א הלכות נזקי שכנים יש חזקה שאינה לגוף הקרקע אלא להשתמש בדרך שהחזיק להשתמש וכאשר יסיר תשמישו ישאר המקום פנוי לבעליו:
ב כיצד ראובן שהיה ביתו סמוך לחצר שמעון והוציא זיז מביתו לחצר שמעון והחזיק בו ג' שנים וטוען שברשות הוציאו שקנה ממנו להוציאו או שנתנו לו במתנה הוי חזקה ומשתמש בו כל זמן שירצה ומונע את שמעון מלהשתמש בו:
ג ולכתחילה כשבא להוציאו או לאחר שהוציאו ולא החזיק עדיין ג' שנים יכול שמעון למחות בו וצריך להסירו מיד:
ד ובעוד שלא הסירו שמניחו שמעון שם מרצונו אין בעל הזיז רשאי להשתמש בו מפני שמזיק לבעל החצר בראייתו אבל בעל החצר יכול להשתמש בו כל זמן שירצה להניחו שם ואין בעל הזיז יכול לעכב עליו:
ה בד"א בזיז בולט טפח אבל אם אינו בולט טפח אין לו חזקה שבעל החצר לא חשש למחות בו כיון שהוא פחות מטפח לפיכך בין תוך ג' בין לאחר ג' יכול למנעו כל שעה שירצה וצריך להסירו ובעודנו שם משתמש בו בעל החצר ואין בעל הזיז מעכב עליו:
ו ובענין שימוש בעל הזיז עליו פליגי רב הונא סבר שבעל החצר מעכב עליו ורב יהודה סבר כיון שהוא קטן ואין בו תשמיש קבוע אינו יכול לעכב עליו והרמ"ה וה"ר יהודה ברצלוני פסקו כרב הונא וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
ז החזיק בזיז בולט טפח במשך ד' טפחים באורך הכותל או שבולט ד' במשך טפח באורך הכותל וטוען עליו שלקח ממנו לעשות בולט ד' טפחים כשיעור משכו או לעשותו משך ד' כשיעור בליטתו נאמן ויכול לעשותו ד' על ד' אבל אם החזיק בזיז בולט טפח במשך י' באורך הכותל אינו יכול להשלים ליה כשיעור משכו אלא יכול לעשותו בולט ד' ולא יותר ואם הוציא זיז בולט טפח במשך ג' אין יכול להשלים בליטתו למשכו אלא ישאר כמו שהוא ורב אלפס כתב כשבולט טפח במשך ד' יש לו ג"כ רשות להשתמש בד' שתחתיו וה"ר יהודה ברצלוני הוסיף לומר שיכול לתלות בו חפציו ויורדין לאויר החצר ואין בעל החצר יכול לעכב עליו לפיכך אין בעל החצר יכול לבנות בקרקע שתחת הזיז:
ח וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאין יכול להשתמש אלא על גביו אבל באויר שתחתיו אין לו שום חזקה והרמב"ם כתב דאפילו אם אין בו טפח אם לא מיחה לאלתר הוי חזקה אלא שחילק כשיש בו רוחב טפח החזיק באויר כנגדו ואם רצה בעל החצר לבנות תחת הזיז לבטל תשמישו בעל הזיז מעכב עליו ואם אין בו טפח לא החזיק כאויר החצר וכל שעה שירצה בעל החצר לבנות תחתיו ולבטל את תשמישו אין בעל הזיז מעכב עליו:
ט כתב ה"ר יהודה ברצלוני זיז פחות מטפח אין בו חזקה כלל בין שקבעו בעל הגג בין שקבעו בעל החצר אין בו חזקה:
י ולענין למחות בו אין בעל החצר יכול למחות בבעל הגג מלקובעו שאם ירצה לקובעו ולהשתמש בו כלפי פנים אין בעל חחצר יכול למחות ובלבד שלא ישתמש בו בחצר משום היזק ראיה וכן אם בעל החצר בא לקובעו בכותל של בעל הגג כיון שהוא פחות מטפח אין בעל הגג יכול למחות בו וכגון זה כופין על מדת סדום ותולה בו חפציו ואין בעל הגג יכול למחות בו דאי משום היזק ראייה לית ליה לבעל הגג ומשום חזקה נמי לית ביה דכיון שאין בו טפח אין בו חזקה ואי משום טענת היזק הכותל זיז שהוא פחות מטפח מעץ או מלוח אין יכול לתלות בו משא כבד כ"כ שיש בו היזק לכותל אבל בזיז טפח יש בו חזקה שאיזה מהם שהחזיק בו בין בעל הגג בין בעל החצר הוי חזקה שאם החזיק בו בעל החצר בבעל הגג משתמש בו ובונה ומטעין עליו כל מה שיכול לפי רוחב הזיז שהחזיק בו ואם החזיק בעל הגג בבעל החצר יש לו חזקה בחצר במקום שתחתיו שיכול לעכב בבעל החצר שלא יבנה תחתיו כלום לא תחת ארכו ולא תחת רחבו ויכולין למחות בתחילה זה בזה ע"כ ולא מסתבר כלל שבעל החצר יכניס זיז פחות מטפח בכותל בעל הגג בעל כרחו והא דאמר פחות מטפח אין יכול למחות דוקא בשימוש קאמר כדפרישית לעיל שבעוד שבעל החצר מניחו שם אין בעל הגג יכול למחות בו מלהשתמש בו:
יא וכתב ה"ר ישעיה דכל זה לא מיירי אלא בחצר חבירו שאין לו בו לא פתח ולא חלון אבל בחצר של שותפין שיש עליו פתחים וחלונות אם רוצה להוציא זיז לפני חלונו לשמש עליו לפני חלונו אין יכול למחות בו שהרי מחלונו רואה בו ומה יעשה לו היזק וגם לבנות כנגדו בלא הזיז אינו יכול לבנות מפני חלונותיו הלכך יכול להוציא גם הזיז:
יב ראובן שהיה לו בית אצל חצרו של שמעון ועשה בשפת גגו על פני אורך כל הגג מזחילה שהיא מקבלת מי הגג ויורדין דרך עליה מראשה האחד לראשה הב' ויוצאין שם ונופלין לחצר שמעון והחזיק בה ג' שנים בטענה שטוען ששמעון מכר או נתן לו רשות לעשותה או טוען שהגג והחצר היה לאחד ומכר לך החצר ולי מכר הגג ונמצא שזכיתי בחצרך לשפוך בו מי גגי הוי חזקה ואין שמעון רשאי לבנות תחתיו כלל ומוקי לה בגמרא במזחילה של אבנים דא"ל לא ניחא לי דתתרע אשיתאי אבל בשל עץ יכול לבנות תחתיו וא"א הרא"ש ז"ל לא הביאו בפסקיו ואיני יודע למה:
יג ואם נתן צינור בפי המזחילה לקבל מימי המזחילה להרחיק קילוח המים מהכותל וזה הצינור בולט לאויר חצירו של שמעון והחזיק בו בטענה אין יכול למנוע לבעל החצר לבנות תחתיו אלא יכול לבנות תחתיו אבל אינו יכול לומר לו להטותו לרוח אחרת ולא לשנות בו כלל שאפילו אם הוא ארוך אינו יכול לקצרו וכתב א"א הרא"ש ז"ל ומיהו דוקא שיש לו קצת טענה לבעל המרזב שאין המים מקלחין יפה כבתחילה אע"פ שאין לו בזה היזק אבל בלא טענה כופין אותו על מדת סדום רק שיקלחו מימיו יפה:
יד ובין במרזב ובין במזחילה יכול לעכב עליו כשבא בתחילה לעשותו באויר חצירו:
טו כתב הרמ"ה כיון שיכול בעל החצר לבנות תחת הצינור ואין עליו אלא לקבל מימיו לפיכך אם רצה לקבלו בכלי או בצינור הדין עמו:
טז ואם בא להשפיל הצינור בעל החצר מעכב עליו לפי שיש לו רשות לבנות תחתיו וכשישפילנו אינו יכול לבנות תחתיו כ"כ אבל אם רצה להגביהו הרשות בידו להגביהו ואף ע"פ שקילוחו חזק יותר ובעל העיטור כתב שאינו יכול להגביהו ומסתבר כדברי הרמ"ה דקי"ל אחזיק לנטפי ולשופכי אחזיק לצריפא דאורבני:
יז ואם לאחר שהחזיק בעל הגג בחצר שיקבל מימיו רצה להסירה משם יכול בעל החצר לעכב עליו שכשם שהחזיק בעל הגג בבעל החצר לקבל מימיו כן החזיק בעל החצר במימי בעל הגג כתב הרמב"ם ז"ל רצה בעל הגג לעקור הצינור מצד זה לצד אחר או שהיה ארוך ורוצה לקצרו אין בעל החצר יכול לעכב עליו שהרי לא החזיק אלא במימי הגג והרי באים לו מ"מ:
יח ראובן שהחזיק בחצר שמעון שיקבל מי גגו ובטענות יכול לשנותן מענין לענין באיזה צד שירצה בין אם היו יורדין בלא צינור בכל אורך הגג ובא לשנותן שירדו דרך צינור למקום אחד בין שהיו מקלחין דרך צינור למקום אחד ובא לשנותן שירדו בכל אורך הגג בלא צינור אפילו אם הגג בענין שהטיפין תכופין זה אל זה מאד שאין נוח לשמש תחתיהן אפ"ה אינו יכול לעכב עליו:
יט שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו בית אצל חצר שמעון ומי גגו נוטפין לחצר שמעון ונפל ביתו של ראובן ושוב בנה שמעון בית בחצירו וקנה מראובן שיקבל מי גגו בחורבתו בכ"מ שירצה ואח"כ בנה ראובן חורבתו והחזיר מי גגו לחצירו של שמעון כבתחילה ומי גגו של שמעון שקנה מראובן שיקבלם נוטפין על גג ראובן וראובן החזירם לחצר שמעון עם מי גגו של ראובן ושמעון טוען שאין לו לקבל מי גגו דראובן אלא אדרבה הוא צריך לקבל מי גגו. הדין עם שמעון דנהי דמתחילה היה לו לקבל מי הגג דראובן מ"מ כשנפל בית ראובן והתנה שמעון שראובן יקבל מי גגו בחורבתו בכל מקום שירצה צריך לקבלם באותו מקום שלא יחזרו לחצר שמעון:
כ סולם קטן שאין לו ד' שליבות אין לו חזקה ואם יש לו ד' שליבות יש לו חזקה ופרשב"ם שראובן העמיד סולם בחצר שמעון לעלות בו לראש גגו והחזיק בו בטענה כיון שהוא קטן אין לו חזקה שלא חשש למחות ופי' ר"י דכה"ג אפילו קטן נמי יש לו חזקה דכיון שעובר הוא על חצירו ודאי קפיד אלא מיירי שסמכו בחצירו על כותל חבירו דכיון שהוא קטן חבירו אינו מקפיד עליו:
כא כ' הרמב"ם לפיכך כשבא בעל הגג להעמיד סולם גדול יכול בעל החצר למחות בו שלא יחזיק עליו אבל אם הסולם קטן אין יכול למנעו שהרי יאמר לו אין לך שום הפסד בזה שכל זמן שתרצה תבטלנו ע"כ ואינו נראה דהיאך ישתמש בשל חבירו בעל כרחו:
כב כותל הידוע שהיה של שמעון וראובן החזיק בו שלשה שנים להכניס בו קורותיו הוי חזקה להכניס בכל הכותל באיזה מקום שירצה או להכניס בו קורות גדולות וכבדות אע"פ שעד עתה לא היו לו בו אלא קטנות אפילו אם לא חיבר ראשי הקורות בטיט לכותל:
כג ואם אין לראובן קורות בכותל אבל יש בכותל מצד ראובן מקומות חפורין להכניס בהן ראשי הקורות וטוען שקנה משמעון שהרשה לו להכניס בו ראשי קורותיו ועל כן חפר המקומות אינה טענה שיכול שמעון לטעון אני חפרתים כדי שיהיו מוכנים לך לכשתקנה ממנו רשות להכניס בו ראשי קורותיך ולא תצטרך לחפור ולקלקל הכותל:
כד פרשב"ם שלחזקה כזאת א"צ ג' שנים שא"צ ג' שנים אלא בדבר שיש בו חסרון קרקע כגון פתיחת חלונות ומרזב ומזחילה שהם תשמישים גדולים ורגילין לכתוב עליו שטר אבל תשמיש קטן כזה אין רגילין לכתוב עליו שטר הלכך לאלתר הוי חזקה אבל טענה צריך והגאונים פירשו דאפילו הוצאת זיזין ומרזב ומזחילה והעמדת סולם נמי א"צ חזקה ג' שנים שהטעם הוא משום מחילה וכיון שרואה אותו משתמש בשלו ושותק לאלתר הוי חזקה אפילו בלא טענה:
כה וכ"כ הרמב"ם ז"ל חפר שמעון בכותל ראובן והניח בו קורה ושתק ראובן ולא מיחה בו החזיק במקום הקורה אפי' היתה קטנה ושמעון רוצה להחליפה בגדולה מחליפה החזיק בקורה אחת אינו יכול להחזיק בשנייה שהרי לא מחל אלא א':
כו בד"א שהודה שאין הכותל שלו אלא שחבירו מחל לו על הנחת קורה זו אבל אם טען זה כותל זה אני שותף בו הואיל ונשתמש בקורה אחת נאמן ומשתמש בו בכולן אחר שישבע שבועת היסת שהוא שותף בכל הכותל ע"כ ור"ת פירש שלכל דבר צריך חזקה ג' שנים ובטענה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל כתב ה"ר יהודה ברצלוני אפילו החזיק בו ג' שנים ובטענה לא הוי חזקה לחלוק באבני הכותל ובמקומו שאין נעיצת קורותיו של זה חזקה במקום הכותל כיון שהדבר ידוע שהוא של אחד וה"ר יונה כתב שאם נתן על הקורה תקרה ומעזיבה ונעשה לו הכותל כאחד מכותלי ביתו הרי זה החזיק בכל הכותל לנעוץ בו באיזה מקום שירצה ואפ"ה לא הוי חזקה אלא לחלוק באבני הכותל ולא במקומן אבל אם לא נתן עליו תקרה אף לאבנים אין לו חזקה ואין לו בהם כלום אם יפול וכן לנעוץ במקומות אחרים או להרחיב אליו אינו רשאי אע"פ שאינו מכביד והרמב"ם כתב שאם בא בחזקה ובטענה הוי חזקה אפילו לגופו של כותל ומקומו שאם אי אתה אומר כן גופו של כותל במה יקנה ובמה יחזיק שאין לך אכילת פירות גדולה מזו וא"א הרא"ש ז"ל כתב דהוי חזקה אף לחלוק באבני הכותל אם יפול אבל למקומו לא הוי חזקה כל זמן שלא פירש לו בפירוש:
א סָעִיף א יש חזקה שאינה לגוף הקרקע וכו' כיצד ראובן שהיה ביתו סמוך וכו' משנה ס"פ חזקת (בבא בתרא נט.) הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות. ופר"ש זיז. הוא כעין נסר או ראש קורה הבולט מן העלייה לחוץ וראוי לתלות בו חפציו ומי שיש לו כותל סמוך לחצר חבירו והוציא זיז טפח בולט מכותלו לחצר חבירו הויא חזקה ואין בעל החצר רשאי לבנות שם כגון לסתום הזיז דכולי האי לא הוה שביק ליה בעל החצר להוציא זיז טפח בחצרו בלא רשותו שהרי יכול למחות כדקתני ואזיל ומדלא מיחה בתוך ג' איכא למימר דברשותו הוציא: ויכול למחות. כלומר הבא להוציא זיז טפח בתחלה לחצר חבירו יכול למחות בו בעל החצר משום דכשמשתמש בעל הגג רואה בחצר ואיכא היזק ראיה עכ"ל. ובודאי כיון דלרשב"ם בחזקת ג' שנים עסקינן טענת מחילה שמחל לו בשתיקתו לאו כלום היא וכדתנן פ' חזקת כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה אלא צריך שיטעון מכרת לי או נתת לי וזהו שאמר רבינו וטוען שברשות הוציאו שקנה ממנו או שנתנו לו. וכתב נ"י ואף ע"ג דלהרי"ף וקצת פוסקים היזק ראיה אין לו חזקה היינו מחלון לחצר דקביע תשמישו אבל מגג לחצר וכ"ש בתשמיש כזה מהני חזקה:
ב סָעִיף ו ובענין שימוש בעל הזיז עליו וכו' (שם) פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות אמר רב הונא ל"ש אלא בעל הגג בבעל החצר אבל בעל החצר בבעל הגג יכול למחות ורב יהודה אמר אפילו בעל חצר בבעל הגג אינו יכול למחות ואוקימנא דכ"ע היזק ראייה שמיה היזק ושאני הכא דא"ל לתשמיש לא חזי למאי חזי למיתלי בה מידי מהדרנא אפאי ותלינא ואידך א"ל זימנין דבעיתת. ופר"ש ל"ש. שאינו יכול למחות: אלא בעל הגג. שהוא בעל הזיז בבעל החצר דאינו יכול למחות בו ולומר אל תשתמש בזיז שלי דמה הפסיד בעל הגג הלא כשישתמש בעל החצר ויתלה בזיז חפציו לא יראהו לבעל הגג שהרי הוא תחתון לו וליכא היזק ראיה ואי משום דממלא מקום הזיז שעכשיו אין יכול בעל הגג לתלות בו חפציו להא לא חיישינן דכיון דאין לו חזקה ויכול בעל החצר לחתוך הזיז כ"ש שישתמש בו באויר שלו א"נ ה"ק מתני' אין לו חזקה לבעל הגג וגם אינו יכול למחות בבעל החצר אם בא לקבוע זיזין סמוך לכותלו דהא ליכא היזק ראיה אבל בעל החצר יכול למחות בבעל הגג שלא יוציא זיז פחות מטפח בתחלה א"נ שלא ישתמש בזיז שהוציא כבר משום היזק ראיה: ושאני הכא. דא"ל בעל הגג לבעל החצר לשום תשמיש לא חזי לי האי זיז שאלך ואעמוד עליו ואראך בחצרך בעלילה זו ולא חזי אלא למיתלי ביה חפצי וכשארצה לתלות מהדרנא אפאי וכיון דיכולני לתלות בהחזרת פנים אם אסתכל בחצרך אהא נתפס כגנב והלכך ליכא היזק ראיה. ורב הונא אמר זימנין דבעיתת. ליפול מן הגג כשתעמוד בשפת הגג ותשוח לתלות דבר על הזיז ולא תהדר אפך ולא תיבוש מלהסתכל בחצרי ולא תהא נתפס כגנב ואפילו כי לא בעיתת תטעון דמחמת ביעתותא לא אהדרנא אפאי והילכך איכא היזק ראיה. ופסקו הרי"ף והרא"ש כרב הונא וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ח מהלכות שכנים. וכתב הרא"ש והא דקתני בזיז טפח יכול למחות צ"ל בין בעל החצר בבעל הגג בין בעל הגג בבעל החצר דאם לא כן לרב הונא דאמר דבפחות מטפח יכול למחות בעל החצר בבעל הגג מאי איכא בין פחות מטפח לטפח:
ג סָעִיף ז החזיק בזיז בולט טפח וכו' שם א"ר יוסי א"ר מני החזיק רוחב טפח במשך ד' החזיק ברוחב ד' ופר"ש החזיק בזיז שהוא רוחב טפח באורך ד' טפחים בולט מן הכותל לחוץ החזיק נמי בזיז שהוא רחב ד' על ד' אורך דכיון דהניח לו אורך של מקום חשוב נתרצה לו נמי ברחבו דאין מקום חשוב בפחות מד' על ד' וה"ה שאם החזיק ברוחב טפח במשך עשרה לא החזיק כי אם ברוחב ארבעה אבל אם החזיק ברוחב טפח במשך ג' לא החזיק ברוחב שלשה אלא מה שהחזיק החזיק ולא יותר וכן כתב הרא"ש. והרי"ף כתב החזיק בטפח במשך ארבעה החזיק ברוחב ד' כגון שהוציא לחצר חבירו זיז שיש בו רוחב טפח ומשוך באויר ד' טפחים ולא מיחה בו חבירו הרי יש לו בצדדים רוחב ד' טפחים ולמטה מן הזיז ד' ונמצא שיש לו ד' על ד' במשך ד' ולפיכך כשרוצה בעל החצר לבנות תחת הזיז צריך להניח אויר תחת הזיז כשיעור הזיז. וכתב הרא"ש ומ"ש הרי"ף שיש לו גם ד' טפחים למטה מן הזיז לא מסתברא לי דזיז רחב משתמשים עליו ומה צריך לאויר שתחתיו עכ"ל והרמב"ם כתב פ"ח מהלכות שכנים שאין בעל החצר יכול לבנות באויר חבירו תחת הזיז כלום אלא א"כ הניח לו תחתיו גובה אויר י' טפחים כדי שישתמש בזיז וכתב ה"ה שיעור י' טפחים לא נזכר בגמרא ומ"מ נראה שדי בכך שהרי דירת בית היא דירה בעשרה טפחים כ"ש תשמיש הזיז. ונראה שהרמב"ם מפרש זיז טפח יש לו חזקה לענין שיכול למחות בעל הזיז בבעל החצר מלבנות סמוך לאותו זיז פחות מטפח אין לו חזקה לענין שאינו יכול למחות בבעל החצר מלבנות סמוך לאותו זיז וכתב ה"ה שדעת הרמב"ם ורבו שמחילת השיעבודין היא לאלתר ושלא בטענת מכר או מתנה אלא בטענת מחילה ועוד יתבאר דעתו ודעת החולקים עליו בסי' זה בס"ד. וכתב הרמב"ם בפי' המשנה שא"צ בחזקה זו ג' שנים וגם לא היתה חזקה בהם לאלתר אלא כשיעמוד אותו הנזק כדי שיוכל לומר לאותו שהוזק כבר נתפייסת כיון שלא מחית עליו:
ד סָעִיף ט (י) כתב ה"ר יהודה אלברצלוני פחות מטפח וכו' שאם ירצה לקבעו ולהשתמש בו כלפי פנים נ"ל דה"ק שאם ירצה לתקוע יתד או קורה שתעבור עובי הכותל ותצא מצד זה ומצד זה כדי שתהיה חזקה יותר ואינו רוצה להשתמש בו אלא מצד פנים אין בעל החצר יכול למחות ולומר אולי תשתמש בו מצד חוץ וגם אינו יכול לטעון חזקה כיון שאינו משתמש בו. כתב נ"י בשם הריטב"א שאותם זיזים שמוציאים מגג של רעפים מפני קיום הכותל מלמטה זה נהנה וזה אינו חסר ואינו יכול למחות ואין לו חזקה וכשירצה זה לבנות יסלקם לגמרי ואם הוא שותק יטול חצי עובי הכותל לתשמישו כדינו עכ"ל:
ה סָעִיף יב ראובן שהיה לו בית וכו' דברי הרב סתומים לכן אכתוב סוגיות הגמרא ומתוכם יתבארו דבריו. תנן פרק חזקת (בבא בתרא נח:) המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה המזחילה יש לה חזקה. ופר"ש המרזב. צנור קטן ורגילין לתתו בסוף צנור גדול ההולך ע"פ כל הגג ורגילים להפכו לכל צד שירצו ומרחיק קילוח המים מן הכותל ולשון מרזב טיפה של מים כדכתיב כמר מדלי לשון טיפה ואין לו חזקה דאינו דבר קבוע: המזחילה. הוא צנור גדול מחזיק כל אורך הגג ומלתא דקביעות הוא הלכך יש לו חזקה. ובגמרא איכא במתני' תלתא אוקימתא דשמואל אמר המרזב אין לו חזקה מרוח אחת ויש למקומו חזקה משתי רוחות. ופר"ש אין לו חזקה מרוח א'. אם המרזב מונח בראש דרומי של מזחילה ושופך שם מים וצריך בעל החצר להשתמש שם צריך לעקור זה מרזבו מכאן ולהניח בראש שני של מזחילה שאין בעל הגג מפסיד כלום והלכך אין כאן קביעות להיות מונח לעולם לרוח זה והלכך לא חשש בעל החצר למחות אבל יש למקומו חזקה באחת משתי רוחות צפוני או דרומי שאין בעל החצר יכול לעקרו לגמרי מן החצר. ור' חנינא אמר המרזב אין לו חזקה שאם היה ארוך מקצרו ויש למקומו חזקה שאם בא לעקרו אינו עוקרו. ופר"ש שאם היה ארוך. יותר מכדי צרכו ותופס באויר חצר הרבה מקצרו והיינו אין לו חזקה לארכו אבל יש למקומו שהוא מונח שם חזקה דלא יעקרנו ממקומו כלל אפילו מצד זה לצד זה אלא באותו רוח שהחזיק הויא חזקה. ורב ירמיה בר אבא אמר המרזב אין לו חזקה שאם רוצה לבנות תחתיו בונה ויש למקומו חזקה שאם בא לעקרו אינו עוקרו. ופר"ש שאם רוצה בעל החצר לבנות תחתיו בונה בניינו עד שמגיע למרזב ולא מצי טעין בעל הגג כי היכי דאחזקי במקום המרזב אחזקי במקום שתחתיו אבל אם בא לעקרו ולהגביה בניינו במקום שהיה המרזב אינו יכול לעקרו דלמקומו מיהא יש לו חזקה. ופריך בגמ' למ"ד שאם רצה לבנות תחתיו בונה מדתנן המזחילה יש לה חזקה ומאי נפקא לה מינה אי בני בעל החצר תותה הא לא קא מפסיד מידי ותירצו הב"ע במזחילה של בנין דא"ל לא ניחא דתתרע אשיתאי. ופר"ש של בנין אבנים דאמר לא ניחא לי שתבנה תתתיה דתתרע אשיתאי כלומר מזחילה שלי תפול לקול מקבות והגרזן בהבנות בניינה אבל מרזב לא חשיב כ"כ אפי' הוי של בנין בונין תחתיו א"נ האי דקא מפליג בין מרזב למזחילה היינו משום דסתם מרזב של עץ וסתם מזחילה של אבנים. והרי"ף והרא"ש כתבו הג' אוקימתות ולא כתבו פירכא דמזחילה ואוקימתא דאוקימנא בשל בנין וזהו שתמה רבינו על הרא"ש שלא הביא בפסקיו דבמזחילה שני לן בין בנין לשאינה של בנין. וכתב הרא"ש יראה כיון דפליגי הני אמוראי ולא איפסיק הלכתא כמאן מהן החזיק במרזב אזלינן בתר המיקל ולא יגע במרזב אך יכול לבנות תחתיו כר' ירמיה עכ"ל. ונ"י כתב והני ג' אמוראי לא פליגי אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי הילכך קיי"ל ככולהו וכ"נ מדברי הרי"ף שהביא כולם בהלכות וכן דעת הרמב"ם פ"ח מהל' שכנים הרנב"ר ז"ל. וה"ה כתב בפרק הנזכר שדעת הרמב"ם לפסוק כבתרא שהוא מקיים החזקה יותר מכולם וזהו שכתב שאם רצה בעל החצר לבנות תחת החצר אין בעל הגג יכול לעכב עליו ולא הזכיר שיכול לקצרו או לשנותו וכ"כ הר"א בפירושיו עכ"ל. ודע שגם הרמב"ם והרי"ף לא הזכירו מזחילה של בנין ונ"ל שלא חששו לזכרו משום דטענת לא ניחא לי דתתרע אשיתאי פשיטא דטענה היא וס"ל דל"ש בין מזחילה למרזב שאם שניהם של בנין יכול למחות ואפי' במרזב ואם הם של עץ אפי' במזחילה אינו יכול למחות כנ"ל: ודע שדעת הרמב"ם בפ' הנזכר שחזקה זו אינה חזקה שיש עמה טענה אלא שאומר כיון ששתקת ולא מחית מחלת ודעת רשב"ם שהיא חזקה שיש עמה טענה ובחזקת ג' שנים ודברי רבינו כפר"ש וכתב הרשב"א בתשובה שכן דעת רבותיו וכן עיקר עכ"ל. וכתב נ"י הא דאמרינן שיכול לקצרו או לטלטלו מצד לצד היינו בעל החצר אבל בעל הגג אינו יכול לעשות בו שום שינוי שלא מרצונו של בעל החצר שמא ירבה לו בנזק הריטב"א עכ"ל (ד):
ו סָעִיף יג וכתב א"א [וכו'] שם יראה הא דא"ר חנינא דאין יכול לשנותו מרוח לרוח וכן הא דא"ר חנינא שאם היה ארוך מקצרו היינו דוקא שיש קצת טענה לבעל המרזב וכו': כתב הרשב"א ח"א סי' אלף קל"ג שאלה ראובן יש לו מקום חרב סמוך למצר חצרו של שמעון וכותל עפר חוצץ ביניהן וכדי שלא יתקלקל הכותל כסה אותו ראובן ברעפים בענין שמי גשמים היורדים עליו ניגרים על חצר שמעון ובא שמעון לעכב עליו והביא ראובן עדים והעידו שראו שאותו מקום שהוא חרב עכשיו היה בנוי ומכוסה בגג שהיה משופע כלפי חצר שמעון ומימי הגג ניגרים על החצר ושמעון טוען כי מיום שירש הוא החצר לא ירדו גשמים משם לחצרו וכך החזיק בה מעולם. תשובה כל שיעבוד שיש לאדם על חצר חבירו שאין חסרון קרקע כגון פתיחת חלונות ושפיכת מימות וכיוצא בהן אם סלקן משם הבעל בענין שיראה שהיה סילוקו מחמת מחילה אם רצה לחזור בו אינו רשאי שמשעה שסלקן מחל שיעבודו ואין צריך קנין ולא חזקה אלא כל שסתם חלונותיו ופרץ פצימיו נמחל השיעבוד מיד וכן כל שסילק מימיו מחצר חבירו והפכן לצד אחר וכיוצא בו מהדברים שיראה לב"ד שנתכוונו הבעלים לסלקן ותניא בפ"ק דבתרא (יב.) פרץ פצימיו אין לו ד' אמות וא"צ לזמן אלא מיד שפרץ הפצימין נסתלק השיעבוד אבל אם נפל הכותל מעצמו או שסתר הוא כותלו ע"מ לבנותו לא איבד זכותו וכל שגוף הדבר שנשתעבד ישנו בעולם לא נסתלק השיעבוד שאילו מי שיש לו שיעבוד על כותל חבירו לנעיצת קורה אע"פ שנשברה אותה קורה לא נסתלק השיעבוד שאין השיעבוד לאותה קורה אלא לנעיצת קורה וכן לא נשתעבד החצר לשפיכת מים של אותו מרזב אלא לשפיכת מים וכן הדין לחלון העשוי לאורה אע"פ שנפל הכותל לא נסתלק השיעבוד שאין השיעבוד לאותו חלון שבאותו כותל אלא לחלון של אותו בית על אותו חצר וכן מוכח בירושלמי ודברים ברורים הם. ומעתה נחזור לנידון שלפנינו הרי שהיה גגו של ראובן מקלח מים לחצרו של שמעון ונפל הגג או שסתרו ראובן ע"מ לבנות לא איבד זכותו כמו שביארנו וכיון שכן אם לא אבדו לשעתו לא אבדו לעולם ואע"פ שנתעכב כמה שנים עד שחזר ובנאו וטענת שמעון אין בה ממש כי במה החזיק ומה חידש שתעלה לו חזקה בכך ואילו היה שמעון מגביה בניינו בענין שאם יחזור ראובן ויבנה גגו כמו שהיה לא היו מי גגו יכולים לקלח בחצרו של שמעון או שהיה לראובן חלון על חצר שמעון ונסתר הכותל ועמד שמעון ובנה כותל כנגדו בקרוב ד' אמות ולא מיחה ראובן בזה ודאי היה יכול שמעון לטעון עליו שמחל או שמכר ונתן לו אותו שיעבוד שהיה לו עליו שהרי עשה מעשה ולא מיחה בו ראובן והוא שבא בטענה עכ"ל:
ז סָעִיף יד ובין במרזב ובין במזחילה וכו' זה פשוט דכיון דאפילו מרזב יש לו חזקה יכול הוא לעכב עליו כדי שלא יחזיק עליו להרמב"ם בטענת שתיקה ולרשב"ם בטענת ג' שנים:
ח סָעִיף טז ומסתברא כדברי הרמ"ה דקיי"ל אחזיק לנטפי וכו' יתבאר בסמוך בעה"י. ולענין הדין כתב ה"ה פ"ח מה' שכנים בשם הרמב"ן והרשב"א כדברי בעל העיטור:
ט סָעִיף יז ואם לאחר שהחזיק בעל הגג וכו' שם (נט.) מימרא דרב יהודה אמר שמואל ולשיטת רשב"ם בהחזיק ג' שנים עסקינן וטוען ע"מ כן נתרציתי לך כדי שלא תוכל לחזור בך ודמי למקח וממכר ולשיטת הרמב"ם בחזקה דל אלתר עסקינן וכתב נ"י בשם הרא"ה שאם בא בעל הגג לסתור גגו או לעשות שם עלייה אין בעל החצר יכול לעכב עליו ונראה שנוטה לזה דעת הר"ן עכ"ל וכתב שלבו מגמגם בזה דרב יהודה אמר שמואל כי היכי קאמר וא"כ משמע דכי היכי דבעל החצר אינו יכול לעקרו כך אם בא בעל הגג לסתור גגו אינו יכול לסתור ודעת הריטב"א נראה כן עד כאן לשונו: ואהא דאמרינן יכול בעל החצר לעכב עליו כתב נ"י ומיהו אם סתמו בעל הגג וראה זה ושתק איבד זכותו כדאמרינן לקמן גבי חלון : כתב הרמב"ם ז"ל [וכו'] פ"ח מהלכות שכנים וכתב ה"ה דמפלוגתא דאמוראי באוקימתא דמתני' שכתבתי בסמוך נלמד שלא נחלקו אלא אם בעל החצר יכול לשנות או לקצר אבל בעל הגג נראה שהכל מודים דמה לו לבעל החצר בכך: כתב הרשב"א בתשובה ראובן שמחזיר שופכי גגותיו לר"ה בני ר"ה יכולים לעכב עליו מפני שהמים הנשפכין דרך מרזב חוסמין הם את העוברים ועוד שפעמים יורדים בקילוח על המשואות העוברות בר"ה ומקלקלות וכ"ש שהן מקלחין לביב של בעלי בתים שמא יתקלקל הביב מרוב המים שלא יכיל המים ויצופו וישטפו בתיהם:
י סָעִיף יח ראובן שהחזיק בחצר שמעון וכו' פ"ק דב"ב (ו.) איפליגו אמוראי באחזיק לנטפי אי אחזיק לשפכי כלו' דהא ודאי אם היתה לו חזקה בחצר חבירו לנטפי דהיינו שיטפטף גגו מי גשמים לתוכו ע"פ כל אורך גגו בלא מרזב אחזיק לשפכי כלומר שאם רצה עושה מרזב ויקלח כל מי הגג במקום א' דהא עדיפא לבעל החצר ובהא כ"ע לא פליגי כי פליגי היכא דאחזיק לשפכי אי אחזיק לנטפי או לא ורב יוסף אמר דאחזיק לשפכי ל"מ דאחזיק לנטפי אלא אפילו לצריפא דאורבני נמי אחזיק ופר"ש גג של צריף שמכסין אותו בענפי ערבה והיינו אורבני ומתוך שהטיפין סמוכין מאד אין בעל החצר יכול להשתמט תחתיהם ואפ"ה כיון שהחזיק לשפכי אחזיק לצריפא דאורבני ופסקו הרי"ף והרא"ש כרב יוסף וכן דעת הרמב"ם פ"ח מהלכות שכנים ולאפוקי מהגהות שפסקו דלא כרב יוסף וכתב ה"ה בשם הרמב"ן והרשב"א לפי שאינו מתרבה ההיזק על החצר בכך אבל להוסיף היזק של כלום אין שומעין לו ולפיכך מי שבא להגביה שופכין כדי שיהו יורדין ממקום גבוה שזה ודאי מוסיף בהיזק אין שומעין לו וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וכ"כ נ"י ולפי פר"ש שכתב ומתוך שהטיפים סמוכים מאוד אין בעל החצר יכול להשתמש תחתיהם נראה שסובר כדברי הרמ"ה שכתב רבי' בסימן זה שסובר שאם רצה להגביה הצינור הרשות בידו ואע"פ שקילוחו חזק יותר וכתב הרא"ש וה"נ איירי בחזקת ג' שנים וחזקה שיש עמה טענה וכתב נ"י שיש מפרשים כן וכבר כתבתי שלדעת הרמב"ם היא חזקה דלאלתר ובלא טענה אלא שלא אמר לו אדם דבר: אם גג ראובן נוטף למרזב שבגג שמעון ורוצה שמעון להגביה גגו וראובן מעכב עליו עיין במרדכי ריש בתרא:
יא סָעִיף יט שאלה לא"א ז"ל כלל צ"ט סימן ה': כתב הרשב"א ח"ג סימן קפ"ג שאלה ראובן יש לו כותל יוצא למבוי שמעון ואין לראובן דרך במבוי ולא שום זכות ועמד שמעון והחזיר שופכי ביתו למבוי וטען ראובן שמזיקים לכותלו. תשובה שופכין שאמרת יראה מתוך דבריך שאינם שופכים של צינור אלא ניטפי כגון מים היורדים מגגות המכוסים ברעפים שאינם מקלחים שאילו בא לעשות שופכין כמין מרזב זה בודאי יזיק ממש כותלו בקילוח ומפיל כותלו והמים כל שנופלים בגגו של שמעון שלו הן וממונו הוא שגגו קונה לו ויכול הוא להקדישן קודם שירדו לר"ה כדאיתא בפרק הספינה (בבא בתרא עט.) וכיון שכן ממונו הוא שמזיקו שמקלת על כותלו ומפילו ואפילו אם אינם מקלחים אלא בניטפי שאין מגיעין לכותלו ממש בשעת זחילתן נראה שהוא אסור שמימיו שהוא מרובה במבוי עוברים קרוב לכותלו של זה תוך ג' טפחים ומזיקו כל שהגשמים יורדים בריבוי מימיו ואע"ג דאין כאן מתונתא קבוע הרי נברכת הכובסין (ב"ב יז.) דלא קביעא ואמת המים דלא קוו ותרווייהו אסירי ועוד שהמים ניתזין על כותלו ממש וקרוב הדבר להיות כנידון שאמרו (שם יט.) בברכת הכובסין שהוא אסור כל שהוא קרוב ד"א עכ"ל: עיין בתשובות הרשב"א סי' אלף קל"ג וקל"ה: כתוב בנ"י בפ"ק דב"ב מי שהחזיק על ביב חבירו לשפוך מי כביסה אחת ממחין בידו שלא ישפוך בה ב' כביסות או אם החזיק למי גשמים לבד ממחין בידו שלא ישפוך בה מי כביסה והא דתניא בתוספתא העשי לכביסה אין ממחין בידו לגשמים לגשמים אין ממחין בידו לכביסה ההיא לענין דיוטאות המקלחות מים תניא דכיון שנשתעבד הביב לקילוח הדיוטאות אין ממחו בידו לא לגשמים ולא לכביסה וכ"כ הרמב"ן והרשב"א והר"ן עכ"ל: ראובן טוען לשמעון שסתם חור שהיה יוצא בו מי גגו ושמעון משיב שלא היו עוברים שופכים ין לחצרו ועוד שראובן הוא שבנה אצטבא במקום שאומר ראובן שהיה שם חור וסתמו עיין במרדכי פ"ק דבתרא:
יב סָעִיף כ סולם קטן וכו' משנה שם (נח:) סולם המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה ואמרינן בגמ' ה"ד סולם המצרי אמר ר' ינאי כל שאין לו ד' חווקים פי' שליבות וכתב נ"י בשם התוס' שאם קבוע במסמר אפילו מצרי יש לו חזקה:
יג סָעִיף כא כתב הרמב"ם פ"ה מהלכות שכנים ומתוך לשונו משמע שמפרש כפר"ש שכתב המעמיד סולם קטן בצד כותלו בתוך חצר חבירו או בתוך שדהו וכו' ואח"כ כתב לפיכך כשבא בעל הגג להעמיד סולם והיינו בתוך שדה חבירו או בתוך חצרו ולפיכך הקשה עליו רבינו דהיאך ישתמש בשל חבירו בע"כ וה"ה כתב שזה מטעם כל שזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום וכיון שבסולם זה אינו יכול להשתמש בו אלא דרך רשות חבירו וחבירו יכול לבטלו כל זמן שירצה ודאי אינו יכול למחות בידו על ההנחם והכל מודים בזה וזה פשוט עכ"ל. וחזקת סולם זה גם הוא ע"פ השיטות הנזכרות למר לאלתר ובלא טענה ולמר לאחר ג' ובטענה:
יד סָעִיף כב כותל הידוע שהיה של שמעון וכו' פ"ק דב"ב (ו.) אמר ר"נ אחזיק להורודי לא אחזיק לכשורי לכשורי אחזיק להורודי ורב יוסף אמר אפילו אחזיק להורודי אחזיק לכשורי. וכ' הרא"ש פירוש בכותל שידוע שהיה של ראובן שהוא בנאו לבדו ושמעון שכינו סמך עליו הורודי שהן קורות דקות וטוען שקנה ממנו או שנתן לו כח לסמכן עליו והחזיק ג"ש אין לו כח לסמוך עליו קורות גדולות ולהכביד על הכותל יותר מאותו בנין שהחזיק בו כבר ובספרי ספרד מצאתי איכא דאמרי אמר ר"נ אחזיק להורודי אחזיק לכשורי ופסקו הלכה כהאי לישנא ואפילו לספרים דלא גרסי האי לישנא מסתברא דהלכתא כרב יוסף לפי שהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שכיח שיקנה לחצאין ולפי שעה לא הוצרך אלא להורודי וכתב ה"ר יונה הא דאמרינן בפרק הבית והעלייה (בבא מציעא קיז:) עליון שבא לשנות בארזים אין שומעין לו אלמא אין לחדש ולהכביד על הכותל יותר על חזקה ראשונה התם מיירי כגון שלקחו בית ועלייה בנויה או שירשוהו שלא זכה מתחלת מקחו אלא בסיכוך שקמים אבל אם לקחו שנים חורבה ובנו זה בית וזה עלייה אע"פ שלא סיכך עליה אלא בשקמים כיון שאם היה רוצה היה מסכך בארזים אין אומרים הפסיד דינו וכן אחזיק להורודי דשמעתין דכיון דהחזיק בכותל שלשה שנים ונאמן לטעון כשלקחו כדי לבנות עליו יכול לטעון כשלקחתיו מתחלה הייתי יכול לסמוך עליו כשורי ולא הפסדתי דיני ונראה שחזקה זו מועיל אף לאבני החומה אם נפלו דמסתמא כשקנה ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו אבל אין לו בקרקע של מקום הכותל דאותו לא אמרינן שהקנה לו כל זמן שלא פירש עכ"ל ודברי נ"י בזה אכתוב בסמוך וכן פסק הרמב"ם פ"ח מהלכות שכנים דאחזיק להורודי אחזיק לכשורי אלא דאזדא לטעמיה שאין חזקה זו חזקת שלשה שנים ובטענה אלא חזקה דלאלתר מכיון ששתק ראובן ולא מיחה וכתב רבינו דהוי חזקה להכניס בכל הכותל וכשיטת הרא"ש שכתב דטעמא דאחזיק לכשורי לפי שהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שביק שיקנה לחצאים ולפי שעה לא הוצרך אלא להורודי וכיון שלא קנה לחצאין ה"ה נמי שהחזיק להכניס בכל הכותל והרמב"ם חולק בזה כמ"ש בסמוך ובס"ס זה כתב רבינו בשם ה"ר יונה שאם לא נתן תקרה אינו יכול לנעוץ במקומות אחרים ולא להרחיב אע"פ שאינו מכביד ונראה מדבריו דלה"ר יונה הא דאחזיק להורודי אחזיק לכשורי ה"ק היכא שנתן עליהם תקרה ומעזיבה: ומ"ש רבינו ואפילו אם לא חיבר ראשי הקורות בטיט (וכו') לכותל פשוט הוא ולא ידעתי למה הוצרך רבינו לכתבו: ודע שהריב"ש כתב בסימן רי"א נראה שכותל ביתו של שמעון המפסיק בינו לר"ה היה לשמעון מקודם עד תקרת העלייה של ראובן שהרי נבנה הכותל קודם שיסמוך ראובן עליו תקרת עלייתו וכיון שאינו כותל חוצץ בינו לראובן אלא בינו לר"ה נראה שהיה מקדם בחזקה שלו ולא היה בו זכות לראובן עד אחר שנבנית העלייה ולזה אם היה ראובן בא בטענת מחילה ר"ל שכשסמך תקרת העלייה ושתק שמעון מחל הדבר ברור שאין לראובן להכביד על הכותל ההוא יותר ממה שהוא שהרי אין לו כלום בכותל שמעון שתחת קורות עלייתו רק שיעבוד לסמיכת קורות ולמאי דאחזיק אחזיק ולא ליותר ואף אם נאמר שהכותל שלמעלה מתקרת העלייה התחתונה המפסיק בין העליה ובין ביתו של שמעון הוא כותל משותף כיון שהוא חוצץ בין שניהם מ"מ כיון שהחלק התחתון מן הכותל המפסיק בין שמעון לר"ה הוא שלו אין לראובן להוסיף בכותל ולא לסמוך תקרה אחרת מפני שמכביד על חלק התחתון מן הכותל שהוא כולו של שמעון והויא כההיא דאמרינן בפרק הבית והעלייה עליון שבא לשנות בגויל אין שומעין לו: והא דאסיקנא דאחזיק להורודי אחזיק לכשורי היינו לומר שאם החזיק להורודי יכול ליתן שם חמשה כשורי ובלבד שלא יוסיף על הכובד הראשון כמו שפירשו שם המפרשים וגם הרמב"ם שכתב שאם החזיק לקורה קטנה ורוצה להחליפה בקורה גדולה ועבה מחליף כתב שאם החזיק בקורה אחת אינו יכול לתת שם שתים ועוד שר"ת פירשה לזו דקאי אמתניתין דכותל חצר שמקום הכותל והכותל עצמו עד ארבע אמות הוא של שניהן ולמעלה מארבע אמות בנה אחד הכל משלו ואח"כ החזיק זה לסמוך להורודי אמרינן דאחזיק לכשורי כלומר שהוא פייסו להיות כל הכותל בשיתוף כאילו פרע מתחלה חלקו דכל הכותל מכיון שכבר הוא מוחזק בכותל עד ד' אמות ובמקום הכותל להיות של שניהם ואחזיק לכשורי ר"ל דאחזיק לכל דבר להיות שותף בכותל אמנם אם היה כל הכותל מוחזק לאחד כמו בנידון זה שבודאי נראה שקדם שמעון להיות הכותל ומקומו שלו אין סמיכת קורות ראיה לומר מסתמא יש לו חלק בכל הכותל שאם לא כן לא היה מניחו לנעוץ אלא נאמר שפייסו או שמחל לו זה על נעיצת קורות אלו ולא ליותר ואין לו חלק אלא באבני הכותל ולא במקומו ומ"ש הרמב"ם בפ"ח מהלכות שכנים אם טען שכותל זה שותף אני בה הואיל והשתמש בה בקורה אחת נאמן ומשתמש בכולה אחר שישבע היסת שהוא שותף בכל הכותל ע"כ יש לבאר דבריו בכותל החוצץ בינו ובין חבירו שאף אם האחד יש לו כמה תקראות סמוכות לכותל ההוא והאחר אינו סומך כי אם קורה אחת וטוען ששותף היה בכותל מעת היותו נאמן אך צ"ע בדבריו מה צריך לקורה כלל כיון שהכותל חוצץ בין שניהם ואינו מוחזק לאחד יותר מן האחר אף על פי שהוא סומך לו כמה קורות ותקראות והאחר לא סמך עדיין מה ראיה היא שיהיה הכותל לאחד כיון שאף אם יהיה בשיתוף כל אחד יכול לסמוך כשירצה עכ"ל. כתוב בנ"י אהא דאחזיק להורודי הסכימו האחרונים שאין לו חזקה אלא בתשמיש כותל זה בעוד שהוא קיים אבל אם נפל אבד חזקתו שאין לו חלק בגוף הכותל לא במקום ולא באבנים אף אם בא בטענת מכירה דלעולם נימא שלא מכר לו אלא לתשמיש הנעוצים בד"א בשלא החזיק בתקרה ומעזיבה כדרך המשתמשים בשלהם אבל אם החזיק בתקרה ומעזיבה ובא בטענת מכירה או מתנה כדאמרן יש לו חזקה אף בגוף הכותל וכן כתב ה"ר יונה ז"ל עכ"ל ועיין במה שכתבתי בסמוך בשם הרא"ש ומ"ש הריב"ש דהא דאחזיק להורודי אחזיק לכשורי בלבד שלא יוסיף על הכובד הראשון כתבו נ"י שם:
טו סָעִיף כג ואם אין לראובן קורות בכותל וכו' ג"ז שם אמר רב הונא בי כוי לא הוי חזקה ואף ע"ג דעבד לה הימלטי א"ל אמינא לכי פייסא לא תתרע אשיתאי ופי' בי כוי מקומות הנחת ראשי הקורות. והימלטי הם נסרים עבים שנותנים בצידי החורין ולהגין על ראשי הקורות:
טז סָעִיף כד פרשב"ם ג"ז שם בפרש"י כתוב תוספות כל חזקות דשמעתין אינן חזקת ג' שנים וכו' קרוב למ"ש רבינו בשם רשב"ם אלא שמלשון אותו תוספות נראה שבשום חזקת תשמיש לא בעינן חזקת ג': ומ"ש רבינו אבל טענה צריך כתוב שם באותו תוס' וה"מ דהויא חזקה כגון שטוען הוא מכר לי או נתן לי במתנה אבל אם טוען נשתמשתי בפניו ושתק אינה חזקה כדתנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ובכל חזקה מיירי לא שנא חזקת ג' שנים ול"ש חזקת יום אחד כי הני עכ"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה בשם רבותיו והביא ראיות לדבר: והגאונים פירשו דאפילו הוצאת זיזין וכו' כ"כ הרמב"ם פרק י"א מהלכות שכנים. וכתב ה"ה דעת המחבר בזה כדעת הגאונים שהשיעבודים נקנים בשתיקה ומדין סבלנות ותיכף שראה היזקו ונודע לו ושתק הויא חזקה ולא אמרו חזקת ג' שנים וטענת מכר או מחילה אלא בגוף הקרקע ולזה הסכים הרמב"ן ז"ל אבל רבותינו הצרפתים כתבו שאין שום חזקה מועלת אלא בחזקת ג' ובטענת מכר או מחילה וזה דעת ה"ר יונה והרשב"א ואפשר שזה דעת הר"א בהשגות עכ"ל ועוד ביאר רבינו סברות אלו סי' קנ"ד:
יז סָעִיף כה וכן כתב הרמב"ם חפר שמעון בכותל ראובן וכו' בפ"ח מהלכות שכנים והיינו מ"ש בסמוך אחזיק להורודי אחזיק לכשורי וכפי שיטתו דלאלתר ובלא טענה הויא חזקה: ומ"ש החזיק בקורה אח' אינו יכול להחזיק בשנים כו' כתב ה"ה שנראה פשוט ממימרא דאחזיק להורודי אחזיק לכשורי שאם היתה חזקת קורה אחת מועילה לקורות הרבה לא היו חולקין בין קורה גדולה לקטנה ומי שאמר שהמחזיק לקטנה החזיק לגדולה אם בחזקת קורה אחת היה יכול להחזיק בהרבה הוה ליה למימר רבותא יותר עכ"ל ולי נראה דלהרמב"ם כיון דמתורת מחילה נגעו בה לקורה אחת דחזינן דמחל מחל לשני קורות לא מחל ואע"ג דאי אחזיק להורודי אחזיק לכשורי התם שאני שדרך הוא שמי שמתרצה להניח קורה אחת בכותלו ל"ש ליה בין גדולה לקטנה אבל לא נאמר כיון שנתרצה לקורה אחת נתרצה נמי לקורות הרבה אבל לדעת האומרים דבחזקת ג' שנים עסקינן ובחזקה שיש עמה טענה וטעמא דאחזיק לכשורי לפי שהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שכיח שיקנה לחצאין וכמו שכתבתי בסימן זה בשם הרא"ש וכ"כ רבינו בסימן זה דאי אחזיק להורודי החזיק כל הכותל להכניס קורות באיזה מקום שירצה וכבר איפשר לפרש דברי רבינו דהכי קאמר וראובן החזיק בה שלש שנים להכניס בה קורותיו הויא חזקה להכניס בכל הכותל באיזה מקום שירצה כלומר אותם קורות שהכניס כבר יכול להוציאם ממקום שהם בו ולהכניסם במקום אחר באותו כותל אבל מ"מ אינו רשאי להכניס יותר קורות ממה שהכניס כבר אבל אין לשון רבינו מתיישב אחר הפי' הזה לפיכך נ"ל כפ"א שכתבתי:
יח סָעִיף כו ומ"ש עוד בשם הרמב"ם בד"א בשהודה וכו' בפרק הנזכר וכתב ה"ה זה לא מצאתי מבואר וצ"ע וראיתי המפרשים בדין חזקת הקורה אם מועילה לכל הכותל ואין בהם מי שסובר שתועיל נעיצת הקורה אא"כ החזיק בכך ג' שנים ובבא בטענת מכר או מתנה ואף בזה נחלק ז"ל ויראה לי שאין דברי המחבר אלא בשטוען לעולם היינו שותפים בכותל ועד עכשיו לא הייתי צריך לנעוץ בה וזה שכשנעצתי לא מיחה בי חבירי ואין כאן עדים הכותל של מי והדין אמת אלא שאני תמה למה צריך נעיצה שאין לאחר ראיה כלל עכ"ל: ומ"ש ור"ת פי' שלכל דבר צריך חזקת ג' שנים ובטענה כן נראה מדברי התוס" בפ"ק דב"ב ופרק לא יחפור: ומ"ש ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל כ"נ מדבריו בפ"ק דב"ב גבי הא דאחזיק להורודי וכו': וז"ל הריב"ש בסי' תע"א לא ידעתי מה שהסכימו הגאונים שחזקת החלונות והזיזין וכיוצא בהם מדבר שאינו גזל גוף קרקע אלא נזק לבד כמו סמיכת הקורות וגפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושופכי אין חזקת ג' אלא מכי איבריר היזיקא ושתק מחל שלא אמרו ג' שנים אלא משום דג' שנין מזדהר איניש בשטריה הילכך בכל החזקות המתקיימות בלא טענה אין ענין לג' שנים ומה שאמרו בגמרא ולסתום אפילו לאלתר הוי חזקה וכו' לא שבחזקת שאר נזקין צריך ג' שנים אלא בנזקים אחרים כשיתברר הנזק ושתק מחל ובסתימת החלון לאלתר הנזק מבורר דאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק ולזה הסכים הרמב"ן והרמ"ה וכן כתב הרמב"ם פ"ז ופי"א מהלכות שכנים ואע"פ שרבו חכמי הצרפתים ואחרים חולקים ומצריכים חזקת ג' לגאונים שומעים עכ"ל : כתב ה"ר יהודה ברצלוני אפילו החזיק בו שלש שנים ובטענה לא הוי חזקה לחלוק באבני הכותל וכו' וה"ר יונה כתב שאם נתן על הכותל תקרה ומעזיבה וכו' ז"ל הריב"ש בסימן י"א באותה תשובה שכתבתי בסימן זה אמנם מה שצריך לעיין בנידון זה מה שראובן טוען שהחזיק בתקרה זה הסמוכה לכותל זה ג' שנים ובא בטענת מכר ואף אם אין הטענה טענת ברי כיון שודאי החזיק ג' שנים ובא מכח אחר טענת שמא דיליה הוי כברי דהא טוענין ליורש וטוענין ללוקח אע"ג דאיהו לא טעין ובנידון זה אם הכותל מוחזק וידוע לאחד כמו כותל זה ששמעון קדם לזכות בכותלו לפי הנראה ובא אחר והחזיק בו שלש שנים בנעיצת קורות ובא בטענת מכר לטעון חלק בכל הכותל בזה רבו הסברות כי הר"י ברצלוני כתב בשם גאון שאין נעיצת הקורות חזקה וכו' וא"כ בנידון זה אין לו לטעון ולהוסיף כיון שאין לו חלק בגוף הכותל והרמב"ן כתב שאם החזיק ג' שנים ובא בטענה הוי חזקה וכו' ולדבריו אף בנידון זה שאין החלק התחתון מן הכותל חוצץ בין שניהם כיון שהחזיק בכותל בנעיצת קורות שלש שנים ובא בטענה אין לך חזקה גדולה מזו ומועלת לכל הכותל ומקומו שכנגד התקרה ההיא וה"ר יונה הכריע וכתב שאם נתן קורות או הורודי בכותל ונתן עליהם מעזיבה החזיק בכל הכותל בבא בטענה אבל בלאו הכי אין חזקתו אלא לנעיצת קורות בלבד ובאמת דברי ה"ר יונה נראין נכונים וכן ראוי לדון דודאי סמיכת תקרה חזקה גדולה היא וראוי שתועיל אף לגופו של כותל וכל שכן בנידון זה שסמך תקרה על גבי תקרה והיה עלייה בנויה והכותל חוצץ בינה ובין ביתו של שמעון וכיון שהחזיק ראובן שלש שנים ובא בטענה בונה עלייה על גבי עלייה כרצונו כי שותף הוא בכותל מן הדין אף במה שתחת תקרת העלייה וגם שם היה יכול לסמוך ולא היה שמעון יכול לעכב עליו מחמת הכותל אלא מחמת שממעט חלל רשות הרבים שמזה הצד יכול לעכב עליו כשאר בני רשות הרבים או בני המבוי שלא לסמוך למטה מתקרת העלייה אבל למעלה מתקרת העלייה יכול ראובן לסמוך במה שירצה כל שהכותל יכול לסבול למראית עיני הבקיאים בזה ואין שמעון מעכב עליו עכ"ל: כתב הרשב"א ח"א סימן תתקל"א שאלת ראובן ושמעון שכנים וכותל מפסיק ביניהם והאחד היה סומך על הכותל קורות העלייה ומעזיבה וראשי הקורות באים בראש הכותל ובחוריו והאחד עד היום לא סמך שם רק ראשי קורות המעזיבה ועתה נפל הכותל ורוצה השני לסמוך בכותל זה תקרות רבות כמו האחר והאחר מונע אותו: תשובה לא ביארת מאיזה טעם מונעו ואומר אני שאם טענתו שאין לו במקום הכותל כלום אין שומעין לו דכיון דקיי"ל דהיזק ראייה שמיה היזק סתמא דמילתא שניהם בנו הכותל אלא א"כ עשה האחד חזית וכמו ששנינו בריש בתרא ואע"פ שזה סמך בו קורות ותקראות ולא השני אין זו ראיה שדרך השכנים כן זה צריך בנין וזה אינו צריך עכשיו כחבירו וכשיצטרך בונה וכל שכן כאן שהיה גם זה סומך ראשי קורותיו ועוד שגם זה בנה עם שכנו עכשיו הכותל החדש כל זה מוכיח שיש לו חלק בכותל כחבירו ואם יטעון שהכותל של שניהם אלא שהוא הורגל לסמוך וחבירו לא הורגל גם זו אינה טענה שהוא הוצרך וסמך וחבירו לא הוצרך עד עתה ואם יטעון שחבירו נתן לו רשות לסמוך ולהכביד והוא לא נתן רשות לחבירו אפילו היה כן אפילו הכי אין לו להכביד על כותל זה השני כי על כותל הראשון נתן לו רשות להכביד לא על זה וכשנפל אזדא ואם יטעון שאין שומעין לחבירו להכביד יותר ממה שהיה מכביד על הכותל הראשון וכדגרסינן בפרק הבית והעלייה תחתון שבא לשנות בגויל שומעין לו בגזית אין שומעין לו וכו' דאלמא דכל שבא להכביד אין שומעין לו גם טענה זו בטלה שדבר זה תלוי במנהג המדינה שבכל מקום שנהגו שלא להקפיד השותפין בזה מותר ותדע לך מדגרסינן בפ"ק דבתרא אפילו אחזיק להורודי אחזיק לכשורי אלא דההיא בשנהגו שלא להקפיד וכן תירץ הראב"ד עכ"ל. וגמר תשובה זו כתבתי בס"ס קס"ד: וכתב עוד ח"ג סימן קפ"ה שאלת ראובן סמך קורותיו על כותל שמעון והחזיק בו כמה שנים ונפל אם הכותל ומקום הכותל ידוע לשמעון אלא שראובן סומך בו קורותיו הדבר פשוט שאם נפל אזדא שלא נתן לו שמעון ולא זיכה אותו בסמיכת קורותיו אלא בכותל זה בלבד וכותל זה שחזר ובנה פנים חדשות באו לכאן ואותה שאמרו בריש בתרא אחזיק להורודי אחזיק לכשורי למי שמפרשה במחזיק בהורודי וכשורי בכותל של חבירו אין אותה חזקה אלא באותו כותל כל שהוא קיים ולא כותל אחר שחזר ובנה וכיון שכן אם היה רעוע לא די שאין ראובן יכול לכוף את שמעון לתקנו אלא אפילו בא ראובן לשפצו ולתקנו אין שמעון מניחו דניחא ליה דליסתור כדי לסלק שיעבודו דומה למה שאמרו בפרק הנושא (כתובות קג:) גבי מדור אלמנה עכ"ל ותשובה זו כתב ר"י בנתיב ל"א ח"ז : כתב עוד שאלת יציאה וביאה אם צריך חזקת ג' תשובה דבר ברור הוא שצריך חזקת ג' שהרי יש בזה חיסור קרקע שהרי יש משתמש בחצרו ממש ונכנס ויוצא בו ואם בא זה לבנות חצרו ולסתום בפניו ה"ז מוחה בידו כדי שלא יאבד דרך ביאתו : וא"א כתב וכו' פ"ק דב"ב גבי אחזיק להורודי אחזיק לכשורי גרס אמר רבינא האי כשורתא דמטללתא עד ל' יומין לא הוי חזקה בתר ל' יומין הוי חזקה ואי סוכה דמצוה היא עד שבעה יומין לא הוי חזקה בתר שבעה יומין הוי חזקה ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה וכתבה הרמב"ם פ"ח מהלכות שכנים שכתב היתה הקורה סוכת עראי כל ל' יום לא החזיק בה סתם שהרי הוא אומר לא מחלתי והנחתיך אלא מפני שהיא עראי לאחר ל' יום החזיק וכו' ורבינו לא כתבה משום דאי רבינא מיירי לענין חזקה אתיא בהדיא כפי' הגאונים והרמב"ם דלא בעינן חזקת ג' שנים בתשמישים ולפיכך כתבו התוספות והרא"ש דרבינא קאי אמתני' דהתם דקתני מד' אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן אבל לענין חזקה אפילו חבריה בטינא בעינן חזקת ג' שנים וכיון דלהרא"ש לא קאי רבינא בענין חזקה לא כתבה רבינו ולא תיקשי לך א"ה למה כתב רבינו בסימן זה הא דאמר ר"נ בי כוי לא הוי חזקה שהביא הרא"ש ג"כ דאמתני' קאי די"ל דאין ה"נ דר"נ קאי אמתני' דהתם ואפשר ג"כ לחזור לענין חזקת ג' שנים ולכן כתב רבינו בסימן זה אבל הא דרבינא א"א לחזור לענין חזקה לדעת הסוברים דליכא חזקה לאלתר ולכן כ' כאן :
א סָעִיף א יש חזקה וכו' עד והחזיק בו ג' שנים. כך פרשב"ם ועמו הסכים ר"ת ור"י והרא"ש אבל הגאונים חולקים דבזה וכיוצא בו א"צ ג' שנים אלא לאלתר הויא חזקה ומחלוקת זו כתבה רבינו בסמוך סעיף כ"ו ובסי' קנ"ד סעיף ט"ז וסימן קנ"ה סעיף נ"א ע"ש: ומ"ש רבינו הכא בסתם דמועיל חזקה לזיז טפח אף ע"ג דאית ביה היזק ראייה יש להקשות דהא בסי' קנ"ד סעיף י"ו כתב דהרמב"ן והאלפסי והרמב"ם חולקין ע"ז וצ"ל דהיזק ראייה דזיז כיון שאינו קבוע תשמישו כמו מחלון הכל מודים דיש לו חזקה וכ"כ בנ"י ומביאו ב"י:
ב סָעִיף ה בד"א בזיז בולט טפח. משנה סוף פרק חזקת הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות וכתב הרא"ש דצ"ל דבטפח יכול למחות בין בעל החצר בבעל הגג בין בעל הגג בבעל החצר דאל"כ לרב הונא דאמר דבפחות מטפח יכול למחות בעל החצר בבעל הגג מאי איכא בין פחות מטפח לטפח עכ"ל ומביאו ב"י ולכאורה איכא לאקשויי לפי זה אמאי כתב רבינו דבזיז טפח בעל החצר יכול להשתמש בו כל זמן שירצה להניחו שם ואין בעל הזיז יכול לעכב עליו אבל כי מעיינת בה תראה ותבין דמאי דכתב הרא"ש דבזיז טפח שניהם יכולין למחות זה על זה לצדדין קאמר בעל החצר יכול למחות בבעל הגג תוך ג' שנים ובעל הגג בבעל החצר יכול למחות אחר ג' ועל זה קאמר דאל"כ אלא בעל הגג אינו יכול למחות בבעל החצר אף לאחר ג' מאי איכא לרב הונא בין פחות מטפח לטפח פי' אמאי תנן לרב הונא בסיפא בפחות מטפח אינו יכול למחות בעל הגג בבעל החצר וגבי טפח תנן ברישא יכול למחות דמשמע בעל הגג יכול למחות בבעל החצר דומיא דסיפא והא ליתא ואע"ג דלרב הונא נמי איכא למימר דאיכא בינייהו לפי זה דבטפח אין בעל החצר יכול למחות בבעל הגג אלא תוך ג' אבל לאחר ג' דאית ליה חזקה אין בעל החצר יכול למחות על בעל הגג אבל בפחות מטפח לעולם יכול למחות בעל החצר בבעל הגג בין תוך ג' בין לאחר ג' מ"מ אי אפשר לפרש משנתינו בהכי דא"כ איפכא מיבעי ליה למיתני בטפח אינו יכול למחות ובפחות מטפח יכול למחות אלא ודאי בטפח ולאחר ג' יכול בעל הגג למחות בבעל החצר ומשנתינו מיתוקמא בלאחר ג' והכי קתני הזיז עד טפח יש לו חזקה בג' שנים ואז יכול בעל הגג למחות בבעל החצר פחות מטפח אין לו חזקה אף בג' שנים ואין בעל הגג יכול למחות בבעל החצר אף לאחר ג' שנים ואין צ"ל תוך ג' והיינו דכתב רבינו דבטפח תוך שלשה כיון דאפילו להסירו משם רשאי בעל החצר א"כ בעוד שלא הסירו יכול להשתמש בו ואין בעל הגג מעכב עליו ודוקא תוך ג' אבל לאחר שלשה דאיכא חזקה הוי דינא איפכא דבעל הגג מונע את בעל החצר מלהשתמש בו ואין בעל החצר מונע את בעל הגג וכן מבואר בדברי הרא"ש למעיין בו והוא מדברי התוס' בפירושא קמא בד"ה עד טפח (דף נ"ט):
ג סָעִיף ז החזיק בזיז וכו'. שם מימרא דרב אסי אמר ר' יוחנן וכן פי' רשב"ם והרא"ש: ומ"ש ורב אלפס כתב כשבולט טפח וכו' יש לו ג"כ רשות להשתמש בארבעה במשך ארבעה שתחתיו כצ"ל ובס"א כתוב יש לו ג"כ רשות להשתמש בארבעה שתחתיו והיא היא ונראה שלמד כך ממאי דקאמר בגמרא אפלוגתא דרב הונא ורב יודא לימא בהיזק ראיה קמיפלגי דמר סבר שמיה היזק ומר סבר לאו שמיה היזק לא דכולי עלמא שמיה היזק ושאני הכא דאמר ליה לתשמישתא לא חזי למאי חזי למיתלי ביה מידי מהדרנא אפאי ותלינא ביה ואידך אמר ליה זימנין דבעיתת והשתא כיון דלרב הונא דהלכתא כוותיה היכא דיכול למחות למיתלי ביה קאמר דיכול למחות מכלל דהיכא דאינו יכול למחות נמי למיתלי ביה קאמר דאינו יכול למחות ומסתמא לית ליה רשות אלא בארבעה שתחתיו ולא יותר דלא עדיף תחתיו מארבעה צדדין דאינו אלא ארבעה ולא יותר. ודעת ה"ר יהודה ברצלוני כיון דמסתמא קאמר למאי חזי למיתלי ביה מידי משמע דיכול להשתמש בתליית חפציו תחת הזיז כל אויר החצר והילכך אין יכול לבנות תחתיו כלל ודעת הרא"ש דלא קאמר בגמרא הכי אלא בזיז פחות מטפח דלא חזי אלא למיתלי ביה מידי אבל בזיז רחב ארבעה דמשתמשין על גבו ומסדרין עליו כלים ואין דרך להשתמש בו בתלייה אין לו חזקה אלא להשתמש על גביו כדרך שהחזיק בתשמישו מיהו ודאי דלא קאמר הרא"ש אלא בזיז רחב ד' אבל בזיז טפח במשך ג' ודאי לא חזי אלא למיתלי ביה מידי יש לו חזקה באויר שתחתיו:
ד סָעִיף ח ומ"ש והרמב"ם כתב וכולי. פירוש הרמב"ם חולק הוא בשני דברים האחד דא"צ בחזקה זו ג' שנים וטענה אלא לאלתר הוי חזקה דכיון דלא מיחה מחל השני ואפילו בפחות מטפח נמי הוי חזקה דלפי הטעם דכיון דראה ולא עיכב עליו מסתמא מחל לו אין חילוק בין טפח לפחות מטפח ומשנתינו דמחלק בין טפח לפחות מטפח אינו אלא לענין בנין דבטפח יש לו חזקה גמורה לאלתר ויכול בעל הזיז ג"כ למחות בבעל החצר שלא יבנה תחת הזיז אף ע"פ שהוא חסר אבל בפחות מטפח אין לו חזקה גמורה ואינו יכול למחות בבעל החצר מלבנות תחתיו ולבטל תשמישתו ויכול לחתוך הזיז דאם לא היה רשאי לחתכו היה זה חסר אבל כל זמן שאין בעל החצר בונה תחת הזיז דאין בעל החצר חסר החזיק בעל הזיז באויר שתחתיו לתלות בו ואין בעל החצר יכול לעכב עליו ולומר דמזיקו לפעמים קצת בראייה דכיון שראה מתחלה ושתק הרי מחל לו ולאלתר הויא חזקה אפילו בפחות מטפח:
ה סָעִיף ט כתב הרי"ב זיז פחות מטפח וכו'. נראה שהוא מפרש סתמא דמתניתין דאתרווייהו קאי דבין בעל החצר ובין בעל הגג בטפח יש להם חזקה זע"ז ויכול למחות זה על זה אבל פחות מטפח אין להם חזקה זה על זה ואינו יכול למחות זע"ז ורב הונא ורב יהודה פליגי בפחות מטפח וכלפי חוץ והלכתא כרב הונא דבעל החצר יכול למחות בבעל הגג:
ו סָעִיף י ומ"ש רבינו ולא מסתברא וכו'. איכא לתמוה הלא גם רשב"ם פירש כך להדיא וז"ל אמר רב הונא לא שנו דאינו יכול למחות אלא בעל הגג בבעל החצר דאינו יכול למחות בו ולומר אל תשתמש בזיז שלי וכו' א"נ ה"ק מתניתין אין לו חזקה לבעל הגג וגם אינו יכול למחות בבעל החצר אם בא לקבוע זיזין סמוך לכותלו דהא ליכא היזק ראייה עכ"ל וכן בדין דכיון דאין בעל הגג חסר בשום דבר במה שמכניס בעל החצר זיז כ"ש בכותלו שהרי אין ממנו אפילו היזק ראייה לבעל הגג ובעל החצר נהנה הוה ליה זה נהנה וזה אינו חסר וכופין על מדת סדום וזאת היא דעת הרמב"ן בדין הנחת הסולם ברשותו של חבירו ורבינו בסמוך סעיף כ"א ג"כ השיג עליו ואמר דאינו נראה דהיאך ישתמש בשל חבירו בע"כ ואינה השגה כלל דטעמא משום דכופין על מדת סדום וכ"כ הרב המגיד לשם וה"ה הכא גם בסי' קע"ג ס"ג נמשך רבינו לשיטתו וע"ש במ"ש בס"ד ולפי שהטעם מפני שזה נהנה וזה אינו חסר הילכך גבי סולם אם צריך הוא לבנות שם מבטל הסולם דאם לא היה מבטל היה חסר כדפי' לשם ולפע"ד דהכי נקטינן כסברת הרי"ב ורשב"ם והרמב"ם דלא כהרב בהגהת ש"ע שכתב כאן גבי זיז כדעת רבינו החולק עליהם ותו דבסמוך גבי סולם פסק בש"ע כהרמב"ם והרב בהגהה לשם לא כתב כנגד זה שום דבר אלמא דהכי הלכתא. והקשו התוס' וא"ת והיאך יכול בעל הגג להשתמש בזיז והא איכא מעקה גבוה ד' אמות (וכדלקמן בראש סי' ק"ס) וי"ל כגון דהזיז בקרן זוית בסוף המעקה עכ"ל ולפעד"נ דמיירי בזיז שלפני החלון וכגון שהחזיק בחלון ולא החזיק בזיז ודין חזקת חלון ע"ל בסי' קנ"ד מסי"ד ואילך:
ז סָעִיף יב ראובן שהיה לו בית וכו'. משנה סוף פרק חזקת המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה המזחילה יש לה חזקה ופירשה שמואל דה"ק המרזב אין לו חזקה מרוח אחת ויש למקומו חזקה מב' רוחות ר' חנינא אמר המרזב אין לו חזקה שאם היה ארוך מקצרו ויש למקומו חזקה שאם בא לעקרו אינו עוקרו ר' ירמיה בר אבא אמר המרזב אין לו חזקה שאם רוצה לבנות תחתיו בונה ויש למקומו חזקה שאם בא לעוקרו אינו עוקרו תנן המזחילה יש לה חזקה בשלמא למ"ד הנך תרתי שפיר אלא למ"ד שאם רצה לבנות תחתיו בונה מאי נפקא לה מינה הכא במזחילה של אבנים עסקינן דאמר ליה לא ניחא לי דתיתרע אשיתאי וכבר כתבנו בראש סי' זה דרבינו תופס עיקר כר"ת ור"י והרא"ש דבחזקה של ניזקין נמי לא הויא חזקה אלא בג' שנים ובטענה ולכן כתב כאן בסתם דחזקת המזחילה היא בג' שנים ובטענה: ומ"ש או טוען שהגג והחצר היה לא' וכו'. איכא לתמוה דלקמן בסוף סי' קנ"ד כתב באחד שמכר או נתן הבית לשמעון והחצר ללוי והיו החלונות פתוחים מהבית לחצר הלוקח או המקבל מתנה צריך לסותמם ולא אמרינן דאין לשנות דבר מן הנזקין שהחזיק בהם המוכר והכא גבי מזחילה קאמר דזכה בנזק שהחזיק בו המוכר לשפוך מי גגו לחצר וי"ל דכאן מיירי בטוען שמכר לו תחלה הגג ואח"כ מכר החצר לחבירו דקי"ל מוכר בעין יפה מוכר ולראשון מכר או נתן שישתמש בו בענין שהיה המוכר משתמש בנזקין אלו: ומ"ש ומוקי לה בגמרא במזחילה של אבנים וכו'. איכא לתמוה הלא גם הרי"ף והרמב"ם בפ"ח משכנים וכו' לא הביאו הך אוקימתא בפסקיהם ולמה לא השיג גם עליהם וי"ל דברי"ף ורמב"ם איכא לפרש דס"ל דהני אמוראי מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי והילכך קיי"ל ככולהו וכן נראה להדיא מדברי הרי"ף שהביא לכולם בהלכות וכך היא דעת הרמב"ם וכ"כ נ"י ע"ש הר"ן דלפי זה הא דפריך תלמודא לר' ירמיה מדתנן המזחילה יש לה חזקה מאי נפקא ליה מינה אי בני בעל החצר תותה לא הוה קושיא כלל דאיכא למימר דלא תנן המזחילה יש לה חזקה אלא לענין שלא יוכל לשנות מרוח זו לרוח אחרת וכן שלא לקצרה אם היתה ארוכה ואצ"ל שאם בא לעקרו שאינו עוקר אבל לבנות ודאי שיכול לבנות תחתיה כמו במרזב כיון דלא נפקא ליה מינה מידי ותלמודא דמוקי לה במזחילה של אבנים אינו אלא למאי דקס"ד דמקשה דפליגי וקא"ל דאף לפי סברתך ל"ק מידי דאיכא לשנויי במזחילה של אבנים אבל לקושטא דמילתא דל"פ לא קשיא מידי ולא איצטריך להאי שינוייא וכדפרישית ולהכי לא הביאו הרי"ף והרמב"ם הך אוקימתא דליתא לפי המסקנא אבל להרא"ש שכתב ז"ל יראה כיון דפליגי הני אמוראי ולא איפסיקא הילכתא כמאן מהם החזיק במרזב אזלינן בתר המיקל ולא יגע במרזב אך יכול לבנות תחתיו כר' ירמיה בר אבא עכ"ל א"כ לפי זה צ"ל דהך אוקימתא דמזחילה של אבנים אליבא דר' ירמיה בר אבא הלכתא היא קשיא ודאי אמאי לא הביאו בפסקיו ולפעד"נ דהרא"ש נמשך אחר האי נמי שכתב רשב"ם דהאי דקא מפליג בין מרזב למזחילה היינו משום דסתם מרזב של עץ וסתם מזחילה של אבנים ולפי' זה נראה שהסכימו גם התוס' דהשתא ודאי למסקנא כי היכי דאסור לבנות תחת המזחילה של אבנים דמזיק אותו בקול מקבות והגרזן ה"ה למרזב של אבנים ואם הוא של עץ אף תחת המזחילה יכול לבנות כמו במרזב של עץ וא"כ לא היה צריך לפרש אלא דיכול לבנות תחת המרזב ומסתמא דבשל עץ קאמר וה"ה למזחילה של עץ דשרי כיון דליכא היזקא דאי בשל אבנים פשיטא הוא כיון דידוע דהמזחילה מתנדנדת מקול המקבות והגרזן דאסור לבנות תחתיה ולא צריך לפרש דלא גרע מקול של רחים שהנדנוד קשה לכותל של אבנים ומעוצרי שמן וכותשי ריפות דמכח הכאתם מזדעזעת ומתנדנדת כותל חבירו דחייב להרחיק כמו שיתבאר בסי' קנ"ה סעיף י' וי"ד ע"ש וא"ת בשל עץ נמי פשיטא הוא כיון דאין לו היזק דיכול לבנות תחתיה י"ל דאתא לאשמועינן דיכול לבנות תחת המרזב אע"פ שאין המים מקלחין יפה כבתחלה והכי משמע להדיא מדברי הרא"ש עצמם שכתב דמאי שאינו יכול להטותו לרוח אחרת או לשנות בו לקצרו אינו אלא שיש לו קצת טענה לבעל המרזב שאין המים מקלחין יפה כבתחלה מכלל דבלבנות תחת המרזב אפילו אין מקלחין יפה כבתחלה יכול לבנות דאם לא כן מאי איכא בין לבנות תחת המרזב ובין להטותו לרוח אחרת והכי משמע מלשון המרדכי פרק חזקת שכתב וז"ל שאם בא לבנות תחתיו בונה פי' ר"ח אם בא בעל החצר לבנות בנין תחתיו עד שמגיע למרזב ויהיו המים עוברים על אותו הבנין ולא יהיו מקלחין בחצר הדין עמו ונראה לר"י שר"ל אף על פי שאין יוצאין המים כ"כ להדיא לפי שהבנין כנגד הקילוח ומעכבו אפ"ה אין בעל הגג יכול למחות בידו עכ"ל פי' לפירושו דאם (לא) היה היזק שאין המים מקלחין כלל ונשפכין על הכותל ודאי אסור לבנות תתתיו כי היכי דאסור לבנות תחת המזחילה של אבנים לפי שמזיק ומקלקל המזחילה בקול המקבות והגרזן ה"ה היכא דמזיק בבניינו למרזב או לכותל דמאי שנא אלא בשאינו מזיק רק שאין מקלחין יפה כבתחלה קאמר דיכול לבנות וגם מ"ש הרמ"ה כיון שיכול וכו' עד הדין עמו עיקר חידושו לאורויי דאע"ג דכשמקבלו בכלי או בצינור אין המים מקלחין יפה כבתחלה אפ"ה רשאי מאחר שאין לו בזה היזק דאינו משנה בגוף המרזב כלום ואינו מטה אותו ממקומו כלום אבל בשל אבנים לא היה צריך לפרש דפשיטא הוא דאינו רשאי לבנות כדפרישית כנ"ל בישוב דברי הרא"ש:
ח סָעִיף טו כתב הרמ"ה וכולי ובעל העיטור כתב וכו' ומסתברא כדברי הרמ"ה דקיי"ל אחזיק לנטפי וכולי. זהי הדין שכתב בסמוך סעיף י"ח דכשהחזיק בחצר חבירו לקבל מי גגו שיכול לשנותו מענין לענין ומביא הרמ"ה ראיה משם דכי היכי דיכול לשנותו לצריפא דאורבני בענין שהטיפין תכופין מאוד זה על זה ואין בעל החצר יכול להשתמש תחתיהם כמו שפירש רשב"ם הה"נ שיכול לשנות ולהגביה גם הצינור דמאי שנא מיהו כבר כתבתי בסמוך דוקא שאין לו בזה היוק שאינו יכול להשתמש כלל אלא שאין נוח לו להשתמש כבתחילה דאילו יש לו היזק ממש ודאי מודה גם הרמ"ה והרשב"ם דאינו יכול להגביה ולכן דקדק רבינו וכתב בסמוך שהטיפין תכופים זה על זה מאוד שאין נוח לשמש תחתיהן וכו' כלומר דאם לא היה יכול לשמש כלל פשיטא דמעכב עליו ולפי זה נראה דל"פ הרמ"ה ורשב"ם אמ"ש ה"ה פ"ח משכנים ע"ש הרמב"ן והרשב"א דאם בא להגביה השופכין כדי שיהיו יורדין ממקום גבוה שזה ודאי מוסיף בהיזק אין שומעין לו עכ"ל דודאי היכא דאיכא היזק דלא יכול לשמש כלל מודי הרמ"ה ורשב"ם וכל זה דלא כנראה מדברי ב"י דפליגי ע"ש סעיף י"? אלא דקשה לפי זה אמאי כ"ר דבעל העיטור חולק אהרמ"ה דשמא ב"ה נמי לא קאמר אלא היכא דאיכא היזק ועיינתי בס' העיטור אות מ' מחאה (דף פ"ט ע"ג) וז"ל אבל אם רצה להגביה מסתברא שיכול להגביה אבל אדונינו אבי דן שאינו יכול להגביה שהיזקו מרובה דקילוחו רחוק עכ"ל אלמא אע"ג דסברת ב"ה עצמו דאין זה נקרא היזק במאי דקילוחו רחוק מ"מ כיון שכתב דעת אביו באחרונה ושהיה דן הלכה למעשה דאינו יכול נראה שכך היא מסקנתו ולכן כתב רבי' דב"ה חולק אהרמ"ה דמתיר להגביה ואע"פ שקילוחו חזק יותר דאין זה היזק ממש שהרי דעתו שהיזקו מרובה הוא כיון דקילוחו רחוק:
ט סָעִיף יח ראובן שהחזיק וכו' ובטענה וכו'. וזהו לשיטת הרא"ש ורבי' דבכל חזקות בעי' ג"ש וטענה כדפירש' בסמוך דאילו להרמב"ם לאלתר הוי חזקה ובלא טענה ודכוותיה גבי חזקת סולם דבסמוך וכל כיוצא בזה בחזקה דנזקין: ודע דהך אוקימתא דמרזב אין לו חזקה מרוח אחת פירש בה רשב"ם שאם הוא במזרח יכול בעל החצר לומר לו תנהו במערב אבל לסלקו לגמרי מב' רוחות לא והתוס' ע"ש ה"ר יוסף פי' דה"ק דאם הוא במזרח יכול בעל החצר להטות ראש המרזב באותו רוח לצד צפון או לצד דרום אבל אינו יכול לשנותו ממזרח למערב וענין זה פר"ח וכ"כ במרדכי ע"ש ר"ח ובאלפסי ישן מצאתי וז"ל פי' שאם היו מי המרזב שפכי מהאי גיסא ומהאי גיסא ליה ליה רשו לאייתויינהו כולהו בחד גיסא ויש למקומו חזקה דאי נפל עבד ליה כדמעיקרא ע"כ וע' בס' העיטור שם מ"ש ע"ש רבינו סעדיה גאון וע' עוד ברמב"ם פ"ח משכנים פי' בענין אחר ופסק בש"ע כמותו:
י סָעִיף כ סולם קטן וכו'. משנה ס"פ חזקת ויש להקשות לפרשב"ם מ"ש סולם קטן מזיז פחות טפח שאין לו חזקה ואפ"ה יכול למחות בו כיון דאיכא היזק ראייה כ"ש הכא שנכנסו בחצירו לעלות בו לראש גגו דאיכא היזק ראייה טפי וצריך לומר דמיירי בחצר שאין בו בית שאין משתמשין בו והכי משמע ברמב"ם שכתב בחצר חבירו או בתוך שדהו דחצר דומיא דשדה דלית ביה היזק ראייה וליכא קפידא אלא בדריסת הרגל בלחוד ובזו כופין על מדת סדום כמו שפי' ה"ה לדעת הרמב"ם וזו היא נמי דעת רשב"ם ואפשר דאף ר"י לא קאמר דקפיד אלא בחצר שמשתמשין בו אבל בחצר שאין משתמשין בו לא קפיד ובזה נסתלקה השגת רבינו ועיין במ"ש בסמוך סעיף י' ועיין לקמן בסימן קע"ג סעיף ג':
יא סָעִיף כב כותל הידוע שהיה של שמעון וכו'. מימרא דר"נ פ"ק דבתרא אחזיק להורדי אחזיק לכשורי וכו' וכתב רבינו כותל הידוע שהיה של שמעון דאם אינו ידוע הרי הוא בחזקת שניהם דשניהם מחזיקין בו וא"צ לזה חזקת ג' שנים: ומ"ש הוי חזקה בכל הכותל כו'. הטעם כתב הרא"ש בשם ה"ר יונה דמסתמא כשקנה ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות החצי שלו והילכך מועלת חזקה זו אף לאבני הכותל אם יפלו לחלוק עמו כמ"ש בסוף סימן זה ע"ש הרא"ש א"כ גם כשהכותל קיים הויא חזקה אף להכניס בו קורות הרבה בכל הכותל ולפי זה אין מקום למ"ש ב"י בפי' השני דאין רשאי להכניס קורות יותר דליתא אלא העיקר כמו שפירש הוא תחלה והוא דבר פשוט ומיהו אם זה טוען שלא קנה ממנו אלא מקום בכותל לקורה כך וכך המחזיק נשבע היסת וה"ה בכל שאר החזקות צריך שישבע המחזיק אם המערער טוען ברי וכ"כ רבינו בשם הרמב"ם בסמוך סכ"ב: ומ"ש אפילו אם לא חיבר ראשי קורות בטיט לכותל. כתב ב"י פשוט הוא ולא ידעתי למה הוצרך רבינו לכתבו עכ"ל ולפעד"נ דהוצרך לכתבו דכיון דכל היכא דס"ל לגאונים והרמב"ם בחזקת נזקין דלאלתר הוי חזקה ושלא בטענה ס"ל לר"ת ור"י והרא"ש דבעינן חזקה בג"ש ובטענה כמו שיתבאר בסימן זה אם כן סד"א כיון דהיכא דחבריה בטינא כההיא דכשורא דמטללתא דלגאונים ורמב"ם בפ"ח משכנים לאלתר הוי חזקה להרא"ש בג"ש וטענה נמי לא הוי חזקה אלא היכא דחברי' בטינא (וע' במ"ש ב"י בס"ס זה ובסימן קנ"ז סעיף ל') להכי כתב רבינו דליתא דאין חילוק דלא כל היכא דהחזיק ג"ש ובטענה אפילו לא חבריה בטינא הוי חזקה ואם לא החזיק ג"ש אפי' חבריה בטינא לא הויא חזקה דלא כהרמב"ם דבחבריה בטינא לאלתר הויא חזקה:
יב סָעִיף כד פירש רשב"ם שלחזקה כזאת וכו'. הכי איתא הגה"ה בפי' רש"י שלנו בפ"ק דבתרא (ד' ו' ע"א) ע"ש ומה שלא הזכיר רשב"ם בפי' זה סולם ולי נראה דרבותא קמ"ל דאפילו פתיחת חלונות למעלה מד' אמות דלית ביה משום היזק ראייה דומיא דמרזב ומזחילה בעינן ג"ש כ"ש זיז דאית ביה משום היזק ראייה וכן העמדת סולם בחצר חבירו אף על פי שאין משתמשין בו כדפירשתי מ"מ איכא למיחש כל שעה שמא עכשיו משתמש בו תשמיש צנוע ואית ביה חששא דהיזק ראייה והגאונים נקטו זיז וסולם לרבותא דאפילו בהני דאית בהו חששא דהיזק ראייה הויא חזקה לאלתר וכ"ש במרזב ומזחילה:
יג סָעִיף כה ומ"ש וכ"כ הרמב"ם וכו'. פרק ח' משכנים וטעמו דבקורה אחת דחזינן דמחל ליה מסתמא ודאי לא קפיד בין קטנה לגדולה דאל"כ הויא ליה לפרש דלא מחל ליה אלא קטנה אבל טפי מאחת לא היה צריך לפרש דמהיכא תיתי דמחיל ליה טפי:
יד סָעִיף כו ומ"ש דאם טען זה כותל זה אני שותף בו נאמן. צ"ע דאי באין עדים שהכותל הוא שלו א"כ א"צ שום נעיצת תקרה כיון דהכותל הוא בחזקת שניהם אלא ודאי צריך לפרש דמיירי בשידוע שהכותל הוא של זה כדמשמע מלשונו דקאי על מ"ש בתחלה מי שהחזיק בכותל זה בקורה אחת וכו' דקאי על מ"ש קודם זה היה הכותל של ראובן לבדו והכי משמע מדברי רבינו שכל מה שהביא דעות המפרשים כאן הוא חוזר על מ"ש כותל הידוע שהוא של שמעון וכו' ואפ"ה נאמן לומר דפרע לו מחצית כל הכותל אע"פ שלא השתמש אלא בקורה אחת ויצא לו להרמב"ם זה מהא דתנן ריש פ"ק דבתרא כשהאחד בונה הכותל החוצץ בינו ובין חבירו למעלה מד' אמות אין חבירו חייב לשלם סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן וקאמר בגמרא דה"ט דכיון דאין שם אלא גילוי דעת דניחא ליה בהגבהה דהיאך אינו נאמן לומר שפרע דמימר אמר מי יימר דמחייבי לי רבנן בגילוי דעתא בלבד דאין משפט זה גלוי לכל אבל בנתן עליו קורה דפשיטא הוא דמחייבי ליה הו"ל כאומר פרעתיך לאחר זמני ונאמן בשבועת היסת וכ"כ כסף משנה ע"ש הריב"ש. ויש להקשות דבהודה שאין הכותל שלו אלא שמחל לו על הנחת הרבה קורות יהא נאמן במיגו דאי בעי טעין כותל זה אני שותף בו. ויש לומר דהרמב"ם חוזר אמ"ש חפר שמעון וכו' ושתק ראובן וכו' דמיירי בטוען דמחל לו כיון דשתק הילכך אע"ג דאית ליה מיגו מ"מ בטענה זו דשתק ומחל לו יכול לזכות בה אלא לקורה אחת מטעמא דפי' אבל אם טען מחל לי בפירוש הרבה קורות אין ה"נ דנאמן בהאי מיגו וכמ"ש רבינו סוף סימן קנ"ז: ומ"ש ור"ת פירש וכו'. רצונו לומר דלר"ת והרא"ש אין חילוק בין קטנה לגדולה ובין קורה אחת לקורות הרבה אלא כל היכא דאיכא חזקת ג"ש וטענה נאמן ואי לא אינו נאמן כיון דידוע דהכותל הוא של שמעון:
א וכתב נ"י פרק חזקת דף קפ"ז ע"ב שצריך ליזהר מלהסתכל בבית חבירו עד שהוא נתפס כגנב בהסתכלות ההיא כיון שאין לו טענה:
ב וכ"כ הרא"ש פרק חזקת דאי בעל הזיז יכול לעכב על בעל החצר דהא בעל החצר יכול למחות בו כ"ש שהוא אינו מעכב עליו וחתימה מאין לבעל ב"י שכתב בשם הרא"ש שבעל הזיז היה יכול לעכב על בעל החצר כי אף שכתב הרא"ש כן ע"כ אחר ג' איירי דאל"כ דברי הרא"ש הוי סותרים זא"ז וע"ש:
ג ומבואר בדברי הרמב"ם פ"ח מהל' שכנים שאם מניח לו אויר י' טפחים סגי בכך:
ד סָעִיף ד וכתב שהוא דעת הרי"ף ה והרמב"ם וכן נראה דעת המרדכי דף רנ"א ע"א שם ואפשר דלא פליגי דבמקום שאין קפידא לבעל הכותל לכ"ע יכול לשנות וכמ"ש הרא"ש בעצמו:
ה סָעִיף ה וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' אלף קל"ג שאם סילק בעל הגג מרזב שלא בדרך מחילה מיד הוי מחילה ולא יוכל להחזיק וה"ה בחזקת חלון וכל הדומה לאלו דדברים אבל אם נפל הכותל או הגג ועמד כך שנים הרבה בלא מרזב לא הוי מחילה ויכול לחזור ולבנות אימתי שירצה דבמאי החזיק בעל החצר שלא יהא בעל הגג רשאי לחזור לבנות בניינו אבל אם עשה בעל החצר מעשה בענין שהחזיק כגון שבנה בנין במקום שהיה המרזב תחלה בענין שאין בעל הגג יכול להניח מרזבו ושתק בעל הגג הוי חזקה אם בעל חצר בא עליו בטענת מחילה או מכירה עב"ל:
ו וכן פירש הה"מ דברי הרמב"ם:
ז סָעִיף ז וכ"כ המרדכי ונ"י ריש ב"ב:
ח סָעִיף ח כתב המרדכי פ' לא יחפור ע"ד בשם ריב"א שכותל השותפין אין אחד מהן רשאי לבנות כיפה בחצרו בלא רשות חבירו ואע"פ שקורות חבירו מונחים בו דלמאי דלא מחזיק יכול לומר מקלקל כותלי מיהו נראה דאזלינן בתר מנהג וכמו שכתבתי בסמוך. ועוד כתב המרדכי ריש פ' הבית והעלייה תשובת מוהר"ם דכותל שבין השותפים והכותל של שניהם למאי דאחזיק אחזיק אבל לא יותר ולכן אם בא אחד לסתור או לבנות או לעשות חלונות וכדומה חבירו מעכב עליו ובתשובת הרשב"א סי' תתקל"א לא כ"כ וע"ש שהאריך בדינים אלו וגם בזה נראה דאזלינן בתר מנהג. כתב המרדכי עוד סוף חזקת הבתים ע"ג בשם מוהר"ם על שמעון שהכניס יסוד חומתו לחצר ראובן טפחיים יותר מן החומה ובא בטענת חזקה ששמעון החזיק בכל שכנגד היסוד למעלה עד רום רקיע אע"ג דהחומה אינה רחבה כ"כ איכא למימר ששמעון כונס לתוך שלו הוה ועכשיו הוא חפץ להחזיר החומה על מקומו מיהו צריך שמעון לישבע שבועת היסת שלא השיג גבול רעהו בבנין יסוד שלו וע"ש שהאריך בזה:
ט סָעִיף ט וע"ל סי' קנ"ז בדין זה:
י סָעִיף י וע"ל ס"ס קנ"ז בב"י:
יא סָעִיף יא וע"ל סי' קנ"ז שכתב רבינו דין זה לענין מי שפרע חצי הכותל:
א סָעִיף א (ב) יש חזקה כו' כיצד ראובן שהיה ביתו כו' משנה וגמרא ס"פ חזקת הבתים כתבתי לשונו בדרישה ע"ש ופיר"ש שם זיז הוא כעין נסר או ראש קורה הבולט מן העלייה לחוץ וראוי לתלות בו חפציו. וטוען שברשות הוציאו שקנה כו' רבינו ס"ל דבעינן בכל החזקות ג"ש וטענה כמו בחזקת קרקע כמו שיתבאר בסי' זה והבאים אחריו מש"ה כתב שקנה. הוי חזקה ומשתמש בו דלתשמיש כזה שאינו קבוע יש חזקה ולהיזק ראייה לכ"ע וכמ"ש בדרישה ס"ו ע"ש. ומונע את שמעון דמאחר שכבר החזיק בו ג"ש אמר לשמעון כשאבוא אני להשתמש בה תעכבני אתה בתשמישך בה לכן לא אניחך להשתמש בה כלל וגם משום היזק כותל יכול למחות והא ראיה דרי"א כתב בסמוך דבפחות מטפח אינו יכול למחות משום דבזיז פחות מטפח אין יכול לתלות משא כבד כ"כ לקלקל הכותל דמשמע הא בטפח יכול למחות מה"ט או יניח עליה כלי מלא מים וישפוך על הכותל ומתקלקל ועד"ר:
ב סָעִיף ה בד"א בזיז בולט טפח לשון רשב"ם נקט דפי' ג"כ זיז טפח ר"ל בולט טפח והרא"ש נקט בלשונו רחב טפח ע"ש והיא היא וקרא הבליטה רחב כיון שהמשיכה בצד הכותל מקרי אורך וכדמסיק רבינו ודוק:
ג סָעִיף ו ובענין שימוש בעל הזיז עליו ר"ל שישמש גם הוא עליו: ומ"ש רב הונא סבר כו' עד"ר:
ד סָעִיף ז החזיק בזיז בולט טפח כו' שם בגמ' מימרא דרב אסי והטעם דכיון שהניח לו משך ד' או אורך ד' שהוא אורך של מקום חשוב נתרצה לו נמי ברחבו דאין מקום חשוב פחות מד' על ד' ר"ש: אבל אם החזיק בזיז בולט טפח כו' כן מסיק הרב רבינו אשיר"י שם. אלא יכול לעשותו בולט ד' ולא יותר נראה דרצה לומר כל משך י' ארכו הרגל לעשותו רחב ד' לאפוקי שתאמר שאין עושין רחב ד' כי אם במשך ד' דהיינו ד' על ד' וזה אינו. וכן משמע לשון לעשותו דקאמר דמשמע דרצה לומר לעשותו כולו וק"ל: להשתמש בד' שתחתיו אבל על קרקע שתחתיו יכול בעל החצר לבנות עד שיגיע לד"ט שמתחת הזיז ולא הזכיר הרי"ף בדבריו שיש בו אויר לשימושו גם תחת הזיז כ"א כשהוא ארוך או רחב ד"ט שהוא מקום חשוב לכן נ"ל ס"ל שיש לו דע"ד מכל סביבו אבל כשאינו (אלא) [אפילו] במשך ד' גם הרי"ף מודה דאין לו בו שימוש כ"א עליו ולא תחתיו ואפילו הרמב"ם מודה בזה וכמ"ש בסמוך בס"ד: יורדין לאויר החצר כו' פי' עד קרקע החצר:
ה סָעִיף ח וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאין כו' ז"ל שם ומ"ש הרי"ף שיש לו גם ד"ט למטה מהזיז לא מסתבר לי דזיז רחב משתמשין עליו ומה צריך לאויר שתחתיו עכ"ל: והרמב"ם כתב כו' בפ"ח מהלכות שכנים כ"כ: ומ"ש דאפילו אם אין בו טפח כו' פליג אמ"ש למעלה בתרתי שכתב לעיל דבעינן ג"ש לחזקה זו ובזיז שפחות מטפח לא מהני חזקה כלל והרמב"ם סבר דאפילו בפחות מטפח מהני חזקה ואפילו לאלתר הוי חזקה ולטעמיה אזיל דא"צ חזקה ג"ש בניזקין וכמש"ר בסימן זה סכ"ה בשמו וביאור הסוגיא לשיטת הרמב"ם כתבתי בדרישה ע"ש: החזיק באויר כנגדו כו' ואם רצה בעל החצר לבנות תחת הזיז כו' בדרישה כתבתי והוכחתי דגם הרמב"ם ס"ל דאם ירצה בעל (הגג) [החצר] לבנות תחת הזיז אין בעל הזיז יכול לעכב עליו אפילו בזיז טפח אלא באם ירצה בעל החצר לבנות במקום הזיז ולבטל תשמיש הזיז לגמרי מלהשתמש בו אפילו ע"ג בזה חלוק דאם הוא טפח אזי החזיק באויר כנגדו פי' באויר החצר במקום שהזיז קבוע בו ולמעלה ממנו ואינו יכול לעקרו או לבטל תשמישו שע"ג ואם הוא פחות מטפח אף שלא מיחה בו ושוב אינו יכול למחות בו לומר לו אתה מזיקני בראייתך מ"מ אם בא בעל החצר לבנות במקום הזיז ובו יבוטל תשמישו הרשות בידו ומ"ש לבנות תחת הזיז ר"ל במקומו כמו עין תחת עין והשתא א"ש שלא הזכיר הרמב"ם בבבא זו שיעור אויר שתחת הזיז שצריך להניח לו כמ"ש שם בסיפא כשהזיז משך ד' שכתב שם שאין בעל החצר יכול לבנות באויר חצירו תחת הזיז כלום אא"כ הניח לו תחתיו גובה אויר עשרה טפחים כדי שישתמש בזיז ע"ש ודוק. שם כתב המ"מ שיעור י"ט לא נזכר בגמרא ומ"מ נראה שדי בכך שהרי דירת בית היא דירה בעשרה טפחים כ"ש תשמיש הזיז עכ"ל. והא דלא כ"ר גם פלוגתא זו דשיעור י"ט כשהוא רחב ד' משום דכבר כתב דשיעור דרי"ף הוא ד"ט ושיעור דרי"ב הוא כל האויר וליתנהו אלא כהרא"ש דכתב שתחתיו אין בו כלום וממילא גם שיעור זה אינו: לא החזיק באויר החצר ר"ל שתחתיו:
ו סָעִיף י שאם ירצה לקבעו ולהשתמש בו כלפי פנים פי' שאם ירצה לתקוע יתד או קורה שתעבור עובי הכותל מצד זה לצד זה כדי שתהיה חזקה יותר ואינו רוצה להשתמש בו אלא מצד פנים אין בעל החצר יכול למחות ולומר אולי תשתמש בו מצד חוץ וגם אינו יכול לטעון חזקה כיון שאינו משתמש בו ב"י: דאי משום היזק ראיה לית ליה לבעל הגג דלא יכול לראות מלמטה למעלה כולי האי ומה שיכול לראות בעמדו למטה בעת שמשתמש בזיז הלא בלא זיז נמי צריך לשמור מבעל החצר כיון שתשמישו קבוע בחצר משא"כ בעל הגג שאין תשמישו בקביעות על הגג וכמש"ר זה לקמן בסימן קנ"ד וק"ס ע"ש וע"י הזיז שישתמש עליו יראה למטה: ומשום חזקה נמי לית ביה פי' כשירצה בעל הגג לאחר זמן לעשות זיז מבפנים ברשות שלו במקום זיז זה אזי אין בעל החצר יכול למחות בידו שלא יזיז זיזו ממקומו כיון שהחזיק בו עד השתא. א"נ כשירצה בעל הגג לאחר זמן לסתור כותל זה ולבנות במקומו אחרת של קנים אין בעל החצר יכול למחות בו מפני הזיז וק"ל: שאם החזיק בעל החצר כו' ה"ה לענין החזקות דכתבתי לפני זה דאינו יכול בעל הגג לסתור כותלו וגם שלא לקבוע באותו מקום זיז שלו והוא בכלל מ"ש משתמש בו כו' דמכח דיש לו חזקה להשתמש בו לא יוכל בעל הגג לסתור כו' וק"ל: יש לו חזקה בחצר כו' ומכ"ש שיש לו חזקה לענין שיוכל להשתמש עליו: והא דאמרינן פחות מטפח אינו יכול למחות כו' ר"ל אל תטעה לומר דמ"ש אינו יכול למחות (ופר"ש) [ופירשו] רב הונא דבעל הגג אינו יכול למחות בבעל החצר דבכלל זה הוא נמי אם בא בעל החצר לקבעו דאין בעל הגג יכול למנעו משום דכופין על מדת סדום דז"א אלא מיירי דוקא כשכבר קבעו בעל הגג וקאמר דאין יכול למחות בבעל החצר מלשמש בו כל זמן שמניחו:
ז סָעִיף יא שאין לו בו לא פתח פי' אלא הזיז שלפני הגג ומשתמשין עליו מהגג ועד"ר: אם רוצה להוציא זיז לפני חלונו פי' מתחת חלונו ובצד חלונו בתוך טפח ומה שסיים דגם לבנות כנגדו בלא הזיז כו' ר"ל שבלא זיז אינו יכול בעל החצר לבנות עד מקום הזיז שתחת החלון מפני שיכול לעמוד על הבנין ויראה מה שמשתמש בחלונו וגם אם הזיז הוא מן הצד בתוך טפח אסור לבנות שם אפילו לא היה שם זיז מה"ט ואף אם ירצה להגביה הבנין ד"א ולשפע הכותל אכתי אסור לבנות שם מפני שיאפיל על החלון וכמש"ר בסימן קנ"ד סל"ב נמצא מש"ר וגם לבנות כנגדו בלא זיז כו' כנגד מקום הזיז קאמר דאי כנגד החלון ומשום שמאפיל עליו לחוד קאמר קשה הא יש קפידא בזיז דבלא זיז יכול לבנות עד התחלת גובה החלון ומשום הזיז שתחת החלון אם יחזיק בו יהיה אסור לבנות אפילו תחת החלון במקום הזיז לכן צ"ל כמ"ש דכנגד אמקום הזיז קאי ומחשש שלא יעמוד על הבנין וק"ל:
ח סָעִיף יב ויורדין דרך עלייה ס"א והיא עיקר: שהגג והחצר היה לאחד כו' עד הוי חזקה עד"ר: ומוקי לה בגמ' במזחילה של אבנים כו' בב"ב דף ל"ח המרזב אין לו חזקה כו' (עיין בב"ח שהביא המשנה והגמרא ועיין בפרשב"ם דלשם). וכתב הרא"ש ז"ל יראה כיון דפליגי הני אמוראי ולא איפסיק הלכה כמאן מהן וזה החזיק במרזב אזלינן בתר המיקל ולא יגע במרזב אך יכול לבנות תחתיו כרבי ירמיה בר אבא עכ"ל. והנה לדעת הרא"ש הני שלשה אוקימתות בעל הגג הם וה"פ שמואל אמר שלא החזיק בעל הגג ושלא יוכל לשנות בעל החצר המרזב ממקום למקום ברוח אחד אבל החזיק שלא יוכל לשנות מרוח אחד לרוח אחרת ובא ר' חנינא והוסיף בחזקה שאפילו ברוח א' אינו יכול לשנות בעל החצר אבל יכול לקצרו ובא ר"י והוסיף שאפי' לקצרו אינו יכול אבל יכול לבנות תחתיו דהרי בשלו הוא בונה ואינו נוגע בידים במרזב שהחזיק בו חבירו ועד"ר מ"ש לשון התוס' וביאורו במ"ש ג' פירושים אהא דאין לו חזקה מרוח אחד כו' ע"ש. ומ"ש א"א הרא"ש ז"ל לא הביאו בפסקיו פי' חילוק זה של בנין או של עץ: ומ"ש ואיני יודע למה עד"ר:
ט סָעִיף יג רק שיקלחו מימיו לכאורה קשה דזהו כפל לשון. ונראה דהכי קאמר רק שיקלחו יפה דאם אין לו היזק בזה אף שהיה קצת היזק וטענה ממקום אחר כיון שלא זכה עליו אלא הקבלת המים והרי הן מקלחים יפה הדין עם בעל החצר וק"ל:
י סָעִיף יד ובין במרזב היינו צינור הנ"ל ומרזב הוא לשון משנה:
יא סָעִיף טו לפיכך אם רצה לקבלו בכלי פירוש אם לא ירצה להניח מקום פנוי תחת הצינור אלא ירצה להשתמש שם באיזה שימוש או לבנות שם בנין ורוצה שלא יעשה צינור כלל אלא אומר שבכל פעם שיהיה גשם אקבלם בכלי מהמזחילה ואשפכם במקום אחר: ומ"ש או בצינור פי' כשהיו המים יורדים במזחילה לחצר שלא היה ארוך רק קצת יתר מהגג והוא רוצה לשמש שם במקום ירידתו וכדי שלא ירדו המים שם רוצה להוליכו משם ע"י צינור שישבר למזחילה כדי שיהיה מקום מוצאן חוצה רחוק משם הדין עמו ואף ע"פ שאינו לו כ"כ טוב כאילו ירדו דרך הליכתן וזה דומה למ"ש בשם הרמב"ם בסמוך בהפוכו רצה בעל הגג לעקור הצינור מצד זה כו' שהרי לא החזיק כו' וי"מ דהאי או בצינור ר"ל ביב שרוצה לעשות בחצרו ביב ארוך שיקבל מימי המזחילה ויצאו משם חוץ לחצר במקום א' ולא ישטפו ע"פ כל החצר ול"נ דא"כ קשה פשיטא ודוק:
יב סָעִיף טז אחזיק לנטפי ולשופכי שופכי היינו שיורדים דרך מזחילה שנשפכין הכל למקום א' ונטפי שנוטפין דרך אורך הגג כשאין שם מזחילה צריפא דאורבני פר"ש גג של צריף שמכסין אותו בענפי ערבה והיינו אורבני ומתוך שהטיפין סמוכין מאד אין בעל החצר יכול להשתמש תחתיהם וקיי"ל כרב יוסף דאמר שם דף ו' אם החזיק לזה החזיק ג"כ לזה הגרוע ממנו וגוף דין זה כ"ר בסמוך סי"ח וק"ל:
יג סָעִיף יז ואם לאחר שהחזיק כו' יכול בעל החצר לעכב כו' שם דף נ"ט: כן החזיק בעל החצר במימי הגג כדי להשקות מהם בהמותיו ולשאר צרכיו ויכול לטעון שע"מ כן נתרציתי כדי שנא תוכל לחזור בך כ"ש ודמי למקח וממכר: כתב הרמב"ם ז"ל רצה בעל הגג כו' בפ"ח דשכנים כ"כ ועד"ר שם הוכחתי דגם להרמב"ם בעל החצר יכול למחות בידו כשבא עליו מאיזה טעם צד היזק ולא איירי הכא אלא כשאין טוען שום טענת היזק אלא שבא לעכב עליו מצד שלא יקלחו המים יפה לצורך תשמישו כ"כ כבראשונה והמים משועבדים לו מש"ה קאמר דבזה אין שומעין לו וזהו שדייק וסיים והרי באים לו ודוק:
יד סָעִיף יח ראובן שהחזיק בחצר שמעון שיקבל כו' היינו אחזיק לצריפא דאורבני וכבר פירשתיהו וע"ש בתוספות: יורדין בלא צינור ובלא מזחילה כצ"ל:
טו סָעִיף יט שאלה לא"א הרא"ש ז"ל כו' כלל צ"ט סימן ה':
טז סָעִיף כ סולם קטן שאין לו ד' שליבות כו' שם דף נ"ח ודף נ"ט וגם חזקת סולם זה הוא על פי שיטות הנזכרות למר לאלתר ובלא טענה ולמר לאחר ג"ש ובטענה ב"י:
יז סָעִיף כא כתב הרמב"ם לפיכך כשבא בעל הגג כו' בפ"ח דהלכות שכנים כ"כ ועד"ר: יכול בעל החצר למחות בו שלא יחזיק עליו הרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל לאלתר בשתיקה הוי מחילה והוי חזקה: ומ"ש על דבריו ואינו נראה דהיאך ישתמש כו' המ"מ כתב שם שטעמו משום שזה נהנה וזה לא חסר וכופין על מדת סדום רבינו לטעמיה אזיל שכ"כ ג"כ לעיל בסימן זה ס"י אדברי רי"א בענין הכנסת (ליד) [זיז] בעל חצר בכותל הבית דחבירו ע"ש:
יח סָעִיף כב כותל הידוע כו' עד"ר שם כתבתי לשון הגמרא והרא"ש: וראובן החזיק כו' פי' וטען שקנה ממנו או שנתן לו במתנה כח להכניס בו קורותיו דהו"ל חזקה וטענה להכניס בכל הכותל באיזה מקום שירצה: או להכניס כו' ז"ל הרא"ש דהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שכיח שיקנה לחצאין ולפי שעה לא הוצרך אלא לקטנות עכ"ל. ורבינו כתב כהרא"ש וגם למד מדבריו להוסיף והוא דכשם שאין קנין לחצאין לענין קטנות וגדלות כך אינו לחצאין לענין מקצת הכותל לכל הכותל וז"ש הוי חזקה להכניס בכל הכותל. ומ"ש באיזה מקום שירצה הוי ליה באילו אמר גם באיזה מקום שירצה דאם הכניסה בראשונה למעלה יכול להכניס לע"ע במקום אחר. אבל א"ל דאין כוונת רבינו לומר דיכול להוסיף במנין הקורות כ"א להוציאם ממקום זה ולהניחם במקום שירצה דא"כ בכל הכותל דכתב למה לי גם הב"י בסכ"ה כתב שלא משמע ליה לשון רבינו לפרש כן. וכדי שלא תאמר דהיינו דוקא לאותו מין קורות שהחזיק דהיינו קטנות יכול להוסיף במניינם אע"פ שמכביד בבנין אבל במין אחר א"י להחליף מש"ה כתב או להכניס בו גדולות וכבדות כו'. ונראה דה"ה שלשתן יחד יכול לעשות דהיינו אם היה מכניס תחלה ג' דקות יכול להכניס אח"כ אפילו הרבה עבות ובמקום אחר דזיל בתר טעמיה הנ"ל דאין קנין למחצה ובפרט להרא"ש דכתב דמה"ט חולק עמו אפילו באבנים וכמש"ר בשמו בס"ס זה וכתבתי לשונו כאן בדרישה. ולא כ"ר לשון או להכניס כו' אלא משום דס"ל דבדרי רב יוסף דאמר אחזיק להורדי אחזיק לכשורי אינו נרמז אלא ענין א' תרווייהו דהיינו להחליף גדולות במקום קטנות וס"ל דל"ד קאמר זה לחוד אלא ה"ה לתרווייהו ודוק ועד"ר:
יט סָעִיף כד פרשב"ם כו' עד חסרון קרקע פירוש היזק לקרקע: ומ"ש כגון פתיחת חלונות פירוש פתיחת חלון על חצר חבירו ולפי שכל החצר אינו ראוי לו לתשמיש מחמת היזק ראיה קראו חסרון קרקע (ומה שכתב הרשב"א בתשובה הביאו ב"י במחודשים ס"א אכה"ג דאינן חסרון קרקע י"ל דר"ל חסרון גוף הקרקע) אבל פתיחת חלון כנגד חלון אין לו חזקה עולמית לרשב"ם כדלקמן בסימן קנ"ד ס"ה עפ"ר מ"ש הב"י שם בשמו אבל אני כתבתי שם בהגד"מ דאין דברי רשב"ם מוכרעין לפרשם כן ע"ש: ורגילין לכתוב עליו שטר לפי שהוא ענין גדול אדם מקפיד ואינו קונה אותו בלא שטר ואם כדבריו כן הוא שקנהו היה לו להיות שטרו בידו כל ג"ש דהואיל ואין מראה השטר לפנינו הדין עם המערער: אבל תשמיש קטן כזה ר"ל הכנסת קורותיו אין רגילין לכתוב עליו שטר ולכן לאלתר הוי חזקה הואיל שמעולם לא היה לו שטר וק"ל: אבל טענה צריך. פי' שצריך שיטעון שמכרה לו או נתן לו במתנה אבל בלא טענה אלא שאמר הואיל וראה שהחזקתי בו פ"א מחל לי אינו מועיל: והגאונים פירשו כו' פירוש פליגי עליה בתרתי שאפילו בתשמישים גדולים ס"ל לאלתר הוי חזקה וגם א"צ טענה ועד"ר:
כ סָעִיף כה וכ"כ הרמב"ם ז"ל חפר שמעון כו' אע"ג דעיקר פלוגתת הגאונים ורשב"ם הוא במרזב ומזחילה ומזה לא איירי הרמב"ם ודוחק לומר דכוונתו לומר דס"ל כהגאונים שא"צ טענה וא"כ הו"ל לרבינו לפרש כן לכ"נ דר"ל וכ"כ הרמב"ם כדברי הגאונים דאפילו בהוצאת זיזין וכיוצא בזה א"צ חזקת ג"ש ונשמע זה מדהזכיר בדבריו שתיקה ומחילה ואם בתשמיש קטן כזה שתיקתו הוי מחילה אע"פ שאין לו כ"כ היזק ואפשר למימר דלא חש אם כן כ"ש וכ"ש כשהרואה שזה מוציא עליו זיז או מזחילה או שטר תשמיש גדולה דשייך בהו מחילה אם ראה ושתק משא"כ להרשב"ם שכתב הא דתחיבת קורות הוה לאלתר חזקה לפי שאין דרך לכתוב עליו שטר הוא להיפך דלהיזק גדול דרכן ליקח שטר ולהכי בעינן ביה חזקת ג"ש ובלאה"נ צ"ל דרבינו דקדק לשון מחילה דכתב הרמב"ם דאל"כ העיקר חסר דלא נזכר בדברי הרמב"ם הללו דמייתי רבינו דא"צ חזקה ג"ש ועד"ר מ"ש עוד מזה. ומ"ש הרמב"ם החזיק בקורה אחת אינו יכול להחזיק בשניה שהרי לא מחל אלא אחד עיין מ"ש המ"מ טעמו והב"י כתב עליו ז"ל ול"נ דלהרמב"ם כיון דמתורת מחילה נגעה בה לקורה א' חזינן דמחיל מחיל אפילו לעבה ממנו לב' קורות לא מחיל אפילו בשווין אבל לדעת האומרים דבחזקת ג"ש וטענה עסקינן ומשום דאין קנין לחצאין יכול לשנות ולהוסיף בכל הכותל עכ"ל בקיצור:
כא סָעִיף כו אבל אם טען כו' ז"ל הריב"ש (ע"ש דקאי אדברי הרמב"ם) סימן ר"י יש לבאר דבריו דבכותל החוצץ בינו לבין חבירו שאף אם הא' יש לו כמה תקרות סמוכות לכותל ההוא. והא' אינו סומך כ"א תקרה א' וטוען ששותף היה בכותל מעת היותו נאמן אך צ"ע בדבריו מה צריך לקורה כלל כיון שהכותל חוצץ בין שניהם ואינו מוחזק לאחד יותר מן הב' אע"פ שהא' סומך הרבה קורות והשני לא סמך עדיין מה ראיה הוא שיהיה הכותל לאחד כיון שאף אם יהיה בשיתוף כל אחד יכול לסמוך כשירצה עכ"ל וכדבריו כתב המ"מ ע"ש פ"ח דשכנים ולא ר"ל דגם הרמב"ם מיירי כשידוע שמתחילה בנה שמעון הכותל וכמש"ר בר"ס כ"ב דבהכי איירי דין זה ומש"ה בעינן שימוש הקורות שהוא כמו אכילת פירות בג"ש לר"ת ורבינו ומחילה להגאונים דאם כן לא הוה מהני ליה שימוש קורה א' להשתמש בכל הכותל כשטוען שהוא שותף בה ע"ש: ור"ת פי' שלכל דבר כו' בסימן קמ"ט ס"א כ"כ רבינו בשם ר"י: חזקה במקום הכותל יש לדקדק דהתחיל בתרתי דהיינו באבני הכותל ובמקומו וסיים בחזקה במקום. ונראה דה"פ דל"ת הא דאמרו בגמרא אחזיק להורדי אחזיק לכשורי משום שקנה מתחילה הבנין והמקום שעליו הבנין מש"ה כתב דז"א דהמקום ודאי ל"ק שאין נעיצה כו' וא"כ ג"כ נאמר דהבנין נמי לא קנה רק לתחיבת כשורי לבד א"נ ה"ק כיון דהמקום ודאי ל"ק כיון שהוא ידוע א"כ מסתמא כל מה שעומד ומונח על המקום הוא של בעל המקום: והר"י כתב שאם נתן על הקורה כו' הר"י פי' מ"ש בגמרא אחזיק להורדי אחזיק לכשורי היינו היכא שנתן עליהן תקרה ומעזיבה וכ"כ ב"י בסוף סכ"ב: או להרחיב אלו כצ"ל וכן הוא בס"י של קלף ופי' להרחיב שאם היו מונחים מתחילה ו' קורות קרוב זה אצל זה אינו יכול להרחיקם ולעשות הרחבה בין זה לזה אף על פי שאין בזה כבידה מצד עצמן: וא"א הרא"ש ז"ל כתב דהוי חזקה כו' פי' אע"ג שאין עליו תקרה ומעזיבה וזה החילוק יש בין סברת הר"י והרא"ש דמאי דסבר הר"י שיש עליו תקרה ומעזיבה סבר הרא"ש אפילו בלא תקרה ומעזיבה והרמב"ן ס"ל דאפילו בלא מעזיבה הוי חזקה ואף לענין מקום הכותל ונמצא שיש בדין זה ד' חילוקי דעות וק"ל:
א סָעִיף ב והוציא זיז מביתו כו' בד"א בזיז בולט טפח כו' משנה בב"ב דף נ"ט הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות ושם בגמרא אסיפא א"ר הונא ל"ש אלא בעל הגג בבעל החצר אבל בעל החצר בבעל הגג יכול למחות (משום חשש היזק ראייה) ורב יהודא אומר אפילו בעל החצר בבעל הגג אינו יכול למחות ע"כ ופסק הרא"ש כרב הונא וכמש"ר בשמו וכתב ב"י ע"ז ז"ל וכתב הרא"ש והא דקתני בזיז טפח יכול למחות צ"ל בין בעל החצר בבעל הגג בין בעל הגג בבעל החצר דאם לא כן לרב הונא דאמר דבפחות מטפח יכול למחות בעל החצר בבעל הגג מאי איכא בין פחות מטפח לטפח עכ"ל וקיצר ב"י כאן בהעתקה במקום שהיה לו להאריך ולבארו (דלפי פשוטו ושיטתו דהרא"ש יהיו דברי רבי' שלא כדברי הרא"ש שכתב שגם בעל גג יכול למחות בבעל חצר ורבי' כתב שאין בעל הגג יכול למחות בבעל החצר) וכלל דברי הרא"ש הוא שם דבא ללמדנו דל"ת מ"ש זיז טפח יש לו חזקה ויכול למחות קאי דוקא אתוך ג"ש קודם שהחזיק בו וקאמר דיכול למחות בעל החצר אבעל הגג אבל בעל הגג אבעל החצר לעולם לא מצי למחות דאפילו אחר ג"ש דהחזיק בעל הגג אכתי נאמר דמשתמשים בו שניהם דכשאינו צריך להבעל הגג משתמש בו בעל החצר ע"ז קאמר דז"א אלא מ"ש ויכול למחות קאי גם אאחר ג"ש דכמו שבתוך ג"ש ודאי בעל חצר יכול למחות בבעל גג מלהשתמש בו כלל כן אחר ג"ש בעל גג מוחה בבעל חצר מלהשתמש בו כלל ודייק זה דאל"כ אלא תאמר שבעל הגג אינו יכול למחות בבעל חצר לעולם א"כ מאי איכא בין פחות מטפח לטפח ולמה קתני פחות מטפח אין בעל הגג יכול למחות בבעל חצר לרב הונא דהא גם בזיז טפח אינו יכול למחות בו לעולם וק"ל וע"ש בתוס' דף ל"ט שפירשו המשנה בשני אוקימתות והרא"ש נקט בלשונו מלות אוקימתא קמא ולדינא הסכים לאוקימתא בתרא ע"ש:
ב סָעִיף ו ורב יהודא סבר כיון שהוא קטן ואין בו תשמיש קבוע כו' ז"ל הגמרא שם דא"ל לתשמיש לא חזי למאי חזי למיתלי ביה מידי מהדרנא אפאי ותלינא ואידך א"ל זימנין דבעיתת. ופר"ש דא"ל בעל הגג לבעל החצר לשום תשמיש לא חזי לי האי זיז שאלך ואעמוד עליו ואראך בחצירך בעלילה זו ולא חזי אלא למיתלי ביה חפצא וכשארצה לתלות מהדרנא אפאי וכיון דיכולני לתלות בחזרת פנים אם אסתכל בחצירך אהא נתפס כגנב והלכך ליכא היזק ראיה ורב הונא אמר זימנין דבעיתת ליפול מן הגג כשתעמוד בשפת הגג ותשוח לתלות דבר על הזיז ולא תהדר אפיך ולא תבוש מלהסתכל בחצירי ולא תהא נתפס כגנב ואפילו כי לא בעיתת תטעון דמחמת ביעתות' לא אהדרנא אפאי והלכך איכא היזק ראייה עכ"ל. וכתב נ"י ז"ל והא דלאחר ג"ש הוי חזקה בזיז טפח אף ע"ג דלהרי"ף וקצת פוסקים היזק ראייה אין לו חזקה היינו מחלון לחצר דקביע תשמישתו אבל מגג לחצר וג"ש בתשמיש כזה מהני חזקה עכ"ל:
ג סָעִיף ח והרמב"ם כתב דאפילו אין בו טפח כו' עד לבנות תחת הזיז ולבטל תשמישו כו' נראה פשוט דאין כוונת הרמב"ם היא שגם לזיז פחות מטפח יש לו חזקה גמורה כשלא מיחה בו לאלתר ושאין בעל החצר יכול תו לבטל כלל תשמיש הזיז אם ירצה לבנות במקומו ושאין חילוק בין זיז טפח לפחות מטפח אלא בלבנות ע"ג קרקע תחת הזיז ועד הזיז וכמשמעות לשון רשב"ם דא"כ הו"ל להרמב"ם לכתוב שכשהוא טפח צריך להניחו לו מתחתיו אויר י"ט כמ"ש בסיפא כשהוא במשך י'. וגם לשון הרמב"ם דכתב החזיק באויר כנגדו כו' לא החזיק באויר החצר כו' אינו משמע דקאי אאויר שתחת הזיז לחוד. ועוד דלישנא דמתני' דקתני זיז טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואין יכול למחות משמע דלא קאי אחזקה מאויר דתחת הזיז דוקא אלא כוונת הרמב"ם הוא בזיז עצמו וה"ק ודאי גם זיז שהוא פחות מטפח כשלא מיחה בו לאלתר הו"ל חזקה לענין זה שכל זמן שבעל החצר אינו בונה בחצירו ומגביה בניינו גם במקום זיז אזי יכול לשמש בעל הזיז בזיזו ואין בעל החצר יכול למחות בו השימוש באמרו אתה מזיקני בראייתך זה לא אמרינן מדלא מיחה בו לאלתר אבל אם ירצה בעל החצר לבנות לבנין גם במקום הזיז ובזה יבוטל תשמישו לגמרי הרשות בידו דאין בעל זיז זה קנה באויר שהזיז עומד בו כיון שהוא פחות מטפח וע"ז קאמר המשנה פחות מטפח אין לו חזקה פי' זה בעל חצר יכול לבנות במקומו. ומ"ש ואין יכול למחות בו פי' דאם מיחה ועודו קיים אינו יכול למחות השימוש שבזיז לכל מר כדאית ליה. ואם הוא ארוך טפח ולא מיחה יש לו חזקה באויר כנגדו פי' באויר שקבוע שם הזיז ואין בעל החצר יכול לסלקו בבניינו (ומ"ש הרמב"ם לבנות תחת הזיז ר"ל במקומו כמ"ש עין תחת עין כו'). ומ"ש ויכול למחות ג"כ ר"ל אף אם מיחה בתחילה דאין לו חזקה ובא לשמש בו בעודו קיים יכול למחות בעל החצר בבעל הגג ובשימוש שתחת הזיז לא איירי הרמב"ם בבבא זו. ונראה שגם הרמב"ם ס"ל כהרי"ף והרא"ש ורבינו דשום אחד מהן לא הזכירו שימוש תחת הזיז כ"א כשהוא רחב ד' או ארוך טפחים וכמ"ח בפרישה ומש"ה לא הזכירו הרמב"ם וגם לא כתבו רבינו כאן כ"א בסמוך כשהוא במשך ד' או י' ודוק כי ז"ש נלע"ד ברור. שוב מצאתי בפירוש המשניות להרמב"ם דפי' כאשר כתבתי שכתב ז"ל ואם יש בו טפח יש לו חזקה ויכול בעל הזיז למנוע לבעל החצר לבנות סמוך לאותו הזיז שלא יסיר אותו ויבנהו בבנין כו' וכתב שם בפי' המשניות עוד ז"ל ואם הוא פחות מטפח אין לו חזקה לבעל זיז ואינו יכול למנוע לבעל החצר מלבנות אבל בעל החצר יכול למנוע לבעל הזיז מלהשתמש בו כו' והיינו אם מיחה בעל החצר בבעל הזיז בתחילת (ויבעתו) [עשייתו] ואליבא דרב הונא דפירשתי דבריו כן וכנ"ל והיינו ממש כמ"ש ע"ש ודוק:
ד סָעִיף יא שאין לו בו לא פתח ולא חלון כו' וכתבו התוס' דף נ"ט ז"ל וא"ת והיאך יכול בעל הגג להשתמש בזיז והא איכא מעקה דאמרינן בפ"ק גג הסמוך לחצר חבירו עושה עליו מעקה גבוה ד' אמות כדי שלא יראה מן הגג לחצר חבירו (וכ"כ רבינו בסימן ק"ס) אבל המעקה דעושין שלא יפול מהגג אינו כ"כ גבוה וי"ל כגון שהזיז בקרן זוית בסוף המעקה עכ"ל. ולא רצו לתרץ שהזיז הוציא למעלה משפת המעקה העליונה דאין דרך להוציא משם. ועוד י"ל משום דא"כ אין טעם לרב הונא הנ"ל דאמר דאפילו בזיז פחות מטפח יכול בעל החצר למחות בבעל גג לשמש בו משום היזק ראייה משום זימנין דבעיתת וכנ"ל דהא בדאיכא מעקה והוא עומד בפנים לא שייך ביעתותא וק"ל:
ה סָעִיף יב שהגג והחצר היה לא' כו' הוי חזקה כו' וא"ת הא כ"ר ס"ס קנ"ד סל"ח ראובן שמכר או נתן הבית לשמעון והחצר ללוי והיו חלונות פתוחות מהבית לחצר צריך לסתמם וא"ל דשאני הכא במזחילה דלא נתחדש עתה עליו שם מזיק דגם מתחילה היה המזחילה שופך מים לחצר משא"כ בסי' קנ"ד שמתחילה כשהיה הכל של אדם א' לא היה שייך היזק ראייה א"נ דשאני היזק ראייה דמזיקו בכל פעם בעיניו ונעשה כאדם המזיק בידים משא"כ בשפיכת מים דרך המזחילה דבא מעצמו מן השמים דהא שם לא קאי דוקא אכשיש לו היזק ראייה אלא אף בשאין לו היזק יכול בעל החצר לבנות לפניו ולהאפיל עליו כדמוכח ממ"ש שם אחריו בשייר הבית לעצמו ע"ש והכא אמרי' דאין בעל החצר יכול לבנות בחצירו עד כנגד המזחילה והצינור למנוע המים מלירד בחצירו וכמש"ר בסמוך סי"ו. וע"ק ממ"ש בגמרא וכתבו רבי' בסי' קע"ג דאחין שחלקו בנכסי אביהן אין להן אמת המים זע"ז וגם בס"ס קי"ד סעיף ל"ח כ"ר בשם תשובה לגאון באמת המים דאינו יכול לעכב כיון דשתק ולא מיחה מחל משמע דאם ירצה למחות יכול למחות. וי"ל דמיירי כאן כשמכר לבעל החצר החצר תחילה ושייר לנפשו הבית ואח"כ מכר הבית לזה ואמרי' לקמן ס"ס קנ"ד בכה"ג בחלונות די"א דאין רשות לבעל החצר לבנות לפני החלון משום דכל לגבי נפשו שייר לעצמו לצורך ביתו האור ה"נ נאמר כה"ג במזחילה דשייר מתחילה לגבי נפשו ואח"כ מכר לזה כל זכות שהיה לו ול"ד למכר לשניהם יחד וע"ל בס"ס קע"ג דכ"ר בשם הרמב"ם דשנים שקנו משנים שדה א' אין לא' לשנות דבר מכל הנזקין שהחזיקו בו המוכרין וי"ל דה"נ איירי בכה"ג ואע"ג דרבינו כתב כאן שהיה לאחד וי"ל דרבי' נקט מא' להי"א דס"ס קנ"ד דס"ל כן וכמ"ש ומינה שלהחולקין מיירי שקנאוהו משניהם וק"ל. ואע"ג דשם מסיק רבינו בשם רי"ב דא"צ בעל החצר להרחיק בניינו י"ל דמש"ה כ"ר כאן ג"כ טענה אחרת שטוען ראובן ששמעון נתן לו רשות לעשות דבטענה זו החזיק לכ"ע וטענה זו שהגג והחצר היו לא' כו' כתב לאותן י"א דס"ל הכי וק"ל. אבל אין לתרץ ולומר דמיירי שם דוקא בתוספת אור וע"ד שחילק רבינו בשם הרא"ש שם לפני זה דהא כבר הוכחתי בס"ס קע"ג דכל דלא עלו אהדדי גם בכל האור יכול להאפיל עליו ע"ש. וע"ל בס"ס קמ"א מש"ר בשם הרשב"ם באחד קנה קרקע וא' אילן דנותנין לו לבעל אילן א' כמלא אורה וסלו ואע"ג דהקונה אילן אחד אין לו קרקע כלל משום דאמרינן כשם שמכר לזה בעין יפה בקרקע כך מכר לזה האילן לכן יש לו כ"כ כמו שהיה נוהג כשהיה הכל של אדם א' וא"כ ה"נ הול"ל הכי וצ"ע: וא"א הרא"ש לא הביאו כו' הב"י כ' ע"ז ז"ל גם הרי"ף והרמב"ם לא הזכירו מזחילה של בנין וכו' שלא חששו לזכרו משום דטעמא לא ניחא לי דתתרע אשיתאי פשיטא דטענה היא וס"ל דל"ש בין מזחילה ומרזב דאם שניהן של בנין יכול למחות ואפי' במרזב ואם הם של עץ אפי' במזחילה א"י למחות כנ"ל עכ"ל ור"ל ומתני' דמפליג בין מזחילה למרזב היינו משום דסתם מזחילה היא של אבנים וסתם מרזב היא של עץ וכמ"ש בשם ר"ש לעיל. וישוב זה דהב"י הוא דחוק בעיני דא"כ לא הו"ל להרא"ש לסתום אלא לפרש. ועוד דלא הזכירו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם דאסור לבנות תחת המזחילה ואדרבה במיימוני משמע דמותר לבנות תחת המזחילה שהרי כתב שם ז"ל וכן אם רצה בעל החצר לבנית תחת הצינור כו' עד שאינו עשוי אלא לקילוח המים עכ"ל ומה"ט משמע דאף במזחילה ס"ל דמותר לשנות ואין לדקדק א"כ למה נקט בלשונו צינור די"ל דחדא מינייהו נקט וכנ"ל כמ"ש שם לפני זה שפתח בצינור ובמזחילה וסיים בצינור לחוד וכ' ז"ל ואם לא מיחה בה המחזיק זה בצינור כו' וצ"ל שם דנקט צינור לחוד המוזכר שם בריש דבריו וה"ה למזחילה. לכן נראה דמשום הכי לא הביא משום דסובר דמותר לבנות תחת המזחילה אפי' בשל בנין ולטעמיה אזיל דס"ל דהני ג' אמוראים פליגי אהדדי ואזלינן לקולא וכמ"ש שם לשונו בפרישה ומש"ה בהא נמי אזלינן לקולא ואמרינן כיון דלשינויא דרב יהודא ודר"ח המשנה אינה מוכרחת לומר דאיירי מבנין שהם מפרשים יש לו חזקה ואין לו חזקה אי מותר לשנות או לקצר ולדידהו כיון די"ל דהמשנה לא איירי בהכי לא אמרינן סברא זו דדחוקה היא דתתרע המזחילה דלמעלה מקול המקבת דלמטה וכל א' יכול לדחות את חבירו ורשאי לעשות בשלו מה שירצה דאם בא בעל החצר לשנות בצינור או לקצר יכול בעל הצינור לומר כשינויא דר' ירמיה קים לי דהמשנה לא איירי בשינוי לקיצור וא"כ אין לך כח לשנות צינור שלי שהחזקתי בו ואם בא בעל הגג למחות בבעל החצר לבנות תחת המזחילה מכח שינויא דרבי ירמיה יכול בעל החצר לומר קים לי כשינויא דר' יודא ודר"ח והיינו טעמא דהרא"ש דפוסק כדברי המיקל:
ו סָעִיף יג יכול לבנות תחתיו אבל אינו יכול לומר כו' עד אינו יכול לקצרו כבר כתבתי בפרישה ג' האוקימתות שבגמרא ושהרא"ש סבר דפליגי ופסק כאוקימתא דר' ירמיה וכ"כ המ"מ בשם הרמב"ם בפכ"ח דהלכות שכנים ע"ש אבל הנ"י כתב בשמעתין ז"ל והני תלת אמוראי ל"פ אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא הילכך קיי"ל ככולהו וכן נראה מדברי הרי"ף ז"ל שהביאם כולם בהלכות וכן דעת הרמב"ם פ"ח דשכנים הרנב"ר ז"ל עכ"ל. לכאורה דבריו תמוהים דהא מדברי הרמב"ם משם משמע דלא פסק אלא כאוקימתא דר' ירמיה בלבד וכמ"ש המ"מ שם בשמו ע"ש ונראה ליישב ולומר דל"י הבין דברי הרמב"ם כמו שהבינם הראב"ד ז"ל דכתב על דברי הרמב"ם ז"ל זה הדרך אינו מחוור ואיך יבא ע"ז המזחילה יש לה חזקה ובעל החצר למה יעכב על בעל המזחילה מלקצר ואם הוא רוצה להתריע כותלו מה לו לבעל החצר ועוד כי המשנה מעולם לא הזכיר קנין הגג לבעל החצר ודברי אמוראים הם עכ"ל וכ' המ"מ על דבריו ז"ל הנה סבר הר"א ז"ל שדעת המחבר היה לפרש דברי שמואל ור' חנינא במחאת בעל החצר על בעל הגג ולפיכך תפס עליו שאין זה משמעות הסוגיא בשום פנים שאיך יהיה בזה חילוק בין מזחילה לצינור כמ"ש הוא והדין עמו לתפסו אם היה דעת המחבר לפרש כן כו' עכ"ל (ועיין בסמוך שכתבתי ישוב להשגותיו) ונראה שגם נ"י הבין מדברי הרמב"ם כן שהוא מפרש תרתי אוקימתות קמייתא לענין מחאת בעל החצר בבעל הגג וה"פ המרזב אין לה חזקה לבעל החצר ואינו יכול לומר לבעל הגג כבר החזקתי במרזב שלך ואין לך רשות לשנותה אלא יכול לשנות באותו רוח או לקצרה אבל אוקימתא דר' ירמיה דמותר לו לבנות א"א לפרש כ"א במחאת בעל הגג בבעל החצר שבעל הגג אין לו חזקה במרזב לומר לבעל החצר אי אתה רשאי לבנות תחתיו ובאמת שכן משמע פשטא דלישנא דרמב"ם שכתב תרתי בבי בשינויא דבעל הגג שאין בעל החצר מעכב עליו ובבא ג' בשינויא שמשנה בעל החצר שאין בעל הגג מעכב עליו ומ"מ הרגיש בזה וכתב על דברי הרמב"ם ז"ל ודין זה שכתב רצה בעל הגג כו' לא שיהא כן פי' האוקימתות אבל מתוכן נלמד שלא נחלקו אלא אם בעל החצר יכול לקצר או לשנות אבל בעל הגג נראה דהכל מודים דמה לו לבעל החצר בכך ע"כ ופי' זה נראה דוחק להראב"ד והנ"י דא"כ הו"ל להקדים תחלה דין שיכול בעל החצר לבנות שהוא אוקימתא דר' ירמיה ופירושא דמתני' ושייך לדין שהזכיר קודם לכן שהוא ממתני' ואח"כ הו"ל לכתוב תרתי בבי הנלמדים מדיוק האוקימתות (מיהו בפי' המשניות שפי' הרמב"ם ז"ל משמע בהדיא כדברי המ"מ) ומש"ה כ' הנ"י וכן דעת הרמב"ם דל"פ הני ג' אמוראים שהרי הוא כ' פירוש שלשתן להלכה. ובזה נתיישב נמי מה שיש לדקדק על דברי רבי' שכ' ע"ז כסמוך וא"א הרא"ש לא הביאו בפסקיו ואיני יודע למה שק' למה לא תמה גם על הרי"ף והרמב"ם שלא הביאו וה בפסקי' כן די"ל דגם רבי' הבין דלהרי"ף ורמב"ם מר אמר חדא ומר אמר חדא ול"פ ולהכי י"ל דהא דקתני במתני' המזחילה יש לה חזקה לאו לענין בנין קאמר דודאי אין חילוק בין מזחילה לצינור לענין שיוכל לבנות תחתיו אלא אאינך תרתי קתני המזחילה יש לה חזקה דהיינו לעשותו ברוח אחרת או לקצרה דבהא ודאי יש לחלק בין מזחילה לצינור והמקשן והתרצן שקלו וטרו במילתא דר"י לפי פשט משמעות הל' דקאמר ר' ירמיה אמר בל' פלוגתא וצ"ל לדעת הרי"ף והרמב"ם דאף דל"פ מ"מ קאמר ר"ח אמר ר"י אמר כו' מפני שכל א' אמר לחבירו אף שדינך אמת מ"מ בלעדו נוכל ביישב המשנה דקתני אין לה חזקה מרוח א' וע"ז הקשה איך א"ל ר"י שנוכל לתרץ המשנה דקתני אין לו חזקה מרוח אחת בבנין לחוד דא"כ ק' ממזחילה ואף שדחה לה וקאמר דאיירי בשל בנין לסברת המקשן השיב לו כן וק"ל. וניחא להו לפרש כן מפני שהמשנה סתמא קתני מזחילה יש לה חזקה ואי מיירי לענין לבנות הא משמע דגם בשל עץ אסור וזה פשיטא דלא דהרי המקשן הקשה בפשיטות מנ"מ וכיון דלא איירי המשנה מבנין סברא דחוקה היא לומר מנפשין לאסרו מטעם דתתרע מזחילה העליונה מקול מקבות שהם על ארץ תחתונה. אבל לדעת הרא"ש דס"ל דפליגי ולר' ירמיה מתני' דוקא מיירי לענין שיכול לבנות בעל החצר ע"כ מוכרחים אנו למוקים מתני' במזחילה של בנין לכן כ' רבי' ואיני יודע למה השמיטו. ומיהו כבר כתבתי ישוב לעיל בסמוך על תמיה זו שתמה רבי' ע"ש ודוק. ולענין מה שהשיג הראב"ד על הרמב"ם לפי מה שהבינו הוא ובנ"י ונראה דס"ל להרמב"'ם דודאי דבמזחילה כשבא בעל הגג לסלקו מסתמא לסלקו לגמרי לרוח אחרת באופן שלא יגיעו המים עד לחצר שמעון ולא שייך בהו סילוק מצד לצד ברוח אחד ולכן קתני סתם מזחילה יש לו חזקה בעל החצר מעכב עליו שכשם שהוא קנה חצירו של זה למשדא ביה מיא גם לדידיה קנה מי גגו של זה משא"כ במרזב שאף שמסלקו לצד אחר אפשר שהכל ברוח א' ומ"ש הראב"ד דזה דברי אמוראים הם ור"ל שרב יהודא אמר שמואל אמר התם צינור המקלח מים לחצר חבירו ובא בעל כן הוא הגירסא בגמרא וברי"ף כתב ובא בעל הגג לסותמו בעל החצר מעכב עליו דא"ל כי היכי דאת קניא לך חצר דידי למשדא ביה מיא לדידי נמי קני לי מיא דאגרך עכ"ל. ונ"ל ליישב דהרמב"ם ס"ל דר"י א"ש מיירי בצינור ששופך לתוכו בעל הבית שופכין מי תשמישיו וכן משמע ל' המימרא הנ"ל וא"ש גירסת גמרא דידן הוא דלא כתב בעל הגג. והמשנה מיירי במרזב הקבוע למזחילה שנשפכים לתוכו מי גשמים. ורמב"ם התחיל בתרווייהו שכתב ז"ל הרוצה להוציא צינור על חצר חבירו כו' או שעשה מזחילה על כותלו דמדלא כללינהו יחד לכתוב הרוצה להוציא מזחילה וצינור על חצר חבירו משמע דבצינור לא איירי בהמצורפת למזחילה המונחת על הכותל והכלל דס"ל להרמב"ם דכל שאפשר שיבוא היזק לבעל החצר ע"י השינוי יכול לעכב וכמ"ש בסמוך: אבל אינו יכול לומר להטותו לרוח אחרת ז"ל התוספות שם דף נ"ח מרזב אין לו חזקה מרוח א' פי' שאם היה במזרח יכול לומר לו תנהו למערב אבל לסלקו לגמרי מב' רוחות לא ותימה דא"כ היכי קאמר דמרזב אין לו חזקה ומזחילה יש לו חזקה הלא מעולם לא יזיז זה בלא זה (מזיז זה) דכשמניח המרזב לראש א' של המזחילה גם המזחילה צריך לזוזה ולהגביה ראש א' ולהנמיך ראש האחר שנותן עכשיו המרזב לשם. וי"ל דמ"מ יש לה חזקה שא"צ לעקור לגמרי ממקומה כמו המרזב א"נ כגון שהמזחילה שוה שאין צד א' גבוה מהשני דהשתא לעולם א"צ לזוזה אלא לסתום צד שעקר ממנה המרזב והר"ר יוסף פי' דמרזב שאין לו חזקה מרוח א' היינו שיוכל להטות ראש המרזב לצד צפון או לצד דרום והכל בראש הא' של מזחילה ומשתי רוחות היינו מראש לראש יש לו חזקה ואינו יכול לשנות ליתנו מראש זה לראש השני המזחילה ובענין זה פירש ר"ש אם המרזב קבוע באמצע רוח מזרחית יכול בעל החצר לעוקרו מן האמצע ולקבעו בשליש הגג או ברביע ובכל אותו הרוח בכל מקום שירצה אבל לרוח אחרת אין יכול לסלקו לפי שיש לו חזקה עכ"ל. ונלע"ד דה"פ אם המזחילה מונחת לארכה בצד מזרח הגג לרוחב החצר והמרזב הוא קבוע ועומדת בה באמצע כזה? דהיינו שהמזחילה חתוכה באמצע ארכה דהמזחילה ומשם שופכת המים להמרזב שקבוע בה שם ונמשכה ממנה להלן לאורך החצר אין לו חזקה לזה ויכול לקבוע המרזב בשליש או ברביעית אורך המזחילה וק"ל ומ"ש התוספות ובענין זה פירש ר"מ (אע"ג) ר"ל כמו דלפירוש ר' יוסף דכתבו התוס' בשמו לפני זה מיירי הא דאין לו חזקה בנטייה והכל מצד א' כן לפי' ר"מ מיירי הכל מצד א' וק"ל. והנה מלשון להטותו שכ"ר מוכח דס"ל כפי' דר' יוסף או ר"ח ובפרישה כתבתי שכן ס"ל להרא"ש ע"ש:
ז סָעִיף יז כתב הרמב"ם רצה בעל הגג כו' אין בעל החצר יכול לעכב עליו כו' עיין במ"מ שכתב שדינים אלו למד הרמב"ם מדיוק האוקימתא דמשמע דע"כ ל"פ האמוראים התם אלא לענין אם יכול בעל החצר לשנות או לא אבל בעל הגג פשיטא דיכול לשנות ולפי' נ"י והראב"ד דלהרמב"ם תרתי אוקימתא קמייתא בשינויא דבעל הגג מיירי ול"פ אהדדי כמ"ש לעיל בסמוך לשונם א"ש טפי. וק' לי מ"ט דס"ל דיכול לשנות הא יכול בעל החצר לטעון בדעתי לבנות ברוח האחרת למעלה מגובה המזחילה וא"ל דס"ל לרמב"ם כיון שהחזיק מרוח א' החזיק נמי מב' רוחות דהא בסמוך בסכ"ב גבי קורות סבירא ליה להרמב"ם דהחזיק לקורה אחת לא החזיק לב' קורות דלמה שהחזיק החזיק ומה שלא החזיק לא החזיק. מיהו בזה היה אפשר לתרץ דגם להרמב"ם נהי דלא החזיק להרבה קורות מיהא לקורה זה החזיק בכל הכותל ויכול לשנותו ממקום למקום וה"ה הכא במרזב זה החזיר בכל המזחילה לתת אותה מרוח זה לרוח אחרת. אך קשה דנ"י כתב בהדיא בשם הריטב"א להיפוך שכתב ז"ל אמר המחבר והא דאמרינן שיכול לקצרו או לטלטלו (פי' אאוקימתא דר"ח ורב יהודא אמר שמואל קאי ותיבת דאמרינן כמו דאמרי א"נ ס"ל דל"פ ומר אמר חדא ומר אמר חדא וכולהו הילכתא נינהו וא"ש לשון דאמרינן) מצד אל צד היינו בעל החצר דסוף סוף הא מקבל המים של גגו אבל בעל הגג אינו יכול לעשות בו שום שינוי שלא מרצונו של בעל החצר שמא ירבה לו בנזק וכבר אמרינן אין לו חזקה כלומר על הניזק וזה ברור ריטב"א ז"ל עכ"ל. וכ"כ המ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א שאם בא להוסיף היזק בכלום אין שומעין לו עכ"ל פירושו דהרמב"ם כמ"ש בפרישה דאיירי כשאינו טוען שום טענת היזק והריטב"א מיירי כשאין בעל החצר לפנינו והלה בא לשנות אפילו לעקור מצד לצד או לקצר אין שומעין לו דשמא יגיע נזק לבעל החצר כלומר נזק גמור ודוק:
ח סָעִיף כא כתב הרמב"ם לפיכך כשבא בעל הגג כו' ז"ל הרמב"ם שם רפ"ח המעמיד סולם קטן בצד כותלו בתוך חצר של חבירו או בתוך שדהו לא החזיק בנזק כו' מוכח מלשונו דפי' כפי' רשב"ם הנ"ל והא דכתבו רבינו אע"ג דמשמע מלשונו לפני זה דס"ל כפי' ר"י משום דמינה נשמע ג"כ לפי' ר"י דאם בא לסמוך סולם קטן על כותל חבירו דלהרמב"ם אינו יכול למחות ורבינו ס"ל דיכול למחות וס"ל לרבינו דגם רשב"ם מודה בזה דאם הוא בר הכי שמוחה דאינו יכול להשתמש בו בע"כ. וכבר כתבתי בפרי' בשם המ"מ דכ' דס"ל להרמב"ם דזה בכלל אמרם כופין על מדת סדום. וכתב עוד שם המ"מ ז"ל ואינו דומה לזיז פחות מטפח שקיי"ל כרב הונא דיכול למחות בבעל הגג דשאני התם שיש לו בתשמישו היזק ראייה אבל בסולם שאינו יכול להשתמש בו אלא דרך רשות חבירו וחבירו יכול לבטלו כל זמן שירצה אינו יכול למחות על ההנחה והכל מודים בוה וזה פשוט עכ"ל. דבריו צריכין ביאור דלכאורה קשה מאי מקשה מזיז פחות מטפח כו' הא כתב שם לפני זה דהרמב"ם ס"ל דזיז פחות מטפח ג"כ יש לו חזקה ומש"ה ס"ל לרב הונא דיכול למחות מלקבעו וכמ"ש ביאורו לעיל ס"ח די"ל דהיא גופא קשה ליה דבזיז פחות מטפח יכול למחות מלקבעו כדי שלא יחזיק עליו למה יהיה לו חזקה בזה מ"ש זיז מסולם קטן ומשני דשאני זיז קטן דגם בו יש היזק ראייה ומש"ה שייך ביה חזקה כשלא מיחה בו וק"ל:
ט סָעִיף כב כותל הידוע כו' בב"ב דף ו' אר"נ אחזיק להורדי לא אחזיק לכשורי אחזיק לכשורי לא אחזיק להורדי רב יוסף אמר אחזיק להורדי אחזיק לכשורי ע"ש וזהו כשורי והורדי שהזכיר רבינו בסימן קמ"ט סי"א ע"ש וכתב הרא"ש ז"ל פי' כותל ידוע שהוא של שמעון שהוא בנאו לבדו וראובן שכנו סומך עליו הורדי שהן קורות דקות וטוען שקנה ממנו או שנתן לו כח לסמוך עליו והחזיק ג"ש אין לו כח לסמוך עליו קורות גדולות ולהכביד על הכותל יותר מאותו בנין שהחזיק בו כבר ורב יוסף דאמר אפילו אחזיק להורדי אחזיק לכשורי כו' עד דמסתברא דהלכתא כרב יוסף לפי שהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שכיח שיקנה לחצאין ולפי שעה לא הוצרך אלא להורדי וכתב הר"ר יונה ז"ל והא דאמרינן בפרק הבית והעלייה (ורבינו כתבו לקמן בסימן קס"ד) עליון שבא לשנות בשקמים שומעין לו בארזים אין שומעין לו אלמא אין לחדש ולהכביד על הכותל יותר על חזקה ראשונה התם מיירי כגון שלקחו הבית והעלייה בעין או שירשוהו והיה סיכוך העלייה בשקמים שלא זכה מתחילה מקחו בעלייה אלא בסיכוך שקמים אבל אם לקחו שנים חורבה א' ובנאו זה בית וזה עלייה אע"פ שלא סיכך העלייה כ"א בשקמים כיון שאם היה רוצה היה מסכך בארזים אין אומרים הפסיד דינו אלא אם נפלה העלייה יכול לסכך בארזים כמו שהיה דינו בתחילה וכן אחזיק להורדי דשמעתין כיון שהחזיק ג"ש בכותל ונאמן לטעון שלקחו כדי לבנות עליו יכול לטעון כשלקחתיו מתחילה הייתי יכול לסמוך עליו כשורי ולא הפסדתי דינו לפי שלא הייתי צריך לאותה שעה אלא להורדי ונראה שחזקה זו מועלת אף לאבני חומה אם נפלו דמסתמא כשקנה ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות החצי שלו ולא אמרינן שהקנה לו רשות תשמיש בעלמא ולא בנין הכותל אבל אין לו בקרקע של מקום הכותל דאותו לא אמרינן שהקנה לו כל זמן שלא פירש עכ"ל הרא"ש ובזה דברי רבינו מבוארים: להכניס בכל הכותל באיזה מקום שירצה לכאורה היה נראה לפרש דמש"ה כתב בכל הכותל דר"ל דיסיר הראשונים העבים הכבדים ויניח במקומם ובכל השטח קורות קלות שכולן יחד לא יהיו יותר כבדים מאשר היו בו כבר וע"ד שפירש הריב"ש בסימן רי"א לדברי הרמב"ם. ובזה נתיישב דלא תקשה אהא דכ"ר אח"כ או להכניס בו קורות גדולות כו' הא זו וא"צ לומר זו הוא דמאחר דכבר אמר דיכול להוסיף במנין אף ע"ג דאיכא תרתי הוספה במנין וכבידות התקרה כ"ש הכבידה בלא הוספה וכמ"ש המ"מ בפ"ח דשכנים אדברי הרמב"ם ע"ש. אבל אחרי העיון תראה שא"א לפרש דברי רבינו כן דא"כ לא הו"ל לסתום אלא לפרש. ועוד דזיל בתר טעמא דאין קנין למחצה ושנעשה שותף בכותל וכמ"ש בפרישה. לכן העיקר כמ"ש ביאורו בפרישה ודוק. אפילו אם לא חיבר בטיט כו' כתב ב"י ז"ל פשוט הוא ולא ידעתי למה כתבו עכ"ל ואיני יודע מאי פשיטותו הא כיון דס"ל להרא"ש ורבינו דאפילו הכותל עצמו חצי שלו ושכולה חד טעמא הוא שלא קנאה לחצאין ודאי סברא נכונה היא לחלק ולומר דהיינו דוקא כשחיבר בטיט דאז הוי הודאה דיש לו שייכות אל הכותל אבל כי לא חיברה בטיט סד"א שלא הקנה לו רשות אלא לתשמיש בעלמא להכי אצטריך רבינו לאשמועינן דאפילו לא חיבר נמי ואם דעת הב"י לומר דפשיטא דמיירי בלא חיברה דאי בחיברה בטיט לא שייך חזקת ג"ש דלאלתר הוי חזקה וכדאמרינן בפ"ק דב"ב דף ז' אמר רבינא האי כשורא דמטללתא עד שלשים יומין לא הוי חזקה בתר ל' יומין הוי חזקה ואי סוכה דמצוה היא עד שבעה יומין לא הוי חזקה בתר ז' יומין הוה חזקה ואי חיברה בטינא לאלתר הוי חזקה ע"כ. וכ"כ הרמב"ם פ"ח דשכנים הא ע"כ לא ס"ל לרבינו הכי לדינא שהרי לא הביא רבינו הך מימרא דרבינא ש"מ דס"ל דאפילו חיברה בטינא ל"מ פחות מג"ש וכ"כ ב"י עצמו בס"ס זה וכתב דר"ת והרא"ש ורבינו פירשו להך מימרא דרבינא דאמתניתין דפ"ק דב"ב דף ה' קאי דעד ל' יום לא הוי חזקה והוה בחזקה שלא נתן מכאן ואילך הוה בחזקה שנתן (וכ"כ רבינו ס"ס קנ"ז ע"ש) ופי' רבינו כן משום דס"ל דבכל התשמישים בעי חזקת ג"ש ודוק:
י סָעִיף כד והגאוגים פירשו כו' לאלתר הוי חזקה כ"כ גם הריב"ש בסימן תע"א וסיים וכתב ז"ל ומ"ש בגמרא ולסתום לאלתר הוי חזקה כו' לא שבחזקת שאר ניזקים צריך ג"ש אלא בניזקים אחרים דוקא כשיתברר הנזק ושתק מחל ובסתימת החלון לאלתר הנזק מבורר דאין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק כו' ע"ש:
יא סָעִיף כה וכן כתב הרמב"ם ז"ל חפר שמעון כו' אין לפרש דעיקר ראייתו הוא ממה שסיים בדבריו דאם טוען בכותל זה אני שותף בו הואיל ונשתמש בקורה א' נאמן כו' דמשמע דנאמן אפילו להיות לו חלק בגוף הכותל דהא כבר כתב המ"מ דזה מיירי כשאין יודעין למי הכותל ולכן צ"ל דפירושו כמ"ש בפרישה. ובזה נתיישב נמי למה לא הביא רבינו ראיה ממ"ש הרמב"ם דזיז אפילו פחות מטפח הוי חזקה לאלתר א"ל מיחה (והביאו רבינו לעיל בסימן זה ס"ח) וי"ל משום דלא נזכר בדבריו שם לשון מחילה ואיכא למימר דטעמו הוא משום דלאו בני שטרא נינהו וכדפירש רשב"ם וא"צ לדחוק ולומר משום דניחא ליה לרבינו להביא דברי הרמב"ם אלו משום דאיירי השתא בתחיבת קורות או משום סיפא דמילתא הביאו וק"ל:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.