"כ הו"ל למסתם סתומי ולמימר אדם שחבל באדם אין גובין אותו בבבל ומ"מ צער ובשת אינם נגבין בבבל משום דלית בהו חסרון כיס ומפני כך כשכתב דברים שאינם מצויין אע"פ שיש בהם חסרון כיס אין דנין דייני מ"ל לא רצה לכתוב כגון אדם שחבל באדם דא"כ הוה משמע דאף שבת ורפוי אינן נגבין בבבל וכתב כגון בהמה שחבלה בחברתה ואח"כ כתב משפט אדם שחבל באדם וחלק בין נזק וצער ובשת לשבת ורפוי: ומ"ש ומדברי א"א הרא"ש יראה שאין דנין אותו כן משמע מדסתם וכתב אדם באדם אף ע"ג דאית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו דאל"כ לא שתיק מלפרושי וכ"נ שהוא דעת הרי"ף וההיא דכל הנישום כעבד אין מגבין אותו בבבל יפרשו דהיינו לומר דכל שצריך שומא אין מגבין בבבל וכדפרש"י וא"כ אף שבת ורפוי בכלל ומ"מ לענין הלכה כיון שהרי"ף והרא"ש לא ביארו דעתם והרמב"ם ביאר דבריו וכתב שכן הורו הגאונים ואמרו שמעשים בכל יום לגבות שבת ורפוי בבבל הכי נקטינן : ומ"ש וכן שור שהזיק אדם אינו מצוי ואין דנין אותו אבל אדם שהזיק שור ושור שהזיק שור מצוי הוא ודנין אותו ודוקא שהזיק בשן ורגל וכו' אבל אם הזיקה בקרן או בתולדותיו אין דנין אותו שאם תם הוא פלגא נזקא קנסא הוא ואין דנין אותו ואם במועד אין מועד בבבל אפילו הועד בא"י ובא לבבל אין דנין אותו דמילתא דלא שכיחא הוא בר"פ החובל (שם) ההוא תורא דאלס ידיה דינוקא אתא לקמיה דרבא כו' רבא לטעמיה דאמר נזקי שור בשור ונזקי שור באדם גובין אותו בבבל נזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור אין גובין אותו בבבל מאי שנא נזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור דלא אלהים בעינן וליכא נזקי שור בשור ושור באדם נמי אלהים בעינן וליכא אלא מאי שנא שור בשור ושור באדם דשליחותייהו קא עבדינן אדם באדם ואדם בשור נמי שליחותייהו קא עבדינן ואסיקנא כי עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיחא ואית ביה חסרון כיס אבל מילתא דשכיחא ולית ביה חסרון כיס א"נ מילתא דלא שכיחא ואית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו הילכך אדם באדם אע"ג דאית ביה חסרון כיס כיון דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו בשת אע"ג דשכיחא כיון דלית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו ושור בשור גובין בבבל והאמר רבא שור שהזיק אין גובין אותו בבבל דאזיק מאן אילימא דאזיק אדם מאי איריא שור דאזיק אדם אפי' אדם דאזיק אדם נמי אין גובין אותו בבבל אלא פשיטא דאזיק שור וקתני אין גובין בבבל ואמרינן התם בתם הכא במועד והאמר רבא אין מועד בבבל אמרי דאייעד התם ואייתוה להכא והא מילתא דלא שכיחא היא ואת אמרת מילתא דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו אלא כי קאמר רבא בשן ורגל דמועדין מתחלתן נינהו. ופרש"י נזקי שור בשור. נזקי שור שבאו לו ע"י השור: נזקי שור באדם. נזקים שבאו לשור ע"י אדם: נזקי אדם בשור. אדם שהוזק ע"י שור דבעי לשיימיה כעבדא: בתם אין גובין. דקי"ל פלגא נזקא קנסא: אין מועד בבבל. דכיון דמנגיחות דתמות לא מייתינן ליה לבי דינא היכי מייעד ליה והא לא שכיח הוא לבא שור מועד מא"י לבבל: אלא כי קאמר רבא. דשור בשור גובין בבבל בשן ורגל קאמר כגון שנתחכך בחבירו להנאתו (והפילו על שור אחר) דהיינו תולדה דשן או שהזיק את שור חבירו בגופו דרך הלוכו שדחפו ולא כיון דהוי תולדה דרגל: כתובת אשה וירושות ומתנות דינן כהלואות ודנין אותן כדי לנעול דלת בפני עושה עולה כו' כ"כ התוספות והרא"ש ז"ל בריש סנהדרין. ומ"ש וכן גזילות דנין אותם שם כ"כ הרא"ש אבל חבלות בעינן מומחין ובפרק החובל מסיק דכל מידי דשכיח עבדינן שליחותייהו וגובין אותו בבבל מידי דהוי אהודאות והלואות וקאמר התם דחבלות לא שכיח משמע דכל שאר מילי שכיח אפילו גזילות הילכך כל מידי בר מחבלות עבדינן שליחותייהו ולא בעינן מומחין וגם התוס' בר"פ החובל כתבו מעשים בכל יום שאנו דנין דיני גזילות: ומ"ש אבל כל קנס אין דנין בפרק המניח (בבא קמא כז:) ובר"פ החובל דשלח ליה רב נחמן לרב חסדא ואמר ליה חסדא חסדא קנסא מגבית בבבל: ומ"ש וכן כתב הרמב"ם כל הקנסות שקנסו חכמים כו' אין גובין אותם כו' בפ"ה מהלכות סנהדרין וכבר נתבאר טעמן בסמוך: ומ"ש הרמב"ם חוץ מח"נ צרורות שהוא ממון ואינו קנס בסוף פ"ק דב"ק (טו:) ובפ' אלו נערות (כתובות מא:) אמרינן דפלגא נזקא קנסא בר מח"נ צרורות דהלכתא גמירי ליה דממונא הוא וכיון דממונא הוא פשיטא דדנין אותו בבבל. ומ"ש מי שגנב או גזל גובין ממנו הקרן בח"ל ולא התוספת כבר נתבאר שדיני גזילות דנין בח"ל והיינו דוקא קרן כדי לנעול דלת בפני עושי עולה אבל התוס' כגון גנב שמתחייב תשלומי כפל או ארבעה וחמשה דקנסא נינהו ודאי לא ובהדיא אמרינן בריש פרק החובל דבתשלומי כפל ותשלומי ד' וה' לא עבדינן שליחותייהו: ומ"ש ולא כל המשלם ע"פ עצמו גובין אותו בח"ל שהרי הפגם והבשת והכופר משלם אדם על פי עצמו כו' שאדם משלם בשת ופגם ע"פ עצמו מבואר במשנה פ' אלו נערות (שם:) ופ' שבועת הפקדון (שבועות לו.) ומייתי לה בפרק נערה שנתפתתה (כתובות מב.) ודין הכופר מבואר במשנה ס"פ אלו נערות והוצרך הרמב"ם ז"ל לכתוב זה משום דכיון דלישנא דגמרא בפ"ק דסנהדרין גבי מומחין תלי ליה בדיני קנסות וקי"ל דאין אדם משלם קנס ע"פ עצמו סד"א דבהכי תליא מילתא וכל מידי דאדם משלם ע"פ עצמו לא נבעי מומחין קמ"ל דלא שהרי בשת ופגם וכופר אדם משלם ע"פ עצמו ואין גובין אותו בדייני ח"ל:
ה סָעִיף ה ומ"ש דיני גרמות אינם כקנסות וגובין אותן בח"ל הכי משמע בגמרא שבבבל היו גובים דינא דגרמי דאמרינן בפרק הגוזל עצים (בבא קמא צח:) אכפייה רפרם לרב אשי ואגבי מיניה כי כשורא לצלמא: ומ"ש וכן דין המסור כו' מדאשכחן בפרק בתרא דב"ק (קטז: קיז.) כמה אמוראי דהוו דייני דיני מסורות בבבל: ומ"ש אע"פ שלא היה עושה מעשה היינו לומר שאע"פ שלא נשא ונתן ביד ממון חבירו לעכו"ם אלא שהלשין בפיו וכההוא דאחוי כריא דתיבנא דחבריה (ב"ק שם) וסלקא דעתך אמינא דכיון שמחייבים אותו אע"פ שלא עשה מעשה ביד דמי לקנס ולא יגבוהו בח"ל קמ"ל דמגבין אותו בח"ל וכהנהו עובדי דפרק בתרא דב"ק:
ו סָעִיף ו וכל אלו שאין דנין אותן אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו בספ"ק דב"ק (טו:) ובפרק אלו נערות (כתובות מא:) והשתא דאמרת פלגא ניזקא קנסא האי כלבא דאכל אימרא ושונרא דאכל תרנגולת משונה הוא ולא מגבינן בבבל וה"מ ברברבי אבל בזוטרי אורחיה הוא ואי תפש לא מפקינן מיניה: ומ"ש בשם רבינו תם דוקא שתפש דבר המזיק עצמו וכשתפסו בשעת הנזק כו' כ"כ התוס' בשמו וכתבו הגהות מיימונית בפרק ה' מהלכות סנהדרין דהא דקאמר ר"ת דדוקא כשתפסו בשעת הנזק היינו לומר דדוקא כשתפסו מיד לאחר שהזיק קודם שיבוא ליד בעלים אבל לאחר שבא ליד בעלים לא וראיה מפרק הכותב (כתובות פד:) דלר"ט מהניא תפיסה דלאחר מיתה ומפרש לה רב ושמואל בצבורים ומונחים בר"ה: ומ"ש בשם הרא"ש בסוף פ"ק דב"ק כ' על דברי ר"ת לא יכולתי לעמוד על דבריו דאם לקח יותר מכדי נזקיו יכולים ב"ד לדון כדי שיחזור לו המותר ולא מקרי דיני קנסות בבבל שהרי כבר נפרע מנזקו כתקנת חכמים שאמרו לא מפקינן מיניה ואי תפש יותר מכדי נזקו שמין לו ב"ד דמי נזקו ומוציאין מידו המותר:
ז סָעִיף ז ומ"ש ומלשון רב אלפס יראה שאם יאמר הניזק תשומו לי הנזק מיד כדי שאדע כמה יש לי לתפוש שומעין לו וא"א כתב דל"נ שאין שמין כלל לגבות הנזק כו' בריש פרק החובל אהא דגרסינן התם (פד.) ההוא תורא דאלס ידא דינוקא אתא לקמיה דרבא א"ל זילו שיימוהו כעבדא א"ל רבנן כל הנישום כעבד אין גובין אותו בבבל א"ל נ"מ דאי תפסי כתב הרא"ש ה"ג רב אלפס והלשון משמע שצוה לשום מיד ונ"מ שאם יתפוס שידע כמה יש לו לתפוס ול"נ דאין שמין כלל לגבות הנזק אלא אם תפס הניזק שמין ואומרים לניזק כך וכך תחזור לו וראיתי בספרים אמר להו אי תפס כלומר מה שאמרתי לשום היינו אם תפס לידע כמה יחזיר:
ח סָעִיף ח ובספ"ק דב"ק כתב יראה לי שאם בא הניזק לפני ב"ד קבלו עדותי שאם אתפוס ממונו היום או מחר שלא יוציאנו מידי שאין ב"ד נזקקין לקבל עדותו דכיון דאין דנין דיני קנסות בבבל גם אין נזקקין לקבל עדותו לזכותו כדאמרינן דאין מועד בבבל דאין בית דין נזקקין לקבל העדאה אע"פ שאין בו עתה הוצאת ממון אבל אם תפש הניזק ותבעו המזיק לדין אמרינן לניזק שיביא עדים ואם יראה לדיינים שכדין תפס אומרים למזיק אין אנו אומרים ודנים לחייבך קנס אבל אם תרצה לפדות מה שתפש ממך תן לו כך וכך ממון דהכי אמרי רבנן אי תפס לא מפקינן מיניה ואם תפס יותר אמרינן לו להחזיר המותר ואם לא הביא עדים שראוי לזכות בהם אומרים לו שיחזיר מה שתפס עכ"ל. כתב נ"י בריש סנהדרין טוען טענת גנב בפקדון הקרן דנין ג' הדיוטות או יחיד מומחה אבל הכפל שהוא קנס אין דנין בו אלא מומחין:
ט סָעִיף ט כתב הראב"ד ז"ל שאם הודה ואחר כך באו עדים קי"ל כרב כו' והרמב"ן הקשה לדבריו דלא הויא הודאה אלא בב"ד כו'. עד בין תפש מקמי הודאה או אחר הודאה כל זה כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו סוף פרק קמא דב"ק ועוד כתב הרא"ש בפר' הנזכר בדיני קנסות וכתבו רבינו בס"ס שמ"ט:
י סָעִיף י כתב רב אלפס מנהג ב' ישיבות אף ע"פ שאין גובין קנס מנדינן ליה עד שיפייס לחבירו כו'. עד או לא איפייס בריש פרק החובל כ"כ וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' סנהדרין: ומ"ש וכ"כ הראב"ד והוסיף לומר שאם יש לקנס קצבה כו' מנדינן ליה עד שיתן אותו קצבה ול"נ לא"א ז"ל שאין לך גוביינא גדולה מזו כו' כ"ז כתב בפסקיו סוף פרק דב"ק: ומ"ש שאין לך גוביינא גדולה מזו וכו' לא למה שהוסיף הראב"ד בלבד קאי אלא גם למה שכתב רב אלפס שהרי בריש פרק החובל כתב על דברי רב אלפס ואיפשר שתקנת הגאונים היא אבל מדינא דתלמודא לא משמע הכי דאם כן אין לך גוביינא גדולה מזו וכו':
יא סָעִיף יא ורב שרירא גאון כתב לא מצינו בתלמוד לנדותו אלא עד דמסלק היזיקו וסמכו חכמים האחרונים וראשי ישיבות כי ראו נזק גדול משום דאין דנין דיני קנסות ועשו תקנה לנדות החובל כו'. עד אין מתירין עד שיקרבו לאותו שיעור הכל בפסקי הרא"ש פרק החובל עיין במה שכתבתי בסימן כ"ו בשם בעל התרומות ובדברי המרדכי ס"פ המניח:
יב סָעִיף יב וכן על המבייש בדברים דקי"ל שהוא פטור כתב רב שרירא גאון שמנדין אותו עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו כן כתב הרא"ש בשמו בפרק החובל אהא דקאמר התם (צא:) זאת אומרת ביישו בדברים פטור ומ"ש רבינו בשם הרא"ש ומסתברא דיותר הוא בושת דברים מבושת של חבלה כו' שם ועיין במה שכתב רבינו בסוף סימן כ"ז והוא מדברי הרמב"ם בסוף הלכות סנהדרין והמרדכי כתב בפ' הזהב שהמאנה את חבירו בדברים מלקין אותו מפני שעבר על לאו דלא תונו איש את עמיתו ותמהני עליו דהא קיימא לן (שבועות כא:) כל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו חוץ מנשבע ומימר ומקלל את חבירו בשם ואיפשר דמכת מרדות מדרבנן קאמר:
יג סָעִיף יג ירושלמי המבייש את הזקן נותן לו בושתו שלם חד בר נש איפקר לר' יודא בר חנינא וכו' כתבוהו הרי"ף והרא"ש בפרק החובל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' מהל' ת"ת וכבר נתבאר בטור י"ד סי' רמ"ג:
א סָעִיף א רבן שמעון בן גמליאל אומר וכו' כתב ב"י וא"ת בשלשה שנברא העולם יספיק לקיימו שמי שהוא סבה להיות הדבר כ"ש שיקיימנו וי"ל ששמעון הצדיק דבר כפי זמנו שהיה בית המקדש קיים ורשב"ג שהיה בזמן החורבן בא לומר באף ע"פ שאין בית המקדש קיים ואין לנו עבודה וגם אין אנו יכולים לעסוק בתורה ובג"ח כראוי מפני עול הגלות מ"מ מתקיים העולם בג' אחרי' שדומי' להם וכו' עכ"ל מבואר מדבריו שהבין דמ"ש רשב"ג העולם קיים רצונו לומר דלאחר שנברא לא היה לעולם קיום שהיה חוזר לתוהו ובוהו כיון שאין לנו עבודה ולא תורה וג"ח כראוי אם לא מפני ג' דברים אלו שהם דין ואמת ושלום וכו' ותימא הלא מפורש מדברי הר"ר יונה דס"ל דפשיטא דבג' דברים שהם סבה להיות הדבר כל שכן שיקיימנו באינו חוזר לתהו ובהו אלא פירוש מ"ש רשב"ג העולם קיים הוא לומר שישובו של עולם מתקיים כי הרשעים שגוזלין וחומסין מחריבין העולם כלומר מחריבים היישוב כי מפני הגזלה המשא ומתן בעל לגמרי ומתוך כך בטל היישוב והדייני' המשברים מתלעות הגזלנים ומוציאין טרף מידם מקיימים הקבוץ והיישוב שלא יהא חרב ופשוט הוא: פי' הר"ר יונה אין פירושו כו' נראה דר"ל שאילו היה כירושו דבשביל ג' דברים אלו נברא העולם היה קשה מה נפשך דאי פליג אשמעון הצדיק שאומר על ג' דברים העולם עומד על התורה ועל העבודה ועל ג"ח א"כ היה לו לתנא לשנותם בחדא מתני' ובלישנא דפליגי אלא בע"כ דלא פליגי ורשב"ג קאמר דבשביל ג' דברי' אלו נברא העולם ושמעון הצדיק קאמר דלאחר שנברא מתקיים על התורה וכו' ולפי זה לא היה הכרח שיהא דין בכל המקומות ובכל הזמנים שכבר קיים על התורה וכו' אלא דא"כ קשה דלמה שנה בתחלת הפרק הג' דברים שעליהם העולם עומד לאחר שנברא ובסוף הפרק שנה השלשה דברים דבשבילם נברא העולם מתחלה איפכא מיבעי ליה למיתני אלא ודאי דבתחלת הפרק שנה השלשה דברים דבשבילם נברא העולם מתחלה ובסוף הפרק שנה השלשה דברים דלאחר שנברא מתקיים דהשתא ניחא טפי דלא קשיא הלא בשלשה שנברא העולם יספיק לקיימו שלא יהא חוזר לתוהו ובוהו דהלא מ"ש העולם קיים אין פירושו אלא לומר דאף על פי שאינו חוזר לתוהו ובוהו מ"מ ישוב העולם וקבוצו אין לו קיום מפני הרשעים הגוזלים והחומסים וכל דאלים גבר אבל על ידי הדין והאמת והשלום הקבוץ מתקיים כדפירש ולפי שרבינו בא להורות דמצוה רבה היא להעמיד שופטים ושוטרים בכל מקום ובכל זמן שעל ידי כך מתקיים העולם על כן הביא דברי רשב"ג ומה שפירש בה הר"ר יונה ושכתב בסוף דבריו שעל ידי הדיינים שדנין בין איש לחבירו העולם קיים כי אלמלא הדין כל דאלים גבר וכו' ואמר שזהו כוונת רז"ל כל הדן דין אמת לאמיתו וכו' והוא לפי שמשלים רצון הבורא יתברך שבראו להיות קיים ושלא יהיה נחרב ע"י גזל הרשעים והאריך בזה ומסיק דמטעם זה חייבים למנות דיינים בארץ בכל פלך ופלך ובכל עיר וכו' וכל זה כדי שיתקיים ישוב העולם וקבוצו להשלים רצון בוראינו ית' שמו: ומ"ש הר"ר יונה תורה דכתיב ה' קנני ראשית דרכו אמרה תורה אני נבראתי וכו' כלומר אע"ג דפשוטו הוא אני נבראתי לפני כל הנבראים מ"מ כיון דקשה דהול"ל ה' קנני בראשונה בע"כ דהמקרא בא ג"כ לומר שבעבורה נבראו ולכן אמר ראשית דרכו פי' בתחלת בריאת הנמצאים שנקראים דרכו הייתי מצויירת לפניו במחשבתו יתברך ובעבורי נבראו כי הוא התכלית וסוף כל המעשים וראשית המחשבה היא סוף המעשה: ומ"ש וכן בשביל העבודה וכו' הרב ז"ל לא האריך להביא ראיה מן המקראות ומאמרי רז"ל שהעולם נברא בשביל העבודה בב"ה ובשביל ג"ח שזה פשוט אלא דלפי שהיה עולה על הדעת דפירוש דברי רשב"ג הם שבשביל דין ואמת ושלום נברא העולם ופירוש דברי שמעון הצדיק הוא דלאחר שנברא מתקיים על התורה וכו' לכך הביא ראיה ממקרא ה' קנני ראשית דרכו שפירושו שבעבורה נברא העולם דהשתא בע"כ דומיא דהכי קאמר על העבודה ועל ג"ח נברא העולם אבל אם היינו מפרשים דעל דין ואמת ושלום נברא העולם היה קשה מנ"ל לרשב"ג הלא אין לנו מקרא דמגיד לנו שבשבילם נברא העולם כי היכי דאיכא קרא בתורה וכו' ותו דלא היה מתיישב מפני מה נעשה הדיין שותף להקב"ה במעשה בראשית הלא לאחר שנברא בשביל שלשה דברים דרשב"ג מתקיים ע"י התורה והעבודה והגמילות חסדים וע"י התורה וכו' שנעשה שותף אבל למאי שפירש הר"ר יונה ניחא כדפרישית:
ב סָעִיף ב כל הדן דין אמת לאמתו וכו' בפ"ק דשבת (דף י') ולשם פירשו התוס' לאפוקי דין מרומה עכ"ל ור"ל כדתניא בר"פ שבועת העדות מניין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר אחתכנו ויהא קולר תלוי בצואר העדים ת"ל מדבר שקר תרחק ופירש"י מרומה שלמד מתוך דברי העדים שאין עדותן אמת עכ"ל. ועיין בסי' ט"ו נתבאר זה בס"ד והתוספו' בפ"ק דבתר' (דף ח') כתבו וז"ל אמת לאפוקי דין מרומה. לאמתו שלא יטו את הדין עכ"ל ולכאורה קשה הא פשיטא היא מדכתיב לא תטה משפט. אבל מדברי התוס' בפ"ק דמגילה (דף טו) מבואר דס"ל דלדיוקא איצטריך לאורויי דאינו יוצא י"ח במה שידון לאמתו בלחוד דהיינו שלא יטה את הדין ולא יטריח עצמו מקודם לחקור את העדים אלא יאמר אחתכנו ויהא קולר תלוי בצואר העדים אלא חייב לדון דין אמת והוא שיחקור תחלה וידרוש בעדים אם רואה שדין מרומה עד שיתברר האמת ומדבר שקר ירחק ואז יוצא י"ח כשידון דין אמת לאמתו דהיינו שלא יטה את הדין משא"כ כשידון אותו לאמתו בלבד דאע"פ שלא יטה את הדין מ"מ אינו דן דין אמת אלא דין שקר ודו"ק. ובב"י סי' ט"ו במחודשים אות ד' כתב ע"ש הרשב"א בתשובה דלאמתו אתא לאפוקי דין מרומה וכן נראה במרדכי פ"ק דב"ב ור"פ א' ד"מ ע"ש. ועיין במ"ש ב"י כאן: ולא חרבה ירושלים ולא גלו ישראל אלא על שבטלו המשפט וכו' בפרק תולין (שבת דף קלט) אבל לא מקרא דמלאתי משפט אלא משמעו נא זאת ראשי בית יעקב המתעבים משפט וגו' לכן בגללכם ציון שדה תחרש וגו' והא דאיתא בפרק אלו מציאות א"ר יוחנן לא חרבה ירושלים אלא מפני שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עשו לפנים משורת הדין ור"ל שהבעלי דינים לא עשו לפנים משורת הדין אלא שיעשו הדיינים דין דוקא ולא שם פשרה התם בחורבן שני קאמר ולכן הקשו התוס' לשם וז"ל וא"ת דביומא אמרינן מפני שנאת חנם וי"ל דהא והא גרמא עכ"ל וההיא דיומא מפורש אמרו דבית שני נחרב על שנאת חנם אבל בבית ראשון היו מבטלים המשפט מכל וכל כדמוכחי קראי: בעלי מקל וזרוע ס"א ורצועה וה"א ברמב"ם רפ"א דה"ס. ונראה מלשון הרי"ף והרא"ש ורבינו שכך היתה גרסתם אלו כלי הדיינין מקל ורצועה וכו' אבל בספרים שלנו לא כתוב אלא אלו כלי הדיינים ונראה דכך היה גורס רבינו האי ולהכי כתב דצריך שיהא לו מזומן במושב ב"ד מקל וכו' ולא הזכיר נמי סנדל לחליצה וס"ל דאינו בחיוב שהרי לכתחלה צריך שיהא הסנדל משלו כדכתיב נעלו כדאיתא בפרק מ"ח וקצת ראיה מדאמר ליה רב יוסף לאביי הב ליה סנדלך דפשטא משמע דלא הו"ל לרב יוסף במזומן במושב ב"ד סנדל לחליצה דאם הוה ליה סנדל אלא שלא היה מכוון למדת רגלו של יבם לא הוי שתקי בתלמודא מלפרש הכי וס"ל לרבינו האי דאשר תשים דדרשינן מיניה אלו כלי הדיינים היינו מקל ורצועה ושופר בלבד ורב הונא דקאמר נמי סנדלא לרווחא דמלתא היה מזומן אצלו גם הסנדל אף ע"ג דאינו בחיוב וכן נראה מפ"ק דסנהדרין ואצוה את שופטיכם בעת ההיא א"ר יוחנן כנגד מקל ורצועה תהא זריז ופרש"י אין צו אלא זירוז ועל מה זרזו על המקל ורצוע' שיהיו מטילין אימה על הצבור לשם שמים עכ"ל ופשיטא דבכלל זה גם השופר אף ע"ג דלא הזכירו דע"י הנדוי בשופר איכא הטלת אימה טפי מבמקל ורצועה דשמתא חמירא מנגיד' אבל הסנדל אינו בכלל זירוז ואיננו בחיוב כנ"ל דעת רבינו האי ועיקר:
ג סָעִיף ג וס"ת נמי צריך וכו' תקנת עזרא היא עיין ס"פ מרובה (בבא קמא ד' פב) אכן בספרים שלנו לא נמצא האי ואיבעית אימא גם ברי"ף ואשר"י ליתיה וכתב מהרש"ל אולי בספרי הגאונים מצאה רבינו האי ולפי שדין זה אינו נוהג עכשיו על כן לא הזכירוהו הרי"ף והרא"ש עד כאן לשונו: ודווקא בזמן שיש סמיכות כו' בפ"ק דסנהדרין (דף י"ד) מבואר דאין סמיכה בח"ל אפי' היו הנסמכים גבייהו וההיא דמכות דתנן סנהדרין נוהג בין בארץ בין בח"ל היינו דוקא דהסומכין הם בארץ והנסמכים גבייהו אז יש להן דין סנהדרין לדון ד"ק אפילו בח"ל ומ"ש כדכתיב לפניהם לפני אלהים הכתובים בפרשה דהיינו סמוכים וכו' כן פירשו התוס' בשם ר"י סוף גיטין ורפ"ק דסנהדרין וכדמשמע בפרק החובל דמאלהים נפקא לן מומחין דהיינו סמוכין והא דאיצטריך לפניהם י"ל דאי מאלהים גרידא לא הוה ממעטינה אלא ממה שכתב בפרשה כגון עבד עברי וד' שומרים וגזילות וחבלות אבל לא הודאות והלואות השתא דכתיב לפניהם דקאי אאלהים שמעינן דבכלל המשפטים בעינן סמוכין ומיהו כתבו התוס' לשם דבמילי דכפייה דווקא בעינן סמוכין אפי' בשאר כל המשפטים וכדמשמע מדדרשינן אשר תשים לפניהם אלו כלי הדיינים דשייך בהם שימה אבל בדין בעלמא דלאו מילי דכפייה לא בעינן סמוכין בשאר כל המשפטים אלא במה שכתוב בפרשה ע"ש בתוס' מיהו לפרש"י דלפניהם קאי אע' זקנים שעלו עמו להר ככתוב בסוף פ' משפטים ואל משה אמר עלה וכו' אין חילוק כלל דבכל עניין בעינן סמוכין. ונראה מדהביא רבינו ההיא דמכות אלמא דאתא לאורויי דלדידן נמי דליכא סמוכין אלא דשליחותייהו דקמאי עבדינן לא עדיף מינייהו ואין חיוב להושיב ב"ד בח"ל אלא בכל פלך ופלך בלבד ולא בכל עיר ועיר כי היכי דמושיבין בזמן דהוו סמוכין:
ד סָעִיף ד ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיחא ואית ביה חסרון כיס בפרק החובל: ומ"ש כגון הודאות והלואות כו' כן פירש רש"י לשם וטעמו משום דבהני איכא נעילת דלת שיהא אדם נמנע מלהלוות לחבירו מפחדו שלא ימצא מומחין להגבות חובו וכדאיתא בריש סנהדרין: וכתב הרמב"ם אבל ריפוי ושבת דנין אותו וכן הורו הגאונים וכו' טעמם מדאיתא התם אמר רבא כל הנישום כעבד אין גובין אותן בבבל ומפרשים דהיינו נזק לחוד כדתנן ריש פ' החובל דנישום כעבד וכיון דצריך אומדנא רבה הו"ל קנסא דאין גובין בבבל ולא משום דלא שכיח והלכך רפוי ושבת דאין נישום כעבד ואית ביה חסרון כיס אע"פ דלא שכיח עבדינן שליחותייהו אבל צער ובשת דליכא חסרון כיס אין גובין ולפי זה הא דאיתא התם אדם באדם לא עבדינן שליחותייהו היינו נזקי אדם באדם בלחוד כדאמר רבא נזקי אדם באדם וכו' ותלמודא דקאמר אדם באדם נקטה בלשון קצרה משום דקאי אדברי רבא ותו האי אדם באדם הוי דומיא דשור בשור דאינו אלא בנזק בלבד ועיין בדברי הרמב"ם פ"ה דחובל וספ"א דטוען ועיין עוד לקמן סוף סימן צ' ונראה עיקר כדברי הרמב"ם והגאונים וכן פסק הסמ"ג וכן פסק ב"י: ומ"ש רבינו בין שהזיקה לבהמה כגון שנתחככה בה כלומר זהו תולדה דשן ומיירי בנתחככה להנאתה דאילו נתחככה להזיק הוי תולדה דקרן כדלקמן בסי' שצ"א וע"ש. ומ"ש או שאכלה פירות שדרכה לאכול פירוש האי מילתא הוי נמי תולדה דשן לאפוקי אם אכלה כסות וכיוצא בו דבר שאין דרכה לאכול הוי תולדה דקרן. ומ"ש בין שהזיקה אוכלין כלומר זהו תולדה דרגל והיינו בהזיקה ברגל דרך הלוכה ומ"ש שחייבת עליה נזק שלם קאי אתרווייהו אשן וארגל דכיון דמועדין הן מתחלתן ולכך משלמין נזק שלם לעולם הוה ליה ממון ולא קנס דהכי אסיקנא בר"פ החובל ופ"ק דקמא ופרק אלו נערות דכל המשלם נזק שלם גובין אותו בבבל ואיכא למידק דלמאי שכתב רבינו מתחלה ושור שהזיק שור מצוי הוא ודוקא שהזיקה בשן ורגל וכו' הו"ל לבאר בתולדה דרגל שהזיק שור את חבירו בגופו דרך הלוכו שדחפו ולא כיון דהו"ל תולדה דרגל וכפרש"י בר"פ החובל אשור שהזיק שור וצ"ל דרבינו נקט בלשונו תולדה דרגל בשור שהזיק אוכלין וה"ה בשור שהזיק שור ומה שלא פי' זה להדיא הוא לפי שנמשך אחר לשון הרמב"ם בפ"ה שכתב לשון זה ממש ולא דק רבינו דאילו הרמב"ם ביאר לשונו שאמר וכן בהמה שהזיקה בשן ורגל בין שהזיקה בהמה אחרת וכו' אבל רבינו שאמר ושור שהזיק שור וכו' לא שייך האי לשון כלל: כתובת אשה וכו' כ"כ התוספות והרא"ש ר"פ קמא דסנהדרין: ומ"ש וכן גזילות דנין אותו שם כתב הרא"ש אבל גזילות וחבלות בעינן מומחין ובפרק החובל מסיק דכל מידי דשכיח עבדינן שליחותייהו וגובין אותו בבבל מידי דהוי אהודאות והלואות וקאמר התם דחבלות לא שכיחא משמע דכל שאר מילי שכיחי אפילו גזילות הילכך כל מידי בר מחבלות עבדינן שליחותייהו ולא בעי מומחין וכו' עכ"ל ואיכא למידק דתחלה כתב המסקנא דפ"ק דסנהדרין דגזילות וחבלות בעי מומחין ואח"כ כתב ובפ' החובל מסיק דגזילות לא בעי מומחין ואם דעתו דהמסקנא דפרק החובל עיקר הו"ל לפרש ולהביא ראיה לדבריו ועוד דאידי ואידי אסיקנא אליבא דרבא וליכא למימר דדברי רבא סתרי אהדדי דאי הכי לא הוו שתקי מיניה בגמרא והוה מקשה מדרבא אדרבא. ונראה דס"ל להרא"ש דמסקנא דרבא אינה אלא לפרושי מתניתין דלא קשיא ובזמן שהיתה סמיכה נשנית משנה זו ולפיכך אף גזילות בעי מומחין אבל מסקנא דרבא בפרק החובל אינה אלא לדידן דליכא סמיכה אלא דשליחותא דקמאי קא עבדינן הילכך בגזילות דשכיח נמי עבדינן שליחותייהו ולפי זה לעולם עבדינן שליחותייהו והכי משמע מדברי הרא"ש דאין חילוק ובכל גזילות עבדינן שליחותייהו וכן נראה מדברי רבינו שלא חילק בין גזילה לגזילה. אלא דקשיא הלא בסוף גיטין איתא להדיא דאף לדידן לא עבדינן שליחותייהו בגזילות והתוספות לשם ובפרק החובל הקשו גם כן מכמה מעשים בתלמודא שהיו דנים דיני גזילות ותירצו לחד תירוצא דדוקא גזילות ע"י חבלות שמכהו עד שמניח לו את שלו גזילה כי האי לא שכיחא לא דיינינן להו אבל גזילות אחרות שכיחי עבדינן שליחותייהו וכ"כ הר"י נ"א ח"ב משם הרא"ש וכ"כ בתשובת מיימוני לס' שופטים סימן ג' שיש רוצים לומר כן. עוד כתב לשם בשם ר"ת דדוקא גזל השדה ואכל הפירות לא דיינינן ליה דלשום הפירות בעינן מומחין אבל שאר גזילות שכיחי עבדינן שליחותייהו ודיינינן ליה ונימוקי יוסף בפרק החובל כתב משם הרא"ה לחלק דגזילה גמורה כעין ויגזול החנית הוא דלא שכיחא אבל הפקיד אצלו ושלח יד בפקדון או שומר שגזל מה שנתן לו לשמור הא ודאי שכיחא וגובין בבבל ואפילו כעין ויגזול דוקא שאין הגזילה קיימת אבל אם הוא קיימת מחייבים אותו להחזיר ואין מניחין אותו לעבור על ד"ת וכל זה דלא כיש אומרים דהני מעשים בתלמודא שהיו דנין דיני גזילות היינו דוקא בתפס התובע או אקבעיה לדינא בארץ ישראל ונדחקו ע"י כן כמ'"ש הסמ"ג בשם רבותינו הצרפתים והוא מדברי התוס' פ"ק דקמא (דף ט"ו) ור"פ החובל וסוף גיטין לחד תירוצא דלפי זה בכל גזילות לא עבדינן שליחותייהו אי לא תפס וכבר נהגו לפסוק בכל בתי דינין כהרמב"ם ובכל גזילות עבדינן שליחותייהו בקרן וכהרא"ש פ"ק דסנהדרין והיא דעת רבינו ולפי זה ההיא דסוף גיטין דלא עבדינן שליחותייהו בגזילות היינו מה שהוא יותר על הקרן כגון השבח ולפני ייאוש שגובין מן הגזלן: ומ"ש אבל כל קנס אין דנין בר"פ המניח שלח ליה רב חסדא לר"נ לפנדא דמרא מאי שלח ליה חסדא חסדא קנסא קא מגבית בבבל. ונראה מלשון רבינו דאדם שחבל בחבירו לאו קנס הוא ואינו פטור מה' דברים אלא משום דאיכא בהו דלא שכיחא ואיכא משום דלית ביה משום חסרון כיס כדלעיל ומאי דקאמר ר"נ קנסא קא מגבית בבבל לאו דוקא קנסא ממש אלא דין קנסא והכי קאמר כיון שאין גובין ה' דברים אלא בדוכתא שגובין קנס א"כ אם אתה גובה בבבל ה' דברים כמדומה שאתה גובה שם גם קנס וכן פי' התוספות ונ"י לשם וכ"כ ה' המגיד סוף פ"ה דחובל דלא כדעת הרמב"ם: ומ"ש וכ"כ הרמב"ם כל הקנסות וכו' בפ"ה מה' סנהדרין ופי' תוקע לחבירו נתבאר לקמן בסימן ת"כ סוף סעיף י"ז בדברי ב"י: ומ"ש וכל המשלם חצי נזק או יותר ממה שהזיק אין גובין אותו האי לישנא ממש אינו כתוב ברמב"ם דהוא ז"ל כתב בפירוש כל ד"ק תשלומי כפל ד' וה' ואונס ומפתה וכיוצא בהן אלא כדי לקצר תפס רבינו במקצת בלשון הסמ"ג שכתב או יותר ממה שהזיק והוא לישנא דברייתא פ"ק דקמא וסוף פרק אלו נערות גבי מודה בקנס זה הכלל כל המשלם יותר על מה שהזיק אינו משלם ע"פ עצמו. ופשוט הוא דדוקא בתוספת היותר על הקרן הוא דאין גובין אבל הקרן גובין כדכתב בסמוך מי שגנב וכו' מפורש בסמ"ג (דף קמ"ד ע"ד): ומ"ש חוץ מחצי נזק צרורות וכו' ספ"ק דקמא וס"פ אלו נערות אמרינן דפלגא ניזקא קנסא בר מחצי נזק צרורות דהלכתא גמירי לה דממונא הוא ופירושא דחצי נזק צרורות וכל דיניו יתבאר לקמן תחלת סימן ש"צ בס"ד: ומ"ש ולא כל המשלם על פי עצמו פירוש אף ע"פ דממונא הוא כיון דמשלם על פי עצמו וטעמו משום דפגם דאונס ומפתה הוי במקום נזק דאומדין כמה אדם רוצה ליתן בין שפחה בעולה לבתולה להשיאה לעבדו שיש לו קורת רוח ממנו אלמא דממונא הוא דאפחתא מכספה ובושת נמי אינו קצוב אלא לפי המבייש והמתבייש וכן בהמית שורי את פלוני דמשלם כופר אינו קצוב וסבירא ליה כמאן דאמר כופרא ממונא הוא וכיון דמהני טעמא ממונא הוי ומשלם על פי עצמו ואם כן נימא דממילא לא בעי מומחים ונעביד שליחותייהו וקאמר דאפי' הכי אין גובין אותו בדייני חוץ לארץ וטעמו משום דבריש פרק החובל אסיקנא דבשת דלית ביה חסרון כיס אף על גב דשכיחא לא עבדינן שליחותייהו ואדם באדם ופגם ונזקי אדם שבאו לו ע"י השור לא שכיחי ולא עבדינן שליחותייהו והכי משמע בריש סנהדרין דתנן האונס והמפת' המוציא שם רע בג' וכו' וג' מומחין קאמר כמבואר בסוגיא וכופר כתבו התוס' לשם בדבור ראשון כיון דשור מיתתו בכ"ג ובזמן שהשור בסקילה בעלים משלמים כופר א"כ עכשיו שאין ב"ד של כ"ג אין להגבות כופר ור"ת פי' דכופר הוי בכלל חבלות א"כ בעינן מומחין כמו בחבלות:
ה סָעִיף ה וכן דין המסור וכו' פי' אם הגיע הפסד לחברו ע"י מסירתו לא תימא מאחר שלא עשה מעשה בידים דעקימת שפתיו לא הוי מעשה אפילו למ"ד עקימת שפתיו הוי מעשה מ"מ לא דמי למנהיג בקול שהוא מעשה גדול כדכתבו התוס' בפרק מ"ח ואם כן קנסא הוא כמו עדים זוממין לקמן בסימן ל"ח לא היא אלא מגבין אותו בח"ל כדאשכחן בכמה עובדי סוף פ"ק דקמא דהוו דייני דיני דמסורות בבבל וטעמא דמילתא דכיון דקיימא לן כר"מ דדאין דיני דגרמי דממונא הוא ולא קנסא אם כן מסור נמי הוי בכלל דינא דגרמי והכי משמע ברפ"ק דקמא (דף ה') דפריך אלא מסור מ"ט לא תני ופריק שאני מסור דדבורא ובדבורא לא קמיירי ופי' התוס' דאף למאן דאמר דלא דאין דינא דגרמי מיחייב משום קנס בהגוזל בתרא עכ"ל אלמא דלמאן דדאין דינא דגרמי וקיימא לן כוותיה ממונא הוא וה"א להדיא סוף פ' הכונס דלמאן דדאין דינא דגרמי דיינינן דינא דמסור:
ו סָעִיף ו וכל אלו שאין דנין אותו אם תפס הניזק וכו' ה"א ספ"ק דקמא וס"פ אלו נערות ומשמע מלשון רבינו דתפיסה מהני אף ליותר ממה שהזיק ולכפל ד' וה' ודלא כהרמ"ה שהביא הרא"ש ספ"ק דקמא גם הרא"ש דחה סברתו ואע"ג דנ"י לשם כתב כדברי הרמב"ם בסתם מ"מ שיטת רוב הגאונים כהרא"ש וכ"כ רבינו להדיא סוף סימן שמ"ט ע"ש וכתב הרמב"ן בריש פרק הגוזל עצים בספר המלחמות דבגנב עצמו דוקא דחייב כפל אפילו לא נשבע אמר דאי תפס לא מפקינן מיניה אבל בשומר שטען טענת גנב דאינו חייב בכפל אלא לאחר שנשבע בב"ד וכיון דאין דיינין דח"ל דיינין וכנשבע חוץ לב"ד דמי דכתיב ונקרב בעה"ב אל האלהים וכו' לשבועה דהיינו סמוכין אינו מתחייב לעולם בתשלומי כפל והילכך אפילו תפס מפקינן מיניה עכ"ד: ומ"ש בשם ר"ת שם בתוספות. וקשה לפי פר"ת למה לא תועיל תפיסה בדבר המזיק אף לאחר שבא ליד הבעלים הלא לא יבא מזה תקלה לתפוס הרבה משלו. ואפשר לומר דכיון דמצינו בפרק הכותב דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני אלא אם כן בצבורין ומונחין בר"ה אף כאן עשו דינו כמו התם שלא לחלק והלכך כיון דלא תועיל תפיסה במידי אחריני משום שמא יבא מזה תקלה לתפוס הרבה משלו לכן גם בדבר המזיק עצמו לאחר שבא ליד הבעלים עשו אותו כמידי אחריני כן כתוב בהגהות מיימוני בשם ר"ב לדעת ר"ת גם במרדכי ספ"ק דקמא כתב דדוקא קודם שבא ליד בעלים דאל"כ אם היה אלם היה תוקפו מידו כ"כ הר"ר יחוקיה ע"כ ובתשובת מהרי"ק שורש קס"א פי' טעם אחר למה חילקו שלא תועיל תפיסה לאחר שבא ליד בעלים ע"ש: מיהו בסמ"ג כתוב וז"ל ואם היה הניזק תופס משל המזיק קודם ההיזק אין מוציאין אותו מידו או אפילו בשעת ההיזק אם תפס המזיק בעצמו אבל בדברים אחרים לא הקילו לתפוס שאם יתפוס אין מוציאין מידו מפני שאין דנין ד"ק וזה יפסיד יתר על מה שהזיקו עכ"ל יראה מדבריו דלר"ת במזיק עצמו יכול לתפוס לכתחלה בין בשעת ההיזק בין לאח"כ מאחר שלא יבא תקלה מזה כדפי' ולא קאמר ר"ת אלא דבדברים אחרים לא מהני תפיסה אפילו תפס בשעת ההיזק אא"כ בתופס משלו בשכבר קודם ההיזק ואף לשון ר"ת שכתב רבינו אפשר לפרש כך דמה שכתב דוקא שתפס דבר המזיק עצמו וכשתפסו בשעת הנזק אינו אלא לומר דבמזיק עצמו אפילו לא תפסו קודם אלא בשעת הנזק תפסו נמי הוי תפיסה אבל מידי אחרינא לא הוי תפיסה בשעת הנזק אלא א"כ בתופסו קודם ההיזק שאם תועיל וכו' אבל ודאי דבדבר המזיק עצמו תועיל תפיסה אף לאח"כ שבא ליד הבעלים דלא כר"ב בשם ר"ת נ"ל:
ז סָעִיף ז וא"א ז"ל כתב אף אם תפס ד"א לא מפקינן מיניה וכו' בספ"ק דקמא ונראה מבואר שהבין מדברי ר"ת דדעתו הוא דמה שנשאיר לתופס כפי נזקו בזה אנו דנין דיני קנסות ולפיכך השיג עליו ואמר שאין אנו דנין אלא להחזיר המותר. גם מדברי התוס' ס"פ אלו נערות נראה שהבינו מדברי ר"ת כהבנת הרא"ש מדבריו. אכן מלשון המרדכי סוף פ"ק דקמא מבואר איפכא דדעת ר"ת היא דמה שאנו דנין להחזיר המותר בזה אנו דנין על הגזל דהמותר הבא ליד הניזק כשתפס דבר אחר גזל הוא ובגזלות לא עבדינן שליחותייהו ולפי זה ס"ל דאף על גב דכשבא ממון חבירו לידי ע"י הלואה או פקדון ותופס אותו בשביל הנזק אף אם נדון על המותר אין אנו דנין דיני גזלות כיון דלא בא ליד התופס בגזל מכל מקום אנו חוששין מתוך שתועיל תפיסה במידי אחריני שוב לא ימתין הניזק עד עת יגיע לידו משל המזיק מהלואה ופקדון אלא תיכף ומיד היום או למחר יגזול בכח הרבה משלו ואז אם נדון על המותר הוי ליה דיני גזילות וכן מבואר מלשון ר"ת שהעתיק הרא"ש שאמר דהיום או למחר יגזול וכו' ובמרדכי כתב עוד להדיא ולא מפקינן מיניה דאין דנין דיני גזילות בבבל ואף לשון ר"ת שהעתיק הרא"ש שכתב ואין מוציאין מידו שאין דנין דיני קנסות לאו דוקא קנסות אלא כל מילי דצריך מומחין דרך לכוללו עם דיני קנסות וכן כתב הרא"ש להדיא בריש סנהדרין ע"ש ותדע דכך הוא דעת ר"ת דאם לא כן אלא דמה שנשאיר ביד הניזק כדי נזקו בזה אנו דנין דיני קנסות א"כ כשתפס דבר המזיק עצמו נמי אמאי תועיל תפיסה אם תפס יותר והיאך דנין עליו שישאיר לו כדי נזקו בלבד הלא אין דנין דיני קנסות אלא ודאי גם ר"ת מודה שאין כאן ד"ק שכבר נפרע מנזקו בתקנת רז"ל אלא דמה שאנו דנין להחזיר המותר דין זה הוי בכלל דיני קנסות כיון שבא לידו בתורת גזל והלכך בתפס המזיק עצמו אפילו הוא שוה יותר אין זה גזל כיון דדבר זה הזיקו הוא תופסו ומהרי"ק בשורש קס"א כתב וז"ל כיון דקנס הוא אם תפס המזיק עצמו אז אין נראה כגבוי שהרי דינו על המזיק עצמו כמ"ש תורה וחצו את כספו ומתוך כך אינו משתלם אלא מגופו וכו' עכ"ל והשתא לפי זה אין מקום להשגת הרא"ש על ר"ת אלא הו"ל להשיג מסברתו שתופס הרא"ש עיקר דבגזלות עבדינן שליחותייהו ואף ר"ת מודה בזה דדוקא בגזל שדה לא עבדינן שליחותייהו אבל שאר גזלות עבדינן שליחותייהו כדכתב הר"י בס' מישרים ותשובת מיימוני כדלעיל אלא דיש לי ליישב דאע"פ דר"ת מפרש הך דגזילות לא עבדינן שליחותייהו בגזל שדה וכו' מודה הוא למה שפי' התוספות דבגזלות ע"י חבלות כיון דלא שכיח נמי לא עבדינן שליחותייהו דלענין דינא כל דלא שכיח הוי כמו גזל שדה וכו' דמאי שנא ואין ר"ת חולק אלא בפירושא דשמעתתא אבל על הדין לא נחלק והשתא גזלה זו שאינה אלא ע"י שהזיקו המזיק ותפס הרבה משלו נמי לא שכיחא ודמיא לגזלות ע"י חבלות ולא דיינינן ליה השתא וזה ודאי כדאי ליישב דברי רבינו תם לפי סברתו אבל הרא"ש דלא חילק בגזלות ופסק דבכל גזלות עבדינן שליחותייהו כמבואר בפסקיו הבין דדעת ר"ת היא לומר שכשאנו דנין שיחזיק הניזק בידו כדי נזקו בזה אנו דנין ד"ק והשיג נמי וכתב ולא יכולתי לעמוד על דבריו וכו' גם בתוס' סוף פרק אלו נערות לאשר הבינו מדברי ר"ת כהבנת הרא"ש ז"ל כתבו ודוחק אבל למאי שכתבנו אין כאן דוחק לא גדול ולא קטן אלא דברים ברורים הם. ומ"מ לענין הלכה כבר התבאר דבכל גזלות עבדינן שליחותייהו בקרן וא"כ אין כאן ד"ק לא במה שנשאיר אצל הניזק כדי נזקו ולא במה שמוציאין ממנו המותר:
ח סָעִיף ח ואם לא הביא עדים שראוי לזכות בהם אומר לו להחזיר מה שתפס. כתב מהר"ם לוריא נראה דהיינו דוקא שתפס בעדים אבל תפס שלא בעדים מהימן במגו דלא תפסתי עכ"ל ופשוט הוא והכי איתא במרדכי ס"פ המניח ע"ש ריב"א:
ט סָעִיף ט וכתב הראב"ד וכו' והרמב"ן הקשה לדבריו וכו' כל זה כתב הרא"ש ספ"ק דקמא ובי"ד סימן רס"ז כתב שמסקנת הרא"ש כהרמב"ן ולשם נתבאר בס"ד: ומ"ש ואי תפס קמי הודאה ואח"כ הודה וכו' ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא שם הביא ראיה מדא"ל ר"ג לרבי יהושע בפרק מרובה סוף (בבא קמא דף ע"ד) אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות וכו' וע"ש ונראה דהא דקאמר ולא אמרינן וכו' ה"ק לא אמרינן הודאה מחמת עצמו בעינן והודאה זו מחמת ביעתותא דתפיסה הוא ולאו הודאה היא וכדאמר ר"א ב"ר שמעון הכי בפרק מרובה (בבא קמא דף ע"ה) גבי ראה עדים ממשמשין ובאים והודה דהא ליתא דהא ודאי דלא דמי תפיסה לעדים וליכא ביעתותא. ולכאורה משמע דהראב"ד לא קאמר אלא במחייב עצמו בקרן בהודאתו כדאיתא במרובה וכתבו רבינו בסימן שמ"ח דאי איתא דמיירי בפוטר עצמו מכלום לאו הודאה היא ולא מיפטר אבל בנ"י פ' מרובה כתב להדיא ע"ש הראב"ד דאפילו פטר עצמו מכלום מפטר ומפקינן מיניה בזמן הזה דכיון דאין מקבלין עדות בזמן הזה ה"ז כמי שאין שם עדים וא"כ שפיר הוי הודאתו הודאה אף בזמן הזה כיון דחייב לשלם הקרן עכ"פ ומפטר בהודאתו מן הקנס אבל להרמב"ן אין כאן הודאה כלל בבית דין אף לגבי קרן ואף ע"ג דחייב לשלם הקרן אפילו הכי כיון דהודאתו כמודה חוץ לבית דין הוא אינו נפטר מהקנס ואי לא תפס לא מפקינן מיניה ודו"ק:
י סָעִיף י ומ"ש הלכך אי תפס לא מפקינן מיניה וכו' פי' אבל אי לא תפס אין מוציאין ממנו ואע"ג דהודה והודאתו כמודה חוץ לב"ד שאין נפטר מהקנס וג"כ אינו יכול לחזור מהודאתו אפילו לא באו עדים דלענין זה הו"ל הודאה בב"ד דלא יוכל לחזור כדלקמן בסימן ג' מ"מ כיון שאין זה ממון אלא קנס אין גובין אותו בבבל ואפילו באו עדים אח"כ והא דכתב הרמב"ם פ"ה דחובל אם לא ראו עדים שנכנס הנחבל שלם וכו' אף ע"פ שהודה החובל פטור מן הנזק והצער דאלמא דאי איכא עדים חייב ולהרמב"ם נזק וצער קנסא הוא ואין גובין בבבל נראה דלשם לא בא הרמב"ם להורות דין גבייה בבבל אלא שכתב דין התורה להיכא דאיכא ב"ד סמוכין אבל דין הגבייה בח"ל כתבו הרב בפ"ה מה"ס דלשם מבואר דאפילו איכא עדים אין גובין הנזק דהוי קנס לדעת הרמב"ם: וכ"כ קצת מהגאונים זו היא דברי רבינו שראה למקצת גאונים שכתבו כן ואינו מדברי הראב"ד עיין בהרא"ש סוף פרק קמא דקמא: ומ"ש ול"נ לא"א הרא"ש וכו' כ"כ ספ"ק דקמא ובפרק החובל וכ"כ הסמ"ג בעשה (דף קמ"ז ע"ב) על שם ר"י ובהגהת מיימונית פ"ה דה"ס בשם ר"ת וטעם השגה זו היא מהסוגיא דפרק הדיינים דקס"ד התם דלרבנן דרבי יוסי דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה מ"מ משמתינן ליה לעולם עד דליתיב ליה ופרכינן עלה האי דלינקטיה בכובסיה וכו' כלומר לית לך מיחת לנכסיה עדיף מהאי ומתוך כך חוזר בתלמוד ואומר אלא משמתינן ליה עד זמן וכו' ואם כן לרב אלפס והראב"ד נמי איכא לאקשויי הכי דאין לך גוביינא גדולה מזו וכו':
יא סָעִיף יא ומ"ש ורב שרירא גאון כתב לא מצינו בתלמוד וכו' פי' לא מצינו בתלמוד שהיו מנדין כדי לשלם ההיזק אלא זאת מצאנו באותה סוגיא דמדברת באין גובין קנס בבבל ספ"ק דקמ' וס"פ אלו נערות ובין כך ובין כך משמתינן ליה עד דמסלק היזיקא מדרבי נתן וכו' ומדלא קאמר התם דמשמתינן ליה עד דמשלם היזיקא אלמא דלאו דינא הכי אלא דמ"מ סמכו לנדות החובל וכו' אע"פ שאינו מן הדין אלא כדי לעשות גדר ותקנה ונראה דהאלפס והראב"ד נמי לאו מדינא קאמרי דמנדין אלא תקנתא וכמ"ש רב שרירא ועיין בהרא"ש פרק החובל. כתב המרדכי פ' הזהב המאנה את חבירו בדברים מלקין אותו שעבר על לאו דלא תונו עכ"ל ופשוט הוא דמכת מרדות מדרבנן קאמר ואף בתלמודא פרק נערה שנתפתתה ופרק שני נזירים קאמר מאי לוקה נמי דקאמר מכות מרדות מדרבנן וכן בפ' ר"ג ביבמות ובדוכתי טובא ובפרק הנחנקין הכובש את נבואתו לוקה פי' התוס' לוקה מכת מרדות קאמר ע"ש ואף ראבי"ה היה מלקה לבני אדם שקנו פת בשבת ואין ספק דלאו מלקות ממש קאמר ואפשר נמי דההיא דמאנה את חבירו ודקנו פת בשבת כוונתו לומר שמלקים אותם במספר ארבעים זכר למלקות דאורייתא כמו שאנו עושין בעיה"כ וזה נראה יותר לפי הלשון גם לפי מה שנהגו בעובר על לאו מן התורה:
א סָעִיף ז מנעל כתב רש"י פ"ק דסנהדרין סנדל לחליצה ונ"ל הטעם שצריכה חליצה להיות בדיינים כמו שנתבאר בא"ע סימן קמ"ט ועל כן צריך להיות לדיינים מוכן הסנדל כמו שאר כלים הצריכים להם.
ב סָעִיף ב וכן פסק מהרא"י בפסקיו סימן ר"ח דגובין ריפוי שבת וקונסין אותו וכו' ולא ראיתי מימי לגבות שבת רק מחייבים לרפאותו ולקנוס החובל כפי ראות הדיינים וע"ל סוף סי' צ' אם ה' דברים של חובל הם ממון או יד קנס.
ג סָעִיף ד כ"כ הרא"ש פ"ק דסנהדרין והתוס' ריש החובל וכתב נ"י ריש החובל בשם הר"א דוקא גזילות דשכיחי כגון שומר ששלח יד בפקדון או כפרו לגמרי, אבל גזילה ממש כעין ויגזול את החנית לא שכיחא ואין דנין אותו ומיהו כל זמן שהגזילה קיימת מחייבים להחזירה עכ"ל והביא שם ראיות לדבריו:
ד כתב נ"י ריש סנהדרין טוען טענת גנב בפקדון הקרן דנין ג' הדיוטות או יחיד מומחה אבל הכפל שהוא קנס אין דנין בו אלא מומחין כתבו הגהות מרדכי דקידושין דף תרע"ד ע"ג דלכוף לזון בניו ובנותיו הקטנים לא מיקרי דיני קנסות וכתב המרדכי ריש החובל דכל נזקי ממון דנין בזמן הזה אפילו עדים שהוציאו ממון על פיהן אי אפשר למהדר והוזמה חייבין לשלם. ועוד האריך בדינים אלו.
ה סָעִיף ו והמרדכי סוף פ"ק דב"ק הביא סברות אלו וסוף המניח כתב תשובת ר"ב דבנזקי קרן עבדינן כר"ת ובשאר קנסות עבדינן כדעת החולקין ויכול לתפוס כל דבר ושם טעם הדברים ומהרי"ו סימן כ"ח בתשובותיו הביא תשובה זו וכתב דמאחר דאין אנו בקיאין בשומא יכול להחזיק כל מה שתפס כו' ולא נהירא אלא עבדינן כדברי הרא"ש לשום ולהחזיר לו המותר:
ו סָעִיף ט וכ"ה מסקנת נ"י פרק מרובה דף כ"ד ע"ב וע"ל בטור סימן שמ"ט עוד מדיני קנס, בבנימין זאב סימן קל"ב משמע דאע"פ דלא מקרי הודאה בב"ד בזמן הזה לפטור אם באו עדים אח"כ מ"מ בלא עדים אינו חייב על פי עצמו בקנס וכן משמעות קצת לשון הראב"ד והרמב"ן דלא פליגי אלא כשבאו עדים אח"כ אבל בלא עדים משמע דלכ"ע פטור מיהו נראה דאין לחלק: ואפשר דהרמב"ן חולק בכל ענין ואם תפס לא מפקינן מיניה:
ז גם האשר"י כתב דאפשר דתקנת הגאונים הוא לנדותו עד שיפייסו אבל אינו מדינא והביא ג"כ דברי רב שרירא ולכן נראה דמאחר שאין חולק בדבר הכי נקטינן וכ"כ הרמב"ם פ"ד מהלכות סנהדרין וז"ל המרדכי סוף פרק השולח ע"ג ור"ב אמר דהא דאין דנין דיני קנסות בבבל היינו דיני הקנסות הכתובים אבל קנסות שבאו חכמים לקנוס מעצמן כגון ע"י תקנתם קונסין בבבל וכתב עוד ודיני קנסות שאין גובין בבבל שמעתי בשם ר"י מאברייא שיש לדונם על פי ז' טובי העיר וכן קבל הוא מרבותיו עכ"ל וע"ל סימן כ"ו מדין זה גם בסי' שאחר סי' זה.
א סָעִיף א רבן שמעון בן גמליאל אומר על שלשה דברים העולם קיים. פי' הר"י כו' שהרי בתחלת הפרק כו'. ב' המשניות אלו הם בפ"ק דאבות. ונלע"ד דכנל הענין לפי פי' הר"י ז"ל נתבאר ממ"ש עוד בפ"ו דאבות ז"ל כל מה שברא הקב"ה לא ברא אלא לכבודו שנאמר כל הנקרא בשמי לכבודי בראתיו יצרתיו כו'. וכבר אמרו חכמים אלהיים הגם כי השם ב"ה הוא השלם בתכלית השלמות ולא שייך שיקבל תוספות גדולה וכבוד או שלמות מזולתו ח"ו. כמאמר איוב אם תצדק מה תתן לו וגו' מ"מ היטיבו אשר דברו לא ברא אלא לכבודו. כי אין ספק שהדבר שהוא בפעל הוא יותר שלם ממה שהוא בכח. ולפיכך אף שהיה בכחו של ה' יתברך לעשות כרצונו ולגלות כבודו בכל עת ורגע עד שנחשב אצלו כאילו הוא כבר בפועל ואין חסרון בחקו ית'. ס"ס כל שלא נברא לא היה אלא בכח. ואחר שנברא ונעשה בפועל יש כביכול כבוד ושלימות יותר ממה שהיה בכח וע"פ הדברים האלה ביאר הרר"י להמשנה שאמר שמעון הצדיק על ג' דברים העולם עומד. שמפני שרצה ה' שיגולה כבודו בפועל הוצרך לברוא את מין האנושי שע"י יתגלה כבודו. והוא בהתעסק בג' שחישב התנא דהיינו תורה עבודה ג"ח שהם הם גילוי כבודו ית' פי' אלו ג' הם הג' עקרים כי התורה מורה על התורה מן השמים ומעלת הנבואה (כמו שהאריך בעקרים). עבודה מורה על עיקר מציאת השם שיש לעבדו בכל עת וזמן ובכל מקום שראוי לעבדו. ג"ח מורה על עיקר השגחה ושכר ועונש וכמ"ש עוד מזה בסמוך ואין צורך להאריך מזה כי ידוע לכל משכיל שגילוי כבודו ית' הוא ע"י אלו האמונות שיקויימו על ידי מן האנושי. ובשביל קיום מין האנושי הוצרך לברוא כל שאר הנבראים דהיינו העולם בכללו. ויען וביען באשר לב האדם רע מנעוריו. מלא קנאה תחרות ורוגז. הוצרכו עוד לג' דברים שהן דין אמת ושלום שאלולי אלו ג' איש את רעהו חיים בלעו. גזלו וחמסו ולא היה מצב למין האנושי כי לא היה האדם שוקט ושלו. ולא היה אפשר לו לעסוק באנו הג' שהם תכלית כוונת בריאת ה' ית' ולא היה מן הראוי שיהא עוד קיים וממילא כל שאר הנבראים דהיינו כל העולם בכללו לא היה ראוי שיהיה קיים כיון שכולם לא נבראו אלא בשביל מין האנושי וכמ"ש לעיל. וכן אף אם יש דין ואמת ושלום בעולם ובני אדם נוחים ושוקטים. אם אינם עוסקים בתורה עבודה וגמילות חסדים. אין תועלת בהם לפניו ית' כיון שלא לתוהו ולריק בראו אלא לתכלית התגלות כבודו ית' וכנ"ל וראוי שיוחזר העולם לתוהו ובוהו. וז"ש שמעון הצדיק על שלשה דברים העולם עומד כלומר הועמד שבשבילם נברא העולם כמ"ש שכל תכלית כוונת הבריאה לא היה אלא שיגיע לו ית' כבוד ונחת רוח מהם. וזה א"א כי אם על ידי אלו שלשה. ולא אמר בפירוש נברא שלשון בריאה לא שייך אלא על ענין גשמיי והיה משמע שהעולם נברא עליהן ממש כאילו הם שלשה עמודים גשמיים שעליהן נבראו כל הדברים וזה אינו לכן אמר לשון עמידה שעניינו על התכלית והעניין. שעניין ותכלית הבריאה ובניינו היה בשביל אלו שלשה. ואמר לשון עומד ולא אמר הועמד כדי שאשמע מיניה שעמידה זו היא דבר תמידי שגם עתה בכל עת ורגע עדיין הוא עומד על אלו שלשה וכמ"ש שאם יבטלו בני אדם ולא יעסקו באלו ג' הרי קיומם והווייתם ללא צורך ויחזרו לתוהו. וכמ"ש תנאי התנה הקב"ה עם מעשה בראשית. וכל דבר ההוה תמיד אין מדקדקק מלדבר עליו בין ל' עבר או עתיד או הוה. אבל אין שייך לומר שבשביל דין אמת ושלום נברא העולם שהרי אינם אלא ביטול ושמירה מקלקול שלא יקולקל מין האנושי אבל אם אין להם ית' בעצם אותם שלשה שום כבוד או נחת רוח. ואילו לא נבראו לא היו צריכים שמירה מקלקול. לכן אמר רשב"ג שעל אותן שלשה העולם קיים כמ"ש כי אלו לא היה אלו שלשה לא היה למין האנושי קיום וממילא גם שאר כל הנבראים דהיינו כל העולם בכללו ללא צורך הוא אחר שיתבטל מין האנושי שהוא המוכן לעסוק בכבודו ורצונו של מקום ב"ה. ומש"ה אמר רבן שמעון בן גמליאל ג"כ העולם קיים ולא אמר מין האנושי קיים וק"ל. גם נוכל לפרש שתכלית בריאת העולם לא היה אלא מרוב טובו וחסדו ב"ה שרצה להאציל מאורו לאחרים ולהשפיע מטובו לאחרים ולפי שאורו בהיר צח מצוחצח ב"ה לא היה אפשר שיהיה העולם הגשמי משתמשין ונהנה אפילו ממקצת מקצתו. אם לא על ידי אמצעי שעל ידו יושפע האור על הגשמיי' והאמצעי הזה היינו קיום התורה ועבודה וג"ח שע"י שעובדים העם בעבודת המלך. ראוי שישפיע המלך עליהם וכלל התורה והמצות הם שלשה עקרים הנ"ל הורה כו' לכן אמר שמעון הצדיק שבשביל אלו שלשה נברא העולם. שאלולי אלו שלשה שהם אמצעיים לא היה אפשר העולם להשתמש מאורו ית' כלל. אבל הג' האחרים שחישב רבי שמעון בן גמליאל אינם אלא שמירה מההיזק לא עשיית הטוב לכן לא שייך בהם אלא קיום לאחר שהועמד ודו"ק. ובזה דברי ר"י מבוארים דרך כנ"ל. ומעתה נפרשם בפרעות. מ"ש אין פירושו שבשביל שלשם דברים כו' פי' אין לומר שבשביל דין ואמת ושלום נברא העולם אף על פי שאינם לשום תכלית אלא לשמירה בעלמא ואילו לא נברא העולם לא היה צריך לשמירה. מ"מ שמא לאיזה סיבה וטעם כמוס אצלו ית' ברא העולם שיעסקו באלו שלשה שהם דין אמת ושלום. לזה אמר שא"א לומר כן שהרי בראש הפרק אמר על שלשה דברים העולם עומד ואינם אלו ג': ול' עומד ול' קיים הם לשונות שקולים ושניהם סובלים ב' פירושים התחלת הבריאה או העמדת הבריאה אחר שנבראת ולפרשם שניהם בענין אחד א"א שהרי אין העניינים שחשבו שוים וע"כ אחד מהם מדבר בתכלית התחלה על מה ובשביל מה היתה. ואי מדבר במהות ההעמדה מעמוד העולם אחר שנברא. וכיון שע"כ שא' מהם מדבר בקיומו של עולם אחר שנברא מסתבר לומר שהם הן אותן ג' שחישב רבן שמעון ב"ג והג' שחישב ש"ה הם שבשבילם נברא העולם מטעם שכתבתי לעיל בכלל העניין שבאנו שלשה יש תכליתו כבוד ית' ב"ה כמו שמשרש והולך. שתורה כבר רמז עליה שלמה שהיא תכלית הבריאה. וכן עבודה וגמילות חסדים. וג"כ גלוי ומפורסם לכל משכיל שה' חפץ בהם משא"כ דין אמת ושלום שאינם אלא כדי שלא יבלעו איש את רעהו חיים. תורה דכתיב השם קנני אמרה תורה כו'. ובעבורי נבראו כו' הוצרך להאריך. בלישנא לבאר לך איך נלמד מפסוק זה שבשביל התורה נברא העולם. והוא שבפשטיה דקרא יש בככל הלשון בפנים שונות. וכמעט סותרות שמלשון השם קנני ראשית דרכו משמע שגם היא נבראת בזמן ההוא שנבראו כל הנבראים אלא שהיא היתה הראשית וההתחלה ומסיפא דקרא דאמר קדם מפעליו מאז משמע שקדמה זמן ארוך לשאר הנבראים. וכאשר הוא האמת שקדמה אלפים שנה. אבל ישוב הדבר הוא דתרתי קאמר האי שנברא לפני כל הנבראים בקדימה זמן ארוך וזהו קדם מפעליו מאז. והשני שהיא היתה תכלית כוונת הבריאה שכולם לא נבראו אלא בשבילה וז"ש התורה השם קנני ראשית דרכו כלומר ראשית במעלה שהתחלת דרכו ועקרו לברוא העולם הייתי אני שלא בראו אלא בעבורי שיעסקו בו בני אדם ועל ידי כן יהיה נחת לפניו ית' וכבוד והדר לו. וכן בשביל העבודה שבחר כו' ובשבילו כו' פי' וכן בשביל העבודה נברא העולם וזה א"צ ראיה מן המקרא כיון שיש עליו אות ומופת למשכיל נגלה לעין כל שהרי בחר ה' בישראל מכל האומות והוציאם ממצרים מתחת כור הברזל. ובארן ישראל ובירושלים מכל המקומות ובבית המקדש השרה שכינתו (וגם האש ירד מן השמים לעין כל בימי משה לאות שהש"י חפץ בעבודה ומאותו היום והלאה לא נכבה אותו האש. וגם בימי מנוח גדעון ואליהו) וגלה כבודו לתחתונים ומלך שאינו חפץ בעבודה למה הוא שורה בתוכו כך אלולי שרצונו וחפצו ב"ה שיעבדוהו בני אדם (מטעם שכתבתי לעיל בכלל הענין שכל פעל ה' למענהו ולכבודו בראו כדי שיהיה עובדין לפניו) למה השרה שכינתו ביניהם. נמצא שהיא היתה תכלית כוונת הבריאה. וזהו שסיים ר"י וכתב שבחר הקב"ה בשו"ן כלומר שהרי בחר כו' והוא אות ומופת לזה. גם כיון שהעיקר שבא ר"י בזה אינו אלא לתרץ דילמא ג' ראשונים באו לקיום העולם לכן בהבאת ראיה מהכתוב לאחד מהן דהיינו על התורה סגי בהכי ובאינך לא בא אלא להסביר הדבר וק"ל: וכן ג"ח כו' שהיא כו' כלומר וכן ג"ח אע"פ שאיננו דומה לתורה ועבודה שהם בין אדם למקום. אך היא בין אדם לחבירו אפ"ה שפיר שייך למימר שבשבילם נברא העולם מפני שהש"י חפץ במדה זו ונחת רוח לפניו בראותו שהתחתונים מתנהגים בה. וע"י בריאת העולם ובני אדם נעשה רצון השי"ת וקיום מדה זו לפניו. וז"ש שגורמת להיות לו ע"י בריאת העולם רצון ואפשר שהוא מטעם שע"י יוכרו דרכי ה' כי חסד המה דעבור זה ציווה בה את עבדיו שילכו בדרכיו. גם אפשר שהענין הוא שכשמדת חסד נוהגת למטה גם מדת חסד שלמעלה נוהגת בעליונים והצינורים משפיעים זה לזה. והנרות מאירי' וזהו רצונו של מקום ב"ה וכבודו. ולפ"ז יתיישב יותר מ"ש שהיא מדת חסד שגורמת להיות לרצון לפני הש"י ועד"ר: פי' אחר שנברא כו' עד"ר דשם כתבתי מה שהקשה ב"י ולפי מ"ש בכלל הענין לק"מ: כמ"ש שקר אין לו רגלים. שבת דף ק"ד אמרי' בדרשת הדרדקי מ"ט שיקרא אחדא כרעא ואמת משכן לבוני' קושטא קאי ושקרא לא קאי. ופרש"י אותיות שקר אין להם אלא רגל א' ואותיות אמת משוכין ויש להם רגלים רחבים. ורבינו לא נתכוון כאן לדרשת דדרדקי אלא נקט המכוון ששקר והנמשך ממנו גורם שאין עמידה בעולם והאמת הוא ההיפך:
ב סָעִיף ב באמרם כל הדין דין אמת לאמתו בב"ב דף ה' ובמגילה דף ט"ו וביאורו על דרך שכתב רבינו ר"ס ט"ו ז"ל כל דיין שבא לפניו דין מרומה לא יאמר אחתכנו ויהיה העון תלוי בעדים אלא ידרשנו ויחקרנו כו' וזהו דין אמת ואחר שנודע לו אמיתת הדברים ע"י דרישה וחקירה אז ידון אותו לאמיתו שלא יטה משפט אלא יחתכנו ע"פ החקירות והדרישות. ול' לאמתו קאי על הדין וכן פי' התוס' בהדיא שם ועד"ר: כאילו נעשה שותף כו' כתיב התם ויהי ערב ויהי בוקר וכתיב הכא וישב משה לשפוט את העם מבוקר עד ערב: והרשעים שגזלו כו' נמצא שהדיין כו' כאילו נעשה שותף כו' אע"ג דחז"ל אמרו סתם כל הדן דין כו' משמע כל דין אפי' שאינו של רשעים. ל"ק שהרי כבר אחז"ל על כל בעלי דינין כשעומדין לפניך יהיו בעינך כרשעים וכמש"ר ס"ס י"ז. והטעם שהדיין האמיתי צריך לדמות בלבו בכל דין שיבא לפניו כאילו הוא דין של רשעים לחשדם שמא יש שום צד ערמה בטענותיהם וראיותיהם נמצא בכל דין ודין שהוא דן נעשה שותף להקב"ה וע"ל ר"ס ט"ו: לא ידעו הש"י. ל' חבה ר"ל לא חבבו: וקראו אוהבי אלא כו' וע"ז מביא הפסוק כי ידעתיו לשון חיבה כמ"ש רש"י בפרשת וירא אף על פי דבפסוק נזכר צדקה ומשפט וא"כ מנ"ל לרבינו דבשביל המשפט חבבו הקב"ה דילמא משום צדקה י"ל דכבר מפורש בפ"ק דסנהדרין דף ו' שכל צדקה הנאמרה אצל משפט נקראת צדקה שהוא משפט לזה וצדקה לזה שהחזיר לו ממונו ע"ש א"נ על הפשרה קאי וק"ל: כי המשפט הוא יסוד כו' הוצרך רבינו לזה משום דבכל הענין התם איירי באזהרה שהזהירם בעבודת ה' לכן אמר שהמשפט הוא עיקר העבודה: ובעבור זה ניצלו כו' כלומר ובשביל כך נקראו שופטים ולא שרים או שרי חיילות: למען השיב כו' האריך בזה כדי לבאר לך שעשיית המשפט עיקר הוא בעבודת ה' וכמ"ש לעיל: וימשח את דוד. כלומר ושמואל הנ"ל משח את דוד והוא הולך ג"כ בדרכיו בזה: ויואב יחיה את שאר העיר כו' כצ"ל ופסוק הוא בדה"י ופירש"י שבנה את שאר העיר ולא פס"א שכתב בהן העם אבל באמת גם גירסא זו תמוה ואיננו כן בפ' נגמר הדין וכמ"ש בדרישה: ועמכם בדבר המשפט ביאורו בדברי רבינו בסימן ח' ע"ש: וגם יאשיה שהכתוב כו' נ"ל שהכתוב נמשך למטה לא למעלה וה"ק גם יאשיה היה זהיר וזריז במשפט שהרי הכתוב מעיד עליו כמוהו לא היה כו' ודרשו רז"ל בענין המשפט ואף ע"פ דלא נזכר משפט בקרא מ"מ דרשו כן לפי שהמשפט הוא עיקר בעבודת ה' וכמש"ר. גם י"ל מדקאמר אשר שב דרשו אשר השיב וק"ל: על עינוי הדין זהו כנגד המבטלו. ועל עיוות הדין זהו כנגד המעוותו: ומקרב הגאולה. אע"ג דכבר הביא לעיל ציון במשפט תפדה היינו העיר ציון וכאן אמר שגם ישראל יהיו נגאלים ע"י המשפט וק"ל: והקב"ה חפץ בי יותר כו' ואע"פ שלעיל אמר שבשביל העבודה נברא העולם ובשביל המשפט הוא קיים. ש"מ דעבודה חשיבא טפי י"ל כמ"ש לעיל בכלל הענין דמשפט אינו אלא ביטול הרע. ולא שייך שבשבילו יהיה העולם נברא. משא"כ עבודה שהיא עשיית הטוב כוונת הבורא ית' ובשביל עשיית הטוב ודאי נברא העולם. אבל מ"מ עתה אחר שנברא אם יש לפני האדם עסק עבודת ה' ויש לפניו עסק המשפט ניחא להקב"ה טפי שישתדל בעשיית המשפט מלעסוק בעבודתו לפי שאם לא יעשה המשפט יתגבר הרע ויתבטלו העמודים שבשבילם נברא העולם וממילא העולם חרב ומש"ה עדיף שיעשה משפט ויבטל הרע בשעתו שלא יבוטל כל המצב ואח"כ יטו שכם א' לעבדו יחד. דכתיב עשה כו' משלי כ"א: מחטאת ועולה כו' פי' שאין מזבח זה הנזכר כאן כמו הנה שמוע מזבח טוב דהתם פירושו הנה שמוע בקול ה' ואז לא תצטרך לזבח חטאת ועולה הבאים על עבירה והרהור. אבל כאן לא מיירי מחטאת ועולה אלא אפילו משאר זבח דהיינו שלמים שגם מהם עדיף המשפט ומטעם הנ"ל: וצוה למנות שופטים כו' ר"ל וכל השייך להם דהיינו שוטרים וכמו שסיים. א"נ כיון דעד השתא לא איירי רבינו אלא במעלת המשפט לכן לא הזכיר אלא צוואת מינוי השופטים: הן בעלי מקל וזרוע ס"א ורצועה: לפני הדיינים לרדות ר"ל ללקות מכת מרדות:
ג סָעִיף ג מקל ורצועה מנעל ושופר פרש"י כלי הדיינים דשייכים בהו שימה דבר המיטלטל. מקל למכות מרדות. רצועה להלקות. שופר לשמתא ונידוי וסנדל לחליצה (וחליצה נמי דין הוא כמבואר בא"ע סי' קפ"ט משא"כ גט דלא מקרי דין ולכן שייך סנדל בדיינים): צריך שיהא לו מזומן במושב ב"ד כו' מנעל לא קחשיב כי מנעל אין עניינו לסתם דין. ובוודאי דיין הדן א"צ להיות במושב הדין מנעל. אלא שהש"י אמר למשה שישים לפני הדיינין מנעל שיזהירם שיהא בכל ב"ד מנעל מוכן לעת צרכו וק"ל: משום דשכיח בהו רבים. שבהן נאספו בני הכפרים לשמוע קריאת התורה: אב"א משום טירחא כו' פי' אפילו משום בני העיר גופה שבשאר הימים יצטרכו לטרוח ולהוציא ס"ת בשביל הדין שבימיהם היו בתי כנסיות שלהם בשדה ולא היו מצניעים שם הס"ת מפני הגנבים והיו מצניעים אותם בעיר וביום הכניסה היו מוליכים אותם לשדה לב"ה עד אחר יציאה מב"ה שהיו מחזירים אותם לעיר. וכתב ב"י בגמרא שלנו לא נמצא האי אב"א כו'. וכן הרי"ף לא הזכירו וכ"כ מ"ו ומסיק וכתב וז"ל ואולי בספרי הגאונים מצאה רב האי גאון ולפי שדין זה אינו נוהג עכשיו ע"כ הרי"ף והרא"ש לא הזכירוהו עכ"ל מ"ו: בכל פלך ופלך ובכל כו' כצ"ל וילפינן לה מדכתיב תתן לך בכל שעריך אשר ה' אלהיך נותן לך לשבטיך: ודווקא בזמן שיש סמיכה כו' ענין סמיכה נלמד ממה דכתיב גבי יהושע ויסמוך את ידיו עליו ויצווהו וגו' אבל סמיכה לדורות אינה בסמיכת ידים ממש אלא שקורין לו רבי ואומרים לו הוי סמוך ויש לך רשות לדון אפילו דיני קנסות כך איתא בסנהדרין דף י"ג ע"ש. מיהו צריך שתהיה הסמיכה מסמוכים לסמוכים איש מאיש עד מרע"ה שסמך יהושע ולכן כבר פסקה ובטלה עתה דין סמיכה שאין סמוך איש מאיש עד אדון הנביאים ועיין עוד עניין סמיכה ברמב"ם פ"ז מה"ס: לפני אלקים כו' וג' אלקים כתובים בפרשה ודרשינן בסוף גיטין לפניהם ולא לפני הדיוטות אע"פ דדרשינן בעלמא לפניהם ולא לפני עכו"ם מ"ע דרשינן נמי הא: אלא שליחותייהו דקמאי עבדינן כולי פירוש בזמן הזה דאין סמיכה ונטילת רשות אפילו בארץ ישראל כמו שכתוב בסימן ג' עבדינן שליחותייהו דקמאי וכן כתבו התוספות שם.
ד סָעִיף ד ומסקינן דלא עבדינן כו' בר"פ החובל ועד"ר: כגון הודאות פי' וכיון דשכיח ויש בו ח"כ איכא למיחש לנעילת דלת בפני לוין מש"ה דנין אותו בבבל הא לא"ה לא כך מפורש בריש סנהדרין פי' שתובע אותו בעדי הודאה כו' ה"ה נמי בלא עדים ולעניין שבועת היסת אלא דבזמן תקנה זו עדיין לא נתקנה היסת וק"ל: כגון בשת אע"ג דשכיח כולי. כן הוא כגמרא דהחובל וקאי גם על בשם הכאה דאף על גב דחבלה לא שכיח מכל מקום הכאה בלא חבלה שכיח ומהאי טעם לא הזכיר רבינו צער דבהכאה בלא חבלה לא שייך צער ועיין דרישה. וכתב הרמב"ם כו' הרמב"ם מפרש שם הטעם הואיל שיש בהן ח"כ מה שאין כן בצער ובשת. ואף ע"ג דבנזק ג"כ יש בו ח"כ ואפ"ה אין דנין אותו הואיל דלא שכיח י"ל דשאני נזק דצריך לישום אותו כעבד כמ"ש לקמן סימן ת"כ דשמין כל אדם במלאכתו כעבד הנמכר כגון נוקב מרגליות שמין אותו כאילו הוי עבד נוקב מרגליות ונקטע ידו כמה נפחת דמיו מחמת זה לימכר בשוק ע"ש ואין הכל בקיאין בשומא זו וצריך עיון גדול בשומא והוי כאילו הוא מילי דשררה לכן לא עבדינן שליחותייהו משא"כ בריפוי ושבת שהם ידועים מעצמם דשבת היינו שנותנים לו כשומר קישואין וכן ריפוי ידוע כמה רגילין ליתן לשכר הרופא וק"ל ועד"ר: וכן שור שהזיק אדם אינו מצויה. אע"ג דהך בבא כ"ש הוא מאדם שהזיק אדם דשכיחי טפי כדמוכח בפרק החובל. וכבר כתב רבינו דאין גובין אותו כ"ש שור שהזיק אדם מ"מ כתבו רבינו כדי לחלק בינו ובין שור שהזיק שור דאע"ג דג"כ צריך שומא אפ"ה גובין אותו משום שהוא מצוי ומה ששור שהזיק אדם אינו מצוי מבואר בב"ק דף ב' דאדם יש לו מזל ופירש"י דאדם בר שכל משמר נפשו שלא יבא לידי תקלה והיזק הילכך אינו מצוי משא"כ בהמה וע"ע שם: ודווקא שהזיק בשן כו' שהן מועדין מתחילתן: כגון שנתחככה כו' פי' וידוע שעשתה כן להנאתה כגון אחר שהולכת משם נתחככה בכותל דאז הוי תולדה דשן כמו שיתבאר ר"ס שצ"א. אבל כדי להזיק היינו תולדה דקרן: או אכלה פירות כו' פי' לאפוקי אם אכלה מלבושים או שאר דברים שאין דרך הבהמה לאכול דהוי תולדה דקרן כמ"ש לקמן בס"ס שפ"ט אבל מה שדרכה לאכול הוי היזק דשן: ובין שהזיקה אוכלין היינו היזק דרגל וק"ל: שחייבת עליהם כו' כצ"ל ור"ל על שן ורגל א"נ על האוכלין הסמוך ליה קאי: אין מועד בכבל דכיון דמנגיחת דתמות לא מייתי לבי דינא היכי מייעד ליה רש"י: דמילתא דלא שכיחא הוא. פי' שיבא מא"י לבבל: כתובת אשה וירושה. פי' נדוניא פשיטא דהוי ח"כ דהיינו הלואה ממש שנתנה לו סך זה בהלוואה כצ"ב אלא אפילו כתובה שמוסיף לה מדיליה כיון דנתחייב לו מקרי ח"כ וכן מתנה וירושה כהלואה דמי ולהכי כיון דשכיח וגם יש בו ח"כ עבדינן שליחותייהו כדי לנעול דלת בפני עושי עולה: וכן גזילות כו' עד"ר: כתוקע לחבירו. בב"ק דף צ' ז"ל כל התוקע לחבירו נותן לו סלע פרש"י תוקע לחבירו הכה על אזנו ל' מורי. ל"א תוקע ממש. וז"ל הר"ן בפרק שור שנגח ד' וה' כתב הרמ"ה דלא תקיעה בפה היא אלא ביד היא שהכהו באגרופו כו' עד והרשב"א כתב בשם ר"ח דתקיעה בקול היא שאוחז בו ותוקע אלא שלא חרשו דאילו חרשו חייב דמי כולו עכ"ל וע"ל סימן ת"כ מ"ש בשם הרמב"ם: וכל המשלם ח"נ כר דכיון דמשלם פחות ממה שהזיק או יותר תרווייהו מכח קנס הוא: חוץ מח"נ צרורות כר כגון בהמה שהולכת בר"ה והתיזה ברגליה צרורות ושברה כלים ואורכא היא ותולדה דרגל היא ומן הדין הו"ל לשלם נ"ש אלא שהלכה למשה מסיני הוא שאינה משלמת אלא ח"נ. וע"ל סימן ש"ץ: גובין ממנו הקרן בח"ל. כדי לנעול בפני עושי עולה: ולא התוס'. ל' הרמב"ם ולא הכפל ורבי' שינה וכתב ולא את התוס' נראה דכלל ביה נ"מ גם לעניין גזל ותוס' בגניבה היינו כפל. ובגזילה חומש אם נשבע שלא גזל והודה ואינו רוצה ליתן החומש: ולא כל המשלם ע"פ עצמו כו' נ"ל דאמילי דממונא שהזכיר לעיל מיניה קאי וה"פ אל תטעה לומר דהא דאמרינן דלא עבדינן שליחותייהו בנזק וכיוצא בו היינו דוקא כשנטען על הדבר והוא כופר בהם וצריכין אנו לעדים שהעידו על הדברים דהוא דין גמור. אבל כשבא מעצמו ומודה בדבר נימא ליה זיל שלים קמ"ל דליתא שגם תשלומין הבאים ע"פ עצמו לא גבינן מיניה וראיה מפגם ובושת וכופר שמשלם ע"פ עצמו כדאיתא במשנה סוף אלו נערות ואפ"ה לא גבינן ליה בבבל בושת ופגם מטעם דלית בהו ח"כ וכופר כיון דלא שכיח ה"ה לכל שאר מילי דממונא אפילו כשמודה בהם אין גובין ממנו. וז"ל כל המשלם כו' כלומר לא כל שהיה משלם ע"פ עצמו בא"י גובין בח"ל שהרי הפגם כו'. כנ"ל פי' דבריו אלא דלהאי פירושא הכי הול"ל ואפילו המשלם ע"פ עצמו אין גובין כו' ולמה האריך לכתוב ולא כל המשלם ואיפשר לומר דבאמת לא פסיקא מילתא כולי האי בנזק ושאר מילי דלית בהו אלא ממונא דאיפשר דבדידהו אם מודה מעצמו גובין ממנו. ושאני פגם ובושת וכופר דצד קנס בא עמהן וכמ"ש בדרישה דבהדי כופר איכא סקילת השור ובהדי פגם איכא נ' שקלים ומש"ה אפילו מודה בצד הממון שבו אין גובין ממנו. לכן דקדק וכתב ולא כל המשלם כו'. שזה ודאי מילתא דפסיקא שעכ"פ אין כל המודים משלמין בח"ל שהרי בשת ופגם כר וה"ה לכל דדמי להם ודו"ק ועד"ר: המית שורי את פלוני. פירוש והריני חייב כופר ועד"ר:
ה סָעִיף ה דיני גרמות כו' ע"ל בסימן שפ"ו ודין מסור בסימן שפ"ח. אע"פ שלא עשה מעשה פי' שלא נשא ונתן ביד ממון חבירו לעכו"ם אלא שהלשין בפיו והו"א נחשבינהו לקנסא קמ"ל דלא.
ו סָעִיף ו וכל אלו כו' משמע אפי' הכפל וכ"כ הרא"ש בהדיא בספ"ק דב"ק בגנב ורבי' לקמן ס"ס שמ"ח ודלא כהרמ"ה וגם דלא כר"ת שבסמוך ועד"ר: שיעור מה שראוי ליטול כלומר אבל אם תפס יותר מפקינן מיניה וסתם רבינו דבריו כדעת הרא"ש שהביאו בסמוך שחולק על ר"ת: וכתב ר"ת דדוקא שתפס כו' נראה דהני ב' דברים דהיינו שיתפוס דבר המזיק עצמו. ושיתפוס בשעת הנזק חדא באידך תליא דמה"ט דס"ל דאין מועיל תפיסה כ"א בדבר המזיק עצמו מה"ט ס"ל דאין מועיל תפיסה כ"א בשעת הנזק דבשלמא בשעת הנזק שהוא שעת חמום הקילו בו חכמים שתפיסתו תפיסה ואין מוציאין אותו מיד הניזק (ואפילו אם יהיה שוה הרבה יותר על הזיקו וכמ"ש בדרישה אבל אם יתפסוהו אחר זמן שהזיק אזי מחשב כדבר אחר ובדבר אחר לא תקנו תפיסה מטעם שהיום או למחר יתפוס כו' ועד"ר: שאין דנין דיני קנסות בבבל. פי' שהיינו צריכין לדון ולומר כך וכך קח נגד הזיקך והמותר תן לו: כדי נזקו פי' כל חד וחד לפי עניינו אם נ"ש אם ח"נ כן מוכח מדסיים שכבר נפרע מנזקו בתקנת חז"ל כו':
ז סָעִיף ז ומלשון רב אלפס כו' מדברי הרי"ף מוכח דג"כ חולק על ר"ת וס"ל דאפילו במידי אחרינא ואפילו זמן רב אחר ההיזק מועיל תפיסתו ועד"ר:
ח סָעִיף ח ואמר להם קבלו עדות. פי' שהזיקני: אין נזקקין אם יתפוס. ר"ל לאפוקי אם כבר תפס מקבלין עדותו: כדאמרינן אין מועד כו' כלומר והיינו ע"כ לומר דאם בא הניזק לב"ד אחר נגיחה ואמר קבלו עדותי לא בשביל שישלם לו ח"נ אלא כדי לעשותו מועד לחייבו נ"ש אם ינגח עוד אפ"ה אין נזקקין לו:
ט סָעִיף ט קי"ל כרב דאמר כו' ואי תפס מפקי' מיניה. פי' הואיל וקי"ל כרב דאמר כו' אמרינן דאי תפס מפקי' מיניה: ולא אמרינן דתפיסה כו' פי' ולא אמרינן דמשום שראה שתפס הודה כדי שיפטור: והאידנא ליכא ב"ד מומחין כו' וכ"כ רבינו בסימן שמ"ח: שאין נפטר מן הקנס. ר"ל לענין זה אין הודאתו הודאה אבל לעניין טוען וחוזר וטוען פשיטא דהודאתו הודאה ופשוט הוא:
י סָעִיף י והוסיף לומר פי' הואיל שכבר שילם מה שפגמה דהיינו נזק כמ"ש לעיל אם כן הנ' סלעים הם קנס גמור: ול"נ לא"א כו' נלע"ד דלא קאי אלא אדברי הראב"ד שכתב שמנדין ליה עד שיתן אותה קצבה משמע שסובר כן מכח דינא משא"כ הרי"ף שלא כתב אלא עד דאפייס לחבריה כו' של' זה אפשר לפרשו עד שיתן קרוב לשיעור הנזק וכמ"ש בשם רב שרירא גאון ובהא מודה הרא"ש וכדמשמע מל' רבינו שהביא דברי ר"ש גאון אחר דברי הרא"ש וזהו דלא כב"י ועד"ר: שאין לך גוביינא כו' אע"ג שהראב"ד לא הזכיר שמתא אלא נידוי והראב"ד ס"ל (וכמש"ר בשמו בי"ד סימן של"ד) ששמתא ונידוי תרי מילי נינהו ושמתא חמור יותר מנידוי. מ"מ משמע שם מדברי רבינו דחדא הוא וכן משמע נמי מדברי הרמב"ם שמביא דברי רבינו שם ע"ש: דלנקטיה בכובסי' כו' אוחזו בביציו התלויין בו עד שיתן טלית שעליו כל דבר התלוי במחובר קרי ליה כובסי' רש"י בפ' הדיינים:
יא סָעִיף יא אלא עד דמסלק היזקא. פי' כשההיזק עדייו בעין ומזיק כגון כלב רע ובור ומוכר שדהו לעכו"ם במצר ישראל אבל לא משום תשלומין קנס ועי' דרישה: וסמכו חכמים האחרונים ר"ל אלא חכמים אחרונים וראשי ישיבות אחר שראו שהנזק גדול כו' עשו תקנה וסמיכה: כי אין דרך לדקדק כלומר אינו מן הראוי:
יב סָעִיף יב עד שיפייסנו כו' הכל לפי המבייש והמתבייש עי' מ"ש לקמן סי' ת"ך:
יג סָעִיף יג חד בר נש איפקר. ל' פוקר ר"ל החצוף ס"א אקפיד בדלי"ת כלומר הכעיס:
א סָעִיף א אלא מתחלה אמר שבשביל ג' דברים נברא העולם פו' טעמו וביאורו כתבתי בפרישה. ואין להקשות א"כ למה נבראו שאר האנושיים שאינם מקיימים אלו ג' דברים. דזה ודאי לא קשה שהרי יש לכל אדם הבחירה כדכתיב ראה נתתי לפניך כו' וא"כ גם שאר האנושיים לתכלית זה נבראו שיקיימו אלו הג' דברים וכמ"ש רז"ל על מ"ש ה' מסיני בא וזרח משעיר למו וכשעוברים הרי עונשם מוכן ומזומן ועי"ל כי ידוע שמדרך הטבע שא"א לכסף בלא סיג. וכל כיוצא בו עד שצריך צרוף בתר צרוף וזכוך בתר זכוך. כך ישראל לא היה אפשר לבראם בלא ערוב שאר אנושיים הנא תראה שהקב"ה ברא י' דורות מאדם ועד נח. ומכולם לא היה נחת רוח אלא מנח. וכן מנח עד אברהם. ואברהם גופיה לא נהן לו ה' זרע נקי בלי סיג. שהרי יצא ממנו ישמעאל וכן מיצחק עשו. וכמו שדרשו מהא דכתיב והוצאתיך מכור הברזל ובעבורי נברא כו' י"מ שהעניין ע"ד מ"ש במדרש ואהיה אצלו אמון דרש רבי אושעיא אומנתו של הקב"ה בי נסתכל וברא את העולם וע"ש זה נקראת ראשית הקניינים וכמ"ש בעל העקידה (בסוף פתיחה שער ראשון) על מאמר הנ"ל ז"ל מאחר שהישרת התורה וטוב סדרה מחויב לאנשים חיוב שהיא תהיא הפטרון והנמוס שע"פ יבנה העולם כמו שיאות לצורך התלמידים ממחייהם ופרנסתם עונשם ושכרם וכל מלאכתם כדרך הפועלים שמשימין בראשית הפעולה התכלית נגד פניהם כדי שידעו אופני הפעולה שיגיעו אל תכלית המכוון מהם עכ"ל. אבל אין ל' ר"י משמע לי כן דא"כ לא היה אומר ובשבילי כולי אלא ובי נברא העולם כו' ע"כ נ"ל כמ"ש בפרישה: פי' אחר שנברא מתקיים כו' ז"ל ב"י וא"ת כו' [עיין בבית חדש שהביא תחלת ל' ב"י] וע"ש בב"י שהאריך ודבריו דחוקים מאד ולא רציתי להאריך מאחר שאין נ"מ לדינא ולפי מ"ש בפרישה בכלל הענין לק"מ דודאי לא שייך לומר העולם נברא בשביל אלו ג' כיון שאין בעצמם תכלית עשיה ואינם אלא שמירה בעלמא. וכתב עוד הב"י וז"ל ואפשר לפרש שכל ג' דברים שהזכיר רשב"ג הם בעניין הדין כי מה שאמר על הדין הוא תלוי בדיין לדונו לאמתו. ועל האמת תלוי בעדים שלא יעידו שקר ועל השלום תלוי בבעלי הדין לסלק מריבה מביניהם ולקבל עליהם את הדין בסבר פנים יפות עכ"ל. כלומר ולפ"ז ג' של רשב"ג כולם אינם אלא לסייג וגדר לעמוד התורה לחוד שבשבילה נברא העולם ואלמלא אלו ג' שהם חלקי הדין להציל עשוק מיד עשקו היתה התורה בטילה בכללה ואשר כתבתי בפרישה הוא היותר נכון לע"ד:
ב סָעִיף ב באמרם כל הדן דין אמת לאמתו. כתבו התוס' בפ"ק דשבת לאפוקי דין מרומה. וכתב ב"י ז"ל ונראה דבתיבת אמת הוי סגי להאי ומאי לאמתו. וי"ל דאע"פ שידון הדיין דין אמת אם מצטרף לזה אהבת הדיין לזכאי או שנאותו לחייב לא הוי לאמתו עכ"ל ועוד יש פירושים אחרים ואין צורך בהם אלא העיקר כמ"ש בפרישה והוא ודאי היה דעת התוס' ורבינו וכ"כ ב"י בעצמו בסי' ט"ו במחס"ד בשם הרשב"א וכ"כ הרא"ש בתשובה הביאו רבינו לקמן סי' צ"ט ע"ש. ועוד היה נ"ל לפרש שכוונתם במ"ש דין אמת לאמתו ר"ל שדן לפי המקום והזמן בעניין שיהא לאמתו ולאפוקי שלא יפסק תמיד דין תורה ממש כי לפעמים שצריך הדיין לפסוק לפנים משורת הדין לפי הזמן והעניין. וכשאינו עושה כן אף שהוא דין אמת אינו לאמתו וע"ד שאמרו חז"ל לא נחרבה ירושלים אלא שהעמידו דיניהן על דין תורה ולא לפנים משורת הדין. וע"ז נאמר לא תסור מכל הדברים אשר יורוך ימין ושמאל שדרשו רז"ל אפילו אומרים לך על ימין שמאל כו' וכל שכן שאומרים לך על ימין ימין וכר שפי' בע"י עד"ז שאומרים לך לפעמים על הדין שהוא נוטה לפי הדעת כך והוא פוסק להיפך וזהו ימין שלו לפי הענין והשתא א"ש לשון כ"ש שאומרים לך כו' דלכאורה הול"ל כל שכן אם אומרים לך כו' ועוד אם כ"ש מאי קמ"ל אבל השתא א"ש: ואחז"ל בזכות משפט וצדקה שעשה דוד כו' בפרק נגמר הדין (סנהדרין דף מ"ט) עיין בב"י מ"ש בזה:
ג סָעִיף ד ומסקינן דלא עבדינן שליחותייהו כו' ועיין מ"ש ב"י בזה: ועמ"ש עוד בסמוך: ובשת אע"ג דשכיח כו' כך איתא בהדיא בפרק החובל ומזה מוכח מ"ש התוס' שם על ההיא דשלח ר"נ לרב חסדא. חסדא חסדא קנסא קמגבית בבבל כו' ז"ל ל"ד קנס אלא משום דלא שכיח קרי ליה קנס ע"כ. הוא טעות דבשת ודאי שכיח אפי' של הכאה כדאיתא בגמרא ואע"ג דחבלה לא שכיח מ"מ סתם הכאה שכיח. ואפשר אף בשת דחבלה גובין דלא חילקו בין בשת לבשת כיון דרוב בשת שכיחים הם בין בשת של סתם הכאה בין בשת דברים וכעין זה כתב מהרמ"י בש"ע שלו מטעם הרמב"ם ושבת וריפוי דכיון דמצוי שהרבה פעמים אדם מכה את חבירו מכת פצע וכה"ג בלא נזק אלא שנופל למשכב ושובת ממלאכתו וצריך ריפוי לכך דנין אותו אפילו במקום שיש נזק שאינו מצוי ע"כ. ואע"פ דאין דבריו נראין לי בטעמו של הרמב"ם אלא כמ"ש בחידושים מ"מ הסברא סברא קיימת היא וק"ל. אלא כצ"ל ל"ד קנס אלא משום דלית ביה חסרון כיס קרי ליה קנס. וכ"כ סוף דף כ"ז ע"ש וגם בדפוס הנדפס מקרוב הוגה שם ח"כ: וכתב הרמב"ם כו' ז"ל ב"י ויש לתמוה דהא אמרינן בב"ק דף פ"ד דאדם באדם אע"ג דאית ביה ח"כ לא עבדינן שליחותייהו. ונ"ל שהוא ז"ל מפרש דלא אמרו כן אלא לענין נזק בלבד אבל ריפוי ושבת כו' וטעמו משום דאמר רבא כל הנישום כעבד אין גובין אותו והיינו נזק וכדתנן בריש כרק החובל (ר"ל דאותא התם במשנה ששמין לנזק חבלתו כאילו הוא נמכר בשוק כמה היה יפה וכמה הוא יפה) משמע הא שאר דברים שאינן נישומין כעבד נגבין בבבל דאל"כ הו"ל למסתם סתומי ולמימר אדם שחבל באדם אין גובין אותו בבבל ומ"מ צער ובשת אינם נגבים בבבל כיון דלית בהו ח"כ עכ"ל בקיצור ונראה לפי זה דלדעת הרמב"ם לעולם כשיש תרתי למעליותא גובין אפי' בח"ל. ולהכי ריפוי ושבת כיון שאינם צריכי שומא וגם יש בהם ח"כ אף ע"ג דלא שכיחי גובין אותן בבבל. משא"כ נזק דאיכא תרתי לריעותא דלא שכיחי וגם צריכי שומא להכי אע"פ שיש בהן ח"כ אין גובין. וכן צער ובשת נמי איכא תרתי לריעותא אין בהם ח"כ וצריכי שומא. ויפה פי' ב"י שודאי כך דעת הרמב"ם כדמוכח להמדקדק בלשונו אלא שאכתי צריכין אנו למודעי וליישב סוגיית הגמרא אליביה גם שגרת לישנא דרמב"ם עצמו צריך ביאור ונגר להולמו ולאהבת הקיצור לא ראיתי לכתבו הנה והרוצה לעיין ימצאנו בחדושים. ומדברי א"א הרא"ש ז"ל יראה כו' עיין בב"י שכתב דמהיכן למד רבינו מדברי הרא"ש כן. ולעד"נ שדייק רבינו שדעת הרא"ש כן מדהשמיט להביא בפסקיו ריש הסוגיא דאיירי בטעם דצריך שומא ולא קים לן בה בלא שומת ולא כתב אלא המסקנא משמע שס"ל שהדר התלמוד מאותו שינויא והכל תלוי בשכיח ולא שכיח ולא בדברים הצריכים שומא וא"כ נלמד מיניה דס"ל דגם ריפוי ושבת אין גובין בבבל כוון דלא שכיח הוא ועיון בחידושים שכתבתי הדבר בביאור יותר: ומדברי הרא"ש יראה שאין גובין אותו וא"ת לדעת הרא"ש ל"ל לרבא דאמר כל הנישום כעבד כיון דעיקר טעמא הוא כיון דלא שכיח י"ל דרבא על המתני' קאי דקתני רואין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק ושמין כו' וקמ"ל רבא דאין גובין אותו בבבל. ותפס רבא ל' דמתני' ולאו לדיוקי נקטיה לומר דווקא הנישום כעבד הוא דאין גובין אלא בא ללמדך דל"ת דדוקא נזקי אדם בשור לחוד הוא דאין גובין משום דלא שכיח כלל. אבל נזקי אדם באדם דשכיח קצת (וכמ"ש רש"י שם בדף הנ"ל) אימא גובין אפי' בבבל קמ"ל דכל הנישום בין אינו שכיח לגמרי בין הוא שכיח קצת כנזקי אדם באדם דביה איירי מתני' (דקתני ל' שומא) לעולם אין גובין. ועיין בחידושים ושם כתבתי שגם זה הוא הבינייהו דלהרמב"ם מימרא דכל הנישום כו' דיוקא הוא דווקא כל הנישום כעבד אין גובין אבל שאר מילי אי איכא ח"כ גובין אע"פ דלא שכיח ולהרא"ש כל הנישום לגופיה איצטריך וכדכתיבנא. וכתבתי בחידושים טעם ליש מי שפירשו במתני' דתנן שנישום כעבד מיירי בעבד עברי והרא"ש מפרשו בעבד כנעני וע"ש טעם כ"א מהן: וכן גזילות דנין אותו כו' וכן כתב הרמב"ם כו' עד מי שגנב כו' משמע שגזילות לא בעינן מומחה ובפ"ק דסנהדרין מסיק דגזילות וחבלות בעי ג' מומחין ותירצו התוס' שם ובב"ק דף פ"ט דדוקא גזילות שע"י חבלות כגון דמנצי בי תרי ומחי אהדדי עד שתקף אחד מהם וגזל את חבירו דכה"ג לא עבדינן שליחותייהו. ונ"י תירץ עוד תירוץ אחר דגזילה ממש כעין גזל את החנית לא שכיח אבל שאר גזילות כגון שולח יד בפקדון וכיוצא בזה שכיחי: ולא כל המשלם כו' ז"ל ב"י והוצרך הרמב"ם ז"ל לכתוב זה משום דכיון דלישנא דגמרא בפ"ק דסנהדרין גבי מומחין תלי ליה בדיני קנסות וקי"ל דאין אדם משלם קנס ע"פ עצמו סד"א דבהכי תליא מילתא וכל מילי דאדם משלם על פי עצמו לא נבעי מומחין קמ"ל דלא שהרי בשת ופגם וכופר אדם משלם ע"פ עצמו ואין גובין אותן בדייני ח"ל עכ"ל. וק"ל דאי משום הא לא הוצרך הרמב"ם לזה שהרי בהדיא אמרינן בפרק החובל (וכתבו גם הוא לעיל מיניה) דנזקי אדם בשור אין גובין אע"פ דממונא הוא ומהיכא תיתי לשלם כופר דהוא שור באדם והמיתו יותר ממה שמשלם כשהזיקו. וע"ק קנסא מאן דכר שמיה ברמב"ם במקום הזה. דמה שאין גובין קנסות בח"ל כתב שם ברפ"ה ודין זה דלא כל המשלם ע"פ עצמו כתב בסוף הפרק וא"כ אין להאי פירושא שום רמז ורמיזה בדברי הרמב"ם והוא דחוק ול"נ פשוט שפירושו כמ"ש בפרישה. אלא של' שהרי אינו מדוקדק היטב דמשמע שהוא מבואר בפשיטות שאין גובין אלו ג' בח"ל אפילו בדלא ידעינן להו אלא על פיו ולא מצאתיו בשום מקום דמ"ש בפרק החובל בושת ופגם דשכיח נעביד שליחותייהו כו' אפשר דאבשת ופגם דאית עלייהו עדים קאמר. ואפשר אף דלא ידעינן ליה אנן. הרמב"ם ז"ל ידע שפיר מוצא ומקור הדין ומש"ה כתב כן בפשיטות: שהרי הפגם והבשת והכופר כו' הא דמשלם אלו על פי עצמו משנה היא בס"פ אלו נערות והטעם משום דממונא נינהו דפגם היינו נזק שבתולה שמים יותר מבעולה וכן מוכח שם בהדיא במשנה שהמאנם בתולה חייב בצער ובבשת ופגם דהיינו נזק מלבד הנ' סלעים שהוא קנס. והמפתה שאין לה צער חייב בבשת ופגם ועיין בא"ע סימן קע"ז ששם תמצא הכנ מבואר היטב. וצ"ע דכאן מוכח דהרמב"ם ס"ל דפגם דהיינו נזק הוא ממון ולקמן בס"ס צ' משמע שסבר דהוא קנס והמ"מ דפ"ה מה' חובל ג"כ תמה עליו בזה והאריך בתמיהתו בכמה סתירות וראיות והבאתי קצתן לקמן בס"ס הנ"ל ע"ש ושם כתבתי ישוב לזה: המית שורי את פלוני כו' ג"ז שם במשנה פ' אלו נערות ומפורש שם. גם בב"ק דף מ"ג דאינו חייב בכופר אא"כ הוא מועד והשור נסקל ע"י עדים אז הוא דוקא חייב כופר ואף על פי שאין מועד בבבל מ"מ משכחינן כופר בח"ל כגון דאיכא סהדי דקטיל השתא אבל לא ידעי אי תם הוא אי מועד הוא ואתא בעל השור ומודה שהועדו בו ג"פ דהשור נסקל ע"י עדים שמעידים בו עתה דאפי' אם הוא תם השור נסקל בפעם ראשונה אבל על הכופר לא היה חייב כי אם ע"י הודאתו שהודה שהוא מועד. דנפקא לן דמהשור יסקל כו' ואם כופר יושת עליו כילי כל שהשור בסקילה יש כופר הא לאו הכי לא כך מפורש התם. וכיון דליכא כופר אא"כ קטלינן לשור ובח"ל ליכא ב"ד דדנין סקילה וגם הוא מילתא דלא שכיח לכן לא דיינינן ליה ודו"ק:
ד סָעִיף ו וכתב ר"ת דוקא כו' לכאורה משמע דתרתי קאמר וא"כ קשה חדא דפתח בתרתי בתפיסת המזיק ובשעת הנזק וסיים בחדא. ועוד ההוכחה אינה מספקת אלא למה שלא תועיל תפיסה במידי אחרינא אבל לעניין שתהיה בשעת הנזק מ"ט אית ביה ועוד דההוכחה לאו כלום היא דאין ניחוש לשמא היום או למחר יתפוס הרבה משלו כיון דאין התפיסה מועלת אלא בשעת הנזק. ודוחק לפרש דה"ק היום או למחר כו' כלומר דלפעמים יבא העת שבשעת הנזק יתפוס הרבה משלו ואין מוציאין כו' ולקתה מדת הדין דאין ל' היום או למחר משמע כן. גם ל' התוס' שכתבתי בסמוך שכתבו היום או למחר יגזול כל אשר לו. בהדיא לא משמע כן. ונראה דס"ל לרבינו חדא באינך תליא (וכמ"ש בדרישה) שמפני חשש היום או למחר כו' הוצרכו לתקן שלא תועיל תפיסה למידי אחריני וממילא גם תפיסת המזיק עצמו לא מהני אלא בשעת הנזק דשלא בשעת הנזק שב להיות מילי אחריני ולא מהני תפיסה. וסברא גדולה יש לחלק בין שעת הנזק לשלא בשעת הנזק דבשעת הנזק אפילו אם היה המזיק שזה בכפל מכדי היזקו לא מפקינן מיניה דפסקינן ביה כיון שהוא שעת חמום. גם מטעם דבשעת ההיזק שהרע לעשות אפקרוה לגבי הניזק משא"כ שלא בשעת הנזק. מה לי המזיק עצמו מ"ל מילי אחריני דגם במזיק אתרמי שיהיה שוה בכפל ונמצא לקתה מדין. ולמד כן מל' התוס' דבספ"ק דב"ק שכתבו ז"ל ואי תפס לא מפקינן מיניה. אר"ת דוקא אי תפס המזיק הכלב או השונרא קאמר דלא מפקינן דבמזיק הקילו חכמים שיוכל להחזיק בו אם לקחו בשעת הנזק אבל מידי אחריני לא כו' עכ"ל וכן הביא הרא"ש דבריהן הרי לפניך שתלו טעם הקולא שהקילו במזיק עצמו משום דתפסו בשעת הנזק משמע הא אילו תפסו אח"כ כד"א חשיבא ליה שאין אז טעם להקל וחדא באידך תליא. ולפ"ז הרא"ש שחולק אר"ת וס"ל דאפילו במידי אחריני נמי מהני תפיסה גם אתפיסה בשעת הנזק חולק דלדידיה אפילו אי תפיס ליה אחר זמן רב אפילו כבר בא ליד בעלים מהני תפיסה ולא הוצרכו הרא"ש ורבינו לפרשו דממילא ידעינן ליה כיון דחדא באידך תליא ועין עוד בסמוך ולקמן בחידושים: דוקא שתפס דבר המזיק כו' נראה דלר"ת בכפל ד' וה' וכל כיוצא בהם מילי דקנסא דאין דנין בבבל. גם תפיסה לא מהניא בהו דהא גם כפל ד' וה' מילי דבעי שומא נינהו לשום כמה היה שוה שור הנגנב כדי שישלם חמשה בערכו נגד השור וא"כ איכא חששא שמא היום או למחר כו' אלא ודאי לא מהניא בהו תפיסה כלל ואל תתמה שהרי גם הרמ"ה סובר כן כמו שכתב הרא"ש בשמו בסוף פרק קמא דב"ק והביאו רבינו בסימן שמ"ט (אלא לאו מטעמיה דר"ת ס"ל הכי ע"ש) גם בגמרא לא הזכירו בהדיא שתועיל תפיסה במילי דקנסא כ"א בספ"ק דב"ק גבי כלבא דאכל אימרי ושונרא דאכל תרנגולת ובפרק החובל גבי ההוא תורא דאלס ידיה דינוקא ושייך בהו תפיסה דבר המזיק משא"כ בכפל וכדומה לו ולפ"ז ל' רבינו שכתב בתחילת הדברים. וכל אלו שאין דנין אותו אם תפס כו' נמשך אחר דעת אביו הרא"ש שהביא בסמוך דאילו לדעת ר"ת לאו כללא קושטא הוא ודו"ק. וא"א ז"ל כתב אף אם תפס כו'. גם הרי"ף לא ס"ל כר"ת בהא וכמ"ש בסמוך. גם הרמב"ם ע"כ לא ס"ל כוותיה דהא להרמב"ם מהניא תפיסה בכפל ד' וה' וכמש"ר לקמן בסימן הנזכר משא"כ לר"ת וכמ"ש וכ"כ בהדיא בהג"מ פ"ה דסנהדרין דהרמב"ם לא ס"ל כר"ת ורבינו לא חש להזכיר אלא הרא"ש שהוא כתב הדבר בהדיא מילתא בטעמא:
ה סָעִיף ז ומל' הרי"ף יראה כו' בר"פ החובל גרס ההוא תורא דאלס ידא דינוקא אתא לקמיה דרב א"ל זילו שיימוה כעבדא (פי' שומו לו כעבדא ותני לו חצי נזקו ע"פ שומתו) א"ל רבנן והא את הוא דאמרת כל הנישום כעבד אין גובין אותו בבבל א"ל נ"מ דאי תפסי ע"כ גירסתו. ול' זה משמע ודאי שצוה לשום מיד ונ"מ שאם יתפוס שידע כמה יש לו לתפוס וכתב עליו הרא"ש ול"נ כו' אלא עיקר הגירסא א"ל אי תפס (ול"ג נ"מ דאי) וכלומר מה שאמרתי לשום היינו אם תפס לידע כמה יחזיר ובזה דברי רבינו מבוארים. ולדעת ר"ת הנ"ל צ"ל דתפס ההוא תורא גופא וגם צ"ל דגרס כגירסת הרא"ש א"ל אי תפס כי' ופי' לדעתו אי תפס הניזק את המזיק ובא לב"ד ואמר שומו לי כי איני רוצה ליקח יותר מכדי נזקי אז שמין לו כעבד. אבל אה"נ שאם היה רוצה היה מחזיק שור המזיק כולו דהא אין מוציאין ממנו המותר. וכן צריכין לומר בההיא שכתבו התוס' בב"ק דף ט"ו גבי ההוא חמרא דאכל נהמא ופליס לסלא וחייביה ר"י ח"נ אסלא. דר"ל אי תפס דהא בבבל הוה ע"ש. דלר"ת היינו דוקא כשאינו רוצה במותר ודו"ק. ולהרא"ש פי' אם תפס הב"ד שולחין אחריו ושמין ליה ומפקינן מיניה המותר. וז"ש רבינו ז"ל אלא אם תפס שמין לו ואומרים לו כך וכך תחזיר. בא לחדש ש"מ דס"ל דא"ל כן הב"ד. ולאפוקי מר"ת דס"ל דאין א"ל כן הב"ד אלא השומא הוא כשמעצמו בא וכמ"ש וק"ל:
ו סָעִיף י והוסיף לומר שאם יש לקנס קצבה כו' ול"נ לא"א כו' בספ"ק דב"ק כתב ז"ל והראב"ד ז"ל כתב דאע"ג דלא מגבין האידנא קנסות אמור רבנן דמשמתינן ליה עד דאיפייס לניזק כראיית ב"ד ואם יש להן קצבה כו' עד דיהיב אותו קצבה ול"נ דהא כו' ע"ש שהאריך. ובב"י כתב ז"ל מש"ר ול"נ לא למה שהוסיף הראב"ד בלבד קאי אלא גם למ"ש בשם הרי"ף שהרי בר"פ החובל כתב על דברי הרי"ף ואפשר שתק"פ הגאונים היא אבל מדינא דתלמודא לא משמע הכי דא"כ אין לך גוביינא גדולה מזו עכ"ל. ואני אומר דאדרבה ממקום שבא יראה להיפוך דלא קאי על הרי"ף שהרי כשהביא בפרק החובל ל' הרי"ף לא כתב עליו ל' ול"נ כמ"ש בספ"ק על ל' הראב"ד. אלא אדרבא האריך דבריו להביא הגאונים שכתבו כדבריו. והא לך הראייה שהרי מדברי רבינו משמע להדיא דגם הרא"ש מודה לדברי ר' שרירא והרא"ש שם בפרק החובל הביא כל הדברים בזה אחר זה כאילו כולם נתנו מרועה א' ושאין מחלוקת ביניהם. ועוד יש לדקדק לפי הבנת ב"י מאי זה שכתב הרא"ש ואפשר שתקנת הגאונים כו' הא בהדיא כתב הרי"ף מנהג ב' ישיבות כו' משמע להדיא דמודה דמדינא לא משמתינן ליה. וע"ק דהרא"ש בתשובותיו כלל ק"א סימן ח' כתב ז"ל תשובה אין שור המועד בבבל וגם ח"נ קנס הוא. ורי"ף פסק ב' ישיבות אע"פ שאין גובין קנס בבבל מנדין ליה עד שיפייס ליה לחבריה כו'. גם שם סימן א' העתיק וז"ל אמת כי גאונים כתבו אע"פ שאין דנין דיני קנסות בזמן הזה מ"מ משמתינן ומנדינן עד שיקבל עליו לפי חכמי דורו ואין זה כמו לנקטיה בכובסיה כו' ולא מסרו אפי' הכתובים והמקראות אלא לחכמים ראשי דורות הקובעים והנוטעים מסמורות פעמים להקל מדיני התלמוד ופעמים להחמיר כדי לעשות סייג כו' הרי לפנינו שהסכים לדברי הרי"ף שמשמתינן עד שיפייס ואין זה מקרי לינקטיה בכובסיה כו'. גם רבינו בא"ע סי' קע"ז הביא שם דברי הרי"ף והגאונים סתם ולא הזכיר שהרא"ש חולק. לכן נ"ל פשוט דהרא"ש אינו חולק אלא על הראב"ד. דהראב"ד ע"כ ס"ל דמדינא מנדין ליה (וס"ל דלא מקרי גוביינא כיון שאין יורדין לנכסיו ממש) מדכתב מנדין אותו עד שיתן אותה קצבה משמע שמפרטינן כן בפי' בשעת הנידוי ואומרים הרי הוא בנידוי עד שיתן קצבה זו. (ואי תקנה) [ומתקנת] הגאונים לא היה צריך פרוט אלא ינדו אותו סתם וכשיתן הקצבה יתירו לו. ועוד דאי מתקנת הגאונים לא הוה ליה לנדות ליה אלא עד שיפייס ליה יהיה הפיוס במה שיהיה ולפחות כשיתן לו קרוב אל הקצבה הראוי לתת הו"ל לשרויי הנידוי שלו אף שלא נתנה עד פרוטה אחרונה וכמ"ש רב שרירא ועוד דלא שייך לומר שלגדורי מילתא תקנו שיתן כל הקצבה שהרי כבר נתן נזק וצער ובשת ובנתינת שלשתן איכא גדר דודאי תו לא יהיו פרוצים לעשות כן אלא לאו ש"מ דס"ל דמדינא מנדין ליה ולהכי ראוי לגבות ממנו כל הקצבה שחייבו על זה לבד השיג הרא"ש וכתב דא"כ אין לך גוביינא גדולה מזו. אבל הרי"ף שכתב מנדינן ליה עד שיפייס כו' שפיר מצי למימר דמתקנה קאמר ולא מדינא וס"ל כמ"ש רב שרירא גאון דמנדין ליה עד שיתן בקרוב אל השיעור הראוי ליתן. ומפני שכבר היה אפשר לטעות בדברי הרי"ף ולפרש דמ"ש מנהג ב' ישיבות כו' דהמנהג ההוא מדינא נתפשטו שסוברין מה שאין דנין דיני קנסות בבבל היינו שאין מוציאין מידם בידים שאין יורדין לנכסים כמו בשאר דיני ממונות אבל מה שמשמתינן אותו לא מחשב גבייה ומ"ש וכד יהיב שיעור כו' היינו לומר עד שיתן לו כל הראוי לו עד פרוטה אחרונה וכדעת הראב"ד לכן הוצרך הרא"ש לכתוב על הרי"ף ואפשר שתקנת הגאונים כו' כלומר אם היו נוהגים המנהג מדינא ודאי לא ס"ל ולא שמיע לי דהיינו לינקטי' בכובסיה. אך אפשר שהמנהג ההיא היה מכח תקנה שתקנו הם לגדור מלתא בעלמא ולסייג. ומ"ש כד יהיב שיעור כו' ר"ל קרוב אל השיעור. ולכן האריך הרא"ש והביא דברי הגאונים ודברי רב שרירא שדבריהם מבואר שהיו נוהגים לנדות מתקנה ולגדור מלתא וקאמרי עד שיפייס במה שיוכל הן בממון הן בדברים ושני ב"פ א"צ ליתן לו אלא קרוב לכדי נזקו. ומש"ר וכ"כ קצת מהגאונים אינם אותם גאונים שהזכיר הרא"ש בפרק החובל שהם ודאי דלא כהראב"ד ס"ל אלא איזה מגאונים מצא רבינו שכתבו בהדיא כדברי הראב"ד דו"ק כן נראה לי. וע"ע בחידושים:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.