א כתב הרמב"ם כל שומר שנתחייב לשלם ואינו יודע כמה הוא חייב לשלם והבעלים אומרים אנו יודעים שכך וכך היה שוה יטול בלא שבועה והוא שיטעננו בדבר שהוא אמוד ויש לשומר להחרים על מי שלקח ממנו יותר על הראוי לו כגון אם הפקיד בידו כיס מלא זהובים ופשע ונאבד וזה טוענו מאה זהובים היו בו וזה אומר יודע אני שהיו בו זהובים אבל איני יודע כמה נמצא שזה טוענו מאה ומודה לו במקצת ובשאר אינו יודע והוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם:
ב ואם גם המפקיד טוענו שמא כגון שמת אביו והניח לו שק צרור והפקידו אצל חבירו ופשע בו הנפקד זה אומר שמא היו בו מרגליות וזה אומר שמא היו סיגין כיון שגם המפקיד טוען שמא פטור רק ישבע שבועה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שלא ידע שהיה בו יותר על שוה כך וכך וישלם מה שמודה לו:
ג ועובדא דירושלמי בחד גברא דאפקיד גבי חבריה חד שק צרור ואירעו אונס האי אומר מטכסא הוה מלא והאי אומר שמא סיגים היה מלא ואמרינן שישבע המפקיד ויטול ואמאי לא אמרינן הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וישלם בלא שבועה פירש הרמב"ם הטעם לפי שאין כאן חיוב שבועה דאורייתא אפילו שאמר הנפקד ברי לי שסיגים היה מלא והמפקיד אומר ברי לי שמרגליות היה מלא דהוה ליה טענו חטים והודה לו בשעורים שאינו חייב אלא היסת אבל כשההודאה ממין הטענה ובשמא הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ישלם:
ד וא"א הרא"ש ז"ל כתב דליכא לחיוביה משום מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דלא אמרינן הכי אלא כשיש טענת רמאות כגון חמשין ידענא וחמשין לא ידענא לפי שהיה לו לידע אם היה חייב לו או לא אבל הכא לא היה לו לנפקד לידע כמה היה בכיס דמילתא דשכיח הוא שאדם מפקיד אצל חבירו שקין וכיסין מלאין ואינו יודע כמה יש בתוכן אלא שתקנת חכמים הוא שעשו במפקיד שתקנו שישבע ויטול כמו שתקנו בנגזל שנשבע ונוטל ולא לגמרי כנגזל דאילו בנגזל אפי' אי טעין הגזלן ברי נשבע הנגזל ונוטל אבל במפקיד דוקא כשטוען הנפקד שמא ישבע המפקיד אבל אי טען ברי לא ולפ"ז אין חילוק בין אם ההודאה ממין הטענה בין אם אינה ממין הטענה לענין להחשיבו מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע אע"פ שנפקד טוען שמא אלא לעולם מפקיד נשבע ונוטל וכ"כ הראב"ד בהשגות ואפילו בזה כתב א"א הרא"ש ז"ל דבר קשה מאד כי מעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה יש בשקים ובמרצופים המופקדים אצלו ושמעתי שהגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם:
א סָעִיף א כתב הרמב"ם כל שומר שנתחייב לשלם ואינו יודע כמה הוא וכו' עד אבל כשההודאה ממין הטענה ובשמא (וקיי"ל) [הוה ליה] מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ישלם הכל בפ"ה מהלכות שאלה ואצל עובדא דהירושלמי דאמרינן ישבע המפקיד ויטול כתוב והוא שיטעון דבר שהוא אמוד בו או אמוד להפקיד אצלו וכתב ה"ה זה למד הרב ז"ל ממה שנתבאר בפ"ז מהלכות חובל ומזיק שמי שלקח כיס חבירו והשליכו לים והניזק אומר זהובים היה מלא והמזיק אומר אני יודע מה היה בו שאין הניזק נשבע ונוטל אלא בדברים שהוא אמוד בהם ומבואר בגמרא פרק הכונס (בבא קמא סב.) וכ"ש כאן שלא אבדו בידים וכ"כ הרשב"א ז"ל ואע"פ שפשט הירושלמי אינו נראה כן אלא בכל דבר יש לדחקו ולפרשו כפירוש זה ואפי' יחלוק דעת גמרתינו עיקר עכ"ל וכל דברי הרמב"ם אלה כתבם הר"ן ז"ל בס"פ שבועת הדיינים בשם הר"י הלוי והאריך לישא וליתן בהם והרא"ש כתב שם וז"ל כתב הר"י הלוי היכא דאמר מלוה אנא לא ידענא כמה היה שוה המשכון אבל ידענא שהיה שוה יותר ממה שהיה לי עליו ואיני יודע כמה הו"ל משואיל"מ אבל אם רצה הנתבע להחרים סתם על מי שנוטל ממונו ולא היה לו ליטול אין מונעין אותו בכך אבל שבועה לא מחייבינן ויש מקשים על דבריו דכיון דלא ידע כמה שהיה שוה לא מחייב שבועה דהא לא מודה בדבר שבמדה ומשקל ומנין ועוד שהרי אינו כופר בשתי כסף שהוא אומר שאינו יודע כמה שוה ומיהו כל הגדולים הסכימו לדברי ה"ר יוסף ז"ל שהרמב"ם כתב בהלכות שאלה ופקדון פ"ה המפקיד פירות אצל חבירו וכו' בעל הפקדון אומר כך היו והשומר אומר איני יודע משלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע וכזה הורו רבותי ה"ר יוסף ורבו ז"ל ונראה לי דל"ק דכיון שאמר יודע אני שהיה שוה יותר ממה שיש לי עליו הודה ששוה פרוטה יותר שפחות משוה פרוטה אין נחשב שוויו בחפץ אחד ואם לא יגיע לש"פ אינו מונה אותו הילכך זה שאומר שהיה שוה יותר מסלע ע"כ בפרוטה הודה והרי יש כאן הודאת ממון וכיון שהודה בסתם אין בכלל הודאה זו אלא בפחות שבממון ואין יכולין להוציא ממנו אלא פרוטה והוי כאילו הזכיר בפירוש שוה פרוטה יותר הילכך על כל השאר אומר שאינו יודע ואילו כפר על השאר יש כאן כפירת שתי כסף וכיון שאמר איני יודע הוי מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע עוד הקשה ה"ר יוסף על דבריו מתוך הירושלמי דפרק הכונס חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור אירעו אונס וכו' ונדחק הרבה לפרשו ואין עניינו לכאן כלל דבירושלמי מייתי לה על עשו תקנת נגזל באשו ובפרק הכונס פרשתיו עכ"ל וז"ל בפרק הכונס רי"ף הביא הירוש' חד בר נש אפיק גבי חבריה חד שק צרור ארעו אונס וכו' בירוש' מייתי הך עובדא אפלוגתא דטמון באש דרבי יהודה ורבנן ותימה למה יעשו תקנת נגזל במפקיד בשלמא בנגזל עשו תקנה שלא ישבע הגזלן וכן באש שפשע בשמירת אשו הטילו השבועה על הניזק וגם אין המבעיר יכול לידע מה שהיה לניזק בבית אבל במפקיד למה הטילו אי דטעין נפקד ברי סיגין הוה הוה משתבע דהכי הוא ויותר נראה שיהא פטור בלא שבועה מידי דהוה כטוען חטים והודה לו בשעורים ואי דטעין שמא אמאי נשבע המפקיד בלא שבועה יטול דהוה ליה נפקד מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע כמו טענו מנה ואמר ליה חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"נ טענו שק מלא מטכסין והודה על השק ועל המטכסין אמר לא ידענא דשמא סיגין היו ומיהו איכא למימר דלא אמרינן בכה"ג מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דדוקא היכא דנראה טענה שלו ברמאות הא דטעין לא ידענא לפי שהו"ל לידע אם הוא חייב אם לאו וכן מוכת בפרק הנשבעין (מז.) אבל נפקד אין לו לידע דמילתא דשכיחא הוא דמפקיד אינש גבי חבריה שקים ותיבות מלאים חפצים ואין הנפקד מדקדק לידע כל מה שיש בשקים ותיבות הילכך לא מיחייב נפקד במה דאין יכול לישבע אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון כיון שהנפקד אינו יודע שישבע המפקיד ואהא מייתי לה בירושלמי ודבר קשה הוא מאוד כי מעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקים ומרצופין שמפקידים אצלו ואפשר לפרש דירושלמי חד בר נש אפקיד שק צרור גבי חבריה אירע אונס לנפקד שנשרף ביתו בפשיעת שכנו שלא שמר גחלתו ונתחייב המעביר לשלם הנזק אע"פ שמה שבתוך השק הוי טמון ומיירי דנפל גדר מחמת דליקה והוי חציו ומתחייב אטמון ואמר המבעיר דמלא סיגין הוה והשתא מייתי סייעתא מרב דעשו תקנת גזלן באשו ושמעתי שהגאונים פירשוהו בפקדון וכתבו דעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם עכ"ל ונ"י כתב ג"כ בפרק הכונס וז"ל הרא"ה כתב על הירושלמי הזה שהוא תימה איך אמר בזה נשבע ונוטל אדרבה השומר היה לו לישבע ואם בשאמר איני יודע הוה ליה משואי"ל וישלם ועוד דהא והא ליתא דהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים שהוא פטור אף מדמי שעורים ואפילו הנתבע טוען שמא וכתב ז"ל שרבו הרמב"ן היה אומר דההוא ירושל' גבי טמון באש קאי עכ"ל והר"ן בס"פ שבועת הדיינים כתב ג"כ על דברי הר"י הלוי בירושלמי הזה שעיקרן של דברים שאין לירושלמי עסק בדין זה כלל דהתם משום תקנת נגזל באשו נגעו בה דגבי פלוגתא דר"י ורבנן בטמון באש מייתי לה ועל ענין זה הביאו הרי"ף ז"ל בפרק הכונס עד כאן לשונו והרב המגיד כתב בפרק ה' מהלכות שאלה על מה שכתב הרמב"ם מעשה באחד שהפקיד שק צרור אצל חבירו ופשע בו המפקיד אומר חלי זהב ומרגליות וכיוצא בהן היו בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היה בו וכו' ולמה נשבע כאן בעל הפקדון לפי שאין השומר מחוייב שבוע' וכו' כתוב בהשגו' אין זה כלום שהרי היה שם שק ומטכסין והודה בשק וכפר במטכסין ע"כ ביאור דבריו שזהו פירוש הירושלמי לפי שיטתו שהלוה תבעו בשק אחד ובמטכסין והלה הודה לו בשק ואמר במטכסין איני יודע שמא לא היו בו כ"א סיגים והיה בדין שיטול הלה בלא שבועה שכיון שזה מודה במקצת גמור ואינו יכול לישבע על השאר הרי זה כטוענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם ועל האחד אמר איני יודע שיטול הלה בלא שבועה אלא ש"מ כאן מפני שלא הו"ל לנתבע לידע חייבו שבועה לתובע עוד כתב בהשגות ועוד דלדבריו בשק צרור למה נשבע בעל השק ונוטל ולאו היינו דאמרינן גבי שוורים דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא א"כ היינו דרבה בר נתן ותו לא מידי עד כאן וביאר הרב המגיד קושיא זו וחתר לתרצה לדעת הרמב"ם וכתב אלא שכל הסוגיא ששם מראה בהיפך ובסוף דבריו כתב באמת שעיקר הדברים כדברי הר"א ז"ל ולפי דבריו טענו חטים ואמר איני יודע אם הם חטים או שעורים נשבע שאינו יודע ונפטר שאין זה מחוייב שבועה גמורה שאינו מודה מקצת ממין הטענה ובא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכ"כ בעל העיטור ז"ל ועוד יתבאר פרק ה' מהלכות טוען ונטעון עד כאן לשונו: (ב"ה) ומ"ש שכל הסוגיא מורה בהיפך נראה לי שאין בזה כו' וכתוב בכסף משנה פרק ה מהלכות שאלה ופקדון: ולענין הדין הראשון דהיינו שאומר יודע אני שהיו בו זהובים אבל איני יודע כמה כבר כתבתי דכדברי הרמב"ם ז"ל נקטינן ולענין דין הירושלמי שכתב הרמב"ם ורבו הר"י הלוי מאחר שהסכמת המפרשים הוא דלענין טמון באש מיירי ופשט דברי הרי"ף מוכיחים כן נראה דהכי נקטינן ולא כדברי הרמב"ם :
א סָעִיף א כתב הרמב"ם וכו'. בפ' ה' משאלה: ומ"ש והוא שיטעננו בדבר שהוא אמוד. ה"א בפרק הכונס (בבא קמא דף ס"ב) גבי ההוא גברא דבטש בכספתא ושדייה בנהרא וכו' ומביאו לעיל בסימן צ' סעיף י"ז ואין להקשות מאי שנא דכאן בעינן שיטעננו בדבר שהוא אמוד בו ולעיל בסימן הקודם במפקיד לא בעינן אלא שהנפקד לא יהא אמוד דשאני התם דכיון דיהיב סימנא בודאי שלו הוא אע"ג דלא אמיד ואין ספק דמציאה אשכח וכו' אבל בעלמא בעינן דהתובע צריך שיהא אמיד במה שהוא טוען אלא דמ"מ קשה מעובדא דבר זיזא ירושלמי שמביא האלפסי סוף פ' הכונס דנאמן אפי' לא אמיד הטוען משום דאיכא גברא דלא מפרסם נפשיה אבל הרא"ש לשם חולק וכתב דשאני התם דכדי לאחזוקי ממונא בחזקת המפקיד אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אבל לענין אפוקי ממונא מן המזיק אזלינן בתר אומדנא ובעינן דיהא הניזק אמיד בכך במה שהוא טוען וע"ש ולפעד"נ דבמפקיד ודאי דינא הכי הוא דאפי' לא אמיד מחזירין לו הפקדון דאימור מציאה אשכח א"נ מתנה יהיבי ליה א"נ לא הוה מפרסם נפשיה אבל גבי מזיק דעשו שם תקנת נגזל דהניזק נשבע ונוטל לא תקנו חכמים אלא דוקא היכא דהנגזל או הניזק אמיד במה שטוען ולהכי נמי אף האידנא סומכים על אומד הדעת להרמב"ם ועיין במ"ש בסימן הקודם:
ב סָעִיף ב ומ"ש ואם גם המפקיד טוענו שמא וכו'. נראה דדוקא היכא דאיכא עליה שבועה שאינו ברשותו אז חייב ג"כ לישבע מדין גלגול שלא ידע שהיה בו יתר וכו' אבל היכא דאיכא עדים שנאבדה מן העולם כהך עובדא דפ' הכונס דבטש בכספתא וכו' אין כאן שבועה כלל אלא חרם סתם מיהו לצאת ידי שמים ודאי צריך להתפשר עמו וכדכתב רבינו לעיל בסימן ע"ה סעיף כ"ד כ"ה ועיין עוד בסימן פ"ב סעיף ו' וסוף סימן קמ"ה סעיף י"א:
ג סָעִיף ג ומ"ש ועובדא דירושלמי וכו' פי' הרמב"ם גופיה מקשה על הא דלעיל שכתב להפקיד בידו כיס מלא זהובים ופשע דהו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ וא"כ הכא נמי נימא הכי בהאי חד שק צרור דמאי שנא ותירץ דשאני הך דשק צרור דאם היה טוען ברי לא היה חייב אלא היסת דהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים הילכך בטוען אני יודע נשבע התובע ונוטל ואע"ג דבטענו חטין והשיב איני יודע אם חטין או שעורים כתב הרמב"ם בפ"א מטוען דנשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורים ומביאו רבינו בסימן פ"ח סעיף י"ט שאני הכא דכיון דפשע בו הנפקד ונאבד ע"י פשיעתו עשו בו חכמים תקנתא דעשו בגזלן ובמזיק דנשבע הנגזל והניזק ונוטל והכי נמי נשבע המפקיד ונוטל וכ"כ המרדכי ע"ש ראבי"ה בפ' הכונס וכבר התבאר כל זמן בסימן פ"ח סי"ט בס"ד:
ד סָעִיף ד ומ"ש וא"א הרא"ש וכו'. אתחלת הסימן קאי בהפקיד בידו כיס מלא זהו' דלהרמב"ם נוטל המפקיד בלא שבועה משום דהו"ל נפקד מחוייב שבועה וכו' ולהרא"ש לא הו"ל מחוייב שבועה וכו' ומדינא נשבע נפקד היסת דאינו יודע ונפטר אלא תקנת חכמים היא דעשו תקנת נגזל בפקדון דהמפקיד נשבע ונוטל ולא לגמרי כנגזל וכו' משום דגזלן עבר על לא תגזול עשו תקנה דנגזל נשבע ונוטל אע"פ דהגזלן טוען ברי אבל בנפקד לא עשו תקנה אלא כשהנפקד טוען איני יודע וכיון שאינה אלא תקנה אין חילוק בין כשההודאה ממין הטענה ובין כשאינה ממין הטענה אלא דכיון דהנפקד טוען שמא והמפקיד ברי נשבע המפקיד ונוטל. ועיין בדברי הרא"ש ס"פ הכונס שהאריך בזה: ומ"ש וכ"כ הראב"ד בהשגות. פי' דגם הוא כתב כך דהמפקיד כיס מלא זהו' ופשע ונאבד וכו' דלעיל לא אמרינן ביה מחוייב שבועה וכו' מטעם דכתב הרא"ש דלא הו"ל למידע אלא דינא הוא דנשבע המפקיד ויטול כההיא דשק צרור:
א סָעִיף א כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף קל"ד אחד שהפקיד בית מלא לאחר וטען שנגנב ממנו והוא אומר איני יודע נשבע שאינו יודע ופטור ולא דמי לההוא ירושלמי דשק צרור כו' דהתם השומר מודה שנגנב או איכא עדים שנגנב אבל כאן השומר אומר איני יודע שנגנב ולכך פטור אפילו נכנסו ויצאו אנשים לשם לא אמרינן שבודאי גנבו וע"ש:
א סָעִיף א כתב הרמב"ם כל שומר כו' כפול לעיל סימן צ' מסי"ח והלאה ומכאן עד וא"א הרא"ש ז"ל כתב כו' הוא מדברי הרמב"ם פ"ה דשאלה ורבינו קיצר והוסיף עם תוספת ביאור לדבריו במקום הצריך ודע שהרמב"ם כתב לפני זה מי שהפקיד פירות שאינם מדודין אצל חבירו ופשע הנפקד וערבן עה פירותיו דהו"ל משואי"ל כמה וישלם למפקיד בלא שבועה מה שטוען ואומר כמה היה ועל זה כתב שם וכן כל שומר שנתחייב לשלם כו" וכמש"ר כאן בשמו והנה בדין הראשון דעירב פירות הנפקדין אצלו עם פירותיו לא חלק ע"ז הרא"ש ואדרבה מסכים בר"פ שבועת הדיינין וכמש"ר ג"כ כאן בשמו בסימן רל"ב סי"ו ע"ש וה"ט דשם לא מצי הנפקד להתנצל ולומר דלא הו"ל למידע אף אם הפקידו הפירות בשק מיוחד דמה לו ולפירותיו של חבירו לערבן בידים בלי מדידה וה"ה אם הפקידו פקדון שאינו בשק ובתיבה משמע מדברי הרא"ש דס"ל כהרמב"ם דבזה רגילין למידע וכמש ר ג"כ שם בסי' רצ"ב סי"ו בשם הרא"ש ז"ל והוסיף לבאר בהאומר לחבירו כך וכך פירות הפקדתי אצלך והלה אומר פירות הפקדת אצלי וא"י כמה היו כו' עד יש כאן חיוב שבועה כו' ור"ל והו"ל משואי"ל ומשלם ומש"ה נראה דדקדקו הרא"ש בס"פ הכונס ורבינו כאן ולעיל בסימן צ' בלשונם וכפלו ושלשו דאין הנפקד מדרכו לדקדק מה שהפקידו בידו בשקים ובתיבות משמע דוקא בכה"ג אין מדרכו לדקדק כיון שהוא מונח בכיס ובתיבה ובשק והראב"ד השיג על הרמב"ם גם בהפקידו שאינן מדודין ומטעם שאינו טוענו בבירור שהוא יודע שכך היה וכמו שביאר המ"מ שם דברי השגתו וכתב שם הרמב"ן ישב השגה זו והרא"ש פרק שבועת הדיינים הביא לישובו דהרמב"ן וס"ל כהרמב"ם בעירוב (פרשיות) [פירות] כנ"ל נמצא דמש"ר בסמוך אחר דברי הרא"ש דכ"כ הראב"ד לא בכל מילי ס"ל כוותיה וגם בלא"ה אינם שווים בכל דבר וכמ"ש בדרישה ע"ש:
ב סָעִיף ב זה אומר שמא היו בו מרגליות כו' אין בזה משום טוענו לו בחיטים והודה לו בשעורים דפטור אף מן השעורים דשאני הכא דהא ג"כ המפקיד אינו טוען ודאי מרגליות אלא טוען שמא ובכלל השמא הוא ג"כ סיגין ומבקש ממנו שישבע על מה שיודע שהיה בו וישלם לו אותו וק"ל: זה אומר שמא היו בו מרגליות כו' וא"ת למה מפרש כאן טענות אחרות ולא אמר כמו שאמר לפני זה דהיינו שזה טוען שמא אלף דינרין היה בו וזה אומר שמת לא היה בו אלא מאתים וכיוצא בו וא"ל דה"ט כיון דמכח טענת שמא אינו מחוייב שבועה (ואפי' לצאת ידי שמים אין צריך וכמש"ר בסימן ע"ה בדין טענת הלואה אלא היה משלם מה שברי לו ובהמותר פטור) אלא ע"י גלגול דשבועה שאינו ברשותו ג"כ נשבע שא"י כמה היו ושבועה שא"ב אינה בטענת מעות מטעם שכתב הרמב"ם הביאו רבינו בר"ס רצ"ה שאם הפקדון הוא דבר שמצוי ושוה בשוק לקנותו אינו נשבע וכ"ש שאין כאן חיוב תשלומין כיון שטוענו בשמא ומש"ה כתב שטוענו כסף צרור ושמא היו בו מרגליות או שאר מינים שאינם מצויין וצריך לישבע שאינו ברשותו ובו כולל ג"כ שא"י שהיה שוה יותר דאכתי הומ"ל כעין טענה ראשונה שטוענים כיס שבו מרגליות הפקדתי בידך ויכול להיות שהיה בו אלף וזה אומר יכול להיות שלא היה לו בו אלא אחד או שנים אלא משום דהאי עובדא דמייתי הרמב"ם ורבינו אח"ז מהירושלמי בחד גברא דאפקיד גבי חבריה כו' איירי בהכי מש"ה כתב הרמב"ם גם בזה דטוענין שניהן ספק א"צ הנתבע לשלם והא דלא כתב ברישא בטוען ברי דטוען בכה"ג שהפקדתי בידך שק מלא מרגליות והנתבע משיבו שמא סיגין היה בו משום דהרמב"ם שם אהאי דינא דכל שומר שנתחייב לשלם כו' עד יטלו בלא שבועה מסיק וכתב ז"ל ומנין שהדין כך הוא הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים כו' עד נמצא בטוענו מאתים והודה לו במקצת כו' ע"ש וכיון דלהוכחה ולפשיטות ולראיה כתב דין זה מש"ה כתבו בטוענו מלא זהובים היו דהו"ל דומה לטוענו מאתים זהובים כו' כדמסיק וק"ל. והא דכתב דאביו הפקיד שק צרור כו' ולא כתב שהוא בעצמו הפקידו ושכח מה היה בו נראה דה"ט דכל דבר שהיה להמפקיד לדקדק בו ולא דקדק אפילו עי"ג אין לחייב להנתבע שבועה דל"ד לטענת סוטה דמינה ילפינן גלגול דהתם לא הו"ל לאיש למידע ולדקדק ואפילו לצאת י"ש א"צ וכמש"ל בסימן ע"ה בהלואה ע"ש ודוק:
ג סָעִיף ג ואירעו אונס בס"פ הכונס כתב נ"י דהאי אונס ל"ד דא"כ מה זה ישבע ויטול אלא ר"ל שנאנסה ונאבדה מידו בש"ח או בש"ש כ"א כדינו וכן לעיל סימן רצ"ו ס"ב: האי אומר מטכסא נדפס בגליון פי' משי מובחר ע"כ. והרמב"ם כתב האי מעשה וכתב שהיה טוען חלי כסף ומרגליות וכ"מ מדטען אידך סיגין ואין מחלפין סיגין במשי וק"ל: אפילו כשאומר הנפקד ברי לי שסיגין היה כו' פי' דמשום מה אתה באת לחייבו לנפקד לשלם משום דאילו הי' טוען ברי היה מחוייב שבועה דמודה מקצת כו' וכאן ז"א דהו"ל פטוען בחיטים כו' ומ"מ בהאי עובדא פסקו דישבע המפקיד ויטול אע"ג דהו"ל כטוענו בחיטים דפטור כו' בהיסת גם כשאומר הנתבע א"י לפטור בהיסת כתב המ"מ שם בשם ר"י הלוי דלא אמרו דנשבע שאינו יודע ונפטר אלא בשאינו מודה לו משום דבר בברי אבל כאן מודה לו שהפקידו וא"י בזה תקנו הגאונים שישבע ויטול:
ד סָעִיף ד וא"א הרא"ש ז"ל כתב דליכא לחיוביה בס"פ הכונס כ"כ וחולק אהכלל שכולל הרמב"ם כל שומר שנתחייב לשלם כנ"ל וגם חולק במ"ש הרמב"ם בעובדא זה דהו"ל כטוענו חטים כו' וכתב הוא שם דז"א דהתובע תבעו גם בהשק והו"ל כטוענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהן ובהשני אומר א"י אלא משום דלא הו"ל לידע מה שבכיס לא אמרו שיטול בלא שבועה ומן הדין היה להנתבע לישבע וליפטר אלא שחז"ל עשו תקנת נגזל בפקדון כו' ע"ש: אלא כשיש טענת רמאות כו' ע"ש דכתב הוכחה לזה מהיתומים דלוה שטענו נ' ידענא שחייב לך אבינו ונ' לא ידענא דפטורין מה שאינן יודעין מטעם דלא הוה להו לידע ע"ש: ולא לגמרי כנגזל עיין בדברי רבינו לעיל סימן צ' סי"ח שכתב שיראה מדברי הרא"ש שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא בטוען שמא ומשמע מדבריו דהגאונים גם בברי תקנוהו וע' מ"ש שם: אלא תקנת חכמים כו' כיון שזה הנפקד אינו יודע כמה היו חשו לממוניה והטילו שבועה על המפקיד וע' בדברי הרא"ש בס"פ הכונס שהאריך בזה וכתב דיש לפרש הירוש' זה דאמרו דישבע ויטול לא קאי אהנפקד שפשע ונגנב אלא אמזיק באש קאי אלא ששמע שהגאונים פירשוהו להירושלמי בפקדון וכתבו דעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהן (ושם) ובמ"ש נתיישב דל"ת למה סיים רבינו וכתב ושמעתי שהגאונים כתבו הלא כ"כ הירוש' שהביא לפני זה וע"כ לא היו מחולקים הרא"ש עם הרמב"ם אלא אם להיות חיוב בלא שבועה דה"ט משום דמהירוש' אינו מוכרע דקאי אפקדון וק"ל ועד"ר שם הארכתי: ומש"ר ולפי זה אין חילוק בין אם ההודאה ממין הטענה כו' עד"ר שם כתבתי מנ"ל לרבינו לפרש בשם הרא"ש דאין חילוק ע"ש:
א סָעִיף ד וא"א כתב דליכא לחיוביה כו' דברי הרא"ש הללו הם בס"פ הכונס וכתב ז"ל רב אלפס הביא הירושלמי חד בר נש אפקיד גביה חד שק צרור כו' עד ותימה למה יעשו תקנת נגזל במפקיד אי דטעין נפקד ברי סיגין הוה משתבע דהכי הוא ויותר נראה שהוא פטור בלא שבועה מידי דהוי כטוען חיטין והודה בשעורים ואי דטען שמא אמאי נשבע המפקיד בלא שבועה יטול דהו"ל נפקד משואי"ל כמו טענו מנה ואמר נ' ידענא ונ' לא ידענא דה"נ טען שק מלא מטכסין והודה לו על השק ועל המטכסין אמר לא ידענא דשמא סיגין היה מיהו איכא למימר דלא אמרינן בכה"ג מתוך כו' כיון דלא הו"ל לנפקד לידע כו' עד הילכך לא מחויב נפקד במה דאין יכול לישבע אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון כיון שהנפקד אינו יודע שישבע המפקיד ודבר קשה הוא מאוד כי מעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק מה שיש בשקין שמפקידין אצלו ואפשר לפרש הירו' דקאי אמ"ש כו' עד ושמעתי שהגאונים פירשוהו בפקדון וכתבו דעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהן עכ"ל הרא"ש בקיצור הצריך לעניינינו ודבריו צריכין ביאור במ"ש ז"ל ואי דטוען שמא כו' בלא שבועה יטול כו' דה"נ טוען שק כו' דזהו סותר למ"ש לפני זה ז"ל והיותר נראה שיהא פטור לגמרי דהוה כטוען חיטים והודה לו בשעורים ובזה המה מחולקים הרמב"ם והראב"ד דהרמב"ם בפ"ה דשאלה דימהו לטוענו חיטים והודה לו בשעורים והראב"ד השיג עליו מכח שטוענו גם השק כמבואר שם בהשגותיו ואיך מזכה הרא"ש שטרא לבי תרי בשלמא מ"ש לפני זה ז"ל אי דטעין ברי סיגין הוה משתבע דהכי הוא ע"ז לא קשה די"ל דה"ק ישתבע הנפקד ש"ד כדין מ"מ כיון דמודה בשק וצ"ל דזה הוא פשוט להרא"ש מדאמרו בירוש' דהמפקיד ישבע ויטול ע"כ צ"ל דמיירי בתבעו גם בשק באופן דהו"ל מודה מקצת דאל"כ למה ישבע המפקיד ויטול כיון דהו"ל כטוענו בחיטים ומודה לו בשעורים ומש"ה הקשה לו ממ"נ אי איירי בטוען הנפקד ברי ליפטור בש"ד ואי טוען שמא יטול המפקיד בלא שבועה ומ"ש ויותר נראה שיהא פטור בלא שבועה כו' זהו כתב הרא"ש מדעתו וכאילו כתב ובלא סברת הירוש' הנ"ל היה נ"ל שכל הטוענים כן אין עיקר תביעתן בשביל השק וא"כ הו"ל כחיטים ושעורים ופטור בלא ש"ד ומ"מ נלמד מדבריו הנ"ל דס"ל דבנפקד אפילו מודה במקצת ועל המותר אמר לא ידענא לא אמרינן גביה מתוך שאי"ל משלם דהכי מסיק הרא"ש בפירוש הירוש' דמיירי בטוענו גם בשק וכמ"ש (וגם מוכח כן מהא דמסיק לדמותו לנ' ידענא כו') וכתב עליו דבכה"ג אין לחייבו בנפקד דלא הו"ל למידע וז"ש רבינו בשמו ז"ל ולפי זה אין חילוק בין ההודאות ממין הטענה כו' עד אלא לעולם המפקיד נשבע ונוטל אלא שצ"ע מש"ר בשמו דגם אם ההודאה אינו ממין הטענה שנשבע ג"כ ונוטל מנ"ל הא דהא איכא למימר דהרא"ש לא כ"כ אח"כ שההודאה ממין הטענה וכמש"ל בביאורו לדברי הרא"ש דלא יסתרו אהדדי ומזה היה להרא"ש להנחה דאי לא איירי הירו' בהודאות ממין הטענה לא הוה אמרינן דישבע המפקיד ויטול גם הראב"ד דהשיג על הרב רבינו משה בר מיימוני וכתב ג"כ דהירו' מיירי בתובעו גם לשק כמ"ש הרא"ש כתב המ"מ על דבריו שם ז"ל דלפי דבריו צ"ל טוענו חיטים וא"ל א"י אם חיטים או שעורים נשבע שא"י ונפטר כו' ע"ש ונלע"ד דרבינו דייק כן מסוף דברי התשובה הנ"ל שכתב כיון דלא הו"ל למידע הילכך לא מחויב נפקד אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון הוא ודבר קשה הוא מאוד כו' עד ואין לזוז מדבריהן הרי מוכח מלשונו דלפי המסקנא אף בהודה לו ממין הטענה מן הדין היה לו להיות פטור בלא שבועה ואפ"ה תקנו שיהא נשבע ונוטל א"כ מה לי זה ומה לי זה כיון דמן הדין ג"ז פטור אם לא מהתקנה ומ"ש המ"מ שלדברי הראב"ד יש חילוק בין אם הודה ממין הטענה כו' זהו מוכח ג"כ מל' הראב"ד בהשגתי שכתב שם לפני זה ג"כ אדברי הרמב"ם במי שהפקיד כיס מלא זהובים והנפקד אומר א"י כמה היו בו דס"ל להרמב"ם דהמפקיד נוטל בלא שבועה מטעם מתוך כו' והראב"ד כתב דז"א משום דלא הו"ל למידע כו' אלא המפקיד שתובעו נשבע ונוטל ומסיק וכתב ז"ל וה"ט דשק צרור דאמרינן עלה בירוש' ישבע זה ויטול ולא אמרו דיטול המלוה בלא שבועה עכ"ל ומש"ה כתב המ"מ על דברי הראב"ד האחרונים הנ"ל ז"ל ביאור דבריו כו' שהלה תובעו גם בשק כו' והיה בדין שיטול בלא שבועה כו' אלא דשאני כאן מפני שלא היה לו להנתבע לידע חייבו שבועה לתובעו עכ"ל הרי לפנינו דהראב"ד לא הזכיר בדבריו דמטעם דלא הו"ל למידע הו"ל למפטר הנפקד אפילו בלא שבועה אלא נתנו לטעם למה אינו נוטל המפקיד בלא שבועה ומש"ה לא הזכיר תק"ח שתקנו דין נגזל בנפקד דס"ל שהתקנה לא היתה להחמיר על הנפקד כי אם להקל כי מן הדין היה לשלם להמפקיד בלא שבועה אלא מכח דלא הו"ל למידע עשו תקנה לנפקד לטובתו להטיל שבועה על המפקיד וכן מובן מביאור המ"מ לדברי הראב"ד ומשום הכי נמי מסיק המ"מ וכתב דלדברי הראב"ד היכא דליכא מ"מ כלל אלא טוענו לנפקד חיטין והוא אומר איני יודע אם חיטין אם שעורין נשבע היסת שא"י ונפטר דהא סבירא ליה להראב"ד דחכמים לא עשו תקנה להחמיר על הנפקד וכמו שכתבתי ודוק ונתבאר ממה שכתבתי דרבינו שכתב וכן כתב הראב"ד בהשגות כוונתו שגם הראב"ד בהשגות כתב דלא כהרמב"ם דלא אמרינן בנפקד הנ"ל שיטול ממנו המפקיד בלא שבועה אבל גם כהרא"ש לא ס"ל הראב"ד לגמרי כדין מ"מ וכנ"ל. וע"ש במ"מ דמסיק וכתב דדברי הראב"ד עיקר זולת בעירב עם פירותיו והב"י כתב בס"ס זה שבענין הפקידו כיס מלא זהובים קיי"ל כהרמב"ם ולענין דין הירושלמי מאחר שהסכמת המפרשים הוא דלענין טמון באש מיירי נראה דהכי נקטי' ודלא כהרמב"ם עכ"ל נמצא דלפי דברים הללו דב"י ליכא ראיה דעשו תקנת נגזל בנפקד מההיא דירו' וגם מההיא דהפקידו כיס כו' דפסק בו כהרמב"ם אין ללמדו דהא ס"ל להרמב"ם בו דיטול המפקיד בלא שבועה ותקנת נגזל הוא דישבע ויטול והתימה על הב"י מאחר שהרא"ש והראב"ד והמ"מ בשם הרשב"א כולם הסכימו לדחות דברי הרמב"ם בהפקידו כיס כו' דלא יטול בלא שבועה מטעם דלא הו"ל למידע למה פסק הוא כוותיה ועוד שהב"י בעצמו כתב בסימן צ' סי"ט שהמ"מ בענין כיס מלא כו' והלה טוען שא"י מסיק שעיקר הדברים המה כדברי הראב"ד וע"ק דשם בש"ע ס"י כתב המחבר ב"י תחלה הדין דהירושלמי בטוענו שק צרור כו' ופסק דישבע ויטול ואח"כ כתב דאם הנפקד מ"מ נוטל בלא שבועה ומסיק וכתב ז"ל וי"א שנשבע שא"י ונפטר עכ"ל וק' האי י"א אמאי קאי אי אדסמיך ליה במ"מ הלא כולם שווים בזה דאינו נפטר בשבועה ואף אם נדחק ונאמר דקאי ארישא והוא דעת הראב"ד הנ"ל דס"ל בטוענו חיטין והוא משיב א"י דנשבע ונפטר אכתי ק' הלא ברישא כתב המחבר טוענו שק צרור כו' ובטוענו שק צרור ס"ל להראב"ד ג"כ דאינו נפטר אלא הלה נשבע ונוטל מטעם כיון שהוא מודה בשק וצ"ל דארישא קאי המחבר וכ"כ לסברת הרמב"ם דס"ל דאין הולכין אחר השק ולא מיחשב זה למ"מ וכאילו טענו חיטין לחוד והנפקד משיב לו א"י אם חיטין היו בו או שעורין דהרמב"ם ס"ל דבכה"ג ג"כ תקנו שישבע המפקיד ויטול וכבר נתבאר דהמ"מ בשם הראב"ד ס"ל דבכה"ג נשבע היסת ונפטר וע"ז כתב המחבר די"א דבכה"ג דהפקידו שק צרור וידענו בו שלא בא לתבעו בעד השק דנשבע שא"י ונפטר והוא כדעת הראב"ד הנ"ל וגם יש לדחוק ולומר דקאי אמאי דסמוך ליה שם וע"פ המפרשים דפירשו להאי דירושלמי דמיירי בטמון באש ולפ"ז אין ראיה שעשו תקנה בנפקד וכמ"ש וא"כ למאן דס"ל כהמפרשים בהא וס"ל כהראב"ד והרא"ש הנ"ל דבמ"מ בכה"ג דלא הו"ל למידע א"כ הדין נותן דישבע ופטור אלא שקשה דלא מצינו שום דעה דס"ל הכי:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.