א הלכות פקדון כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגו' פרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם ופטר בה גניבה ואבדה ואצ"ל באונסין הגדולים מהן כגון שבורה ומתה ולא חייב בה אא"כ פשע בשמירתן ונגנבו או נאבדו בפשיעתו לכך פרט בה כסף או כלים שדרך לשמרן בחנם לפי שאין טורח בשמירתן וגם משמיענו אע"פ שאין כל כך טורח בשמירתן ובקל יכול לשמרם שלא יגנבו אפ"ה פטור ופרשה שנייה בש"ש ופטר בה אונסין כגון שבורה ומתה וחייב בה גניבה ואבדה ואצ"ל פשיעה ולכך פרט בה חמור או שור או שה לפי שיש טורח בשמירתן ואין דרך לשמרן בחנם וגם משמיענו אע"פ שיש טורח בשמירתן ואי אפשר לשמרם שלא יגנבו אלא בטורח אפ"ה חייב עליהם אבל לענין הדין אין חילוק בין כסף או כלים לבהמה ל"ש בשומר חנם ל"ש בש"ש ופרשה שלישית נאמרה בשואל וחייב בה אפילו אונסין ואינו פטור אא"כ מתה מחמת מלאכתו עוד רמז לדין רביעי דהיינו שוכר בהמה או כלים לעשות בהן מלאכתו דכתיב ואם שכיר הוא בא בשכרו ולא פירש דינו ונחלקו בו חכמים דאיכא מ"ד דינו כש"ח ואיכא מ"ד דינו כש"ש והכי קיי"ל והנני מפרש אותם כסדר חיובם ש"ח וש"ש ושואל ואקדים שוכר לשואל מפני שדינו כש"ש:
ב ש"ח הוא שהפקיד אצלו כסף או כלים או בהמה או כל דבר לשמור והוא מקבל עליו לשמרו או אפילו אינו מקבל עליו לשמרו אלא א"ל הנח לפני הוא ש"ח אבל אם א"ל הנח לפניך או הנח סתם אפילו ש"ח לא הוי ואינו חייב שבועה כלל וכתב הרמב"ם ז"ל אבל מחרים על מי שלקח פקדון שלו ואינו מחזירו לבעליו וכן כל כיוצא בזה:
ג שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן הלך ליריד וא"ל שמעון הוליך לי עמך אלו המנעלים א"ל הניחם כאן על החמור והניחם שם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן בידו אלא כמו שהניחם שמעון על החמור כך הוליכם ראובן ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים. תשובה הא דאמרינן הא ביתא קמך שאינו אפילו ש"ח וכן הנח לפניך ומיבעיא בהנח סתם אי הוי ש"ח זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר אבל ראובן שנתרצה להוליך המנעלים עמו ואמר לשמעון הניחם לפני על החמור פשיטא שקבל עליו שמירה כדין ש"ח שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו הילכך דבר פשוט הוא שהוא ש"ח ופשע בשמירתם במה שהניחם על החמור בלא קשירה והפליג מהם:
ד בקש מחבירו שיתן לו רשות להכניס בהמתו או פירותיו לחצרו ונתן לו רשות ולא פירש לו כלום בשמירתן בהא פליגי ר' סבר שלא קבל עליו שום שמירה ורבנן סברי שקבל עליו שמירתן ודוקא בהיזק דאתי ליה מיניה אבל לא קיבל עליו לשמרם מהיזק דאתי ליה מעלמא ורב אלפס פסק כרבי ור"י פסק כחכמים וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
ה ואפילו כשמקבל עליו לשמור אינו חייב אלא כפי שווי החפץ שקבל עליו שאם נתן לו לשמור דינר זהב ואמר לו הזהר בו של כסף הוא ופשע בו ונאבד אינו חייב אלא בשל כסף שיאמר לו לא קבלתי עלי אלא שמירת דינר של כסף וכן כל כיוצא בזה אבל אם הפסידו בידים משלם של זהב:
ו והשומר הזה מיד כשמקבל עליו לשמור או שאמר הנה לפני ונסתלקו הבעלים משמירתו חייב עליו אם פשע אע"פ שלא משך והרמב"ם כתב שאינו חייב עד שימשוך ובמקום שמשיכה קונה אבל ר"י כתב כסברא ראשונה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל:
ז וצריך לשמור כל דבר ודבר כראוי לו ואם שמרו כראוי לו ונגנב או נאבד פטור אבל אם פשע בו ולא שמרו כראוי אע"פ שלבסוף נאבד באונס חייב כההוא דאפקידו זוזי גביה ואנחינהו בצריפא דאורבני ופשע בזה דאין שמירת כספים אלא בקרקע ולא בצריפא דאורבני משום שדרך האש לשלוט בצריפא ולבסוף באו גנבים וגנבום משם וזהו אונס ואפ"ה חייבוהו חכמים וכן כל כיוצא בזה:
ח שאל המפקיד פקדונו ואמר הנפקד איני יודע אנח הנחתיו הרי זו פשיעה וחייב:
ט באו עליו גנבים וגנבו הפקדון ואילו צווח היו באים בני אדם להציל חייב דכיון שלא צווח פשע ואפילו אם באו עליו אנסים צריך לצעוק ולבקש אנשים שיעזרוהו לעמוד נגדם ואם היה אפשר לו לעשות כן ולא עשה חייב ודוקא בחנם אבל אינו חייב ליתן שכר שיעזרו:
י פשע השומר ולא שמר הבהמה כראוי ויצאה לאגם ומתה פטור אע"פ שתחלתו בפשיעה לענין זאבים וגנבים ואם טרפה זאב או נגנבה משם היה חייב עתה שנאנסה שם על ידי מלאך המות פטור:
יא אבל אם גנבה גנב מן האגם ומתה בבית הגנב חייב אע"פ שהוא שומר חנם שאפילו אם לא מתה הרי היא בבית הגנב ויציאתם לאגם גרם לה להגנב:
יב העלה הבהמה לראש ההר (לרעות שם) ונפלה ומתה הרי זו פשיעה מתה שם כדרכה פטור:
יג לא העלה הוא לא מיבעיא אם עלתה בעל כרחו ונפלה ומתה שהוא פטור אלא אפילו לא עלתה בעל כרחו אלא היא עלתה מאליה פטור כיון שלא העלה הוא אין זו פשיעה מה שעלתה מאליה אלא דומה לנגנבה:
יד הניח הבהמה ונכנס לעיר ובא ארי ודרסה או זאב וטרפה אין אומרין אילו היה שם היה מציל ויהיה חייב לשלם אלא רואין אם נכנס בשעה שדרך בני אדם ליכנס פטור אפילו אם היה יכול להציל אם היה שם ואם נכנס בשעה שאין דרך בני אדם ליכנס כתב רב אלפס שאם אינו יכול להציל אילו היה שם פטור אע"פ שתחלתו בפשיעה וסופו באונס דלא הוי אונס מחמת הפשיעה ולא דמי לצריפא דאורבני אלא הוי כמו פשע בה ויצאה לאגם ומתה דפטור משום דמלאך המות קטלה מה לי קטלה התם מה לי קטלה הכא והראב"ד ז"ל כתב דחייב ולא דמי לפשע בה ויצאה לאגם ומתה שאין מקום לינצל ממלאך המות אבל הכא כיון דעל בעידנא דלא עיילי אינשי ואתא ארי אפשר אם היה שם היה בורח ממנו וחשיב שפיר אונס מחמת פשיעה וחייב אע"פ שאין יכול להציל וכן עיקר:
טו כל דבר ודבר צריך לשמרו כראוי לו כתב הרמב"ם ז"ל כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון יש פקדון שדרך שמירתו להניחו בבית שער כגון הקורות והאבנים ויש פקדון שררך להניחו בחצר כגון חבילות פשתן הגדולות וכיוצא בהן ויש פקדון ששמירתו בבית כגון שמלה וטלית וכיוצא בהן ויש פקדון שדרך להניחו בתיבה ובמגדל ונועל עליו כגון בגדי משי וכלי זהב וכיוצא בהן
טז השומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב משם או נאבד אפי' נאנס משם כגון שנפלה עליו דליקה ונשרף עליו כל הבית ה"ז פושע וחייב:
יז אע"פ שהניח הפקדון עם שלו אם המקום ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב עד כאן:
יח כספים אין להם שמירה אלא תחת הקרקע ויתן עליהם עפר בגובה טפח או יתנם בכותל בטפח התחתון הסמוך לקרקע או בטפח העליון הסמוך לקורה אפילו אם לא יתנם באמצע עובי הכותל רק שיכנס טפה בתוכו לא הטמינם כראוי אפילו נתנם בתיבתו ונעל בפניהם ונגנבו או נאבדו חייב ואם הופקדו אצלו בערב שבת סמוך לחשיכה א"צ לטמנם עד מוצאי שבת ובמוצאי שבת צריך לטמנם מיד ואם לא טמנם מיד הוי פושע ואם המפקיד תלמיד חכם אינו חייב אלא אם כן ששהה מלטמנם כשיעור אחר שיבדיל והראב"ד כתב זה השיעור כשהנפקד תלמיד חכם:
יט כתב הרמב"ם הורו מקצת הגאונים שהוא הדין לכל דבר שמשאו קל ואין הקרקע מאבדת אותו מהרה כגון לשונות של כסף ואצ"ל של זהב ואבנים טובות שאין להן שמירה אלא בקרקע ולזה דעתי נוטה עד כאן:
כ כתב הרב ר' יהודה ברצלוני ודאי כך הלכה שאין לכספים שמירה אלא בקרקע אבל כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה שגנבים מצויין ואנשים רמאין שמחפשין אחריהן אבל במקום דליכא כל הני אין צריך לכסותו בקרקע אלא מניחו במקום שמניח מעותיו ולא עדיף מדידיה ועל זה סמכו קדמונינו ז"ל וכתב א"א הרא"ש ז"ל וראוי לסמוך על קבלתו דהכי איתא בירושלמי אם נתנו במקום שרגיל להניח שלו פטור ע"כ:
כא ואם התנה הנפקד על מנת שלא אטמנם בקרקע וכן כל דבר ודבר שאניחנו עם שלי הכל לפי תנאו:
כב צרר המעות בסדינו והפשילם לאחוריו ונגנבו או נאבדו חייב שצריך שיהיו בידו עד שיטמנם או שיהיו צרורים ומונחים לפניו על בטנו בענין שיהיו עיניו עליהם תמיד:
כג נתן המעות או הפקדון בידו והוא נתן ביד בניו או בנותיו הגדולות או ליד אשתו ושמרו כראוי ונאבד או נגנב פטור שלא פשע במה שנתן לידם שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואם לא שמרו כראוי ונגנב או נאבד כתב הרב ר' משה בר מיימוני שאם הודיעם שהוא פקדון דפטור ודינו של המפקיד עמהם ואם אין להם לשלם הוא מפסיד וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאם פשעו ונאבדו שהוא חייב לשלם דאי לא תימא הכי כל פקדון המופקד ביד אדם יאכלו אשתו ובניו ויפטר:
כד מסר הפקדון לבניו או בנותיו הקטנים או ליד עבדו בין גדול בין קטן או ליד שאר כל אדם ונגנב או נאבד חייב:
כה דשומר שמסר לשומר חייב אפילו ש"ח שמסר לשומר שכר דעלייה ליה לשמירתו שמוסר נפשו יותר לשמור ואפילו נאנס ביד השומר השני דאמר ליה את מהימן לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה ואפי' אם ידוע לכל שהשני אדם טוב וכשר יותר מהראשון אבל אם נתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד להפקיד בידו נשבע השני ששמרו כראוי ונפטר הראשון וכן אם יש עדים ששמר השני כראוי ולא נשאר עליו שבועה שיוכל המפקיד לומר אינו נאמן עלי בשבועה פטור הראשון אבל אם נשאר עליו שום שבועה חייב:
כו ההוא דאפקידו גביה דמי יהבינהו לאימיה ולא הודיעדה שהיו פקדון בידו נתנתן בארגז ונאבדו ומסקינן שהוא ישבע שמסרן לידה ויפטר אע"פ שלא הודיעה שהיו של פקדון מפני שיכול לומר הייתי סבור שיותר תזהר בהן לשמרם כשסבורה שהם שלי והיא תשבע שנתנתן בארגז ונאבדו שם ופטור ואינה צריכה לישבע שלא הודיעה שהיו של פקדון אע"פ שהיתה חייבת אילו היתה יודעת שהיו של פקדון מפני שאין המפקיד יכול לטעון בודאי שאמר לה בנה שהיו של פקדון והיא אומרת ודאי שלא אמר לה:
כז ההוא דאפקידו גביה כריא דכשותא והוה ליה לדידיה נמי כריא דכשותא אמר לשלוהו לך והטל מזה הכשותא לתוך השכר והלך והטיל משל הפקדון ואסקינן אם הוא בענין שיוכלו הבעלים להרגיש שהטיל משל הפקדון כגון שהיה רחוק יותר משלו ושהה כדי להביא משל הפקדון אז גלי דעתיה דניחא ליה כיון שלא פירש לו הטל מזה ולא משל הפקדון ולא מיחה וצריך לשלם אפילו אם נתקלקל השכר שלא נהנה ממנו כלום ואם הוא בענין שאין יכולין להרגיש השליח פטור כיון שלא פירש לו הטל מזה ולא מן הפקדון והנפקד נמי פטור ואינו משלם אלא מה שנהנה לפיכך אם החמיץ השכר פטור וכן כל כיוצא בזה והרמב"ם כתב בין כך ובין כך השומר צריך לישבע שכך אירע:
כח בד"א שאינו חייב אלא בפשיעה בסתם שומר אבל התנה שיתחייב אפילו באונסין חייב אפילו בדברים בלא קנין:
כט ואם בשעה שקבל עליו הנפקד לשמור היה המפקיד עושה לו שום מלאכה בין בחנם בין בשכר פטור הנפקד אפילו אם פשע ונאבד לא שנא אם המפקיד השכיר או השאיל עצמו לנפקד בשעה שמשך הפקדון לשמרו לא שנא שהיה שכור או שאול לו תחילה כיון שהיה עמו בשעה שמשך הפקדון לשמרו אע"פ שלא היה עמו בשעה שנאבד פטור כדכתיב גבי שואל אם בעליו עמו לא ישלם ואמרינן היה עמו בשעת שאלה א"צ להיות עמו בשעת שבורה ומתה וה"ה נמי לכל השומרים אבל אם לא היה עמו בשעת משיכת הפקדון אפילו שהיה עמו בשעת אבידה חייב ודבר זה יתבאר עוד לקמן בדין שואל:
א סָעִיף א כי יתן אל רעהו כסף או כלים לשמור וכו'. פרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם כו' בר"פ השואל (צד:) ת"ר פרשה ראשונה נאמרה בש"ח שנייה בש"ש שלישית בשואל ומקשה ראשונה בש"ח שנייה בש"ש איפוך אנא מסתברא שנייה בש"ש שכן חייב בגניבה ואבדה אדרבה ראשונה בש"ש שכן משלם תשלומי כפל אפ"ה קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה תדע דהא שואל כל הנאה שלו ואינו משלם אלא קרן ופרש"י שלשה פרשיות הן סמוכות כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ובה פטר על הגניבה דכתיב וגונב מבית האיש שטוען שנגנבה הימנו ונקרב בע"ה אל האלהים ואוקימנא לשבועה שנשבע שלא שלח בה יד ואחריה כי יתן איש אל רעהו חמור או שור או שה ובה חייב על הגניבה ופטור על האונסין בשבועה דכתיב ומת או נשבר או נשבה שבועת ה' תהיה ואם גנוב יגנב ישלם ושלישית וכי ישאל וחייב בה את האונסין כשאין בעליו עמו ופטור בבעלים וכתב הרמב"ן בפירוש התורה כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור פרשה זו נאמרה בש"ח ולפיכך פטר בו את הגניבה כפי קבלת רבותינו ונזכר סתם בכתוב מפני שדרך שומרי כסף או כלים לשמור בחנם והפרשה השנייה שבש"ש הזכירה חמור או שור או שה וכל בהמה ודרך הבהמות לתת אותם ביד הרועים לשמור וירעו אותה בשכר:ומ"ש רבי' גבי שואל דאינו פטור אלא א"כ מתה מחמת מלאכה מבואר בפרק השואל:ומ"ש עוד רמז לדין רביעי דהיינו שוכר בהמה או כלים וכו' בפרשת משפטים על פסוק אם שכיר הוא בא בשכרו פי' רש"י אם השור אינו שואל אלא שכיר בא בשכרו ליד השוכר הזה ולא בשאלה ואין כל הנאה שלו שהרי על ידי שכרו נשתמש ואין לו משפט שואל להתחייב באונסין ולא פירש מה דינו אי כש"ח או כש"ש לפיכך נחלקו בו חכמי ישראל שוכר כיצד משלם רבי מאיר אומר כש"ח רבי יהודה אומר כש"ש עכ"ל והמחלוקת הזה הוא שנוי בפרק הפועלין (בבא מציעא צג.) ובפרק האומנים (בבא מציעא פ:) וידוע דהלכה כר' יהודה:
ב סָעִיף ב ש"ח הוא שהפקיד אצלו כסף או כלים או בהמה או כל דבר לשמור והוא מקבל עליו לשמרו או אפילו אינו מקבל עליו לשמרו אלא א"ל הנח לפני הוא ש"ח משנה ס"פ האומנים (שם) שמור לי וא"ל הנח לפני ש"ח:ומ"ש אבל אם א"ל הנח לפניך או הנח סתמא אפי' ש"ח לא הוי וכו' שם (פא:) א"ר הונא א"ל הנח לפניך אינו לא ש"ח ולא ש"ש איבעיא להו הנח סתמא מאי ולא איפשיטא וכתבו הרו"ף והרא"ש ז"ל ולקולא עבדינן ופטור (ב"ה) וכ"כ הרמב"ם בפ"ב משכירות וכתב עוד דאומר לו הרי הבית לפניך נמי אינו אפילו ש"ח בפרק הזהב (בבא מציעא מט.) וכתב הריטב"א פי' ואע"פ שקבל ממנו שכירות דמכל מקום הא ביתך קמך א"ל ולרבות זה אמר כל הא ביתך קמך עכ"ל: ופרש"י הנח לפניך אינו אלא שומר חנם ולא ש"ש וכו' כיון דא"ל לפניך תיב נטר לך קאמר ליה וכתב רבי' ירוחם ודוקא בשוק אבל בחצר אם אמר ליה עול עול ואנטר קאמר עכ"ל וכתב נ"י דהא דאמרינן דהנח לפני ש"ח מסקינן בגמרא דאפי' בשוקא הוא וא"ת ובמה נשתעבד לו לשמור דבדיבור לא מתחייב עד דמשך י"ל כגון שהניח בד' אמותיו בסימטא אי נמי הכא מיירי בבהמה ואמר ליה הכישה במקל והיא תבוא:ומ"ש בשם הרמב"ם אבל מחרים על מי שלקח פקדון שלו ואינו מחזירו לבעליו וכו' בפ"ב מה' שכירות:
ג סָעִיף ג שאלה לא"א ז"ל ראובן הלך ליריד ואמר לו שמעון הוליך לי עמך אלו המנעלים א"ל הניחם כאן על החמור וכו' כלל צ"ד סי' ב' וד':
ד סָעִיף ד בקש מחבירו שיתן לו רשות להכניס בהמתו או פירותיו לחצרו ונתן לו רשות ולא פירש לו כלום בשמירתן בהא פליגי רבי סבר שלא קבל עליו שום שמירה ורבנן סברי שקבל עליו שמירתן משנה וגמרא פרק הפרה (מז:) ובגמרא (מח:) איתמר רב אמר הלכה כת"ק ושמואל אמר הלכה כרבי וכתב הרי"ף והלכתא כשמואל דקיי"ל דהלכתא כוותיה בדיני וכתב הרא"ש על זה התוס' כתבו צ"ע משום דרבא שהוא בתראה סובר כחכמים דקאמר הכניס שורו לחצר ב"ה שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי חצר והיינו כרבנן דאי כרבי ואפילו ברשות נמי ובכולה סוגיא לעיל מסיק רבא כרבנן ואפילו נשברו ברוח אפילו חנק את עצמו עכ"ל ואיני יודע למה כתב רבינו שמסקנת הרא"ש כחכמים שהרי כתב שתי הסברות ולא הכריע ועוד שלא כתב הרא"ש שהתוס' פסקו כחכמים אלא שהקשה להם על פסק הרי"ף והניחו הדבר בצ"ע ולא שבקינן מאי דפשיטא ליה להרי"ף משום מאי דמספקא להו לתוספות ועוד שמה שכתבו התוס' דרבא סבר כחכמים והוכיחו כן מדאמר הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות וחפר בה וכו' והיינו כרבנן לא מכרעא כלל שהרי הרי"ף אע"פ שפסק כרבי פסקה לההיא דרבא ועל כרחך צריך לומר שהוא מפרשה בגוונא דאתיא כרבי ומה שכתבו ובכולה סוגיא מסיק רבא כרבנן וכו' אין זה כדאי לדחות כלל ערוך שבידינו דהלכה כשמואל בדיני דהא רבא לא לפסוק הלכה אתא אלא משום דרבי זירא אוקי מתניתין בתברא מי ששנה זו לא שנה זו אתא רבא למימר דלא צריכינן למדחק בהכי דמצינן לאוקמי כולה כרבנן וכו' אפי' נשברו ברוח וההיא דאפי' חנק את עצמו לא אמרה אלא לפרוקי מאי דאותבוה לרב מברייתא דקתני גבי אכל חטים והתריז ומת אם הכניס ברשות בעל החצר חייב וכיון שכן הא נמי לא מכרעא דרבא סבור כחכמים הילכך פסק הרי"ף עיקר וכ"פ הרמב"ם ז"ל : ומה שאמר רבינו אליבא דרבנן ודוקא בהיזק דאתי ליה מינייהו וכו' שם איבעיא להו היכא דקביל עליה נטירותא מהו דנפשיה הוא דקביל עליה או דילמא אפי' נטירותא דעלמא קביל עליה ופרש"י היכא דקביל עליה נטירותא. כגון לרבנן סתמא ולרבי דאמר ליה כנוס שורך ואיני אשמרנו: דנפשיה. שלא יגחנו שורו ולא ישכנו כלבו וכתב הרא"ש על זה וק"ל כיון דא"ל כנוס שורך ואני אשמרנו הו"ל ש"ח ואמרי' לעיל א"ר אלעזר מסר שורו לש"ח או לש"ש וכו' אפי' הוזק חייב הילכך נראה דלרבנן דוקא מיבעיא ליה דאמר ליה כנוס שורך סתם אי הוי שומר חנם לגמרי או לא ועלתה בתיקו הילכך אם נכנס שור מעלמא והזיקו לא מפקינן מבעל החצר וכתב עוד א"נ נוכל לקיים פרש"י כי היכי דתיהוי בעיא זו אליבא דהלכתא לפסק רב אלפס ונחלק בין מסר לו שורו לשמרו בסתם דמסתמא כל נטירותא קביל עליה אבל אם אמר ליה כנוס שורך לחצר ואשמרנו אין לשון זה משמע כל מיני שמירות אלא שיהיה שמור בחצר מבהמות שבחצר שלא יזיקוהו עכ"ל ואיני יודע אמאי מסכן נפשיה לאוקמי האי בעיא אליבא דהלכתא לפסק הרי"ף שמאחר שלא כתבם בהלכותיו משמע דסבירא ליה דלרבנן דוקא מיבעיא ליה:
ה סָעִיף ה ומה שאמר רבינו ואפילו כשמקבל עליו לשמור אינו חייב אלא כפי שווי החפץ שמקבל עליו שאם נתן לו לשמור דינר זהב ואמר לו הזהר בו של כסף הוא ופשע בו ונאבד אינו חייב אלא בשל כסף וכו' מימרא דרבא בסוף פ' הכונס: ומה שאמר אבל אם הפסידו בידים משלם של זהב ג"ז במימרא הנזכרת ויהיב טעמא משום דאמר ליה מאי הוה לך גביה להפסידו:
ו סָעִיף ו ומ"ש והשומר הזה מיד כשמקבל עליו לשמור או שאמר הנח לפני ונסתלקו הבעלים משמירתם חייב עליו אם פשע אע"פ שלא משך בפרק האומנים אהא דתנן שמור לו ואמר ליה הנח לפני שומר חנם כ' הרא"ש ואע"פ שלא משכו השומר דש"ת ושומר שכר חייבים כשקבלו עליהם לשמור כדמוכח בפרק השואל ויתבאר זה בארוכה בסי' ש"ז: ומה שאמר בשם הרמב"ם שאינו חייב עד שימשוך ובמקום שמשיכה קונה בפ"ב מהלכות שכירות ובפרק א' ופ"ג מהלכות שאלה:
ז סָעִיף ז ומה שאמר וצריך לשמור כל דבר ודבר כראוי לו ואם שמרו כראוי לו ונגנב או נאבד פטור פשוט הוא דהא שומר חנם פטור בגניבה ואבידה ולא כתב זה אלא משום סיפא שכתב אבל אם פשע בו ולא שמר כראוי אע"פ שלבסוף נאבד באונס חייב כההוא דאפקידו זוזי גביה ואנחינהו בצריפא דאורבני וכו' בסוף פרק המפקיד (בבא מציעא מב.):
ח סָעִיף ח ומ"ש שאל המפקיד פקדונו ואמר הנפקד איני יודע אנה הנחתיו הרי זה פשיעה וחייב ג"ז עובדא דאתא לקמיה דרבא ואמר כל לא ידענא היכא אותבינהו פשיעותא היא זיל שלים: כתב המרדכי בריש פרק המפקיד בשם סה"מ כל לא ידענא פשיעותא היא וחייב לשלם מיד ואין לדחותו ולומר המתן עד שיבוקש ואחזיר לך :
ט סָעִיף ט באו עליו גנבים וגנבו הפקדון ואילו צווח היו באים בני אדם להציל חייב דכיון שלא צווח פשע ואפילו אם באו עליו אנסים צריך לצעוק ולבקש אנשים שיעזרוהו וכו' ודוקא בחנם אבל אינו חייב שכר שיעזרו מבואר בגמרא ס"פ הפועלים (בבא מציעא צג:):
י סָעִיף י (יא) פשע השומר ולא שמר הבהמ' כראוי ויצאה לאגם ומתה פטור אע"פ שתחלתו בפשיעה לענין זאבים וגנבים וכו' עתה שנאנסה שם על ידי מלאך המות פטור אבל אם גנבה גנב מן האגם ומתה בבית הגנב חייב וכו' בפרק המפקיד (בבא מציעא לו:) איתמר פשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה אביי משמיה דרבה אמר חייב רבא משמיה דרבה אמר פטור וידוע דהלכתא כרבא וכן פסקו הפוסקים ומפרש בגמרא טעמיה ל"מ למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור דפטור אלא אפי' למ"ד חייב הכא פטור מ"ט דאמרינן מלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם ומודה רבא היכא דגנבה גנב באגם ומתה כדרכה בי גנב דחייב מ"ט דאי שבקה מלאך המות בביתיה דגנב הוה קיימא. ופירש רש"י מה לי הכא וכו'. אבל התם גבי זוזי אם שמרן כהלכתן דקיי"ל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע לא נגנבו ואע"ג דקיי"ל דצריפא דאורבני אין דרך הגנבי' לבקש שם מעות ואונס הוא מיהו ע"י שלא שמר כדין שמירתן אבדו אבל פרה זו אם היתה בבית נמי היתה מתה: דאי גנבה גנב מאגם. שזהו דבר שהוא פשיעה אצל יציאתה לאגם ואע"פ שסופה מתה בי גנב חייב ולא אמרינן אי הוה בבית שומר נמי הוה מתה מ"ט משעת גניבה היא אבודה מן הבעלים דאי נמי שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא הילכך החיוב בא לו על שעת הגניבה:
יא סָעִיף יב (יג) העלה הבהמה לראש ההר ונפלה ומתה ה"ז פשיעה מתה שם כדרכה פטור לא העלה הוה לא מיבעיא אם עלתה בע"כ ונפלה ומתה שהוא פטור אלא אפילו לא עלתה בע"כ אלא היא עלתה מאליה פטור בס"פ הפועלים (שם) תנן עלתה לראשי הצוקים ונפלה ה"ז אונס העלה לראשי הצוקים וגפלה אינו אונס וכתב הרי"ף עלתה לראשי הצוקים ונפלה ה"ז אונס והוא שתקפתו ועלתה תקפתו ונפלה וכתב עליו הרא"ש טעמו משום דמסקינן הכי בפרק המפקיד והקשה עליו הראב"ד דהא דאסקינן הכי היינו אליבא דאביי דאמר גבי פשעבה ויצאה לאגם וכו' אוירא דאגמא קטלה ופריך ליה מסיפא דמתני' ואליביה מסיק שתקפתו ועלתה וכו' אבל רבא מוקי מתני' כפשטה דעלתא מאליה ונפלה פטור אע"פ שלא תקפתו דלא אמרינן איבעי ליה למתקפה וכי יאחזנה בזנבה וילך אבל אם העלה אותה חייב בנפלתה ואם מתה פטור ואמרינן מלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם ותירץ הרמב"ן דאביי ורבא מיירי אליבא דרבה ולרבה ודאי אם עלתה מאליה ונפלה פטור ורבה לטעמיה דאמר בשמעתין לעיל מאי הו"ל למעבד הא נטרה כדנטרי אינשי אבל אנן דקיי"ל כרב פפא דאית ליה לעבורי חדא חדא ה"נ להכי יהיב ליה אגרא דאיבעי ליה לתקפה שלא תעלה להכי צריך לאוקמי תקפתו ועלתה תקפתו וירדה עכ"ל והא דקיי"ל כר"פ דאמר איבעי ליה לעבורי חדא חדא בשומר שכר הוא וכדקאמר להכי יהיב לך אגרא אבל בש"ח מודה ר"פ דפטור וא"כ הא דכתב הרי"ף והוא שתקפתו ועלתה וכו' בש"ש הוא אבל בש"ח אפילו לא תקפתו נמי הוי אונס וזהו שכתב רבינו ל"מ אם עלתה בעל כרחו וכו' ומה שאמר ברישא העלה הבהמה לראש ההר וכו' מתה שם כדרכה פטור היינו כרבא דאמר פשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה פטור משום דמלאך המות קטלה מ"ל הכא ומ"ל התם וכמו שנתבאר בסמוך: כתב מהרי"ק שאם היו חטים מופקדים בידו והניחם בבית אחד ונרקבו מחמת גשמים שירדו עליהם הוי פשיעה:
יב סָעִיף יד הניח הבהמה ונכנס לעיר ובא ארי ודרסה וכו' אין אומרים אילו היה שם היה מציל וכו' אלא רואין אם נכנס בשעה שדרך בני אדם ליכנס פטור וכו' ואם נכנס בשעה שאין דרך בני אדם ליכנס כתב רב אלפס שאם אינו יכול להציל אילו היה שם פטור וכו' בפרק המפקיד גבי פלוגתא דאביי ורבא בפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה פסק רב אלפס כרבא דאמר פטור וכתב ע"ז ואי קשיא לך הא דגרסי' בפרק הפועלים איתיביה אביי לרבא רועה שהיה רועה עדרו והניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור מאי לאו דעל בעידנא דעיילי אינשי לא בעידנא דלא עיילי אינשי א"ה אימא סיפא ואם לאו פטור אמאי פטור תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא וחייב דשמע מיניה דהיכא דתחלתו בפשיעה אפי' איתניס שלא מחמת פשיע' חייב ההוא מימרא דאביי ורבא הוא ולא עדיף מהאי מימרא דאית להו הכא וכבר דחייה רבא והאי מתניתא דרועה שהיה רועה כפשטה סבירא לן דאומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור ודקא מוקי' לה אביי דעל בעידנא דעיילי אינשי וקא מוקים לה רבה דשמע קול ארי ועל שינוי הוא ולא סמכינן אשינויי אלא בין על בעידנא דעיילי אינשי בין בעידנא דלא עיילי אינשי אי הוה יכול להציל אפי' על ידי רועים ומקלות חייב ואם לאו פטור וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק שלישי מהלכות שכירות וז"ל רועה שהניח עדרו ובא לעיר בין בעת שדרך הרועים להכניס ובין בעת שאין דרך הרועים להכניס ובאו זאבים וטרפו ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם יכול להציל ע"י רועים ומקלות חייב ואם לאו פטור ואם אין הדבר ידוע חייב לשלם עכ"ל: וכתב ה"ה כן פסקו בהלכות ולפי סברתם דין הברייתא הוא אפי' דעל בעידנא דעיילי אינשי ודוקא בשומר שכר אבל בש"ח שנכנס בעת שדרך הרועים ליכנס ודאי פטור שאין זו פשיעה וכן כתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל ופשוט הוא עכ"ל. ומשום דרבינו בסימן זה בדיני ש"ח מיירי לפיכך כתב שאם נכנס בשעה שדרך בני אדם ליכנס פטור אפי' אם היה יכול להציל אם היה שם. ומ"ש בשם הראב"ד דחייב ולא דמי לפשע בה ויצאה לאגם ומתה וכו' כן כתב נ"י בשמו בפרק המפקיד ובס"פ הפועלים וגם הרא"ש בפרק המפקיד אחר דברי הרי"ף שכתבתי בסמוך כתב ועי"ל דהתם בא האונס מחמת הפשיעה דדילמא אי הוה התם הוה מקיים ביה גם את הארי גם הדוב הכה עבדך כדאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא קו.) ואיפשר דאף מפני אדם חלש בורחין כדכתיב (בראשית ט') ומוראכם וחתכם וכו':ומ"ש רבינו וכן עיקר אינו עיקר דכיון דהרי"ף והרמב"ם מוסכמים לדעת אחת והרא"ש אינו חולק עליהם אין לזוז מדבריהם:
יג סָעִיף טו כל דבר ודבר צריך לשמרו כראוי לו כתב הרמב"ם כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון יש פקדון שדרך שמירתו להניח בבית שער וכו' בפ"ד מהלכות שכירות ודברים פשוטים הם ומבואר בפ' המפקיד (בבא מציעא מב.) שאין שמירת כל הדברים שוה:
יד סָעִיף טז ומ"ש השומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב או נאבד משם אפילו נאנס משם וכו' ה"ז פושע וחייב זה ע"פ מה שנתבאר בסי' זה גבי עובדא דצריפא דאורבני דתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב:
טו סָעִיף יז ומה שאמר אע"פ שהניח הפקדון עם שלו אם המקום ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב הוא ירושלמי כתבוהו הרי"ף והרא"ש ז"ל בפרק המפקיד ועיין בכתבי מה"ר איסרלן סימן רי"ג וכתב המרדכי הניח הפקדון עם שלו משמע שנתנו בתיבה בחדרו ואפ"ה בעינן מקום הראוי לשמירה מאש ומגניבה : כתב המרדכי בפ"ב דב"ק סתם תיבות חתורות הן אצל עכברים וחייב הנפקד אם הניח בגד שם ואכלו העכבר שהיה לו לשום על הנס:
טז סָעִיף יח כספים אין להם שמירה אלא בקרקע מימרא דשמואל בפרק המפקיד (שם):ומ"ש ויתן עליהם עפר בגובה טפח או יתנם בכותל בטפח התחתון הסמוך לקרקע או בטפח העליון הסמוך לקורה שם בגמ':ומ"ש אפי' לא יתנם באמצע עובי הכותל רק שיכנס טפח בתוכו כך כתב הרא"ש שם וכתב הרמב"ם בפ"ד מהלכות שכירות אבל לא באמצע הכותל שמא יחפרו הגנבים שם ויגנבו ודע דסוגיא דגמרא הכי איתא בפרק המפקיד אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע והאידנא דשכיחי גשושאי אין להם שמירה אלא בשמי קורה והאידנא דשכיחי פרומאי אין להם שמירה אלא ביני אורבי אמר רבא ומודה שמואל בכותל א"נ בין הקרנות והאידנא דשכיחי טפוחאי אין להם שמירה אלא בטפח הסמוך לקרקע או בטפח סמוך בשמי קורה. ופרש"י גשושאי. מגששין בקרקע בשפודין של ברזל להכיר מקום שתחתיו חלל: בשמי קורה. בגג מתחתיו: פרומאי. שוברי התקרה: ביני אורבי. בין שורות הבנין בכותל: טפוחאי. מטפחים בכותל לידע אם יש שם חלל: או בטפח הסמוך וכו'. וכולן בכותל עכ"ל ואיכא למידק כשם שחשש הרמב"ם לטפוחאי ומש"ה כתב אבל לא באמצע הכותל למה לא חשש לגשושאי ולא הו"ל לסתום ולכתוב שכספים אין להם שמירה אלא בקרקע. שומר שכר ששמר כספים בקרקע ונגנבו אם הוא חייב או פטור עיין במרדכי שם: וכתוב עו"ש היכא שנתנו במקום המשתמר מאש ומגנבים כגון בכיפה שתחת הקרקע או שע"ג הקרקע פטור: וכתב עוד המפקיד אצל חבירו דברים שאין נשמרים בקרקע שמתקלקלין ויש לנפקד כיפה של אבנים ע"ג הקרקע חייב ליתנם בכיפה ואם לא עשה כן חייב: כתב הר"ש בר צמח ראובן שנתן ארנקי לשמעון שיעבירנו מפתח העיר והעבירו והכניסו בחנותו ונגנב משם אפי' לפי דין התלמוד דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע פטור שהרי לא לקחו מידו אלא על דעת להעבירו מפתח העיר ויכנס אחריו ויטול את שלו וכדאמר שמואל דבע"ש לא אטרחוהו רבנן:ומ"ש לא הטמינם כראוי אפי' נתנם בתיבתו ונעל בפניהם ונגנבו או נאבדו חייב כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר ופשוט הוא שהרי סתם אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע:ומ"ש ואם הפקידו אצלו בע"ש סמוך לחשיכה אין צריך לטמנם עד מוצאי שבת ובמ"ש צריך לטמנם מיד ואם לא טמנם מיד הוי פושע שם אמר רבה ומודה שמואל בע"ש בין השמשות דלא אטרחוהו רבנן ואי שהה למ"ש שיעור למיקברינהו ולא קברינהו מיחייב וכתב הרא"ש בע"ש בין השמשות פירוש סמוך לערב ולא בין השמשות דלא אטרחוהו רבנן לפי שהוא טרוד בכבוד שבת: ומה שאמר ואם המפקיד ת"ח וכו' שם ואם צורבא מרבנן הוא סבר דילמא מיבעי ליה זוזא לאבדלתא ופרש"י ואי צורבא מרבנן הוא המפקיד שהוא חרד על מצות הבדלה על הכוס אמר השומר דילמא מיבעי ליה זוזא לאבדלתא להכי לא קברינהו ופטור וכתב הרא"ש ואי צורבא מרבנן הוא המפקיד אין חייב עד אור הבוקר דאמר דילמא מיבעי ליה זוזא לאבדלתא והרמב"ם כתב בפ"ד מהלכות שכירות ואם ת"ח הוא אינו חייב עד שישהה אחר שיבדיל כדי לקרבן וכתב ה"ה כך נמצא במקצת ספרי רבינו והלשון מורה אם כך הוא שעל הנפקד הוא אומר כן ואין זו עיקר הנוסחא אלא ואם ת"ח הוא המפקיד וכן מוכיח בהלכות וכן פרש"י ז"ל ובהשגות ואם ת"ח הוא המפקיד א"א ואם ת"ח הוא הנפקד עד כאן מכאן אתה רואה שנוסחת רבינו היא כמו שכתבתי ועיקר עכ"ל וטעמא דהרא"ש שכ' עד שיאור היום היינו משום דכוליה לילה סבר שמא נתעסק באיוה ענין והשתא אתי למשקל זוזא לאבדלתא והרמב"ם שכתב עד שישהה כדי לקברן אחר שיבדיל סבר דאין דרך צורבא מרבנן להתעסק במידי קודם הבדלה הילכך כיון שהבדיל הנפקד ולא אתא המפקיד תו ודאי לא מיבעי ליה זוזא לאבדלתא דאם איתא דמיבעי ליה לא היה מאחר כולי האי מלמיתי ומכל מקום תמיהא לי דאפי' לא הוו לא מפקיד ולא נפקד צורבא מרבנן אמאי מחייבים לנפקד אי לא קברינהו קודם הבדלה ולהרא"ש שפירש דבמפקיד צורבא מרבנן זימניה עד אור הבקר ניחא ויש לתמוה על רבינו דשבק פירושא דאבוה ורביה הרא"ש ונקט פירושא דהרמב"ם: כתב המרדכי בע"ש בין השמשות לאו דוקא בין השמשות אלא אפילו מחצי היום ואילך:
יז סָעִיף יט כתב הרמב"ם הורו מקצת הגאונים שהוא הדין לכל דבר שמשאו קל ואין הקרקע מאבדת אותו מהרה וכו' בפרק ד' מהלכות שאלה ופקדון:
יח סָעִיף כ כתב ה"ר יהודה ברצלוני ודאי כך הלכה וכו' אבל כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה שגנבים מצויים וכו' וכתב א"א ז"ל וראוי לסמוך על קבלתו דהכי איתא בירושלמי וכו' בפרק המפקיד ועוד הביא הרא"ש ראיות לדבריו ובסוף כתב וכן ראוי לדון והרמב"ן ג"כ כתב על דברי הר"י ברצלוני כיון שקבלה היא נקבל בסבר פנים יפות והביא ראיות לדבריו מגמרא דידן ומהירושלמי דכספים נמי אם נעלם כראוי כדרך כל אדם בשלו פטור והיינו דאמרינן האידנא דשכיחי גשושאי וטפוחאי ופרומאי אין להם שמירה וכו' אלמא הכל לפי הזמן והכל לפי המקום ודברי שמואל אינם גזירה אלא דברי טעם שכך דרך שמירתן באותו הזמן ובאותו המקום ואמרו בירושלמי אימתי אמרו ש"ח נשבע ויוצא בזמן ששמרן כדרך השומרים נעל כראוי קשר כראוי נתן באפונדתו צררן בסדינו והפשילן לפניו ונתנם בשידה תיבה ומגדל נגנבו או נאבדו פטור מלשלם וחייב בשבועה וכו' עד נתנם במקום הרגיל את שלו אם היה רחוי לשמירה פטור ואם לאו חייב ורבינו הגדול כתבו בהלכותיו אלא שדילג בו ולא כתב אלא נתנם במקום הרגיל ליתן את שלו ולא ידעתי אי משום דדחי ליה מדשמואל דהא דירושלמי ודאי בכספים היא או שקצר כמנהגו ומיהו מה שכתב ממנו ראיה לדבריו דאמר נתנם במקום הרגיל ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור דאכספים קאי בירושלמי ואיהו נמי אמתניתין מייתי לה ועוד לשון נתכם במעות אלמא במקום שרגיל כל אדם ליתן את שלו פטור שזהו ראוי לשמירה ולא נאמרו דברי שמואל אלא באותו זמן ובאותו מקום דהוו שכיחי אנסי בכספים כדברי הר"י ברצלוני שקבל מרבותיו ז"ל עכ"ל וכן כתב נ"י בשם הר"ן ז"ל וכן כתבו תלמידי הרשב"א כדברי הר"י ברצלוני וכתבו עוד ובזמן שהגנבים מצויים אין להם שמירה אלא בקרקע והיינו דשמואל ומש"ה כתבוה כל המחברים להא דשמואל עכ"ל ומדברי הרמב"ם לא משמע הכי שכתב סתם להא דאמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע ולא חילק בין זמן לזמן ונראה דמשום הכי לא הזכיר ה"ה הא דהר"י ברצלוני. ומ"מ נראה לי דהשתא לדידן להרב רמב"ם ז"ל נמי אין כספים צריכין שמירה בקרקע שהרי הדבר ידוע שאין דרך בני אדם עכשיו לשמור כספים בקרקע וכל המפקיד על דעת שישמור כדרך שבני אדם רגילין לשמור באותו זמן הוא מפקיד. והמרדכי כתב בשם רבינו תם דהא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע דוקא לדידהו שהיו לשם בתים רעועים בשדות אבל לדידן האידנא אין צריכים שמירה בקרקע והביאו מהרי"ק בשורש קל"א וכתב עוד מהרי"ק בשורש ו' נלע"ד דאפי' בימי התלמוד לא אמרו שיצטרך הנפקד לקברם בקרקע אלא בסתם מפקיד אצל חבירו לשמרם אבל מפקיד אצל חבירו מעות כדי שיעסק בהם וירויח בהם פשיטא דהוי כמו שאמר לו בפירוש שאין מצריכו לקברו בקרקע דאטו בכל פעם שירצה להתעסק ולעשות בהם סחורה יצטרך מרא וחצינא כדי להוציאם מן הקרקע פשיטא דכל דיינא דדאין כי האי גוונא לאו דיינא הוא עכ"ל ובתרומות הדשן סי' של"ג האריך בדינים אלו: וכתב עו"ש שאם הטמין כר מלא זהובים תחת המיטה הוי שמירה מעולה שהוא מקום שאין האנסים וגנבים נותנים לב שיש שם שום ממון: ואם הניח בני אדם נכרים ליכנס ואח"כ לא נמצא הפקדון ע"ש:
יט סָעִיף כא ואם התנה הנפקד ע"מ שלח אטמנם בקרקע וכן כל דבר ודבר שיניחנו עם שלו הכל לפי תנאו:
כ סָעִיף כב צרר המעות בסדינו והפשילו צאחוריו ונגנבו או נאבדו חייב שצריך שיהו בידו עד שיטמנם משנה וגמרא בפרק המפקיד שם: ומה שאמר או שיהיו צרורים ומונחים לפניו על בטנו וכו' כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' שכירות וכתב עוד ואם לא קשרן בדרך הזאת אפי' נאנסו חייב לשלם שהרי תחלתו בפשיעה ופשוט הוא:
כא סָעִיף כג נתן המעות או הפקדון בידו והוא נתן ביד בניו או בנותיו הגדולות או ליד אשתו ושמרו כראוי ונאבד או נגנב פטור וכו' שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד משנה וגמרא בפרק המפקיד (שם) ופרש"י כל המפקיד וכו' ע"ד שלא יהא שומר נמנע מלמסרן לאנשי ביתו הגדולים ונאמנים לו הוא דמפקיד וכו' המרדכי בריש פ' הכונס (בבא קמא נו:) אהא דאמרי' דאורחיה למימסר' לברזיליה וכן הדין לכל אדם שמסר למי שידוע שרגיל למסור לו ובפ' המפקיד כתב דכל בני ביתו בכלל אשתו ובניו הם: (ב"ה) עיין בסימן ע"ב תשובת הרא"ש על מי שהיה בידו משכון וטען בגד הקטן שאלו ממני בשמך ונתתיו לו: ומה שאמר ואם לא שמרו כראוי ונגנב או נאבד כתב הרמב"ם שאם הודיעם שהוא פקדון דפטור ודינו של המפקיד עמהם ואם אין לו לשלם הוא מפסיד בפרק י"ד מהלכות שאלה הביא עובדא דאיתא בפ' המפקיד (בבא מציעא מב.) וכתבו רבי' בסמוך ההוא דאפקידו גבי' דמי יהבינהו לאימיה נתנן בארגז ונאבד ואמר רבא היכי נדיינו דייני להאי דינא נימא לדידיה זיל שלים אמר כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד נימא לאימיה זילי שלימי אמרה לא אמר לי דלאו דידיה נינהו דאקברינהו נימא ליה אמאי לא אמרת לה אמר כ"ש דכי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזדהרא בהו וכתב ע"ז מכאן אתה למד שהשומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיען שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרים שהן חייבים לשלם לבעל הפקדון ובעל הבית פטור שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וכתב ה"ה כתב הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאפי' אין להם לשלם שהשומר פטור וכן עיקר וגם זה בכלל דברי רבינו עכ"ל:ומ"ש רבינו בשם הרא"ש בפרק המפקיד על עובדא הנזכר כתב נימא לדידיה זיל שלים כדין שומר שמסר לשומר שחייב כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד כי יודע שכל אשר לו מוסר בידם ולדעת כן הפקיד בידו ולא מצי למימר אינהו לא מהימני לי בשבועה מיהו אם פשעו הם ואין להם לשלם חייב הוא לשלם דאי לא תימא הכי כל פקדון המופקד בידי אדם יאכלוהו אשתו ובניו ואין להם לשלם ויפטור גם הוא והאי דקאמר נימא לאימיה זילי שלימי לא בשביל שיפטר הוא אם אין לה לשלם אלא לענין דינא קאמר אי מחייבה איהי לשלם לבנה או לא וכן כתבו התוס' והמרדכי בשם ר"ת וכן נראה דעת בעה"ת בשער מ"ט ועיין במרדכי בפ' הנזכר ועיין בסימן ע"ב: כתב מהרי"ק בשורש ו' מי שהופקד בידו ארנקי ומת אין לחייב אלמנתו מה שנמצא חסר מאותו ארנקי: כתב המרדכי בפ' המפקיד שהמפקיד דבר לחבירו ונתנו לאשר על ביתו ונרקב חייב לשלם מפני שהיה לו להודיעו:
כב סָעִיף כד מסר הפקדון לבניו או בנותיו הקטנים מבואר במשנה פרק המפקיד (שם): ומה שאמר או לידו עבדו בין גדול בין קטן כ"כ הרמב"ם בפ"ד מהל' שאלה ונראה דטעמו משום דסתם עבדים גזלנים הם ואין המפקיד מפקיד על דעתם והמרדכי כתב בפ' המפקיד אם הניח שמעון עבדו או אחד מבני ביתו בספינה עם הדבר שלו לא הוי שומר שמסר לשומר וכתב עוד שם הרמב"ם דה"ה אם מסרם לאחד מקרוביו שאינם שרויים עמו בבית ואין סמוכים על שלחנו שדינו כמסרן לאחר ובהג"א פרק המפקיד כתוב היכא שידוע בודאי שהנפקד אין רגיל לשמור פקדון בעצמו אלא בבירור שכל פקדון שמפקיד בידו הוא מוסר לשל תחתיו ואין משמרו בעצמו כלל הו"ל כאילו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד מי שרגיל הנפקד למסור ונסתלק הנפקד לגמרי ואם פשע מי שהפקדון בידו פטור הנפקד לגמרי עכ"ל ואפשר דבכה"ג מודה הרמב"ם שאע"פ שאינו שרוי עמו בביתו ואינו סומך על שלחנו כיון שהכל יודעים שכל פקדון שמפקידים בידו הוא מוסר לשל תחתיו וכתב המרדכי בפרק המפקיד דשכירו או שותפו של אדם שדרך בני אדם להניח את שלהם בידם פטור והביא ראיה מדאמרינן בפרק הכונס מאי מסרה לרועה לברזיליה דאורחי' דרועה למימסר לברזיליה ואפשר דבהא נמי מודה הרמב"ם ז"ל אע"פ שאינו שרוי עמו בביתו ואינו סמוך על שלחנו דלא מיעט אלא א' מקרוביו שאינם שרויים עמו וכו'. (ב"ה) וכתב הריטב"א על דעת אשתו הוא מפקיד פירוש על דעת אנשי ביתו ודוקא בשומר חנם:
כג סָעִיף כה ומ"ש רבינו דשומר שמסר לשומר חייב אפילו שומר חנם שמסר לש"ש וכו' בפרק המפקיד (בבא מציעא לו.) איתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ורבי יוחנן אמר חייב וידוע דהלכה כרבי יוחנן אמר אביי לטעמיה דרבי יוחנן לא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם אלא אפי' שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלוייה עלייה לשמירתו חייב דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ופרש"י חייב. אפילו באונסים ובתר הכי אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב ל"מ ש"ש שמסר לש"ח אלא אפילו ש"ח שמסר לש"ש חייב מ"ט דא"ל את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה וכתבו התוס' את מהימנת לי בשבועה ולכך היכא שהשומר הראשון יכול לישבע על האונס או שהיו עדים בדבר פטור ואפי' מסר לחש"ו ומתה ברשותם כיון דאף בבית שומר ראשון היתה מתה דמלאך המות קטלה מ"ל הכא ומ"ל התם וסובר רבא שזהו טעמו של ר' יוחנן ולא כאביי דאמר משום דאין רצוני וכו' וכן הלכה כרבא ולא כר"ח דפסק כאביי עכ"ל וכן פסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל כרבא וז"ל הרי"ף על מימרא דרבא ש"מ דהיכא דאיכא עדים שנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנסה לא מיחייב שומר קמא לשלומי דהא ליכא שבועה דלימא ליה את מהימנת לי שבועה ואע"ג דמסר פקדונו ליד אחר בלא רשות ואמרינן בגיטין אין השואל רשאי להשאיל וכו' ה"מ לכתחלה אבל בדיעבד לא מיקרי פשיעה עכ"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שכירות. וכתב הרב המגיד בשם המפרשים דה"ה אם השומר הראשון יכול לישבע שנאנם אם ראה הוא שפטור אע"פ שאין שם עדים שהרי אין כאן טעם לומר זה אינו נאמן ואתה היית נאמן שהרי הראשון נשבע על כך ופשוט הוא עכ"ל וכתב רי"ו בנ"ל ח"ב על דברי הרי"ף נראה מדבריו שאפי' יש עדים שנאנסה ואין עדים ששמרה כראוי חייב שומר. ראשון מאחר שנשאר על השומר השני שום שבועה אבל מ"מ אם יש עדים שנאנסה ונטרה כאורחא ולא פשע ולא שלח בה יד פטור ועיין במרדכי פרק המפקיד: ומה שאמר רבינו ואפילו אם ידוע לכל שהשני אדם טוב וכשר יותר מן הראשון כ"כ שם הרא"ש וז"ל ואפילו אי ידעי כ"ע שהוא אדם טוב וכשר יותר מן הראשון יראה דמצי למימר את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי דאין לך להאמין עלי בשבועה כל מי שאין לי עסק עמו וכתב רבי' ירוחם שיש מי שחולק על זה: וכתב מהרי"ק בשורש ו' דהא דאמרינן אין השואל רשאי להשאיל וכו' היינו אפי' כשהשומר הראשון קל שבקלים והשני אדיר שבאדירים:ומ"ש אבל אם נתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד להפקיד בידו נשבע השני ששמרו כראוי ונפטר הראשון בפרק המפקיד (שם) הנהו גינאי דכל יומא הוו מפקידי מרייהו גבי ההיא סבתא יומא חד אפקדינהו גבי חד מינייהו שמע קול הלולא נפק אזל אפקדינהו גבה דההיא סבתא עד דאזל איגנוב מרייהו אתא לקמיה דרב פטריה מאן דחזא סבר משום שומר שמסר לשומר פטור ולא היא שאני התם דכל יומא נמי אינהו גופייהו גבה דההיא סבתא הוו מפקידי ועיין במרדכי וז"ל הרמב"ם בפ"א מהלכות שכירות עבר השומר הראשון ומסר לשומר השני וכו' אפילו היה הראשון ש"ח ומסר לש"ש חייב שהרי יש לבעל החפץ לומר לו אתה נאמן אצלי להשביע וזה אינו נאמן לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור מלשלם שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידים אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו והוא שלא ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם אמ"פ ששאל או שכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר ואם הביא השומר השני ראיה שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו ה"ז פטור כיצד שומר שכר שנתן הבהמה השמורה אצלו לש"ח אם הביא השומר השני עדים שמתה הבהמה כדרכה הרי השומר הראשון פטור וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. וכתב במישרים נ"ל ח"ב כתב הרמב"ם שאם מיעט בשמירתו כגון שמסרה שומר שכר לשומר חנם שחייב אע"פ שהבעלים רגילים להפקיד אצל שומר השני עד שיביא עדים השומר השני שמתה כדרכה ותמהו עליו רוב הפוסקים דמאחר שרגילים בעלים להפקיד אצלו שפטור הראשון ואפי' שמיעט בשמירתו שנתנו לשומר חנם עכ"ל. כתב הריטב"א דהא דאמרינן דאי מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו פטור דוקא שלא העני ולא נעשה חשוד בינתים וכתב מהר"י וויי"ל בתשובה וז"ל אם לאה האמינה לו חדא זימנא או תרי זימני דילמא לפעמים האמינה לו מחמת דוחק וכיון דלא אשכחן שהורגלה תדיר מצי לאה למטען אין רצוני וכו' וכן משמע מלשון הרמב"ם שכתב לפיכך אם היה דרך בעלים להפקיד דבר זה תמיד אצל השומר השני השומר הראשון פטור ומדנקט תמיד משמע דוקא שהאמינו תמיד ולא שהאמינו לפרקים עכ"ל ואין דבריו נראים לי שהרי כתב הרמב"ם בסוף דבריו שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידים אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו והאי טעמא שייך אפי' במאמינו לפרקים (ב"ה) ועוד דלפי דברי מוהר"י ויי"ל צריך שיפקיד אצלו תמיד בכל יום ואם יחסר יום או יומים שלא הפקיד אצלו לא וזה דבר שלא על דעת והוא עצמו מורה בכך דהא לא נחית בההוא עובדא אלא משום דלא הפקירה אצלו אלא חדא זימנא או תרי הא אם הפקידה אצלו פעמים יותר מודה דפטור אע"פ שלא היתה מפקדת אצלו תדיר בכל יום והשתא נמי תקשה ליה לפי דרכו כיון דלא בעינן שיפקיד אצלו תדיר איזה גבול ושיעור יהיה לו להקרא מפקיד אצלו תדיר אלא ודאי דמאי דנקט וכו': דמאי דנקט הרמב"ם תמיד לאו דוקא ולישנא דגמ' נקט דאמר שאני התם דכל יומא אינהו גופייהו גבי סבתא הוי מפקדי ואפשר דנקט תמיד לאפוקי אם הפקיד אצלו בשעת חירום וכיוצא בזה דבאותם זמנים שהם זמני טרדה ובהלה לפעמים אדם מפקיד נכסיו אפי' אצל מי שאינו נאמן אצלו לסבות מתחדשות כפי הזמן ולכן אין לומר שהוא מחזיקו לנאמן על ידי שהפקיד אצלו אלא אם כן הפקיד אצלו בשעת ישוב ושופי ועל זה מורה תיבת תמיד ועוד יש לומר דנקט תמיד לאפוקי אם היה רגיל להפקיד אצלו ואח"כ העני הנפקד או נעשה חשוד דהא ודאי אין מה שהיה רגיל להפקיד אצלו קודם לכן הוכחה שהוא מחזיק אותו עכשיו לנאמן וכמו שכתבתי בסמוך בשר" הריטב"א ז"ל ועוד יש לדקדק כן ממה שכתב שהרי הוא אומר לבעלים וכו' אמש הייתם מפקידים אותו אצל זה דמשמעו דומיא דאמש בעינן שאין דרך להשתנות הנפקד מיום ליום הא אם נשתנה ונעשה עני או חשוד לא ויש לדקדק עוד בלשון הרמב"ם דמשמע דדוקא כשהיה זה רגיל להפקיד אצלו אותו דבר בעצמו אבל אם היה רגיל להפקיד אצלו דברים אחרים אם לא היה רגיל דבר זה שמסר לו שומר הראשון חייב והוא דבר תימה דכיון שהוא מאמינו בממון מה לי מאמינו לדבר זה מה לי מאמינו לדברי' אחרים ונראה דדבר זה דנקט לאו דוקא אלא סירכא דגמר' נקט ואחא דקאמר דמרייהו דאפקידו גבי חד מינייהו הוו מפקדי כל יומא גבי סבתא ומעשה שהיה כך היה אלא שקשה בעיני שכפל פעמים דבר זה משמע דדוקא נקט ואפשר דנקט דבר זה לומר דדוקא עד אותו שיעור שהיה דרכו להפקיד אצלו הוא דפטרינן לזה אבל יותר מכך לא פטרינן ליה דדילמא לא היה מאמינו ביותר מאותו שיעור ודבר זה צריך תלמוד ועיין במהרי"ק סי' ע"ז: ומה שאמר רבינו וכן אם יש עדים ששמר השני כראוי ולא נשאר עליו שבועה וכו' פטור הראשון כבר נתבאר בסמוך: והיכא דנתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד להפקיד בידו ופשע בו השני ואין לו ממה לשלם כתב בעל התרומות בשער מ"ח שדינו שוה למוסר פקדון לאשתו ופשעה בו ואין לה ממה לשלם וכתבו רבינו בסי' ע"ב גבי ראובן שמשכן משכונו לשמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי: כתבו תלמידי הרשב"א שומר שכר שמסר לאשתו ובניו או למי שהבעלים רגילין להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאילו נשבע השני שהוא ש"ח שלא פשע בה ואומר שנגנבה או שאבדה שהראשון הוא חייב שהרי זה פטור בשבועתו וכיון שהוא פטור ואומר שנגנבה או שאבדה אע"פ שאין אנו יודעים הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני שעליו לברר וכן היכא שאינו רוצה לישבע השני שמתה כדרכה או שהלך למ"ה הראשון חייב ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני או בפשיעה וחייב השני וכן כתב מורי ר"ש אבל דעת רבי' דש"ש שמסר לשומר חנם ואין השני רוצה לישבע שהלך לו שהראשון פטור ואפילו הלה תובעו בברי שנגנבה מפני שזהו טוען שאינו יודע אם נגנבה והוא חייב או אם נאנסה או מתה בפשיעה והוא פטור והו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך דפטור עכ"ל . האומר לחבירו תן לי מה שנתתי לך והוא אומר נתתיו לאשתך עיין במרדכי פרק המפקיד: שומר שמסר לשומר לפני בעל הפקדון ונגנב או נאבד פטור שם. עו"ש על הטוען לחבירו נתתי לך חפץ לקשרו בחבילתך וקשרתי שמתו בספינ' ולא נכנסת בה ואיני יודע מה נהיה בו והלה משיב מה שעשיתי בשלי עשיתי בשלך ושללו עכו"ם הספינה: כתב הרשב"א שאלת ראובן היה חייב אלף דינרין לגזבר העיר והיו לו חבית של יין בביתו ונתיירא שמא יתפסנו הגזבר בחובו ופייס משמעון שיצוה להעביר היין מביתו לבית לוי וכן עשה ופייס ראובן לשמעון שיערים ויקנה היין מהגזבר ויאמר לו שאין בו אלא מאה קבין וכן עשה ואח"כ בא אשת ראובן ומכרה היין בבית לוי ונתנה דמי צ' קביו ליד שמעון והוסיף שמעון משלו דמי י' קבין ופרע לגזבר עכשיו תובע ראובן משמעון תן לי דמי ק"ק קבי יין שהפקדתי בידך. תשובה איני רואה שיהא חייב שמעון כלום שאפילו ש"ח אינו שהיין לא היה בבית שמעון אלא בבית לוי ובמצותו של ראובן נתנו שם ואם עמדה אשת ראובן או אחר ומכרוהו למה יתחייב שמעון בשמירתו ואם שהעביר ע"י כתפים מבית ראובן לבית לוי נראה שאף ראובן מודה שלא נמדד באותה שעה ככל עצמו של ראובן אינו טוען אלא ששמעון מכרו או אחר על ידו ושהוא לא צוה וכאילו טוען שבשעת המכירה נגנב מה שנגנב ובאותה שעה לא היה שמעון שומר של ראובן שכבר כלתה שליחותו ושמירתו שהוא לא היה חייב לשמרו בבית לוי ואפילו שבועת היסת אין כאן אלא אם ירצה יחרים חרם סתם: ראובן שמת ומאימת המלך לקח הפקיד שלו כל הנכסים והפקידם ביד שמעון ועכשיו טוען שמעון שראובן היה חייב לו מלוה על פה ותופס הנכסים ההם בעד חובו בתשובת הרא"ש כלל ק"ו סימן א' ועיין בסימן ע"ה: אם בא אנס לביתו ליטול הפקדון ונתחלף להן ונטלו חפץ השומר עיין בהגהות מרדכי דבתרא פ"ד: בתשובות מהר"י ויי"ל הנפקד יוציא הפקדון ולא יכול לכוף בעל הפקדון שיתן לו פוטרים על כל תביעות וטעמא משום דאיתא במרדכי פ"ק דב"מ דיש פוסקים שלא יכול אדם לעכב פקדון או הלואה ולומר אתה חייב לי מנה ולפי דבריהם הוי כ"ש דהא אפילו מממון לממון אחר לא אמרי' מגו אע"ג דממון דמיא לממון ומכ"ש דל"א מגו שיתן פיטור דלא דמי לממון הפקדון או ההלואה דהוי תרי מילי ואפי' לרבינו יואל והמיימון דאם יכול להחזיק בפקדון או בהלואה ולומר אתה חייב לי ממ"א היינו דוקא על ממון אחר דחדא מילתא היא אבל בכה"ג דלא טען רק שיתן לו פיטור דלא דמי לממון כ"ע מודו דלא יכול לעכב בידו ממון חבירו עכ"ל: שני שותפין שהיה להם תייבה ידועה לשום בו עסקם וקנה אחד מהם חפץ ואמר לחבירו שהמפתח בידו שים חפץ זה בכיסך עד שתשים אותו בתיבה ואבד החפץ קודם שיתננו תוך התיבה תשובת הרא"ש בסוף כלל פ"ט: קהל שאנסו לראובן הנפקד בכח חרם לתת הפקדון של שמעון למס בכלל ט' סי' ג': אשת איש ששאלה חפצים ואבדו בסוף כלל ל"ט: דין מפקיד אצל שנים עיין בנ"י בפ' המפקיד גבי שאל מהשותפין ושילם לאחר וכו':
כד סָעִיף כו ההוא דאפקידו גביה דמי יהבינהו לאימיה ולא הודיעה שהיו פקדון בידו נתנתן בארגז ונאבדו ומסקינן שהוא ישבע שמסרן לידה ויפטר אע"פ שלא הודיעה שהיו של פקדון וכו' והיא תשבע שנתנתן בארגז ונאבדו שם ופטור בס"פ המפקיד:ומ"ש ואינה צריכה לישבע שלא הודיעה שהיו של פקדון אע"פ שהיתה חייבת אילו היתה יודעת שהיו של פקדון מפני שאין המפקיד יכול לטעון ודאי וכו' כך כתב הרא"ש שם:ומ"ש שהיתה חייבת אילו היתה יודעת שהיו של פקדון הוא מפני שהיה לו לקברו דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע בזמן חכמי התלמוד וכמו שנתבאר בסימן זה וכתב ה"ה בפ"ד מהלכות שאלה דהא דמצריכינן לבן שישבע משום דזוזי לאו דבר מסויים הוא והאם לא היתה יודעת אם המעות שנתן לה בנה היו מעות הפקדון לפיכך צריך הבן לישבע שהם הם אבל בדבר מסויים כגון כלי או כסות וכיוצא באלו נשבע שני ולא ראשון עכ"ל וכ"כ נ"י בשם הר"ן:
כה סָעִיף כז ההוא דאפקידו גביה כריא דכשותא והו"ל לדידיה נמי כריא דכשותא אמר לשלוחו לך הטל מזה הכשות לתוך השכר והלך והטיל משל הפקדון ואסקינן אם הוא בענין שיוכלו הבעלים להרגיש שהטיל משל הפקדון וכו' ג"ז בס"פ המפקיד שם כתב נ"י בשם הר"ן דדוקא משום שהיה ש"ח הוא דנפטר קצת בטענה זו אבל ש"ש הו"ל לפרש ולמימר ומהא לא תרמי וכתבו התוספות דבפרק התקבל (סהי) משמע שאם היו שני מינים אע"ג דלא א"ל מהאי לא תרמי הוי קפידא וגבי הבא לי מן החלון והביא מן הדלוסקמא דשליח מעל אף גב דמין אחד הוא התם מיירי שלא היו במקום אחד והכא מיירי שהיו בבית אחד:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם ז"ל דבין כך ובין כך השומר צריך לישבע שכך אירע בפ"ד מהלכות שאלה ופשוט הוא:
כו סָעִיף כח בד"א שאינו חייב אלא בפשיעה בסתם שומר אבל התנה שיתחייב אפילו באונסין חייב בס"פ הפועלים (בבא מציעא צד.) תנא מתנה עם ש"ח להיות כשואל במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו ורבי יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאינש מהימנא הוא גמר ומשעבד נפשיה וידוע דהלכה כרבי יוחנן וכן פסקו הפוסקים: כתוב בתשובות הרשב"א סי' אלף וג' הפקיד אצלו וקבל עליו אחריות סתם הוי כש"ש ולא כשואל ועיין במישרים נ"ל ח"א מ"ש בשם רבינו מאיר :
כז סָעִיף כט ואם בשעה שקיבל עליו הנפקד לשמור היה המפקיד עושה לו שום מלאכה בין בחנם בין בשכר פטור הנפקד היינו מדכתיב גבי שואל אם בעליו עמו לא ישלם פירוש עמו במלאכתו ובר"פ השואל (צה.) יליף דה"ה לשאר שומרין ותניא תו התם שם היה עמו בשעת שאלה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה היה עמו בשעת שבורה ומתה צריך להיות עמו בשעת שאלה ואף ע"פ שממה שכתב רבי' ואם בשעה שקבל עליו הנפקד לשמור משמע דבתר שעה שקבל עליו לשמור אזלינן: (ב"ה) וכמו שכתב לעיל בסימן זה בשם ר"י והרא"ש דמשעה שקבל עליו לשמור חייב אע"פ שלא משך: כבר כתב אח"כ בשעה שמשך הפקדון לשמרו וכך הם דברי הרמב"ם בפ"א מהלכות שכירות: (ב"ה) ויש לתמוה על דברי רבינו דנקט רישא כמר וסיפא כמאן דפליג עליה: ומ"ש בין בחנם בין בשכר כן משמע בפרק השואל (דף צז.) דאפילו א"ל אשקיין מיא מיקרי בעליו עמו: ומה שכתב אם פשע ונאבד בריש פרק השואל (צה.) איתמר פשיעה בבעלים פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר חייב וחד אמר פטור ופסקו הפוסקים כמאן דפטור: ומה שכתב לא שנא אם המפקיד השכיר או השאיל עצמו לנפקד בשעה שמשך הפקדון לשמרו ל"ש שהיה שכור או שאול לו תחלה מבואר במשנה ר"פ השואל:ומ"ש כיון שהיה עמו בשעה שמשך הפקדון לשמרו אע"פ שלא היה עמו בשעה שנאבד פטור וכו' ואמרינן היה עמו בשעת שאלה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה הוא הברייתא שכתבתי בסמוך:ומ"ש וה"ה לכל השומרים הוא מה שכתבתי דבר"פ השואל יליף משואל לשאר שומרים:ומ"ש אבל אם לא היה עמו בשעת משיכת הפקדון אפי' שהיה עמו בשעת אבידה חייב היא הברייתא שכתבתי בסמוך:ומ"ש ודבר זה יתבאר עוד לקמן בדין שואל הוא בסי' שמ"ו ועיין בנ"י פרק האומנין גבי הנהו אהלויי דיני שומרים וכמה חילוקים וטענות ביניהם במהרי"ק שורש קנ"ה. נפקד שטען שהמפקיד כתב לו להוציא לצרכו סך זהובים והלה מודה שכתב לו כן אבל אמר לא הוצאת כ"כ אם נאמן הנפקד בשבועה עיין בת"ה סימן של"ה: כתב בכלל פ"ו סי' ו' כל מה שהוצרך הנפקד ליתן למלך בשביל מה שהיה בידו מפקדון ראובן הממון שהפסיד יקח מהפקדון ועיין בהריב"ש סי' קע"ו: כתב במישרים נ"ל ח"א אם נאנס שום דבר שהוא חייב לשלם לא נשתעבדו הנכסים שלו משעה שנשאלה או שנפקדה בידו אלא משעה שנאנסה בפרק הגוזל עכ"ל: כתב הריב"ש בסימן נ"ב אם יתן הנפקד הפקדון לבא לירש מחמת קורבה הנה האשה תוציא ממנו בדיני עכו"ם ואינו מן הדין שיהא הנפקד לוקה בעד הפקדון וכמו שכתב הרמב"ם פרק ז' מהל' שאלה אצל נפקד שרוצה לפרש בים או בשיירא ע"כ והר"ש בר צמח חלק עליו וכתב שאין אוסרים פקדונו של זה ביד זה מפני יראתו שמא יבוא אחר ויגזול ממנו:
א סָעִיף א כי יתן איכא למידק מנ"ל לרבינו הא דכתב וגם משמיענו וכו' בין בש"ח בין בש"ש ודילמא קרא לא אתא אלא לאשמועינן חדא ונראה דלפי דבר"פ השואל אמר דפרשה שנייה בש"ש שכן חייב בגנבה ואבדה ופריך אדרבה ראשונה בש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב ומהדרינן אפ"ה קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה ובפרק המפקיד קאמרינן דר' יוחנן ור"א לית להו הך סברא ולדידהו קשה מנ"ל דראשונה בש"ח ושנייה בש"ש איפוך אנא וכתבו התוספות לשם (דף מ"א) בד"ה קרנא דרבינו שמואל פי' מדכתב בראשונה כסף או כלים דרגילות הוא לשמרם בחנם דליכא בהו טרחא ובשנייה כתוב בהמה דאיכא טרחא ורגילות לשמרה בשכר והשתא לסוגיא דר"פ השואל דנפקא לן הכי מדקרנא עדיפא ולא מדכתב בראשונה כסף וכלים ובשנייה בהמה בע"כ דאית לה פירוקא אחרינא אהא דשינה וכתב בראשונה כסף וכלים (וכו') [ונראה] לרבינו דלהך סוגיא צריך לומר דבראשונה משמיענו דאע"פ שאין בהם כ"כ טורת וכו' אפ"ה פטור ובשנייה משמיענו אע"פ שיש בהם טורח וכו' אפ"ה חייב והשתא ניחא דכתב רבינו לכך פי' בה כסף או כלים וכו' אליבא דר"י ור"א בפ' המפקיד וכתב גם משמיענו אליבא דסוגיא דר"פ השואל: ומ"ש ונחלקו בו חכמים וכו' כתב ב"י דבפ' הפועלים ופ' האומנים נחלקו בו ר"מ אומר כש"ח ור' יהודא אומר כש"ש וידוע דהלכה כר"י עכ"ל ויש להקשות דהלא בפ' האומנים קאמרינן רבה בר אבוה מחליף ר"מ אומר כש"ש רבי יהודא אומר כש"ח ואפ"ה פסקו האלפסי והרמב"ם ריש הלכות שכירות כמ"ד ש"ש ונ"ל דטעמייהו משום דבפ' המפקיד מייתי התם ת"כ דר' יוחנן השוכר פרה מחבירו ונגנבה ואמר הלה הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר ותו אמר ר' ירמיה גבי שואל ושוכר פעמים ששניהם בחטאת וכו' והכי משמע בפ' אלמנה לכ"ג וכך פסקו לשם התוס' וגם הסמ"ג הוכיח כך מסתמי משניות דפרק בתרא דשבועות ודפ' הפועלים עיין עליו בעשה תחלת סי' פ"ט:
ב סָעִיף ב ש"ח הוא שהפקיד וכו'. פי' המפקיד נתנו לנפקד ואמר בפירוש שמקבל עליו לשמרו או אפילו אינו אומר כך בפירוש אלא א"ל הנח לפני נמי הוי ש"ח וכדתנן סוף פרק האומנים ומשמע ודאי דמתני' אפי' לא אמר בפירוש שמקבלו עליו לשמרו אפ"ה הוי שומר חנם ואצ"ל מקבלו עליו לשמרו ולא קשה דהו"ל למימר אפילו היכא דלא אמר כלום אלא שמשכנו לרשותו הוי ש"ח דכיון דכתב בסמוך דלהרמב"ם אינו חייב אם פשע אלא א"כ משך אם כן להרא"ש ור"י דמחייבים באומר הנח לפני אע"ג דלא משך כל שכן במשך אע"ג דלא אמר כלום: ומ"ש אבל אם אמר לו הנח לפניך. מימרא דרב הונא בפרק האומנים ובהנח סתמא מיבעיא וכתב הרי"ף כיון דלא איפשיטא עבדינן לקולא ופטור ובהגהות מיימוני כתוב ע"ש ראבי"ה דאם תפס משלו הוי תפיסה מספק ולא מהני ע"כ: ומ"ש ע"ש הרמב"ם אבל מחרים וכו'. בפרק ב' מהלכות שכירות וכתב הרב המגיד לשם וכ"כ הסמ"ג שזהו תקנת הגאונים:
ג סָעִיף ג שאלה לא"א הרא"ש. בכלל צ"ד סי' ב' וד' ואיכא לתמוה דבפ' האומנין (בבא מציעא דף פ"א) איתא דהנח לפניך והנח סתמא לא איירי אלא בשוק ואיכא למימר דעד כאן לא פליגי ר' ורבנן אלא בהכניס שורו ברשות בעל החצר בסתם דלרבנן בחצר דבת נטורי היא עייל ואנטר קאמר ולרבי בתצר דלעיולי רשותא בעי למישקל מיניה כי יהיב ליה רשותא לעיולי תיב ונטר לך קאמר וא"כ היאך כתב הרא"ש בתשובה זו דהנח לפניך והנח סתמא זהו בבית הנפקד היפך התלמוד לכאורה ויש ליישב דמ"ש הרא"ש זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר כוונתו לומר זהו כשהנפקד בביתו שהוא מקום המשתמר למפקיד שהרי המפקיד יכול לשמור בעצמו כשישב במקום שהניחו אצל הנפקד בשוק דהוי מקום המשתמר ע"י השומר לאפוקי דכשהוליך הנפקד את הפקדון עמו בדרך אשר הולך והמפקיד נשאר בביתו א"כ ודאי דכשהנפקד נתרצה לקבל הפקדון לרשותו ולהוליכו עמו קיבל עליו ג"כ שמירתו דמי ישמרנו בדרך אם לא הנפקד וכן נראה מדברי הרמב"ם בפ"ד דשאלה שכתב הפקיד אצל חבירו כספים בדרך להוליכם לביתו או ששלח עמו מעות ממקום למקום צריכים שיהו צרורין ומונחין בידו וכו' וקודם זה כתב כיצד דרך השומרים הכל לפי הפקדון וכו' וא"כ מנעלים הללו כיון שקבלם הנפקד להוליכן עמו בדרך צריך שיקשרם ולא יפלוג מהם: ומ"ש הא דאמר הא ביתא קמך וכו'. בפרק הזהב (בבא מציעא בדף מ"ט):
ד סָעִיף ד בקש מחבירו וכו'. משנה בפ' הפרה (דף מ"ו) והאלפסי פסק שם כשמואל דהלכה כר' וכן פסק הרמב"ם בפ"ז מנזקי ממון וכתב רבינו דעתו לקמן בסוף סי' שצ"ח אבל התוס' כתבו וז"ל לכאורה נראה דהלכה כשמואל בדיני וצ"ע דרבא קאמר לעיל הכנים שורו וכו' וז"ש רבינו ור"י פסק כחכמים דמדכתבו לכאורה נראה וכו' אלמא דהאמת אינו כך וכ"כ הרא"ש לאחר שהביא דברי הרי"ף כתב וז"ל והתוספות כתבו צ"ע משום דרבא דהוא בתרא סבר כחכמים וכו' אלמא משמע דכוונתו לחלוק אפסק דאלפסי ועוד דלאחר שהביא דברי התוס' כתב לחזק סברא זו מדעתו וז"ל וכן סתמא דתלמודא וכו' ועוד דאח"כ כתב הרא"ש בעיא היכא דקביל עליה נטירותא וכו' והביא פרש"י ונחלק עליו ופירש דדוקא לרבנן קמיבעיא ליה וכו' וכתב במסקנתו הילכך אם נכנס שור מעלמא והזיקו לא מפקינן מבעל החצר הרי מבואר דפסק כרבנן אלא דאח"כ כתב א"נ נוכל לקיים פי' רש"י כי היכא דתיהוי בעיא זו אליבא דהלכתא לפסק רב אלפס וכו' אלמא דאיהו גופיה לא ס"ל כרב אלפס ז"ל ולפי זה התיישב דלא קשה קושיית הב"י דמנין לו לרבינו דמסקנת הרא"ש כר"י דהא פשיטא דכיון דהביא דברי התוס' לאחר שהביא דעת האלפסי אלמא דמסקנתו כמ"ש באחרונה דזהו דרכו בפסקיו ומה שמקשה עוד ב"י דהתוס' לא פסקו כחכמים כו' אינו קשה דמדכתבו לכאורה נראה דהלכה כשמואל בדיני וצ"ע וכו' מוכח להדיא מלשון לכאורה נראה דהאמת אינו כך כדפי' עוד כתב לתרץ קושיית התוס' לדעת רב אלפס עיין עליו אבל מ"מ דעת ר"י דלית הלכתא כרבי אלא כרבנן וכ"כ רבינו ירוחם וז"ל ודוקא בשוק אבל בחצר אם א"ל עול עול ואנטר קאמר עכ"ל ומביאו ב"י והיינו כדפסק ר"י והרא"ש כרבנן: ומ"ש ודוקא בהיזק דאתי ליה מיניה וכו'. שם קא מיבעיא לן בהיזק דאתי ליה מעלמא וכיון דלא איפשיטא מספיקא לא מפקינן ממונא:
ה סָעִיף ה ומ"ש דאינו חייב אלא כפי שיווי החפץ וכו'. מימרא דרבא ס"פ הכונס הנותן דינר זהב לאשה וכו' הביאו הרי"ף והרא"ש וכתב בנ"י ע"ש הרא"ה דלאו דוקא אשה דה"ה לאיש והא דנקט אשה משום דמרגליה בפומיה גבי קדושין:
ו סָעִיף ו והשומר הזה מיד וכו'. כ"כ התוס' והרא"ש בפרק השואל אמימרא דרב הונא השואל קורדום וכו' וכ"כ עוד הרא"ש בפ' האומנים אהא דתנן שמור לי וא"ל הנח לפני ש"ח דמשמע דאע"פ שלא משכו השומר וכו': ומ"ש דהרמב"ם מצריך משיכה דוקא. הכי משמע בפ"ב משכירות ופ"א וג' משאלה וראייתו מדאמר בפ' מרובה ופרק השואל כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים ומפרש לה הרמב"ם דאף להתחייב באונסין אינו חייב עד שימשוך וההיא דהנח לפני ש"ח מוקי לה שהניחו בסימטא בד' אמותיו א"נ איירי בבהמה ובא"ל הכישה במקל והיא תבוא כדאמר בפרק השואל הכישה וכו' וכ"כ ה' המגיד פ"ב משכירות ע"ש הראב"ד והרשב"א וכ"כ נ"י בהאומנין בשמם ומביאו ב"י לעיל סעיף ב' ולא כתב כך אלא אליבא דהרמב"ם דמצריך משיכה אבל לר"י והרא"ש ל"ק מידי דאינהו סברי דבדיבורא דידיה מסתלקי הבעלים משמירתם ולפיכך חייב אם פשע אפי' לא משך:
ז סָעִיף ז וצריך לשמור כל דבר וכו' כ"ז בפרק המפקיד (בבא מציעא דף מ"ב) וכתב הרי"ף לשם דוקא בכהאי גוונא דאפשר שאם לא פש מתחלה לא היה נארע האונס של גנבה אבל בעלמא שהאונס לא בא מחמת הפשיעה פטור ועי' בסמוך בפשע בה ויצאה לאגם:
ח סָעִיף ח שאל המפקיד פקדונו וכו' עובדא דכיפידאתא לקמי' דר"נ ריש המפקיד (ל"ה) ועובדא דזוזי דאתא לקמיה דרבא ס"פ המפקיד (בבא מציעא ד' מ"ב) ואמרו כל לא ידענא פשיעותא הוא זיל שלים ומהנך תרתי עובדא שמעינן דל"מ זוזי אלא אפילו כלים דאורחייהו לטלטלינהו ממקום למקום אפ"ה הוי פשיעותא זהו שכתבו הרמב"ם והסמ"ג בין כלים בין מעות וראייתם מהנהו עובדא דכיפי וזוזי וכ"ע הסמ"ג דחייב לשלם מיד פי' שאין יכול לדחות ולטעון המתן עד שאבקשנו ואמצאנו והכי מוכח מהך דכיפי דלסוף אשתכחו כיפי ואפ"ה אגבייה ר"נ מעיקרא לאפדנא מיניה ולא המתין לו זמן מה עד שימצאם והכי משמע מלשון הרמב"ם פ"ד משאלה וכ"כ המרדכי ר"פ המפקיד ומביאו ב"י:
ט סָעִיף ט באו עליו גנבים וכו'. ס"פ (השואל) [הפועלים] איבו אפקיד כיתנא בי רוניא אזיל שבו שמטיה וקאמר ר"נ דאע"ג דלסטים מזויין היה חייב לשלם דכיון דהיו לשם אנשי שלטון אי הוה רמא קלא הוו אתו ומצילין ליה: ומ"ש ודוקא בחנם וכו'. שם שומר שהי"ל לקדם ברועים ובמקלו' ש"ח בחנם וש"ש בשכר ולא קדם חייב:
י סָעִיף י פשע השומר וכו'. פלוגתא דאביי ורבא בפ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ו) והלכה כרבא דפטור דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם ול"ד לצריפא דאורבני (דף מ"ב) דע"י שלא שמר כדין שמירתן נאבדו המעות ואם שמרן כדין לא נאבדו אבל בהמה זו אם היתה בבית נמי היתה מתה:
יא סָעִיף יא אבל גנבה הגנב מן האגם משעת גנבה אבודה היא מן הבעלים מודה בה רבא דהחיוב בא לו על שעת הגנבה דאע"ג דש"ח פטור מגנבה הכא כיון דפשע בה שיצא לאגם חייב על גנבה זו שהגיעה מחמת פשיעה שיצאה לאגם ונגנבה מן האגם וה"א בגמרא:
יב סָעִיף יב העלה הבהמה לראש ההר וכו'. משנה סוף פרק הפועלים עלתה לראשי ונפלה הרי זה אונס העלה לראשי הצוקים ונפלה אינו אונס משמע דבהעלה אע"פ שהיה אנוס בנפילה הויא פשיעה בכל ענין אפי' העלה אותה למרעה שמן וטוב ודרך הרועים להעלות שם בהמות לרעות פשיעה הוא כיון דלא הוה ליה יכולת למנעה מן הנפילה לא הו"ל להעלותה דשאר רועים בטוחים הם בכחם למנעה מנפילה אבל זה שאין בכחו למנעה מנפילה לא הו"ל להעלותה דהו"ל לחוש מתחלה פן תפול ולא יהא לו יכולת למנעה מנפילה אבל במתה שם כדרכה פטור משום דמ"ה מה לי הכא מה לי התם כרבא:
יג סָעִיף יג ומ"ש לא העלה וכו' עד אלא דומה לגנבה. כלומר אע"פ שהיה בידו למנעה מלעלות אפ"ה אין זו פשיעה דאין מוטל על ש"ח לאחוז בזנבה שלא תעלה מאליה ודומה לנגנבה דאילו בש"ש אפילו בכה"ג חייב אבל בש"ח פטור כיון דאנוס בנפילה ועי' במ"ש בסוף סי' ש"ג בס"ד:
יד סָעִיף יד הניח הבהמה ונכנס לעיר וכו'. בסוף פרק הפועלים רועה שהיה רועה עדרו והניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור וכתב הרי"ף בפרק המפקיד דלרבא דהלכתא כוותיה אפילו על בעידנא דעיילי אינשי אי הוה יכול להציל אפילו על ידי רועים ומקלות חייב וכ"כ הרמב"ם בפ"ג משכירות ופירש הרב המגיד ע"ש הרמב"ן והרשב"א דדוקא בש"ש אבל בש"ח שנכנס בעת שדרך הרועים ליכנס ודאי פטור שאין זו פשיעה וז"ש רבינו כאן בש"ח דפטור אפילו היה יכול להציל כשנכנס בשעה שדרך הרועה ליכנס: ומ"ש ואם נכנס בשעה שאין דרך בני אדם ליכנס כתב רב אלפס וכו'. כ"כ בפרק המפקיד וכ"כ הרמב"ם בפ"ג משכירות ואע"ג דסבירי להו דאפילו בש"ש פטור כמבואר מדבריהם וכדלקמן בסי' ש"ג ס"ח אפ"ה כתב רבינו בשמו כאן בדין ש"ח משום דלהראב"ד דפליג עליה אפילו בש"ח חייב ודברי הראב"ד כתבם נ"י בשמו שם ובס"פ הפועלים גם הרא"ש כתב כן בפ' המפקיד וז"ל ועי"ל דהתם בא האונס מחמת הפשיעה דדילמא אי הוה התם הוי מקיים ביה גם את הארי גם הדוב הכה עבדך וכו' ונראה דלפי דהרא"ש כתב האי ועי"ל אחר דברי הרי"ף נראה לרבינו שכך תופס עיקר ולכן כתב וכן עיקר ודלא כב"י שדחה דברי רבינו:
טו סָעִיף טו כל דבר וכו' כתב הרמב"ם כיצד וכו'. בפ"ד משאלה ונראה דלמד כך מדאמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע משמע דוקא דינרי כסף וה"ה דינרי זהב דאין מתקלקלים בקרקע וגנבי נמי מסרי נפשייהו טפי עלייהו אבל שאר מטלטלים שמתקלקלים בקרקע ושאר כלי מתכות אפילו כלי כסף וכלי זהב כיון דלא מסרי גנבי נפשייהו לא בעי שמירת קרקע וכ"כ בהגהות מיימוני שם והכי משמע בדברי הרא"ש לשם:
טז סָעִיף טז ומ"ש השומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו וכו'. נלמד מעובדא דצריפא דאורבני וצ"ל דמיירי בגוונא דאם היה מניחו במקום הראוי לו אפשר שלא היה נארע האונס דאי איתא דאף אם הניחו באותו בית במקום הראוי לו היה נשרף בכלל שריפת כל בית א"כ דמיא לבהמה שיצאה לאגם ומתה דפטור מטעם דמ"ה מה לי הכא מה לי התם אלא בע"כ דהיה מקום בבית שאם היה מניחו שם לא היה נשרף א"נ ה"ק שכל הבית אינו מקום ראוי אלא היה לו לקברם בקרקע:
יז סָעִיף יז ומ"ש אע"פ שהניח הפקדון עם שלו וכו' ירושלמי כתבוהו הרי"ף והרא"ש בפרק המפקיד:
יח סָעִיף יח כספים וכו'. מימרא דשמואל שם ובגמרא איתא והאידנא דשכיחי גשושאי (פי' דמגששין בקרקע בשפודין של ברזל להכיר מקום שתחתיו חלל) אין להם שמירה אלא בשמי קורה ולא הביאו לא הרי"ף ולא הרמב"ם גם לא הביאו הא דקאמ' והאידנא דשכיחי פרומאי (שוברי התקרה) אין להם שמירה אלא בכותל ונראה דס"ל דמדקמיבעיא ליה לרב אשי בתר הכי מי בעינן כיסוי עפר ג' טפחים כמו גבי חמץ או לא ופשטינן דסגי בטפח אלמא דמיירי בדקברינהו בארעא דאילו בכותל ודאי לא בעינן ג"ט דלא דמי לחמץ שנפלה עליו מפולת ותו דבעובדא דההוא דאשלמינהו לאימיה דאתא לקמיה דרבא אמר נימא ליה לאימיה ז"ל שלים אמרה לא א"ל דלאו דידיה נינהו דאקברינהו אלמא דבימי רבא ורב אשי היו נוהגין לשמור הכספים בקרקע ולא חששו לגשושאי ומדקאמר נמי רבא ומודה שמואל בכותל דמשמע דה"ק דאע"פ שלא נתנם ביני אורבי ש"ד ולא חיישינן לפרומאי וכפי' הרא"ש א"כ לית לן למיחש אלא לטפוחאי דמטפחים בכותל זו היא דעת הרי"ף והרמב"ם ואחריהם נמשך רבינו ונתיישב מה שהיה קשה לב"י: ומ"ש ויתן עליהם עפר טפח. שם מסקנא דרב אשי אלא דנראה שאין זה אלא דוקא כשמקברם בקרקע אבל במטמין בכותל אין שיעור לדבר וכך מבואר מלשון הרמב"ם שלא הזכיר טפח עפר אלא במקברם בקרקע והכי מסתברא דבכותל סגי באיכסויי מעינא ולא דמי לקוברם בקרקע דע"י דריסת רגלי בני אדם נישוף העפר בפחות מטפח אבל רבינו נמשך אחר לשון הרי"ף והרא"ש שכתבו להדיא דבכותל נמי בעיא לעמוק טפח ולכסות עליהם עפר טפח: ומ"ש לא הטמינם כראוי וכו'. כ"כ הרמב"ם לשם ופשוט הוא דאפילו נגנבו או נאבדו באונס נמי חייב דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס ודמי לצריפא דאורבני דבסמוך ורבינו קיצר במובן: ואם הופקדו אצלו בע"ש וכו'. שם אמר רבה ומודה שמואל בע"ש ב"ה דלא אטרחוהו רבנן ואי שהה למ"ש שיעור למיקברינהו ולא קברינהו מיחייב ואי צורבא מרבנן הוא סבר דילמא מיבעי ליה זוזי לאבדלתא ופי' הרא"ש דב"ה לאו דוקא אלא סמוך לערב ולא ב"ה ומש"ה כתב רבינו בע"ש סמוך לחשכה ובמרדכי כתב עוד דלאו דוקא ב"ה אלא מחצי היום ואילך ובפי' ר"ח לא היה כתוב ב"ה עכ"ל ונראה דטעמו דמחצי היום אסור לעשות שום מלאכה שאינו לצורך השבת ולשאר פוסקים צ"ל דמשום הפסד מרובה ודאי שרי אא"כ בדאיכא סמוך לחשכה ואיכא למידק דהרא"ש כתב דאם המפקיד ת"ח אין חייב עד אור הבוקר וכ"כ הר"י בנ"ל ח"ב ורבינו לא הזכירו וי"ל דרבינו נמשך אחר פשט התלמוד דקאמר באינו ת"ח חייב מיד היכא דשהה למ"ש שיעור למיקברינהו ולא קברינהו ועלה קאמר דבת"ח שהוא זהיר במצות הבדלה לא מיחייב בהאי שיעורא אלמא משמע דוקא בהאי שיעורא לא מיחייב דנותנים לו זמן שיבדיל תחלה אבל טפי מהאי שיעורא ודאי חייב אפילו בת"ח אי שהה כשיעור קבורה לאחר שיבדיל ונאבדו דהוי פושע והכי משמע מלשון הרי"ף ומפרש כך ברמב"ם פ"ד דשאלה. וכתב ב"י ותמוה לי דאפילו לא הוו לא מפקיד ולא נפקד ת"ח אמאי מחייבים לנפקד אי לא קברינהו קודם הבדלה ולהרא"ש שפירש דבמפקיד ת"ח זימניה עד הבוקר ניחא עכ"ל ולא הבינותי דבריו הלא גם הרא"ש כתב כלשון הגמרא דבאינו ת"ח אי שהה למ"ש שיעור למיקברינהו ולא קברינהו חייב דאלמא דאין נותנין לו זמן להבדיל קודם קבורה אלא הדבר ברור דבאינו ת"ח דאינו חרד על המצות בריר לן דעוסק הוא בצרכיו קודם הבדלה א"כ לגבי פקדון נמי חייב אי לא קברינהו קודם הבדלה: ומ"ש והראב"ד כתב זה השיעור כשהנפקד ת"ח איכא למידק. לפי זה מאי האי דקאמר בגמרא ואי צורבא מרבנן הוא סבר דילמא מיבעי ליה זוזא וכו' ונראה דגירסתו ואי צורבא מרבנן הוא אימור דילמא בעי זוזי לאבדלתא וה"פ אנן הוא דתלינן לומר משום הכי לא קברינהו דהוה טרוד ללוות מאחרים זוזי לאבדלתא וכך הוא גירסת הרי"ף:
יט סָעִיף יט כתב הרמב"ם הורו וכו'. שם בפ"ד ומחלק הרב בין לשונות של כסף ושל זהב דשמירתן בקרקע לכלי כסף וזהב דהקרקע מאבדת אותן ושמירתן בתיבה או במגדל ונועל עליהם:
כ סָעִיף כא ואם התנה וכו'. פשוט הוא דכל תנאי שבממון קיים ואף כשהניח את שלו במקום שאינו ראוי לשמירה וכ"כ במרדכי פרק המפקיד והגהת מיימוני פ"ד דשאלה:
כא סָעִיף כב צרר המעות בסדינו וכו'. משנה וגמ' פרק המפקיד ופי' הרא"ש דמדכתיב וצרת הכסף בידך נפקא לן דיהיו כמו בידך שעיניך תמיד עליהם כגון צררן בסדינו התלוי לפניו ואיכא לתמוה הלא קיימא לן כספים אין להם שמירה אלא בקרקע ואפשר דכאן איירי כשהוליכם בדרך להביאם לביתו אי נמי מוליך כספים ממקום למקום דאורחא דמילתא הכי וקרא נמי בדרך הוא דכתיב וכך מבואר מדברי הרמב"ם פ"ד דשאלה ורבינו דקדק וכתב שצריך שיהיו בידיו עד שיטמנם כלומר אם הוא בדרך צריך שיהיו בידיו עד שיבוא לביתו ויטמנם מיד ואם בא לביתו ולא טמנם אפילו היו בידיו או צרורים לפניו על בטנו ונאבדו מיחייב ומהרי"ק בשורש ו' בשם בעל העיטור מפרש דהך וצרת איירי נמי בביתו ומיירי במעות כגון פרוטות שניתנו להוצאה סגי בצרורין בידו אבל כספים וזולתם שלא ניתנו להוצאה קיי"ל דאין להם שמירה אלא בקרקע והא דגרסי' בירושלמי נתנו בשידה תיבה ומגדל פטור הוא במעות עכ"ל מיהו אין כל הפוסקים מודים לו אלא אין חילוק בין מעות לכספים דבכולם צריך שמירה בקרקע וההיא דוצרת איירי בדרך כדפי':
כב סָעִיף כג נתן המעות או הפקדון בידו וכו'. משנה וגמרא פרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ז): ואם לא שמרו כראוי וכו' כתב הרמב"ם וכו'. בפ' ד' משאלה והביא ראיה מעובדא דההוא גברא דנתן מעות הפקדון לאמו ונתנתן בארגז וכו' (בדף מ"ב) ומביאו רבינו בסעיף כ"ו דמשמע מינה להרמב"ם כדבריו ואין דעת הרב דאם לא הודיעם שהם פקדון דמחייבינן לנפקד דהא בההוא עובדא משמע דמצי טעין אמרתי דכל שכן שתהא נזהרת בהן אם תהא סבורה שהן שלי כדלקמן אלא אתא לאורויי לן דמאחר שהודיעם שהן פקדון דין המפקיד עמהם וכו' מיהו ר"ת דתה ראיה זו כמ"ש התוס' לשם וכ"כ בהגהת מיימוני ובסמ"ג בשמו בעשה פ"ח וכך היא הסכמת הרא"ש והמרדכי וכולהו רבוותא מחייבין ליה לנפקד מטעמא דאל"ת הכי כל פקדון וכו' ומ"מ למ"מ אף לדידהו היכא דידוע לכל דכל פקדון שמפקידין בידו מוסר אותו לשל תחתיו ואין משמרו בעצמו כלל אז ודאי דנסתלק הנפקד לגמרי ואם פשע מי שהפקדון בידו פטור הנפקד לגמרי וראיה מדאמר בפ' הכונס מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ומוקי לה בגמרא דאורחא דרועה למימסר לברזילא ומשמע שהברזילא נכנס תחתיו ורועה הראשון פטור לגמרי והיינו ברועה גדול דידוע לכל דאינו מרעה כלל בעצמו וכ"כ במרדכי בשם הר"ש מקוצי שהשיב לר"י א"ז לפי דעת ר"ת:
כג סָעִיף כד מסר הפקדון לבניו או בנותיו הקטנים וכו'. משנה שם (דף מ"ב): ומ"ש או ליד עבדו וכו'. כ"כ הרמב"ם שם ונראה דטעמו מדאמר בפ' אע"פ סמפון בעבדים ליכא נמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו וכ"כ הרב בפט"ו ממכירה ואע"ג דהנפקד עצמו מוסר את שלו לעבדו אפ"ה אין לו רשות ליתן הפקדון לעבדו וכדאיתא בירושלמי נתנן במקום שנהג ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב והיינו מטעם דכתב הרב לשם בשלו הוא רשאי ואינו רשאי בשל אחרים ומ"ש במרדכי שמצא כתוב דאם מסרן לעבדו פטור נראה בעיני דהכותב לא דק בלשונו אלא ר"ל משרתו ישראל דבלשון בני אדם קורין אותו עבד אבל אם מסרו לעבדו כנעני פשיטא דחייב וכדברי הרמב"ם ואצ"ל עבדו עכו"ם: כתב במרדכי דשכירו או שותפו של אדם שדרך בני אדם להניח את שלהם בידם דינם כבניו ובני ביתו הגדולים ונראה בעיני דהיינו לומר אפי' אינו ידוע שדרכו של נפקד זה להניח את שלו ביד שכירו ושותפו אפ"ה מן הסתם כל המפקיד ע"ד שלא יהא השומר נמנע מלמסרן לשכירו ושותפו ולאנשי ביתו הגדולים ונאמנים לו הוא דמפקיד אבל אם מסר הפקדון לאחר שאינו שרוי עמו בבית ואין סמוך על שולחנו ואינו לא שכירו ולא שותפו אפי' הוא אחד מקרוביו חייב לשלם דליכא למימר הכא דעל דעתו הוא דמפקיד וכ"כ הרמב"ם: כתבו התוס' (בדף ל"ו) דלרב דשומר שמסר לשומר פטור אלא דלכתחלה אסור כדתנן פ"ג דגטין (דף כ"ט) מ"מ באנשי ביתו הגדולים מותר אפי' לכתחלה מטעם דע"ד אנשי ביתו הגדולים הוא דמפקיד ונראה דאף למאי דקיי"ל כרבי יוחנן דשומר שמסר לשומר חייב מ"מ באנשי ביתו הגדולים מודה דמותר למסור בידן אף לכתחלה מטעם דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא דמפקיד ומ"ש רבי' במסרן לגדולים שלא פשע במה שנתן לידם וכו' לאו דוקא שהרי אפילו לכתחלה שרי אלא משום דכתב בבניו הקטנים חייב דס"ל פושע כתב דבגדולים לא פשע:
כד סָעִיף כה דשומר שמסר לשומר חייב וכו'. מימרא דרבא בפרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ז): ומ"ש ואפילו נאנס ביד השומר השני וכו'. פי' ל"מ בנגנבה ונאבדה ביד השני דפשיטא דחייב הראשון לשלם אע"פ שהוא ש"ח דכיון דהשני ש"ש וחייב לשלם אין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו וכדתנן התם (דף ל"ו) והלכה כרבי יוסי וכדלקמן בסי' ש"ז סעיף ה' אלא אפילו היכא דטוען השני שנאנסה בידו ונשבע על כך ליפטר מן הראשון חייב הראשון לשלם למפקיד דא"ל את מהימנת לי וכו' ואני אומר שישנה בידו או אכל או פשע בה וכן פרש"י: ומ"ש וכן אם יש עדים וכו'. מבואר בדברי הרי"ף ונראה דאפי' בש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעיה לשמירתו דאין מוסר נפשו כ"כ לשמור אפ"ה אי איכא עדים ששמר כראוי ונאנסה לא מיחייב הראשון ולא מיקרי פשיעה במאי דגרעיה לשמירתו כיון דמסרה לבן דעת ודלא כר"ח דפסק כאביי אליבא דר' יוחנן דמחשב ליה פשיעה גם התוס' ושאר פוסקים חולקין אר"ח בהא וע' בב"י: ומ"ש ולא נשאר עליו שום שבועה וכו'. כלומר כא שבועה שלא פשעתי אלא שמרה כראוי וגם שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו אלא נאנסה כי על הכל איכא עדים ונראה ודאי דכי איכא עדים שנאנסה דמתה כדרכה שוב אין עליו לא שבועה שאינה ברשותו ולא שבועה ששמרה כראוי ושלא פשע בה שהרי אפילו היה פושע בה בשום פעם מ"מ לא מיקרי תחלתו בפשיעה וסופו באונס דחייב כיון שלא בא האונס מחמת פשיעה דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם כדלעיל אלא יש עליו שבועה שלא שלח בה יד בלבד וה"ה אם המפקיד מודה בכל אלה שאז ודאי ג"כ נפטר הראשון וכן אם השומר הראשון היה שם בשעה שנאנס הפקדון ויכול לישבע נמי פטור והכי מוכח בגמרא דקא מהדר ליה רבא לאביי לדידי דאמינא אנת מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה ליכא לאותובי כלל ופי' רש"י ליכא לאותובי כלל שהרי שוכר עצמו נשבע לו אלמא דאע"פ שאין שם עדים מ"מ כיון שהראשון נשבע על כך שוב אינו חייב לשלם וכ"כ ה"ה ופשוט הוא: כתב הרמב"ם בפ"א מה' שכירות דאע"ג דנתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד [להפקיד] בידו מ"מ אם מיעט שמירתו כגון ש"ש שמסר לש"ח פושע הוא ומשלם ע"כ ונראה ראיה לזה מדאמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב ל"מ ש"ש וכו' דלמה ליה להדורי ולמימר בהלכתא האי ל"מ ש"ש וכו' דקאמר תלמודא מעיקרא אלא ודאי ה"ק ל"מ ש"ש שמסר לש"ח דפשיטא דחייב אפילו היכא דליכא למימר את מהימנת לי בשבועה וכו' כגון שהיה רגיל המפקיד להפקיד ביד השני משום דגרועי גרעיה לשמירתו והו"ל פושע דאיכא למימר כיון שמסרו לש"ח שאינו מוסר נפשו כ"כ לשמור נארע האונס ואם לא היה מוסרו לידו לא היה נארע אונס זה אלא אפי' ש"ח שמסר לש"ש נמי חייב מטעמא דא"ל אנת מהימנת לי בשבועה וכו' והר"י נ"ל ח"ב כתב שרוב פוסקים תמהו על הרמב"ם בזה ומביאו ב"י ולמאי דפירש' ניחא גם הסמ"ג פסק כדבריו וכן עיקר: כתב מהרי"ק בשורש ע"ז לפרש תשובת מהר"ם שבמרדכי דלרבא דקיי"ל כוותיה דמצי א"ל את מהימנת לי בשבועה וכו' אם המפקיד רגיל להפקיד ביד השומר השני אפילו לא היה רגיל להפקיד אותו פקדון עצמו אלא עניינים אחרים פטור הראשון אבל מל' הרמב"ם שכתב לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר ה"ז השומר השני ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידין אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו וכו' משמע דדוקא עד אותו שיעור שהיה דרכו להפקידו אצלו הוא דפטרינן לזה אבל יותר מכך לא פטרינן ליה ע"כ ונראה לפע"ד דהרמב"ם אזיל לטעמיה דכל היכא דמיעט שמירתו לא נפטר הראשון מידי חיובו וגם זה בכלל מיעט שמירתו הוה דלמה ליה להאמינו לשני ביותר מאותו שיעור שרגיל המפקיד להאמינו והו"ל פושע וחייב והכי מוכח מעובדא דגינאי דקאמר רב חסדא דה"ט דרב דפטריה משום דכל יומא נמי אינהו גופייהו גבה דההיא סבתא מפקדי להו מדלא קאמר בסתמא מפקדי אלא אמר מפקדי להו פי' להו למרייהו אלמא דוקא באותו ענין שהיו הבעלים מפקידין ולא בעניינים אחרים יותר מאותו שיעור וכן עיקר: כתב מהרי"ו בסי' ל"א דמדכתב הרמב"ם להפקיד תמיד משמע דוקא שהאמינו תמיד ולא שהאמינו לפרקים עכ"ל והכי משמע מל' הרא"ש שכ' הילכך כל היכא דידעינן שהמפקיד רגיל להאמין לשומר הב' לא מצי למימר לא מהימן לי וכ"כ רבינו רגיל תמיד וכו' והכי דייק לישנא דרב חסדא דכל יומא נמי אינהו גופייהו וכו' ולא קאמר בסתמא אינהו גופייהו גבה דההיא סבתא הוו מפקדי להו אלמא דוקא היכא דרגיל תמיד כל יומא ומ"מ ודאי אין פירושו אלא שבכל יום ויום כשהיה מפקיד פקדון והיה השני מצוי אצלו היה מפקיד תמיד בידו לאפוקי אם היה מפקיד בידו פעם א' או ב' ואח"כ בפעם ג' לא הפקיד בידו אע"פ שהיה מצוי אצלו אלא הפקיד ביד אחר איכא למימר דלא היה שוב נאמן אצלו וז"ש הרמב"ם שהרי הוא אומר לבעלים וכו' אמש הייתם מפקידים אותו אצל זה דמשמע דאיירי דוקא בכה"ג שלא היה הפסק בין זה לזה בפקדון אחר שהיו מפקידין בעלים אצל אחר אע"פ שזה השני היה מצוי אצלו דהיינו דומיא דעובדא דגינאי דקאמר דכל יומא הוו מפקדי גבה דההיא סבתא וכו' דמשמע דבכל יומא כשהיתה הסבתא אצלם היו מפקידים אצלה ולא אצל אחרים שאם היו מפקידים אצל אחרים אע"פ שהיתה הסבתא אצלם לא היה פוטרו רב אלא דכיון דבכל יומא כשהיתה הסבתא אצלם היו מפקידין בידה ולא ביד אחא וההוא יומא דלא היתה הסבתא אצלם הפקידו ביד אחר מש"ה פטרו רב וכך ראיתי הגירסא באלפסי ישן יומא חד לא הות סבתא אפקידו גבי חד מינייהו וכו' ולפי זה ודאי אפילו לא הפחידו המפקיד אצל השני אלא פעם א' או ב' ושוב לא הפקיד פקדון ביד שום אדם עד עכשיו שהפקיד ביד זה הראשון ולא היה השני מצוי אצלו וחזר הראשון ומסרו לשני א"נ אפי' היו הבעלים קודם זה ג"כ מפקידין ביד אחרים כשלא היה השני אצלו שפיר איכא למימר שהרי היה נאמן אצלו מתחלה להפקיד בידו ואין חילוק בין פעם אחת לב' פעמים או יותר מאחר שאין הוכחה ורגלים לדבר ששוב לא היה נאמן אצלו ונשבע השני ששמרו כראוי ופטור הראשון כנ"ל והוא האמת לפע"ד וב"י כתב מה שכתבעיין עליו: כתב ב"י ע"ש הריטב"א דהא דפטור הראשון דוקא שלא העני השני ולא נעשה חשוד בנתים עכ"ל והיינו לומר דאע"פ דקודם זה לא הפקידו הבעלים ביד אחר כשהי' זה השני מצוי אצלם אלא ביד זה השני הפקידו תמיד אפ"ה מאחר דמשעה שהעני או משנעשה חשוד שוב לא הפקידו הבעלים ביד השני אע"ג שגם ביד אחרים נמי לא הפקידו מ"מ לא הוה ליה לראשון למסרו ביד השני משהעני או משנעשה חשוד והוי פושע וחייב לשלם:
כה סָעִיף כו ההוא דאפקידו גביה וכו'. מעשה זה איתיה בפרק המפקיד (דף ס"ב) ולשם מבואר דאמו היא בכלל אנשי ביתו הגדולים דאמרי' כל המפקיד וכו' ואין זה פשיעה דלא א"ל לאמו שפקדון הם והיתה קוברתן בקרקע דמימר אמר דיותר תהא זהירה לקברן בקרקע אם סבורה שהם שלי דמסתמא היה לה להבין דלא הייתי צריך למעות אלו להוצאה כיון שהפקדתים בידה ואפי' לא היה ודאי אצלה שלא צריך להוציאם מספק נמי הו"ל לקברן ואמו נמי לא פשעה דמציא טוענת כיון דלא א"ל שפקדון הוא משל אחר היתה סבורה דמעות אלו שלו הן ועומדין לו להוצאה ומש"ה נתנן בארגז ששומרים בהן מעות המיוחדין להוצאה ולפיכך הוא ישבע וכו' והיא תשבע וכו' ופי' ה' המגיד בשם הרמב"ן והרשב"א דבזוזי דוקא שאין האם יודעת אם הני זוזי היו מעות פקדון של זה לפיכך צריך גם הבן לישבע אבל בדבר מסויים כגון כלי או כסות וכיוצא באלו נשבע שני ולא ראשון ע"כ וכ"כ ע"ש הר"ן וכתב עוד בשמו דדוקא זה שהוא נפקד נפטר בהאי טענה אבל ש"ש לא מיפטר שהו"ל לפרש לאמו שהן פקדון כדי שתקברם וכ"כ עוד בשמו לגבי עובדא דכשותא בסמוך דאם היה ש"ש הו"ל לפרש ולמימר ומהא לא תרמי:
כו סָעִיף כז ההוא דאפקידו גביה כריא דכשותא וכו'. ג"ז שם בסוף הפרק: ומ"ש כגון שהיה רחוק וכו'. לאו דוקא רחוק דה"ה אם היה קרוב יותר משלו אלא משום דבגמרא סיפרו המעשה שא"ל הנפקד מהאי רמי פי' מזה הכשות תטיל לתוך השכר דאלמא דכשות שלו היה במקום קרוב שיוכל להורות עליו באצבע מזה הכשות שלפניך: ומ"ש הרמב"ם ובין כך ובין כך השומר צריך לישבע שכך אירע. פי' בין שנעשה חומץ ובין לא נעשה חומץ מ"מ מאחר דאיכא הפסד למפקיד דאין הנפקד משלם אלא מה שנהנה לפיכך צריך השומר לישבע שכך אירע דהטיל משל הפקדון בשוגג דחיישינן דילמא השומר לקח לרשותו הכשות או מכרו או אבדו ולא הטילו לתוך השכר וכתבו התוספות ומביאו בהגהת אשיר"י דמיירי שהיו בבית אחד וגם מין אחד ולכך לא הוי קפידא עד דא"ל ומהא לא תרמי אבל אם ב' מינין הם או אפי' מין א' והוא בב' מקומות אפי' בסתמא הוי קפידא ומיחייב השליח לשלם והביא ראייה לדבר:
כז סָעִיף כח בד"א שאינו חייב אלא בפשיעה וכו'. ברייתא ס"פ הפועלים: ומ"ש אפילו בדברים בלא קנין. שם וכר' יוחנן ולא כשמואל וכך פסק הרי"ף שם והרמב"ם בפ"ב משכירות:
כח סָעִיף כט ואם בשעה שקבל עליו הנפקד לשמור וכו'. בר"פ השואל יליף דדין בעליו עמו דכתיב לגבי שואל ה"ה לשאר שומרים ודקדק רבינו ואמר ואם בשעה שקבל עליו הנפקד לשמור וכו' לאורויי דאע"ג דלא משך הפקדון מ"מ מיד שסילק המפקיד שמירתו מעליו מדעת השומר דקם ליה ברשות השומר לשמרה וחייב עליה אם פשע אע"ג דלא משך לר"י והרא"ש לעיל סעיף ו' הה"נ אם בעליו עמו באותה שעה פטור הנפקד אבל להרמב"ם דאינו חייב בפשע אא"כ משך בפקדון גם בבעליו עמו אינו נפטר אא"כ היה עמו בשעה שמשך וכ"כ להדיא בפ"א משכירות: ומ"ש רבינו אחר כך בשעה שמשך הפקדון לשמרו וכו' לאו דוקא משך דה"ה נמי אפי' לא משך אלא קבל עליו לשמרו כמ"ש בתחלת דבריו אלא נקט משך לאורויי דבחדא מתרתי סגי או בקבל עליו בפירוש לשמור אע"ג דלא משך או במשכו בסתם אע"ג דלא קבל עליו בפירוש לשמור ודלא כמ"ש ב"י: ומ"ש בין בחנם וכו' עד סוף הסי'. הכל משנה וברייתא פרק השואל:
א ולא משמע כן מדברי ב"י ורבינו ירוחם דלעיל וכן המרדכי פרק השואל ע"ג פסק בתשובה דאפילו בר"ה בעינן הנח לפני ועיין למטה בסמוך:
ב סָעִיף ב ובאמת שאני תמה על דברי הרא"ש אם מסקנתו כחכמים שא"כ דעתו נגד דעת הגמרא ס"פ האומנין דאמרינן התם אליבא דחכמים דהנח סתמא אינו פטור אלא בשוקא דהוא מקום שאינו משומר אבל בבית עול ואנטר לך קאמר וא"כ למה כתב בתשובה דלעיל דבעיא דהנה סתמא אינו אלא בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר וחייב בדרך במקום שאינו משומר והא בהיפך מדעת הגמרא וע"ש:
ג וכתב מהרי"ק שורש קנ"ה על שמעון שקיבל ספרים מראובן להוליכן למקום אחד ונלקחו לו במכס וטוען שמעון כי ראובן פשע כי אמר אין נותנים מכס מן הספרים ואילו לא א"ל כן לא קיבל עלייהו שמירתן כי אין רצונו לטרוח בדבר המכס ופסק דהדין עם שמעון וע"ל סימן שד"מ מזה:
ד ובנ"י פ' האומנים דף ק"ט ע"ב פסק בשם הראב"ד והרשב"א כדברי הרמב"ם וכתב פרק השואל דף קי"ו דלאחר שהמשיך אין השומר ולא השואל יכול לחזור בו וכן הבעלים וע"ל סימן ש"ז:
ה כתב בנ"י פרק כיצד הרגל דף י' ע"ב דלא אמרינן תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא בפשיעה גמורה אבל לא בשינוי כל דהו וע"ש במרדכי פ' המפקיד ע"ד מדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס:
ו סָעִיף ו כתב בת"ה סימן של"ג שומר שאינו יודע אם נגנב בפשיעה או שלא בפשיעה מתוך שלא יכול לישבע שלא פשע משלם ואע"ג דמסתבר טפי לתלות שנגנב שלא בפשיעה לא תלינן במסתבר וחייב לשלם וכתב הרא"ש פרק השואל הלוקח מחבירו מקח לל' יום לא הוי עליו שואל ולא שוכר אלא ש"ח ואם נגנב או נאבד פטור וע"ש ולעיל ס"ס מ"ו כתבתי כן בשם התוס' וכ"ה לקמן בס"ס שמ"ו:
ז ועיין בהר"ן ובנ"י פ' המפקיד:
ח סָעִיף ח וכתב בת"ה סימן של"ג דלאו דוקא בכיפה של אבנים אלא הוא הדין בחדר מקוקה בעצים אם אותו חדר מיוחד לנפקד לשמור בו כל חפציו היקרים בכה"ג חשוב מקום הראוי לשמירה דכמה בתים אין להם כיפה ומסתמא המפקיד ידע בכך ואדעתא דהכי הפקיד וכדאמרינן בעלמא כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואע"ג דלא הניח הפקדון לתיבתו אלא הניחו בקרן זוית במקום שאין לשום בו פקדון זה פטור אדרבה יכול לומר שמירה מעולה עשיתי כי שם אין גנבים מחפשים כי סבורין שאין שם כלום וע"ש:
ט סָעִיף ט וכתב עוד בסי' קל"א ראובן שכר שמעון לילך לו אחר סחורה ונתן לו מעותיו ושמעון הניח אותן המעות אצל מעותיו ובדרך שכב בחדר ונגנבו ממנו ופסק דהשליח חייב לשלם דהוי פשיעה שהניח הכיס בחדר דהו"ל להניחו תחת מראשותיו או לקשרן על זרועותיו כ"ש שהוא נושא שכר:
י וכתב המרדכי פרק השואל ע"ב כל השומרים מתנים בין להקל ובין להחמיר בלא קנין אלא בדברים בעלמא וע"ש:
יא סָעִיף יא כתב המרדכי פ' המפקיד דף קל"ז ע"א נפקד שהחזיר פקדון לאשת מפקיד פסק מוהר"מ דפטור דהא היא כבן דעת ומהימנא אצל המפקיד וע"ש וע"ל סימן ש"מ תשובת הרשב"א דגבי שואל בכה"ג חייב ואפשר דה"ה בפקדון:
יב וכ"פ הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והתוס' וכתבו המ"מ פ"א מה' שכירות והתוספות והמרדכי פרק המפקיד דף קל"ז ע"א דה"ה היכא שהשומר הראשון יכול לישבע על האונס שפטור וע"ש במרדכי שהאריך בתשובה בדין זה ומסקנתו בדברי רבינו בעל הטור וע"ש במרדכי בשם תשובת מוהר"מ שסותרות זו את זו ומהרי"ק שורש ע"ד ישב דבריו וע"ש:
יג סָעִיף יג כתב בת"ה סימן של"ג שומר שהניח ליכנס אחרים תוך חדרו במקום שהפקדון מונח חייב דהוי פשיעה דהיה לו לחוש שמא יגנבו אע"ג דאינן בחזקת גנבים וע"ש ולקמן סי' ש"ה תשובה ארוכה מדין שומר שמסר לשומר:
יד ובמרדכי פ' המפקיד ד' קל"ח ע"א דה"ה כל אנשי ביתו:
טו סָעִיף טו כתוב בתשובת רשב"א סימן תקס"ג על כיסים אשר כתי בתך משלך ומשל אחרים ולקחת מתוכם דינר ואינך יודע מאיזה מהם נ"ל כיון שלקחת מן הקבוע הו"ל במחצה על מחצה ולא אזלינן בתר רובא והמע"ה וע"ש:
טז סָעִיף טז כתב מהרי"ק שורש קכ"ה ראובן הלוה משכנות לשמעון ומשכנם לעכו"ם אח"כ נתן לו שמעון משכנותיו ליקח שלו ולהניח אלו במקומן והעכו"ם לא רצה ועיכב ראובן משכנות אלו ונאנסו אצלו פטור ולא אמרינן דלא יהיב ליה שמעון רק ליתנן לעכו"ם דעדיף טפי שיהא ביד ישראל מביד עכו"ם וע"ש:
א סָעִיף א כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור כו' מקור הדברים הללו הן מפרק השואל וכמ"ש בדרישה ופירש"י שם ז"ל ג' פרשיות כו' ע"ש: ומ"ש בסמוך ז"ל עוד רמז לדין רביעי כו' ל"ד קאמר דין רביעי דהרי אין לו דין בפני עצמו וכדמסיק (בשלמא מ"ש במשנה ד' שומרין דמ"מ ד' מיני שומרים הן אבל דינים של שניהם שווין) אלא לפי שנכתב כל אחד בפני עצמו קרי להו רביעי וזהו שדייק וכתב רמז לדין רביעי כו' ולא כתב דין רביעי וק"ל וגם י"ל שקורין דין רביעי מפני שהיא כל קה בטענה רביעית וע"ד שפירש"י בפ' תצוה על חשן המשפט כי משפט נקרא ג"כ טענת בעלי דינים כו' ועד"ז קוראו גם כן דין רביעי: ואצ"ל באונסין הגדולים מהן כגון שבורה ומתה הוצרך רבינו לכתוב זה דל"ת אדרבה כיון שאונס כזה לא שכיח אם כן נימא מזלא דשומר גרם גם ליכא למיחש דימנע מחמת זה לשמרו כיון דלא שכיח הוא קמ"ל ואח"כ בש"ש כ"ר ואצ"ל פשיעה ר"ל דל"ת מה שחייבה התורה אגניבה היינו כשנגנב בפשיעה לכן כתב דזה אצ"ל: דכתיב ואם שכיר הוא כו' ופירש"י שם אם השור אינו שאול אלא שכור הוא בא בשכרו ליד השוכר הזה ולא בשאלה ואין כל הנאה שלו שהרי ע"י שכרו נשתמש ואין לו משפט שואל להתחייב באונסין: ונחלקו בו חכמים דאיכא למ"ד כו' ואיכא מ"ד ב"י כתב פלוגתת ר"מ ור"י פי' דר"מ אמר כש"ח ור"י אומר כש"ש והלכה כר"י עכ"ל ב"י ונראה דאין כוונת רבינו לזה דא"כ הול"ל רמ"א כו' ורי"א כו' וקיי"ל כר"י ועוד כיון דבכ"מ הלכה כר"י נגד ר"מ הו"ל לקצר ולמימר דשוכר קיי"ל שדינו כש"ש אלא נראה כוונתו משום דיש חילופי גירסאות בגמרא פ' האומנין דף פ' ע"ב יש גורסים שיכר רמ"ח כש"ש ורי"א כש"ח כו' וי"ג להיפך מש"ה כתב איכא מ"ד כו' וכוונתו על בעל הגירסאות דלשתי הגירסאות הלכה כר"י ומסיק דקיי"ל כגירסא דגרס דר"י ס"ל דהיא כש"ש: והכי קיי"ל וטעמיה כתב רש"י פרק האומנין הואיל ולהנאתו הוא אצלו אף על פי שנתן שכר פעולתו ש"ש הוא כו' ע"ש:
ב סָעִיף ב שומר חנם הוא שהפקיד כו' קמ"ל דל"ד קאמר התורה בש"ח כסף או כלים אלא משום אורחא דמילתא וכמ"ש בריש הסימן: אלא א"ל הנח לפני הוא ש"ח ס"פ האומנין ולקמן ס"ו יתבאר דס"ל לרבינו דמיד שנסתלקו בעליו משמירתו חייב השומר ביה ולהכי אפילו עומד בשוק וא"ל הנח לפני ואפילו לא הניחו זה בתוך ד' אמותיו הוה זה ש"ח עליו וק"ק על הב"י שכתב כאן בשם נ"י דמיירי בבהמה והכישה במקל או שהניחה בד' אמותיו כאילו ס"ל לרבינו כך וז"א דנ"י בשיטת הרמב"ם כ"כ דס"ל דבעי משיכה וכמש"ר בשמו בסמוך ס"ו אבל רבינו בשיטת הרא"ש אביו קאי ולהכי סתם כאן וק"ל: הנח לפניך או כו' ל"מ קאמר ל"מ א"ל הנח לפניך דר"ל שמור לעצמך דלא הוה אלא ש"ח (אפילו) [אלא] אפילו א"ל הנח סתם דאפשר שהנח ואשמור קאמר מ"מ כיון דאיבעיא הוא בב"מ דף פ"א ועלתה בתיקו הוה לקולת הנתבע דהמע"ה: ואינו חייב שבועה כלל ר"ל ואפילו שבועה שאינו ברשותו וכ"ש אינך שבועות שלא פשע ושלא שלח בהן יד שהן שבועות שומרים:
ג סָעִיף ג שאלה לא"א הרא"ש כו' בכלל צ"ד ס"ד ועד"ר ובחידושים: וא"ל שמעון הולך כו' כצ"ל: כך הוליכם ראובן ולא קשרם ר"ל דאילו קשרם ראובן לא הוה פשיעה במה שהלך קצת מן הצד להסך רגליו וכדמסיק הרא"ש בתשובה וכתב ז"ל ופשע במה שהניחה על החמור בלי קשירה והפליג מהם: הא דאמרינן הא ביתא קמך כו' עבד"ר שם הוכחתי דאין חילוק בין חצר ובית לשוק לא בהנח לפני דהוי ש"ח בכולם ולא בביתא קמך או הנח לפניך או הנח סתמא דבכולם לא הוה שומר כלל להתחייב אנזק דאתי להנפקד מעלמא ודוקא בהיזק דאתי לנפקד מיניה דמפקיד פסקו רבנן בא"ל עול דחייב עלה וכמש"ר בסמוך ס"ד וה"ה בהנח סתמא ומ"ש הרא"ש כאן זהו בבית הנפקד לא אתי לאפוקי אם א"ל כן בשוק דהא ודאי בהנח לפניך אין חילוק וה"ה בהנח סתמא דבחדא כללא כיילינהו וגם לפני זה בס"ב כיילינהו רבינו יחד לפטור וא"כ הוה ליה להרא"ש לכתוב זהו דוקא בבית הנפקד ולא כזה דהחמור לא היה בבית המשתמר אלא לרבותא קאמר דאפילו בבית הנפקד דמחייבי רבנן בא"ל עול וה"ה בהנח סתם ומ"מ ס"ל דלא הו"ל שומר להתחייב בנזקין דאתי לה מעלמא ותאמר דה"ה מעשה זה דא"ל הנח מנעליך על החמור דלא עדיף מא"ל הנח בביתי קמ"ל דלא דשאני בית הנפקד דהוי משתמר ור"ל דגם הנפקד לא בקש ממנו אלא להניחם שם להיות משומר שם באשר הוא משא"כ בזה דהלך בדרך ודאי היה בדעתו להניחם ולשמרם וכדמסיק (ומ"מ) [ומש"ה] חייב בעל החמור על האבידה דאתי ליה מעלמא כיון דנתרצה לו ול"ד לא"ל הנח סתם והוא בשוק דשם הנפקד נשאר שם משא"כ בזה דהנפקד הלך עם המנעלים לדרכו והמפקיד נשאר פה וק"ל ועד"ר. ואמר לשמעון הניחם על החמור כצ"ל ונמחק לפני וכן הוא שם בתשובה:
ד סָעִיף ד בקש מחבירו שיתן לו רשות כו' בהא פליגי ר' סבר כו' פלוגתא הוא בפ' הפרה דף מ"ז ומ"ח ועבד"ר: אבל לא קיבל עליו כו' אבל שומר דעלמא חייב אפילו לשמרו מהיזק דאתי ליה מעלמא. אשר"י ועבד"ר: וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל עבד"ר:
ה סָעִיף ה ואפילו כשמקבל עליו לשמור כו' מימרא דר"ה סוף פ' הכונס: ומ"ש אבל אם הפסידו בידים כו' ה"ט דא"ל מאי הוה לך גביה להפסידו: ומ"ש שאם נתן לו לשמור דינר זהב כו' פי' אף שבירר המפקיד אח"כ דשל זהב הפקיד בידו ובזה האופן דוקא מיירי מ"ש אבל אם הפסידו בידים כו' ר"ל ואח"כ בירר המפקיד דשל זהב הפקיד בידו וזהו פשוט ולא כתבתיהו אלא מפני ששמעתי דהקשו כאן מ"ש לעיל סימן צ' סי"ח מדין עשו תקנת נגזל בנפקד מה צריך לטעם דהו"ל מחייב שבועה ואינו יכול לישבע ע"ש ולק"מ:
ו סָעִיף ו והשומר הזה מיד כו' כ"כ הרא"ש פ' האומנין וכתבתי לשונו בדרישה: ונסתלקו הבעלים משמירתו חדא באידך תליא (כאן) [כיון] שנסתלקו ממילא הוה השמירה עליו מיד ועוד אי לא נסתלקו והיו שומרים עמהם קצת הוה שמירה בבעלים דפטור כדלקמן בסימן זה סכ"ט: ובמקום שמשיכה קונה היינו בסימטא או בחצר של שניהם כמבואר לעיל סימן קצ"ז ס"ח:
ז סָעִיף ז ואם שמרו כראוי לו ונגנב כר ז"ל ב"י זהו פשוט הוא דהא ש"ח פטור מגניבה ואבידה ולא כתבו אלא משום סיפא אם פשע ולא שמרו כראוי אע"פ שבסוף נאבד באונס חייב: ומש"ר דפשע בזה דכספים אין להן שמירה אלא בקרקע לאו מכח נורא הוא אלא כדי שלא יגנבו כמ"ש בסמוך בסי"ו ובגמרא ובהרא"ש לא נזכר כאן הך דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע וצ"ל דכ"כ לאשמועינן דאע"ג דיש לזה להתנצל הרי מה שאמרו חז"ל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע מחששא דגנבי אמרו והרי הנחתיהו במקום דליכא חששא וא"כ הו"א דאין זה פשיעה קמ"ל דאפילו הכי הוה פשיעה משום דצריפא דאורבני הוא עלול לגבי נורא דמיד שפגע בו אש נשרף וא"א להציל מה שבתוכו משא"כ בטומן בבית של שאר עצים וכמ"ש השתא דאיכא טפוחאי מנחי בשמי קורה וכמ"ש בסמוך ואע"פ שכוונתו לטובה היתה להטמינו מהגנבים תקנו חכמים תקנה אחרת דהיינו שיטמנם בקרקע והוא לא עשה כן ושינה ממה שציוו לו חכמים מיקרי פשיעה לגביה כנ"ל לדעת רבינו וע' בהרמב"ם שכתב שהמעשה היה שהטמינו במחיצה דצריפא בענין שלא היו גלויים ואפ"ה חייבוהו וכ"כ בש"ע וע' בסמ"ע ומדלא כ"ר כאן בריש דבריו דבעינן שיבוא האונס מחמת פשיעה ש"מ דלא צריך שיהא האונס מחמת פשיעה דא"כ פשיעה הוא ולא אונס אלא הכלל הוא כל היכא דפשע בשום צד בתחלת הענין אע"פ שנפסד ונגנב אח"כ באונס גמור מ"מ תלינן ואמרינן אי לא פשע ושמרו כראוי לא הוה נעשה האונס כההיא דצריפא דאע"ג דלענין גניבה אונס גמור הוה מ"מ אמרינן אי לא פשע מחמת אש והיה טומנם בקרקע כראוי לא היו אלו הגנבים שמצאו כאן מחפשים אחריו ג"כ בקרקע ומש"ה חייב וכן מוכח ל' הרא"ש דף קל"ו ע"א ע"ש וה"ה לעל בעידנא דלא עיילי אינשי דפשע שמא יבוא גנב ויגנבנו או כלב אחד ויאכלהו אע"פ שבאו עליו אח"כ כמה כלבים או אריות חייב דתלינן ואמרינן אי לא פשע מתחלה והיה שם אולי לא נעשה ההיזק וכן בנשרף עליו כל הבית דבסמוך סי"ו וכמ"ש גם בהפקידו בידו בדרך שצריכין להיות צרורין ומונחין בידו או נגד פניו אם לא עשה כן אפילו אם אח"כ נאנסו חייב כמש"ר בסכ"ב דאמרינן אילו היו נגד פניו לא היה בא האנס נגד פניו לקחתן ממנו וכן מוכח ל' רש"י דף ל"ו ע"ב וגם ל' הרי"ף שכ"כ אפלוגתא דאביי ורבא בדף ל"ו בפשע ויצא לאגם ומת ע"ש ולא פליג הרי"ף כ"א בארי וכיוצא בו וס"ל דאמרינן אם הוה נעשה האונס ג"כ כשהיה כאן באיזה סיבה אבל גם הרי"ף והרמב"ם מודים כשאפשר לתלות ולומר דלא הוה נעשה האונס כשלא פשע דחייב וכן הוא ל' התוס' בהמפקיד דף מ"ב דכתבו ז"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס ודוקא היכא שיכול להיות דהאונס לא הוה נארע אם לא שפשע בתחלה כו' ע"ש הרי שכתבו היכא דיכול להיות ור"ל אף שהוא רחוק וכן מוכח בדבריהן עוד שם ע"ב ועד"ר מ"ש עוד מזה בדרך אחר:
ח סָעִיף ח איני יודע אנה הנחתיו הוה פשיעה שם בפרק המפקיד וכתב המרדכי דחייב לשלם מיד ואינו יכול לדחות ולומר המתן ודוק:
ט סָעִיף ט באו עליו גנבים כו' כן איתא בב"מ דף צ"ג: ומ"ש ואילו צווח כו' פי' בתחלה חתרו בסתר ואח"כ ראם הנפקד דאל"כ לא מיקרי תחלה שם גניבה עליו: אבל אינו חייב ליתן שרר כו' והיינו דוקא בש"ח אבל ש"ש חייב ליתן שכר שיעזרו לו וכמ"ש בסימן ש"ג:
י סָעִיף י פשע השומר ולא שמר כו' מימרא דרבא פ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ו:) ע"י מלאך המות פטור כו' ז"ל רבא שם דמ"ה מ"ל הכא מ"ל התס ולא דמי לזוזי דמנחינהו בצריפא דאורבני כמש"ר לפני זה:
יא סָעִיף יא הרי היא בבית הגנב פי' והחיוב בא לו על שעת הגניבה נמצא שנתחייב קודם שמת הילכך אין להפטר מטעם מ"ה מ"ל הכא כו':
יב סָעִיף יב העלה הבהמה כו' מקור דין זה בב"מ דף ל"ו ודף צ"ג ובטורים המדוייקים כתוב העלה הבהמה לראש ההר לרעות ונפלה וקמ"ל דאע"ג דהעלה לרעות מ"מ מיקרי פשיעה ומ"מ צ"ל דמיירי דלא העלהו שם משום דיש בהר מרעה שמן וטוב דבכה"ג לא מיקרי פשיעה בש"ת אף ע"פ שהיה בידו לתקפה ועבד"ר:
יג סָעִיף יג עלתה מאליה פטור הכא מיירי שיצא עמה לשמרה באגם מגניבה וזאבים לכן לא היה תחילתו בפשיעה בש"ח אם עלתה מאליה לראש ההר משא"כ לעיל בסמוך שכתב פשע השומר ויצאה לאגם כו' ונגנבה דחייב דשם מיירי דלא נעל בפניה כראוי ואח"כ יצאה מאליה לאגם בלי שמירה ופשוט הוא: אלא דומה לנגנבה פי' ולהכי ש"ח פטור אבל ש"ש חייב בזה כדלקמן ס"ס ש"ג:
יד סָעִיף יד הניח הבהמה כו' שם בפ' השוכר ובפרק המפקיד (בבא מציעא דף מ"א:) אם נכנס בשעה שדרך בני אדם כו' גם זה דוקא בש"ת אבל לא בש"ש כמש"ר בסימן ש"ג ס"ח וע' בגמרא ס"פ הפועלים: אם היה שם היה בורח ממנו כר דהוה מקויים גם את הארי (ואת) הדוב הכה עבדך גם אפשר דאף מפני אדם חלש בורחים כדכתיב ומוראכם וחתכם כו' אשר"י וזה הטעם האחרון כ"ר בשם הראב"ד אבל הנ"י פ' המפקיד ובפ' הפועלים הביא דברי הראב"ד ולא כתב שם ה"ט אלא משום דהו"ל להכניס עמו לעיר ואפשר דמשום דמ"מ צריך הראב"ד טעם לדבריו הא לא הוה אונס הבאה מחמת פשיעה אפ"ה כ"ר כן בשמו א"נ לא כ"ר ה"ט בשם הראב"ד אלא כתב דהראב"ד ס"ל דחייב והטעם לנפשו כ"ר אבל מב"י לא משמע הכי ע"ש: וכן עיקר וב"י כתב שנ"ל שאינו עיקר כיון דהרי"ף והרמב"ם לא פסקו הכי:
טו סָעִיף טו כל דבר ודבר צריך כו' ב"מ דף מ"ב: כתב הרמב"ם כיצד כו' ריש פ"ד דשאלה כ"כ: להניחו בבית שער כו' פי' אף על פי שדרך רבים ליכנס ולצאת שם מ"מ כיון דקורות הו לא חיישינן ובית שער ע"ל סימן קס"ב וקע"ב: להניחו בתיבה כו' ע' במרדכי דלא כ"כ: כגון בגדי משי וכלי זהב ק"ק הא גם זהב אין לו שמירה אלא בקרקע וכמ"ש הרמב"ם והביאו רבינו בסמוך סי"ט וגם בהרמב"ם ובש"ע כתוב כלי כסף וכלי זהב וא"ל שהרמב"ם איירי בזה אפילו בזמנינו וס"ל כר"י אברצלוני דכ"ר אח"ז ס"ך דהא הרמב"ם כתב מיד אח"ז דהכספים אין להם שמירה אלא בקרקע ש"מ דמדינא דגמרא איירי גם הב"י כתב מדסתם הרמב"ם וכתב דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע ש"מ דלא ס"ל להא דר"י אברצלוני וצריכין לחלק בין לשונות וחתיכות כסף וזהב לכלי כסף וזהב דכלי כסף וזהב שהוא דבר דק מתקלקל בקרקע טפי ועי"ל דמ"ש כלי כסף וכלי זהב ל"ד כלים ממש קאמר אלא ר"ל בגדים או מטפחת או שאר תכשיטין מרוקמים בזהב דהנהו ודאי הקרקע מאבד אותם:
טז סָעִיף טז השומר שהניח כו' זה נלמד מצריפא דאורבני הנ"ל בס"ז ב"י: ונשרף עליו כל הבית כו' ברמב"ם שם ליתא תיבת עליו וכבר נתבאר דהרמב"ם כהרי"ף ס"ל דאע"ג דפשע בתחלה אם נאנס לבסוף ולאומדן דעת אף אם לא פשע נעשה האונס פטור הנפקד בההוא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי ונאנס לבסוף ע"י אריות שכ"ר לעיל בסי"ד דפוטר הרי"ף ולפ"ז נראה דג"כ הכא אם נשרף כל הבית וגם הארגז שהיה כל אשר לו בתוכו ואף אם היה עושה כתקנת חכמים והניח בגד זה בארגז היה נשרף אינו חייב וא"כ להרמב"ם ודאי לא איירי בכה"ג מיהו לרבינו וסייעתו דחייבו לעיל בארי י"ל דחייב גם בזה ואמרינן באולי ע"י זה הפקדון היה נותן לבו יותר להציל ומדסתם רבינו וכתב אפילו נשרף כל הבית אין ראיה לזה שיתחייב שהרי בשם הרמב"ם כתבו וכבר נתבאר דאליביה ודאי אינו חייב בכה"ג וצ"ע:
יז סָעִיף יז אם המקום ראוי כו' ואם לאו חייב דאדם רשאי לפשוע בשלו ולא בשל אחרים ולמד כן מהירו' הביאו הרא"ש והרי"ף בפ' המפקיד ורבינו כתבו בסמוך:
יח סָעִיף יח כספים אין להם כו' שם דף מ"ב ונראה דר"ל כספים מעות שרובן הן של כסף וכ"ש אם הן של זהב וברמב"ם כתוב בהדיא ז"ל הכספים והדינרין אין להן שמירה כו' והדינרין היינו דינרי זהב כמ"ש בסימן מ"ב והטעם שהגנבים מוסרין נפשייהו עליהן טפי ולפ"ז הוה כספים דהיינו מטבע דוקא והשתא א"ש מש"ר בסמוך בסי"ט בשם הרמב"ם וכתב ז"ל הורו מקצת גאונים שה"ה לכל דבר פי' דמשמע דוקא מקצת גאונים כ"כ מפני שפירשו טעם בגמרא שאמר כספים אין להן שמירה אלא בקרקע מפני שמשאו קל ואין הקרקע מאבדת אותו ולפי זה כספים ל"ד הוא (לרוב) [ולרוב] גאונים יש להן טעם ראשון שכתבתי וכספים והדומה לו שהגנבים מוסרים נפשם עליו דוקא קאמר ולכל הטעמים כחושת וכיוצא בו א"צ לטמנו בקרקע ודלא כמשמעות לשון רש"י ונ"י שכתבתי בסימן רס"ז סי"ח ועמ"ש שם ישוב למשמעותן ליישבן ע"פ הדין ובמ"ש כאן: ויתן עליהם עפר בגובה טפח כ"כ גם הרמב"ם שם ועבד"ר: לא הטמינם כראוי כו' ונגנבו כו' חייב וא"ת למה לא כתב רבותא טפי דאפילו נאנסו בשריפה חייב וכמש"ר לפני זה סי"ו וי"ל דרבותא זו כבר אשמועינן שם בסי"ו דהיכא דפשע מתחלה דלא הניח במקום המשומר מגנבים דאפילו נאנסו בסוף דחייב וכאן לא בא אלא ללמדנו דזה פשיעה מיקרי וכולה חדא מילתא היא וה"ק כספים אין להם שמירה אלא בקרקע ואם לא שמרו בקרקע או במקום הראוי אפילו נעלם בתיבתו דלענין שאר דברים קאמר שם דהו"ל זה שמירה מעולה אבל בכספים אם נגנבו או נאבדו משם חייב דמיקרי פשיעה וממילא נלמד דאפילו נאנסו בדליקה משם לבסוף חייב וכמ"ש לפני זה וק"ל: ואם הופקדו אצלו בערב שבת כו' שם בגמרא אמר רבא כו' [עיין ב"ח בסעיף זה לשון הגמרא] וז"ל הרא"ש בע"ש ב"ה פי' סמוך לערב ולא בין השמשות ממש דלא אטרחוהו רבנן לפי שהוא טרוד בכבוד שבת ואי שהה למ"ש שיעור למקברינהו ולא קברינהו חייב ואי צורבא מרבנן הוא המפקיד אין חייב עד אור הבוקר דאמר מיבעי ליה זוזי לאבדלתא עכ"ל ונראה דמ"ש הרא"ש בצורבא מרבנן עד אור הבוקר מה שלא נזכר בגמרא משום דקשיא ליה דאי אין המפקיד ת"ח אמאי חייב הנפקד כי שהה שיעור קבורה אחר עד שיבדיל אלא ודאי הא שאמרו ואי שהה למ"ש דמצי למקברינהו ר"ל שיעור שיקברנו אחר שיבדיל וקראו מ"ש דכל זמן שלא הבדיל הנפקד עדיין [שבת] שלו הוא וכי שהה אח"כ שיעור שמצי למקברינהו קאמר חייב וא"כ מה שאמרו ואי צורבא מרבנן הוא סבר דילמא זוזי בעי לאבדלתא ע"כ כל לילה של מ"ש קאמר (דאל"כ מה הפרש יש בין אם הוא צורבא מרבנן או לא) והטעם דאמרינן כיון שהוא ת"ח מדקדק ביותר ואינו מבדיל אלא על כוס של יין ודילמא לא מתרמי ליה עדיין יין לקנות וכשימצא לו לקנות יין יבוא ויקח זוזי מיניה משא"כ אחר דאע"פ שמבדיל מ"מ אינו מהדר על כוס של יין ואם אין לו יין מבדיל אשכר או שאר משקין הנמצאים לו אבל הרמב"ם ורבינו ס"ל כפשטא דלישנא דגמרא דמשמע דכי שהה במ"ש עד כדי שיעור דמצי למיקברונהו חייב ומש"ה כתבו וצריך לטמנם מיד ומאי דק' ליה להרא"ש כי נמי לא הוה צורבא מרבנן איך נחייב לנפקד למקברינהו קודם שיבדיל ס"ל לרמב"ם ורבינו כמ"ש המ"מ וז"ל פ"ט דשאלה והענין שהיה להם היין ביוקר ולא היו כולן מבדילין על היין ואפשר שהיו שומעים מאחרים ויוצאין וזה שהוא ת"ח רוצה לברך הוא בעצמו עכ"ל כנ"ל דעת הרמב"ם ובזה נסתלקה קצת תמיהת הב"י שתמה על רבינו גם מ"ש ב"י טעמא דהרא"ש דבעי עד שיאיר היום משום דכולה לילה סבר שמא נתעסק באיזה ענין והשתא קאתי כו' לא מסתבר שנחשד צורבא מרבנן בכך אלא טעמא כמ"ש לעיל דמהדר על כסא דחמרא וק"ל: זה השיעור כשהנפקד ת"ח כו' וק' איך מפרש מ"ש בגמרא בטעם הדבר סבר דילמא מיבעי ליה זוזי לאבדלתא וצ"ל שלא היה גורס כן בגמרא וגם בנוסחאות רמב"ם שבידינו ושהיה ביד המ"מ ליתא אלא ז"ל ואם ת"ח אינו חייב עד שישהה אחר שיבדיל כדי לקברן עכ"ל וכתב עליו המ"מ זה מורה שעל הנפקד הוא אומר שהוא ת"ח ואין זה עיקר הנוסחא אלא על המפקיד קאי מ"ש ואם הוא ת"ח וכן מוכיח בהלכות כו' ע"ש מיהו יש ליישב ל' הגמרא שלפנינו אף לפי הסברא דאנפקד קאמר אם הוא ת"ח כו' וע"ד שכתב הרמב"ם והביאו רבינו לעיל סימן כ"ח סי"ז וז"ל והרמב"ם כתב ואם הבעל דין ת"ח שפיר דמי (פי' להזכיר לעדים) כיון שהוא ת"ח יודע שלא יהא העד מעיד אם לא שזכרו מעצמו עכ"ל ש"מ שת"ח סובר שגם אחרים אף שאינן ת"ח מ"מ מחזיק אותן בחזקת יודעין דין ודת ועד"ז יש לפרש נמי כאן דס"ל דאם הנפקד ת"ח סובר כמו שהוא מדקדק לקנות יין להבדלה גם המפקיד ידקדק ויבוא ליקח מעות להבדלה כי אף שאין המפקיד ת"ח מ"מ כמה בעלי בתים המה שגם המה מדקדקים בכך משא"כ כשהנפקד אינו ת"ח דאינו נותן אל לבו שהמפקיד אף שהוא ת"ח יצטרך למעות לקנות יין והו"ל למקברינהו ולפ"ז נוסח שבידינו בדברי (הרא"ש) [הרמב"ם] דמשמע דאנפקד קאי היא העיקר דאזיל הרמב"ם לשיטתו דההוא דהזכרת העד הנ"ל ולא כמ"מ שכתב שהנוסחא ההיא אינה עיקר וכנ"ל וק"ל:
יט סָעִיף כ אלא מניחו במקום שמניח את מעותיו דודאי יודע שנשתמר שם מפני הגנבים: וכתב הרא"ש שראוי לסמוך כו' וכ"כ הרמב"ן והר"ן והרשב"א והנ"י כמה ראיות לדברי ר"י אברצלוני וחדא מינייהו מגמרא דילן דאמרינן האידנא דשכיחי גשושאי כו' ש"מ דהכל תלוי בזמן: אם נתנו במקום שרגיל כו' פטור ומבואר בירושלמי היינו דוקא כששומר ממונו במקום שאין חשש גנבים והוא מש"ר לעיל סי"ו וכ"כ תלמידי רשב"א ורבינו ג"כ רמזו במ"ש ואם נתנו במקום שרגיל וידוע דאף אם לפעמים [אין] אדם נזהר לטמון את שלו במקום המשומר מ"מ אינו רגיל לעשות כן:
כ סָעִיף כא ע"מ שלא אטמנם כו' פי' אפילו אם גנבים מצויים: הכל לפי תנאו דכל תנאי שבממון קיים:
כא סָעִיף כב צרר המעות בסדינו כו' שם דף מ"ב: או שיהיו צרורים כו' איירי שנתנו לו בדרך להוליכם לביתו דאל"כ לדינא דגמרא הא צריכין שמירה בקרקע וכ"כ הרמב"ם בפ"ד דפקדון ובש"ע ע"ש א"נ איירי במעות שיודע שהמפקיד יבוא ויטול מהם לצרכו וניחא להמפקיד שלא יקברם בקרקע:
כב סָעִיף כג שכל המפקיד כו' שם ע"ב ופירש"י כל המפקיד ע"ד שלא יהא שומר נמנע מלמסרן לאנשי ביתו הגדולים ונאמנים הוא דמפקיד וכ"כ המרדכי דל"ד אשתו ובניו אלא כל בני ביתו ומי שרגיל למסור לו דבר: שאם הודיעם כו' צ"ע דלקמן מסקינן דאפילו לא הודיע לאמו נמי הנפקד פטור ומסתבר למימר נמי [הכי] הכא באשתו ובניו הגדולים ודוחק לומר דכ"כ משום סיפא דכתב ודינו של המפקיד עמהן דהוינו דוקא בהודיען וכמ"ש שם בסכ"ו ונראה דכאן איירי דשמרם שמירה פחותה ומש"ה אם לא הודיעם פשיטא דהיה חייב המפקיר דאינו יכול להתנצל ולומר סבור הייתי דיותר ישמרו כשיסברו שהן שלי שהרי סופו מוכיח דלא חשו על ממונו ולא שמרום כלל ועל אשה כזו אינו יכול לומר כן דודאי ידע דרכה משא"כ כשהודיעה שהוא של פקדון דיכול להתנצל ולומר אף שידעתי שאינו חסה כ"כ על ממוני אמרתי שתחוס על פקדון ותשמרנו כראוי כיון דאין הבעלים כאן ולא יצטרכו לו זמן מה אבל בסמוך מיירי דשמרם קצת כראוי ומש"ה כתב שם דהמעשה היה דהניחה בארגז רק שלא טמנם בקרקע והשתא א"ש הא דכתב הרא"ש כאן דאפילו בהודיעם ואין [להם] במה לשלם דחייב (המפקיד) [הנפקד] משום דכאן איירי דלא שמרם כראוי כלל דהו"ל למידע בבני ביתו מי הן וק"ל: ואם אין להן לשלם מפסיד הרמב"ם לא כ"כ בפירוש אלא כתב שהן חייבין לשלם לבעל הפקדון ובע"ה פטור שכל המפקיד כו' ומפרש רבינו דבריו שמ"ש ובע"ה פטור ר"ל אף אם אין להם מה לשלם וכ"כ המ"מ בשם הרמב"ן ורשב"א שכן דעת הרמב"ם:
כג סָעִיף כד או ליד עבדו בין גדול כו' דברי הרמב"ם הן פ"ד דשאלה ונראה דטעמו משום דסתם עבדים גזלנים ואין המפקיר מפקיד על דעתם ב"י:
כד סָעִיף כה השומר שמסר לשומר כו' כן הוא בס"א ומיהו גירסא דשומר שמסר כו' הוא יותר נכון והוא נתינת טעם למ"ש לפני זה או ליד שאר כל אדם ונגנב כו' דלגי' השומר הוי כפל דברים: ואפילו נאנס כו' לכאורה נראה לפרש שהוא טען שנאנס בידו אבל אין ראיה או עדים לדבריו אבל יותר נראה דר"ל אפילו ידוע בודאי שנאנסו ביד השני אפ"ה חייב כ"ז שאין עדים ששמר זה השני כראוי ולא פשע בה שע"י נאנסו וכמש"ר בסי' רצ"ד דבירושלמי מוכח דאף שיש עדים שנאנס בידו צריך לישבע שלא פשע בה ואגב צריך לישבע נמי שלא שלח בה יד ולפ"ו אין צריך להגיה בסמוך ונאנס וכמ"ש בסמוך ודוק: ואפילו אם ידוע כו' כ"כ הרא"ש והטעם דמצי למימר אין לך להאמין למי שאין לי עסק עמו: מי שהמפקיד רגיל תמיד כו' כ"כ גם הרמב"ם פ"א דשכירות ונראה דל"ק תמיד נאפוקי אם היה מפקיד פעם א' אצל אחר אע"פ שהפקיד פעמים רבות אצל זה דזה ודאי אינו אלא לאפוקי אם רוב הפעמים אינו מפקיד אצלו אף דלפעמים מפקיד אצלו וכמ"ש בדרישה בשם מהרי"ו וראיה לדבר דבסימן ש"ה ס"ה לא הזכיר רבינו לשון תמיד אלא רגיל להפקיד ושם אש"ש קאי וכ"ש בש"ח וק"ל ועד"ר: וכן אם יש עדים ששמר כראוי ונאנס שלא נשאר כו' כן הוא במיימוני ובש"ע ומשום דכל שומר צריך לישבע שבועה שלא פשע בה ושלא שלח בה יד ושאינה ברשותו וכמ"ש בסימן רצ"ד וזה שאינו נאמן לו בשבועה צ"ל לו עדים על כל זה וגירסת הספרים שכתוב בהן ולא נשאר בו' ולא שלא בשי"ן יש ליישבו ג"כ עד"ז וה"ק אם יש עדים ששמרה כראוי דהיינו שלא פשע בה ולא נשאר עליו שום שבועה דהיינו שיש עדים שנאנסה וזהו שסיים וכתב ז"ל אבל אם נשאר עליו שום שבועה כו' ולפמ"ש לעיל בסמוך אמש"ר ואפילו נאנס כו' א"ש טפי דלעיל ג"כ מיירי שיש לו עדים שנאנסה בידו אלא שהיה חייב משום דנשאר עליו שבועה שלא פשע וכמ"ש ואזה מסיק כאן וכתב דאם יש עדים ששמרה כראוי דאז לא נשאר עליו עוד שום שבועה ללמדנו דביש לו עדים ששמרה כראוי סתמא לא סגי וק"ל: פטור הראשון אע"פ דיכול לטעון אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר מ"מ לא מחייבינן לזה לשלם בדיעבד:
כה סָעִיף כו ההוא דאפקידו גביה כו' ב"מ דף מ"ב: שיותר תיזהר כו' כשסבורה שהן שלי כו' והיא סברה שהן שלו והניחם בידה כדי ליקח מעט מעט מהן להוצאות הבית או ליקח אותן לעסק ולהכי לא טמנתם בקרקע והוא לא עלה על דעתו מה שעלה על דעתה אלא היה סבור שהיא תעשה בהן כדינא שתקברם בקרקע וכל היכא שנוכל לתרץ ולומר שלא פשע מתרצינן: אע"פ שהיתה חייבת כו' מטעם שאין שמירת כספים אלא בקרקע אבל הוא ממ"נ פטור דמתחלה הפקיד בידו ע"ד אשתו ובניו כדלעיל:
כו סָעִיף כז ההוא דאפקידו כו' שם. כגון שהיה רחוק יותר משלו ושהה כדי להביא כר כן פירש"י שם ע"פ הגמרא ולא אמר ג"כ איפכא אם הוא קרוב יותר ואז היה לו להרגיש כאשר מיהר לבוא דזהו פשיטא [דבמש"ר היה ה"א] דיכול להתנצל ולומר דהיה סבור דלקח משלו ושהה מחמת איזו סבה שבאה לידו וק"ל: כיון שלא פירש לו פי' אע"פ שא"ל בתחלה הטל מזה שהוא שלי מ"מ כיון דלא א"ל מתחלה מזה ולא משל זה יכול להיות שהעבד לא יקפיד ויסבור שמראה מקום הוא לו מיהו בשביל זה לחוד אינו חייב אלא משום שהיה לו למחות כשראה ששהה השליח והרגיש בשליח שטעה וק"ל: והנפקד נמי פטור כו' כב"י בשם התוס' דההוא דוקא בש"ח אבל בש"ש חייב הנפקד דהו"ל לפרש ולמימר ומהא לא תרמי: ואינו משלם אלא מה שנהנה ונ"מ שאם היה ברשות כל פקדון קוצים ונתקלקל השכר ממנו קצת אע"פ שהיו ראויין למאכל בהמה אינו משלם אלא מה שנהנה ממנו בהטלתו בשכר ואם נעשה השכר חומץ אינו משלם כלל וז"ש לפיכך אם החמיץ כו' וכן איתא שם ברש"י ותוס' ע"ש: בין כך ובין כך צריך כו' פי' דאם אינו משלם פשיטא דצריך לישבע אלא אפילו אם משלם אכתי צריך לישבע שכך היתה דדילמא ברשותו הוא עדיין דשבועה שכך אירע עכ"פ צריך לישבע כדלקמן סימן רצ"ה:
כז סָעִיף כח אפילו בדברים בלא קנין כר' יוחנן דס"פ הפועלים דס"ל דבההיא הנאה דקמפקא עליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה וכעין זה אמרינן נמי בערב בשעת מתן מעות וכמשר"ל סימן קכ"ט ועמ"ש לעיל בסימן זה ס"ב מזה גם לקמן בסימן ש"א בדרישה:
כח סָעִיף כט ואם בשעה שקיבל כו' עד פטור הנפקד הטעם דבשואל כתיב בעליו עמו לא ישלם וכדמסיק רבינו ובר"פ השואל יליף לה דהדין כן גם בשאר שומרין ואמש"ר ואם בשעה שקבל עליו הנפקד כו' כתב ב"י דל"ד הוא אלא כמש"ר אח"כ דאזלינן בתר שעה שמשך הפקדון לשמרו וכך הם דברי הרמב"ם פכ"א דשכירות עכ"ל ואני אומר דאין ראיה מהרמב"ם דאזיל לטעמיה דאין השומר חייב עד שעה שעשה משיכה כאשר נתבאר לעיל ס"ו מסי' זה אבל רבינו שכתב שם דנתחייב מיד שקיבל עליו לשמור א"כ מ"ש כאן ברישא אם בשעה שקיבל עליו הנפקד לשמור הוא דוקא ומ"ש אח"כ בשעה שמשך ל"ד ולא כתב בשעה שמשך אלא משום דהוא מילתא דפסיקא וידיע וק"ל: בדין שזאל ע"ל בסימן שמ"ו:
א סָעִיף א כי יתן איש אל רעהו כו' בב"מ דף צ"ד ע"ב ת"ר פרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם שנייה בשומר שכר איפוך אנא מסתברא שנייה בש"ש שכן חייב בגניבה אדרבה ראשונה בש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב אפ"ה קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה תדע דהא שואל כלים דכל הנאה שלו ואינו משלם אלא קרן עכ"ל ובב"מ דף מ"א בד"ה קרנא בלא שבועה כו' כתבו התוספות וא"ת ור"י ור"א דלית להו הך סברא מנ"ל דפרשה ראשונה בש"ח ופרשה שנייה בש"ש כו' ופי' ר"ש דמסברא ידעינן דבפרשה ראשונה כתיב כסף וכלים ורגילים לשמרם בחנם דלית בהו טירחא ופ' שנייה כתיב בהמה דאיכא טירחא ורגינים לשמור בשכר א"נ דכ"ע אית להו דקרנא עדיפא מכפילא בשבועה ומ"מ כו' ע"ש והנה רבינו כתב שתי הוכחות דפרשה ראשונה איירי בש"ח ושנייה בש"ש חדא מדפטר בראשונה [ועוד מדפרט בראשינה] כסף או כלים ובשנייה בהמה כתירוץ קמא דתוס' אליבא דר"י ור"א וק"ל וב"י כתב דרבינו נמשך אחר דברי הרמב"ן (שכ"כ בפי' התוס') ול"נ דנמשך אחר הגמרא והתוס' וכמ"ש וק"ל:
ב סָעִיף ב אלא אמר הנח לפני הוה כש"ח וכתב נ"י פ' האומנין ז"ל וא"ת ובמה נשתעבד לו לשמור דבדיבור לא נתחייב עד דמשיך וי"ל כגון שהניחו בד' אמותיו בסמטא א"נ הכא איירי בבהמה וא"ל הכישה במקל והיא תבוא עכ"ל וכבר כתבתי בפרישה דהנ"י נמשך לדעת הרמב"ם דבעי משיכה ואע"ג דהרמב"ם כתב בפ"ג מהל' שאלה דהכישה במקל לא מהני בשואל להתחייב עליה והביאו רבינו לקמן בסימן ש"מ ס"י וגם הנ"י הביאו בפ' האומנין וכתב שכן דעת הר"ן ע"ש ודוחק לחלק בין שואל לשאר שומרים וי"ל שהנ"י ס"ל בהא כהרא"ש והטור דס"ל דמהני הכישה במקל בא"ל השואל למשאיל הכישה כו' וכמש"ר שם בסימן ש"מ ס"י ובדין מאימת יתחייב הש"ח בשמירתו לא ס"ל כהרא"ש והטור להתחייב מיד שיסתלקו הבעלים וא"ת תקשה להו דהא קיי"ל כר"י דאמר ש"ח שמקבל אפילו בדיבורא בעלמא להיות ש"ש מיחייב משום דבההוא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאינש מהימנא [הוא] קא גמר (להו) ומשעבד נפשיה והביאו רבינו לקמן בס"ס זה די"ל דדוקא אם כבר הוא שומר ומשעבד לפשיה יכול לקבל עליו תוספת שמירה אפילו בדיבור בעלמא אבל בתחלה לא חל עליו חיוב השמירה עד דמשיך או הניח בד' אמותיו כו' וכ"פ נ"י פרק הזהב והביאו ב"י לקמן סימן ש"א ס"ס א' על דין עבדים והקדשות ושטרות דאין בהן דין שומרים דאפ"ה אם קנו מידו הו"ל (הוא) בהו דין שומר וכתב דוקא קנין אבל בדיבור בעלמא לא כיון דבתחלה לא הוה שומר כלל ול"ד להא דר"י כו' ע"ש (וכ"כ נ"י עוד בס"פ הפועלים ע"ש) עוד כתב שם ול"ד לערב דשועבד נפשיה אפילו לכתחלה בלא קנין דשאני ערב דעל דיבורו והימנותו הוציאו המלוה המעות והלוה ללוה:
ג סָעִיף ג והא דאמרינן הא ביתא קמך כר ומיבעיא בהנח סתמא זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר כו' ז"ל המשנה פ' האומנין דף פ' שמור לי וא"ל הנח לפני ש"ח (פי' הרא"ש ואע"פ שלא משכו השומר דש"ח וש"ש חייבים כשקבלו עליהם לשמור עכ"ל) ובגמרא שם דף פ"א אמר רב הונא א"ל הנח לפניך אינו לא ש"ח ולא ש"ש איבעיא להו הנח סתמא מאי כו' ע"ש בגמרא עם פירש"י דמוכח משם דבבית הנח סתם הוה כאומר עול ופליגי ביה רבנן ור' והרא"ש פסק כרבנן דאמרי חייב וכמש"ר בשמו ס"ד וא"כ תימה למה כתב הרא"ש כאן בתשובה דאיבעיא דהנח סתמא הוא בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר משמע דס"ל דשם בבית הוא פטור בהנח סתם כיון דלא נפשטה האיבעיא וכמ"ש הרי"ף והרא"ש בהדיא דקיי"ל בה לקולת הנתבע ועוד דמשמע מדברי התשובה הא בשוק דאינו משתמר חייב בהנח סתם ובגמרא הנ"ל קאמר אליבא דרבנן דקיי"ל כוותייהו דיכול להיות דס"ל פטור בשוק וגם רבינו בעצמו לפני זה כתב דבהנח סתם פטור כמו בהנח לפניך ובהנח לפניך אין חילוק בין שוק לבית וכבר נתעורר בד"מ בקושיא זו ע"ש בשני מקומות זא"ז והניחו בצ"ע ונראה ליישב ולומר מאחר דלא מצינו בשום פוסק ומחבר שיחלק בהנח סתם בין חצר לבית (זולת משמעות דברי ר' ירוחם שאכתוב בסמוך) וגם הרי"ף השמיט הא דקאמר הגמרא לימא כתנאי כו' דמינה נלמד דהנח סתמא הו"ל כעול וחייב לרבנן וא"ל דהשמיטו משום שהוא פשוט בעיניהן דהוה ש"ח בבית דז"א דהא הגמרא איבעיא להו אי הנח סתם הו"ל כהנח לפניך או כהנח לפני ובהנח לפניך אין חילוק בין בית לשיק ובשניהן פטור והו"ל להביא להאי לימא כתנאי דנלמד מיניה לפחות דבבית אין הנח סתם כהנח לפניך אלא ודאי מש"ה השמיטוהו דס"ל דאין ראיה מההוא דאמרו רבנן בעול חייב דהא בעול גופא קיי"ל דלא חייב בה כ"א בהיזק דאתי ליה מיניה ולא בהיזק דאתי ליה מעלמא וכמש"ר בסמוך ס"ד ואיבעיא דהנח סתמא הוה אי הו"ל דין ש"ח להתחייב באפילו אהיזק דאתי מעלמא דומה להנח לפני והגמרא דאמרה לימא כתנאי ורצה לפשוט הנח סתם מההוא דעול נראה משום דהא דאמרינן דבעול אינו חייב אהיזק דאתי ליה מעלמא ה"ט משום דהוא איבעיא דלא איפשעא בב"ק דף מ"ז ע"ש וכיון דלא איפשיטא קיי"ל בה לקולת הנתבע והפשטן רצה לפשוט הא דהנח סתם הוה שומר לרבנן לפי האיפן דאיבעיא לן ור"ל דבעול חייב אפילו אהיזק דאתי ליה מעלמא ודחי ליה דאפילו לפי אופן זה אין לפשוט שוק מעול דמיירי בחצר אבל לפי מאי דקיי"ל דאפילו בחצר אינו חייב אהיזק דאתי ליה מעלמא אין ללמוד מיניה להנח סתם להיות לו דין שומר אפילו בחצר ובית וכמ"ש והשתא א"ש משמעות הגמרא דקבעי האיבעיא הנח סתמא מהו אמשנה וגמרא דהנח לפני והנח לפניך קאי דאיירי בכל ענין בין בית וחצר בין בשוק גם נתיישב בזה הא דקאמרינן בגמרא דדיוקי דהנח לפני והנח לפניך דסתרי אהדדי דמש"ה ליכא למשמע מיניה וקשה הא איכא ליישב הדיוקי' דמ"ש הנח לפני ש"ח אבל סתמא לא [מיירי בשוק] ומ"ש הנח לפני לא הוי ש"ח דמשמע הא הנח סתמא הוה ש"ח מיירי בבית אלא ודאי ס"ל דאין לחלק ביה בין חצר ובית לשוק לענין להתחייב אהיזק דעלמא וכמ"ש והשתא א"ש הא דסתם רבינו לפני זה וכתב דבאמרו הנח לפניך או הנח סתם אפילו ש"ח לא היה ומיירי אפילו בבית דומיא דהנח לפניך והא ביתא קמך וא"ש דהרא"ש כתב בתשובה דביתא קמך והנח לפניך ומיבעיא בהנח סתם דזהו בבית הנפקד כו' דלא עלה על דעתו למעט בא"ל כן בשוק דמהיכי תיתי לחלק ביניהן מסתמא אלא לרבותא נקט וכמ"ש בפרישה והוא דאפילו בבית הנפקד דמחייבי בהו רבנן טפי מבשוק לסברת הגמרא אליבא דרבנן וכאילו אמר אף דקיי"ל דבהנח לפניך וגם בהנח סתם כיון דלא איפשטא האיבעיא דהוא פטור אפילו בבית הנפקד וכ"ש בשיק וא"כ תאמר אף אם נדמה הא דאמר הניחם על חמור שלי כא"ל הנח סתם בביתי אפ"ה הוא פטור וכמו שהיה דעת דיין העיר כמ"ש שם בשו"ת הרא"ש ע"ז כתב הרא"ש דאין ראיה מזה דשאני בית הנפקד שהוא מקום המשתמר ואיכא למימר דבקשת המפקיד לא היתה אלא שיתן לו רשות להניחן בביתו מה שאין כן בזה שבקש ממנו להניח מנעליו על חמורו ונתרצה בעל החמור לזה ודאי היתה דעת שניהן שישמרם בעל החמור דהרי בעל מנעלים ישאר כאן ול"ד להנח סתמא בשוק דשניהן שווין בעמידתן ומהיכי תיתי דזה יעמוד אצלם לשמרם יותר מהוא עצמו ובזה נתיישב הכל ודוק. אלא שיש לתמוה שר' ירוחם כתב בנתיב ל' ז"ל ואם קא"ל הנח בעיא דלא איפשיטא ודוקא בשוק אבל בחצר אם א"ל עול עול ואנטר קאמר עכ"ל ומדכתב שהך בעיא בהנח סתם דוקא בשוק כו' משמע דס"ל דבחצר אם אמר הנח סתם הו"ל ש"ח עליה וזהו דלא כדברי תשובת הרא"ש ומשמעות הפוסקים הנ"ל ודוחק לומר שלקח לו שיטה לנפשו למשוך אחר משמעות לשון הגמרא הנ"ל ויש ליישב בדוחק דה"ק ודוקא בשוק הוא דאינו שומר כלל אפילו לענין היזק דאתי מיניה אבל בחצר דינו כעול להתחייב אהיזק דנפשו ודוק. ובהגהות ש"ע כתב מור"ם ז"ל ויש חולקין וס"ל דאפילו במקום שאינו משתמר כו' ע"ש והוא ע"פ דרכו דהניחו בצ"ע הקושיא ולפי מ"ש אין כאן פלוגתא ועיין מ"ש בסמ"ע עוד מזה (ועיין בקונטרס שלי ממהדורא קמא שכתבתי ישוב לקושיות הראשונות בענין אחר אבל דקדוקים וקושיות לא נתיישבו בו לכן נראה דמ"ש כאן הוא העיקר):
ד סָעִיף ד בהא פליגי ר' סבר כו' בפ' הפרה איתמר רב אמר הלכה כת"ק ושמואל אמר הלכה כר' וכתב הרי"ף דהלכתא כשמואל דקיי"ל כוותיה בדיני וכתב ע"ז הרא"ש וז"ל התוס' כתבו צ"ע משום דרבא שהוא בתראה סובר כחכמים דקאמר הכניס שורו לחצר ב"ה שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי חצר והיינו כרבנן (דאמרי אם הכניס ברשות השמירה היא על ב"ה ומש"ה הוצרך לאמר שכשהכניס שלא ברשות דאז אין השמירה על הב"ה דבעל השור חייב לשלם היזקא דשורו דהא לא היה מוטל על ב"ה לשמרו שלא יעשה היזק) דאי כרבי אפילו ברשות נמי ובכולה סוגיא מסיק לעיל כרבנן ואפילו נשברו ברוח אפילו חנק את עצמו עכ"ל וב"י השיג על רבינו שכתב וכן הוא מסקנת הרא"ש כחכמים כו' ע"ש [גם בב"ח בסעיף זה] ול"נ דהמדקדק שם בתוספות והרא"ש בסוגיא יראה לו כדברי רבינו שהרי כתב שכל הסוגיא מתפרשה ואזלא אליבא דרבנן ובודאי מוכח מיניה דס"ל כרבנן להלכה: [ומשר"ל] ודוקא בהיזק דאתי ליה מיניה כו' שם דף מ"ז ע"ב איבעיא הוא בגמרא היכא דקבל עליו נטירותא כגון לרבנן סתמא ולר' דא"ל כנוס שורך ואשמרנו כו' ומקשה עליו הרא"ש ז"ל וקשה לי כיון דא"ל כנוס שורך ואני כו' הו"ל ש"ח ואמרינן לעיל אמר רב אר"א מסר לש"ח או לש"ש כו' אפילו הוזק חייב הילכך נראה דלרבנן דוקא מיבעיא ליה כו' וכתב עוד הרא"ש א"נ נוכל לקיים פירש"י כי היכי דתיהוי בעיא זו אליבא דהלכתא לפסק הרי"ף ונחלק בין מסר לו שורו לשמרו בסתם דמסתמא כל נטירותא קבל עליו אבל אם א"ל כנוס שורך לחצר ואשמרנו אין ל' זה משמע כל מיני שמירות אלא שיהיה שמור בחצר מבהמות שבחצר שלא יזיקוהו עכ"ל הרא"ש וכתב עליו ב"י וז"ל ואיני יודע אמאי מסכן נפשיה לאוקמי האי בעיא אליבא דהלכתא לפסק הרי"ף שמאחר שלא כתב בהלכותיו משמע דס"ל לרבנן דוקא מיבעיא ליה עכ"ל ול"נ דהרא"ש בא ליישב דעת רש"י ולומר דלהכי כתב רש"י דאיבעיא זו אזלא ג"כ לר' משום דס"ל הלכה כמותו וא"כ הוא דוחק דקמיבעיא להגמרא שלא אליבא דהלכתא וכדי שלא תיקשי דודאי אין הלכה כר' במקום רבנן החולקים עליו מש"ה מסיק הרא"ש דז"א מן התימה ארש"י שהרי הרי"ף פסק כר' ואף שהרי"ף ס"ל דאיבעיא זו לא איבעיא אליבא דר' נ"ל דרש"י לא ס"ל בהא כוותיה ומחלק בין מסר לו כו' כמ"ש הרא"ש ודוק:
ה סָעִיף ז כההוא דאפקידו זוזי גביה בב"מ דף מ"ב ההוא גברא דאפקיד זוזי גביה אותבינהו בצריפא דאורבני איגנוב אמר רב יוסף אע"ג דלענין גנבי נטירותא היא לענין נורא פשיעותא כו' ופירש"י צריפא דאורבני בית קטן כגון כובע עגול שעושין ציידי עופות לארוב שם דאורבני משל ערבי ואע"ג דלענין גנבי נטירותא היא אפילו בלא קבורה שאין גנבים הולכים שם לגנוב שאין ממון מצוי שם תחילתו בפשיעה אם תפול שם דליקה ונמצא פשע שלא קברן עכ"ל ומשמע מכאן דמ"ש כספים אין להם שמירה אלא בקרקע היינו מתרתי טעמי הא' חששא דנורא והשני חששא דגנבי ואע"פ דבמידי אחריני איכא ג"כ חששא דנורא אם לא יקברם בקרקע לא תקנו קבורה אלא לגבי כספים דמשאו קל וגם אין הקרקע מאבדו משא"כ במילי אחריני וכן מוכח מל' הרי"ף דכ"כ אהאי עובדא דצריפא ז"ל דאי קברינהו בארעא כדאמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע לא הוה מיגנבי ולא מיתלי בהו נורא הלכך מיחייב בגניבה אע"ג דנאנס דאי לאו דפשע לענין נורא לא הוי איתניס (פירוש לא היה נגנב בודאי) כי שמא לא נעשה שם האונס לחפש בקרקע לאפוקי מת באגם דקאי עלה הרי"ף שם דמלאד המות מה לי כו' (וכן הוא ל' רש"י ע"ש דף נ"ג ע"ב) וגם המרדכי פ' המפקיד סי' ר"פ אהאי דאמרינן כספים אין להם שמירה אלא בקרקע כתב ז"ל כתב אבי העזרי הכל תלוי במנהג המקום כו' אהיכא שנתנו במקום המשתמר מאש ומגנבי כגון בכיפה שתחת הקרקע או על גבי הקרקע פטור דחזינן לקמן דלא חייש רב יוסף אלא לאש ולגנבי כו' וא"כ תימה על הרמב"ם ורבינו דלא הו"ל לאשתמוטי מלהזכיר חשש דנורא לגבי כספים ועוד שבהדיא אמרו והאידנא דשכיחי טפוחאי מניחו בשמי קורה אע"פ דבתקרה ודאי איכא חששא דנורא ועוד דא"כ גם בזמנינו לא היה שמירת כספים אלא בקרקע מטעם נורא ורבינו לא כ"כ בסמוך ונראה דס"ל להפוסקים דאגב חששא דגנבי הצריכו לטמנו בשמירה מעולה חששו ג"כ לחששא דנורא ותקנו שלא יטמנם אלא בקרקע ולא בשמי קורה ולא בכותל בטפח הסמוך לשמי קורה אלא בקרקע מפני חשש האש אלא אחר כשבאו הרמאין וחפשו בקרקע לא מצאו תקנה אחרת כ"א להטמינה בשמי קורה או בכותל ובזמנינו דליכא חשש גנבי לא חששו להצריכו לטמנו בקרקע בשביל נורא לחוד (ודומה לזה כתבתי לקמן בסימן זה סעיף י"ח במ"ש כספים אין להם שמירה אלא בקרקע או בכותל טפח כו' ולא כתב נמי או ביני אורבני ע"ש) אבל רבינו שכתב משום שדרך האש לשלוט בצריפא משמע דס"ל דמ"ש כספים אין להן שמירה אלא בקרקע אינו אלא לגבי אששא דגנבי אבל לנורא לא חיישי' ואפילו הניחו בבית בבנין של עץ דנורא מילתא דלא שכיח הוא ואף כי אתא נורא יכולין להצילו במהרה ומה שחשבה כאן פשיעה לגבי נורם היינו דוקא בצריפא דאורבני דבקל מריחא דטרא נשרף בפעם אחת וא"א להצילו וכמ"ש שם ברישה ע"ש ודוק:
ו סָעִיף יב העלה הבהמה לראש ההר לרעות שם ונפלה כו' כ"כ בספרים המדוייקים גם בס"י לרעות שם אבל בדפוס ב"י ליתא ונראה דמחקוהו משום דלא אמרו כן בגמרא אלא לאביי ולא קיי"ל כוותיה דשם בפרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ו) פליגי אביי ורבא בהך דפשע השומר ולא שמר כראוי ויצא לאגם כו' (שהביא רבינו לפני זה בסמוך) דרבא ס"ל דפטור דמ"ה מ"ל הכא כו' ואביי ס"ל דחייב דאמרינן בשינוי אוירא והבלא דאגמא קטלה ופריך על אביי מהעלה לראשי צוקין (פירש"י הרים חדים ומשופעים) ונפלה אין זה אונס וחייב הא מתה כדרכה פטור ואמאי לימא אוירא דהר קטלה א"נ אובצינא דהר (פירש"י עייפות וטורח המעלה) הב"ע שהעלה למרעה שמן וטוב (כדרך הרועים להעלות שם לרעות) א"ה נפלה נמי שהיה לו לתקפה ולא תקפה א"ה אימא רישא עלתה לראשי צוקין ונפלה ה"ז אונס איבעי ליה לתקפה לא צריכא שתקפתו ועלתה ותקפתו וירדה עכ"ל הגמרא הרי שדוקא לאביי הוצרכו לומר כן ולא לרבא וכ"כ שם בתוס' וא"ל דלרבינו לרבותא קאמר דאפילו העלהו לרעות מ"מ מיקרי פשיעה וחייב בשנפלה דמ"מ לא הו"ל לרבינו לסתום דהא אפילו לאביי אינו חייב בשהעלהו לרעות במרעה שמן כ"א כשהיה בידו לתקפה ולא תקפה כנזכר ועוד די"ל דאפילו בכה"ג אביי לא אמר כ"א בש"ש וכמ"ש בסמוך דאיירי בש"ש ורבינו דאיירי בש"ח מנ"ל דחייב בכה"ג כיון דלא פשע מתחלה בהעלותו מ"מ נראה דא"צ למחוק הספרים שכתוב בהן לרעות שם משום דודאי גם לרבא לא לחנם העלהו אלא שלאביי צ"ל שהעלהו לרעות שם במרעה שמן וטוב יותר ממה שהיה מרעה באגם וזה א"צ לרבא וזהו שדקדקו התוס' וכתבו דלרבא א"צ לומר דהעלה במרעה שמן וטוב וק"ל:
ז סָעִיף יג לא העלה הוא לא מיבעיא כר רבינו מיירי כאן בש"ח דוקא אבל בש"ש כתב לקמן בס"ס ש"ג דבעלתה מאליה חייב ודע שגם המשנה דס"פ הפועלים דעלתה לראש ההר ופלוגתא דאביי ורבא דפ' המפקיד הנ"ל כולם איירי בש"ש אלא שרבינו למד מדין ש"ש לדין ש"ח כל חד לפי עניינו וכן מוכח באשר"י דשם בס"פ הפועלים על לשון המשנה דעלתה לראש ההר כתב ז"ל עלתה לראשי הצוקין הרי וה אונס והוא שתקפתו ועלתה ותקפתו וירדה כ"כ הרי"ף משום דמסקינן הכי בפ' המפקיד והקשה עליו הראב"ד דהא דמסקינן הכי היינו אליבא דאביי אבל רבא מוקי מתני' כפשטה דעלתה מאליה ונפלה פטור אע"פ שלא תקפתו דלא אמרינן איבעי ליה לתקופי אבל אם העלה חייב בנפילה ופטור במיתה ותירץ הרמב"ן דאביי ורבא מיירי אליבא דרבה ולרבא ודאי אם עלתה מאליה ונפלה פטור ורבא לטעמיה דאמר בהשוכר את הפועלים מאי הוה ליה למיעבד הא נטר כדנטרי אינשי אבל אנן דקיי"ל כר"פ דס"ל דהו"ל לעבורי חדא חדא בש"ש היא וכדקאמר להכי יהבי לך אגרא אבל בש"ח מודה ר"פ דפטור ש"מ דהמשנה ופלוגתתם ודברי הרי"ף הנ"ל כולם בש"ש היא ורבינו איירי כאן בש"ח ומש"ה כתב דאפילו לא עלתה בע"כ ונפלה פטור. ודברי הרא"ש הנ"ל הואיל ואתא לידן נימא בהו מילתא והוא דאין להקשות למה לא תירצו בקיצור דהרי"ף כתב דינו אהמשנה דאיירי בש"ש ובש"ש גם רבא מודה ול"פ עם אביי כ"א בשומר חנם דז"א דאם רבא מודה בש"ש מאי פריך לאביי מרישא דקתני עלתה ונפלה אמאי פטור היה לו לתקפה תיקשי נמי לנפשיה דהא המשנה בש"ש איירי ולמה פטר הרישא אלא ודאי רבא ג"כ בש"ש פליג ומשום דס"ל כרבה וכמ"ש הרמב"ן ומיהו התוס' יש לו שיטה אחרת ע"ש בד"ה א"ה עלתה נמי כו' ולדבריהם לק"מ להרי"ף דהא כתבו דגם רבא מוקי להמשנה בתקפתו ועלתה ותקפתו ונפלה וצ"ל דהתוספות ס"ל דגם רבא בכה"ג מודה ול"ד לעבורי חדא חדא ודוק:
ח סָעִיף יח ויתן עליהם עפר בגובה טפח ז"ל הגמרא אמר שמואל כספים כו' [עיין לשון הגמרא בב"ח תחילת סעיף זה] והרמב"ם בפ"ד דשאלה כתב כדברי רבינו שבכאן וסיים בזה אבל לא באמצע הכותל שמא יחפרו הגנבים שם וימצאו וכתב ב"י וז"ל ואיכא למידק כשם שחשש הרמב"ם לטפוחאי ומש"ה כתב אבל לא באמצע הכותל למה לא חשש לגשושאי ולא הו"ל לסתום ולכתוב שכספים אין להם שמירה אלא בקרקע עכ"ל וגם על רבינו שהביאו וסתם דבריו יש להקשות קושיא זו ואיכא למימר דמ"ש וכספים אין להן שמירה אלא בקרקע לא רצה למימר דסגי בהטמנת קרקע אלא אדלעיל קאי וה"ק כל הדברים סגי בשמירתן בבית או בתיבה וכיוצא בו חוץ מבכספים שאמרו חז"ל שאין שמירתם כשמירת שאר דברים אלא צריך הטמנת קרקע והיינו מחשש גניבה היכא דליכא רמאי או יתננה כו' ר"ל במקום דיש לחשוש לרמאי יתננה בטפח כו' והיינו או דקאמרי דס"ל לעולם לא ישנה מאלו ב' המקומות דהיינו בקרקע היכא דליכא רמאי ובטפח כו' היכא דאיכא רמאי דס"ל לאחר שתקנו רבנן לבסוף לתתם בכותל בטפח הסמוך לקרקע כו' ס"ל לא ישנה ויעשה התקנה היותר טובה מהרמאין אם לא במקום דליכא רמאין דאז סגי בקרקע וק"ל:
ט סָעִיף כה מי שהמפקיד רגיל תמיד כו' עיין מ"ש בפרישה וכ"כ מהר"י וויי"ל וז"ל אף אם לאה האמינה לו חדא זימנא או תרי זימנא דילמא לפעמים האמינה לו מחמת דוחק וכיון שלא אשכחן שהורגלה תמיד מציא לאה למטען אין רצוני כו' וכן משמע מלשון הרמב"ם [עיין לשון הרמב"ם בב"ח] ומדנקט תמיד משמע דוקא שהאמינו תמיד ולא שהאמינו לפרקים עכ"ל וכנ"ל עיקר שגם בגמרא דקדקו ואמרו שאני התם דאינהו בכל יומא ויומא הוי מפקדי כו' וכן דייק הרא"ש בלשונו גם הסמ"ג ורבינו ודקדקו בלשונם לכתוב לשון הגמרא והרמב"ם תיבת תמיד ומה שהקשה ב"י עליו ז"ל ואין דבריו נראין שהרי כתב הרמב"ם בסוף דבריו שהרי כו' [עיין לשונו בב"ח] וה"ט שייך נמי במאמינו לפרקים עכ"ל נ"ל דאין זה כוונת הרמב"ם במ"ש אמש הפקדתם כו' אלא לאפוקי אם היה רגיל להפקיד אצלו ואח"כ העני הנפקד או נעשה חשוד דהא ודאי אין מה שרגיל להפקיד אצלו הוכחה שהוא מחזיק אותו עכשיו לנאמן ולהכי דייק וכתב אמש הייתם כו' ר"ל דומיא דאמש שאין דרך להשתנות הנפקד מיום ליום הא אם נשתנה לא ותמיהני שהב"י בעצמו כ"כ לתרוצי לפי דעתו ל' תמיד שכתב הרמב"ם ובאמת שאין זה נשמע מל' תמיד אלא אדרבה דוקא מלשון אמש הייתם כו' ע"כ נ"ל דברי מהרי"ו ברורים שרירים וקיימים דודאי לא לחנם דקדקו וכתבו כולם האי תיבת תמיד ודוק. וכתב עוד ב"י עוד י"ל בהרמב"ם דמשמע דוקא כו' ע"ש ונ"ל דשפיר קאמר וכן צריך לחלק בדברי המרדכי פ' המפקיד שהביא ב' תשובות מוהר"ם דסתרי אהדדי ובזה אפשר ליישבם ע"ל סימן רע"א ורע"ב ושם הארכתי בביאורי:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.