א הלכות שותפים בקרקע הלכתא היזק ראייה שמיה היזק:
ב לפיכך ב' שהן שותפין בחצר אם יש בו דין חלוקה יכול כל אחד מהם לכוף את חבירו לחלק ואפילו לעשות ביניהם מחיצה למנוע כל אחד מהביט בשל חבירו ואם אין בו דין חלוקה ואין כל אחד מכיר את חלקו אין שום אחד מהן יכול לכוף את חבירו לחלק ואפילו נתרצו לחלוק יכולין לחזור בהן ואפילו אם לקחו בקנין דקנין דברים בעלמא הוא אבל אם בירר לו כל א' בחלקו וקנו ע"ז או לאחר שחלקו החזיק אחד מהן בחלקו אפילו שלא בפני חבירו ואפילו לא אמר לו חזק וקני נתקיימה החלוקה ואין אחד מהם יכול לחזור בו:
ג וכופין זה את זה לעשות כותל ביניהם י"א הא דכופין לעשות כותל ביניהם דוקא כשאין בעיר מנהג ידוע אבל אם נהגו שלא לעשותו אין כופין:
ד ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב שאפילו יש מנהג בעיר שלא לעשותו אין הולכין אחריו וכופין לעשותו:
ה וכתב הרמ"ה ז"ל מאן דמתחייב למגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבי ליה מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה:
ו וכן כל הגורם לאפסודי ממונא דחבריה כי האי גוונא אע"ג דלא עביד מעשה והוא דאתרו ביה מעיקרא ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דאפילו פורץ גדר בפני בהמת חבירו בידים פטור מדיני אדם על הבהמה:
ז וכתב ה"ר יהודה ברצלוני אם האחד עני ואין ידו משגת לבנות אם השני רוצה ליכנס בשלו ולבנות בשלו א"צ ד"א ואם לא רצה י"א שדנין בזה כדין הבית ועלייה של שנים שנפלו ולאחד אין ידו משגת לבנותה:
ח ואם שניהם עניים ואין להן כדי לבנות הרי שניהם שוים כל אחד מזיק ודרין ביחד עד שירויח להם המקום ומיהו צריכין להרחיק שלא יזיק אחד לחבירו בכל מה שיוכלו ואם יכולין ליקח מהצדקה לעשות כותל מהוצא ודפנא הרי הם עושים ובין כך ובין כך צריכין לשמור עצמן מן ההיזק בכל מה שיוכלו ע"כ:
ט כתב א"א הרא"ש ז"ל ואם חלקו ולא תבע שום אחד מהם לעשות הכותל ואחר זמן תבע האחד לחבירו שיעשו אותו וטוען חבירו מחלת לי על היזק ראייה שאני מזיקך או מכרתו או נתתו לי במתנה והחזקתי בו ג' שנים אינה טענה דלית כאן חזקה דטעמא דחזקה כיון שלא מיחה הפסיד והיינו דוקא היכא שהמחזיק מזיק ואינו ניזק כגון מי שיש לו חלון פתוח לחצר חבירו אבל היכא שהמחזיק ניזק כמו שהוא מזיק יכול לומר לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא זה כמו קוטרא ולא דמי לחלון דהתם לאו היזק תדיר הוא שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל בו לחצר חבירו שאסור לאדם להסתכל לחצר חבירו:
י אבל אם יש עדים שמחלו זה לזה על היזק ראייה שוב אין יכולין לחזור בהן:
יא וכותל זה יבנוהו על מקום שניהם ובהוצאות שניהם אע"פ שאין בו דין חלוקה ואין אחד מהם יכול לומר לא נתרציתי לחלוק אלא בתנאי שתבננה אתה משלך:
יב וכתב הרמ"ה ז"ל אפילו אם יש לאחד פי שנים בחצר כגון שהאחד בכור והאחד פשוט אפ"ה יעשו הכותל בין שניהם שכל כך חייב לסלק ההיזק ראייה מי שאין לו אלא חלק אחד כמו מי שיש לו שני חלקים:
יג לפיכך אם אחר זמן נפל הכותל המקום והאבנים הן של שניהם ואפילו שנפל כולו לרשות א' מהם או שפינם והכניסם לרשותו אפילו שלא בעדים ושהו ברשותו זמן רב ואפילו שאין בו דין חלוקה ואין יכול לומר לא נתרצית לחלוק אלא על מנת שאבננו הכל משלי וכתב ה"ר יונה דוקא שהאבנים ניכרין שהן מזה הכותל אבל אם אינן ניכרין לא מיבעיא אם טוען לקחתי ממך חלקך שהוא נאמן במגו שיכול לומר אינן מאבני זה הכותל ואין כאן מגו במקום חזקה אלא אפי' אם טוען אני בניתיו משלי נאמן במגו:
יד כתב ה"ר יוסף הלוי שאם אין בו דין חלוקה ולא נתרצה האחד לחלוק אלא על מנת שיעשה חבירו כל הכותל אין לו תקנה אלא בשטר ואין מועיל לו סימן חזית אבל אם האחד בנה עליו תקרה ומעזיבה הויא חזקה לדידיה וכן אם יש לו בו חלונות מצדו וניכר שנעשו בשעת הבנין ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דודאי מהני חזית בחצר כי היכי דמהני בבקעה וכ"כ ה"ר יהורה ברצלוני דמהני חזית בכ"מ בין בחצר בין בבית:
טו וכתב עוד אע"פ שנשתנו המנהגות אם נהגו בשום מקום מנהג אחד לעצמן לשמור את כותליהן מן הרמאים ילכו אחר מנהגן ויבנוה כפי מה שיש מנהג בעיר לעשות כותל החולקת בין החצרות שא"צ בנין חזק כמו כותלי הבית ואפילו אם לא נהגו לעשות אלא מהוצין או מנסרים דקים אין יכולין לכוף יותר מכאן כיון שמסיר היזק ראייה מעליהם:
טז וכתב הרמב"ן ז"ל דה"ה נמי אם נהגו בפחות מזה במחצלת שאין יכולין לכוף ביותר אבל ר"ת כתב שאם נהגו בפחות מזה אינו כלום ואין הולכין אחריו:
יז ואם אין מנהג ידוע בעיר כתב ה"ר יונה שאין אחד מהם יכול לומר אני אעשה מהוצא ודפנא אלא צריך לעשותו בפחות שבכותלין השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבנים:
יח ושיעור עביו בגויל ששה טפחים עם הסיד ובגזית חמשה ובכפיסים ארבעה ובלבנים שלשה ואם יש מקום שנהגו לשנות באלו השיעורים לפחות מהן או להוסיף עליבן אין הולכין אחריו וכתב הרמב"ן ז"ל שלא נאמרו שיעורין הללו אלא בכותל של טיט אבל בשל סיד אינו צריך בשל גויל ו"ט שהדבר ידוע דבציר מהכי קאי עד ד"א הלכך בשל סיד אין לדיין אלא מה שעיניו רואות על פי מומחין:
יט ואם נהגו לעשות מהוצא ודפנא וקנו מידו לעשות מבנין זה אינו יכול לחזור בו דלאו קנין דברים הוא:
כ וכתב הרמ"ה ומיהו דוקא דקנו מיניה דמיחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא א"נ דדך שיעבוד דשיעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא הוי קנין דברים ומצי הדר ביה ואיכא מרבוותא דסבירי להו דקנין לתת לאו קנין דברים הוא דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים:
כא ואם יש מנהג לעשותו מאבנים ואמר האחד אני אעשנו כולו משלי מהוצא ודפנא י"א שחבירו מעבב עליו לומר אנו נעשנו בין שנינו כפי המנהג שהיום או למחר יפול ואצטרך לדון עמך בכל פעם ופעם וי"א כיון שמסיר מעל חבירו היזק ראייתו אינו יכול לכופו ביותר ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
כב שיעור גובה הכותל ד' אמות וביותר מכאן אין כופין וכתב ה"ר יהודה ברצלוני בד"א בדרים בבתים אבל אם דרים בעליות צריכים משפת מעזיבה העלייה ולמעלה ד"א:
כג ואם לאחר זמן טען האחד שבנאו הוא לבדו וחבירו אומר שסייעו בבנין הרי זה בחזקה שסייעו:
כד ואפילו אם ידוע שאחד בנאו לבדו ושואל מחבירו שיפרע לו את חלקו וטוען שפרעו נאמן בשבועת היסת ואפילו שטוען שפרעו קודם שגמר בנין הכותל נאמן ואין כאן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ולאו דוקא בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה:
כה ואפי' אם יש עדים שתבעו חבירו שיסייענו בבנין ולא רצה נאמן לומר נתתי אחר כך עד שיביא עדים שהיה עמהם מיום שבנה חבירו הכותל שלא פרעו או שיעידו העדים שהעמידו בבית דין שיסייעו בבנין וציווהו ב"ד לסייעו וסרב מלעשות ציווי בית דין:
כו י"א רצה האחד להגביה יותר מד"א שהרשות בידו שיד שניהם שוה בו וכל א' יכול להשתמש בשלו ופעמים שזה צריך להגביהו או שזה צריך להגביהו אלא זה מגביהו וטעין וזה מגביהו וטעין שכל אחד מגביהו על שלו ובלבד שלא יגביהו כ"כ שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים וא"א הרא"ש ז"ל כתב שחבירו מעכב עליו לומר חצי מקום הכותל שלי ואיני רוצה שתמעט האויר שלי כי אני רוצה להשתמש על חצי המקום שלי וכ"כ ה"ר יונה כותל המשותף בין שנים ובא א' מהם לבנות עליו ולהגביהו חבירו מעכב עליו כיון שלא התנו מתחילה להגביהו יותר משיעור הזה ואם נהגו השותפין להגביהו כל זמן שירצה הכל כמנהג המדינה:
כז לא מנעו חבירו מלהגביהו והגביהו אין חבירו חייב לסייעו בבנין:
כח ואם אחר כך בנה השני כותל כנגד תוספת השני וניכר שרוצה לעשות חדר או אכסדרה בין שני הכותלים ונמצא שנהנה בתוספת שהוסיף חבירו מחייבין אותו לסייע ג"כ בתוספת כפי מה שבנה כנגדו באורך וברוחב אף ע"פ שעדיין לא נתן התקרה מכותלו לכותל החולקת בין שניהם אבל אין מחייבין ביותר ממה שבנה כנגדו ואם יש הוכחה שרוצה להוסיף עוד בכותלו כגון שחפר בראשו מקום לראשי קורות או שהניח קורה ארוכה בראש הכותל ליתן עליה ראשי הקורות וכן בארכו שהניח אבן נכנסת ואבן יוצאת כדרך שעושין בבנין כשרוצים להוסיף עליו חייב לסייע בכל התוספת שהוסיף חבירו ומיהו כתב ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף אלא שורה אחת או שתים נאמן ואינו נראה כן בגמרא אלא אינו נאמן וחייב לסייע בכל:
כט ואם לאחר שבנה כנגדו אמר שפרע חלקו בתוספת חבירו וחבירו אומר שלא פרעו אינו נאמן לומר שפרעו ואפילו אם יש לצד זה שלא רצה מתחלה לסייע בתוספת מקום חפור ליתן בו ראשי קורות אינה חזקה לטעון שסייעו עד שיביא עדים שפרע וכתב הרמב"ם ז"ל שחבירו נשבע בנקיטת הפץ ונוטל והרמ"ה כתב שנוטל בלא שבועה דטפי הוי בחזקת שלא נתן מקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בזמני דקי"ל דשקיל בלא שבועה:
ל ואם סמך על התוספת סוכה העשויה לצל עד ל' יום לא הוי חזקה לטעון שפרע לו חלקו לאחר ל' יום הוי חזקה ואם חברה בטיט לאלתר הוי חזקה ואם סמך עליו סוכה של מצוה תוך ח' ימים לא הוי חזקה לאחר ח' ימים הוי חזקה:
לא וכל זה מיירי שידוע בעדים שזה התובע בנה כל הכותל אבל אם אינו ידוע הרי הוא בחזקת שניהם שאין אחד מהם מוחזק בו יותר מחבירו:
לב ואפילו הנתבע מודה לתובע שבנאו אלא שטוען פרעתיך נאמן במגו דאי בעי אמר בניתיו בהדך כי אמר נמי את בנית ופרעתיך לפלגא נאמן:
א סָעִיף א החלק השני בהיזק המגיע לבני המבוי מצד בני אומנותם הבאים אצלם ופוסקים לחיותם. תחלתו מהיה שם במבוי אומן וכו' עד ובלבד שלא יכנס במבוי שיש שם בני אומנתו. מה שכתבתי בסמוך דאמר רב הונא בריה דרב יהושע פשיטא לי בר מתא אבר מתא מעכב וכו' וכתבתי שפסקו כמותו. הנה רש"י פי' דלאו מטעם היזק הנכנסים והיוצאים אמרה רב הונא לשמעתיה כלל אלא מטעם פסיקת החיות וה"פ פשיטא לי בר מתא אבר מתא אחריתא מצי לעכב מלעשות כאן אומנותם ולהביא כאן למכור ואפילו לרבנן דאמרי לשכנו אינו כופהו ואי שייך בכרגא דהכא כלומר שנותן מס כסף גולגלתו למושל העיר הזאת הוי כבר מתא ולא מצי מעכב עליו כל בני העיר ופשיטא ליה דבר מבוי אבר מבוי דנפשיה לא מצי מעכב את המבוי מלירד לאומנותו כרבנן ולא כרב הונא מיהו מיבעיא ליה בר מבואה אבר מבואה אחרינא מאי מי מצי מעכב את המבוי הזה או לא מי הוה שכנו ואינו כופהו או דילמא שכנו דאמרי רבנן בבר ההוא מבואה קאמרי אבל בר מבואה אחרינא לאו שכנו הוא וכן פירשו התוס' ג"כ דבר מתא מעכב כל העיר אבר מתא אחריתא ואי שייך בכרגא דהכא לא מצי מעכב עליה כל העיר אבל מצי לעכב עליו שלא יכנס במבוי שלו וכ"כ ה"ה בפ"ו מהלכות שכנים בשם המפרשים והוא דעת רבינו אבל מדברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות שכנים נראה דאי שייך בכרגא דהכא לא מצי לעכב עליו שלא יכנס במבוי שלו וממה שפירש"י בכרגא נראה שאפי' שילם מכס לשר עיר זאת כיון שאינו משלם גולגלתו למושל העיר הזאת מצי מעכבי וכבר כתבתי לעיל לדעת הרמב"ם פירוש שני כרב הונא בריה דרב יהושע דמיירי נמי לענין פסיקת החיות ואפי' לפי פירוש א' כיון דאוקימנא לרב הונא דאמר בר מבואה מעכב אבר מבואה כרשב"ג ממילא אידחי מימרא דקיי"ל כרבנן דלשכנו אינו כופהו ובן עירו שכנו מיקרי כנ"ל מלשון הרמב"ם שכתבתי לעיל. וכתב הרמב"ן בר מבואה אבר מבואה אחרינא מאי פרש"י מי מצי מעכב עליה את המבוי הזה ואיכא דקשיא ליה אי לבר מבואה אחרינא לא מעכב אלא הא דאמרי' לעיל שלא להושיב ביניהם לא חייט וכו' היכי משכחת לה אי לבר מתא אחריתא כולה מתא מעכב עליה ואיפשר שהוא מעמידה באומן של עיר אחרת דשדייה אכרגא להכא אבל בר מבואה אבר מבואה אחרינא כלומר אחד מבני העיר כשכנו הוא או דילמא אין שכנו אלא בן מבואו ועלתה בתיקו ולא מצי מעכב אבל לבר מתא אחריתא מעכב ואע"פ שאם רצה שוכר בית אחד בעיר כיון דשדייה אכרגיה להכא ומשהוא נעשה כאנשי העיר אינו יכול לעכב עליו המבוי הזה השתא מיהא מעכב ואין זה נכון לשון אחר אמרו דהאי בר מבואה סמוך למבואו קאמר דהוי שכנו לגמרי אלא שאומר לו אין רצוני שתכנס לתוך מבוי שיש לי בו שיתוף ותזיקני ועוד שבני מבואו הולכין ועושין מלאכה אצלו אע"פ שהן קרובין לאחד ועכשיו עושים אף אצל זה עכ"ל והר"ן ונ"י כתבו כלשון ראשון ולי נראה ליישב דברי רש"י כפשוטן ולא תיקשי מההיא דשלא להושיב ביניהם לא חייט וכו' דהתם בני העיר הם שמעכבין עליו והיינו דקתני בהדיא כופין בני מבואות דמשמע כל בני העיר ולא קתני כופין בני מבוי: וכתב במרדכי ומבוי הסתום משלש צדדין רק בצד אחד יכנסו לו ודר ראובן אצל סופו הסתום ובא שמעון לדור כנגד הצד שאין העכו"ם יכול לילך אם לא ילך תחלה לפני פתח שמעון נראה דיכול לעכב עליו כדרב הונא. אביאסף. וכ"כ בהגהות מיימון פ"ו מהלכות שכנים. ונראה דאביאסף סבר דלא כרב הונא בריה דרב יהושע ואם כן לדידן דקיי"ל כרב הונא בריה דרב יהושע לא מצי מעכב עליו: נמצא פסקן של דברים שבן מבוי שהיה לו אומן או גרדי או שהיה לו רחיים או חנות ובא איש אחר לירד לתוך אומנותו של זה או לעשות שם רחיים או חנות אם הוא מבני העיר הזאת אינו יכול לעכב עליו אפי' אם רוצה ליכנס במבוי שיש שם בני אומנותו. ואם אינו מבני העיר הזאת וגם אינו פורע מס כסף גולגלתו למושל העיר הזאת יכולים לעכב עליו שלא ירד לאומנות בני העיר בשום מקום מהעיר. ואם אינו מבני העיר אבל פורע כסף גולגלתו למושל העיר יכול לירד לאומנות חבירו בעיר הזאת לכל הפוסקים בתנאי שלא יכנס במבוי שיש שם בני אומנותו ולהרמב"ם אפי' במבוי שיש שם בני אומנותו יכול ליכנס. ואי לא שייך בכרגא דמתא ורוצה עכשיו לפרוע כסף גולגלתו למושל העיר הזאת י"א שבן מבוי שרוצה לירד לאומנותו מעכב עליו שלא יכנס במבוי שלו עד שישכור בית במקום אחד ויהיה כאנשי העיר ומבוי שאין נכנסין בו אלא מצד אחד ורוצה זה לדור כנגד הצד שאין העכו"ם יכול לילך לבית ראובן אם לא ילך תחלה לפני פתחו לא מצי מעכב עליו: (ב) תנן בריש בתרא (ב.) השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפיסים לבנים עושים הכל כמנהג בני המדינה בגויל זה נותן ג' טפחים וזה נותן ג' טפחים בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה בכפיסים זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. ופרש"י השותפין. שיש להם חצר בשותפות ובתי שניהם פתוחים לתוכו וכל חצרות ששנו חכמים לפני הבתים הן ורוב תשמישן בחצר ובגמרא איכא תרי לישני בפירושא דמתני' ללישנא קמא מחיצה ופירושו כותל ומדקתני שרצו משמע אבל אם לא רצו שניהם כלומר שאחד מהם מעכב מלעשות כותל אין מחייבין אותו ואע"פ שמזיק את חבירו בראייה אלמא היזק ראייה לאו שמיה היזק וללישנא בתרא מחיצה פירושו חלוקה וא"כ מאי דקתני שרצו החלוקה כלומר אם נתרצו לחלוק החצר כופין זה את זה לבנות כותל כדי שלא יזיקו זה את זה בראייה אלמא היזק ראייה שמיה היזק ופריך בגמרא אלישנא בתרא א"ה מאי איריא רצו אפי' לא רצו לחלוק נמי כופין זה את זה לבנות כותל כדי שלא יזיקו זה את זה בראייה ומשני א"ר אסי א"ר יוחנן משנתינו שאין בה דין חלוקה כלומר אבל יש בה דין חלוקה אע"ג דלא בעי למיפלג אלא חד מינייהו פליג דהיזק ראייה שמיה היזק ופריך תו (ג.) אי בשאין בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי נהדרו בהו א"ר אסי א"ר יוחנן בשקני מידן וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא בשקנו מידן ברוחות רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק וכתב הרא"ש והרי"ף הביא לישנא בתרא דחשיב ליה עיקר משום דפריך פירכי טובא אלישנא קמא ואע"ג דשני להו שנויי דחיקי נינהו ועוד דר' יוחנן ורב אשי איירי לשנויי האי בתרא ובכל דוכתא קיי"ל דהיזק ראייה שמיה היזק וכן פסק הרמב"ם בפ"ב מה' שכנים וכן הסכימו ההגהות בשם סמ"ג. ועל מאי דאמר רב אשי כגון שהלך וכו' כתבו התוס' תימה לר"י מה בא רב אשי להוסיף וכי איצטריך לאשמועינן דחזקה מועלת כמו קנין ונראה לר"י דהא קמ"ל דאע"ג דקאמר לקמן בחזקת הבתים שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקני הכא כיון שאמר אתה תקח רוח צפונית ואני רוח דרומית והלך לו כל אחד והחזיק בשלו זה שלא בפני זה נעשה כמי שקנו מידם ברוחות אע"פ שלא אמרו זה לזה לך חזק וקני וכ"כ ברא"ש וז"ל דאשמועי' דאע"ג דלא א"ל לך חזק וקני אלא שנתרצה לחלוק והלך והחזיק שלא בפניו הוי חזקה ואע"ג דבעלמא אמרינן דחזקה שלא בפניו צריך לומר לו לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק בו אלא בקנין זה אבל הכא שהקרקע היא של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפי' לא אמר לו לך חזק וקני ואע"פ שדברי הרא"ש הם סתומין קצת מ"מ פשוט הוא שדעתו כדעת התוס' דהכא במאי עסקינן כשאמרו אתה תקח רוח פלונית ואני אקח רוח פלונית דאם לא כן אלא שנתרצו לחלוק ולא בררו להם רוחות כי החזיק זה אמאי קנה דילמא לא נתרצה חבירו שיטול הוא רוח זה ואחר שיטת התוס' והרא"ש נמשכו רבינו ירוחם בנכ"ז ח"ב ורבינו והרמב"ן כתב ואינו נכון בעיני כי רב אשי סתם אמר והחזיק ואי לאשמועינן האי דינא פרושי הוה מפרש ליה אלא רב אשי לא שמעיה לדרבי יוחנן אלא פריק לה לקושיא בחזקה דרוחות ורבי יוחנן פירקה בקנין דרוחות וגמרא סברינהו לתרווייהו וחד אורח הוא עכ"ל והגהות בפ"ב מה' שכנים כתבו בענין אחר ויתבאר בסמוך בס"ד. וכתב עוד הרא"ש ורב אשי אמר כגון שהלך זה בעצמו והחזיק לא שיהו שניהם צריכים להחזיק אלא כיון שהחזיק אחד מהם נסתלק מחצי האחר ונקנה לחבירו כדרך ששנינו (קידושין כח.) במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו וכן שנינו בתוספתא המחליף קרקע בקרקע וכו' כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו אלא זה או זה קאמר עכ"ל. וההגהות בפ"ב מהל' שכנים כתבו בשם ה"ר יונה כדברי הרא"ש וכתבו עליו וק"ק דהו"ל לרב אשי למימר כגון שהלך אחד מהם והחזיק בחלקו ודוחק לומר דאו זה או זה קאמר ונראה דהאי והחזיק לאו חזקה ממש קאמר כגון נעל ופרץ וגדר אלא הילוך לאורך ורוחב חלקו כדמשמע לישנא והלך והחזיק כלומר ע"י הילוך החזיק וקמ"ל אע"ג דבעלמא לא קני בהילוך כי אם דוקא בשביל של כרמים דלהילוך עבידא הכא בקנין רוחות סגי בהילוך בעלמא כיון שבירר כל אחד רוח לעצמו והלך לארכה ולרחבה גמר בדעתו שיהא זה חלקו ואינו יכול לחזור בו הילכך צריכי כל אחד להחזיק חלקו בהילוך ולא זכה השני במה שהחזיק האחד בחלקו ע"י הילוך כי הילוך הוא חזקה גרועה עכ"ל ונ"ל דגם לדעת ההגהות אם החזיק אחד מהם ברוח שלו בחזקה מעלייתא כגון נעל וכו' זכה גם חבירו בחלקו דדוקא בהילוך שהיא חזקה גרועה הוא דאין חזקת האחד מועלת לחבירו: (ב"ה) וכתב רבינו בסימן קע"ג שאם חלקו בגורל אחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולה: גרסינן תו בגמרא (ג.) גויל אבנים דלא משפיין גזית אבנים דמשפיין כפיסים אריחי כלומר חצי לבנים ואיתא תו בגמרא (שם:) איבעיא להו הן בסידן או דילמא הן בלא סידן ופרש"י הני שיעורי דמתני' עם עובי הטיח קא חשיב להו או דילמא מקום האבנים הוי כפיסים לבד טיח הסיד א"ר נחמן בר יצחק מסתברא הן בסידן דאי ס"ד בלא סידן וכו' ואידחי והדר אמרינן ת"ש הקורה שאמרו רחבה כדי לקבל אריח והאריח חצי לבינה של ג"ט פרש"י הקורה שאמרו. לענין הכשר מבוי ג"ט אלמא ג"ט דקתני מתני' גבי לבינים הן בלא סידן קאמר דהא לבינה לחודה ג' טפחים ודחי תלמודא התם ברברבתא ופרש"י התם ברברבתא ומתני' בזוטרתא דעם סידן לא הוו אלא ו' טפחים דיקא נמי דקתני של ג' טפחים מכלל דאיכא זוטרא ש"מ ואע"ג דבלשון דחייה איתמר התם ברברבתא כיון דאמר דיקא נמי דקתני וכו' ש"מ הכי נקטינן וכ"כ הפוסקים דהנך שיעורי הן וסידן קאמרי ואיתמר תו בגמרא (ד.) לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם פשיטא לא צריכא דנפל לרשות דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשות דידיה מהו דתימא ניהוי אידך המע"ה קמ"ל. ומעתה מ"ש רבינו הלכתא היזק ראייה שמיה היזק עד וכופין זה את זה לעשות כותל ביניהם נתבאר מתוך מה שכתבתי: ומ"ש אבל אם בירר לו כל אחד חלקו וכו' עיין בסי' קע"ג:
ב סָעִיף ג ומ"ש יש אומרים הא דכופין לעשות כותל ביניהם וכו' אמאי דתנן בההוא פירקא וכן בגנה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו ואסיקנא (ד.) דה"ק וכן סתם גנה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אבל סתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור דמי ואין מחייבין אותו כתב הרא"ש ודוקא סתם גנה אבל מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו ויש מפרש דה"ה בחצר במקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו דהא חזינא לעיל דנפיש היזקא דראייה בגנה טפי מבחצר דלישנא דמחיצה גודא דלית ליה היזק ראייה בחצר בגנה מודה ואם כן מתניתין איירי בעיר חדשה שאין לה מנהג ידוע ויש מפרשים דבחצר אפי' במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו משום דבחצר נפיש היזקא וכן משמע מדלא תני מתני' מנהג בחצר אלא בגנה והא דאמרינן לעיל דהיזק דגנה נפיש היינו למאן דאית ליה דהיזק ראייה לאו שמיה היזק ומ"מ בגנה שעומדת בקמותיה שליט בה עינא בישא אבל למאן דאית ליה היזק ראייה שמיה היזק בחצר דתדירי בה בתשמיש צנוע וגם משתמשים בה בכניסה ויציאה נפיש היזקא מהיזק גנה וכן עיקר עכ"ל. וכדברי הרא"ש כתב בעל נ"י במשנה ראשונה בשם הרשב"א וה"ר יונה וכן דעת רבי' ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג: כתב הרשב"א ח"ג סי' קנ"ה שאלה בבתי כנסיות שלנו יש אצטבאות שאנו קורים אותם מדרשות ויש בכל מדרש מקומות לאנשים ובשתי קצותיו לוחות חוצצות מן מדרש למדרש ויש לראובן במדרש אחד ג' מקומות סמוכים זה לזה והמקום הרביעי הוא לשמעון ורוצה ראובן לעשות מחיצה בין מקום הג' למקום שמעון ורוצה להכניס המחיצה בתוך שלו ושמעון מעכב עליו באמרו שאם יעשה מחיצה יהיו דחוקים. תשובה הדין עם ראובן :
ג סָעִיף ה וכתב הרמ"ה מאן דמתחייב למגדר כו': כתב רבינו ירוחם בנל"א ח"ה בשם רב משה גאון ב' ישראלים שיש להם שתי חצרות ואחת מהם חורבה וא"ל שכן לבעל חורבה או בנה או גדור או מכור שגנבים באים עלינו בלילה והלה אומר שמור להרחיק עצמו מודה רבי יוסי בגירי דיליה שעל המזיק להרחיק עצמו ומאי ניהו היזק שבא מכחו עכ"ל ותמיהני על זה היאך קרא לדבר זה גירי דיליה:
ד סָעִיף ט כתב א"א הרא"ש ואם חלקו ולא תבע שום אחד מהם וכו' כך כתב על מתניתין קמייתא ומסיים בה אבל אם יש עדים שמחלו זה לזה על היזק ראייה שוב אין יכולין לחזור בהם אף ע"פ שהאומר לחברו קרע כסותי ושבור כדי (צב.) יכול לחזור בו ויתחייב חבירו בהיזקו אחר שחזר בו שאני הכא דתביעת ממון יש ביניהם שנתחייב כל א' לחבירו לסייעו בבנין הכותל והוי כמו שנתחייב לו מנה ומחל לו עליו שזכה במחילתו בלא קנין וכן כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג בשם התוספות וכן כתב בהגהות פ"ב מהל' שכנים שכתב ה"ר יונה בשם ראב"ד והיכא שלא מחלו זה לזה גם הרמב"ם בפרק הנזכר כתב שהיזק ראייה היזק הוא ואין לו חזקה בחצר אלא אע"פ שעמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה ויש לדקדק בדברי הרא"ש שכתב דטעמא דחזקה היינו כיון דשתק ולא מיחה הפסיד והא ליתיה אלא לדעת הרמב"ם אבל לדעת הרא"ש אפי' בשאר נזקים בשתק ולא מיחה לא הוי חזקה אלא צריך שיבוא בטענה וכמו שכתב בסימן קנ"ה ועוד שתחלת דבריו כאן הם ונתתו לי או מכרתו לי והיינו בא בטענה ואם כן היאך יבוא על זה דטעמא דחזקה היינו כיון ששתק ולא מיחה הפסיד וצ"ע:
ה סָעִיף יא וכותל זה יבנוהו על מקום שניהם וכו' ואין אחד מהם יכול לומר וכו' זה נלמד מדברי התוס' והרא"ש שכתבו וכ"ת אמאי תנן מתני' רצו ובשאין בה דין חלוקה ליתני השותפין שחלקו וי"ל דרבותא קמ"ל מהו דתימא דמצי למימר כי אתרצאי לחלוק ע"מ שלא לעשות מחיצה קמ"ל:
ו סָעִיף יב וכתב הרמ"ה אפילו יש לאחד פי שנים בחצר וכו':
ז סָעִיף יג לפיכך אם אחר זמן נפל הכותל וכו' כבר כתבתי לשון המשנה והגמרא וכתב הרא"ש לפיכך אם נפל הכותל כלומר הואיל ומתחלה חיוב הבנין מוטל על שניהם ועל יסוד שניהם מסתמא בשיתוף בנאוהו ואע"ג דמתניתין איירי בשאין בו שיעור חלוקה לא מצי למימר אותו שהאבנים ברשותו לא רצית לחלק כי ידעת שאם תחלוק אכוף אותך לבנות הכותל ולא נתרצית אלא ע"מ שאבנה הכותל על חלקי ומשלי דמסתמא כיון שהיזק ראייה שמיה היזק שניהם נתרצו לסלק ההיזק מעליהם: פשיטא. אפילו לא היה מתחלה מוטל על שניהם לבנותו היו חולקים בשוה שהרי ברשות שניהם מונחים ויד מי מהם תגבר. לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשותיה שלא בעדים מהו דתימא וכו' קמ"ל כיון דמסתמא מחזיקים ליה דלתרווייהו היו אע"ג דאיתא השתא ברשותיה דחד מינייהו לא נפקא מחזקה דאידך דשותפין לא קפדי אהדדי ואפי' נשתהו ברשותו ואין לו ראיה אלא בעדים: וכתב ה"ה בפ"ב מהלכות שכנים שיש מפרשים שאפי' אין האבנים יוצאות מתחת ידי זה ואין אנו רואים אותם ברשותו וחבירו תובעו במחצית האבנים והלה טוען לא כי אלא הכותל היה כולו שלי אינו נאמן ואע"פ שהיה יכול להכחישו ולומר אינן בידי וכגון שיש זמן רב מן הנפילה שאפי' שותפין מקפידין זה על זה בזמן מרובה הרי זה מגו במקום עדים דאנן סהדי דהכותל של שניהם והיא שיטת התוס' ושיטת הרי"ף והרמב"ם נראה שהיינו דוקא כשאנו רואים האבנים תחת ידו ויש עדים שמכירים אותם וכ"כ הרשב"א וכ"כ ן' מיגא"ש דאי ליכא סהדי דמסהדי בהכי הרי זה מהימן מדין מגו ומדברי הרא"ש שכתב א"נ דפנינהו חד לרשותיה שלא בעדים וגם ממה שכתב ואפי' נשתהו ברשותו נראה שסובר כשיטה ראשונה דאילו לשיטה שנייה כי פנינהו בלא עדים מאי הוי ליחזי אם יש עדים שמכירים אותם. וכן נראה ג"כ ממה שכתב ואפי' נשתהו ברשותו והיינו ששהו ברשותו יותר מכדי רגילות שאין השותפים מקפידים ואילו לשיטה שנייה לא הוי בחזקת שניהם אלא דוקא בתוך זמן שאין השותפים מקפידים אבל לאחר שיעור זמן זה הוי אידך המע"ה ובהג"א כתוב כשיטת התוס' וכתוב עוד בהג"א אבל אם טוען בהדיא לקוח הוא בידי נאמן כיון ששהו ברשותו זמן גדול אבל אם לא שהו אפי' לקוח הוא בידי אינו נאמן לומר כיון שקודם שבא לרשותו היה בספק והיו אז חולקין לכ"ע ומסוף דבריו שכתב דשותפין לא קפדי אהדדי משמע דס"ל כשיטה שנייה דאילו לשיטה ראשונה אפי' שהו יותר מכדי שהשותפים מקפידים עליהם חולקים וצ"ע:
ח סָעִיף יד כתב ה"ר יוסף הלוי שאם אין בו דין חלוקה וכו' ז"ל הרא"ש אמתניתין דוכן בגנה מקום שנהגו לגדור וכו' כתב הר"י הלוי דלא תקנו חכמים חזית אלא בבקעה לפי שאין יכול לכופו לבנות הכותל עמו אבל בחצר לא תקינו רבנן חזית שמתחלה יכול לכופו ולבנות עמו ואפילו בחצר שאין בו דין חלוקה ולא נתרצה האחד לחלוק אלא ע"מ שיבנה האחר הכותל משלו לא תקינו רבנן חזית ולית ליה תקנתא אלא בשטר דכיון דבחצר שיש בה דין חלוקה לא הוצרכו לתקן משום חצר שאין בה דין חלוקה לחוד לא עבוד תקנתא ולא מהני חזית אבל אם האחד בנה עליו בנין ולא חבירו הוי חזקה לדידיה ובמקום שנהגו שעושה בעל הכותל חלונות מבפנים לראיה שהכותל שלו אם יש עדים שעשה כן בשעת הבנין הרי זו ראיה ואם לאו יכול לטעון שאחר הבנין עשאו ולא הרגשתי בדבר וכגון שאין להבחין שנעשה בשעת הבנין כדאמרינן גבי חזית ליפופא מידע ידיע ולא ידענא מהיכא אית ליה דלא תקינו רבנן חזית בחצר כיון דסימן טוב הוא ולא שייך ביה רמאות אמאי לא מהני בכל דוכתא והא אפילו חלונות שלא הוזכרו בשום מקום מהני אם יש להבחין שנעשו בשעת הבנין סימן שאמרו חכמים דלא שייך ביה רמאות לא כ"ש ואם בשביל שלא שנו חזית ברישא אפילו בסיפא נמי לא הוה תני ליה אי לאו דתנא דינא ואגב דתנא דינא תני תקנתא אף בהוצא דלא מיתניא במתניתין מהני חזית כיון דלא שייך ביה רמאות וכיון דבבקעה דיכול ליכנס בשדה חבירו ולעשות גם הוא חזית מבחוץ מהני כ"ש בחצר אם עשה חזית מבחוץ דמהניא והתוס' כתבו על משנת כותל חצר שנפל מד"א ולמעלה וכו' ואין צריך להעמיד בשעשה חזית ואיפשר שסוברים כהר"י הלוי דלא מהניא חזית ולפיכך כתבו שאין אנו צריכים לידחק ולומר דחזית מהני ואפשר דכהרא"ש סברי להו דחזית מהני והכי קאמר אפילו בשלא עשה חזית משכחת לה ורבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג כתב דבכותלי חצר לא הוי חזית ראיה שלא אמרו חזית ראיה שהכותל שלו אלא בבקעה שאין יכול לכופו לעשות גדר אבל בחצר שיכול לכופו לעשות מחיצה אפילו עשה חזית אפ"ה הכותל לאמצע מאחר שהוא חצר שיוכל לכופו לעשות מחיצה מסתמא של שניהם עכ"ל ומשמע מתוך דבריו דאין לך דבר שיהיה ראיה בכותל חצר כיון שיכול לכופו לעשות מחיצה וצ"ע שזה שלא כדברי הר"י הלוי ג"כ וכתב נ"י וחזית לחצר כתבו שאינה ראיה ומיהו דוקא עד ד' אמות שיכול לכופו אבל מארבע אמות ולמעלה שאינו יכול לכופו סומכין על החזית וכ"כ ה"ר יונה וכתב עוד שאם נעץ קורות אחד מן השותפין בכותל וחבירו לא נעץ אינה ראיה לומר שהכותל שלו שהרי יתכן שהכותל משותף וזה הוצרך לנעוץ וזה לא הוצרך אבל אם נהגו שתהיה נתינת תקרה ומעזיבה בכותל לראיה שהכותל שלו הכל כפי המנהג ובלבד שחבירו יהיה בעיר בשעת הבנין שא"א שלא ידע בדבר ולענין חלון במקום שהוא חזקה שהכותל של בעל החלון אם יש עדים שנעשה בשעת הבנין הרי זה ראיה ואם לאו יכול האחר לטעון לאחר הבנין עשאה בשעה שלא הייתי בבית ולא הרגשתי בדבר כיון שאין להבחין שנעשה בשעת הבנין עכ"ל : ופירוש חזית ביארו רבינו בסימן שאחר זה: וכן כתב ה"ר יהודה אלברצלוני דמהני חזית וכו' ועיין בדברי רבינו בסי' קע"ג:
ט סָעִיף טו ויבנוהו כפי מה שיש מנהג בעיר נתבאר במשנה שכתבתי: ומ"ש שאין צריך בנין חזק כמו כותלי הבית וכן כתב הרא"ש דמקום שנהגו לבנות פירוש לבנות כותל חצרות דומיא דקתני וכן בגנה מקום שנהגו לגדור ואינו תלוי במנהג שאר בנייני העיר שאף אם נהגו לבנות בנייני הבתים בגזית אין צריך בנין כל כך חזק למחיצה החולקת ודי בכפיסין או לבנים והרמב"ן כתב ופירוש מקום שנהגו על מנהג בני המדינה שאם מנהגם לבנות כל אחד ואחד בשל עצמו גויל אף השותפין כופין זה את זה לבנות גויל ואם שאר כותלי העיר שיש לכל אחד בשלו גזית ששותפין בונין גזית וכל אחד ואחד נותן כפי השיעור הקצוב במשנתינו אבל ודאי אם היה שם מנהג ידוע לשותפין כגון שהתנו עליו אנשי העיר במעמד כולן כופין זה את זה לבנות כמנהגם הידוע ואפי' נהגו לבנות גויל רחב ד' אמות וממ"ש שאם מנהגם לבנות כל אחד בשל עצמו גויל משמע שסובר דמקום שנהגו לבנות בנייני הבתים קתני ושלא כדברי הרא"ש ואפשר דעל כותל חצירות קאמר כלומר אם מנהגם לבנות כותל חצריהם כל אחד בשל עצמו גויל ולא בכותל בתים משתעי כלל ואתי כדברי הרא"ש: ואפי' אם לא נהגו לעשות וכו' במשנה שכתבתי הכל כמנהג המדינה ובגמרא (דף ד) לאתויי מאי לאתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא וכתבו התוס' במשנה וא"ת לימא לאתויי כמנהג כל המקומות כמו שנהגו ונראה לר"ת דדוקא בהוצא ודפנא אבל בפחות מכאן אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא וכן כתב הרא"ש והמרדכי ורבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג והגהות בפ"ב מהל' שכנים אבל הרמב"ן כתב שאינו נכון וכן דעת הג"א :
י סָעִיף יז כתב ה"ר יונה שאין אחד מהם יכול לומר וכו' כ"כ נ"י על המשנה שכתבתי ורבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג בשם רבינו יונה ז"ל וכ"כ ה"ה בפ"ב מה' שכנים וילפי לה מדאמרינן בגמרא הכל לאיתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא ומדאיצטריך לאשמועינן דבמקום שנהגו בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא ש"מ דבמקום שאין שם מנהג לא סגי להו בהכי:
יא סָעִיף יח ושיעור עביו בגויל ששה טפחים וכו' פשוט הוא במשנה וגמרא שכתבתי: ואם יש מקום שנהגו לשנות וכו' אמאי דתנן בגויל זה נותן ג' טפחים וכו' כתבו התוספות וא"ת אמאי איצטריך למיתני מדת גויל וגזית כיון דתנא הכל כמנהג המדינה כמו שנהגו כן יעשו וי"ל דאם נהגו יותר מו' בגויל לא יעשה וכן בכולם אלא כשיעור המפורש ומיהו אם נהגו לעשות בפחות מו' יעשה דאפילו אם נהגו בהוצא ודפנא יעשה כדמפרש בגמרא אבל הרא"ש כתב דהכל כמנהג המדינה לא קאי אלא אעיקר המחיצה כמנהגן לבנותם אם בגויל או בגזית או בכפיסין או בלבנים ואפילו בהוצא ודפנא כדקאמר בגמרא אבל שיעור עובי החומות לאו במנהגא תליא מילתא אלא בשיעור המפורש במשנתינו ואם נהגו ביותר לא כפינן ליה דקים להו לרבנן דלא בעינן טפי ואם נהגו בפחות מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה דקים להו לרבנן דבציר מהכי לא קאי כדמוכח בגמרא. הסכים לדעת התוס' לענין אם נהגו לרבות אבל לא לענין אם נהגו למעט וכן דעת רבינו ירוחם נתיב כ"ז ח"ג וכ"כ בעל נ"י דאם נהגו לרבות או למעט בשיעורים אלו הרי הוא מנהג טעות וכן משמע מדברי הרמב"ן וכתב הרמב"ן ובעל נ"י וטעמא דבעינן שיעורים גדולים כ"כ אע"פ שאינו אלא היזק ראייה משום דחיישינן שמא יפול ויצטרך להתעצם עמו בב"ד ובין כך ובין כך יהא מזיקו היזק בראייה אבל מדברי הרא"ש שאכתוב בסמוך נלמד טעם אחר והוא משום דקים להו לרבנן דבבציר מהכי לא קאי הילכך יכול האחר לומר אי איפשי לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאות בכל יום: וכתב הרמב"ן שלא נאמרו שיעורים הללו אלא וכו' כ"כ על המשנה שכתבתי וכתב עוד בגמרא וה"מ טינא אבל ריכסא וכו' ולא אמרו סידא וכן כל כותל דמכילתין שמעתי שהוא של טיט וכן פרש"י כולן בשל טיט ובעל נ"י כתב דכיון דפרישנא דהני שיעורי נאמרו כדי שיתקיים הכותל נראה כדברי המפרשים דאם נעשית הכותל מסיד או מענין אחר יותר קיים עד שיתקיים בפחות משיעורים אלו ע"פ אומנים בקיאים רשאי ומיהו יש חולקים בדבר דמתני' אפילו בסידא בעי הני שיעורי:
יב סָעִיף יט ואם נהגו לעשות מהוצא ודפנא וקנו מידם וכו':
יג סָעִיף כ וכתב הרמ"ה עיין בנ"י בריש בתרא: ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות וכו' נראה דהיינו מדפרכינן בגמ' (ג.) אלישנא דבתרא וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא וכתב הרא"ש שם למ"ד מחיצה גודא ניחא דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל לאו קנין דברים הוא ומפרש רבינו דהכי קאמר כיון דקנו לבנות הכותל הו"ל כאילו שיעבדו נכסיהם ולי נראה דאדרבה לכך האריך בלשונו לומר דבעי' שיקנו מידו בלשון זה כלומר שהוא משעבד נכסיו לבנין הכותל הא לאו הכי קנין דברים הוא :
יד סָעִיף כא ואם יש מנהג לעשותו מאבנים כו' ז"ל הרא"ש י"מ הא דכייפי אהדדי לבנות כותל של גזית וגויל והכל כמנהג המדינה היינו דוקא כשמעמידין הכותל על קרקע של שניהם ואין אחד מהם רוצה להיות כונס בתוך שלו ולבנות משלו דמצי כל חד למימר איני רוצה לוותר קרקע ולא לבנות אם לא בבנין בר קיימא אבל אם רצה האחד לבנות בתוך שלו ולעשות מחיצה בתוך שלו בהוצא ודפנא כיון שמסלק היזק ראייה מחביריו דיו תדע שלא הוזכר חיוב בבנין אבנים או לבנים אלא במקום שמגיע היזק ראייה לשניהם וחיוב הבנין על שניהם ועל יסוד שניהם אבל במקום שמגיע לזה ולא לזה כגון גג הסמוך לחצר חבירו שבעל הגג לבדו חייב לעשות מעקה לא הוזכר שם בנין אבנים או לבנים אלא עושה מעקה כמו שירצה בין לבנים בין הוצא ודפנא וי"מ שאפי' אם רוצה ליכנס לתוך שלו ולגדור בהוצא ודפנא חבירו מעכב עליו לפי שאומר לו אינה מחיצה של קיימא ואצטרך לזעוק עליך תמיד כשתפול המחיצה לסלק היזק ראייתך ונראה כפירוש קמא שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזקו מחבירו שיעשה דבר קיימא לדורי דורות אלא מספיק מה שמסלק היזקו ממנו לפי שעה ואם אחר זמן יזיקנו יש שופטים בארץ דאי לא תימא הכי מחיצת הכרם אם תפרוץ תיאסר תבואת חבירו ויצטרך בעל הכרם לבנות גזית אלא ודאי לא נתנו חכמים גבול לבנין אלא במקום שיציאת הבנין על שניהם שיכול האחד לומר א"א לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאות בכל יום וכ"כ ר"י בנכ"ז ח"ג בשם התוספות וכ"נ מתשובת רב צמח גאון שכתבו הגהות פ"ג מהלכות שכנים וכ"כ המרדכי בפ"ק דב"ב שכותל שבין ראובן ושמעון והכותל של ראובן יכול ראובן לסתרה בע"כ של שמעון ויכול לשנותה ולעשותה של קנים. אבל בעל נ"י כתב פירושא בתרא לחוד וכתב עוד והרא"ה מוסיף דאפילו בא ליכנס בתוך שלו ולבנות גויל או גזית חבירו מעכב עליו משום דא"ל אם אתה עושה לא יהא לי רשות לסמוך עליו ואפי' א"ל אנא יהיבנא לך רשות למיסמך עליו מצי א"ל אי במכר לא בעינא השתא למיזבן ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה ומינה שאם כנס ובנה בתוך שלו אינו יכול לתבוע מחבירו חצי הוצאתו ואע"ג דבבקעה אמרינן שאם הקיפו מד' רוחותיו מחייבין אותו לשלם התם היינו טעמא לפי שכותל בקעה אינו עשוי לסמוך עליו אלא לגדר בעלמא והרי גדרו אבל בכותל חצר יכול הוא שיאמר אין רצוני אלא כותל שאוכל לסמוך עליו וכיון שכנסת בתוך שלך איני רשאי לסמוך בו :
טו סָעִיף כב שיעור גובה הכותל ד"א וכו' יתבאר בסמוך בע"ה: וכתב ה"ר יהודה אלברצלוני בד"א בדרים בבתים וכו':
טז סָעִיף כג ואם לאחר זמן טען האחד שבנאו וכו' בפרק קמא דבתרא (ה:) תנן כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד"א בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן מד"א ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ופירש בעל נ"י כותל חצר שהסכימו מתחלה לבנותו למעלה מד' אמות ונפל מחייבין אותו לבנותו עד ד"א. וכן כתבו הגהות בפ"ח מהלכות שכנים בשם ה"ר יונה נראה דלפי דעתם עד ד"א משמש למעלה ולמטה דברישא קתני כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות והדר קתני עד ד"א בחזקת שנתן ופי' רש"י אם אמר האחד לאחר שבנאו אני עשיתי משלי שלא רצה זה לסייעני ותבעו חצי ההוצאה וזה אומר נתתי חלקי נאמן עד שיביא התובע עדים שתבעו ולא נתן לו דכיון דחובה עליו לסייעו ומשפט זה גלוי לכל לא היה בונה משלו אלא היה צועק עליו בעדים וכתב הרא"ש ותימה הוא דמשום שלא נתן מיד בשעה שתבעו הוי לעולם בחזקת שלא נתן ואפי' אמר בפני עדים איני רוצה ליתן לך דילמא אישתמוטי משתמיט עד דהוו ליה ואז נתן לו ורש"י לטעמיה שפירש בפ"ק דמציעא (יז.) גבי צא תן לו ואמר פרעתיך והעדים מעידים אותו שלא פרעו כגון שאמרו עדים בפנינו תבעו ואמר לו פרע לי ע"פ ב"ד ולא פרעו בפנינו הואיל ובפניהם העיז לעבור ע"פ ב"ד שוב אינו נאמן לומר פרעתי שלא בעדים ושם כתבתי שאין נראין לי דבריו וגם כאן נראה לי כמו שכתב הרב ז"ל כגון שבאו עדים ואמרו עמנו היה שמעון במקום פלוני מיום שהחל ראובן בנין כותל זה ויודעים אנו שלא פרעו אי נמי כגון שעמד שמעון בדין וחייבוהו ב"ד לבנות עד ד' אמות וסרב על ציווי בית דין הרי הוא בחזקת שלא נתן כדין גזלן אבל אי סרב בעדים ולא עמד בדין יכול לומר שוב נמלכתי ופרעתי וכן כתב רבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג וגרסינן בגמרא אמר ר"ל הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן תנן בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן היכי דמי אילימא דאמר לו פרעתיך בזמני פשיטא בחזקת שנתן אלא לאו דאמר לו פרעתיך בתוך זמני אלמא עביד איניש דפרע בתוך זמניה שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא ולכאורה משמע דהיינו דוקא שאומר שפרע לו הנוגע לחלקו ממה שנבנה עד עתה דאילו ממה שלא נבנה עדיין אינו נאמן לומר שפרעו דאכתי לא מטא זימניה ורבינו שכתב לאו דוקא בכל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה נראה שטעמא משום דאמרי' כשרצה לבנות השורה פרע לו חלקו. וכתב הרא"ש יראה הא דקתני אין מחייבין אותו אין לפרש חיובא הוא דלא מחייבינן ליה אבל יכול הוא לבנותו בע"כ דהא ליתא שהרי אויר שע"ג הכותל חציו של חבירו ואינו יכול למעט אוירו לפי שיכול לומר איני רוצה להשתמש על חצר הכותל שהיא שלי או היום או מחר אבנה ואסמוך הקורות על הכותל ואעשה מחיצה דקה של נסרים ואעמידנה על חצי הכותל שהיא שלי אלא ה"ק אם שתק ולא מיחה אין מחייבין אותו דלא תימא כיון ששתק והניחו לבנות ולמעט אוירו ודאי ניחא ליה ודעתו לסמוך לו כותל אחר וליתן עליו תקרה קמ"ל דאין מחייבין אותו עד שיסמוך לו כותל אחר משום דכ"ע לאו דינא גמירי ולא היה ידע שיכול למחות בידו כיון שתחתית הכותל משועבד לשניהם. והגהות בפ' ח' מהלכות שכנים כתבו בשם ה"ר יונה כדברי הרא"ש שיכול לעכב עליו מלהגביה יותר מד' אמות לפי שאין הכותל הגבוה מתקיים כ"כ כמו הנמוך ואם נהגו השותפים להגביה למעלה כל זמן שירצו אין מעכבין הכל כמנהג המדינה ויש מהגאונים שכתבו שיכול השותף להגביה ולבנות כותל ומשלם לחבירו כפי מה שכותלו נפחת מפני כובדו שמכביד עליו כדאמרינן בהבית והעליה (קיז.) כמה מפסדת בית לעליה תילתא עד כאן לשונו. ורבינו ירוחם בנכ"ז ח"ג כתב כדברי הרא"ש וכתב עוד וכן כופהו לסתור מה שבנה למעלה מד' אמות ומתוך מה שכתבתי נתבארו דברי רבינו עד אין חבירו חייב לסייעו בבנין : (ב"ה) עיין במה שבתבתי בסימן קס"ד ועיין בהריב"ש חלק ב' סי' פ"ה וע"ב: כתב המרדכי פרק לא יחפור בשם ריב"א שכותל השותפים אין אחד מהם רשאי לבנות כיפה בחצרו בלא רשות חבירו ואע"פ שקורות ביתו מונחים בו דלמאי דלא אחזיק יכול למימר מרעתא לאשיתאי:
יז סָעִיף כח ואם אח"כ בנה השני כותל כנגד התוספת וכו' בסוף המשנה שהזכרתי בסמוך סמך לו כותל אחר אף ע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ופרש"י סמך לו כותל אחר. לאחר שבנאו האחד למעלה מד' אמות הרבה ולא רצה האחר לסייעו בהגבהתו סמך השני כותל אחר כנגד כותל זה כדי לסכך ולתת עליו תקרה מכותל לכותל אף על פי שלא נתן עליו עדיין את התקרה מגלגלין עליו את הכל דגלי דעתיה דניחא ליה בהגבהה דהיאך: בחזקת שלא נתן. אם בא האחד ותבעו לדין לאחר שסמך כותלו לכותל הראשון ואומר לו תן לי חלקך במה שהגבהתי וזה אומר נתתי חלקי אינו נאמן אלא בעדים שאין משפט זה גלוי לכל ועד שחייבוהו ב"ד אינו עשוי ליתן וכתבו התוס' בחזקת שלא נתן איירי כגון דידעינן דקדם חד וארצייה לחבריה והיה מסרהב כדמשמע לישנא אין מחייבין אותו ולכך הוי בחזקת שלא נתן ואין צריך להעמיד כשעשה חזית ובגמרא (ו.) אמר רב הונא סמך לפלגא סמך לכולה ורב נחמן אמר למאי דסמך סמך ולמאי דלא סמך לא סמך ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכה כרב נחמן ומודה רב נחמן באפריזא ובאקבעתא דכשורי. ופירש רש"י ומודה רב נחמן וכולי. לענין גובה דקאמר רב נחמן דלמאי דלא סמך לא סמך מודה הוא שאם עשה בכותל שסמך מקום הנחת ראשי קורות עליה ע"פ כולה סופו להגביהו עוד כשיעור גובה עלייה וניחא ליה בגובה דכותל ראשון ונותן חלק בכל גובהו: אפריזא. עץ ארוך ורחב שנותן ע"פ כל אורך הכותל להניח עליו ראשי קורות ומגין עליהם שלא ירקבו מחמת ליחלוח הכותל ומי שאין לו עץ עב עושה חורים בכותל ונותן נסרים קטנים למעלה ולמטה ולצדדים ונותן בתוכו ראשי קורות ומגין עליהם שלא ירקבו והיינו אקבעתא דכשורי והתוספות כתבו אפריזא הוא היכר שיאריך עדיין הכותל שבסוף אורך החומה אינו שוה אלא אבן אחת בולטת ואחת שוקעת דודאי יאריכנו ואקבעתא דכשורא היינו שעשה מקום הנחת ראשי הקורות דמוכח שסופו להגביה עד שיעור גובה העליה. ובעל נ"י כתב כללא דמילתא דכל היכא שצורת הבנין מוכחא שדעתו להוסיף בכה"ג מודה רב נחמן דסמך לפלגא סמך לכולה. וזה דעת רבינו שכתב פרש"י ופי' התוס' וכתוב בערוך שאע"פ שלא בנה כותל כנגד כותל המחיצה אלא היה לו כותל בנוי קודם לכן ועכשיו חיבר אליו והאריכו כנגד כותל המחיצה שחייב לשלם כשיעור שסמך ואם עשה על הכותל הישן אפריזא או אקבעתא דכשורי חייב לשלם חצי כל מה שהגביה חבירו הכותל וכן כתוב בהג"א בשם ר"י: ומיהו כתב ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף וכו' כ"כ בעל נ"י: ואינו נראה כן בגמרא אלא אינו נאמן וכו' באמת לכאורה משמע כדברי רבינו דאילו לה"ר יונה דמשמע דאינו חייב אלא כשהוא אומר דדעתו לבנות עוד פשיטא שחייב לשלם ככל אשר יאמר ומאי איריא דבנה אפריזא אפילו בלא אפריזא נמי ואפשר שה"ר יונה סובר דאע"פ שהוא אומר שדעתו להגביה כנגד כל הכותל אינו משלם אלא למאי דסמך דבאמירתו לא מיחייב דדילמא אין בדעתו להמשיך הכותל יותר אע"פ שאומר כן אא"כ בנה אפריזא או אקבעתא דהוי כאילו האריך כל מה שיאמר אם מעט ואם הרבה ויותר נראה שדעתו לומר שכשבנה אפריזא אם אמר אין דעתו להוסיף כלום אינו נאמן ומגלגלין עליו את הכל משום דאנן סהדי דמשקרא אבל אם אמר אמת שדעתי להוסיף שורה אחת או שתים לבד אין מגלגלין עליו לפי מה שאומר שרוצה להוסיף שהרי אינו מכחיש מה שאנו רואים. וכתב הרמב"ן וכי סמך לו כותל אחר אמאי מגלגלין עליו את הכל שמא כשיקרה ביתו לא יסמוך קורותיו באותו כותל י"ל דמ"מ כיון שנעשה כותל זה מחיצה לביתו חייב וכתבו נ"י וכתב עוד הרמב"ן וא"ת א"כ אינו צריך לכותל בריא וי"ל אעפ"כ מגלגלין עליו דמי גויל וגזית כדי שלא יפול ונמצא צריך לחזור ולבנות כל היום ודע שהרמב"ן כתב מה שנאמר בירושלמי על משנה זו ופירשו ומשמע מדבריו שאין מגלגלין עליו לפרוע כל רוחב הכותל שהרי יכול לעשות בענין שלא יהנה מרוחב הכותל והיינו שיתן מריש על כותל של עצמו ועליו יתן תקרתו ונמצא נהנה בצלו של כותל חבירו שתהא ביתו בנוי מכל צד אבל לא שיתן עליו את התקרה ואם רצה נותן הכל וסומך עליה עכ"ד. וכתב הה"מ בפ"ב מהלכות שכנים ודע שבחצי פריעת ההוצאה אפילו בע"כ של חבירו זוכה בחצי הכותל לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצרו וכיון שהוא על חלקו מיד כשגלה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו כן כתבו ז"ל עכ"ל וכ"כ בעל נ"י וכתב עוד בעל נ"י דהא דאמרינן מד' ולמעלה אין מחייבין אותו היינו אפילו אם מתחלה הסכים בכך והשתא הדר ביה ואח"כ כתב אם אמר לחבירו אני חפץ בשיתוף הכותל שהגבהת ולאחר מכאן אמר שנתן לו חלקו הרי הוא בחזקת שנתן לפי שמשפט זה גלוי לכל דכיון שהוא מודה שרוצה בבנין נתחייב לשלם ועוד כתב שאם נתן עליו את התקרה נראה שהיה נאמן לומר שנתן חלקו עכ"ל:
יח סָעִיף כט ואם לאחר שבנה כנגדו אמר שפרע וכו' מבואר במשנה ופרש"י שכתבתי בסמוך: ואפילו יש לצד זה וכו' שם (ו.) אמר רב הונא בי כוי לא הויא חזקה ואע"ג דעביד ליה הימלטי א"ל אמינא לכי פייסת לי לא ליתרע אשיתאי ופרש"י שמעון שהגביה כותל החוצץ בחצר למעלה מד' אמות ועשה בו חלונות לצד ראובן להנחת ראשי קורות לא הויא חזקה לגבי ראובן לאמר אני סייעתיך להגביהה שאלולי שסייעתיך לא היית עושה לי הנחת קורות שאם אבוא לסמוך לו כותל אחר לאחר זמן שאתן עליהם תקרה ואע"ג דמתנח ביה הימלטי הם נסרים עבים שנותנים בצדי החורים ולא מצי למימר ראובן אי לאו דסייעי בהדך לא טרחת כל האי טירחא דאמר לו שמעון אמרתי בלבי שמא תמלך לסמוך לי כותל אחר ולתת תקרה ותפייסני בממון במה שהגבהתי לא אצטרך לקלקל כותלי לנקוב בו חורים להנחת ראשי קורותיך ותמיהני על רבינו שלא כתב ואע"ג דעביד ליה הימלטי: וכתב הרמב"ם בפ"ג מהלכות שכנים: ומ"ש נשבע בנקיטת חפץ הוא כדין הנשבעין ונוטלין אפי' במלוה בשטר אי אמר ליה אישתבע לי דלא פרעתיך משתבע ליה אבל הרמב"ן כתב שנוטל בלא שבועה וכדברי הרמ"ה:
יט סָעִיף ל ואם סמך על התוספת סוכה וכו' שם אמר רבינא האי כשורא דמטללתא עד ל' יומין לא הוי חזקה בתר ל' יומין הוי חזקה ואי סוכה דמצוה הוא עד ז' יומין לא הוי חזקה בתר ז' יומין הוי חזקה ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה פרש"י לא הויא חזקה. אם סמכה על כותל חבירו ולא מיחה בתוך ל' לא הוי חזקה לטעון ולומר פייסתיך במעות עד עולם דכל ל' יום לא קפיד אינש ולא מחי סבור חבירי זה צריך לצל ולימים מועטים יטלנו משם: ואי סוכה דמצוה היא. לאחר ז' הויא חזקה דכיון דשבקיה עלה יותר מן הצורך הו"ל למחויי ומדלא מיחה איכא למימר דזה פייסו במעות עד עולם שכן היה דרכם לקבוע סוכתן לצורך כל השנים והילכך מיד לאחר ז' הויא חזקה. נראה מדבריו דלאו לענין מתני' איתאמרא האי מימרא אלא לענין חזקה וכן נראה דעת הרמב"ם בפ"ח מהל' שכנים אבל התוס' כתבו האי כשורא דמטללתא אור"ת דאמתני' קאי דעד ל' יום לא הוי חזקה והוי בחזקת שלא נתן מכאן ואילך הוי בחזקת שנתן וכן דעת הרא"ש וכתבו עוד עד ז' יומי לאו דוקא ז' דבש"ע לא יוכל לסתור כלום אלא לישנא דקרא נקט. וכ' בהג"א שי"א דסוכה דמצוה עד ל' יום וז' דמצוה לא הוי חזקה: כתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ז ח"ג ולפירוש התוס' אם החזיק בקורות קטנות אינו נאמן לומר שהוא שותף בכותל וישים בו קורות גדולות אבל אם החזיק בקורות גדולות נאמן לומר שהוא שותף בכותל ואם נפלה המקום והאבנים של שניהם עכ"ל וליתיה בתוס' שלנו. ונ"ל שתוס' רבינו ירוחם מפרשים כן על הא דאמר ר"נ בפרק הנזכר אחזיק להורדי לא אחזיק לכשורי וכו':
כ סָעִיף לא וכל זה מיירי שידוע בעדים וכו': כתב הרשב"א ח"ג סי' קפ"ג שאלת כותל חצר שבין שני שכנים שנפל והיה רחב מתחלתו וכשבאים לבנותו רצה אחד מהשכנים להחזירו רחב כמו שהיה וטען שכבר היה משועבד שכנו בכותל רחב והשני אומר שאינו רוצה לבנותו אלא כשאר בנייני המדינה. תשובה הדין עם הנתבע דכל בניינים שנעשו יותר מכדי שהדין מחייב מתחלתו אם נפל אין מחייבין להחזירו כמות שהיה שאני אומר מתחילה לזה נתרצה ואינו ראיה ששיעבד עצמו לעשות כמותו לעולם ואם נפל שיחזירנו כמות שהיה ותדע שהרי אמרו בשמעתא קמייתא דב"ב בפלוגתא דהיזק ראייה אי שמיה היזק או לא ת"ש כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות וכו' ופריק סיפא איצטריך ליה למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו כלומר ואיצטריך לאשמועינן דאע"פ שנתרצו מתחילה לבנותו למעלה מד' אמות עכשיו שנפל אין אומרים שיחזירוהו גבוה כמו שהיה אלא בזה נתרצו אבל כשנפל אין מחייבין אותו לבנותו אלא עד ד' אמות שהיה הדין מחייב מתחלה לסלק היזק ראייה והוא הדין והוא הטעם בנדון שלפנינו: ובתשובה אחרת ח"ג סימן קפ"ד כתב שאלת ראובן ושמעון יש להם כותל משותף חוצץ בין בתי שניהם ושניהם נותנים תקרה על הכותל ונפל ורוצים לבנותו אלא ששמעון טוען שאינו רוצה עבה כמו שהיה אלא כמנהג המדינה ושיחלקו רוחב מקום הכותל. תשובה הדין עם שמעון שכל מה שהוא רחב או גבוה יותר ממה שהדין נותן אם נפל אזדא ובפרק השותפין שנינו כותל חצר שנפל מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו ואם איתא למה אין מחייבין אותו והלא מתחלה נתרצו ביניהם לבנות כותל גבוה ומי לא עסקינן שהיו מתחילה נותנים עליהם תקרתם ואף על פי כן אין מחייבין אותו אלא עד ד' אמות שהדין מחייבו כדי לסלק היזק ראייתן ולא יותר ואף ע"פ שמתחילה היה גבוה עכ"ל ועיין במרדכי פרק הבית והעלייה: כתב המרדכי בס"פ חזקת על ראובן שטוען על שמעון שהכניס יסוד חומתו בתוך חלק ראובן טפחיים והשיב הר"מ שאף על פי שחומת שמעון מעל לקרקע אינה מהלכת כנגד בליטת רוחב היסוד איכא למימר דשמעון כונס לתוך שלו טפחיים הוה וכל רוחב היסוד הוא שלו:
א סָעִיף א הלכתא היזק ראייה שמיה היזק. כך פסקו הפוסקים כלישנא בתרא רפ"ק דבתרא:
ב סָעִיף ב ומ"ש ואם אין בו דין חלוקה ואין כ"א מכיר חלקו פי' דאי מכיר חלקו יכול לכוף חבירו לחלק אע"פ שאין בו דין חלוקה ויתבאר בסמוך וע' ריש סי' קע"א וכ"כ הרמב"ם רפ"א מהל' שכנים: ומ"ש או לאחר שחלקו החזיק אחד מהן בחלקו וכו'. שם איכא אוקימתא דרב אשי כגון שהלך זה והחזיק בתוך שלו וזה הלך בתוך שלו והחזיק וכתבו התוס' והרא"ש דאתא לאשמועי' דאע"ג דבעלמא צ"ל לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק אלא בקנין זה אבל הכא דהקרקע של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפילו לא א"ל לך חזק וקני וכתב עוד הרא"ש דאין שניהם צריכים להחזיק וכדאמר במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו אלא או זה או זה קאמר אבל בהגהות מיי' פ"ב משכנים כתבו דדוחק לפרש או זה או זה קאמר אלא דהיכא דהחזיק חזקה גמורה דנעל וגדר בהחזיק אחד מהן סגי אבל הלך לארכה ולרחבה וגמר בדעתו שיהא זה חלקו צריכין כ"א להחזיק חלקו בהילוך:
ג סָעִיף ג (ד) ומ"ש וכופין זה א"ז לעשות כותל ביניהם. חזר וכתב זה לאורויי דבאין בה דין חלוקה ונתרצה לחלוק וכו' נמי בונין את הכותל בע"כ וה"א בגמ' ללישנא בתרא: ומ"ש י"א הא דכופין וכו'. פי' לי"א אם נהגו שלא לעשותו אין כופין אפי' יש בו דין חלוקה ולהרא"ש כופין אפילו אין בו דין חלוקה:
ד סָעִיף ה (ו) וכתב הרמ"ה מאן דמתחייב למגדר וכו' ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל וכו'. ותמהו דהלא הרא"ש גופיה כתב לחלק בין ההיא דפורץ גדר בפני בהמת חבירו דפטור ובין הך דנפרצה ואומר לו גדור ונתייאש ממנה ולא גדרה דחייב דבההיא דנפרצה כיון דמעורב ממונו בממון חבירו ואסרו במה שנתייאש לגדור ברי הזיקא וחשיב מעשה אבל פורץ גדר ממילא היא יוצאת א"נ בנתייאש ולא גדרה ההיזק נעשה מיד דבשעת יאוש נעשה כלאים אלא שאין אוסר עד שיוסיף מאתים אבל בפורץ גדר אינו אלא כשתאבד הבהמה כל זה כתב בפרק לא יחפור (ד' קצ"א ע"ג) והשתא הך דהרמ"ה הו"ל ממש כההיא דנפרצה וא"ל גדור ונתייאש מלגדרה דכיון דהתרה בו מעיקרא וא"ל גדור ונתייאש ולא גדר ברי היזקא דגנבים ונעשה מיד וחשיב מעשה גם הגאונים כתבו כך בתשוב' כמ"ש ב"י כאן וכ"כ בסימן קנ"ה במחודשין סעיף ד' דחשיב ליה גיריה ותמה על זה ב"י דלאו גיריה נינהו ולאו מילתא היא דהגאונים הכי קאמרי דכיון דמודה ר"י בגיריה ומאי ניהו היזק הבא מכחו אלמא דחמיר היזק הבא מכחו ה"נ היזק גדול כזה דגנבים הבאו מכחו חשיב כאילו עשה מעשה בגירי דיליה וכההיא דנפרצה וא"ל גדור ונתייאש מלגדרה ותו שהרי הרא"ש בתשו' שהביא רבי' בסי' קנ"ה סעיף כ"א כתב להדיא דאפי' היכא דלא הוי גירי דיליה מאחר שהיזק גדול הוא ובא מיד חשיב כמו גירי דיליה והכי נקטינן כתשובת הגאונים וכהרמ"ה:
ה סָעִיף ז וכתב הרי"ב אם הא' עני וכו' עד כדין הבית והעלייה וכו'. ע"ל בסימן קס"ד סעיף ו' מבואר לשם דאם אין בעל הבית רוצה לבנות בעל העלייה הוא שבונה בית וידור בו עד שיתן לו כל יציאותיו וה"נ אותו שידו משגת בונה הכותל על הקרקע של שניהם ואין העני ראוי להשתמש בכותל עד שיתן לו מחצה ההוצאה:
ו סָעִיף ט כתב א"א הרא"ש ז"ל ואם חלקו ולא תבעו וכו'. הב"י הבין ממ"ש הרא"ש דטעמא דחזקה כיון שלא מיחה הפסיד דר"ל כיון ששתק ולא מיחה הפסיד דבשתיקתו מחל לו ותמה עליו שהרי להרא"ש לא מהני חזקה דשתיקה אלא בג"ש ובטענה וכמ"ש רבינו בסי' קנ"ג סעיף כ"ו וסימן קנ"ד סעיף ט"ו וסי' קנ"ה סעיף נ"א ועוד התחלת דבריו הם ונתתו לי או מכרתו לי והיינו בא בטענה וא"כ היאך יבוא על זה דטעמא דחזקה היינו כיון ששתק ולא מיחה הפסיד וצ"ע עכ"נ ותימה הלא דעת הרא"ש מבוארת דטעמא דחזקה כשבא בטענה מכרתו או נתתו לי והחזקתי בו ג' שנים ושטר הו"ל ואבד היינו משום דכיון דלא מיחה תוך ג' שנים ודאי שטענת המחזיק אמת היא ולפיכך הפסיד כדין כל חזקת הקרקע בג' שנים וקאמר הרא"ש היינו דוקא כשהמחזיק מזיק ואינו ניזק וכו' אבל בלא בא בטענה כלל אלא כיון דשתק מחל אינה חזקה להרא"ש אא"כ בטוען דבפירות א"ל אני מוחל לך על היזק דהו"ל כטוען מכרתו או נתתו לי ודוקא בהחזיק ג"ש וכדפירש' בסימן קנ"ה סעיף נ"א נ"ב:
ז סָעִיף יא וכותל זה יבנוהו וכו'. פירוש היכא דאין בה דין חלוקה והאחד שאל מחבירו שיחלקו החצר מה"ד מצי למימר לא נתרציתי לחלוק אלא ע"מ שלא לעשות מחיצה קמ"ל שאין זה יכול לומר לא נתרציתי וכו' וכ"כ התוס' והרא"ש ריש בתרא לאוקימתא דר' יוחנן דלהכי תני תנא בשאין בה דין חלוקה לאורויי דאפ"ה לא מצ"ל לא נתרציתי וכו':
ח סָעִיף יג ומ"ש לפיכך וכו'. אדלעיל קאי שכתב בתחילת הסימן שיכולין לכוף זא"ז שיבנו הכותל בין שניהם לפיכך אם נפל הוי בחזקת שניהם וכדתנן ריש בתרא ואיתמר עלה בגמ' פשיטא ואמרו לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו א"נ דפנינהו חד לרשותא דידיה מה"ד ליהוי אידך המע"ה קמ"ל ופירשו התוספות דאפי' שהו הרבה בידו דאפי' שותפין קפדי בהכי אפ"ה הוי של שניהם ואינו נאמן במגו דלקוח הוא בידי א"נ כגון שאין עדים שמכירים האבנים ואיכא מגו דהחזרתים נמי אינו נאמן דמגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא עשאה לבדו ומשמע מדבריהם דאם שהו הרבה והיה טוען לקוח היה נאמן וכ"כ להדיא בהגהות אשיר"י וכן נראה דעת הרא"ש שכתב בקיצור דאפי' פנינהו לרשותיה שלא בעדים לא נפקא מחזקה דאידך דשותפים לא קפדי אהדדי ואפי' נשתהה ברשותו ואין לו חזקה אלא ראיה בעדים עכ"ל נראה דלא זו אף זו קאמר תחלה כתב דלא הוי חזקה משום דשותפין לא קפדי אהדדי דמשמע לפי הרגילות ואח"כ כתב ואפילו נשתהה ברשותו פי' נשתהה הרבה טפי ממה שהוא הרגילות דאפי' שותפין קפדי בהכי אפ"ה לא נפקא מחזקה דאידך כיון דאין לו למחזיק ראיה בעדים כנ"ל דעת הרא"ש והיא דעת התוס' ומה שלא פירש הרא"ש בא בעל הגהות האשיר"י ופירש. והב"י נסתפק בדברי הרא"ש דקשיא ליה דמתחלת דברי הרא"ש משמע דס"ל כשיטה הראשונה ומסוף דברי הרא"ש משמע דס"ל כשיטה שנייה וצ"ע ולמ"ש דלא זו אף זו נקט ניחא וכך הוא דרכו בהרבה מקומות. ולא תטעה במה שנדפס בב"י טעות שכתב תחלה מ"ש בהגהות אשיר"י ואח"כ כתב ומסוף דבריו וכו' וצריך להגיה תחלה ומסוף דבריו וכו' ואח"כ ובהגהות אשיר"י כתב. וצל"ע בדברי רבינו שכתב תחלה דברי התוס' דאפילו שהו ברשותו זמן רב וכו' דמשמע אפילו ביותר מן הרגילות ואח"כ הביא דברי ה"ר יונה לפרש דוקא שהאבנים ניכרין וכו' שזה חולק הוא אמ"ש תחלה לפי מ"ש ב"י והיה לו לומר אבל ה"ר יונה כתב ונראה דרבינו לא ס"ל לפרש דברי הרא"ש כדעת התוס' כלל אלא כדעת האלפסי והרמב"ם וס"ל דשותפין לא קפדי אהדדי כלל ומשום הכי אפילו נשתהה בידו זמן רב אינו יכול לטעון לקוח הוא או מתנה יהיב ליה ולפיכך לא נפקא מחזקה דאידך כלל אלא מיהו כדכתב ה"ר יונה דוקא בדאיכא עדים דמכירין שהן מאבני זה הכותל אבל בדאין עדים דמכירין נאמן לטעון לקוח אי נמי אני לבדי בניתיו במגו דאינן מאבני זה הכותל ונראה דה"ה בשאין רואין האבנים תחת ידו נמי נאמן במגו דאי בעי אמר אינן בידי ודוק וכ"כ נ"י וה"ה ספ"ג דשכנים דהרי"ף והרמב"ם מיירי דוקא במכירין כמ"ש ה"ר יונה וע"ל בסימן קנ"ח בדברי ה"ר יונה סעיף ו' ובמ"ש לשם:
ט סָעִיף יד כתב הר"י הלוי וכו'. פירוש סימן חזית שנינו גבי בקעה כדלקמן בסימן תנ"ח סעיף ד' וסבירא ליה להר"י הלוי דבחצר אינו מועיל סימן חזית והרא"ש נחלק עליו וב"י העתיק לשונו:
י סָעִיף טו ומ"ש וכתב עוד אע"פ שנשתנו המנהגים וכו'. נראה דה"ק דאע"פ שנשתנו המנהגים במה שנהגו לעשות סי' שהכותל הוא שלו ששינו סי' חזית ונהגו בסי' אחר וסד"א דאין הולכין אחריו כי היכי דאין הולכין אחר שינוי מנהגים דעובי הכותל בגויל ובגזית כמבואר בסמוך סעיף י"ח קמ"ל דלא אלא אם נהגו באיזה סימן לשמור את כותליהם מפני הרמאים שלא יטענו אנכי סייעתי בבנין הולכין אחר מנהגן ואין מוחין על ידן ונראה דה"ט דבעובי הכותל שבא הלה לכוף לחבירו להוציא ממונו ושיבנה כפי המנהג יכול חבירו לומר לא אבננו אלא ע"פ דין התלמוד אבל בסי' חזית לא בא לכוף את חבירו להוציא ממון הילכך כל שנהגו אנשי העיר באיזה סי' אין אנו חוששין לומר להם שיעשו דוקא בדין התלמוד:
יא סָעִיף יח וכתב הרמב"ן שלא נאמרו וכו' עד דבציר מהכי קאי עד ד' אמות. פירוש עד גובה ד' אמות שהוא שיעור גובה הכותל כמו ששנינו במשנתינו וכדלקמן בסימן זה סעיף כ"ב שפיר קאי הכותל בשל סיד אפילו בבציר מהני שיעורי:
יב סָעִיף יט ואם נהגו לעשות מהוצא וכו'. כ"כ הרא"ש ריש בתרא וכי קנו מידו מאי הוה למ"ד מחיצה גודא ניחא דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל לאו קנין דברים הוא אבל למ"ד מחיצה פלוגתא שלא נתרצו אלא לחלוקה אין כאן שיעבוד נכסים ולא מכר ולא מתנה ואין לו לקנין על מה שיתפוס עכ"ל ומסוף דבריו יראה דדוקא כשלא נתרצו אלא לחלוקה התם הוא דהוי קנין דברים אבל בקנו מיניה לבנות שיש לו לקנין על מה שיתפוס לא הוי דברים ומ"ש בתחלת דבריו דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהם לבנין הכותל או שיעבדו נכסיהם קאמר ולומר דקנו לבנות הכותל הוי כמו אילו שיעבדו נכסיהם וכדברי רבינו ולא כמו שהשיג עליו ב"י ובדין לבנות אם הוי קנין דברים עיין במ"ש בס"ד בסימן קצ"ה וסימן רמ"ה וסימן שי"ב:
יג סָעִיף כג (כד) ואם לאחר זמן טען הא' וכו' משנה שם כותל חצר שנפל מחייבים אותו לבנותו עד ד' אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן ובגמרא אר"ל הקובע זמן לחבירו ובא בזמנו וא"ל פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרע בזמנו ואקשינן עלה מדתנן בחזקת שנתן וכו' ה"ד אילימא דא"ל פרעתיך בזמני פשיטא בחזקת שנתן אלא לאו דאמר ליה פרעתיך בתוך זמני שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא ופרש"י אילימא דא"ל פרעתיך בזמני כשהשלמת גובה ד' אמות אלא לאו דא"ל פרעתיך בתוך זמני קודם שהשלמת לד' אמות עכ"ל ואיכא לאקשויי דאף למאי דדחי וקאמר שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא סוף סוף כיון שפרע לו קודם שהשלים לד' אמות בע"כ דפרע לו תוך הזמן מאחר דעדיין לא השלים לד"א א"כ לא השלים השורה האחרונה ונראה דמשום קושיא זו כתב רבינו ולאו דוקא בכל שורה ושורה כלומר בגמר כל שורה ושורה אלא ה"ה קודם גמר השורה מיד שהתחיל בשורה זמנו הוא והשתא שפיר קאמר דאע"פ שאמר שפרע לו קודם שהשלים ד"א הו"ל כאילו אמר פרעתיך בזמני דמיד שהתחיל בשורה זמנו הוא כנלפע"ד דבר פשוט ומ"ש ב"י בזה הוא שלא בדקדוק עיין עליו ויש להקשות דלמאי שכתב רבינו תחלה ואם לאחר הזמן טען האחד וכו' ועליה קאי ואמר ואפילו שידוע וכו' א"כ ל"ל טעמא דכל שורה ושורה הלא קיי"ל בתבעו בזמנו בסוף היום וכ"ש בתבעו לאחר זמנו דנאמן לומר פרעתיך תוך זמני במגו דאי בעי אמר פרעתיך בזמני בסוף היום כדלעיל בסי' ע"ח ולא צריך לטעמא דכל שורה ושורה זמנו הוא וי"ל דבגמרא לשם איבעיא ולא איפשיטא היא ולא מפקינן ממונא אלא משתבע היסת ומיפטר כדכתב הרי"ף והרא"ש וא"כ הכא גבי כותל זה שידוע שבנאו לבדו הוא מוחזק וחבירו שרוצה להשתמש בכותל ואמר שסייעו הוא בא להוציא מחבירו ועליו הראיה הילכך איצטריך לן לטעמא דכל שורה ושורה זמנו הוא דבודאי פרעו כנ"ל דבר פשוט ודלא כמהרו"ך ע"ש:
יד סָעִיף כו י"א רצה האחד להגביהו יותר מד' אמות וכו'. איכא למידק דמדברי הרא"ש דחולק וס"ל דחבירו מעכב עליו לומר חצי מקום הכותל שלי מכלל דלי"א יכול האחד להגביה על כל אורך ורוחב הכותל וא"כ מהו זה שאמר וכל אחד יכול להשתמש בשלו הלא אינו שלו בלבד אלא גם של חבירו ועוד מהו זה שאמר אלא זה מגביה וטעין וכו' ותו לישנא דקאמר אלא אינו מיושב דמאי בא למעט ונראה בעיני דה"פ שהרשות ביד כל אחד להגביהו שהרי יד שניהם שוים בו פי' דבכל אורך ובכל רוחב הכותל יד שניהם שוה וכל אחד יכול להשתמש בשלו שכל הכותל אורך ורוחב הוא של כל אחד ואחד לענין זה שיכול להשתמש בכולו כדין חצר שאין בו דין חלוקה ואין כל אחד מכיר את חלקו ופעמים שזה צריך להגביהו או שזה צריך להגביהו ולפי שהיה אפשר לפרש שכל אחד יכול להגביה כרצונו אע"פ שאינו צריך להשתמש לטעון קורות לצורך בנין לפיכך אמר שזה אינו אלא שזה מגביהו וטעין וכו' כלומר שלא לצורך טעינת קורות ודאי אינו יכול להגביה ולמעט האויר של חבירו מלהשתמש בו אלא דוקא שזה מגביהו וטעין וכו' להשתמש בו פי' טוען קורות לצורך בנין חדר או אכסדרה דוקא התם הוא דיכול להגביה אבל שלא לצורך תשמיש טעינת קורות לא והרא"ש חולק וס"ל שחבירו מעכב עליו לומר חצי רוחב הכותל לצד חצרי שלי היא ואיני רוצה שתמעט האויר שלי וס"ל להרא"ש דחצי רוחב הכותל שהוא לצד חצרו הוא שלו ואין לחבירו רשות להשתמש שם כלל דזהו בכלל מכיר חלקו: ומ"ש וכ"כ ה"ר יונה וכו'. ע' בהגהת מיימוני פ"ה דשכנים מביא דברי ה"ר יונה באורך ושיש מהגאונים אמרו דיכול להגביה ומשלם לחבירו מה שכותלו נפחת ובש"ע סימן קנ"ז סעיף ט' וסוף סימן קס"ד מביא כל הדיעות ולא הכריע:
טו סָעִיף כח ומ"ש ע"ש ה"ר יונה אם יטעון אין דעתי להוסיף אלא שורה אחת או שתים נאמן. נראה שלמד כך מהא דאיתא בסוף כתובות היכא דעשאה סימן לאחר אבד זכותו דקאמר רבי יוחנן אם טען ואמר תלם אחד עשיתי לך ומייתי ליה לעיל בסימן קמ"ו ואע"ג דמלישנא דגמרא דקאמר ומודה ר"נ באפריזא ובאקבעתא דכשורי משמע דמודה לרב הונא דמיחייב בכולהו פירש ב"י במסקנתו והוא עיקר דהיינו בדלא טעין כך אלא קאמר אין דעתי להוסיף כלום התם הוא דמיחייב בכולם דאנן סהדי דמשקר ומגלגלין עליו את הכל אבל אי טעין אין דעתי אלא לשורה אחת נאמן ואעפ"כ השיג רבינו ע"ז דמדלא קאמרינן הכי בגמרא בהדיא גבי כותל בריש בתרא אלמא דהכא לעולם מיחייב לסייע בכל ולא דמי לעשאה סימן לאחר דהתם כיון דמביא ראיה שהקרקע היתה כולה שלו מצי למימר לא הודיתי לך אלא בתלם אחד משא"כ הכא:
טז סָעִיף כט ואפי' אם יש לצד זה שלא רצה מתחלה לסייע מקום חפור וכו'. ריש בתרא מימרא דרב הונא בי כוי לא הוי חזקה ואע"ג דעביד ליה הימלטי ומביאו הרי"ף והרא"ש וב"י תמה שלא כתב רבינו ואע"ג דעבד ליה הימלטי וי"ל דרבינו נסמך על מ"ש סתם דמשמע בכל גווני וכן צריך לפרש להרמב"ם דלא הביא כלל הך דרב הונא בפ"ג משכנים אלא כתב סתם דאינו נאמן לומר נתתי: ומ"ש והרמ"ה כתב וכו' וא"ל פרעתיך בזמני דקיי"ל [דשקיל] בלא שבועה ט"ס הוא וצ"ל וא"ל פרעתיך בתוך זמני וכך הוא בחידושי הרמב"ן שכתב כדברי הרמ"ה וע"ל בסימן ע"ח:
א סָעִיף א וכן הוא בתשובת הרא"ש כלל ה' סימן ג' וע"ש שהאריך שם בזה. עוד האריך שם סי' ד' בב' שישבו בבית הכגסת על ספסל ואחד יושב בראש הספסל ורוצה להוסיף עוד מקום א' אצל מקומו בראש הספסל והיושב אצלו רוצה לעכב עליו באמרו שבתחילה היה מקומו השני אצל הראש ועכשיו יהיה השלישי אל הראש ופסק דהדין עמו ויכול לעכב וע"ל סי' קס"ב עוד מדינים אלו:
ב ע"ל סי' קנ"ה מי שבאו לו גנבים דרך חצר חבירו אי כופין את חבירו לגדור חצירו או למכרו:
ג סָעִיף ג וכ"כ הרא"ש ועיין בריב"ש סי' רמ"ח:
ד סָעִיף ד ונ"י כתב דיש השותפין הא דלא אזלינן בתר מנהגא אם נהגו בפחות מיכן היינו שהשותפין נהגו ביניהם כך ולא התנו במעמד אנשי העיר עכ"ל:
ה סָעִיף ה ועיין באשר"י ריש ב"ב:
ו סָעִיף ו ועיין למטה שכל הפוסקים חולקים על הרא"ה:
ז סָעִיף ז ונ"י כתב פרק הבית והעלייה דף קל"ג ע"א דיכול לבנות על חלקו מה שירצה. כתב הריב"ש בתשובה סי' רפ"ט דאין טענת אורה בחצר הפתוח למעלה ואם אחד רוצה להגביה כותלו הרשות בידו ועמ"ש:
ח סָעִיף ח כתב המרדכי פרק השותפין בשם ר"י הלוי אם בנה ראובן בית בצד ביתו של שמעון או בנה הכתלים ונהנה שמעון מבנין ראובן חייב לתת לו חלקו כן אם הגביה אצלו ונהנה בהגבהתו אפילו לא נתן עליו קורתו ותקרתו וכן הדין באורך ורוחב ואם לא הוצרך אלא למקצתו למאי דנהנה משלם וע"ש וכ"ה בהגהת מיימוני פ"ג מה"ש:
א סָעִיף א הלכתא היזק ראייה כו' מה שהיזק ראייה שמיה היזק כבר מבואר בסימנים הקודמים ולא כתבו רבי' אלא משום דנמשך אחר ל' הגמרא דאיכא תרי לישני דהני דינים תליא בהו וכמ"ש בדרישה וע"ש. א"נ להכי הדר וכתב משום דהו"א דוקא מחלון ופתח שייך היזק ראייה משום דאין ראייתו משם תמיד אבל זה שנחסר בינו לבין חבירו כל המחיצה הו"א ודאי אין החצר עומד לעשות בו תשמיש צנוע ולא שייך בו היזק ראייה (דומה למש"ר בשם הרא"ש בסי' קנ"ד סל"ד) קמ"ל:
ב סָעִיף ב לפיכך ב' שהם שותפין בחצר פי' ובתי שניהם פתוחים לתוכה דכל חצירות ששנו חכמים לפני הבתים הם ורוב תשמישן בחצר רש"י: אם יש בו דין חלוקה פי' כדלקמן סי' קע"ב: יכול כל א' מהם לכוף את חבירו לחלוק ואפי' לעשות ביניהם מחיצה כו' בסי' קע"ב יתבאר דלחלוק כופין אותו אפי' למ"ד היזק ראייה לאו שמיה היזק כיון שיש בו דין חלוקה אלא דלמ"ד שמיה היזק כיון שכופה אותו לחלוק כופה אותו נמי לעשות מחיצה ולפ"ז צ"ל דברי רבי' הנ"ל כאילו אומר לפיכך אם יש ביניהם דין חלוקה דאז כופין אותו לחלוק יכול לכופו ג"כ על המחיצה וק"ל: ואין כל א' מכיר את חלקו פי' שכל אחד משתמש בכל החצר: דקנין דברים בעלמא הוא ל' רש"י קנין דברים הוא ואין חליפין קונין אלא בדבר הנקנה או מכר או מתנה או ש"ק או מטלטלין שהקנין חל עליו וכ"כ נ"י ביאור דבריו נ"ל דכל קנין היינו שהוא נותן לו סודרו ובהא דמקנה לו סודרו הוא מקנה לו כנגדו החפץ והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו נגד סודרו דחלוקה אין בו ממש ואין הקנין חל עליו ורמב"ם פ"ה דהלכות מכירה כתב דכל שמקנה לו דבר שאינו מסויים הוי קנין דברים ולכן כשבירר כל אחד חלקו שיש כאן דבר מסוים חל עליו הקנין לכ"ע אפי' הרמ"ה שמחלק בס"ד מודה בזה שמהני קנין: אבל אם בירר כל א' חלקו וקנו ע"ז פי' דזה הוי כמו קנין דעלמא דהרי מתחילה היה כל אחד מהן משתמש בכולו ועכשיו אומר כל א' לחבירו הנח לי חלקך מה שהיה לך בצד מזרח ואני אניח לך חלקי שהיה לי בצד מערב והו"ל כמו חליפין ובמקום משיכה דחליפין בא הקנין וכמו קנין דעלמא וכן משמע ל' רש"י שם שכתב ז"ל ברוחות זה בורר כו' עד ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו עכ"ל. או לאחר שחלקו פי' באחים הנ"ל: החזיק אחד מהן בחלקו פי' החזיק בחזקה גמורה שנעל וגדר ופרץ ולא הוה קנין סודר בדבר: אפי' שלא בפני חבירו ר"ל אע"פ שבמכר אחר צ"ל לו לך חזק וקני היכא שבא להחזיק שלא בפניו וגם לא החזיק אלא אחד מהן בחלקו והשני לא עשה שום חזקה בחלקו אפ"ה שניהן קנו: נתקיימה החלוקה כו' פי' ואז כופים את חבירו ג"כ לבנות כותל ביניהן:
ג סָעִיף ג דוקא כשאין בעיר מנהג ידוע אז מן הסתם כופין: אין כופין דס"ל דכ"ש הוא מגינה דאין כופין כשלא נהגו לעשותו כדלקמן סי' קנ"ח ועד"ר:
ד סָעִיף ד וכופין לעשותו טעמו כיון דקיי"ל דהיזק ראייה שמיה היזק בחצר דתדירי ביה בתשמיש וביציאה ובכניסה נפיש היזקא מהיזק גינה אשר"י ועד"ר:
ה סָעִיף ו והוא דאתרו ביה לכאורה נראה דלמאי דסמיך ליה דהיינו שאר גורם לאפסודי ממון דחבריה לחוד קאי דשם צריך התראה ול"ד התראה ממש אלא לומר לו הזהר לסלק דבר זה כי יבוא לי היזק ע"י דאל"כ מצי לאשתמוטי ולומר לא עלתה על דעתי שיבוא לך היזק מזה אבל ברישא דמתחייב למגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ודאי מיירי שתבעו לבנות עמו המחיצה שביניהן על המחצה ולא רצה וזהו התראתו וא"צ להתרות לו בב"ד ולומר אם יארע לי היזק תזקק לשלמו דאל"כ קשה מאי מביא הרא"ש ראיה מפורץ גדר הא שם לא היה התראה (ודוחק לומר דשם ההיזק נגלה וידוע מש"ה א"צ התראה): פטור מדיני אדם ואפשר דדעת הרמ"ה דהתם לאו ברי היזקא כ"כ דאפשר שלא תאבד ועיין באשר"י בפ' לא יחפור שמחלק שם באריכות בין גרמי דנזקין דחייב ובין דינא דגרמא דפטור ולקמן סי' שפ"ז כ"ר כל החילוקים:
ו סָעִיף ז אם השני רוצה ליכנס בשלו פי' להכניס כל המחיצה ולהעמידה על קרקע שלו ולבנות מממון שלו הרשות בידו: א"צ ד"א פי' ואין חבירו יכול לעכב עליו ולומר המתן עד שיהיה לי ואבנה עמך על קרקעות והוצאות שנינו כדי שאוכל למסמך עליה ג"כ קורתי או תן לי רשות לסמוך על כותל זה או כשארצה לבנות גם אני כותל אזי תן לי חצי הוצאות קמ"ל דא"צ ד"א אלא בונה בשלו ועושה מה שלבו חפץ ואין לחבירו עוד פתחון פה עליו וגם א"צ דבר אחר לא ראיה ובירור כמה הוציא שהרי כותל זה לעולם שלו לבד הוא: ואם לא רצה פי' ליכנס בתוך שלו אלא לבנות על המחצה כדין הבית ועלייה של שנים כו' בסי' קס"ד כ"ר שהא' יבנה כל הבית לבדו וידור בכל הבית עד שחבירו יתן לו חלקו וה"נ יבנה זה כל הכותל על קרקעות שניהן וממונו ויברר חשבונו כמה הוציא וישתמש בכל הכותל עד שישלם לו חבירו החצי ע"ש וקמ"ל דאין בו משום רבית:
ז סָעִיף ח שלא יזיק א' לחבירו כו' פי' אם א"צ לילך במקום שימוש חבירו או שיוכל לצמצם ראייתו שלא יראה כל תשמיש של חבירו ה"ז ירחיק בכל מה שיכול: ומ"ש אח"כ ובין כך ובין כך ר"ל בין אם מצפין ועומדין לעשות היום או למחר מחיצה או נתייאשו מזה מ"מ צריכין לשמור מן ההיזק ול"ת כיון שמצפין ועומדים לסלק הזיקו היום או מחר א"צ ליזהר כולי האי קמ"ל ומש"ה חזר וכתבו אע"ג דכבר כתב דצריכין ליזהר. ומ"ש תחילה צריכין להרחיק וכאן כתב צריכין לשמור אין זה דקדוק דכן דרך לשנות הל' במילות כפולות. וי"מ דמ"ש תחילה ומיהו צריכין להרחיק כו' כוונתו כמו שמפרש ואזיל דאם יכולין לקבל מהצדקה לעשות כותל של הוצא ודפנא כו' ואח"כ אמר בין כך ובין כך כו' ר"ל כמ"ש בין אם דעתו לעשות כותל היום או מחר או נתייאשו מלבנותו עכ"פ ישמור כו'. וי"מ בין כך ובין כך ר"ל כמו וביני ביני לב' הפירושים הנ"ל:
ח סָעִיף ט וטוען חבירו מחלת לי כו' פי' ואין לו עדים אלא שטוען מכרת או מחלת לי והיה לי עדות או ראיה ע"ז ויש לו שני חזקה וקאמר דהאמת אתו דאהא לא סמכינן ר"ל דטעמא דכל מקום שמהני חזקה ולא אמרי' אי קושטא קאמר היכן שטרא היינו משום דכיון דשבק לו להשתמש בשלו ג"ש בלא ערעור ומחאה תו לא מזדהר בשטרא וא"כ הכא שיש לו אמתלא למה לא מיחה הו"ל לזה לאזדהורי בשטרא ואפי' למחילה דא"צ קנין מ"מ עדים או כתב הודאה ממנו מיהו צריך שלא יכפור המחילה והו"ל לזה לאזדהורי בעדיו ליקח מהן כתוב וחתום או בשטר הודאה ממנו וק"ל. ולא כב"י שפי' שלא מיחה י"ל כיון שראה ושתק ודאי מחל וכתב דזהו דוקא להרמב"ם אבל להרא"ש ל"מ וכתב שדברי הרא"ש הללו צ"ע ולפעד"נ דהאי פי' שכתבתי פשוט הוא ולק"מ. והשתא א"ש במ"ש וטוען חבירו מחלת כו' דלהרא"ש בעינן טענה משא"כ להרמב"ם דאנן טענינן ליה דמדשתק ידע ומחל ליה ודוק: כגון מי שיש לו חלון כו' מה"ט משמע להדיא דלהרא"ש בחלון לעולם הוה חזקה אפי' אם הוא באופן שא"א שלא יזיק מטעם דהו"ל לזה למחות כיון שהמחזיק מזיק ואינו ניזק ואפי' לטעמא בתרא נמי דינא הכי והיינו כמ"ש בסי' קנ"ד סי"ג ע"ש: לאו היזק תדיר כו' פי' אפי' אם הוא באופן שא"א שלא יראה תמיד בהליכתו בביתו מ"מ אין הליכתו לפני החלון והיזקו תדיר כ"כ כמו הליכתו והיזקו בחצר: ומ"ש שלאורה הוא עשוי כו' ר"ל לאפוקי אם עשהו להסתכל ממנו בכיון דמיקרי תדיר כצ"ל לפי מ"ש בסימן קנ"ד ע"ש ודוק:
ט סָעִיף יא אבל אם יש עדים שמחלו זה לזה כו' ר"ל ואפי' לא קנו מיניה על המחיצה ואע"פ שהאומר לחבירו קרע כסותי ושבור כדי יכול לחזור בו ויתחייב חבירו בהיזקו שאני הכא שנתחייב כל א' לחבירו לסייעו בבנין הכותל ותביעת ממון יש ביניהן והוה כמו שנתחייב לו מנה ומחל לו עליו שזכה במחילתו בלא קנין אשר"י ובזה נתיישב ג"כ דל"ת מ"ט הכא דמחילה בלא קנין סגי והא כ"ר בס"ס קנ"ה דבעי קנין על המחילה דשאני הכא דנתחייב כל א' לחבירו לסייעו והו"ל תביעת ממון. גם י"ל דש"ה דלולי הקנין יכול להתנצל ולומר הייתי סבור שאוכל לסבול ועתה אני רואה שא"א לסבלו וכדמבואר שם ואף שגם היזק ראייה זה דחצר דימה אותו הרא"ש כאן להיזק דקוטרא לא לגמרי השווהו אלא לענין שהוא תדיר:
י סָעִיף יב אפי' אם יש לא' כו' י ל שגם רש"י ס"ל הכי דשם בר"פ פי' אמ"ש השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין את הכותל באמצע ז"ל באמצע זה נותן ג"ט כו' עכ"ל ומדלא פי' באמצע כפשוטו ש"מ דס"ל דמיירי אפי' בכה"ג דאין החצר לשניהן בשוה דאז אין שייך לפרש דיעמידו הכותל באמצע החצר אפ"ה יתן זה ג"ט וזה ג"ט וק"ל: כגון שהא' בכור כו' נקט כגון בכור ופשוט מפני שבכור נלמד מקרא דפי שנים דיטול שני חלקים במקום א' כמו שיתבאר בסי' קע"ד דמיניה נלמד שנים שקנו חצר א' חלק א' והשני ב' חלקים דג"כ נוטל במקום א' וכמבואר שם בס"ס קע"ד ונקט רבי' העיקר. ובש"ע ס"ג כ' סתם כשיש לא' שני חלקים ולהשני חלק א' כו' ע"ש:
יא סָעִיף יג ואפי' שנפל כולו כו' כן הוא בגמרא דאל"כ ק' פשיטא וכתבו התוס' במשנה דאכתי המקום פשיטא דיחלוקו אלא איידי דנקט חלוקה אאבנים נקט נמי חלוקה אהמקום עכ"ל ורבי' ג"כ ל' המשנה נקט גם י"ל דה"פ שהמקום הוא עדיין של שניהן בודאי כן האבנים שהיו על המקום נשארו בחזקת שניהן וכן צ"ל ג"כ לעיל בס"ס קמ"א וכמ"ש שם: והכניסם לרשותו שלא בעדים האי שלאב עדים קאי ג"כ אשלפניו שנפל לרשותו שלא בעדים וקמ"ל דל"ת ליהוי נאמן לטעון לקוחים הם בידי שמכרת לי חלקך שהוא מוחזק בהן כשאר מטלטלין שנמצאו ביד ראובן דאף שמביא שמעון עדים שמכירים אותן שהיו של שמעון ושמעון טוען השאלתים או הפקדתים בידך דמהני ליה חזקתו ונאמן לומר לקוחים הם בידי הא נמי יהיה נאמן לומר לאחר שנפל המחיצה לרשותו קניתי חלקך והכנסתים לרשותי משא"כ שהיו עדים שנפל לרשותו או שפינם לפני עדים מיד אחר הנפילה לרשותו ועכשיו רואין האבנים בידו דהו"ל כעדים וראה דמבואר בסי' קל"ג וע"ב דא"נ לומר לקוחין הם בידי: ומש"ר ושהו ברשותו זמן רב פי' והו"א דאף דאמרי' שותפין לא קפדי אהדדי מ"מ אין מדרכן לשהות כ"כ זמן רב אפ"ה א"נ לטעון לקוחין הן בידי מטעם דכיון דהאבנים לפנינו ומכירין אותן שהן מזה הכותל אמרי' שותפין אלו לא קפדי אהדדי אפי' בזמן רב כזה וכ"ש דא"נ לטעון אני בניתי לבדי דהו"ל נמי מגו במקום חזקה דחזקה הוא דהכותל היה של שניהן ועד"ר דשם הוכחתי זה דרבי' ס"ל דא"נ אפי' כששהו בידו זמן רב לומר לקוחין הוא בידי וכן מבואר ברי"ף ורמב"ם והרא"ש והג"א (ולא כ"ר) [ואף שכ"ר] מיד אחר זה ז"ל ואפי' שאין בו דין חלוקה אינו יכול לומר לא נתרצית אלא ע"מ שאבננה הכל מ"מ לא מיירי מטענה זו לחוד דא"כ לא הו"ל לסתום מתחילה אלא שרבי' קאי שם מאין בו דין חלוקה דבו שייך שפיר לומר גם בטענה לא נתרצית וכלל שם כל הרבותא יחד ועיין באשר"י שכתב האי ואפי' אין בו דין חלוקה כו' אפי' המשנה קודם קושיית פשיטא וגם מוכח סברא זו שכתבתי ממש"ר ז"ל וכתב הר"י דוקא שהאבנים ניכרים כו' [משמע] דוקא כשהאבנים ניכרים או אפי' בטענת לקוח בידי א"נ אפי' בשהו זמן רב אבל כשאינן ניכרים נאמן דל"ת כו' ואף שהר"י אדברי הגמרא קאי מ"מ רבינו שהביאם וכ' ודוקא כו' צריכין לומר שמביאן אדבריו הנ"ל וכתבם בלא פלוגתא כ"א לפרש דבריו הנ"ל ומשה"נ אמר דכשאין האבנים ניכרים דנאמן לטעון לקוח במגו שיכול לומר אינם מאבני זה הכותל ול"ק דנאמן בחזקתו שהרי שהו בידו זמן רב אלא ס"ל דלא מהני ועד"ר דשם בארתי יותר: ואין כאן מגו במקום חזקה פי' חזקה שלא עשה הכותל לבדו כיון ששותפו היה מחויב לסייעו דבמה שטען שלקח האבנים אינו מכחיש החזקה שהרי מודה לו שסייעו אלא שחזר וקנאה ממנו:
יב סָעִיף יד שאם אין בו דין חלוקה כו' ל"ד קאמר דה"ה וכ"ש כשיש בו דין חלוקה ובנה הא' כל הכותל דל"מ ליה סימן חזית אלא אורחא דמילתא נקט דכשיש דין חלוקה מדרכן לבנות יחד וק"ל: ואין מועיל לו סימן חזית כו' ע"ל סי' קנ"ח שפי' שם חזית קצה פי' שעושה סי' בראש הכותל שמטיח בחוץ לצד חבירו אמה על אמה וקאמר דזה הסי' לא מועיל בחצר דדוקא בבקעה תקנו רבנן חזית לפי שאין יכול לכפותו לבנות הכותל עמו אבל בחצר לא תקנו רבנן חזית דכיון דבחצר יש בו דין חלוקה יכול לכופו לעשות מחיצה ומשום חצר שאין בו דין חלוקה לחוד לא עבוד תקנתא ולא מהני חזית כ"כ הרא"ש בשם הר"י הלוי אבל הוא פליג עליה וס"ל אע"פ שלא תנן במתני' חזית בחצר מ"מ לא גרע מחלונות דאין תקנה זו דחלונות שנויה במשנה ואינה ג"כ בכל מקום אפ"ה במקום שנהגו לעשות כן לסי' בשעת בנין מהני לכ"ע. והא דלא הזכיר במשנה דין חזית בחצר משום דגבי חצר שיכול לכוף את חבירו לעשות הכותל יחד א"צ חזית ועוד רבותא קמ"ל מתני' דאפילו בבקעה דיכול ליכנס בשדה חבירו ולעשות גם הוא חזית מבחוץ מהני כ"ש בחצר ועיין בדרישה. ומ"מ נראה קצת טעם לדברי ר"י הלוי דס"ל חזית שהוא תקנת חכמים למאי דלא תקנו לא תקנו משא"כ עשיית חלונות זהו דבר שהסכימו עליו שם באותו מקום והוא ידוע שכל בני העיר יכולין לתקן ולהתנות ביניהן מה שנתרצו ותנאיהן קיים על כל בני העיר ואינו נאמן לומר לא ידעתי ולא שמעתי מזה מש"ה ס"ל דמהימני טפי: אבל אם הא' בנה עליו תקרה ומעזיבה כו' י"א דזהו כדעת הר"י שכ"ר בס"ס קנ"ז וממקום הכותל לא איירי כאן ואני אומר דאין ענין זה לזה דבסימן קנ"ג איירי בידוע דהכותל בנה אחד מהן והשני טוען שקנה ממנו החצי לתשמיש זה בזה פליגי אבל כאן דאין ידוע מי בנה כ"ע מודו כשזה הניח עליו תקרה ומעזיבה ולא זה שהוא ראיה שכולה הוא שלו: אם יש לו חלונות כו' כך היה מנהג קצת מקומות וכמ"ש ומשמע אפילו לא נעשו החלונות לראות מתוכן לאויר שבצד השני אלא מבפנים לצידו היה כניסה כמו חלון וכן משמע באשיר"י. ואע"ג דחפירת חורין מקום הנחת הקורה ל"מ כמש"ר בסימן קנ"ג סכ"ג ובסימן זה בחלון הוה נהגו בו דליהני. א"נ שאני התם דידוע דהכותל בנה אחד מהן וכמ"ש. גם י"ל דהכא מיירי דלזה יש לו בו חלונות ולהשני אין לו בו ע"ש: ומ"ש וניכר שנעשו בשעת הבנין מפורש באשיר"י ובנ"י דאל"כ יכול לומר מעצמך עשית בשעה שלא הייתי בביתי ולא הרגשתי בהן:
יג סָעִיף טו וכתב עוד אע"פ שנשתנו המנהגים פי' במקום זה נוהגין כן ובמקום אחר בע"א אין א' יכול לדחות חבירו ולומר לא בנית אתה לבדך ועל סימן זה לא השגחתי כיון שאינו מנהג פשוט לכל אלא כיון שבאותו מקום שהם דרין נהגו לעשות סי' זה מפני הרמאין שלא יאמר לאחר זמן שבנו יחד מסתמא גם הוא ידע ויותר נראה דה"ק אף ע"ג דמשתנה המנהגות ר"ל דאין עכשיו נוהגין כאשר נהגו בזמן התלמוד לעשות חזית מ"מ אין אחד יכול לומר כיון שלא עשית סימן כמו שעשו בימי התלמוד לא השגחתי עליו אלא הולכין אחר מנהג קבוע בעיר:
יד סָעִיף טז שאם נהגו בפחות מזה אינו כלום והוכיח כן מדקתני במשנה הכל כמנהג המדינה ומפרש בגמרא לאתויי הוצא ודפנא ולא קאמר לאתויי כל מקום לפי מנהגו אלא ודאי הגמרא אלו דוקא קאמר ושאר מנהגים מנהג שוטים הוא ואין הולכין אחריהן עיין בתוס' בריש דף כ"ב:
טו סָעִיף יז בפחות שבכתלים לבנים היינו ארוכין ג"ט וכפיסים הוא חצי לבינה טפח ומחצה ועושין ברוחב הכותל שני כפיסין דהיינו ג"כ ג"ט אלא שעם הטיט שעושין ביניהם לחברם הוה ד"ט ומשום דכל אחד יש בו צד שאין בהשני מש"ה נקטינן רבינו לתרווייהו וק"ל:
טז סָעִיף יח ושיעור עביו כו' כבר נתבאר דבונים אותו כמנהג המדינה ובהוצא ודפנא שהן בערך טפח והכא בא ללמדנו שאם המנהג לבנות גויל ובא לבנות בגויל לא ימעט מעובי ו"ט וגם לא יוסיף עליהם וכדמסיק לומר טעם שאכתוב בסמוך והני שיעורים דגויל וגזית והאינך ממשנה וגמרא דר"פ הן עיין פירושן דגויל וגזית שם בגמרא: עם הסיד פי' עם הסיד שמסידין בב' צדדים וה"ה באינך (לא) בעיא דאיפשטא היה שם בגמרא וקאמר שם דאע"ג דלבני ג"ט וכפיסים ד' עם הטפח שביניהן בלא הסיד איכא דזוטרא מג"ט ועם סידן היה ג"ט וקמ"ל דבהכי סגי: ובכפיסים ד' שבונה הכותל מב' כפיסים זה בצד זה בעביו א' מכאן ואחד מכאן ומניח רחב טפח ביניהן וממלא אותו בעפר וטיט: ובלבנים ג' בגמרא מפרש אף ע"ג דשיעור סתם לבינה בפני עצמה בלא סיד הוא ג"ט וב' כפיסים נמי ג"ט בלא סיד המשנה מיירי בלבנים קטנים דלא הוה ג"ט אלא עם סידן: אבל בשל סיד אינו צריך פי' כשהוא (כמו) [בונה] המחיצה דבמקום האבנים יחד נעשה בסיד א"צ כו' ולמעלה איירי בסיד שטוחין מבחוץ שיהא משני צדדיו לבן ולנוי ואצ"ל דלמעלה סיד ל"ד קאמר: לפחות מהן או כו' פי' לפחות מו"ט בגויל או לעשות יותר מו' וה"ה באינך אין הולכין אחריו כ"כ הרא"ש דהא דקתני במתני' הכל כמנהג המדינה לא קאי אלא אעיקר המחיצה כמנהגן לבנות אם בגויל אם בגזית אפי' בהוצא ודפנא אבל שיעור עובי החומה לאו במנהגא תליא מלתא אלא בשיעור המפורש במשנתינו ואם נהגו ביותר לא כייפי' ליה לעשות יותר דקים להו לרבנן דלא בעי טפי ואם נהגו בפחות מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה דקים להו לרבנן דמחיצה בגויל בגובה ד"א לא קאי בפחות מעובי ו"ט הלכך יכול הא' לומר א"א לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאות בכל יום כל זה מל' הרא"ש ולפ"ז אם האחד רוצה לעשות כולה משלו עושה באיזה שיעור שירצה אבל הרמב"ן ונ"י כתבו ז"ל והטעם דבעי שיעורים גדולים כ"כ אף ע"ג שאינה אלא היזק ראייה משום דחיישינן שמא יפול ויצטרך להתעצם עמו בב"ד ובין כך ובין כך יהיה מזיקו היזק בראייה ע"כ ולטעם זה אפילו אם זה רוצה לבנות בשלו אינו רשאי לעשות פחות משיעורים הללו ושני הדעות כתב רבי' בסמוך:
יז סָעִיף יט וקנו מידו לעשות פחות מבנין א' מאלו:
יח סָעִיף כ דקנו מיניה דמיחייב כו' דדרך הודאה היא ר"ל והמודה שחייב אין בודקין אמאי והיאך נתחייב דודאי נתחייב באופן המועיל וכמ"ש בסימן ס' סי"ד ע"ש וא"ת מנ"ל דקנו מידו הא כ' המ"מ כמה פעמים דנהגו לעשות קנין גם בשאר הודאות לחיזוק הענין כדי להראות שאין בהודאתו טעם השטאה או השבעה והנתינה אין בה ממש שהרי אינו נותן לו עתה דבר בעין ממש שיחול עליו הקנין אלא שמקבל עליו לעשות כך וכך דהיינו מעשה בעלמא והרמ"ה לטעמיה שכתב רבינו בשמו לקמן ר"ס רמ"ה דאתן הוי קנין דברים עיין שם: ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים עד"ר:
יט סָעִיף כא אינו יכול לכופו ביותר כו' דאם יזיקנו אח"כ הלא יש שופטים בארץ אשיר"י:
כ סָעִיף כב משפת מעזיבה העלייה כו' דהיינו קרקעית העלייה ואם אחד דר בעלייה וחבירו שכנגדו דר למטה בבית נראה דדינו כשתי חצירות הסמוכות אהדדי וא' גבוה מחבירו שצריך העליון לסייע לתחתון לבנות למטה עד גובה ד"א ומשם והלאה בונה העליון לבדו:
כא סָעִיף כד ואפי' שטוען שפרעו קודם שגמר בנין כותל כו' לכאורה היה נראה דאינו ר"ל שעכשיו אחר גמר הבנין טוען שפרעו קודם לכן דא"כ בלא טעם דכל שורה ושורה זמנו נאמן במגו דאי בעי אמר עכשיו פרעתיהו (ואף דהגמרא ג"כ אמרה כן אהגמרא ל"ק דקאמר כן כדי שלא תפשט האיבעיא דלשם דאיבעיא להו אי אמרי' מגו במקום חזקה אבל לפי האמת קי"ל בהאיבעיא דלא נפשטה דהוא קולא לנתבע ואמרינן מגו) אלא ר"ל קודם גמר בנין טוען שפרע מה שבנה עד אותו זמן והאי קודם שגמר בנין הכותל קאי אזמן טענתו וכאילו כתב ואפילו אם קודם שגמר בנין הכותל טוען שפרעו. אבל ז"א חדא דהל' לא משמע הכי ועוד דמשמע דאדלעיל מיניה קאי דמיירי בטען לאחר זמן גמר הבנין ועוד דא"כ מאי בעי רבינו למימר בהאי דכתב דכל שורה ל"ד. אלא ה"פ ביום שנשלם הבנין או מיד בשעת גמר הבנין אמר פרעתי לך קודם גמר הבנין דבכה"ג בעלמא אינו נאמן דהא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וגם א"נ במגו דאי בעי אמר עתה לפני התביעה פרעתיך דהו"ל מגו דהעזה דאין אדם מעיז בפניו לומר עתה פרעתיך וחבירו יודע שלא פרעו ואף דאיכא איבעיא בגמרא אי אמרינן דנאמן לומר לאחר זמן פרעתיך בתוך זמני במגו דאי בעי אמר לאחר זמן פרעתיך הא כתבו התוס' שם דהאיבעיא איירי באמר כן ביום דאחר כלות היום או בסוף היום דכלה הזמן דאז אין כאן מגו דהעזה דמתנצל לומר פרעתיך ושכחת וכמ"ש בסי' ע"ח בדרישה ע"ש אבל כאן נאמן משום דכל שורה זמנה ומשום דקשיא לרבינו איך נאמן לומר שפרעו כולה קודם כלות שורה אחרונה לכך כתב דשורה ל"ד אלא כיון שניתן לפרוע בכל שורה ושורה דרכו לפרוע בעת שעוסק בבנין אותה שורה אף שעדיין לא גמרה ועד"ר:
כב סָעִיף כה ואפי' יש עדים שתבעו כו' שהיה עמהם כו' שלא פרעו פי' ומעידים שלא פרעו וכ"כ הרא"ש ז"ל כגון שבאו עדים ואמרו עמנו היה שמעון מיום שהחל ראובן לבנות ויודעים שלא פרעו:
כג סָעִיף כו שיד שניהם שוה כו' ר"ל כל הכותל עד גובה ד"א היה של כל א' וא' מהם ויש לו רשות להשתמש בכולה כמו שמשתמש בשלו דשלו מיקרי לענין שכ"א יכול לעשות בה מה שירצה ולבנות עליה על הוצאתו כמו על כותל שלו זו דעת הי"א והרא"ש ס"ל דחבירו יכול לעכב מלהגביה כל עובי הכותל ואם ירצה לבנות יניח לו מצי הכותל שאויר חצי הכותל שלו הוא: וכל אחד יכול להשתמש בשלו ס"א להשתמש בכולו והיא היא דכל הכותל שלו היא וק"ל: ומש"ר ופעמים שזה צריך כו' ר"ל עד ד"א היה צורך שניהן שוה מטעם היזק ראייה משא"כ מכאן ואילך פעמים דצריך כו'. וא"א הרא"ש ז"ל כו' וכ' והא דקתני במתניתין למעלה אין מחייבין אותו דל"ת כיון ששתק והניחהו לבנות ולמעט אוירו ודאי ניחא ליה ודעתו לסמוך קמ"ל עכ"ל וזהו שמסיק רבינו וכ' ז"ל לא מנעו חבירו מלהגביהו והגביהו וכו' וע"ל ס"ס קס"ד בדרישה מ"ש שם: שאני רוצה להשתמש כו' פי' באויר עובי חצי הכותל אני רוצה להניח שם חפצי או שאר שימושי:
כד סָעִיף כח מחייבין אותו כו' ז"ל נ"י שהרי גילה דעתו דניחא ליה במאי דבנה חבריה וא"ת במאי קנאה דמחייבין ליה י"ל דכיון שיש לו חצי הכותל בגובה ד"א הו"ל כחצירו וקונים לו וא"ת ואמאי מגלגלין עליו שמא כשיקרה את ביתו לא יסמוך קורותיו באותו כותל י"ל דמ"מ כיון שנעשה כותל זה מחיצה לביתו חייב וכן הוא בתוס' כו' עכ"ל וכ"כ הרמב"ן והוסיף עוד ז"ל וא"ת א"כ אינו צריך לכותל בריא (ר"ל כיון שאינו מחויב אלא הואיל שמ"מ נעשה כותל לביתו) י"ל אעפ"כ מגלגלין עליו דמי גויל וגזית כדי שלא יפול ונמצא צריך לחזור ולבנות כל הימים עכ"ל: כפי מה שבנה כנגדו באורך וברוחב אורך קרוי משך הכותל ורוחב שבנה כנגדו היינו גובה הכותל ואין מחייבין אותו ביותר מזה וכדמסיק ועמ"ש עוד מזה בסמוך: כגון שחפר בראשו מקום לראשי הקורות פי' בראש כותל זה שסמך (ועמ"ש בש"ע בזה) גילה דעתו שרוצה לבנות עלייה ע"ג וסופו להגביה עוד בשיעור גובה עלייה וניחא ליה בגובה כותל הראשון ומש"ה מסייע בכל תוספת הגובה (אע"ג שהיא גבוהה יותר משיעור עלייה דומיא דמ"ש אם הניח אבן נכנסת ואבן יוצאת דמשלם כל משך הכותל) דהא שם לא שייך לומר שדעתו היה להאריך שיעור זה ולא יותר ועמ"ש בסמוך כלל הדברים: או שהניח קורה ארוכה עיין פירושו בפרש"י דלשם: חייב לסייע בכל כו' פי' כל אחד ואחד לפי עניינו: כלל הדברים אם הגביה חבירו כותל השותפין עד ח' אמות במשך כל הכותל והיא ארוכה ך' וגבוהה י"ב ועשה הוא כותל כנגדה גבוהה ו' אמות וארוכה ו' אמות אם לא גילה דעתו שרוצה להוסיף עוד על הבנין אמרי' למאי דסמיך סמיך ולמאי דלא סמיך לא סמיך ואינו מסייע אלא בהוצאת בנין גובה ב"א במשך ו'. ואם עשה מקום קורות הרי הוכחה שרוצה להגביה עוד ומסייע בתוספת כל הגובה במשך כותלו דהיינו הוצאת בנין גובה י"ב אמות במשך ו'. ואם לא עשה מקום קורות אלא שבאורך עשה אבן נכנסת ואבן יוצאת הוכחה שירצה להאריך עוד כותלו וצריך לסייע בהוצאת בנין גובה ב"א במשך כ' אמות. ואם עשה הוכחות בגובה ובמשך אז מסייע בכל התוס' שהוסיף שם חבירו לגמרי ודוק: כתב הר"י אם יטעון כו' פי' כו' [טעם של הר"י הביא הב"ח]: וא"נ כן בגמרא עד"ר:
כה סָעִיף כט אינו נאמן לומר שפרעו לפי שמשפט זה שחייב לסייעו כשסמך כותל אינו ידוע לכל ועד שחייבוהו ב"ד אינו עשוי לשלם רש"י: מקום חפור כו' עד"ר: עד שיביא עדים שפרע שיכול לומר התובע אני עשיתי חפירת מקום הנתת קורות בשעת בנין שאם תפייס בממון לסמוך קורותיך על מה שהגבהתי לא אצטרך לקלקל הכותל רש"י וכ"כ רבי' בסי' קנ"ג: דטפי הוה כו' מקובע זמן לחבירו כו' פי' דתשלומי הוצאות יותר מד"א נמי תוך זמן מיקרי וכ"כ נ"י בשם הרמב"ן על דברי הרמב"ם ז"ל דהוי כאומר פרעתיך בתוך זמני וגרועה מיניה ונוטל בלא שבועה:
כו סָעִיף ל לאחר ל' יום הוי חזקה דעד ל' יום לא קפיד אינש ולא מיחה דסבר חבירו זה צריך לצל ולימים מועטים יטלנו וכן סוכה דמצוה עד ח' ימים אבל בתר ח' ימים בסוכה דמצוה או בתר ל' בשאר סוכה הוה חזקה לענין טענת פרעון שודאי פרעו אבל לחזקה על גוף הכותל בהא בעינן חזקת ג"ש להרא"ש ועד"ר: ואם חברה בטיט כו' דהוה קביעות ולא מחי:
כז סָעִיף לא וכל זה מיירי שידוע כו' עד"ר: שאין אחד מהן מוחזק בו יותר מחבירו כצ"ל:
א סָעִיף א הלכתא היזק ראיה כו' ז"ל המשנה דפ"ק דב"ב השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע. ואיכא תרי לישני בגמרא לישנא קמא כו' מאי מחיצה גודא כדתנן מחיצת הכרם כו' וקמ"ל המשנה שאם רצו לבנות כותל בונים ואם אינן רוצים אין כופין זא"ז דהיזק ראיה לאו שמיה היזק ודחוה הרי"ף והרא"ש להאי לישנא ופסקו כלישנא בתרא דפי' מאי מחיצה פלוגתא דכתיב ותהי מחצת העדה (ופירש"י פלוגתא חלוקת חצר שהשוהו דעתן לחלקה) וכיון דרצו לחלוק בונין הכותל על כרחן אלמא היזק ראיה שמיה היזק א"ה מאי איריא רצו אפי' לא רצו נמי אמר ר' אסי אמר ר' יוחנן משנתינו כשאין בה דין חלוקה והוא דרצו וכי רצו מאי הוי להדרי בהו א"ר אסי אר"י כשקנו מידן כו' וכי קנו מידן מאי הוי הא קנין דברים בעלמא הוא כשקנו מידן ברוחות רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק. וכתבו התוס' ז"ל כי רצו מאי הוי ניהדרינהו בהו למ"ד מחיצה גודא לא פריך דאיכא למימר דקנו ושעבדו נכסיהן לבנין הכותל אלא למ"ד פלוגתא ל"מ קנין דקנין דברים בעלמא הוא רב אשי אמר כגון שהלך וכו' תימא לר"י מאי בא רב אשי להוסיף וכי איצטריך לאשמועינן דחזקה מועלת כמו קנין. ונראה לר"י כו' [עב"ח שהביאו]. וכתבו עוד התוס' תימה לר"י למה נקט תנא דמתני' דינו באין בו דין חלוקה. וקתני רצו לא ליתני רצו וליהוי איירי ביש בו דין חלוקה. וי"ל דסלקא דעתך אמינא כשאין בה דין חלוקה מצי למימר כי אתרצי לך לחלוק על מנת שלא לעשות גודא אבל על מנת לעשות גודא לא אתרצי לך קא משמע לן ע"כ. וכל זה כתב גם הרא"ש וכתב עוד ז"ל רב אשי אמר כגון שהלך זה בשלו והחזיק כו' לא שיהיו שניהם צריכים להחזיק אלא כיון שהחזיק אחד מהן נסתלק מהחצי האחר ונקנית לחבירו כדרך ששנינו כו' ע"כ ובזה דברי רבינו עד סי"ג מבוארים. ומ"ש בס"ט בשם הרא"ש ואם חלקו ולא תבעו כו' כ"כ שם הרא"ש וכן מ"ש בס"ך נתבאר מדברי הרא"ש אלו ויתבאר עוד במקומו. ומ"ש בס"ג י"א הא דכופין כו' שם מסיק ותנא בהך מתניתא הנ"ל ז"ל וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו ואסיקנא בגמרא דה"ק סתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבי' אותו וכתב הרא"ש ע"ז י"א דה"ה וכ"ש נמי חצר (פי' דתליא נמי במנהג ואם נהגו שלא לעשות מחיצה אין כופין אותו) דהא נפיש היזק דראייה בגינה מבחצר ללישנא קמא דמחיצה גודא דלית ליה היזק בחצר ומודה בגינה דאסור. וי"מ דודאי למאן דלית ליה היזק ראיה גרע גינה מחצר דבגינה איכא טעמא אחרינא שהעומד על קמת חבירו שליט ביה עינא בישא אבל למאן דאית ליה היזק ראיה שמיה היזק בחצר דתדירי ביה תשמיש צנוע וגם משמשים ביה בכניסה וביציאה נפיש היזקא מהיזק גינה וכן עיקר ע"כ. ומדברי הרמב"ם שהביא רבינו לקמן סי' קנ"ח ס"ב נראה דס"ל דבגינה אין איסור כלל אלא חסידות. וכמ"ש שם וזה כדעת הרא"ש ודו"ק:
ב סָעִיף יג לפיכך כו' עד וכתב הר"ר יונה כו' אהא דתנן במתני' לפיכך כו' [עב"ח שהביאו] ע"ש בתוס' במשנה בד"ה לפיכך שהאריכו [והיוצא מכלל דבריהם הביא הב"ח]. אכן מדברי רבינו מוכח דגם במשתהה בידו זמן רב אינו נאמן לומר לקחתיה ממנו. מדכתב תחילה דהן ברשות שניהן אפי' שהו זמן רב כו' וכתב ע"ז דהר"י כתב דוקא שהאבנים ניכרים כו' ל"מ אם טוען לקחתי כו' דנאמן במיגו דאינם מאבני זה הכותל כו' דיש לדקדק מזה תרתי חדא דס"ל לרבינו דאם מכירין אינו נאמן לטעון לקוח אפי' שהו זמן רב דהא לפני זה איירי רבינו בשהו זמן רב ומייתי דברי ר"י וכתב עליו ודוקא כו' ור"ל הא דכתבתי דאפי' בשהו אינו נאמן דוקא במכירין אבל אינן מכירין ל"מ בלקוח דנאמן כו'. ועוד מדכתב ר"י דבאינן מכירין האבנים נאמן לטעון לקוח במיגו דהיה לומר אינם מאבני זה הכותל. ולא קאמר שנאמן מכח חזקתו שהם ברשותו ונשתהו בידו זמן רב ואף שי"ל דר"י בא ליתן טעם דאפי' לא נשתהה בידו זמן רב אפ"ה נאמן באינן מכירין. (דמדכתב אפי' שהו ש"מ דאיירי נמי בלא שהו) דאכתי ק"ל דהו"ל להר"י לכתוב גם זה כיון דבא לומר לא מיבעיא והו"ל לכתוב כ"ש בשהו דנוסף עליו ג"כ החזקה דנאמן לטעון לקוח. גם מריש דברי רבינו שכתב ושהו ברשותו זמן רב כו' מדסתם ולא כתב דהיינו דוקא בדטען אני בניתי הכותל הוא דהוה ברשות שניהן משמע דאפי' בטוען לקחתי הן המה ברשות שניהן אפי' שהו זמן רב וכן משמעין לי דברי הרי"ף בענין זה ע"ש שהעתיק לשון הגמרא וכתב עלה ושמעי' מהא דמילתא דידיע לתרי שותפי אע"ג דאיתא השתא ברשותא דחד מינייהו לא נפק מחזקתא דאידך מ"ט דשותפין לא קפדי אהדדי הלכך לית להו חזקה אלא בראיה או לאחר חלוקה ע"כ ביאור דבריו דהוא פירש המשנה והגמרא דמיירי שהאבנים הם לפנינו וידוע לנו שהאבנים הללו משל כותל השותפות היה אלא שזה טוען חזרתי ולקחתי ממך חלקך. והשתא א"ש דלמד מזה דה"ה כל מילתא דידוע לתרי שותפי פי' שברור לנו שאותה הסחורה היה מתחילה של שניהן אע"ג דהשתא לפנינו הסחורה ביד אחד מהן א"נ לומר לקחתיה ואע"ג דהוא מוחזק בה אמרי' שותפין לא קפדי ורבינו כתב דין זה בסי' קע"ט שמע מינה דה"נ איירי בידוע לנו שהאבנים היו של השותפין וטוען לקחתיה דא"נ וכן ביאר דבריו המ"מ בספ"ב דשכנים ע"ש הרי לפנינו דס"ל דא"צ לטעון לקחתים ואיירי אפילו בשהו בידו זמן רב וכמש"ר דין זה דמילתא דידיע' לתרי שותפי כו' לקמן סימן קע"ט דא"נ אפילו בשהו זמן רב. וכן מוכח מל' הרא"ש דכתבה בהאי עניינא [עב"ח שהביאו] מדסתם וכתב כל' הרי"ף והוסיף עליו דמיירי אפילו בנשתהו והרי"ף כתב בהדיא דאיירי הגמרא דא"נ אפי' לטעון לקוח ש"מ דהרא"ש ג"כ איירי בזה דאל"כ הו"ל לפרש נמצא למידין מדבריו שהן פליגי אהדין ואהסברא דתוס' הנ"ל וס"ל דאפילו נשתהה ברשותו זמן רב אפ"ה אמרינן שותפין ל"ק אהדדי ואף ע"ג דלא פי' הרא"ש דבריו לכתוב בהדיא נשתהה זמן רב מ"מ סתמא כפירושו דמי דאל"כ מאי אפילו דקאמר הא כבר כתב דנמצא ביד אחד מהן. וגם הא כ"ר בהדיא זמן רב כאן ובסימן קע"ט ודוחק לחלק בין סחורה דהתם דאינו עומד למכור אחד לשותפו אלא לאחרים ואדעתא דהכי נשתתפו לאבנים שהוא של שותפין דהכא גם מל' הרמב"ם משמע כן ע"ש בספ"ב דשכנים בדין נפל הכותל. גם בפ"ה דשותפין דין ח' בדין מילתא דידיע דהיה משל שותפין כו' דבשניהן כתב דא"נ לטעון לקוח הוא בידי עד שיביא ראייה ודו"ק. ואף שק' לומר שהרא"ש ורבינו סתמו דבריהן נגד התוס' מ"מ המדקדק בדברי הרא"ש יראה בעין שלא הלך בזו בשיטת התוס' שהרי הרא"ש התחיל לכתוב הקושיא בגמרא כל' התוס' במ"ש ז"ל פשיטא דהרי אפילו לא היה מוטל מתחילה על שניהן לבנות היו חולקין בשוה כו' והוא כל' התוס' הנ"ל שהתוס' כתבו ז"ל ומשני ל"צ דנפלה לרשותו דחד מינייהו פי' ושהו ברשותו הרבה מ"ד כיון דשהו ברשותו הרבה כו' הרי דשנה ושלש וגילה דעיקר התירוץ הוא במאי דשהו ברשותו הרבה. והרא"ש לא כתב מזה כלום אלא ז"ל ל"צ דנפל לרשותו דחד מינייהו כיון דהוא מוחזק באבנים כו' וע"כ צ"ל דמש"ה לא הזכיר הרא"ש האי דאפילו שהו ברשותו הרבה משום דס"ל בשותפין דל"ק אהדדי אין זה רבותא וגילה זה במ"ש בסוף דבריו הנ"ל שכתב דשותפין ל"ק אפי' נשתהה כו' ואין לו ראייה בעדים וק"ל והעולה מכלל דברינו דלהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וה"ה ורבי' כולהו ס"ל דאמרינן שותפין ל"ק אהדדי אפילו שהו ביד אחד מהן זמן רב והיינו דוקא דיש עדים שמכירין אבנים הללו שהיו משל שותפות וה"ה מידי אחרינא הידוע שהיה משל שותפין ואז א"נ לטעון לקוח הוא בידי ממנו שמכר לו חלקו וכ"ש דא"נ לטעון אני בניתי הכותל כולה דבסתמא על קרקעות שניהן ובהוצאות שניהן נבנה אבל אם אין מכירין שהאבנים הללו מן הכותל זה וכ"ש אם אין האבנים כלל לפנינו כל הני רבוואתא הנ"ל יכול להיות דמודים לסברת ר' יונה דנאמן אפילו לטעון אני בניתי במגו דלא באו ברשותי או החזרתיהו לך וכ"כ המ"מ בפ"י מה"ש שכן דעת הרי"ף והרמב"ם והרשב"א ואבן מאג"ש ולפני זה כתב שם המ"מ בד"ה לפיכך כו' ז"ל ופירשו אפילו אין האבנים יוצאים מתחת יד זה ואין אנו רואין אותן ברשותו וחבירו תבעו במקצת האבנים והלה טוען לא כי הכותל היה כולה שלי אינו נאמן ואע"פ שהיה יכול להכחיש ולומר אין בידי וכגון שיש זמן רב מן הנפילה דאפילו שותפין מקפידין זע"ז בזמן מרובה ה"ז מיגו במקום עדים דאנן סהדי דהכותל היא של שניהן ושיטה אחרת יש בהלכות כתב המחבר בסמוך עכ"ל המ"מ ור"ל בשיטה אחרת הוא מ"ש שם בס"פ וכתבינהו לעיל ומשמע לי מדבריו אלו דלשיטת התוס' א"נ לטעון אני בניתי הכותל כו' אפילו אין האבנים לפנינו מפני דהוי מגו במקום עדים וכמ"ש המ"מ כאן סברת המפרשים וכ"כ הב"י ואע"פ שאינו מוכרחת כולי האי די"ל כיון דאין שום דבר לפנינו לא שייך חזקה וכמ"ש לעיל ודו"ק וצ"ע דקצת דוחק דפליגי בהאי סברא אי שותפין קפדי אשהייה ברשותן זמן רב לטעון עי"ז לקוח הוא בידי וצ"ל דס"ל דאף שאמת הוא שגם שותפין אין מדרכן לשהות כ"כ זמן רב מ"מ כיון שהאבנים ניכרים הם שהן מזה הכותל וכל כותל עומדת לחצי ובחזקה הוא שכותל היתה של שניהן מהני החזקה לומר דלא קפדי מאיזה טעם שהיה או בשאלת מקום או בשכירות או משאר טעם ועיין בב"י שדבריו אינם נוחים לי במ"ש דהרא"ש ס"ל כשיטת התוס' והוכחתו אינה הוכחה ע"ש:
ג סָעִיף כ אבל אם קנו מידו כו' ע' מ"ש לעיל בסימן קכ"ו סעיף ט': ויראה מדברי א"א כו' שם אהא דפריך וכי קנו מיניה מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא כתבו התוס' והרא"ש ז"ל ולמ"ד מחיצה גודא ניחא דכיון דקנו ושיעבדו נכסיהן לבנין הכותל לאו קנין דברים הוא ע"כ ומשמע לרבינו דה"ק כיון דקנו לבנות הכותל כאילו שיעבדו נכסיהן לכך ולא קנין דברים הוא וכתב ב"י ז"ל ול"נ דאדרבה לכך האריך בלשונו לומר דבעינן שיקנו מידי כלומר שמשעבד נכסיו לבנין הכותל הא לא"ה קנין דברים הוא עכ"ל ואני אומר שהדין עם רבינו דאי ס"ד דזאת כוונת הרא"ש תיהדר הקושיא לדוכתא דאכתי למ"ד מחיצה גודא נמי לפרוך וכי קנו מידו מאי הוי ולהדר דמיירי דקנו מיניה ושיעבד נכסיו דהא האי אוקימתא דשיעבוד נכסיו ודאי לא פשיט לן יותר מאוקימתא דמוקי למ"ד מחיצה פלוגתא דהוצרך לפרש אליבי' כותל חצר כו' דמיירי בקנו מיניה ברוחות וע"ש בתוס' בד"ה קנין דברים בעלמא הוא דשם משמע כדברי:
ד סָעִיף כג ואם לאחר זמן טען כו' ז"ל המשנה כותל חצר [עב"ח שהביאו] פירש נימוקי יוסף שהסכימו לבנותו מתחילה למעלה מד' אמות ונפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות משום היזק ראייה אבל למעלה מד"א אין מחייבין אותו אע"ג דמתחילה הסכים לכך השתא לא בעי ואם טען אחד לחבירו שיתן חלקו מבנין הכותל וזה אומר נתתי לך חלקי נאמן דכיון דהיה חבירו יכול לכופו אנן סהדי דלא יהיב איהו ויצטרך אח"כ לבא עמו לדין ואע"ג שהתחיל זה לבנות משלו וזה מסרב דדין זה גלוי לכל לכן הוא בחזקת שנתן עכ"ל. והרמב"ם פ"ג משכנים העתיק ל' המשנה כותל חצר שנפל כו' ומשמע דס"ל כפירוש הנ"י דאל"כ למנ"מ נקט הדין בכותל שנפל שוב מצאתי בכ"מ שכתב שם ז"ל נוסחא אחרינא מ"כ כאן ואפילו שהיה גבוה יותר מד' כשנפל דיכול לומר אם מתחילה נתרצה לך אולי היה עשיר ועתה הוא עני או שדה אחרת יש לו עכ"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה והביא ראיה לדבר וא"כ לא ידעתי למה השמיט רבינו זה דלמעלה מד"א אין כופין אותן אפילו אם כבר הסכימו יחד ובנו כותל אחד למעלה מד"א כיון שכן נראה מוסכם בלי חולק ואף שבמרדכי ר"פ הבית והעליה כתב שם מהר"ם כותל שבין שני שותפין למאי דאחזיק אחזיק כו' אין ענין לזה דהתם אחלונות שהיה לו כבר ודוגמתו קאי וצ"ע:
ה סָעִיף כד ואפילו שטוען שפרעו כו' שם דף ה' אר"ל הקובע זמן לחבירו ואמר ליה פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן ולואי שיפרע בזמנו ע"כ כך גירסת הרי"ף והרא"ש ואסיק בגמרא שם דהלכתא כר"ל ולא כאביי ורבא דפליגי עליה וכבר כתבתי בסימן ע"ח דהתוספות פירשו להא די"ל דאע"ג דעמד ביום דמישלמי זמנו ואמר פרעתיך בתוך הזמן א"נ ע"ש סימן ע"ח וכאן בפרישה שכתבתי מילתא בטעמא וחידושי רמב"ן ס"ל דאפילו באמצע יום דמשלם זמנו נאמן לומר פרעתיך בתוך הזמן במיגו דפרעתיך עתה ע"ש אבל הוכחתי שם בסימן ע"ח כהרמב"ן ע"ש. ופריך שם בגמרא אר"ל ז"ל תנן כו' [עב"ח שהביאו] וכתבו התוספות והרא"ש ומילתא דר"ל איירי כשקבע לו זמן בפני עדים דאל"ה נאמן לומר פרעתיך בתוך זמני במיגו דלא קבעת לי זמן או תפשוט מהכא דלא אמרינן מיגו במקום חזקה (ומדסלקא האיבעיא שם בתיקו ש"מ דהכא מיירי בקבע לו זמן בפני עדים דליכא מיגו) והלכתא כר"ל עכ"ל וכתב הרי"ף וצ"ע מאי מקשה שם בגמרא מהא דכותל הא שאני התם שמצי לכפות אותו לכתחילה לסייע שיבננו עמו נמצא דאין כאן תוך הזמן דהא זמנו מתחילה היה משא"כ בהא דר"ל דמיירי בקבע לו זמן לפורעו בו וכמ"ש התוס' והרא"ש הנ"ל וצ"ל דמיירי ג"כ בידוע שהאחד בנאה משלו וכמש"ר כאן וכשהוא בונה משלו מסתמא אינו תובעו עד שיגמור שאז ידע כמה הוצאה צריך זה הבנין דאם היה דעתו לתבוע לא היה מתחיל כלל לבנות משלו אלא מעמידו בדין קודם שמתחיל לבנות כדי שלא יצטרך להפסיק בצורך התביעה ולילך בדינא ודייני באמצע הבנין והו"ל כהלווהו וקבע זמן לפרעון דהיינו אחר כלות הבנין לפחות וה"ק אי דא"ל פרעתיך בזמני באיזה אופן שיהיה שמיקרי בזמנו דהיינו או שאינו ידוע שהאחד בנאה דאז לעולם מיקרי בזמנו או שידוע והוא אומר שפרעו לאחר שגמרה ק' פשיטא אלא לאו דא"ל פרעתיך בתוך זמני ר"ל שידוע שהאחד בנאה והוא אומר שפרעו קודם שנגמרה וקשה לר"ל והתרצן השיב לו כל שורה ושורה מיחשב בנין בפני עצמו ודרך האדם לבנות שורה ולתבוע חבירו שיפרע לו המחצה וגם חבירי בלא תביעה דרכו לשלם מעצמו אחר כלות כל שורה ושורה מפני שנחשב לגמרי ובזה גם דברי רבינו מבוארים: ומש"ר ול"ד כל שורה ושורה כו' ה"ט דאל"ה אכתי ק' למה יהא נאמן לומר שפרעו בתוך זמנו דהיינו קודם כלות הבנין או השורה אם אמר שפרע כל השורה וא"ל דמיירי דאומר שפרע כל שורה ושורה אחר שכבר בנאה וקמ"ל דנאמן משום דוה מיקרי זמנו ואין זה פשיטא כ"כ דל' המשנה והגמרא משמע לרבי' דאחר כלות כל הכותל אמר פרעתיך כל הכותל בתוך זמנו ונאמן ובזה מיירי נמי הא דר"ל לפי' התוספות ומייתי האי מתניתין עליה לאקשויי מינה וא"כ ע"כ צ"ל דמיירי שפרעו כולה קודם כלות הבנין ואי כל שורה ושורה דוקא א"כ לא יהא נאמן לומר שפרעו כולה קודם כלות הבנין דהא שורה אחרונה עדיין היא לא הגיע זמנו לפרוע אלא ודאי צ"ל דכל שורה ושורה ל"ד אלא כיון דכל שורה ושורה זמנו מש"ה דרכו לפרעו ואף קודם שיגמר כל שורה הואיל וניתן לפרוע כל שורה ושורה ונמצאים למדין שמש"ר ואפי' שטוען שפרעו קודם שגמר בנין הכותל נאמן משום דכל שורה זמנו ול"ד שורה כו' איירי שתבעו לאחר כלות הבנין וביומא דשלם זמנו וכמ"ש בפרישה ע"ש ודוק: ול"ד דכל שורה ושורה אלא כו' ז"ל ב"י ומדברי רבינו שכתב ל"ד כו' נראה שטעמו משום דאמרינן כשרצה לבנות השורה פרע לו חלקו עכ"ל וממ"ש בסמוך ובפרישה נתבאר דכוונת רבינו הוא דדבר שצריך ליתן לו בגמר השורה נתן לו זמן מה קודם גמרה:
ו סָעִיף כו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שחבירו מעכבו כו' וכתב והא דקתני במתניתין למעלה מד' אין מחייבין אותו לבנות אין למידן מינה שהרשות ביד חבירו לבנות בע"כ אלא ה"ק אם שתק ולא מיחה אין מחייבין אותו דל"ת כיון ששתק והניחו לבנות ולמעט אוירו ודאי ניחא ליה ודעתו לסמוך קמ"ל עכ"ל וזהו שמסיק רבינו וכתב ז"ל לא מנע חבירו מלהגביהו והגביהו כו' וע"ל ס"ס קס"ד בדרישה מ"ש שם:
ז סָעִיף כח ואם אח"כ בנה השני הכותל כו' ז"ל סיפא דמתני' הנ"ל סמך לו כותל אחר אע"ג שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ובגמ' דף ו' א"ר הונא סמיך לפלגא סמיך לכולה ור"נ אמר למאי דסמיך סמיך ולמאי דלא סמיך לא סמיך ומודה ר"נ באפריזא ובקבעתא דכשורי ע"כ ופסקו הרי"ף והרא"ש הילכתא כר"נ וע"ש בפרש"י ותוס' פירושה דבקבעתא ואפריזא וכ' הנ"י הרבה פירושים נאמרו בו כללא דמלתא כל היכא שצורת הבנין מוכיח שדעתו להוסיף בכה"ג מודה ר"נ דסמך לפלגא סמך לכולה וכתב ב"י וזה דעת רבינו שכ' פי' רש"י והתוס': ומ"ש כגון שחפר בראשו כו' היינו מ"ש רש"י שעשה נסרים קטנים ועמ"ש בסמוך:אם יטעון אין דעתי להוסיף אלא שורה אחת כו' וכ"כ נ"י ודומה לזה כתב לעיל ס"ס קמ"ז גבי עשאו סי' לאחר שאם טוען שלא הודה לו אלא על תלם א' שומעין לו אבל רבינו כתב הכא ואינו נראה כן בגמרא כו' משום דאין דרך לעשות כן בשביל שורה אחת או שתים ועוד דשאני התם בתלם דמיירי דיש בתלם שיעור שדה וכמש"ר בשם הר"י: ומ"ש רבינו על דברי ר' יונה ואינו נראה כן בגמרא עיין בב"י מ"ש בזה ול"נ דמש"ר וא"נ כן בגמרא כו' כוונתו דאי כדעת ר"י הו"ל לתלמודא לפרש ומודה ר"נ באפריזא וה"מ בדלא טעין לשורה כוונתי. ועוד דא"כ כי קאמר התם תלמודא ומודה רב הונא בלופתא וקרנא הו"ל נמי למימר ומודה רב הונא כי טעין ואמר לא אוסיף אלא שורה זו דנאמן:
ח סָעִיף כט ואפילו אם יש לצד זה כו' מקום חפור כו' לשון הגמרא אמר רב הונא בי כוי לא הוי חזקה ואע"ג דעביד ליה הימלטי (ואע"ג דמניח ביה) הימלטי הן נסרים קטנים עבים שנותנים בצידי החורין ולא מצי למימר ראובן אי לאו דסייע בהדך לא טרחת דא"ל שמעון אמרתי בלבי שמא תמלך לסמוך לי כותל אחר ותפייסני בממון במה שהגבהתי לתת עליה תקרה ולא אצטרך לקלקל כותלי לנקוב בו חורין להנחת ראשי קורותיך ע"כ וכתב ב"י ז"ל ותמיהני על רבינו שלא כתב אע"ג דעביד ליה הימלטי עכ"ל ולא ידעתי למה לא תמה ב"י על רבינו לעיל סימן קנ"ג שכ' ג"כ האי דינא ולא הזכיר הימלטי ובעיקר הקושיא יש ליישב ולומר דלרבינו ק' על פרש"י דפירש בי כוי לחד פירוש מקום הנחת קורות והימלטי היינו עשיית הנסרים קטנים ליתר שאת שלא ירקיבו הקורות א"כ כי עבד הימלטי אמאי לא הוי חזקה מה אמתלא יש לראובן על עשייתו דכי היכי דלא ליתרע אשיתאי לא שייך בעשיית הימלטי שאין בעשייתן התרעת החומה והוי מצי למעבד אותן אח"כ גם לא הול"ל דעביד ליה הימלטי אלא הול"ל דעביד ביה הימלטי לכן מפרש רבינו בע"א דמ"ש ואע"ג דעביד ליה הימלטי אינו ר"ל דהניח נסרים בחורי הכותל אלא הוא כאילו אמר רב הונא בזה הלשון חורין שבכותל לא הוי חזקה אף ע"פ שכן עשויין להנחת הקורות דאילו בי כוי פשיטא דלית ביה צד חזקה דכמה חורין נשארו בכותל הנעשית בשעת הבנין שעומדים עליו הבונין ולכך הוסיף ואמר אף ע"פ שעביד ליה הימלטי ר"ל שהוא כ"כ גדול ועגול כמו שעושין להנחת הקורות וע' בערוך שג"כ פי' בחד פירוש הימלטי בע"א והשתא א"ש שגם לפני זה כתב רבינו ז"ל ואם יש הוכחה כו' עד כגון שחפר מקום לראשי הקורות כו' שהכל תלוי בחפירה לחוד מיהו אין זה ראיה ששם בכותל [שלו] קתני דאפילו בגילוי דעת זה לחוד צריך לשלם:
ט סָעִיף ל ואם סמך על התוספת סוכה שם דף ו' אמר רבינא האי כשורא דמטללתא עד ל' יומין לא הוי חזקה בתר ל' יומין הוי חזקה ואי דסוכה דמצוה היא עד ז' יומין לא הוי חזקה בתר ז' יומין הוי חזקה ואי חבריה בטינא לאלתר הוה חזקה ע"כ ונראה מפירש"י שם דלאו לענין מתני' (דחזקת פרעון) איתאמרא האי מימרא אלא לענין חזקה ממש וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ח דשכנים אבל רבינו והרא"ש דס"ל דכל חזקה ג"ש בעינן כדלעיל סי' קנ"ג וקנ"ד וקנ"ה ע"כ מפרש לה בע"א והיינו כפירוש התוס' שכתבו ז"ל אר"ת דאמתני' קאי דעד ל' יום לא הוי בחזקת שנתן מכאן ואילך הוה בחזקת שנתן ע"כ וטעם הדבר לפירושם דיותר מל' יום שהוא דבר קבוע ודאי אי לאו שנתן לו חצי ההוצאות לא היה מניחו למסמך על בניינו שבנה הוא לבדו מכיסו שהיה לו לירא שמא כיון שתחתית הכותל הוא חציה של זה שסמך היום או למחר יאמר גם בחלק העליון של הכותל שותפו אני אלא ודאי באמת פרע לו אבל לענין חזקה דעלמא שראובן סמך סוכתו על כותל חבירו שאין לו חלק בו ולא מיחה אינה ראיה שיש לראובן חלק בכותל ההוא כיון דלא מחי ביה חבירו דאפשר דלא חש חבירו להקפיד עמו שנה או שנתיים עד לאחר ג' דאז הוי חזקה וק"ל. וכתבו עוד התוס' דז' יומין ל"ד אלא ר"ל עד ח' ימים וזו דעת רבינו. כתב בהג"א שי"א דסוכה דמצוה עד ל' יום וז' דמצוה לא הוה חזקה עכ"ל ולדעתם ה"פ דגמרא בתר ל' יומין הוה חזקה אבל אם אלו ל' יומין כלין בהתחלת ימי החג שעושין סוכה דמצוה א"נ בתוכן עד ז' יומין לא הוה חזקה וק"ל:
י סָעִיף לא וכל זה מיירי כו' שאין אחד מהם מוחזק כו' ז"ל התוס' אמה דקתני במתני' בחזקת שלא נתן איירי כגון דידעינן דקדים חד וארצי לחבריה והיה מסרהב וכדמשמע לישנא דאין מחייבין אותו ולכך היה בחזקת שלא נתן ואין צריך להעמיד כשעשה חזית עכ"ל ביאור דבריהם כמש"ר דאם ליכא עדים ודאי הוה בחזקת שניהן כיון שאין אחד מהן מוחזק בה יותר מחבירו וע' בב"י בסימן זה סי"ד שמסופק בל' התוס' וכתב ואפשר לומר דס"ל כהרא"ש דמהני תיקון חזית בחצר אלא דהך מתני' בלא תיקון חזית נמי משכחת לה ולהכי כתבו וא"צ להעמיד דמשמע שהיה אפשר להעמיד ביה מתני' ואיפשר נמי דס"ל כהר"י הלוי דל"מ תיקון חזית בחצר וה"ק ואין אנו צריכין לדחוק ולומר דחזית מהני ע"כ ותמה אני על ספיקתו הא בהדיא כתבו התוס' בד"ה לפיכך אם נפל כו' (דכתבי) דהוא פשיטא כיון דאין חזית לא לזה ולא לזה כו" ע"ש משמע מלשונם בפשיטות דס"ל דמהני חזית לחצר אלא ה"פ דהתוס' ואין צריך להעמיד דמיירי דוקא בשעשה תיקון הנזכר במשנה דהיינו חזית וכ"ש דלא איירי המשנה בשאר תיקונים כגון חלון או תקרה ומעזיבה הנ"ל בדברי ר"י הלוי דלא נזכר כלל במשנה וק"ל:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.