א מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולים את הנכסים כל השבה לאמצע ואפילו שכר עמלם לא יטלו בד"א ששבחו מחמת הנכסים כגון שלקחו מן השותפות ושכרו פועלים אף על פי שטרחו בשכירות הפועלים השבח לאמצע כיון שאין בו אלא ריבוי טורח וכן אם טרחו בשכירות הבתים או בסחורה השבח לאמצע אבל אם השביחו משלהם שהוציאו יציאות מכיסם או שטרחו בגופן השבח לעצמן ואם השביחו בדבר שאם היו מודיעין אותו לקטנים גם הם היו יכולין לעשותו כגון לשמור וכיוצא בו השבח לאמצע אע"פ שטרחו בגופן כיון שלא הודיעום תחילה:
ב והראב"ד כתב הא דפלגינן בין שבחו הנכסים מחמת נכסים בין שהשביחום משלהם דוקא כשנזונים יחד מתפישת הבית אבל אם אין נזונים יחד אין לו רשות לירד ולהשביח ואפילו השביח מחמת עצמו אינו נוטל אלא כיורד שלא ברשות דידו על התחתונה:
ג ואם אמרו ראו מה שהניח לנו אבינו הרי אנו עושין ואוכלין כל השבח שהשביחו בכל הנכסים אפי' בחלק האחין הוא של עצמן ואפילו שהשביחו מחמת הנכסים אע"ג דשאר שותף אין לו בשבח אלא כשאר אריס אפי' אמר לעצמי אני עושה שאני הכא דכיון שהן אחין ולא נשתתפו תחילה אדעתא להרויח ושתקו כשאמר להם לעצמי אני עושה ודאי מחלי ולמה לא יטול כל השבח ור"ח פירש שצריך שיאמר בפני ב"ד לעצמי אני עושה וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם הם כולם גדולים אין צריך שיאמר בפני ב"ד רק בפני עדים אבל אם יש בהם קטנים צריך שיאמר אותו בפני ב"ד ואם זה שהשביח תלמיד חכם ואין דרכו ליבטל מלימודו ולטרוח בעבור אחרים הרי הוא כאילו פירש לעצמי אני עושה והרמב"ם ז"ל כתב אפילו אמר לעצמי אני עושה השבח לאמצע אא"כ השביח מחמת הוצאה שהוציא משלו אבל אם שכחו מחמת נכסים השבח לאמצע וא"א כתב כסברא הראשונה וכן השיג עליו הראב"ד:
ד וי"א דהאי דינא לא הוי אלא בגדולים וקטנים אבל אם כולם גדולים והשביחו מקצת גדולים הנכסים לא השביחו לאמצע אלא נוטלין כדין אריס בחלק האחרים וכן אם אמר לעצמי אני עושה אין מועיל בכולם גדולים אבל א"א כתב שאין חילוק בין גדולים וקטנים ובין כולם גדולים והשביחו מקצת הגדולים ל"ש לענין שכל השבח לאמצע כשהשביחו סתם ול"ש שיטלו כל השבח לעצמן כשפירשו:
ה וכן הדין אם אשת המת ראויה ליורשו כגון ראובן שנשא בת שמעון אחיו ולא היו בנים לשמעון אלא בנות וראובן שנשאה אין לו יורש ומת שמעון ואח"כ מת ראובן ונפלה ירושתו לפני בנות שמעון אחיו ונמצאת אשתו יורשת נכסיו עם שאר אחיותיה ואם השביח הנכסים השבח לאמצע ואם אמרה לעצמי אני עושה השבח לעצמה:
ו מי שמת אביו וירד לנכסיו והשביחם בחזקת שהיה סבור שאין לו אח ואח"כ בא לו אח שלא היה יודע בו אם זה שבא קטן כל השבח לאמצע אפי' אם הוציא משלו והשביח ואם הוא גדול כיון שלא היה יודע בו לא אמרינן כיון דבסתם השביח מחל לאחיו חלקו ויהיה לאמצע שהרי לא ידע בו אלא יקח חלק בחצי של אחיו כשאר אריסי העיר:
א סָעִיף א מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולי' את הנכסים כל השבח לאמצע משנה בפרק מי שמת (בבא בתרא קמג:) וכתוב בנ"י בפרק המפקיד גבי מרי בר איסק דמשמע מדברי הרי"ף דה"ה לגדולים וגדולים אבל הראב"ד סובר דדוקא גדולים וקטנים:ומ"ש ואפי' שכר עמלם לא יטלו כ"כ הרא"ש השביחו לאמצע ואף שכר עמלם לא יטלו ולא דמי לשאר שותף דאמרי' דכיורד ברשות דמי ונוטל כדין אריס משום דשותפין לא מחלי אהדדי אבל אחין מחלי אהדדי וכ"כ ה"ה בפ"ט מה"נ בשם (הרמב"ם) [הרמב"ן] והרשב"א ז"ל וכתב שבזה מודה הרמב"ם ז"ל: ומ"ש בד"א ששבחו מחמת הנכסים וכו' ואם השביחו בדבר שאם היו מודיעים אותו לקטני' גם הם היו יכולים לעשותו כגון לשמור וכיוצא בו השבח לאמצע וכו' שם על המשנה הנזכרת (שם) אמר רב חביבא בריה דרב יוסף בריה דרבא משמיה דרבא ל"ש אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השביחו לעצמן איני והא"ר חנינא אפילו לא הניח להם אביהם אלא אודייני השכר לעצמן והא אודייני מחמת עצמו שאני אודייני דלנטירותא הוא דעבידא ואפילו קטנים מצו מנטרי לה: ופר"ש ל"ש. דהשביחו לאמצע: אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים. לא טרחו ולא הוציאו משלהם כלום אלא מנכסי אביהם שכרו פועלים והשביחו נכסים: מחמת עצמן. שחפרו ונטעו ושכרו משלהם ולא משל אביהם אז השביחו לעצמן: אודייני. בור וכיסוי ושוכרין אותו להשקות שדות ממימיו: מחמת עצמן. הוא שמשמרין אותו הגדולים וצריכים לעמוד ע"ג פן יהיה הפקר לכל שואבי מים. וז"ל ה"ה בפ"ט מה' נחלות נכסים מחמת נכסים פירוש כגון ששכרו פועלים מממון תפיסת הבית והגדולים לא עשו אלא שטרחו להכניס פועלים ולהוציא פועלים ולקנות ולסחור ולישב בחנות (ב"ה) על מ"ש דלישב בחנות הוי נכסים מחמת נכסים יש לדון דכיון שצריך לישב שם כל היום הוי מחמת עצמן דכיון שהוא דבר שאין הקטנים יכולים לעשותו דסתם קטנים אינם בקיאים למכור בחנות ואפשר דמיירי בדברים שהקטנים ראויים למכרם: וכיוצא בזה אבל שבחו נכסים מחמת עצמן פירוש בשהוציאו הוצאות הגדולים משלהם וכן אם טרחו בגופם לחפור ולבנות וכיוצא באלו המלאכות שאין אדם טורח ומוחל לאחרים השביחו לעצמן ויש פירוש אחר וזה נכון והוא דעת ן' מיגא"ש ז"ל עכ"ל וכך הם דברי הר"ן ז"ל ועיין בנ"י בפ' המפקיד גבי מרי בר איסק:
ב סָעִיף ב ומה שאמר בשם הראב"ד דהא דמפלגינן בין שבחו נכסים מחמת נכסים בין שהשביחם משלהם דוקא בשנזונים יחד מתפיסת הבית וכו' בפרק המפקיד (בבא מציעא לט:) גבי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי אתא לקמיה דרב חסדא א"ל ליפלוג לי מפרדסיו ובוסתני דשתל א"ל שפיר קאמר לך דתנן השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע כתב הרא"ש ואע"ג דאמרי' בפ' מי שמת (בבא בתרא קמג:) ל"ש אלא ששבחו מחמת נכסים אבל אם שבחו מחמת עצמן השביחו לעצמן ה"נ מרי בר איסק ירד לכל נכסי אביו והשביח ממקרקעי ומטלטלי הירושה והראב"ד כתב מדלא דקדק רב חסדא אם השביח מרי נכסים מחמת נכסים או מחמת עצמו משמע שאין חילוק והא דמפלגינן התם בשבנים גדולים וקטנים מתפרנסין יחד מתפיסת הבית אז רשאים האחים לירד ולהשביח מיהו לאמצע השביחם אי לא חסרו מדידהו ומסתמא מחלי גבייהו כיון דקטנים נינהו ואם השביחו מחמת עצמן השביחו לעצמן ואם אמרו לבית דין הרי אנו עושים ואוכלים השביחו לעצמן ואפילו השביחו נכסים מחמת נכסים שב"ד נותנין להם רשות כל זמן שהם שותפים ונזונים מן האמצע אבל הכא שלא היה האח נזון עמו אין לו רשות לירד ולהשביח ואפי' השביח מחמת עצמו אינו נוטל אלא כיורד שלא ברשות עכ"ל. כתב נ"י אהא דאמרינן גבי אודייני דאפי' קטנים מצי מנטרי לה יש שפירשו שכל מלאכה שיכולים הפעוטות לעשותה בגופן נמחלת אפי' קטנים אלו מוטלים בעריסה והכי קאמר אפילו מי שהם קטנים מצו מנטרי לה (הרמב"ם) [הרשב"א] עכ"ל. וכתב עוד בשם הריטב"א וכן בכל עסק כיוצא בזה הנעשה בכלי הבית שהפעוטות יכולים לעשותו כמו גדולים אבל משקל ואוזופי ברבית לא הוי דבר שהקטנים יכולים לעשותו דהא צריך דעת גדול לאוזפי במקום בטוח . וכתב עוד ואע"ג דאמרן בעיסקא אין הפעוטות יכולים לעשותו מ"מ גם אינו חשוב כעושה מלאכה בגופו הרא"ה ז"ל ונ"ל דנ"מ להא דאודייני ואפילו הגדול גברא רבא:
ג סָעִיף ג ומ"ש ואם אמרו ראו מה שהניח לנו אבינו הרי אנו עושים ואוכלים וכו' שם במשנה ואם אמרו ראו מה שהניח לנו אבינו הרי אנו עושים ואוכלים השביחו לעצמן:ומ"ש כל השבח שהשביחו בכל הנכסים אפי' בחלק האחין הוא של עצמן וכו' כ"כ שם הרא"ש ז"ל וכתב דל"ש בין גדולים לקטנים לענין זה וה"ה בפ"ט מה' נחלות כתב השביחו לעצמו יש מי שפירש שאפי' מה שהשביחו בחלק הקטנים הוא שלהם הכל כיון שאין הקטנים יכולים להשביח ויש מי שפירש שמה שהשביחו בחלקן הוא לעצמן ובחלק הקטנים שמין להם כאריסי העיר אם למחצה אם לשליש אם לרביע וזה דעת הרמב"ן והראשון נראה מל' רבינו עכ"ל. והר"ן הסכים לדעת הרמב"ן וזה הדעת נוטה: ומ"ש ור"ח פירש שצריך שיאמר בפני בית דין לעצמי אני עושה וא"א הרא"ש כתב שאם הם כולם גדולים א"צ שיאמר בפני ב"ד כו' ז"ל הרא"ש שם בפירוש ר"ח גרסינן אם אמר בב"ד ראו וכן איתא נמי בירושלמי דכיון שאמר בב"ד ולא חששו ב"ד לחלוק והניחו להם להשביח כל הנכסים ראו ב"ד שיש תועלת ליתומים בדבר אבל אמר בפני עדים לא יטול אפילו כאריס דהוי כשדה שאינה עשויה ליטע דידו על התחתונה דאם היה אומר לפני ב"ד גם הם היו מעמידים פועלים להשביח ובגדולים אין חילוק בין בית דין לעדים עכ"ל. וה"ה כתב בפ"ט מה' נחלות ואם אמרו גדולים ראו פירוש אפי' שלא בב"ד ובפני עדים ואע"פ שיש שמי שפירש בפני ב"ד וכן הוא העיקר דלא צריך בית דין ואף כן נראה מדעת רבינו עכ"ל. וכ"כ הר"ן אם אמרו ראו מה שהניח לנו אבא לא בעינן שיתנה כן בפני ב"ד אלא בעדים בלחוד סגי ובגלויי דעתא בעלמא:ומ"ש ואם זה שהשביח ת"ח ואין דרכו ליבטל מלימודו וכו' הרי הוא כאילו פירש לעצמי אני עושה שם בגמרא בעובדא דרב ספרא וכתב נ"י שנ"ל דעכשיו בזמנינו אין אנו ראויים וחשובים כרב ספרא ודין צורבא מרבנן שוה לדין אחרים שאין עוסקים כ"כ בת"ת ואין דבריו נראין לי כלל: ומ"ש בשם הרמב"ם אפילו אמר לעצמי אני עושה השבח לאמצע אלא אם כן השביח מחמת הוצאה שהוציא משלו וכו' ז"ל הרמב"ם בפ"ט מהל' נחלות שעדיין לא חלקו ירושת אביהם אלא כולם משתמשים ביחד במה שהניח להם הרי הם כשותפים לכל דבר וכן בשאר היורשים הרי הם שותפים נכסי מורישן וכל שנשא ונתן כל אחד מהם בממון זה השכר לאמצע היו היורשים גדולים או קטנים והשביחו הגדולים את הנכסים השביחו לאמצע אמרו ראו מה שהניח לנו אבא והרי אנו עושין ואוכלין השבח של משביח והוא שיהיה השבח מחמת הוצאה שהוציא המשביח אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השבח לאמצע וכתב ה"ה לפי מה שנמצא בספרי רבינו גירסתו בגמרא מוחלפת משלנו והוא גורס לפי הנראה בתירוץ קושיית אודייני אלא אי איתמר הכי איתמר לא שנו אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השביחו לאמצע ופירוש מחמת נכסים מחמת הוצאה מנכסים אחרים ומחמת עצמן פירוש מחמת עצמן של אותן נכסים זה מורה לשון רבינו וע"כ כתוב בהשגות א"א אין זו הגירסא שלנו ולא של הרב וזה שיבוש הוא ואילו היו קצת הספרים מסכימים לגירסת רבינו יכול הייתי להעמידה עכ"ל. (ב"ה) ול"נ שהיה גורם הרמב"ם וכו' וכתבתי בכ"מ פ"ט מהלכות נחלות:
ד סָעִיף ד ומ"ש וי"א דהאי דינא לא הוי אלא בגדולים וקטנים אבל אם כולם גדולים והשביחו מקצת הגדולים הנכסים לא השביחו לאמצע וכו':ומ"ש אבל א"א ז"ל כתב שאין חילוק בין גדולים וקטנים ובין כולם גדולים וכו' שם בפסקיו וכן כתבו התוס' בשם ריב"ם והאריך שם הרא"ש בטעם הדבר וכ"נ מדברי הרמב"ם ז"ל שכתבתי בסמוך:
ה סָעִיף ה וכן הדין אם אשת המת ראויה לירשו כגון ראובן שנשא בת שמעון אחיו וכו' שם במשנה וכן האשה שהשביחה את הנכסים השביחה לאמצע אם אמרה ראו מה שהניח לי בעלי הריני עושה ואוכלת השביחה לעצמה ובגמרא אשה בנכסי יתמי מאיעבידתה א"ר ירמיה באשה יורשת ופר"ש מאי עבידתה. או תטול כתובתה ותלך לה או תטרח קמי יתמי ותהוה נזונת ומעשה ידיה שלהן ואין לה להשתכר בממון היורשים: באשה יורשת. הגון שנשא ראובן את בת שמעון וכו'. ועיין בטוא"ה סימן צ"ה:
ו סָעִיף ו מי שמת אביו וירד לנכסיו והשביחם בחזקת שהיה סבור שאין לו אח ואח"כ בא לו אח שלא היה יודע בו אם זה שבא קטן כל השבח לאמצע וכו' ואם הוא גדול כיון שלא היה יודע בו לא אמרינן כיון דבסתם השביח מחל לאחיו חלקו ויהיה לאמצע וכו' בפ' המפקיד (בבא מציעא לט:) מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי אתא לקמיה דרב חסדא א"ל ליפלוג לי נמי מפרדיסי ומבוסתני דשתל א"ל שפיר קאמר לך דתנן השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע א"ל אביימי דמי התם גדולים גבי קטנים ידעו ומחלו הכא מי ידע דניחול איגלגל מילתא מטא לקמיה דרבי אמי א"ל גדולה מזו אמרו שמין להם כאריס השתא דידי' לא יהבינן ליה אהדרוה לקמיה דרב חסדא אמר ליה התם ברשות נחית הכא לאו ברשות נחית ועוד קטן הוא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן אהדרוה קמיה דרבי אמי א"ל לא סיימוה קמאי דקטן הוא וכתב הרי"ף והרא"ש והלכתא כרב חסדא וקושיא דאביי ליתא משום דקטן הוא ואין מורידין קרוב בנכסי קטן הילכך אע"ג דלא ידע דניחול השביח לאמצע אבל גדול ולא ידע דניחול גביה לא השביח לאמצע אלא שמין לו כאריס וכ"כ הרמב"ם בפ"ט מה' נחלות וכתב ה"ה וממה שכתב ואם היו גדולים הואיל ולא ידע שיש לו אחין שמין לו כאריס נראה שאם ידע אין שמין לו כאריס אלא השביח לאמצע והטעם שכל שלא אמר ראו מה שהניח לנו אבא הרי דין גדולים וגדולים כל שלא חלקו כדין גדולים וקטנים אבל כל שלא ידע שמין לו כאריס דשמא אם היה יודע היה מחזיק בחלקו בלבד ובשאר היה יורד כארים דהא קיימא לן דמורידין קרוב לנכסי גדול וזה האח כשבוי הוא שאחר שהיה במדינה אחרת מת אביו ולא הניח זה נכסיו לדעת וכן הוא דעת ההלכות וע"ז כתוב בהשגות א"א ואם ידע מה בכך הלא מורידין קרוב לנכסי שבוי אא"כ יצא לדעת ולא צוה דהיינו רטושין עכ"ל אין זו קושיא שכל שלא חלקו וזה משביח בנכסים מן הסתם הוא משביח לאמצע ואין זה דומה למה שאמרו שותף כיורד ברשות דמי דהתם הוא בשנשתתפו מדעת אבל כאן שאין האח כאן וזה יודע שיש לו אח ומשביח בסתם השביח לאמצע כן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל: מי שמת והניח בן גדול ובן קטן והגדול משתדל וקנה בית מנכסי אביו ואמר כי כן צוה לו אביו לקנות בית להקדש וכשגדל הקטן ערער ואמר שאינו מאמין לאחיו ושואל חצי הבית עיין בתשובות הרא"ש כלל פ"ו סי' י' מדינים בענין האחים שהם שותפים בסימן קע"ו ובסי' קע"ז:
א סָעִיף א מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים וכו'. משנה פרק מי שמת (סוף בבא בתרא דף קמ"ג) וכתבו התוס' והרא"ש לשם ע"ש ריב"ם דה"ה גדולים וגדולים אלא דאורחיה דמילתא נקט והרא"ש הוסיף דברישא אשמועינן רבותא דאפילו לקטנים מחיל כ"ש לגדולים דמימר אמר איטרחנא השתא וגם הם יטרחו היום או מחר ועוד וכו ובסיפא כיון דגבי קטנים אמרינן כיון דאודעיה הוי מחילה כ"ש לגדולים דבני מחילה נינהו וגם היה בהן דעת לחלוק ולא חלקו וכדכתב רבינו בשמו סעיף ד' מיהו נראה מדברי התוספות לשם דמאי דאמרינן בשבחו נכסים מחמת עצמן דהשביחו לעצמן אין זה אלא בגדולים וקטנים שהרי כתבו דבשבחו מחמת נכסים כגון דשכרו פועלים משל אביהם דהוי לאמצע היינו טעמא דאי הוי אמרי ראוי וכו' היו אוהבי הקטנים או קרוביהם שוכרים להם פועלים משל אביהם בשבילם ומדלא אודעינהו אחולי אחלי גבייהו כו' אבל בשבחו מחמת עצמן שהוציאו משלהן וטרחו בגופן שאפילו היו מודיעים לקטנים לא היו יכולין לעשותו גם אוהביהם וקרוביהם לא היו מוציאים משלהם או טורחים בגופן בשביל הקטנים הילכך השבח לעצמן אפילו לא אמרו ראו וכו' לפי זה ודאי דבגדולים וגדולים כיון שהגדולים היו יכולין לעשותו להוציא משלהם ולטרוח בגופן כל מה שהשביחו מן הסתם ולא אודיעינהו לגדולים השביחו לאמצע והכי מוכח להדיא ממאי דקאמר תלמודא שאני אודייני דלנטירותא הוא דעבידא ואפילו קטנים נמי מצי מנטרי ליה וכמו שכתב רבינו בסמוך ואם השביחו בדבר שאם היו מודיעים אותו לקטנים וכו' דלפ"ז בגדולים וגדולים כיון שגדולים יכולים גם כן לעשותו כמו אלו גדולים השבח לאמצע אע"פ שטרחו בגופן וכן מבואר מדברי רבינו שכתב ואם יאמרו ראו וכו' עד ול"ש שיטלו כל השבח לעצמן כשיפרשו עכ"ל דמדבר בשבחו הנכסים מחמת הנכסים בלבד שע"ז כתב דעת הי"א דמחלק בין קטנים וגדולים לגדולים וגדולים ושהרא"ש כתב שאין חילוק אבל בשבחו הנכסים מחמת עצמן שהוציאו משלהן וטרחו בגופן שאפי' היו מודיעים לא היו יכולים לעשותו וכיון שהם קטנים בזה לא דיבר רבי' מאומה ונסמך על מ"ש גבי קטנים שאם היו יכולין לעשותו השבח לאמצע אף ע"פ שטרחו הגדולים בגופן כיון שלא אודיעינהו דמזה נשמע לחלק בין קטנים וגדולים לגדולים וגדולים היכא שטרחו בגופן דהקטנים לא היו יכולין לעשותו והגדולים יכולין לעשותו ודוק: ומ"ש כגון שלקחו מן השותפים ושכרו פועלים אע"פ שטרחו בשכירות וכו' וכן אם טרחו בשכירות הבתים או בסחורה השבח לאמצע. נראה שכתב רבינו כך להוציא מפירוש ריב"ם שהביא בהגהות אשיר"י דמחמת נכסים לא הוי אלא כמו שדה בורה שהעלה שירטון ע"י עידור וזיבול אפי' טרחו בגופן רק שלא הוציאו משלהן אלא מתפיסת הבית ומחמת עצמן כגון שהנכסים הם כמו שהיו מעולם אלא שעל ידם נשתכרו כגון שהיו בתים ולא היו שוכרים והם טרחו אחר הצריכים והקטנים לא היו יכולים לעשות זה ור"ת מפרש מחמת נכסים כגון בוסתני ופרדיסי דשתל ומחמת עצמן היינו שהניח להן מתכות ועשה מהן כלים ועורות ועבדום עכ"ל דכיון דהתוס' כתבו ועוד יש פי' ר"ת ופי' ריב"ם ולא ישרו בעיני ר"י לפיכך דחה רבי' פירושים אלו וכתב כפר"י. וסחורה דהוי לאמצע מפורש בדברי התוס' לשם דאוהבי הקטנים הוי נמי מוצאין להשתכר דאין טורח למכור ולקנות ומבואר כך מעובדא דרב ספרא דאיתא התם (דף קמ"ד):
ב סָעִיף ג ואם אמרו ראו מה שהניח לנו אבינו וכו'. שם במשנה: ומ"ש והרמב"ם כתב וכו' ושהראב"ד השיג עליו. בריש פ"ט דנחלות ה"ט וכתב שם שהיה גורס בתירוץ קושיית אודייני אלא אי איתמר הכי איתמר ל"ש אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השביחו לאמצע ופירוש מחמת נכסי' מחמת הוצאה מנכסים אחרים ומחמת עצמן פי' מחמת עצמן של אותם נכסים עכ"ל פי' ואסיפא דמתני' קאי דקתני אם אמרו ראו וכו' השביחו לעצמן וקאמר דה"מ בשבחו הנכסים מחמת נכסים וכו' ומה שלא פי' הרב המגיד דהיה גורס כך מקמי קושיית אודייני דאם כן לא היה קשה כלום מאודייני דקאמרינן דהשכר לאמצע דהשבח דאודייני לא היה מחמת הוצאה שאין שם אלא שכר שמירה שהשומר יושב שם ומשמר וא"כ בדין הוא דהשכר לאמצע זו הוא דעת ה"ה אבל מלשון רבינו שכתב ע"ש הרמב"ם נראה שהיה גורס איפכא ל"ש אלא ששבחו נכסים מחמת עצמן אבל שבחו נכסים מחמת נכסים השבח לאמצע ומחמת עצמן פירוש מחמת הוצאה שהוציא משלהן ומחמת הנכסים פירוש מחמת עצמן של נכסים ואסיפא דמתני' קאי והיה גורס כך בתירוץ קושיית אודייני כמו שכתב ה"ה ודוק:
ג סָעִיף ה וכן הדין אם אשת המת וכו'. משנה שם וכן האשה שהשביחה את הנכסים וכו' ובגמ' אשה בנכסי יתמי מאי עבידתה א"ר ירמיה באשה יורשת ורברי רבינו בפי' אשה יורשת כדברי הרי"ף דהשתא ניחא לישנא דמתניתין דקתני ראו מה שהניח לי בעלי וניחא נמי לישנא דתלמודא דטרחה קמי יתמי אבל לפרשב"ם וכן לפי' התוס' לא יתיישב ע"ש:
ד סָעִיף ו מי שמת אביו וכו' דברי רבינו בזה כדברי הרי"ף והרא"ש בעובדא דמרי בר איסק בפרק המפקיד דבקטן אפילו לא היה יודע בו דליכא למימר דאחולי קא מחיל ליה לקטן אפ"ה כיון דאין מורידין קרוב לנכסי קטן אין דינו כיורד ברשות דשיימינן ליה כאריס אלא השבח לאמצע אבל אם הוא גדול אי לא ידע ביה דלא מחיל ליה שיימינן ליה כאריס ונראה ודאי דדין זה אע"פ דאין ניזונין יחד והא דכתב רבינו ע"ש הראב"ד דבאין ניזונין יחד אינו נוטל אלא כיורד שלא ברשות וידו על התחתונה ונלמד ג"כ מהך עובדא דמרי בר איסק כדכתב הרא"ש בפרק המפקיד התם מיירי בדידע בהו באחוה דהשתא הו"ל כיורד שלא ברשות אבל היכא דלא ידע באחוה הו"ל כיורד ברשות:
א סָעִיף א מי שמת והניח בנים כו' בב"ב דף קמ"ג ע"ש: ואפילו שכר עמלם לא יטלו דאחין מחלו אהדדי ולא כשותפין דנוטלין שכר טרחן כאריס משום דלא מחלי אשר"י: בד"א ששבחו נכסים כו' מימרא דרב חביבא שם ועמ"ש בסמוך: כיון דאין בו אלא ריבוי טורח פי' וכל שאינו טירחא כהשבחה בגופו אע"פ שבא לו טורח רב מבחוץ ע"י השתדלות מחלי אהדדי: גם הם היו יכולים לעשותו ובנ"י כתב דל"ד דאפילו אם אלו הקטנים מוטלים בעריסה כל שהמלאכה אפשר למעבד בקטנים כגון שמירת המלאכה נמחלת:
ב סָעִיף ב והראב"ד כתב הא כו' כ"כ הרא"ש בשמו בפ' המפקיד אעובדא דמרי בר איסק ועמש"ר בסמוך ס"ו במי שבא לו אח כו' דנלמד ג"כ משם ועמ"ש שם:
ג סָעִיף ג ואם אמרו ראו מה שהניח לנו אבינו שם במשנה ובדרישה כתבתי והוכתתי דל"ד צריך שידבר כן עמהן אלא אפילו אמר בפני עדים שלא בפניהן הו"ל כאילו אמר כן בפניהן ושתקי ומחלי ע"ש: אפילו בחלק האחין פי' לאפוקי דעת הרמב"ן ור"ן דס"ל שבחלק האחין אינו נוטל אלא כאריס: אע"ג דבשאר שותף כו" כ"כ הרא"ש שם במשנה וה"ה דהו"מ להקשות זה אמ"ש דאם השביחו בגופן או משלהן דה"ה לעצמן דאע"ג דבשאר שותפין אין הדין כן דאף בכה"ג אינו נוטל אלא כדין היורד ברשות ולתרץ דשאני אחי דלא נחתי כדי להרויח וכיון דזה משביח בגופו או משלו נוטל כולו משום דהרא"ש כ"כ על מ"ש במשנה ואותו דין דהשביחו משלהן או בגופן אמרו בגמרא אחר המשנה ורבינו נמשך אחר לשון הרא"ש גם בלה"נ נ"ל דלק"מ משותפים דהם נשתתפו מתחלה אדעתא דהכי דהאי שותף יתעסק זמן מה ויטרח בגופו ואח"כ יעשה כן השני זמן בעדו משא"כ בגדולים וקטנים דהכא אבל כאן הקשה שפיר כיון דסתם אחין שותפין הן ומחלי אהדדי אפ"ה אמרינן יכולין לומר לעצמנו אנו עושין מ"ש משותף שאף שאמר אינני רוצה לעמוד עוד בשותפות ולעצמי אני עושה ועושה והשביח דאינו נוטל הכל וק"ל: צריך שיאמר אותו בפני ב"ד דדילמא ב"ד יעמידו א' לקטנים שישביח להן והוה זה כיורד שלא ברשות דידו על התחתונה רא"ש: ואם זה שהשביח ת"ח כו' שם דף קמ"ד בעובדא דרב ספרא ע"ש: והרמב"ם ז"ל כתב אפילו אמר לעצמי כו' וא"א ז"ל כתב כסברא ראשונה עד"ר טעם פלוגתתן ומינה נלמד דהרמב"ם פליג גם ארישא בהשביחו סתם וס"ל דבכל ענין הוא לאמצע:
ד סָעִיף ד וי"א דהאי דינא כו' כ"כ נ"י בפ' המפקיד בשם הראב"ד בשם ריב"א: וא"א כתב שאין חילוק בין גדולים כו' ז"ל הרא"ש שם ריב"ם פי' דלאורחא דמילתא נקט המשנה גדולים וקטנים דה"ה גדולים וגדולים כו' ונ"ל דמילתא דפשיטא הוא כיון דלקטנים מחיל כ"ש לגדולים דמימר אמר אטרחנא השתא וגם הם יטרחו היום או מחר ועוד דאין דרך שיורד אדם לנכסי גדול שיש בו דעת לחלוק וחולק בלא ידיעתו אי לאו דמחיל אבל בקטן אפשר דיורד אדעתא להשביח לעצמו והא דלא הודיעו משום דמימר אמר אף אם אודיענו אין בו דעת לחלוק אפ"ה אמר דמחיל וכ"ש לגדולים ובסיפא כיון דלגבי קטנים אמרינן כיון דהודיעו הוה מחילה כ"ש לגדולים דבני מחילה נינהו וגם היה בהן דעת לחלוק ולא חלקו עכ"ל:
ה סָעִיף ה וכן הדין אם אשת כו' שם במשנה: ומת שמעון כו' פי' לאפוקי מת ראובן תחלה מיד היה יורד שמעון לנכסי אחיו ראובן לאחר מיתת שמעון והיו כל אחיות שוות בירושת אביהן ואף אם אשת ראובן גדולה מהן ויורדת לנכסים ומשביחתן ה"ז כדין הראשון דמה לי כולן אחין והשביח הגדול ומה לי כולן אחיות והשביחה הגדולה וק"ל וע' בא"ע סימן צ"ה:
ו סָעִיף ו מי שמת אביו כו' נלמד מעובדא דמרי בר איסק בב"מ דף ל"ט: אם זה שבא קטן כו' כ"כ הרי"ף והרא"ש שם וטעמם דכיון דאין מורידין קרוב לנכסי קטן א"כ אע"ג דלא ידע דנחיל עמו השבח לאמצע וא"ת א"כ אפילו הפירות שאכל הו"ל למיהדר וי"ל כיון דלא ודע ביה שניהם אינו מחוייב לשלם מה שאינו בעין גם אפשר שהיו מתקלקלים אם הניחם ונראה שאפילו הוא עתה גדול לא היה נוטל ממה שהשביח בעוד שהיה קטן אלא שמילתא דפסיקא נקט דבעודו קטן אז אינו נוטל מהשבח משא"כ כשהיה עתה גדול דהיה נוטל שבח מעתה שנעשה גדול ואין להקשות למה כתב הרא"ש ורבינו דאם הוא גדול דנוטל כאריס הואיל ולא ידע בו מ"ש מהיורד לנכסי אחיו (או א' משאר מורישיו) השבוי ששמע בו שמת דכתב הרא"ש ורבינו דאם הוא גדול [אינו] נוטל כאריס דמאחר ששמע שמת סמכה דעתיה ולא יפסידו כו' ע"ש דשאני התם אף ששמע בו שמת מ"מ לא היה סבור שעכ"פ בודאי מת ונכנס אדעתא דהכי דבאם אולי יבוא אחיו או מורישיו שיטול את שלו ומחשב קצת לידע בו ומחיל משא"כ כאן דלא ידע בו כלל וגם נכנס ברשותו וק"ל: שהרי לא ידע בו הא ידע בו לא והחילוק שחילק הראב"ד לעיל ס"ב בין נזונית בתפיסת הבית כו' אין שייך כאן כיון שהא' לא היה במדינה וז"ל המ"מ ושמא אם היה יודע היה מחזיק בחלקו ובשאר היה יורד כאריס דהא קיי"ל מורידין קרוב לנכסי גדול עכ"ל
א סָעִיף א מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים כו' דע שברמב"ם פ"ט דנחלות ליתא האי בד"א ששבחו כו' וג"כ לא ס"ל הכי ובג' דברים מחולק הרמב"ם עם מש"ר כאן בדין זו והוא מפני שהיה לו גירסא אחרת בגמרא ותלוייה בו הג' דינים וכאשר יראה לעינים ע"פ מה שאעתיק לשון הגמרא ודברי הרמב"ם והוא זה דבפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ה) תנן הניח בנים גדולים וקטנים השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע ואם אמרו גדולים ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושין ואוכלין השביחו לעצמן והקשו בגמרא והאר"ח אפי' הניח להן אודייני (פירוש כסא גדול שיושבים עליה שומרי גנות) השכר לאמצע והא אודייני מחמת עצמן היא ותירצו שאני אודייני דלנטירותא הוא דעבידא ואפילו קטנים נמי מצו למנטריה ביה ע"כ גירסת כל הספרים והדברים הללו הן עצמן שכ"ר כאן אבל הרמב"ם פ"ט כתב ז"ל השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע אמרו ראו מה שהניח לנו אבינו והרי אנו עושין ואוכלין השבח של משביח והוא שיהיה שבח מחמת היצאה שהוציא המשביח אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השבח לאמצע עכ"ל וז"ל הראב"ד שם על דברי הרמב"ם אין זו הגירסא שלנו ולא של הרב ז"ל וזהו שיבוש הוא עכ"ל והמ"מ כתב שם על הראב"ד ז"ל ולפי מה שנמצא בספרי רבינו גירסתו מוחלפת משלנו והוא גורס לפי הנראה בתירוץ קושיית אודייני אלא אי איתמר הכי איתמר ל"ש אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השביחו לאמצע ופי' מחמת נכסים מחמת הוצאה מנכסים אחרים ומחמת עצמן פי' מחמת עצמן של אותן נכסים זזה מורה ל' רבינו ז"ל עכ"ל ביאור דברי המ"מ דהרמב"ם [ס"ל] דבמסקנא הל"ש קאי אסיפא אהא דתנן אם אמרו ראו כו' שהשבח לעצמן וברישא דמתני' דתנא השביחו לאמצע הוא בכל ענין אפילו כשהשביח הגדול מכיסו או בגופו ומש"ה ליכא לאקשויי מאודייני דשם לא אמרו ראו וק"ל ועוד מוכח כן מדכתב המ"מ דגירסת הרמב"ם הוה אלא אי איתמר הכי איתמר כו' כלומר לא כדקס"ד דהל"ש קאי ארישא דז"א (דהרישא בכל ענין מיירי) אלא אהסיפא איתמר ומדכתב הרמב"ם ע"ז והוא שיהיה השבח מחמת הוצאה שהוציא המשביח אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השבח לאמצע ש"מ דגרס ג"כ בל"ש דבסיפא כגירסתינו שבגמרא הנ"ל אהרישא אלא שפירש הגירסא בפי' אחר והוא דמחמת נכסים היינו ממונו של המשביח עצמו שאינו בא מאלו נכסים עצמן שהשביח וכמ"ש המ"מ ונראה דלפירושו גם לפי מה שס"ד מתחלה דהל"ש קאי אהרישא פירשו הרמב"ם כן אלא שגרס איפכא ל"ש (דהשבח לאמצע) אלא ששבחו נכסים מחמת עצמן אבל שבחו מחמת נכסים השביחו לעצמן דאלת"ה אלא שגרס ופי' כגירסא ופי' הנ"ל ק' למה לא גרס ופירש הרמב"ם כאן כאוקימתא דאסיפא קאי ע"פ גירסא ראשונה והכי הול"ל ל"ש אלא שהשביחו מחמת עצמן כו' ודע שהכ"מ כתב שם באמת שגירסת הרמב"ם בסיפא כך היה ודלא כמ"ש המ"מ אבל לא דק דהא סיים הרמב"ם וכתב ז"ל אבל שבחו הנכסים מחמת עצמן השבח לאמצע ושם בדברי הכ"מ לא הול"ל בלשון לעצמן כיון דלשון זה בגמרא מתפרש דהיינו מחמת נכסים שהניח וק"ל. נמצא למדין דבתלתא מחולק הרמב"ם עם הרא"ש וסייעתיה. חדא מ"ש רבינו שבאם אמרו ראו כו' שלהרא"ש וסייעתיה בכל ענין הוא של עצמן ולהרמב"ם דוקא בתנאי שהשביחו המשביח לשלו. והשני ברישא אם משביחו סתם דהוא לאמצע דלהרא"ש וסייעתיה היינו דוקא כשהשביח משל תפיסת הבית ולהרמב"ם אפילו השביחו אותן גדולים משלהם גם הוא של אמצע (אלא שההוצאות ודאי נוטלים הגדולים בראש). השלישי דאין הרמב"ם מחלק בין מה שהקטנים היו יכולים לעשות בעצמן או לא דהא ע"פ גירסתו לא גרסינן האי חילוק בשינויא דאודייני הנ"ל וזה הדבר השלישי הוא בכלל השני כיון דלהרב רבינו משה בר מיימוני כשהשביחו בסתם בכל ענין הוא לאמצע אף כשהשביחו הגדולים מחמת הוצאתן תו אין מקום לחלק בין דבר שהקטנים יכולים לעשות או לא וגם כן נלמד מזה ממילא שפליג גם בסיפא באשה יורשת שכתב הרב רבינו משה בר מיימוני שם בהדיא דאם אמרה כו' והשביחה משלה ולרבינו איירי אפילו כשהשביחה מן האמצע כמו ביתומים גדולים שאמרו ראו כו' וכנ"ל ובהיות כן הוא מהתימה שרבינו הביא דברי הרמב"ם לפלוגי אמ"ש בסיפא באם אמרו ראו כו' ולא הביאו לפלוגי אמ"ש ברישא (ואפשר משום דלא עמד רבינו על דעת הרב רבינו משה בר מיימוני וכמו שלא עמד על דעתו הראב"ד וכתב עליו ששיבוש הוא מש"ה לא הביא דברי הרמב"ם אלא במ"ש בפירוש ודוק) בהשביחו בסתם וצ"ל דה"ט דכתבו במקום שהרמב"ם גילה בו דעתו וממילא נלמד מיניה שחולק אמ"ש ברישא ודוק:
ב סָעִיף ג ואם אמרו ראו מה שהניח כו' ושתקו כשא"ל לעצמי אני עושה כו' ל' זה משמע דוקא כשמדבר עמהן ולפניהן לעצמי אני עושה הוא דמהני משום דשתקו ומחלו אבל ממש"ר אח"כ ז"ל ור"ח פי' שצריך שיאמר בפני ב"ד לעצמי אני עושה וא"א הרא"ש ז"ל [כתב] שאם הם כולם גדולים א"צ שיאמר בפני ב"ד רק בפני עדים כו' ומשמע דעדים עכ"פ צריך ואי אמר כן בפניהן מהיכי תיתי דיצטרך ב"ד וגם אפילו עדים למה צריך ואי משום שלא יכחישו אותו לזה לא הול"ל צריך וכי לעולם ברשיעי עסקינן אלא נראה דכשאמר לפני ב' אתם עדים שאמרתי בפניכם לעצמי אני עושה הו"ל כאילו אמר לפניהם ושמעו ושתקו ומשום דחברא חברא אית ליה וכדאמרינן בפ' חזקת הבתים במחאה וכ"ר לעיל בסימן קמ"ו וכן משמע ל' המשנה דקתני ז"ל ואם אמרו הגדולים ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושים ואוכלים ומדקאמר הניח אבא ולא קאמר הניח אבינו נשמע מיניה דלאו עם אחיהם קמדברים כי אם העדים דא' מהגדולים אמר לעדים ראו מה שהניח אבא ומש"ר והרי אנו עושים ואוכלים לשון המשנה הוא ונוסח זה דהניח אבא סתם ג"כ הרי"ף והרא"ש וע"כ אנו צ"ל כן במשנה דהרי מיירי בקטנים ואמירתם עם הקטנים לאו כלום היא אלא צ"ל שמדברים הגדולים עם הב"ד ודכוותיה כתב הרא"ש דאם הם גדולים א"צ ב"ד שידבר בפניהם גם הנ"י כתב דבעדים בלחוד סגי דלא בעינן אלא גילוי דעת דאין כוונתם להשביח להם עכ"ל הרי דכתב דבגילוי דעת סגי והיינו אפילו שלא בפניהן ואע"פ שי"ל שהב"י לשיטתו כ"כ דס"ל דגם אחר שאמרו כן אין נוטלין כל השבח אלא בחלקם ע"ש מ"מ זה דוחק דהא מתחלה כ"כ ואח"כ כתב דעת החולקין בזה ושמסתבר ליה שלא יטלו אלא חלקם ודוק גם מתוך פירוש דברי המ"מ משמע כן ודוק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.