א מתנת שכיב מרע בקנין במקצת שכתוב בה שדי זו אני נותן בחיים ובמות או מחיים ובמות כיון שהזכיר בה מות יש לה דין מתנת שכ"מ שאינו קונה אלא לאחר מיתה ולא הזכיר בה מחיים אלא לסימנא דחיי פירוש לישב דעתו שיהיה מחולי זה:
ב וכתב הרמב"ם אבל בריא שכתב מתנה וכתב בה מחיים ובמות הרי זו מתנה גמורה כיון שכתב בה מחיים ומה שכתב ובמות כמי שאמר מעתה ועד עולם:
ג מתנת ש"מ שכתב בכולה בקנין שאין מפורש בה כדקציר ורמי בערסיה וגם לא כדמהלך על רגלוהי בשוקא הוא אומר שכ"מ היה ורוצה לחזור בו והמקבל אומר בריא היה ואינו יכול לחזור בו או שכתוב בו כדקציר ורמי בערסיה ואין מפורש בו דאתפטר מגו מרעיה והיורש אומר שנתרפא קודם שמת ונתבטלה המתנה והמקבל אומר שלא נתרפא והיא קיימת לרשב"ם אם בריא הוא עליו להביא ראיה שש"מ היה ואם חולה הוא על המקבל להביא ראיה וכן היכא שאין מפורש בו דאתפטר מגו מרעיה כיון שמת קברו מוכיח עליו שמת מתוך חוליו ורב אלפס פסק דלעולם על המקבל להביא ראיה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכ"כ הרמב"ם לא מצא ראיה ישבע הנותן שבועת היסת ויפטר והקרקע יעמוד בחזקת הנותן אבל [אם היו] המטלטלין בחזקת המקבל מתוך שיכול לומר שלי הם נאמן לומר בריא היה כשנתנן לי:
א סָעִיף א מתנת שכ"מ בקנין במקצת שכתוב בה שדי זו אני נותן בחיים ובמות או מחיים ובמות כיון שהזכיר בה מות יש לה דין מתנת שכ"מ וכו' בפרק מי שמת (בבא בתרא קנג.) ההיא מתנתא דהוה כתוב בה בחיים ובמות רב אמר הרי היא כמתנת שכיב מרע מדכתיב בה במות אחר מיתה קאמר ליה והאי דכתיב בחיים סימנא בעלמא דחיי ושמואל אמר הרי היא כמתנת בריא אמרי נהרדעי הלכתא כוותיה דרב אמר רבא ואי כתיב בה מחיים קנה ואסיקנא דלית הלכתא כרבא. ופר"ש ההיא מתנת. שכ"מ במקצת שכתוב בה קנין וקונה לד"ה בין עמד ובין לא עמד: דהוה כתוב בה בחיי ובמותי. מתנה זו אני מקנה לך בחיים ובמות וליכא לאוקמא במתנת בריא דהיכי לימא רב הרי היא כמתנת שכ"מ למיקני לאחר מיתה והלא אין שטר לאחר מיתה: רב אמר הרי היא כמתנת שכ"מ. למיקני לאחר מיתה ואם עמד חוזר וכ"ש אם מתנת שכ"מ בכל בלא שיור דלא קני אלא עד לאחר מיתה: סימנא לחיים. כלומר במות דוקא הוא ומחיים לאו דוקא אלא לסימן טוב לפי שהזכיר מיתתו שלא רצה לפתוח פיו לשטן כלומר המקום יצילני מחולי זה ולא אמות. כתב רבינו ירוחם בנכ"ד אי כתב בה מהיום אם מתי או מהיום ולאחר מיתה צריך קנין ולא אמרינן דבריו ככתובין וכמסורין ואם עמד חוזר דאם מתי מחולי זה קאמר ושטר צוואה שיש בה זמן לא אמרינן כמאן דאמר מעכשיו דמי עד כאן לשונו:
ב סָעִיף ב וכתב הרמב"ם אבל בריא שכתב מתנה וכתב בה מחיים ובמות הרי זו מתנה גמורה וכו'. בסוף הל' זכייה:
ג סָעִיף ג מתנת שכ"מ שכ' בכולה בקנין שאין מפורש כדקציר ורמי בערסיה וכו' הוא אומר שכ"מ היה ורוצה לחזור בו והמקבל אומר בריא היה או שכתוב בו כדקציר ורמי בערסי' ואין מפורש בו דאתפטר מגו מרעיה וכו' בפרק מי שמת (בבא בתרא קנג.) תנן לא כתב בה שכ"מ הוא אומר שכ"מ הייתי והם אומרים בריא היה צריך להביא ראיה שהיה שכ"מ דר"מ וחכ"א המע"ה. ופר"ש לא כתב בה שכ"מ כד קציר ורמי בערסיה וגם לשון מתנת בריא לא נכתב כדמהלך על רגלוהי בשוקא שזהו לשון מתנת בריח כדאמרי' בגמרא ובמתנה בלא שיור מיירי דאמרן ביה דאינה מתנה שאם עמד חוזר. ובגמרא ההיא מתנתא דהוה כתיב בה כד הוה קציר ורמי בערסיה ולא כתיב בה ומגו מרעיה איפטר לבי עלמי' אמר רבה הרי מת והרי קברו מוכיח עליו א"ל אביי השתא ומה ספינה שרובן לאבד נותנין עליהן חומרי חיים וחומרי מתים חולים שרובן לחיים לא כל שכן אמר רב הונא בריה דרב יהושע כמאן אזלא הא שמעתא דרבא כר' נתן דתניא מי מוציא מיד מי הוא מוציא מידיהם בלא ראיה והם אין מוציאין מידו אלא בראיה ד"ר יעקב ר' נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה שכ"מ אם שכ"מ הוא עליהם להביא ראיה שבריא היה. ופר"ש מגו מרעיה איפטר וכו'. כך היו רגילין לכתוב מתנת שכ"מ הנכתבת לאחר מיתתו להודיע שהנכסים הללו נתונים לזה המקבל בצוואת שכ"מ ומתוך אותו חולי נפטר שלא עמד בינתים ולא חזר בו: אמר רבא הרי. אנו רואים שהוא מת ובתר השתא אזלינן והעמידנו על חזקת מיתתו ויש לנו לומר שמתוך אותו חולי מת וקנה המקבל מתנה: א"ל אביי. מאן לימא לך דמההוא חולי איפטר לבי עלמיה והלא רוב חולים לחיים וחזר בו ואח"כ חלה ומת: השתא ומה ספינה וכו'. ומיהו רבא לא הדר ביה וקיי"ל כוותיה דשמעתין כר' נתן אזלא דקיי"ל כוותיה כדאמרי' בעלמא ר' נתן דיינא הוא ונחית לעומקא דדינא. וכ' הרא"ש ורבא לא חשש לתשובת אביי משום דלא דמי התם לא ראינו אותם מתים ולכך אית לן למימר שמא ניצולו אבל הכא ודאי מת ואית לן למימר שלא נתרפא אלא מת מתוך אותו חולי והרי"ף כ' ולית הלכתא כרבא דהא אוקימנא להא דרבי נתן כר"מ ודרבי יעקב כרבנן דתנן וחכ"א המע"ה ואמרינן ראיה במאי רב הונא אמר ראיה בעדים ורב חסדא ורבה בר רב הונא אמרי ראיה בקיום השטר רב הונא אמר ראיה בעדים קמיפלגי ר"מ ורבנן בפלוגתא דר' יעקב ורבי נתן דר"מ כר' נתן ורבנן כר' יעקב וכן אמר רבה ראיה בעדים א"ל אביי מ"ט וכו' איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מריה והאי טעמא עדיף טפי ומסתבר מדרב חסדא ורבה בר רב הונא דאמרי ראיה בקיום השטר הילכך לדברי רב הונא ורבה דאמרי ראיה בעדים קם ליה ר' נתן כר"מ ור' יעקב כרבנן וקיי"ל הלכתא כרבנן הילכך ליתא לדרבא דאמר הרי מת והרי קברו מוכיח עליו דשמעתיה כר' נתן אזלא דלית הלכתא כוותיה עכ"ל וכ"פ הרמב"ם בפ"ח מה' זכייה: (ב"ה) ומ"ש ולזה הסכים א"א אינו מוכרח אדרבא משמע מדבריו שפסק כרבא ומ"מ לענין הלכה מאחר שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן: ומ"ש רבינו לא מצא ראיה ישבע הנותן שבועת היסת ויפטר וכו' פשוט הוא. וכתב נ"י בשם הרמב"ן והריטב"א שיכולים העדים לסמוך בזה ע"פ עבדים המשמשים אותו שאם שואלים להם והן אומרים הכביד פלוני הכביד פלוני ונפטר מתוך כך יכולין העדים להעיד עליו שנפטר מחליו :
א סָעִיף א מתנת שכיב מרע בקנין במקצת וכו'. בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ג) ההיא מתנתא דהוה כתוב בה בחיים ובמות רב אמר הרי היא כמתנת שכיב מרע ושמואל אמר הרי היא כמתנת בריא אמרי נהרדעי הלכתא כוותיה דרב ופי' רשב"ם דליכא לאוקמי במתנת בריא דהיכי לימא רב הרי היא כמתנת שכ"מ למיתני לאחר מיתה והלא אין שטר לאחר מיתה אלא במתנת שכ"מ במקצת שכתוב בה קנין וקונה לד"ה בין עמד בין לא עמד דהוה כתיב בה בחיי ובמותי רב אמר הרי היא כמתנת שכ"מ ואם עמד חוזר וכל שכן אם מתנת שכ"מ בכל שהוא בלא שיור דלא קני אלא עד לאחר מיתה עכ"ל וזאת היא דעת רבינו שכתב מתנת שכ"מ בקנין במקצת כלומר אפילו בקנין במקצת וכל שכן בלא קנין ובכולה דכיון דהזכיר מיתה וכו' הו"ל מצוה מחמת מיתה דאפילו במיפה כחו בקנין אם עמד חוזר וזה שאמר רבינו יש לה דין שכ"מ פי' דין שכ"מ דמצוה מחמת מיתה אבל הרמב"ם בפ"ה מזכייה כתב בסתם ולא הזכיר קנין וטעמו דהא למאי דקיי"ל כרב אין חילוק בין יש שם קנין לאין שם קנין ונראה דאף רשב"ם לא היה צריך לפרש כך אלא משום דשמואל קאמר ה"ה כמתנת בריא ואם עמד אינו חוזר ופשיטא דבבריא לא קני אלא בקנין אבל לרב אין חילוק ורבי' לא נקט כפרשב"ם אלא לאורויי רבותא כדפי': ומ"ש או מחיים ובמות. שם קאמר רבא דאי כתוב בה מחיים קנה ופרשב"ם דמשמע דוקא מעתה התחיל לקנות ואסיקנא דלית הלכתא כרבא:
ב סָעִיף ב כתב הרמב"ם אבל בריא וכו'. בסוף הלכות זכייה והכי משמע מפרשב"ם שהבאתי דלא מיירי רב במתנת בריא דא"כ היאך אמר דה"ה כמתנת שכ"מ למיקני לאחר מיתה דפשיטא דקנה מחיים ולפי זה נראה כיון דפשיטא היא דקנה מחיים אין חילוק בין אמר מחיים או אמר בחיים וכן נראה מדברי ה"ה שם ומיהו ודאי דוקא בהקנה בקנין דאין מתנת בריא קונה אלא בקנין וכדלעיל סוף סימן ר"ן בתשובת הרא"ש וע"ל סוף סימן רנ"ז:
ג סָעִיף ג מתנת שכ"מ שכתב בכולה. משנה פרק מי שמת פלוגתא דר"מ וחכמים ובברייתא פלוגתא דרבי יעקב ורבי נתן ובמימרא פלוגתא דרבה ואביי ופסק רשב"ם כרבה ורבי נתן ור"מ דבתר השתא אזלינן ורב אלפס פסק כאביי וכרבי יעקב וחכמים דהמע"ה וראיה בעדים ואם לא מצא ראיה נשבע היסת ונפטר וכו' והיינו כשעמד הנותן אבל אם מת אין היורשים צריכין לישבע כדי ליפטר כדלעיל בסוף סימן ס"ט ובסי' ק"ח: ומ"ש רבינו דהרא"ש. הסכים לדעת הרי"ף. השיג עליו בספר ב"ה וז"ל אינו מוכרח אדרבה משמע מדבריו שפסק כרבה ומ"מ לענין הלכה מאחר שהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן:
א וכתב מהרי"ק שורש י"ד ומהר"ם פד"ו סימן נ"ב דה"ה אם הוא פלוגתא דרבוותא אם זכה המקבל אין מוציאין הנכסים מיד היורשים ועל המקבל להביא ראיה וע"ש:
ב סָעִיף ב ועיין בי"ד סימן רנ"ח מדין שכ"מ שצוה מעות לצדקה ואח"כ החזיק במעותיו ורוצה ליתנן לצדקה והיורשים טוענין שיחזיר להם את של מורישם והם יתנו לצדקה כפי חפצם וע"ש. כתב בת"ה סימן שנ"א ראובן ושמעון הוציאו שטר צוואה על לוי איך שאביו צוה להם מנכסיו ולוי מערער על הצוואה ונתפשר עם אחד מהן ורוצה השני שיעשה גם כן פשרה עמו אינו יכול לכופו ועיין שם:
א סָעִיף א מתנת שכ"מ בקנין במקצת שכתוב כו' מקור דין זה הוא ממימרא דרב פ' מי שמת (ריש בבא בתרא דף קנ"ג) והרמב"ם ורבינו הוסיפו לכתוב במקצת לרבותא דל"ת כיון דהוה במקצת בקנין ואמר בחיים דקני מיד ולא היה לו לחזור בו קמ"ל דאפ"ה כיון שהזכיר מיתה יש לו דין משכ"מ וכ"ש אם כתב לו כל נכסיו וכן פי' רשב"ם ור"ן דמיירי בין בכולו בין במקצתו ונראה דהאי מתנת שכ"מ דקאמר ר"ל שיש לו דין כמצוה מחמת מיתה אפי' בלא קנין במקצת נמי אם מת הוי מתנה ודוקא כשיפה כחו בהקנין וכמש"ר בסי' ר"ן בסכ"ט ע"ש: או מחיים ובמות פי' לאפוקי מרבא דאמר שם דאי כתב מסיים קנה משום דלשון מחיים משמע דעתה התחיל המתנה קמ"ל: אלא לסימנא דחיים ז"ל הרמב"ם פ"ח דזכייה דין י"ט והא דאמר מחיים ליישב את דעתו שיחיה מחולי זה וז"ל רשב"ם לפי שהזכיר מיתתו לא רצה לפתוח פיו לשטן והזכיר ג"כ לחיים לסימן טוב כלומר המקום יצילנו מחולי זה ולא ימות עכ"ל:
ב סָעִיף ב וכתב הרמב"ם אבל בריא כו' כ"כ בסוף הלכות זכייה ומיירי נמי בנותן בקנין בין בכולו בין במקצתו דודאי דברי בריא אף שאומר בהדיא אני נותן לך כל נכסי מחמת מיתה לא אמרינן דדבריו ככתובין וכמסורין דמי ובעי קנין ואז קנהו מיד ואף דאמר ובמותי לא אמרינן דדעתו היה מהיום ולאחר מיתה אלא כדמסיק דהוה ליה כמי שאומר מעתה ועד עולם (וע"ל ס"ס רנ"ז) דבריא שכתב במתנתו מהיום ולאתר מיתה קנה הגוף מיד ואינו יכול לחזור בו והפירות לא קנאם עד אחר מיתה (וע"ל סי' רנ"ג): ומ"ש שכתב בה מחיים ובמות כ"כ בכל ספרי הרמב"ם וגם בש"ע מיהו נראה דה"ה אם אמר בחיים ובמות:
ג סָעִיף ג מתנת שכ"מ שכ' בה בכולה ובקנין הא דהתחיל בל' מתנת שכ"מ אע"ג דמיירי שהן מחולקין בדבר וגם מסיק וכתב ז"ל אם הוא בריא כו' משום דהמשנה קתני שם (דף קמ"ג ע"ב) וחכ"א המע"ה ולהרי"ף והרא"ש היינו אפילו אם הוא עתה בעת שהן טוענין יחד הוא בריא אפ"ה על המקבל להביא ראיה כ' רבי' מתנת שכ"מ לפי מסקנא דהלכתא כהרא"ש ללמדנו דמחזיקין המתנה בחזקת שהיה שכ"מ ושהמקבל צריך להביא ראיה שהיה בריא ועבד"ר: כדקציר ורמי כו' שהוא לשון מתנת שכ"מ: וגם לא כדמהלך כו' שהוא לשון מתנת בריא: דאתפטר מגו מרעיה כו' כך וכך היו רגילין לכתוב לדעת שמת מתוך אותו חולי ולא עמד בנתיים ומיירי אפילו לא היה כתוב בה קנין כלל וק"ל: לרשב"ם אם בריא הוא פי' עכשיו בשעת העמדה בדין: עליו להביא ראיה פלוגתא דתנאי ואמוראי הוא שם בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ג ע"ב) ופסק רשב"ם כמ"ד אוקי גברא אחזקתיה כמו שהוא עכשיו היה מקודם ורי"ף פסק כמ"ד המע"ה ולעולם על המקבל כו' וטעם פלוגתתן מבואר שם בגמרא (דף קנ"ג וקנ"ד) וברא"ש וכל א' הוכחתו מהגמרא ורמב"ם סתם דבריו לכתוב כן בס"פ ח' דזכייה מש"ה הביא רבינו דעת הרמב"ם באחרונה וכתב וכ"כ הרמב"ם וק"ל: ומ"ש קברו מוכיח עליו כוונתו כיון דמתנתו מתנה אם לא שנאמר שנתרפא מחולי הראשון וקברו מוכיח שלא נתרפא שהרי מת ומי יאמר לן שנתרפא מאותו חולי וחזר ונחלה פעם שנית: ומ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם בפ"ח מהלכות זכייה כ"כ: לא מצא ראיה כו' כ"כ לסברת הרי"ף והרא"ש דאם אין להמקבל ראיה ישבע הנותן וממילא נלמד מזה דלמאן דס"ל דאם הוא בריא דעל הנותן להביא ראיה אם אין לו ראיה המקבל [אינו] נשבע [אלא] היסת וכ"ש הוא כיון דיש שטר מתנה ביד המקבל וגם מעמידים גברא אחזקתו שהוא בריא עתה לפנינו מיהו היסת עכ"פ צריך לישבע כדין כל טענת בריא שטוען עליו שכנגדו וגם במטלטלין שהוא מוחזק בהן ונאמן במגו כדמסיק עכ"פ צריך שבועת היסת: אבל [אם היו] המטלטלין בחזקת המקבל ואם אין המטלטלין ברשות המקבל ג"כ הנותן נשבע ונפטר מש"ה סתם הרי"ף והרא"ש וכתבו דלעולם על המקבל להביא ראיה אלא שרבינו בא לכתוב כאן אע"ג דאמרינן דקרקעות לעולם בחזקת הנותן המה במטלטלין לפעמים אינו כן וק"ל גם קמ"ל דאף לפי טענת המקבל שטען שנתן לו במתנת שכ"מ נמצא שבתחילת הנתינה לא בא לידו להיות שלו בודאי דהא אם יעמוד יחזור לנותן אלא שהוא טוען שמת מתוך החולי ההוא והיתומים טוענים שעמד מאותו החולי ומן הדין לא הו"ל להיות מוחזק בזה שהוא בידו קמ"ל דאפ"ה נאמן במגו וק"ל אלא דלפ"ז הו"ל לסיים ולכתוב נאמן לומר מת מתוך חולי זה וי"ל דחדא מינייהו נקט: שיכול לומר שלי כו' פי' היינו בליכא עדים וראה וכמש"ר (סימן קל"ג וקל"ד) ודוק:
א סָעִיף ג מתנת שכ"מ שכתב בה בכולה ובקנין כו' כבר נתבאר דמתנת שכ"מ בכולה בקנין בעי יפוי כח ואפ"ה מצי המקבל למימר בריא היית וזכיתי בו בהקנין ואף שכתב בצידו יפוי כח גם בבריא נפעמים אומרים תנו וכתבו או מקנין ליה בק"ס ומייפין כח דהכתיבה או דהקנין וכמש"ר בסימן שלפני זה בסל"ח ז"ל בריא שאמר כתבו ותנו כו' אין כותבין ונותנין אפי' במיפה את כחו והא דפליג שם הרמ"ה וס"ל דאין נותנין היינו דוקא בכתיבה ומשום דאין (אבה) המקבל [קונה] מנה או מטלטלין בכתיבה אבל בקנין דהכא מודה הרמ"ה וכמ"ש שם מש"ה אם היה כאן כדברי הטוען שבריא היה בשעת המתנה היה קונה אותה באמירה ובקנין [מכאן עד סוף הסימן מ"כ כאן על הגליון ולא שייך לכאן והמעיין יבחר מקומו] ויש נ"מ עוד בדין זה דאפי' לא היה בו קנין אינו יכול לחזור בו כשימות דכיון דהזכיר מיתה הו"ל כמצוה מחמת מיתה:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.