א טען הנפקד שנגנב הפקדון או נאבד ולא רצה לישבע אלא רוצה לשלם משביעין אותו שאינו ברשותו דחיישינן שמא נתן בו עיניו:
ב וה"ה נמי לכל השומרים כגון שטען השומר שכר שנאנסה והשואל שמתה מחמת מלאכה ורוצין לשלם משביעין אותו שאינו ברשותו ואם אומרים הבעלים שהוא שוה יותר ממה שהוא אומר יכלול בשבועתו שלא היה שוה יותר אלא כך וכך והרמב"ם חילק בדבר וכתב שאם הפקדון דבר שכל מינו שוה ומצוי בשוק לקנותו כגון פירות או יריעות של צמר ופשתן וקורות שאינן מצויירות ה"ז משלם ואינו נשבע אבל אם הפקדון בגד מצוייר או בהמה או כלי מתוקן שאינו מצוי בשוק לקנותו נשבע ואחר כך משלם ע"כ:
ג טען שנגנב אבל אמר אני רוצה לשלם או אפילו אמר פשעתי והריני משלם ושלם ואח"כ נמצא הגנב אע"פ שלא נשבע עדיין שאינו ברשותו או נשבע שאינו ברשותו אע"פ שעדיין לא שלם ואחר כך נמצא הגנב משלם הכפל לנפקד ל"ש אם היתה עומדת ברשותו בשעה שנגנבה ל"ש לא היתה ברשותו ודוקא בכפל זכה הנפקד משום דאתי מעלמא אבל בשבחא דגופא כגון בגיזות וולדות לא ואם הוקר כגון שבשעה שהופקד היה שוה סלע ונגנב ושלם ואח"כ הוכר הגנב ושוה ד' כשבח דאתי מעלמא הוא והוא של נפקד בד"א שקונה הכפל בששלם או נשבע שאינו ברשותו אבל לא שלם ולא נשבע אע"פ שאמר אני רוצה לשלם אינו זוכה בכפל ואפילו שלם אם לא שלם מעצמו אלא עד שהטריחו לכופו לב"ד לפרוע ואח"כ הוכר הגנב או נמצא הפקדון אינו זוכה בכפל ולא במה שהוקר אלא יחזיר הפקדון לבעלים כמו שהוא והם יחזירו לנפקד הדמים שנטלו ממנו ואם גבו מהשומר קרקע או כלים מחזירים לו קרקע או כלים שלו ודוקא שהטריחו בב"ד על הפרעון בהא אמרינן שאינו קונה הכפל אבל אם פרע מעצמו אפילו נשבע והטריחו לבוא לב"ד בשביל השבועה זוכה בכפל:
ד אמר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם ודאי זכה בכפל אף ע"פ שאמר תחלה איני משלם:
ה אמר בב"ד הריני משלם וחזר ואמר איני משלם ודאי אינו יכול לחזור בו כיון שקבל עליו בב"ד לשלם אפ"ה מיבעיא אם זכה בכפל אם לאו או שאמר הריני משלם ומת ואומרים בניו אין אנו משלמין או שלא הספיק לתבוע לנפקד עד שמת ותבע לבניו ושלמו או שלמו בני הנפקד לבני המפקיד או ששלם הנפקד למפקיד החצי או ששאל שתי פרות ושלם אחת מהן או ששאל מהשותפין ושלם לא' מהן חלקו או שותפין ששאלו מאחד ושלם אחד מהם או ששאל מהאשה פרת נכסי מלוג שלה ושלם לבעלה או אשה ששאלה פרה לעבוד בה קרקע של נכסי מלוג שלה ושלם בעלה בכולהו מיבעיא לן אי זכו בכפל או לא ולא איפשיטא וכתב רב אלפס דהמפקיד והנפקד חולקין ואם תפש אחד מהם אין מוציאין מידו אפילו בחוצה לארץ וכ"כ הרמב"ם ור"י פסק דהמוציא מחבירו עליו הראיה והנפקד חשוב כמוציא ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
ו כתב הרמב"ם ז"ל אפילו היה הדבר הנפקד או השאול או השכור שוה פרוטה הרי השומר נשבע עליו ואין אחד מהשומרים צריך הודאה במקצת והרמב"ן כתב שצריכין כפירת שתי כסף וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל:
א סָעִיף א טען הנפקד שנגנב הפקדון או נאבד ולא רצה לישבע אלא רוצה לשלם משביעין אותו שאינו ברשותו דחיישינן שמא נתן בו עיניו מימרא דרב הונא בריש פרק המפקיד (בבא מציעא לד:) וכתב הרמב"ם בפרק ו' מהלכות שאלה דשבועה זו היא בנקיטת חפץ ונראה שלמד כן משום דהתם בריש פרק המפקיד מתיב לרב הונא ממתניתין דהמלוה על המשכון כו' משמע דסבר תלמודא דשבועה זו דקאמר רב הונא שבועת המשנה היא דאי לאו הכי מאי מותיב ליה וכיון דשבועת המשנה היא הרי היא בנק"ח כשאר שבועת המשנה:
ב סָעִיף ב ומ"ש וה"ה לכל השומרים כגון שטען הש"ש שנאנסה והשואל שמתה מחמת מלאכה ורוצים לשלם משביעין אותו שאינו ברשותו כן כת' הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות שאלה וכן משמע בגמ' דמותיב לרב הונא ממתניתין דהמלוה על המשכון דשומר שכר הוא שם מתיב לרב הונא מדתנן סלע הלויתני עליו וב' היה שוה וכו' ואם איתא לדרב הונא מגו דמשתבע מלוה שאינה ברשותו לישתבע נמי אגלגול שבועה כמה היה שוה ואוקמא במאמינו. מצאתי כתוב ישבע שלש שבועות שלא פשע וכו' שלא שלח בה יד ושבועת פשיעה יבררו לו הדיינים המשביעים אותו ששמרה כדינו לפי מה שהוא שומר ושלא יהא תחלתו בפשיעה וסופו באונס גם יודיעוהו דין שליחות יד דחייב אפי' באונסין עכ"ל: ומה שכתב שהרמב"ם חילק בדבר וכתב שאם הפקדון דבר שכל מינו שוה ומצוי בשוק לקנותו וכו' ה"ז משלם ואינו נשבע בפ"ו מהלכות שאלה וכתב ה"ה החילוק הזה שכתב רבינו אף על פי שלא נתבאר בגמרא נראה נכון דודאי כל זמן שהדבר מינו שוה למה יחשד הלה שיתן דמיו ויקח הדבר שלא ברשות בעליו:
ג סָעִיף ג טען שנגנב אבל אמר אני רוצה לשלם או אפילו אמר פשעתי והריני משלם ושילם ואח"כ נמצא הגנב משלם הכפל לנפקד ריש פרק המפקיד (בבא מציעא לג:) תנן המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו שילם ולא רצה לישבע נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' למי הוא משלם למי שהפקדון אצלו ובגמרא (לד.) א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם ות"כ:ומ"ש או אפי' אמר פשעתי וכו' שם אמר רב פפא שומר חנם כיון שאמר פשעתי מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בגניבה שומר שכר כיון שאמר נגנבה מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה שואל שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא במאי הוה ליה למיפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכה לא שכיחא איכא דאמרי אמר רב פפא שואל נמי כיון שאמר הריני משלם מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה במתה מחמת מלאכה אמר ליה רב זביד הכי אמר אביי שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו בדיבורא לא מקני ליה כפילא וכתבו הרי"ף והרא"ש דליתא לדר"פ בשואל אלא כרב זביד קיי"ל דת"כ וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות שאלה והשתא איכא למידק בדברי רבינו שכתב או אפילו אמר פשעתי והריני משלם ושילם דהא לא מצריכינן שילם אלא בשואל אבל בש"ח כיון שאמר פשעתי אע"פ שלא שילם מקני ליה כפילא ואפי' לומר הריני משלם משמע דלא בעינן דכיון שאמר פשעתי הוי כאומר הריני משלם וכן יש לדקדק עליו במה שכתב לקמן בסמוך במה דברים אמורים שקונה הכפל כששילם או נשבע שאינו ברשותו אבל לא שילם ולא נשבע אף על פי שאמר הריני רוצה לשלם אינו זוכה בכפל שהרי כבר נתבאר דלא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אף על פי שלא שילם מקני ליה כפילא ולא אמרו דלא מקני ליה כפילא אלא אם כן שילם אלא בשואל דוקא וכן יש לדקדק עליו במה שכתב או נשבע שאינה ברשותו דשבועה זה מה עניינה להקנות כפל וי"ל דנמשך אחר דברי הרא"ש שכתב וז"ל אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו כך היא גירסת הספרים ורב אלפס כתב אמר רב הונא אמר הריני משלם משביעין אותו וכו' ולא אתא למעוטי בהאי לישנא שאם שילם דתו לא משביעין ליה דהא מילתא בלא טעמא הוא אלא אדרבי יוחנן קאי דאמר שאם אמר הריני משלם דמקני ליה כפילא ואתא לאשמועינן דלא מקני כפילא עד שישבע שאינה ברשותו דכל זמן שלא נשבע או שילם לא סמכה דעתיה שיהא כדבריו אלא אימור עיניו נתן בה וקודם שישבע או ישלם יחזור בו הילכך אכתי לא מקני ליה כפילא עכ"ל נמצא לפי זה דהא דאמרינן כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם מקני ליה כפילא היינו דווקא בשנשבע שאינה ברשותו אבל אם לא נשבע אפי' ש"ח לא מקני ליה כפילא אא"כ שילם ממש ולפי זה הדברים מבוארים שמ"ש רבינו בתחלה ושילם קאי בין לטוען פשעתי בין לטוען נגנב ומכל מקום אין דברי הרא"ש מחוורים בעיני לחדש דבר כזה מדעתינו בשביל דקדוק לשון דאי הוה דינא הכי ודאי לא הוה שתיק תלמודא מלאשמועינן חידוש גדול כזה והא דנקט רב אלפס אמר הריני משלם לאו להכי נתכוין אלא דמימרא דרב הונא מרחקא בגמ' טובא ממתניתין ומשמע דמילתא באפי נפשיה היא להכי כתב אמר הריני משלם לומר דאמתניתין קאי והרי הרמב"ם שהיה תלמיד תלמידו של הרי"ף לא הזכיר דבר זה אלא א סתם וכתב כיון שאמר הריני משלם מקני ליה כפילא ועיין בנ"י בשם הרשב"א: ומה שכתב לא שנא אם היתה עומדת ברשותו בשעה שנגנבה לא שנא לא היתה ברשותו ודוקא בכפל זכה הנפקד וכו' אבל בגיזות וולדות לא וכו' שם אמתני' דשילם ולא רצה לישבע נמצא הגנב משלם תשלומי כפל (לג:) מתקיף לה רמי בר חמא והא אין אדם מקנה דשלב"ל אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו מתקיף לה רבי זירא א"ה אפי' גיזותיה וולדותיה אלמה תניא חוץ מגיזותיה וולדותיה אלא אמר רבי זירא נעשה כאומר לו חוץ מגיזותיה וולדותיה ומאי פסקא סתמא דמילתא שבחא דאתא מעלמא עביד אינש דמקני שבחא דמגופא לא עביד אינש דמקני איכא דאמרי אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני סמוך לגניבותה קנויה לך מאי בינייהו איכא בינייהו קושיא דרבי זירא א"נ דקיימא באגם ופרש"י נעשה כאומר לו. בשעה שמסרה לו דקים להו לרבנן דניחא לה לבעלים שיהא בטוח בקרן ע"מ שיהא ספק כפל העתיד לבוא של שומר והרי הוא כמוסרה לו ע"מ כן שאם תגנב וישלם לו קרן שחהא הפרה קנויה לו משעה שמסרה נמצא למפרע כשגנב הגנב של שומר היתה דהפרה כבר היא בעולם נעשה כאומר לו בשעה שמסרה לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני אם תשלם לי הקרן סמוך לגניבתה קנויה לך שעה אחת לפני גניבה תהא הפרה קנויה לך והרי כבר היא בעולם אי נמי דהוה קיימא באגם כשגנבה גנב ללישנא בתרא לא קני כפילא דהא סמוך לגניבתה לא היתה בחצרו שתהא חצרו קונה לו וכתב הרא"ש למי משלם למי שהפקדון אצלו והיינו טעמא דאזלינן בתר אומדן דעתא כשמתרצה לשלם הקרן והוא יהיה יכול להפטר ממנו בשבועה דעתו להקנות לו גוף הפרה מעכשיו חוץ מגיזותיה וולדותיה דשבחא דאתי מעלמא מקני ליה שבחא דאתי מגופיה לא מקני ליה דהכי אמדינן דעתיה והיינו כלישנא קמא דרבא דהוא עיקר דמתניתין סתמא קתני בין בעומדת באגם בין ברשותו ועוד דברייתא חוץ מגיזותיה וולדותיה מוכח כלישנא קמא עכ"כ וכן נראה דעת הרי"ף שכתב המשנה סתם ולא חילק בין קיימא באגם לקיימא ברשותיה ומכל מקום יש לתמוה עליו למה לא כתב חוץ מגיזותיה וולדותיה ואפשר שלא הוצרך משום דמפשטה משמע הכי דקתני נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משנם תשלומי ד' וה למי הוא משלם למי שהפקדון אצלו משמע דדוקא כפנ וד' וה' משלם לו ולא גיזות וולדות והרמב"ם כתב בפ"ח מהלכות שאלה חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעליה היא וגיזותיה וולדותיה שאין זה השומר קונה שבח הבא מגופה אלא שבח הבא מאליו וכבר ביארנו שאין הגנב מחזיר גיזות וולדות אלא לפני יאוש וכתבו תלמידי הרשב"א בפרק המפקיד שיש להביא ראיה נדק זה שכתב הרמב"ם אם חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעלים יש להביא ראיה מדאמרינן בהגוזל קמא גבי תבעו הבעלים לגנב אחר ששילם השומר והודה הגנב או דילמא מצו אמרי ליה כי היכי דאת עבדת לן מילתא וכו' טרחינן בתר גנבא ושקלינן אנן דידן ושקלת חת דידך מדחמרינן שקלינן אנן דידן ש"מ דהכי דינא דכל היכא שהבהמה חוזרת שקלי לה עכ"ל. והרב המגיד כתב מתוך דברי רבינו נראה שאפי' גיזות וולדות שנטענה בבית גנב הם לבעלים קודם יאוש ואין נראה כן דעת שאר מפרשים אלא לנפקד הם ולא אמרו גיזות וולדות שהם לבעלים אלא אותם שנטענה בהם משעת פקדון עד שעת גניבה והאריך לבאר הסוגיא לדעת הרמב"ם ז"ל:ומ"ש רבינו ואם הוקר וכו' שבח דאתי מעלמא הוא והוא של נפקד וכן מ"ש ואפי' שילם אם לא שילם מעצמו וכו' אינו זוכה בכפל ולא במה שהוקר וכו' ואם גבו מהשומר קרקע או כלים מחזירים לו קרקע או כלים שלו בפרק המפקיד (בבא מציעא לה:) ההוא גברא דאפקיד כיפי גבי חבריה א"ל הב לי כיפי א"ל לא ידענא היכא אותבינהו אתא לקמיה דרב נחמן א"ל כל לא ידענא פשיעותא הוא זיל שלים לא שלים אזיל רב נחמן אגביה לאפדניה מיניה לסוף אישתכח כיפי ואייקור אמר רב נחמן הדרי כיפי למרייהו והדרא אפדנא למרא אמר רבא הוה יתיבנא קמיה דרב נחמן ואמרי ליה שילם ולא רצה לישבע ולא אהדר לי ושפיר עביד דלא תהדר לי מ"ט התם לא אטרחיה לבי דינא הכא אטרחיה לבי דינא וכ' הרא"ש וא"ל שילם ולא רצה לישבע ומקני ליה כפילא וה"ה נמי שבחא דאייקור דשבחא דעלמא הוי שתלוי בשער השוק ואינו יוצא מגוף החפץ התם לא אטרחיה לבית דין בתשלומין שהרי שילם מעצמו הכא אטרחיה לבית דין הילכך לא מקני ליה שבחא ודברים אלו כתב הרמב"ם בפ"ח מהלכות שאלה וז"ל כל הקונה הכפל קונה השבח הבא מאליו כיצד הפקיד ד' סאין אצל חבירו והרי הן שוין סלע ונגנבו או אבדו ואמר הריני משלם סלע ואיני נשבע ואחר כך. נמצאו והרי הן שוין ד' סלעים הרי הן של שומר ואינו משלם אלא סלע במה דברים אמורים בשלא הטריחו לבעלים בדין אבל אם הודה שפשע וחייבוהו ב"ד ליתן ולא נתן ברצונו עד שכפוהו בית דין ע"כ ונטלו ממנו ואחר כך הוכר הגנב או נמצא הפקדון יחזיר לבעלים כמות שהוא ומחזירין לשומר הדמים שלקחו ממנו ואם כלים או קרקע גבו בית דין ממנו בשומא מחזיר לשומר כליו או שדהו עכ"ל. ובהשגות כל הקונה הכפל קונה השבח הבא מאליו וכו' א"א דוקא שבא השבח אחר ששילם או שאמר הריני משלם וכתב הרב המגיד ע"ז ול"נ דכל שבא השבח אחר גניבה הוא של שומר לפי שמאותה שעה נקנה לו הפקדון וכלשון אחרון דרבא ולדברי הרא"ש ק"ל וכו' ודעת רבינו אפשר שהוא אפי' במה שנתייקרו בין פקדון לגניבה וכלישנא קמא דרבא ודוקא אם היה יכול ליפטר באמת אבל בחייב על דרך האמת כששילם ודאי בשעת גניבה שילם שהרי מן הדין הוא חייב ובית דין היו מכריחין אותו בהודאת האמת עכ"ל: ומה שכתב רבינו ודוקא שהטריחו בבית דין על הפרעון וכו' אבל אם פרע מעצמו אפי' נשבע והטריחו לבוא לב"ד בשביל השבועה זוכה בכפל בפ' הגוזל עצים (בבא קמא קח.) תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושילם והוכר הגנב כפל למי אביי אמר לבעל הפקדון דכיון דאטרחיה בשבועה לא מקני ליה כפילא ורבא אמר למי שהפקדון אצלו כיון דשילם מקני ליה כפילא וידוע דהלכה כרבא וכן פסקו הרי"ף והרא"ש בפרק המפקיד וכן פסק הרמב"ם בסוף הלכות שאלה והא דמשמע בפרק המפקיד גבי עובדא דכיפי דאית ליה לרבא דהיכא דאטרחיה לבית דין לא אקני ליה כפילא תירצו התוספות דהתם כשלא שילם ברצון כי התם דאגבייה רב נחמן לאפדניה מיניה: כתוב בהגהות מרדכי פרק המפקיד ריב"א דקדק מדברי רב אלפס ומדברי ראב"ן דהיכא דלא הוצרך הדיין לגבות ממנו בעל כרחו לא מיקרי אטרחיה עכ"ל והכי דייק לשון רבינו:
ד סָעִיף ד אמר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם ודאי זכה בכפל פשוט הוא בר"פ המפקיד (בבא מציעא לד.):
ה סָעִיף ה ומ"ש אמר בבית דין הריני משלם וחזר ואמר איני משלם ודאי אינו יכול לחזור בו וכו' כ"כ שם בתוספות והרא"ש:ומ"ש אפי' הכי מיבעיא אי זכה בכפל אי לאו או שאמר הריני משלם ומת ואומרים בניו אין אנו משלמין וכו' בכולהו מיבעיא לן אי זכו בכפל או לא ולא איפשיטא הכל בר"פ המפקיד (שם:) וכתב הרי"ף כל אלו עלו בתיקו וחולקין דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין וה"מ בא"י אבל בבבל קנסא הוא ולא מגבינן ליה ואי קדים חד מינייהו ותפס לא מפקינן מיניה בין בבבל בין בא"י וכתב הרא"ש ונ"מ האידנא אע"פ שאין דנין דיני קנסות אי תפס לא מפקינן מיניה אי אזמניה לדינא לא"י ותמיה לי על רב אלפס שכתב כאן דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין ובפרק הפרה פסק כרבנן דאמרי המע"ה ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הילכך לכ"ע חולקין אבל אין לשונו משמע כן מדקאמר דקיי"ל משמע דאיכא פלוגתא ופסק כמ"ד חולקין ועוד נראה דודאי חזקה איכא כיון דמספקא לן אי אקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא הקנה לו והכי הלכתא וכן פסקו התוס' דהלכתא כרבנן עכ"ל והרמב"ם בסוף הלכות שאלה פסק כרי"ף ונתן טעם לפי שאין הכפל ביד אחד מהם ומ"ש הרא"ש דודאי חזקה איכא וכו' יש לדחות דכיון דכפילא אינה ביד המפקיד ומעולם לא בא לידו לא הויא חזקה ועל מה שכתב ונ"מ האידנא אע"פ שאין דנין דיני קנסות אי תפיס לא מפקינן מיניה אי אזמניה לדינא לא"י ק"ל דכיון דהשתא ליכא סמוכים כי אזמניה לדינא מאי הוי ואפשר דהשתא נמי אפשר להמצא סמוכים ע"פ מ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות סנהדרין נראין לי הדברים שאם הסכימו כל החכמים שבא"י למנות דיינים ולסמוך אותם הרי אלו סמוכים ויש להם לדון דיני קנסות ויש להם לסמוך לאחרים וכבר כתב כיוצא בזה הרשב"א בר"פ שור שנגח ד' וה': וכתב נ"י בשם הר"ן דכיון דתלינן בטעמא דבדיבורא לא מקני ליה כפילא ולא משום טעמא דמתה מחמת מלאכה לא שכיחא ש"מ דאפילו היכא שהתנה שואל להיות כש"ח דמצי פטר נפשיה במידי דשכיח אפילו הכי כיון דכל הנאה שלו בדיבורא לא מקני ליה כפילא:
ו סָעִיף ו כתב הרמב"ם ז"ל אפי' היה הדבר הנפקד או השאול או השכור שוה' פרוטה השומר נשבע עליו ואין אחד מהשומרים צריך הודאה במקצת בפרק ב' מהל' שכירות ובפ"ג מהלכות טוען וכתב הרב המגיד אפי' היה הדבר הנפקד וכו' שוה פרוטה וכו' נמשך בזה אחר רבו ן' מיגא"ש ז"ל שכ' כן בפ' שבועת הדיינים ומחלוקת היא בין הגאונים ז"ל שיש מי שסובר שצריך שתי כסף משום דכסף או כלים דמיניה ילפינן שתי כסף בשבועת השומרים כתיב ודעת ן' מיגא"ש היא שאינם צריכים דאע"ג דכתיב גבי שומרים עירוב פרשיות כתיב כאן ואינו בטענת מודה מקצת ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל כדברי האומרים שצריכה שתי כסף עכ"ל וכדבריהם הסכים הר"ן בפרק שבועת הדיינים וגם הרא"ש הסכים שם כן וכתב שכן דעת בעל המאור וכדבריהם ראוי לדון כי המה הרבים והאחרונים :ומ"ש ואין אחד מהשומרים צריך הודאה במקצת בפרק הגוזל עצים (בבא קמא קו: קז.) פלוגתא דאמוראי ופסקו הרי"ף והרא"ש הלכה כרבי חייא בר יוסף דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתוב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב וליתא לדרמי בר חמא דאמר ארבעה שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת:
א סָעִיף א טען הנפקד וכו'. בפ' המפקיד (בבא מציעא דף ל"ד) א"ר הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו מ"ט חיישינן שמא עיניו נתן בה ופרש"י אמתני' קאי אע"פ שהוא משלם כדקתני שילם ולא רצה לישבע משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו עכ"ל והרי"ף גורס א"ר הונא אמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו וכו' וכ"כ הסמ"ג בעשה פ"ח וכך מורה לשון הרמב"ם פ"ו דשאלה שכתב וז"ל ש"ח שאמר הריני משלם ואיני נשבע וכו' חוששין שמא עיניו נתן בו ומשביעין בתקנת חכמים שבועה בנק"ח ואח"כ משלם עכ"ל נראה דהוא ז"ל מפרש דלהכי נקט רב הונא אמר הריני משלם לומר דדוקא בשלא שילם אלא אמר הריני משלם התם הוא דמשביעין אותו וכו' ואח"כ משלם אבל כשכבר קבל התשלומין מידו לא מצי להשביעו דאנן סהדי שלא נחשד בעיניו וכאילו מחל לו השבועה בפי' דאל"כ לא היה מקבל מידו התשלומין והרא"ש ז"ל בר"פ המפקיד דחה פי' זה ואמר דמסתבר טפי למימר שקבלתי התשלומין כדי שלא יחזור בו עכ"ל וקשיא לי היאך יוכל לחזור בו הא הכא מיירי באומר בב"ד הריני משלם כמו שיתבאר בס"ד דשוב אינו יכול לחזור בו נ"ל:
ב סָעִיף ב ומ"ש והרמב"ם חילק וכו'. רפ"ו משאלה וכ"כ בסמ"ג שכך הורו הגאונים וכתב ה' המגיד חילוק הזה שכתב רבינו אע"פ שלא נתבאר בגמ' נראה נכון דודאי כל זמן שהדבר אינו שוה למה יחשד הלה וכו' עכ"ל ולי נראה דנתבאר חילוק זה בגמרא פ' אלו מציאות דפריך תלמודא אהא דקאמר שמואל המוצא תפילין שם דמיהן ומניחן לאלתר מדתנן מצא ספרים קורא בהן אחת לשלשים יום וכו' אלמא דצריך ליטפל בהן ולשמרן ומשני אביי תפילין בי בר חבו מישכח שכיחי ופירש"י בי בר חבו. העושה תפילין מצויין למכור ויחזור ויקנה מן הדמים והתם בסוגיא מדמה דין מוצא אבדה לדין מפקיד עכ"ל סי' רס"ז ס"כ וסוף סי' רצ"ב אלמא כל מידי דשכיח לא אמרינן אדם חפץ בשלו יותר וה"ה דלא חיישינן שמא עיניו נתן בו וחפץ בו יותר ולפי זה לא אמר הרב אלא בכגון פירות או יריעות וקורות וכו' שהזכיר בדבריו אבל שאר חפצים אדם חפץ בזה יותר מבאחר והכי משמע מדברי הרא"ש פרק א"מ שכתב תפילין שכיחי בכל עידן בבית האומן אבל שאר אבדות אדם חפץ בשלו יותר עכ"ל ונראה דה"ה לענין חששא דשמא עיניו נתן לו דאפילו שכיחי בבית האומן לפעמים נותן עיניו בזה יותר:
ג סָעִיף ג טען שנגנב אבל אמר אני רוצה לשלם או אפילו אמר פשעתי בשמירתו והריני משלם ושילם ואח"כ נמצא הגנב אע"פ שלא נשבע עדיין שאינו ברשותו או נשבע שאינו ברשותו אף על פי שעדיין לא שילם ואח"כ נמצא הגנב משלם הכפל לנפקד. כך הוא בנוסחאות המדוייקות ובסוף ספרי רבי' איכא כאן השמטה וט"ס הוא וכל זה מבואר ר"פ המפקיד א"ר יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם ותניא כוותיה ודין אמר פשעתי בשמירתו הוא מימרא דרב פפא דאע"ג דלא דמי לטוען שנגנב דמצי פטר נפשיה בשבועה ואפילו הכי עושה עמו טובה ומשלם לפנים משורת הדין הילכך מקני ליה כפילא אבל באומר פשעתי דמדינא חייב לשלומי סד"א דלא מקני ליה כפילא קמ"ל דכיון דאי הוה בעי פטר נפשיה בגנבה השתא נמי דאמר פשעתי מקני ליה כפילא וז"ש רבינו או אפילו אמר פשעתי וע' פ' הגוזל עצים (בבא קמא דף ק"ח) וסובר רבינו דבאומר פשעתי נמי דוקא באומר הריני משלם דכיון דהניח דעתו בדיבורו מקני ליה כפילא דהכי תניא השוכר פרה ונגנבה ואמר הלה הריני משלם וכו' משלם תשלומי כפל לשוכר אלמא דאע"ג דהשוכר חייב בגנבה אפ"ה לא מקני ליה כפילא אא"כ בדא"ל הריני משלם דהניח דעתו בדיבורו וה"ה בש"ח בדאמר פשעתי דבעינן שיאמר הריני משלם ולשון רבינו שאמר ואפי' אמר פשעתי בשמירתו והריני משלם ושילם וכו' אינו ר"ל דבעינן תרתי והא ודאי בשילם לחוד סגי אלא האי ושילם פירושו או שילם וה"ק בין שטען שנגנב או אמר פשעתי או אמר הריני משלם אי נמי שילם ואח"כ הוכר הגנב משלם הכפל אלא דבזה יש חילוק דאם אמר הריני משלם ולא שילם צריך דנשבע שאינו ברשותו ואם שילם אע"ג דאינו נשבע שאינו ברשותו ודין זה כתבו רבינו בסתם והוא חידוש לא נמצא אלא בדברי הרא"ש ר"פ המפקיד לפי גירסת הרי"ף בהא דאמר רב הונא אמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו וב"י תמה עליו והאריך ע"ש מיהו ה"ר ירוחם גם הוא נמשך אחר דברי הרא"ש בזה: ומ"ש ל"ש וכו'. כ"כ הרא"ש דמתני' וברייתא משמע כלישנא קמא דרבא דאפילו עומדת באגם בשעת גנבה קני כפילא משעת מסירה וכתב ב"י וכן נראה דעת הרי"ף שכתב המשנה סתם ולא חילק בין קיימא באגם לקיימא ברשותיה וכו' וכתב כך לפי נוסחאתו בספרי הרי"ף ונוסחא זו עיקר שכן נמצא בספרים ישנים ודלא כנוסחאות שלנו שכתוב בה ב' הלשונות דרבא ודאיכא בינייהו לגנבה דקיימא באגם הגה"ה היא ונדפסה בפנים בטעות: בד"א שקונה הכפל וכו'. כבר התבאר שזהו ע"פ דברי הרא"ש שדקדק כך מגירסת הרי"ף בהך דרב הונא וחזר וכתבו כאן לפי דבסמוך כתב דבשילם או נשבע שאינו ברשותו זוכה הנפקד בכפל והוה אמינא דבלא שילם וגם אינו נשבע שאינו ברשותו אע"ג דאינו זוכה ודאי בכפל ספיקא מיהא הוי ואי תפס לא מפקינן מיניה כיון דאמר הריני משלם לכך אמר בד"א וכו' לאורויי דהיכא דלא שילם וגם לא נשבע שאינו ברשותו אע"פ דאמר הריני משלם אינו זוכה בכפל ואפילו תפס מפקינן מיניה מיהו משמעות הפוסקים דלא כהרא"ש אלא כל שאמר הריני משלם זוכה בכפל אע"ג דלא שילם ולא נשבע שאינו ברשותו וכדכתב ב"י: ומ"ש ואפי' שילם וכו'. שם בעובדא דכיפי אמרינן הכא אטרחיה לבי דינא ופי' הרי"ף דהא הדר אגבייה לאפדנא מיניה בעל כרחיה עכ"ל ומשמע דס"ל דלא מיקרי אטרחיה לב"ד בשביל שהטריחו לבוא לב"ד בשביל השבועה אלא דוקא בהטריחו לגבות ממנו בע"כ והכי מוכח בהגוזל עצים דהיכא דתבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושילם ואח"כ הוכר הגנב דקיימא לן כרבא דהכפל לשומר ואע"פ דאטרחיה לבית דין בשביל השבועה דלא מיקרי אטרחיה בהכי וכ"כ התוס' והרא"ש בפ' המפקיד וכ"כ בהגמ"ר ע"ש ראבי"ה דדקדק כך מדברי האלפסי ומדברי ראב"ן ודלא כי"מ דבאטרחיה לבוא לב"ד בשביל השבועה נמי מיקרי אטרחיה וההיא דתבעוהו בעלים וכו' דקיי"ל כרבא שאני התם דלפנים משורת הדין שילם כיון דנשבע דליתא להך סברא: ומ"ש ואם גבו מהשומר קרקע וכו'. ה"א בהך עובדא דכיפי דאע"ג דהמפקיד אורתה או זבנה או יהבה במתנה דבעלמא שומא כי האי לא הדרא לעולם כיון דבטעות הוה שהרי נמצא הפקדון והוא חוזר בעינו לבעליו ולכן גם הקרקע חוזר לבעליו בכל ענין ואין חילוק בין אם נאבד הפקדון או נגנב ואח"כ נמצא ובין שלא היה יודע הנפקד היכן הניחו ברשותו ואח"כ מצאו וכ"כ הרמב"ם בספ"ח משאלה וה"ה שם ע"ש הרמב"ן והיא דעת רבינו דלא כיש מחלקים בכך:
ד סָעִיף ד אמר איני משלם וכו' כל הסוגיא ר"פ המפקיד (בבא מציעא דף ל"ד) ובספרים שלנו בעיא אחרת שילם לבנים מהו ופירשה רש"י בשמתו הבעלים ואח"כ נגנבה ואמר השומר לבנים הריני משלם או שילם מהו וכתב ה"ה ספ"ח משאלה ע"ש הרשב"א דנראה מתוך פי' רש"י שאם נגנבה בחיי האב ושילם שומר לבניו דפשיטא שזכה בכפל עכ"ל:
ה סָעִיף ה ומ"ש אמר בב"ד הריני משלם וכו'. כך פי' הרא"ש דכל הני אמר הריני משלם דבשמעתין לא מצי הדר ביה דאי מצי הדר ביה לא הוה אמרינן דבדיבורא מקני ליה כפילא כיון דלא סמכה דעתיה עד שישלם אלא ודאי כיון דאמר בפני ב"ד הריני משלם הוי כפסק דין ולא מצי הדר ביה וכו' וכ"כ בנ"י ומ"ש רבינו בכאן אמר בב"ד וכו' יותר מבכל השאר ה"ט דבהך בעיא הוה אמינא דדוקא בדלא אמר בב"ד קמיבעיא ליה מי כימא מיהדר קא ביה א"ד במילתיה קאי ודחויי קא מדחי ליה וכן אידך באומר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין דמיבעיא ליה נמי מי נימא מיהדר הדרי בהו א"ד במילתייהו קיימי ודחויי קא מדחי להו דאילו אמר בב"ד לא קמיבעיא להו דפשיטא דקני כפילא דהא לא מצי למיהדר ביה ולהכי פי' רבינו בהנך תרתי דאף בדאמר בב"ד נמי קמיבעיא להו אע"פ שאינו יכול לחזור מ"מ מאחר שהוא רוצה לחזור דילמא לא קני כפילא: וכתב רב אלפס דהמפקיד והנפקד חולין וכו'. שם כתב הרי"ף כל אלו עלו בתיקו וחולקין דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין וכתב הרא"ש ותמיה לי על רב אלפס שכתב כאן דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין ובפ' הפרה פסק כרבנן דהמע"ה וכו' וכן פסקו התוספות דהלכתא כרבנן עכ"ל ולכן כתב רבינו ור"י פסק דהמע"ה וכו' פי' דמאחר שפסקו התוספות דהלכה כרבנן לגבי סומכוס והמע"ה א"כ כאן נמי הנפקד חשוב כמוציא. ובהגהות מרדכי שם כתב גם כן דהא"ז תמה על האלפס דכאן משמע דס"ל להאלפס בכל תיקו דספק ממונא דאזלינן בה לקולא אמר חולקין ולגבי שומא דהדרא בפלוגתא דרב אחא ורבינא בפרק המפקיד היכא דאגבייה איהו מדעתיה בחובו כתב האלפס וכל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל הילכך אי אגבייה הלוה למלוה מדעתיה דנפשיה שלא בבית דין לא הדרא ולא פסק דחולקין כך היא כוונת קושיית הא"ז אע"פ שאין זה לשונו ע"ש ולפע"ד דכך יש לתמוה אמה שפסק האלפס בפ' השואל גבי היורד לחורבתו של חבירו וכו' דכתב לשם דלא יהא אלא ספק הא קיי"ל דספק ממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע ולא פסק דחולקין אכן נ"ל דל"ק מידי שהרי האלפס עצמו כתב בפ' כל הנשבעין דלא אמרינן ממון המוטל בספק חולקין אלא היכא דליתא לממונא בידא דחד מינייהו אבל היכא דאיתא לממונא גבי חד מינייהו לא אמר הו"ל ממון המוטל בספק חולקין אלא המע"ה וכו' והשתא ניחא דהא דפסק בפרק הפרה כרבנן דהמע"ה היינו דוקא בכגון דשור שנגח את הפרה וכו' דאיכא ממונא גבי חד מינייהו וכן הך דפ' המפקיד דאגביה איהו מדעתיה וכן הך דפ' השואל אבל בהנך דאיבעיא לן לענין כפל דאין הכפל ביד הנפקד ולא ביד המפקיד אלא ביד הגנב פסק דחולקין ומ"ש דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין דממון המוטל בספק שאין מוחזק בו לא התובע ולא הנתבע חולקין והא דכתב דקיי"ל לאו משום דאיכא פלוגתא ופסק כמ"ד חולקין כמו שעלה ע"ד הרא"ש אלא משום דהלכה רווחת היא מההיא דפ' החולץ סבא ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דכל ממון שאין מוחזק לא תובע ולא נתבע דחולקין ולכן כתב האלפסי דקיי"ל וכך מבואר מדברי הרמב"ם בסוף ה' שאלה שכתב וז"ל כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהן לפיכך חולקין הכפל ונראה ודאי דגם ר"י דפסק כרבנן דהמע"ה תופס גבי כפל דחולקין מטעם שאין הכפל תחת יד אחד מהן והכי נקטינן ודלא כהרא"ש וע"ל בסימן צ' סעיף י"ד וסימן רכ"ד ס"א מ"ש בזה בס"ד: ומ"ש או ששאל מהאשה פרת נ"מ וכו'. כך פרש"י הני תרתי בעיות דבנ"מ קמיבעיא ליה אי הוו בעלים כיון שיש לו פירות ותשלומין מעליא נינהו או לאו ודלא כפי' התוספות ופי' ריב"ן ע"ש ועל פרש"י. ורבינו איכא לתמוה טובא דהכא לא איפשיטו הני תרתי בעיות ובפרק השואל לגבי בעליו עמו פשטינן כר"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וכך פסק רבינו בסי' שמ"ו סעיף י"א וע"ש תמצא ישוב לזה במ"ש בס"ד:
ו סָעִיף ו כתב הרמב"ם וכו' ע"ל בסימן פ"ת סעיף ז' ובמ"ש לשם בס"ד: ומ"ש דא"צ הודאה במקצת. כ"פ הרי"ף בס"פ הגוזל כר' חייא בר יוסף וליתא לדרמי בר חמא מיהו בתוס' ע"ש ר"ת איתא דדוקא בטענת אונסין מתחייב בפקדון בלא הודאה במקצת דאין כאן חזקה דאין אדם מעיז כי בטענת אונס מעיז ומעיז כיון שאין חבירו יודע בשקרו אבל בטענת להד"ם או החזרתי לך ודאי גם בפקדון אינו חייב אלא במודה מקצת מטעמא דאינו מעיז כמו במלוה וכתבו רבי' למעלה סימן פ"ז סעיף ב' ע"ש הרמב"ם ור"י והרא"ש דלא כפרש"י ויתבאר עוד בסימן שאחר זה סעיף ב' ועי' בהג"מ פ"ב דשכירות ובהג"מ דספר משפטים סי' נ"ח:
א סָעִיף א ובנ"י ר"פ המפקיד בשם הרשב"א דאפילו היה למפקיד עדים שפשע השומר אפ"ה כשמשלם מקנה ליה כפילא אבל אם היה לש"ח עדים שנאנס או נגנב ורוצה לשלם לא מקני ליה כפילא דלא מסיק אדעתיה מתחילה שישלם אם יהיה לו עדים שנגנב ולא על מנת כן הפקידו בידו ולא הוי אלא כמוכר לו הכפל השתא ולא מהני דמוכר קנסא לא קני וע"ש שהאריך בדין זה:
ב סָעִיף ב ועיין במרדכי ס"פ המפקיד שהאריך בזה וע"ל סימן פ"ו כתב בת"ה סימן של"ה בעל הפקדון שהביא עד אחד שהנפקד פשע והנפקד הביא עד שלא פשע פטור מן השבועה אפילו אם ע"א כנגדו
א סָעִיף א טען הנפקד שנגנב כו' בב"מ דף ל"ד: משביעין אותו שאינו ברשותו ושבועה זו היא בנק"ח וכ"כ הרמב"ם פ"ו דשאלה וכן מוכחא הסוגיא ועיקר שבועה הנזכרת בתורה היא שאינו ברשותו וא"ת מה מרויח זה מה שמשלם הא אכתי משתבע שאינו ברשותו וא"ל דה"נ קאמר אף שהוא רוצה לשלם כדי שלא ישבע שנגנבה אכתי יש עליו שבועה שא"ב וכיון דהכי הוא דעכ"פ צריך לישבע ודאי ישבע ולא ישלם ז"א דהא מסיק רבינו וכתב יכלול בשבועתו כו' נשבע ואח"כ משלם כו' גם א"ל דלא ניחא ליה דתיפוק עליה קלא שנשבע ש"ד להכי רוצה לשלם כי היכא שלא ישבע רק שבועת המשנה דכבר נתבאר בסי' כ"ז דלעצמו של שבועה אין חילוק בין ש"ד לשבועת המשנה וי"ל דמש"ה משלם כדי שלא יצטרך לישבע שלא פשע ולא לכלול בשבועתו שלא שלח בה יד דירא לנפשו דילמא נהנה מהפקדון ושלח בו יד או פשע בו לפעמים בשמירה:
ב סָעִיף ב וה"ה נמי לכל כו' כ"כ הרמב"ם פ"ו משאלה וא"ת מהיכי תיתי לחלק בין ש"א לש"ש ושואל י"ל משום דרב הונא בעל מאמר זה קאמר משביעין אותו דכינוי אותו קאי אהמשנה דר"פ והמשנה מש"ח איירי גם משום דלענין הקנאת כפל אחר שנשבע שאינו ברשותו ורוצה לשלם יש חילוק ביניהן דבשואל לא מקני ליה כפילא עד שכבר שילם כדאיתא שם בגמרא ורבינו כתב לקמן בסימן שמ"ב מש"ה כתב מתחלה דלענין עצם השבועה אין חילוק ביניהן:
ג סָעִיף ג טען שנגנב אבל אמר כו' ב"מ דף ל"ג ול"ד ועד"ר: או אפי' כו' כלומר ל"מ בטען הש"ח שנגנב שהתשלומין יתירים הן ולפנים משה"ד פשיטא דאקני ליה כפילא אלא אפילו טען פשעתי שחייב בתשלומין מדינא אפ"ה מקני ליה כפילא כשאמר הריני משלם ובזה מיושב דלא תיקשי מאי אפילו הא בגמרא משמע דש"ח מסתבר יותר שיקנה הכפל באומר הריני משלם מש"ש שהרי הקדימו הש"ח כמ"ש המימרא בדרישה: והריני משלם ושילם כו' עמ"ש בסמוך: משלם הכפל לנפקד מפורש שם בגמרא הטעם משים דהוי כאילו אמר בשעה שמסרה לו שאם תגנב ותרצה לשלמה (ולא תפטור עצמך בשבועה) תהא פרתי קנויה לך מעכשיו דקים להו לרבנן דניחא להו לבעלים שיהא בטוח בקרן ע"מ שיהא ספק כפל העתיד לבוא לשומר ונמצא למפרע כשגנב הגנב של שומר היתה ולהכי אמר אפילו אם בשעת הגניבה עומדת באגם כאילו גנבה מרשות שומר דמי שהשומר קנה אותו למפרע במשיכה קמייתא שמשכה מבית בעלה (ושל שבחות) [וכל שבח] דממילא שלו הם (חוץ משבח דגופה) ולא מחשב דבר זה שלא בא לעולם כיון שהקנה לו גוף הבהמה: כגון בגיזות וולדות לא פי' בין מה שנתרבה עליה גיזה וולדה קודם שנגנבה בבית הנפקד בין לאחר שנגנבה בבית הגנב לא זכה בו הנפקד אלא או המפקיד דהיינו כשנגנבה כשהיתה טעונה או מעוברת ועדיין לא ילדה ולא גזזה דחזרה הבהמה בעינה להמפקיד עם הגיזה או הולד והכפל לבד נוטל הנפקד או להגנב דהיינו אם גזזה הגנב או ילדה בביתו דאז קנאה הגנב בשינוי וזהו שדקדק רבינו וכתב אבל גיזות וולדות לא ולא כתב שיתנו להמפקיד משום דהדין מתחלק וע"פ מה שנתבאר ר"ס רצ"ב ור"ס שכ"ד ועד"ר: ואם הוקר כו' עד והוא של נפקד נלמד מעובדא דאייתי שם בב"מ דף ל"ה גם כאן כ"ר ומשמע דאפילו משהוקר בבית הנפקד קודם שנגנבה הוא של הנפקד וכ"כ המ"מ לדעת הרמב"ם והטעם דהא אמרינן דמשעת משיכה הקנה לו ולאפוקי מדעת הראב"ד והמפרשים וע"ש בהמ"מ ובדרישה ודוק: ומש"ר ואח"כ הוכר הגנב ל"ד שטען מתחלה נגנב אלא ה"ה טען שנאבד מידי או לא ידענא היכי אותיביה ושלם או נשבע שאינו ברשותו ורוצה לשלם קנה ג"כ מה שהוקר וכן בגמרא קאי אכה"ג וכ"כ הרמב"ם בהדיא בפ"ה דשאלה נגנב או נאבד לענין הוקר וכן מש"ר אח"כ בסמוך או נמצא אפקדון מיירי בכל ענין וק"ל: אבל לא שלם ולא נשבע כו' אינו זוכה בכפל פי' אפילו אמר בפני ב"ד הריני משלם וכמ"ש באורך בדרישה בר"ס ע"ש: אינו זוכה בכפל פי' בהוכר הגנב: ולא במה שהוקר פי' בהוכר בגנב או בנמצא האבידה וק"ל: ואפילו נשבע והטריחו לבוא לב"ד בשביל השבועה פי' מתחלה נשבע שנגנב ולא רצה לשלם ואח"כ מעצמו בא לפרוע זוכה בכפל ומש"ה כ"ר ואפילו נשבע וק"ל והוא פלוגתא דאביי ורבא בב"ק דף ק"ח והלכה כרבא ועד"ר:
ד סָעִיף ד אמר איני משלם וחזר ואמר כו' דף ל"ב: ומש"ר ודאי זכה נראה דר"ל בהא ליכא מאן דפליג לאפוקי בטרח ונשבע תחלה ולא רצה לשלם ואח"כ שלם דפליגי בה אביי עם רבא וכמ"ש בס"ג: וחזר ואמר הריני משלם כו' פי' וכגון שגם נשבע שא"ב לשיטת הרא"ש וכמש"ר בס"ג דאז סמכה דעתיה דמפקיד קצת דמסתמא לא יחזור בו ולכן כל הריני משלם הנזכרים בהני איבעיות מיירי שנשבע ג"כ שאינן ברשותו וצ"ל כן בב"ד שרוצה לשלם דאל"כ לא סמכה דעתיה ורבינו כתב בסיפא אמר בב"ד וה"ה ברישא אלא שכ"כ בסמוך לרבותא דאע"פ שאמר כן בב"ד ואינו יכול לחזור בו אפ"ה מיבעיא ליה וק"ל:
ה סָעִיף ה אמר בב"ד הריני משלם כו' כ"כ שם התוס' והרא"ש. אפ"ה מיבעיא אם זכה בכפל טעם האי בעיא מפורש שם בגמרא ע"ש ומיירי אע"פ שלא חזר אח"כ ואמר הריני משלם עד שנמצא הגנב אפ"ה מיבעיא אי קני ועד"ר: ואומרים בניו אין אנו כו' ז"ל הגמרא מי אמרינן מהדר קא הדרי בהו א"ד במילתא דאבוה קיימין ודחויי קמדחי ליה: ה"ג או שלא הספיק כו' ושלמו או מתו הבעלים ונגנב ואמר השומר לבנים הריני משלם או כו' וכן הוא בגמרא (אך צ"ע שהרי"ף והרא"ש השמיטו ג"כ) וע"ש בפירש"י: או ששלם הנפקד למפקיד החצי כו' פי' מי אמרינן שקנה חצי הכפל ואת"ל לא קנה לחצאין שאל ב' פרות ושלם אחד מהן מהו שיקנה כפל בהמה זו שהרי שלם כולה ואת"ל גם זה לא קנה שאל מהשותפים כו' מהו שהרי שלם לזה חלקו וקנה חלקו בכפל: ושלם לאחד מהן חלקו כצ"ל: ושלם אחד מהן מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו: פרת נכסי מלוג שלה כו' בגמרא והרי"ף ורא"ש ליתא שם נכסי מלוג שלה בשתי הבבות ומלשון רבינו שכתבו נראה דמיירי ששאל ממנה כשהיתה נשואה וכן פירש"י שם אבל התוס' ונ"י דחו פירש"י ופי' ששאל ממנה כשהיתה פנויה ואח"כ נשאת וחייב לשלם לבעלה דאמרינן דילמא מקני ליה כפילא כיון שאין זה תשלומין מעליא דאין כל הנאה שלה כו' וכן פי' בסיפא ששאל ממנה כשהיתה פנויה ואפשר לדחוק דגם רבינו פי' כן וקראה נכסי מלוג על שם העתיד וכשנשאת דהיינו שעת תשלומין דאז פרה זו נכסי מלוג וכן משמעות לשון ששאל מהאשה ואילו לאחר נשואיה אין בידה כח לבד להשאיל: שלה ושלם בעלה כצ"ל: וכתב הרי"ף דהמפקיד כו' פי' דס"ל אף ע"ג דבעלמא קיי"ל המע"ה הכא שעדיין עומד ביד הגנב ואין שום אחד מהן מוחזק בכפל חולקין: ואם תפס א' כו' אפילו בח"ל אין לפרש דרבינו בא ליישב בזה הא כפל קנסא הוא ואין מוציאין מיד הגנב שאין דנין האידנא דיני קנסות נהכי אמר דנ"מ לענין שאם תפס כו' דא"כ מה עניינו לפלוגתת רי"ף ורא"ש ולעיל בס"ג מיד אחר שהזכיר משלם הכפל לנפקד הו"ל לכתוב ונ"מ האידנא אי תפס כו' וע"ק דלפי' זה משמע דלהרא"ש אי תפס כו' מפקינן מיניה ומחזירין ליד הגנב וזהו ודאי אינו דתפיסה מהני האידנא לכ"ע כמש"ר בסימן א' וא"כ למאי נ"מ כתב רבינו פלוגתת רי"ף והרא"ש הא אין נפקותא האידנא ועוד דהול"ל בקיצור ואי תפס לא מפקינן מיניה כו' אחד מהם ל"ל וגם ברי"ף ורא"ש ליתא והרמב"ם ורבינו לא בחנם הוסיפו אלא נ"ל דה"פ כתב רי"ף דמפקיד ונפקד חולקין (במקום שדנין דיני קנסות ומוציאין מיד הגנב) לפי שהמפקיד והנפקד שניהם שווים בו ואין נא' זכות בו יותר מן חבירו וכיון שכן ממילא אי תפס אחד מהן יהיה איזה שיהיה הן המפקיד הן הנפקד תפיסתו תפיסה ולא מפקינן אבל ר"י פסק דהמע"ה והנפקד חשיב כמוציא כו' ולדבריו אפילו תפס הנפקד מוציאין ממנו שאין לנפקד שום זכות בו אלא אוקמינן ממונא בחזקת המפקיד דהיינו בעל הפרה והיינו דוקא הכא דתפסו שלא ברשות משא"כ כשבא לידו ברשות וכמש"ר בסימן ר' סי"א גבי כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך ועד"ר שהבאתי ראיה לוה וע' בכללים וע' עוד בדרישה: והנפקד חשוב כמוציא דכיון דמספקא לן אי מקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא הקנה לו:
ו סָעִיף ו כתב הרמב"ם ז"ל אפילו כו' בפ"ב מהל' שכירות ובפ"ג מהל' טוען כ"כ: אפילו היה הדבר הנפקד שוה פרוטה כלומר אפי' לא היה אלא ש"פ: והרמב"ן כתב שצריכין כפירה שתי כסף וטעמו משום דכסף או כלים כתיב דמיניה ילפינן דבעינן ב' כסף דומיא דכלים בשומרים הוא דכתיב אבל הודאה במקצת דילפינן מכי הוא זה אע"ג דכתיב בשומרים הלכתא כרבי חייא בר יוסף דאמר עירוב פרשיות כתיב כאן ואמלוה הוא דכתיב והרמב"ם ס"ל דגם בכסף או כלים עירוב פרשיות וקאי אמלוה ודוק:
א סָעִיף ג טען שנגנב אבל [אמר] אני רוצה לשלם בב"מ דף ל"ז אמר ר"י לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם אמר ר"פ ש"ח כיון שאמר פשעתי מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בגניבה ש"ש כיון שאמר נגנבה מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה כו' עד שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו בדיבורו לא מקני ליה כפילא וכתבו הרי"ף והרא"ש כל זה לפסק הלכה וכ"פ הרמב"ם פ"ח מהל' שאלה והביאה הב"י עיין בב"י שהאריך במה שהקשה על רבינו והאיך מתרצו וקשיא לי טובא על דבריו דממ"ש וז"ל והא דנקט רי"ף אמר כו' להכי כתב אמר כו' משמע דס"ל דהאי אמר הריני משלם שנזכר בתוך מימרא דרב הונא לא שהרי"ף גרס כן בגמרא אלא שהוא הוסיף כן ללמדנו דמימרא דר"ה קאי עלה דמתני' וקשה מאחר שהרי"ף שינה סדר הגמרא וסידר מימרא דר"ה אחר דברי ר"י שאמר לא שילם שילם ממש כו' טפי הוה ניחא לסדר מיד אחר המשנה וע"ק דאדרבה לפי סדר הגמרא משמע יותר דקאי על המשנה שבגמרא סדרו למימרא דר"ה אחר מימרא דר"פ הנ"ל ש"ח שאמר פשעתי כו' לאחר סיום כל האיבעיות דמיבעיא להו בענין קנייני כפל להכי אפשר לומר דר"ה חוזר על המשנה שכן דרך התלמוד אחר סיום שקלי וטריא של שמועה חדא חוזר לדבר מענין המשנה אבל לפי סדר הרי"ף שסדרו קודם מימרא דר"פ ואחר מימרא דר"ח בר אבא הנ"ל דהיינו באמצע ענייני כפל ודאי משמע דגם ר"ה קאי לענין כפל דאל"כ או היה מסדרו מיד לאחר המשנה או בסוף השמועה לגמרי וע"ק דאי להורות על המשנה קאי לא הו"ל לכתוב האי תוספת בתוך המימרא דר"ה אלא הכי הול"ל אמר הריני משלם אר"ה משביעין אותו ככל פיסקא דעלמא כי פסקינן למתניתין או לברייתא וע"ק דא"כ העיקר חסר מן הספר דהול"ל אר"ה אמר הריני משלם ולא רצה כו' משביעין כו' לכ"נ פשוט דדברי הרא"ש ופירושו הוא עיקר והאי תוספת דאיתא בהרי"ף במימרא דר"ה לא הוסיף הרי"ף מדעתו אלא גירסת ספרים של הגמרא כך היתה וא"כ דברי הרא"ש ופירושו שריר וקיים דע"כ לפי הך גירסא ר"ה אדר"י קאי דאל"כ האי אמר הריני משלם אין עניינו למימרא שלו כלל כמ"ש הרא"ש דלא מסתבר שבא למעט שאם שילם דתו לא משביעינן ליה דהא מילתא בלא טעמא הוא וע"פ גירסת הספרים ופירושו דהרא"ש נתיישבה קושיית התוס' והוא דשם בגמרא הקשו על ר"י הנ"ל תנן שילם כו' שילם אין לא שילם לא ומהדר אימא סיפא נשבע ולא רצה לשלם טעמא דלא רצה הא רצה אע"פ שלא שילם אלא מהא ליכא למשמע מיניה והקשו התוס' תימה כיון דקשה רישא לסיפא נימא נעשה ותקשה לר"י וי"ל דהדיוקים מיושבים כמו שהעמידו אותן אביי ורבא בב"ק דף כ"ת כל א' לפי שיטתו ע"ש (וכתבתי מעט מנהו בסמוך ס"ג בדרישה) וזהו דוחק דא"כ הו"ל להגמרא להביא פלוגתתן כאן (ולהפיק דבריהן) וללמדנו דבזה נתיישב דברי ר"י דלא תקשה עליו נימא נעשה כקושיית התוס' הנ"ל אבל לפי גירסת הספרים הנ"ל ופירושו דהרא"ש בדרב הונא נתיישב זה במימרא שלו דעד כאן ל"ק ר"י דאם אמר הריני משלם דמקני ליה כפילא אלא כשישבע כבר שבועה שאינו ברשותו אבל לא נשבע שילם אין לא שילם לא ולהכי דקדק הרי"ף ז"ל וסידר מימרא דר"ה אחר מימרא דר"י כדי שתבין דבמימרא דר"ה נתיישב מה שיש להקשות ממתני' על ר"י (ותלמודא דמהדר אלא מהא ליכא למשמע מיניה ולא קאמר האי שינויא וגם להתוס' קשה קושיא זו וע"כ צ"ל דלפי סברת המקשן השיב שהבין דר"י בלא שבועה איירי). כלל העולה לגירסת הרי"ף לעולם לא מקני ליה כפילא אלא א"כ נשבע כבר שבועה שאינו ברשותו או שילם אבל זולת זה לא מטעם שכתב הרא"ש דכל זמן שלא נשבע או שילם לא סמכה כו' וכמ"ש לשונו בב"י ע"ש אלא שצ"ע דכיון דאמרינן דלא מקני כפילא כל זמן שלא נשבע שמא עיניו נתן בה א"כ אפילו שילם נמי מ"ט אמרינן דקני כפילא בלא שבועה הא אכתי איכא למיחש שמא עיניו נתן בה דהרי קיי"ל דאף דכבר שילם אפ"ה צריך לישבע שא"ב ודוחק לומר שמיירי כאן בבהמה וכיוצא בה שמוצאין בשוק לקנותה דאז אם שילם א"צ לישבע וכמש"ר בשם הרמב"ם ודוקא כשלא שילם אינו מקנה לו כפילא באמרו שרוצה לשלם כי ירא שמא לא ישלם אלא עיניו נתן בה על יום או יומיים ואח"כ יחזירנו לו ואינו רוצה להוציא מעותיו לקנות א' מן השוק כיון דאינו צריך לי אלא ליומיים דזהו דוחק דאי איירי רב הונא והרא"ש ורבינו דוקא בכה"ג לא הו"ל לסתום אלא לפרש לכן צ"ל דהרא"ש מילי מילי קאמר וס"ל דבעל בית מקני כפילא לעולם אם לא שיש עליו ב' חששות יחד הא' שמא היא בעין ועיניו נתן בה ולא בצדקתו רוצה לשלמה לו והב' שמא יחזור מדבריו במ"ש שישלם לו ומש"ה כשנשבע שא"ב דאז אזלא חששא הראשונה או שכבר שילם דאז אזלא חששה השנייה אף שיש עדיין חששא חדא בשביל חששא חדא אינו מונע נפשו מלהקנות לו כפילא ומ"ש הרא"ש דכל זמן שלא נשבע או שילם לא סמכה דעתו שיהא כדבריו ר"ל אינו מאמין לו שנגנב ובצדקתו בא לעשות לו יתור לשלם לו אלא אימא נתן כו' והו"ל תרי חששות אלא שלפ"ז קשה דהו"ל להרא"ש לומר לא סמכה דעתיה ואומר שמא עיניו נתן בה כו' דהוה משמעות לשונו לתרי חששות הא' לא סמכה שישלם והב' שאומר שמא עיניו נתן בה וצ"ע. ודע שהרא"ש כתב עוד שם על הא דאיבעיא ליה התם הריני משלם וחזר ואמר איני משלם כו' וז"ל אף ע"ג דלא מצי הדר ביה דכיון שקיבל עליו בב"ד לשלם דבריו קיימים כאילו חייבוהו ב"ד ואין שם חזרה כו' עד וכן מסתבר בשמעתין דלא מצי הדר ביה דאי מצי הדר בי' לא הוי אמרי כל הני אמוראי דבדיבוריה מקני ליה כפילא דלא סמכה דעתיה עד שישלם עכ"ל וא"ל מנ"ל להרא"ש להוכיח כן דילמא מצי הדר והא דמקני ליה כפילא ה"ט דאיירי דכבר נשבע או שילם דס"ל דאף שכבר נשבע שא"ב מ"מ לא מקני ליה כפילא אלא משום שאומר שרוצה לשלם לו ואי מצי הדר מאמירתו הריני משלם למה יקנה ליה כפילא וגם מכח אמירתו בב"ד הריני משלם אינו מקנה הכפל כמ"ש לעיל דלא סמכה דעתו דמפקיד שנגנב מידו אלא סובר שעיניו נתן בו והיום או מחר יחזירהו לידו ויתנצל לומר בו דלא קיבל עליו לשלם אלא בסובר שנאבד וכמ"ש לעיל וק"ל. ואף שרבינו סתם ולא כתב שאמר הריני משלם בב"ד י"ל דלשון הגמרא נקט אבל ודאי דעתו ג"כ כדעת הרא"ש דכל אמר דשמעתין ר"ל שאמר כן בב"ד דאל"כ מאי קמובעיא ליה שם וגם רבינו כתבו שם ומינה תלמד לאמר דרישא ודוק: אבל בגיזות וולדות לא כן הוא ל' הברייתא ובגמרא שם ואיכא תרי לישני דרב שם בגמרא ופסקו הפוסקים כלישנא קמא וכבר כתבתי בפרישה דמדסתם רבינו משמע דס"ל דאף מה שנשבח בבית הגנב לא זכה בו הנפקד וכן הוא דעת הרמב"ם ברפ"ח דשאלה וכתב שם המ"מ דדעת שאר מפרשים אינו כן אלא ס"ל דמה שנשבח בבית הגנב לנפקד הוא ומפרש המ"מ שם טעם דעת שניהם ע"פ סוגיית הגמרא ע"ש וע"פ דבריו מוכח דרש"י ס"ל כדעת המפרשים הנ"ל אבל הרא"ש סתם דבריו ג"כ ומשמע דלא חילק ומש"ה סתם ג"כ רבי' וז"ל הרמב"ם פ"ח דשאלה למי משלם למי שהפקדון אצלו שהרי אמר אשלם חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעליה היא וגיזותיה וולדותיה שאין זה השומר קנה השבח הבא מגופה אלא שבח הבא מאליו וכבר אמרנו שאין הגנב מחזיר גיזות וולדות אלא לפני יאוש עכ"ל ביאור דבריו דוקא אם הוא קודם יאוש שאז הבהמה היא חוזרת לבעליה שהגנב לא קנאה ביאוש אז חוזרת גם הגיזה והוולדות לבעלים הא אם כבר נתייאש מחזיק בהן הגנב שהרי גם גוף הבהמה קנה ואין עליו אלא תשלומין כעין שגזל וזהו דוקא לשיטת הרמב"ם דס"ל דקודם שנתייאשו הבעלים לא קנה הגנב השבח דאתי ממילא אף שגזזה וילדה לא קנה בשינוי ומש"ה תלה הרמב"ם דבריו ביאוש אבל לדעת הרא"ש ורבינו אפילו קודם יאוש קנאם הגנב בשינוי גיזה ולידה או שנטענה אצלו וכמש"ר לקמן בסימן שכ"ד דברי שניהן נמצא דלא מצינו שקנאו הבעלים הגיזה והולד כ"א כשנגנב מבית השומר והיתה טעונה או מעוברת ועדיין לא נגזזה ולא ילדה ודוקן ועיין בפרישה: אפילו נשבע והטריחו וכו' פלוגתא דאביי ורבא בב"ק דף ק"ח ז"ל תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושלם והוכר הגנב כפל למי אביי אמר לבעל הפקדון כו' רבא אמר למי שהפקדון אצלו ע"כ ואיפסיקא הלכתא כרבא ובזה דברי רבינו מבוארים:
ב סָעִיף ה וכתב הרי"ף דהנפקד והמפקיד חולקים כו' אין זה ל' הרי"ף אבל תוכן כוונת הרי"ף ול' הרמב"ם כן הוא בסוף הל' שאלה וז"ל הרי"ף כו' [עיין ב"ח] וה"מ בא"י אבל בבבל קנסא הוא ולא מגבינן ליה בבבל ואי קדים חד מינייהו ותפס לא מפקינן מיניה עכ"ל ודבריו מבוארים ומ"ש וה"מ כו' קאי אמ"ש חולקין וה"ק וה"מ דשייך דין חלוקה בא"י: (ובהרא"ש מבואר דה"ה בבבל ואזמניה לא"י) דשם דנין דיני קנסות ומוציאין מיד הגנב לכך שייך לומר חולקין המפקיד והנפקד יחד אבל בבבל לא שייך למצוא דין חלוקה דהא אין מוציאין קנסא מיד הגנב ואם יתפוס אחד מהן אז ג"כ לא שייך דין חלוקה אלא ישאיר כולו ביד אותו שתפס אפילו תפס הנפקד דאין א' מוחוק יותר מהשני אבל לר"י ורא"ש דס"ל דהמפקיד חשיב מוחזק מוציאין מיד הנפקד אפי אי קדם ותפס כמ"ש בפרישה ונראה דמש"ר דלר"י ורא"ש ל"מ תפיסה לנפקד למד זה ממה שיש לדקדק בל' הרא"ש בהעתקתו ללשון הרי"ף שכתב ז"ל כל אלו עלו בתיקו וחולקים דקיי"ל כו' ונ"מ האידנא כו' אי אזמניה לדינא לא"י ותמיה לי על הרי"ף שכתב דקיי"ל כו' עד ועוד נראה דוראי חזקה איכא כו' ולא הקנה לו והכי הלכתא וכן פסקו התוס' דהלכתא כרבנן עכ"ל וקשה כיון שכל עיקרו של הרא"ש בהעתקתו לל' הרי"ף אינו אלא לאפלוגי עליו במ"ש חולקין ולכתוב שדעתו מסכמת לדעת התוס' א"כ למה העתיק הנ"מ כו' בתוך הדברים הא לאפליג על הרי"ף לענין תפיסה ועוד על כרחך גם לדידיה ולדעת התוס' צ"ל הנ"מ כפשטיה דשמעתא והו"ל לכתבו מיד אחר המשנה דקתני נמצא הגנב כו' אלא לאו ש"מ דגם לענין תפיסה פליג על הרי"ף וה"ק הרי"ף כתב חולקים לפי ששניהם שווים ולדידיה נ"מ שאם תפס יהיה מי שיהיה אפילו הנפקד לא מפקינן מיניה ותמיה כו' אלא לעולם לא מקני ליה כפילא ואפילו תפס נפקד מפקינן מיניה נמצא דאף על פי שלא בפי' איתמר הכי בדברי הרא"ש מ"מ מכללא איתמר ומוכח מיניה הכי ומ"ש וקיצר הרא"ש פירשו רבינו וכתבו בפי' יותר וראיה לדברינו אלו דלהרא"ש ורבינו אפילו תפס נפקד מפקינן מיניה דלקמן סימן שצ"ט כשכתב רבי' גוף הפלוגתא דסומכוס ורבנן לא פליג התם הרא"ש על הרמב"ם אלא לענין כשתפס בלא סהדי אי מהני תפיסתו ש"מ דכל שידוע שתפס אין בתפיסתו כלום מיהו אין ראיה משם דשאני התם דאיירי דטוען טענת ברי משא"כ הכא דהוא ספיקא דדינא למי בא הכפל ודוק: ולזה הסכים א"א הרא"ש כו' ז"ל הרא"ש ותמיה לי על הרי"ף שכתב כאן דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין ובפ' הפרה פסק כרבנן דאמרי המע"ה ואפשר דגם כפל ליכא חזקה הלכך לכ"ע חולקין אבל אין לשונו משמע כן מדכתב דקי"ל כו' משמע דאיכא פלוגתא ופסק כמ"ד חולקים עכ"ל ביאור דבריו דהרי"ף ס"ל דכיון שהכפל ביד הגנב ומעולם לא בא לרשות המפקיד לא מיקרי מוחזק בו ושניהם שווים ומש"ה איזה מהן שתפס (ביד) [מיד] הגנב אין מוציאין מידו והרא"ש ס"ל דאפ"ה כיון דהתורה חייבה להגנב ליתן כפל לבעל הבהמה והבהמה היא בחזקת המפקיד מיקרי מוחזק וק"ל:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.