א השביחה הגניבה ביד הגנב השבח של הגנב לא מיבעיא אם גנב פרה ריקנית ונתעברה אצלו וילדה או רחל ריקנית ונטענה אצלו וגזזה שהגיזה והולדות שלו אלא אפי' גזל פרה מעוברת וילדה ורחל טעונה וגזזה הכל שלו ואינו חייב לשלם אלא כמו שהיו שוות הפרה והרחל בשעת הגניבה שקנאה בשינוי דמה שילדה וגזזה חשיב שינוי גמור ולא עוד אלא אפילו תבעום הבעלים בעוד הפרה והרחל טעונות כל השבח של הגזלן היכא שגנבה ריקנית ונתעברה הפרה ונטענה הרחל אצלו:
ב והרמב"ם חילק בין שבח דממילא ובין שבח שעל ידי הוצאה דבשבח דממילא אינו קונה אלא א"כ השביחה לאחר יאוש ובשבח שעל ידי הוצאה קונה אפי' קודם יאוש שכתב השביחה הגנבה מאליה כגון כבשה שילדה וגזזה אם לפני יאוש משלם אותה ואת ולדה ואת גיזתה אפילו אם נטענה ונתעברה ביד הגזלן הואיל ולא נתייאשו הבעלים ולא נשתנית הגנבה הרי היא ברשות בעלים ואם אחר יאוש השביחה משלם כשעת הגנבה כיצד גנב או גזל פרה מעוברת ונתייאשו הבעלים ואח"כ ילדה משלם דמי פרה העומדת לילד והפרה והולד ישארו לגנב גזל או גנב פרה ריקנית ונתייאשו הבעלים ונתעברה אצלו משלם כשעת הגזילה כיצד אם ילדה כבר בשעה שהבעלים תובעים אותו הולד של הגנב ואם עדיין לא ילדה שמין לגנבה ונוטל השבח מן הבעלים ומחזיר לו הפרה עם עוברה הוציא עליה הוצאה והשביחה כגון שפטמה השבח של הגנב אפי' השביחה לפני יאוש וכשמחזיר הגנבה והכפל נוטל השבח מהבעלים או מנכין לו מן הכפל וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל:
ג גנב בהמה או כלים ובשעת גנבה היה שוה זוז ובשעת העמדה בדין שוה ארבע אם שחטה או מכרה או שבר הכלים או אבדו משלם הכל קרן וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה ואם מתה הבהמה והכלי נשבר מאליו משלם קרן וכפל כשעת גנבה:
ד ואם היה שוה ד' בשעת גנבה ובשעת העמדה בדין שוה זוז ושחטה או מכרה או שבר הכלי או נשבר מאליו משלם קרן כשעת גנבה וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה ואם הוקר או הוזל בין טביחה או שבירה להעמדה בדין לעולם בתר טביחה או שבירת הכלי אזלי' ואם הכלי בעין שלא נשבר משלם הכפל כפי העמדה כדין וכחשה ופטמה דהוי ממילא כיוקרא וזולא דמי שאם היתה כחושה ונתפטמה מאליה וטבחה ומכרה משלם הכל לפי מה ששוה עכשיו היתה שמנה והוכחשה משלם הקרן כדמעיקרא וכפל וד' וה' כדהשתא אבל אם הוציא עליה יציאה והשמינה בין קרן בין כפל וד' וה' אינו משלם אלא כדמעיקרא וכן אם הכחישה הוא משלם הכל הקרן והכפל וד' וה' כשעת הגנבה:
ה גנב כלי שברו או פחתו או נשבר או נפחת מאליו אין אומרים יתן לבעלים השברים וישלים עליהם אלא הוא יטול את השברים ויתן לבעלים כלי שלם או דמיו ואם ירצו הבעלים ליטול השברים שישלים עליהם שומעים להם:
ו גנב או גזל ולא נתייאשו הבעלים אינו יכול להקדישו ולא הבעלים אפילו אם יש להם עדי גנבה שיכולין להוציאו בדיינין בד"א במטלטלי אבל במקרקעי אם יש לבעלים עדים שיכולים להוציאו בדיינים יכולין להקדיש:
א סָעִיף א השביחה הגניבה ביד הגנב השבח של גנב לא תיבעיא אם גנב פרה ריקנית ונתעברה אנלו וילדה וכו' עד ונתעברה הפרה ונטענה הרחל אצלו בפרק הגוזל עצים (בבא קמא צג:) תנן גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה מעוברת לילד ודמי רחל טעונה ליגזז גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזילה ובגמרא (צה.) ת"ר הגוזל רחל וגזזה וילדה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי ר"מ ר' יהודה אומר גזילה חוזרת בעיניה ר"ש אומר רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף במאי קא מיפלגי אמר רב זביד בשבח שע"ג גזילה קא מיפלגי ר' יהודה סבר דנגזל הוי ור"ש סבר דגזלן הוי ורב פפא אמר דכ"ע שבח שע"ג גזילה דגזלן הוי אלא למחצה לשליש ולרביע איכא בינייהו ר"י סבר שבח שע"ג גזילה כוליה דגזלן הוי ור"ש סבר למחצה לשליש ולרביע תנן גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזילה ילדה אין לא ילדה הדרא בעינא ולרב פפא דאמר דגזלן הוי הא מני לא ר"י ולא ר"ש אמר לך רב פפא ה"ה אפי' לא ילדה נמי כשעת הגזילה הוא דמשלם והא דקתני ילדה איידי דנסיב רישא ילדה נסיב סיפא נמי ילדה ותניא כוותיה דרב פפא וכתבו הרי"ף והרא"ש והלכתא כר' יהודה ואליבא דרב פפא דתניא כוותיה וכתב הרא"ש גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז משזם דקנייה בשינוי מעיקרא גופא מליא והשתא גופא סריקא ואפי' הפרה והרחל בעין קנייה בשינוי וא"צ לשלם אלא דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז ואין הנגזל יכול לומר החזר לי פרה ורחל שגזלת ממני ושלם לי עליהם שבח העיבור וטעינת הגיזה וכן כל מקום שהוזכר קניית שינוי לענין גזלן היינו לענין זה שישלם דמים והגזילה תהיה שלו ויותר מזה אמרינן בסיפא גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזילה ואמרינן בגמ' אליבא דרב פפא לאו דוקא ילדה וגזזה ה"ה לא ילדה משלם דמי פרה ריקנית כשעת הגזילה כמו ילדה וכתב עוד נראה אע"ג דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה ליגזז דמשמע דשמין הפרה כמה היתה שוה רגע אחד קודם ללידתה והרחל סמוך לגיזתה מיהו אינו משלם אלא כמו שהיו שוין בשעת הגזילה דכל היכא דקנה גוף הגזילה בשינוי ואינו מחוייב לשלם אלא דמים חזרה השומא לשעת הגזילה והכי כייל בסיפא זה הכלל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה קאי אכולהו בבי דמתני' דכולהו שווין לענין זה שתהא שומא כשעת הגזילה ואע"ג דאם הוציאה הנגזל מן הגזלן קודם לידה וגזיזה היה נוטל בהמתו כמו שהיא דברשותיה אשבח ולא אישניא ביד הגזלן השתא מיהא דילדה וגזזה ונשתנית הגזילה משלם כשעת הגזילה וכל השבח שהשביח משעת הגזילה ואילך הוי של גזלן ולא דמי לתברה או שתיה (סה.) דהתם איבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי משלם כשעת הגזילה וה"ה אפי' לא ילדה נמי משלם כשעת הגזילה ולא כמו שהיתה שוה בשעת השינוי מידי דהוה אגזל טלה וגזזו זמן מרובה עד שנעשה איל דאילו בא נגזל והוציאו מיד הגזלן אם קודם שנעשה איל היה לוקח בהמתו כמו שהיא ולאחר שנעשה איל משלם כשעת הגזילה והא דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה ליגזז ולא קאמר דמי פרה מעוברת ודמי רחל טעונה משום דלפעמים אדם קונה פרה מעוברת לשחיטה בשביל השליל וכן רחל טעונה בשביל הגיזה שעליה ואין דמיהם מרובים כדמי פרה שאדם קונה מעוברת לגדל הולד וכן רחל נגדלה לגזוזה וזה הגזלן שהשהם אצלו עד שילדה וגזזה צריך לשלם דמים מרובים עד כאן לשונו:
ב סָעִיף ב ומ"ש והרמב"ם חילק בין שבח דממילא ובין שבח שע"י הוצאה וכו' שכתב השביתה הגניבה מאיליה וכו' רבינו הביא דברי הרמב"ם בערבוביא ולכן ראיתי להעתיק לשונו ולכתוב דברי ה"ה עליהם בפרק א' מהלכות גניבה כתב וז"ל היתה הגניבה ביד הגנב והשביחה מאיליה כגון כבשה שילדה וגזזה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה ואם אחר יאוש ילדה וגזזה משלם בשעת הגניבה הוציא עליה הוצאה והשביחה כגון שפטמה הרי השבח של גנב אפי' לפני יאוש וכשמחזיר הגניבה עם הכפל נוטל השבח מן הבעלים או מחשבינן לו מן הכפל וכתב ה"ה פשוט הוא שכוונת רבינו כשהיתה מעוברת בשעת גניבה או טעונה וגזזה כמו שיתבאר בהלכות גזילה וז"ל הרמב"ם בפ"ב מהל' גזילה נשתנית ביד הגזלן אע"פ שלא נתייאשו הבעלים ממנה קנאה בשינוי ומשלם דמי' כשעת הנזילה נתייאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזילה ודבר זה מדבריהם מפני תקנת השבים וכשמחזיר לו הגזילה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל כבר בארנו דהגזילה שהשביחה אחר יאוש או אחר שנשתנית השבח לגזלן מפני תקנת השבים אף ע"פ שהשביחה מאליה כיצד גזל פרה ונתעברה אצלו בין שילדה קודם שתבעו בדין בין שעדיין לא ילדה גזל רחל ונטענה אצלו בין שגזזה חודם שתבעו בדין בין שעדיין לא גזזה הואיל ונתייאשו הבעלים משלם כשעת הגזילה ואם ילדה וגזזה הגיזות והולדות של גזלן ואם עדיין לא ילדה ולא גזזה שמין לו ונוטל השבח מן הנגזל ומחזיר הבהמה עצמה גזל פרה מעוברת ונתייאשו הבעלים ואח"כ ילדה רחל טעונה ונתייאשו הבעלים ואח"כ גזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז ואם לפני יאוש או קודם שנשתנה ילדה או גזזה הרי הגיזות והולדות של בעלים ואע"פ שנתעברה או נטענה ביד הגזלן הואיל ולא נתייאשו הבעלים ולא נשתנית הגזילה ברשות בעלים היא עדיין אע"פ שהגזלן חייב באונסיה בד"א בשבח הבא מאליו כגון גיזות וולדות אבל אם היתה כחושה ופטמה אפילו לפני יאוש נוטל מן הנגזל שבח הפטום וכן כל כיוצא בזה משבח שיש בו הוצאה עכ"ל וכתב הראב"ד ראיתי זה החכם חולק בשבח שע"ג גזילה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ויש לדבריו מקצת ראיה ממה שאמרו בפ' מרובה וה"ה כתב נ"ל שאין חילוק בזה וכל הברייתות סתם הם שנויות ולא ראיתי א' מן המחברים שחלק בזה וכן נ"ל מאותה של סוף פרק המפקיד (בבא מציעא מג:) שאמרו בשולח יד בפקדון והוא הגזלן ששבח הגזילה לנפקד ושם ודאי אין ראוי לומר יאוש שהרי הפקדון ברשות נפקד היא והבעל לא מתייאש ממנו שהרי אינו יודע מה יעשה הנפקד ממנו עכ"ל. ועל מ"ש הרמב"ם ואם לפני יאוש או קודם שנשתנית ילדה או גזזה הרי הגיזות והולדות של בעלים כתב הראב"ד שיבוש הוא זה שאין לך שינוי גדול יותר מלידה וגזיזה עכ"ל וזהו שכתב רבינו וכן השיג עליו הראב"ד. ועל מה שכתב הרמב"ם אבל אם היתה כחושה ופטמה וכו' כתב ה"ה זה דבר נכון שלא יעשה הגזלן הוצאה לתועלת הנגזל ולא אמרו אלא בגיזות וולדות דאתו ממילא. ועל מ"ש הרמב"ם וכשמחזיר לו הגזילה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל כתב גם בזה כתב הר"א ז"ל י"א נוטל את השבח עצמו ודוקא אמרינן ג' שמין להן את השבח ומעלין אותם בדמים אבל היזק לא ע"כ וכדברי רבי' פרש"י ז"ל והרשב"א בחידושיו ודע שדעת רבי' דכי אמרינן בפרק הגוזל עצים לרבי שמעון וכו' בדמי מסלקינן ליה או בגופא משום דלרבי יהודה פשיטא דדינו בדמים שדי בכך מפני תקנת השבים ושאר המפרשים פירשו היפך מזה דלר' יהודה פשיטא דבגוף השבח מסלקינן ליה עכ"ל:
ג סָעִיף ג (ד) גנב בהמה או כלים ובשעת גניבה היה שוה זוז ובשעת העמדה בדין שוה ד' אם שחטה או מכרה וכו' משלם הכל קרן וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה ואם מתה הבהמה והכלי נשבר מאליו משלם קרן וכפל כשעת גניבה ואם היה שוה ד' בשעת גניבה ובשעת העמדה בדין שוה זוז ושחטה או מכרה וכו' משלם קרן כשעת גניבה וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה בפרק מרובה (בבא קמא סה.) אמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין מ"ט דרב דאמר קרא גניבה וחיים אמאי קאמר רחמנא חיים בגניבה אחייה לקרן כעין שגנב ואסיקנא דביוקרא וזולא הוא דקאמר רב ולא לענין כחש ושומן ה"ד אילימא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' קרן כעין שגנב לימא פליגא אדרבה דאמר האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי תברה או שתיה משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא אמרי כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא קרן כעין שגנב תשלומי כפל וד' וה' כשעת העמדה בדין וכתב הרא"ש קרן כעין שגנב מילתא דפשיטא היא דאילו איתבר ממילא ע"כ משלם ד' דבשעת שבירתה לאו מידי עביד ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליה שמירתה ובשעת גזילה קמחייבת ליה וההיא שעתא הויא שויא ד' וכ"ש אי תברה או שתיה הוה משלם דאל"כ מצינו חוטא נשכר ומגניבה וחיים דריש דוקא אחייה לקרן כעין שגנב הא כפל וארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין דלגופיה לא איצטריך כדפרישית אלא לדיוקא ועוד דסברא היא דקרן נתחייב בשעת גניבה אבל כפל ארבעה וחמשה לא מיחייב עד שעת העמדה בדין דאי מודה מיפטר ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותו כשיוויו עתה כשיגמר הדין אבל לענין ד' וה' שמין כמה היה שוה בשעת טביחה ומכירה דההיא שעתא קא מיחייב עכ"ל:ומ"ש ואם הוקר או הוזל בין טביחה או שבירה להעמדה בדין וכו' שם כתב הרא"ש על מה שכתבתי בסמוך בשמו וז"ל ואם נתייקרה קודם העמדה בדין לא משלם כי השתא דאפי' קרן אם נתייקרה ואיתבר ממילא משלם כדמעיקרא כיון דהשתא לאו מידי עביד וכן אם הוזל אזלינן בתר עידן טביחה ומכירה:ומ"ש ואם הכלי בעין שלא נשבר משלם הכפל כפי העמדה בדין נתבאר מתוך מה שכתבתי בסמוך בשם הרא"ש דכפל כשעת העמדה בדין. והרמב"ם בפ"א מהלכות גניבה סתם וכתב כפשטא מימרא דרב וכמימרא דרבה וז"ל גנב בהמה או כלי וכיוצא בהן ובשעת הגניבה היה שוה ד' ועכשיו בשעת העמדה בדין שוה שנים משלם קרן כשעת הגניבה ותשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמדה בדין ד' אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין ואם מתה הבהמה או אבדה הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה עכ"ל ומ"ש רבינו וכחשה ופטמה דהוי ממילא כיוקרא וזולא דמי וכו' עד וכן אם הכחישה הוא משלם הכל הקרן והכפל וארבעה וחמשה כשעת הגניבה בפ' מרובה (שם) אהא דאמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל וארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין אמר רב ששת אמינא כי ניים ושכיב רב אמר להא שמעתא דתניא כחושה והשמינה משלם תשלומי כפל וארבעה וחמשה כעין שגנב אמרי משום דאמר ליה אנא פטימנא ואת שקלת ת"ש שמינה והכחישה משלם תשלומי כפל וארבעה וחמשה כעין שגנב התם נמי משום דאמרינן ליה מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא כי קאמר רב ביוקרא וזולא וכתב הרא"ש כחשא דממילא ושבחא דממילא לענין קרן כיוקרא וזולא דמי וכחושה והשמינה בין לענין קרן בין לענין כפל וד' וה' משלם כעין שגנב דאמר ליה אנא מפטימנא ואת שקלת וכן שמינה והכחישה משלם כעין שגנב דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא ובנתפטמה ממילא כתוב בתוס' דלענין כפל וד' וה' נמי משלם כעין שגנב משום דא"ל שמינא גנבי מינך והביאו ראיה מר' חנינא דאמר לקמן בשמעתין דא"ל תורא גנבי מינך אע"ג דלא חשיב ליה שינוי וא"כ הוא הדין נמי פיטום דממילא ורב אלפס כתב דוקא כחושה והשמינה משלם כפל וד' וה' כעין שגנב משום דא"ל אנא מפטימנא ואת שקלת וסברא דידיה משום דקיימא לן הלכה כר' אלעא דאמר גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר וכיון דהלכה כרבי אלעא ליתא להא דר' חנינא דאמר תורא גנבי מינך והא דמשלם תשלומי כפל כעין שגנב משום דקנייה בשינוי אבל פיטום דממילא משלם כדהשתא והכי מסתבר עכ"ל והרמב"ם בפ"א מהלכות גזילה כתב ברייתא דגנב כחושה והשמינה או שמינה והכחישה משלם תשלומי כפל וד' וה' כשעת גניבה ופסק כר' אלעא דאמר גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו וכו' וכפי מה שדייק הרא"ש מדברי הרי"ף דסבר דליתא לדר' חנינא הכי נמי איכא למידק מדברי הרמב"ם ז"ל: (ה) גנב כלי שברו או פחתו וכו' אין אומרים יתן לבעלים השברים וישלים עליהם וכו' בפ"ק דב"ק (יא.) אסיקנא והלכתא אין שמין לא לגנב ולא לגזלן ופרש"י אם גנב או גזל בהמה או כלי ונפחתו אצלו אין שמין הנבלה והשברים לבעלים שיחזיר הגנב הפחת אלא ישלם בהמה וכלי מעליא והשברים שלו:ומ"ש ואם ירצו הבעלים ליטול השברים שישלים עליהם יחזיר להם כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות גניבה וטעמא דמסתבר הוא שהרי לא אמרו אין שמין אלא מפני תקנת הבעלים ואם הם אינם רוצים בתקנה זו שומעין להם אח"כ מצאתי לו ז"ל שכתב טעם זה בפ"ב מהלכות גזילה וכתב שם ה"ה נראה שדעת הרב שבעל כרחו של גזלן מוציאין ממנו השברים וצריך עיון למה לא קנה גזלן בשינוי מעשה ואולי בששמו עליו עכ"ל :
ד סָעִיף ו גנב או גזל ולא נתיאשו הבעלים אינו יכול להקדישו ולא הבעלים וכו' בפרק מרובה (בבא קמא סט.) ובפ"ק דמציעא (ז.) גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו: ומה שאמר רבי' אפי' אם יש להם עידי גניבה וכו'. ומה שאמר בד"א במטלטלין אבל במקרקעי וכו' יכולים להקדיש בפ"ק דמציעא גבי עובדא דמסותא דמותיב ממימרא דרבי יוחנן ומהדר מי סברת במסותא מטלטלי במסותא מקרקעי עסקינן דכי יכול להוציאו בדיינים ברשותיה קיימא:
א סָעִיף א השביחה הגנבה וכו'. כך פסקו הרי"ף והרא"ש ר"פ הגוזל עצים הלכה כר"י ואליבא דר"פ דשבח דגזלן הוי: ומ"ש לא מיבעיא וכו'. משנה שם ר"פ הגוזל עצים: ומ"ש אלא כמו שהיו שוות הפרה וכו'. פי' אם גנב פרה ריקנית וכו' משלם כמו שהיתה שוה בשעת הגנבה (מעוברת משלם מה שהיתה שוה) כשהיתה ריקנית ואם היתה [מעוברת משלם מה שהיתה שוה] בשעת הגנבה כשהיתה מעוברת ולפי שקשה למה לא יאמר הנגזל החזר לי פרה ריקנית כמו שגנבת ממני ריקנית וכן כשהיתה מעוברת החזר לי פרה ריקנית ושלם לי עליה שבח העיבור וטעינת הגיזה על כן אמר דאין צריך להחזיר לו הפרה גופה דקנאה הגזלן בשינוי דהוי שינוי גמור כמו טלה ונעשה איל דה"נ נשתנה גופה דהיתה מעוברת וילדה וטעונה וגזזה ואח"כ אמר דהיכא דגזל פרה ריקנית לא מיבעיא היכא דילדה וגזזה כבר ובאו הבעלים לתבוע הפרה דאינו משלם אלא כמו שהיתה שוה בשעה שגנבה שהיתה ריקנית ואין צריך להחזיר לו הפרה דקנאה בשינוי דילדה וגזזה אלא אפי' תבעוה בשעה שהיא מעוברת וטעונה אין צריך להחזיר הפרה והרחל לפי שקנאה בשינוי גמור דהיתה ריקנית ועכשיו מעוברת וטעונה והשבח הוא של הגזלן. מיהו בגנב מעוברת וטעונה ובאו הבעלים ותבעוה ממנה בעודה מעוברת וטעונה מקמי שילדה וגזזה חיב להחזיר גוף הבהמה כיון דליכא הכא שינוי ולא קנאה כלל והבעלים נוטלין הבהמה כמו שהיא דברשותיה אשבח:
ב סָעִיף ב והרמב"ם חילק וכו'. וצריך שתדע דהרמב"ם ס"ל דגנב כבשה מעוברת וטעונה וילדה וגזזה אצלו זה נקרא שינוי קצת כיון דהיתה מעוברת וטעונה ועכשיו היא ריקנית ולפיכך קנאה ודוקא היכא דגם כן נתייאשו הבעלים אחר שנגנבה הימנו שאז אין צריך להחזיר הכבשה עצמה אלא משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז אבל גזל או גנב פרה ריקנית ונתעברה אצלו ורחל ונטענה אצלו אין זה שינוי כל עיקר דריקנית היתה ומחזיר לו ריקנית ולכן חייב להחזיר הפרה והרחל בעצמה אפילו נתייאשו הבעלים אלא דבזה איכא חילוק בין נתייאשו ללא נתייאשו דבנתייאשו השבח לגזלן ובדלא נתייאשו השבח לנגזל וז"ש השביחה וכו' משלם אותה וכו' והאי משלם היינו חזרת בהמה עצמה: ומ"ש אפילו אם נטענה וכו' ה"ה ברשות בעלים. כלומר וכל השבח הוא של בעלים כיון שאין הטעינה והעיבור נקרא שינוי כלל בגוף הבהמה ואם אחר יאוש השביחה משלם כשעת הגנבה והשבח הוא לגזלן והאי משלם הוי נמי חזרת הבהמה עצמה שלא קנאה כיון דלא נשתנית: ומ"ש כיצד גנב או גזל פרה מעוברת וכו' משלם דמי פרה העומדת לילד וכו'. היינו אפילו אם הבעלים רוצים בחזרת פרה עצמה ולהשלים עליה שבח העיבור והגיזה אפ"ה אין הגנב חייב להחזיר הפרה עצמה אלא משלם דמי הפרה וכו' מיהו אף ע"ג דגנב מעוברת וילדה אצלו חשיב שינוי כיון דמלאה היתה ונעשית ריקנית שינוי גרוע הוא ולא קנאה אלא דוקא עם היאוש משא"כ בגנב פרה ריקנית ונתעברה אצלו דאין זה שינוי כלל כיון דריקנית גנבה וריקנית מחזירה וז"ש גזל או גנב פרה ריקנית וכו' משלם כשעת הגזלה פי' מחזיר הבהמה עצמה כיצד אם ילדה כבר וכו' פי' כיון דנתייאש השבח של הגזלן ואם עדיין לא ילדה וכו' השבח גם כן של הגזלן ושמין וכו': ומ"ש וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה. פי' חולק על הרמב"ם בתרתי חדא דלהרא"ש ריקנית ונתעברה אצלו או נטענה חשיב שינוי כמו מעוברת וילדה וטעונה וגזזה ובשניהם הוי שינוי גמור וקנאה מן התורה כמו טלה ונעשה איל וא"צ להחזיר הבהמה עצמה בין בזו ובין בזו אפי' לפני יאוש ואידך דאין חילוק בין שבח דממילא ובין שבח דעל ידי הוצאה:
ג סָעִיף ג גנב בהמה או כלים ובשעת גנבה היה שוה זוז וכו'. בפרק מרובה (בבא קמא דף ס"ה) אמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין והעולה מן הסוגיא לדעת הרא"ש הוא דאם בשעת גנבה היה שוה זוז ובשעת העמדה בדין שוה ד' אם אבדה בידים משלם הקרן והכפל כשעת העמדה בדין דאע"ג שאילו היתה בעין חוזרת לבעלים ונמצא דההיא שעתא דשחטה ושברה בידים היא שעת חיובו אפ"ה לגבי קרן וכפל לא מיחייב עד שעת העמדה בדין משום דבשעת העמדה בדין אם היה מודה שגנב היה מיפטר והילכך כשיוויו עתה כשיגמר הדין כך הוא חיובו לשלם קרן וכפל אבל ד' וה' דלא מהני הודאה למיפטריה כיון דכבר באו עדים שגנב וחייבוהו הקרן דלא הויא הודאה לפטרו בקנס אלא במחייב עצמו בקרן כדלעיל בסי' ש"נ ס"י הילכך אין חיוב ד' וה' תליא בהעמדה בדין אלא חיובו בשעת טביחה היא כגון דבשעת גנבה היתה שוה זוז ובשעת טביחה היתה שוה ג' או ה' ובשעת העמדה בדין ארבעה אההיא שעתא דטביחה הוא דקא מיחייב קנס ולא אשעת העמדה בדין אלא דתמיהא לי טובא מה ענין קרן לכפל דבכפל ודאי כיון דאי מודה מיפטר הילכך בשעת גמר דין חל חיובא דכפל אבל קרן לא תלוי בגמר דין אלא בשעה שאבדה מן העולם וא"כ כי היכי דקנס דד' וה' חיובו בשעת טביחה הכי נמי חיובא דקרן הוי כשעת טביחה ושבירה ודכוותיה בסמוך היכא דשוה ד' בשעת גנבה וכן בשעת טביחה ושבירה שוה ד' והוקר או הוזל בשעת העמדה בדין נמי דינא הכי הוא דקרן כשעת טביחה וכפל כשעת העמדה בדין ולא אמרינן דקרן וכפל כשעת העמדה בדין וליכא לפרש דהא דקאמר הכא דקרן כשעת העמדה בדין היינו דוקא כששעת טביחה הוי כשעת העמדה בדין דא"כ מאי קאמר בתר הכי וד' וה' כשעת טביחה הלא קרן נמי כשעת טביחה כשאינו כשעת העמדה בדין ולמה שינה לומר דקרן כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה הלא בשניהם דין אחד וצ"ע. ואם מתה מאליה ונשבר הכלי מאליו כיון דבשעת שבירה ומיתה לאו מידי קעביד אשעת גנבה הוא דקא מחייבת ליה קרן וכפל וההיא שעתא לא הויא שויא אלא זוז אינו משלם קרן וכפל אלא זוז:
ד סָעִיף ד ומ"ש ואם היה שוה ד' בשעת גנבה וכו'. היינו מימרא דרב דאוקמוה בהכי דקרן כעין שגנב דקאמר היינו דחייב לשלם ד' כשעת גנבה והיינו אפי' נשברה ומתה מאליה דכיון דבשעת שבירתה לאו מידי עביד אשעת הגזלה קמחייבת ליה וההיא שעתא הויא ד' וכ"ש אי איבדה בידים דמשלם קרן ד' דאל"כ מצינו חוטא נשכר אבל כפל כשעת העמדה בדין מטעם דלעיל וד' וה' כשעת טביחה כדלעיל ואע"ג דרב קאמר תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין מפרש הרא"ש דהאי כשעת העמדה בדין לצדדים מפרשינן ליה דלגבי כפל כמשמעותו כשיוויו עתה כשיגמר הדין ואע"ג דלא הוי כשעת טביחה אבל לגבי ד' וה' שמין כמה היה שוה בשעת טביחה ומכירה ולא אמרינן דד' וה' הוי כשעת העמדה בדין אלא היכא דהוי שעת טביחה כשעת העמדה בדין אבל אם לא הוי שעת טביחה כשעת העמדה בדין משלם כשעת העמדה בדין: ומ"ש ואם הוקר או הוזל בין טביחה או שבירה וכו'. פירוש כאן אינו מדבר בדין קנס דכפל וד' וה' אלא לענין קרן קאמר היכא דהיתה שוה ד' בשעת גנבה ובשעת טביחה או שבירה היתה ג"כ שוה ד' אלא שאח"כ הוזל או הוקר בין טביחה או שבירה להעמדה בדין וקאמר דהתם לעולם בתר טביחה או שבירת הכלי אזלינן דההיא שעתא היא שעת חיוב דקרן בין הוזל אח"כ או הוקר והכי מוכח באשיר"י להדיא דדין זה בקרן הוא דקאמר והא פשיטא דלענין כפל כשעת העמדה בדין כדלעיל וד' וה' כשעת טביחה דהוי נמי כשעת גנבה ולא צריך לפרש דלא הוי כשעת העמדה בדין דכבר כתב כן: ומ"ש ואם הכלי בעין אף ע"ג דמחזיר הקרן בעין הכפל הוי כשעת העמדה בדין מטעם דאי הוה מודה וכו' כדלעיל: ומ"ש וכחשה ופטמה דהוי ממילא וכו'. השתא מיירי דשעת גנבה ושעת טביחה ומכירה ושעת העמדה בדין הכל שוה ביוקרא או בזולא ואין חילוק אלא דבשעת גנבה היתה כחושה ובשעת טביחה ומכירה היתה פטומה הילכך משלם הכל לפי מה ששוה בשעת טביחה ומכירה דכיון דאיבדה בידים ומוציאה מן העולם אההיא שעתא מיחייב בקרן וכפל וד' וה' ולא כשעת גנבה שהיתה כחושה וכתב הרא"ש שכך היא דעת רב אלפס דלא כתוספות שכתבו דמצי אומר לו וכי שמנה גנבי מינך וכר' חנינא דכיון דהלכה כר' אילעאי דטלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו וכו' מכלל דאי לאו האי טעמא לא מצי אומר לו וכי תורא גנבי מינך אם כן כאן בהיתה כחושה ונתפטמה מאליה דליכא שינוי לא מצי למימר וכי שמנה גנבי מינך וחייב לשלם הכל כשעת טביחה ומכירה ולית הלכתא כר' חנינא: ומ"ש היתה שמנה והוכחשה וכו'. נתבאר מתוך מ"ש לעיל דלגבי קרן כדמעיקרא דאל"כ יהא חוטא נשכר אבל כפל ד' וה' כדהשתא בשעת טביחה והעמדה בדין דהשתא מיירי דהכל שוה ביוקרא וזולא: ומ"ש אבל כחושה והשמינה וכו'. ברייתא בפרק מרובה (בבא קמא דף סה) וקאמר בגמרא דה"ט דא"ל אנא פטימנא ואת שקלת ובשמנה והכחישה אמרינן ליה מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא:
ה סָעִיף ה גנב כלי שברו וכו'. פ"ק דב"ק (דף י"א) אסיקנא והלכתא אין שמין לא לגנב ולא לגזלן ופרש"י כדברי רבינו וכ"כ התוס' והרא"ש לשם דישלם כלי שלם או דמיו ומיישב הירושלמי ע"פ זה אבל הסמ"ג כתב פי' ר' שמואל שיחזירו הגנב והגזלן השברים והנבלה לבעלים אלא שמקבלין עליהן הפחת שמשעת מיתה ושבירה עד שעת העמדה בדין ואין שמין לגנב ולגזלן כמו ששמין לניזקין דהניזק מקבל הפחת ושכן הוא בירושלמי וכו'. אבל רש"י פי' לך שלם לו גרזן שלם והשברים יהיו שלך וזה לא יתכן שהרי בפ"ק דב"ק (דף ה') מדמה תשלומי גנב וגזלן ושואל לתשלומי נזק וא"כ אפי' סובין יכול לשלם עכ"ל ופי' רבינו שמואל שהסכים עמו הסמ"ג הובא באריכות בתוס' פרק השואל (דף צ"ו) בד"ה זיל שלים ושכך פריב"ם וכן בתוס' פ' מרובה (בבא קמא דף ס"ח) בד"ה מה טביחה גם בהגהות אשיר"י פ"ק דב"ק כתב פי' ר' שמואל וכתב שר"י מיישב פרש"י מן הירושלמי ולא הכריע. ונראה דבפלוגתא דרבוותא אין להוציא מן המוחזק ויכול ליתן לו הנבלה והשברים וישלים ודלא כמו שפסק בש"ע: ומ"ש ואם ירצו הבעלים כו'. וכ"כ הרמב"ם ספ"ב דגזלה וז"ל גזל כלי ושברו וכו' ואיכא לתמוה דמנ"ל להרמב"ם דין זה וה' המגיד והב"י לא גילו ע"ז דבר ולפעד"נ דקשיא ליה להרב ב' מאמרים בירושלמי דסותרין זה את זה דבפ"ק דקמא (דף א' ע"ג) משמע משם לפי פשוטו כפרש"י דישלם כלי שלם או דמיו ובירושלמי דפרק קמא דקדושין (דף ס' ע"ג) הובא אותו מאמר בלשון אחר דמשמע מיניה שיתן לו השברים אלא דפחת דנבלה הוא על הגנב והגזלן דה"א התם מנין שאין הבעלים מטפלים בנבלה אר"א בר ממל חיים שנים ישלם ולא מתים אלמא משמע דהבעלים נוטלים הנבלה אלא שהטיפול שהוא פחת הנבלה משעת מיתה עד שעת העמדה בדין על הגנב והגזלן ולא על הבעלים והתוספות בפרק השואל הביאו גם כן הך ירושלמי דקידושין ולא כתבו ישוב לפרש"י ודעת הרמב"ם היא כפרש"י ומיישב הך ירושלמי דקדושין להיכא שהבעלים רוצים ליטול הנבלה והשברים ושישלים עליהם דשומעים לבעלים ואשמועינן דלא מצי אמר הגנב והגזלן כיון שאתה רוצה בנבלה אם כן פחת הנבלה משעת מיתה שלך היא וקאמר ר' אבא דליתא אלא אין הבעלים מטפלים בנבלה כשהם רוצים בנבלה וז"ש הרמב"ם ספ"ב דגזלה בסתם ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת משמע דמשלם כל הפחת אף מה שנפחת משעת שבירה עד שעת העמדה בדין אבל אם לא רצו הרשות בידן וצריך ליתן להם כלי שלם וכדאמר בפ"ק דב"ק זאת היא דעת הרמב"ם בלי ספק והקשה ה' המגיד לשם על דין זה שכתב הרמב"ם וז"ל וצ"ע למה לא קנה גזלן בשינוי מעשה ואולי בששמו עליו עכ"ל ולא משמע הכי כלל שהרי הרמב"ם כתב בסתם שאם ירצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת משמע בין ששמו עליו בין אין שמו עליו אבל נראה דליכא הכא קושיא דכבר כתבו התוס' ליישב אליבא דפי' ר"ש וריב"ם הך דר"א במרובה (דף ס"ח) דמשמע דטביחה אהנו מעשיו דשינוי מעשה קונה ור"א גופיה בפ"ק דב"ק קאמר דשמין לגנב ולגזלן והפחת לבעלים אלמא דשינוי מעשה אינו קונה ותירצו בחד שינויא דהא דשינוי מעשה לא קני היינו במתה מאליה או נרגא דאיתבר מאליו אבל בידים כגון טביחה קני בשינוי מעשה כ"כ התוס' בפרק השואל ובפרק מרובה והשתא הרמב"ם נמי ס"ל כהך שינויא דתוס' ול"ק כלל מה שהקשה ה"ה וז"ש הרמב"ם גזל כלי ושברו וכו' דמיירי כששברו בידים:
א סָעִיף א השביחה הגניבה כו' בר"ס שס"ב כ"ר דהשבת של הגזלן אפי' לא נשתנה אלא שינוי החוזר ומפני תקנת השבים וה"ה בגנב כו' דחד דינא אית להו וכמש"ר שם ומה"ט סתם רבינו כאן וכתב דשבח שע"ג גזילה דגנב הוא וכ"כ בשלטי גבורים ובדרישה כתבתי לשון המשנה והגמרא ולשון הרמב"ם ע"ש ולכן אקצר כאן בפרישה: מ"ש ל"מ גנב פרה כר פי' דאז איכא תרתי שינויי הטעינה והגזיזה העיבור והלידה להכי פשיטא דקנה הכל ואפ"ה א"צ להחזיר בעיניה אלא משלם דמיה כמו שהיתה שוה בשעת הגזילה דס"ל לרבינו דשינוי הלידה והגזיזה חשיב שינוי אפילו לגבי פרה ולא מיקרי שינוי החוזר וכ"כ הרא"ש וכמ"ש בדרישה ע"ש: אלא אפילו גזל כו' רבינו התחיל בגניבה גם איירי כאן בהל' גניבה וסיים בל' גזילה משום דדין גניבה וגזילה בזה שווין וכמ"ש בסימנים שלפנינו וכ"כ המ"מ בהדיא ע"ש והרמב"ם כתב דין זה אגזילה ע"ש: ומ"ש הגיזה והולדות שלו לאו למעוטי הפרה אלא לפי שהגיזה והולדות שלו ממש ואפילו דמים א"צ ליתן בעדם כיון שברשותו נטענה ונתעברה משא"כ הפרה שאינו שלו לגמרי ובגזילה שהיתה מעוברת או טעונה כתב שהכל שלו משום דשם דין פרה וולדה שווין הן שהגזלן קנאן בשינוי וצריך לשלמן כשעת הגזילה: חשיב שינוי גמור דמעיקרא הוה ליה גופא מליא והשתא גופא סריקא: היכא שגנבה ריקנית פירוש דאז העיבור והטעינה הוה שינוי וקנאה כך הוא שיטת רבינו ע"פ סברת הרא"ש וכדמסיק לבסוף ושיטת הרמב"ם היא שמה שאמר במשנה ר"פ הגוזל דשבח גזילה דגזלן מיירי דוקא לאחר יאוש וס"ל דגיזה ולידה וכ"ש טעינה ועיבור לא מיקרי שינוי אבל אם השבח בשינוי שאינו חוזר לברייתו כלל כגון טלה ונעשה איל עגל ונעשה פרה אז אפילו בלא יאוש הכל של הגזלן וד' חילוקי דינים לדעת הרמב"ם. לפני יאוש אפילו כבר גזזה וילדה מחזיר הכל בעין כמו שהוא אפילו גם נתעברה אצלו. ולאחר יאוש יש חילוה בין אם השבח עוד על הגזילה או לאו אם עודה עליה אז כוטל הנגזל הכל ומשלם לגזנן השבח שנשבח אחר יאוש ואם אין השבח עדיין בשעת התביעה על הגזילה יש עוד חילוק אחר אם כל השבח נשבח אחר היאוש אז כל השבח של גזלן ומחזיר לנגזל הפרה בעין ואם היה לנגזל קצת חלק בשבח כגון שהתחיל להשביח קודם הגזילה או קודם היאוש אז כיון שזה כבר נטל השבח מע"ג גזילה ואם בא נגזל זה ליקח פרתו עדיין לא תהיה גניבתו חוזרת כו' שתחסר לו מקצת השבח והגזלן אינו מחוייב להחזיר הולד והגיזה ולקבל חלקו בדמים מהנגזל כיון דכבר נתייאש ונתיילד אצלו ולא אמרינן שיחזיר לו פרתו וגם יתן לו בה הגזלן בעד מקצת השבח השייך לו דמים אלא כיון שמחזיר לו מקצת הגזילה בדמים ע"פ הדיין וכמ"ש מחזיר לו כל גניבתו בדמי' ומחזיק הגניבה לעצמו אלו הם כלל דברי הרמב"ם ומעתה תבין דברי רבינו:
ב סָעִיף ב מ"ש והרמב"ם חילק כו' כלומר הרמב"ם לא פי' המשנה דריש הגוזל כמ"ש דהא דגיזה וולדות שלו משום שקנה ע"י שינוי הגזיזה והלידה אלא שחילק בין לפני יאוש לאחר יאוש ומוקי להמתני' לאחר יאוש ולענין למיקני השבח שהשביח אח"כ מכח היאוש לא (מוקי) [למיקני] גוף הגזילה או הגניבה מכח השינוי: ומש"ר בסוף ז"ל וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה וכן השיג הראב"ד ר"ל דגם הראב"ד ס"ל דאין לך שינוי גדול מגזיזה ולידה וכמ"ש בדרישה ל' השגתו אלא לענין החילוק שחילק הרמב"ם בין לפני יאוש בין לאחר יאוש לזה הסכים עמו הראב"ד וכן פי' ב"י: ומ"ש ומשלם אותה ואת ולדה כו' ר"ל הכל מחזיר בעין הפרה והולד או הגיזה דלא מחשב הלידה שינוי אם לא נתייאשו קודם שהשביח ואע"ג שכתב ל' משלם אין כוונתו שיחזיק הגזלן בגוף הגזילה וישלמנה אלא כמ"ש וכן הוא ל' הרמב"ם שכתב ל' תשלומין על החזרה וכמ"ש שם עוד ז"ל מפי השמועה למדו אם היא כשגזלה משלם אותה ואם נשתנית בידו משלם דמי' הרי לפנינו דאם לא נשתנה מחזירה כעין שגזלה דהיינו אותה וקראה תשלומי'. ולא נשתנית הגזילה פי' לא נשתנית. שינוי גמור דהיינו טלה ונעשה איל: משלם דמי פרה העומדת לילד עכ"ל הרמב"ם והוא גם כן לשון המשנה ריש הגוזל וכמ"ש בדרישה ומפרש רבינו (של') [שס"ל] והפרה והולד ישארו לגנב וגם דעת (מוכן) [הראב"ד] כן (ולאפוקי מדעת המ"מ ושלטי גבורים וכמ"ש בדרישה ובחידושים) וכן משמע לשון הרמב"ם שכתב משלם דמי פרה משמע בהדיא דדוקא הדמים ולא הפרה גופה והטעם כמ"ש לעיל בסמוך: ואם עדיין לא ילדה שמין כו' כבר כתבתי הטעם דכיון דעדיין השבח על הגזילה אע"פ שהשביחו ברשות הגזלן מ"מ זה הנגזל נוטל גזילתו דהיינו פרתו כמו שמוצא אותה ומה שיש עליה השייך לגזלן משלם לו בדמים ובחידושי' הארכתי והבאתי שם ל' הרמב"ם וכתבתי שם מה שמחולק רבינו עם המ"מ בביאור דהרמב"ם גם חידשתי בביאור הרמב"ם בס"ד ע"ש:
ג סָעִיף ג גנב בהמה או כלי' כו' ז"ל הגמרא [עיין תחילת ל' הגמרא בב"ח] מ"ט דרב אמר רבא גניבה וחיים אחייה לקרן כעין שגנב וז"ל הרי"ף (ע"פ הגמרא בקיצור) שם ולא שגנב כחושה והשמינה דהא תניא כחושה והשמינה משלם כפל וד' וה' כעין שגנב דא"ל אנא מפטימנא ואת שקלת ואי גנב שמינה והכחישה משלם כפל וד' וה' כעין שגנב משום דא"ל מה לי קטלה כולה מ"ל קטלה פלגא אלא כי אמר רב ביוקרא וזולא ולא דמעיקרא שוי' זוזא והשתא שוה ד' דהא אמר רבא כו' אלא כי קאמר כגון דמעיקרא שוי' ד' והשתא זוזא כשמשלם קרן כעין שגנב כפל וד' וה' כשעת העמדה בדין וה"מ לענין יוקרא וזולא אבל גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור אמר ר' אילעאי קנאה בשינוי ומשלם תשלומי כפל כעין שגנב והנה רבינו התחיל כעין מימרא דרבא והיינו כשהוא מתחלה בזול והוקר אח"כ ואח"כ כתב מימרא דרב כשהיה מתחלה ביוקר ונתבאר מדברי הרא"ש כתבתי בדרישה דד' וה' חיובו תליא בשעת טביחה או מכירה בין לקולא בין לחומרא שהוזל אח"כ ובקרן כתיב אחיי' לקרן לשלמו בשלמותו ולא כפל דאזלינן ביה לקולא וע"פ הדברי' הנ"ל יתבארו בס"ד פרטי דברי רבינו: ומ"ש גנב בהמה או כלי' בשעת גניבה היה שוה זוז ובשעת העמדה בדין שוה ד' ל"ד בשעת העמדה בדין קאמר אלא גם בשעת שבירה היה שוה ד' והוא מימרא דרבא הנ"ל ומש"ה כתב דמשלם הכל כשעת העמדה בדין דאמאי קמחייבת ליה אשעת גניבה הא לאו מידי עבד דכל זמן שהיא בעין יכול להחזירה נמצא שהשתא כי תברה או שתיה הוא דהוציאה מן העולם ולהכי אשעתא דהשתא קמשלם: ומש"ר או אבדו פי' דכל אבידה (בשבא) [כנשבר] בידים דמי דכל גניבה מיקרי פשיעה ועמ"ש בסמ"ע ליישב דברי הרמב"ם לחלק באבדו ממילא): ומש"ר משלם הכל קרן וכפל כשעת העמדה בדין כבר כתבתי דהיינו דוקא הכא דמיירי כשגם שעת מכירה כך היה והא דלא אמר בפי' בשעת השבירה וכן מש"ר וד' וה' בשעת טביחה אע"ג דגם קרן וכפל משלמים כדין זה י"ל דרבינו לא בא אלא להוציא דין זה ממימרא דרב הנ"ל דאמר קרן כעין שגנב וד' וה' כשעת העמדה בדין וקאמר דאזה דהיה מתחלה שוה זוז והשתא שוה ד' לא קאי כללא דרב אלא דין כפל וקרן הוא בשוה הכל כשעת העמדה בדין ואשמועינן אגב דהעמדה בדין דד' וה' הוא שעת טביחה וכל' הרא"ש שכתבתיהו בדרישה ויש בו נ"מ לדינא שיכתוב אחר זה והשתא א"ש דפתח בל' זו משלם הכל וסיים בדינים מחולקים. ומ"ש והכלי נשבר מאליו דקדק לכתוב דוקא בלשון נשבר אבל נאבד חייב בכל ענין וכמ"ש בסמוך דכל אבידה פשיעה היא: משלם קרן וכפל כשעת גניבה דהא השתא לאו מידי עביד ואינו נתחייב אלא אשעת גניבה שהוא עיקר מעשה וד' וה' אינו במתה ונשברה כלל וכמ"ש.
ד סָעִיף ד ואם היה שוה כו' זו מימרא דרב. ושחטה או מכרה או שבר הכלי כו' משלם קרן כשעת גניבה בזה לא אמרינן הא בשעת גניבה לאו מידי עביד והשתא הוא דהוציאה מן העולם ומשעתא דהשתא הוא משלם דא"כ יהא חוטא נשכר כמ"ש בדרי' בשם הרא"ש: וכפל כשעת העמדה בדין משום דכיון דכתב רחמנא גניבה וחיים ללמד אחיי' לקרן כעין שגנב ולגופיה לא איצטריך כמ"ש בשם הרא"ש בדרישה כ"א לדיוק היינו הכפל אבל [אין] לדייק מיניה לתשלומי ד' וה' דמה שייכות לתשלומי ד' וה' לתשלום הקרן זה בא על הגניבה וזה בא על הטביחה משא"כ בקרן וכפל דשניהן באין על שעת מעשה הגניבה כמ"ש בדרישה והא דאזלינן בכפל בתר שעת העמדה בדין דוקא כשהוזל ממה שהיה בשעת גניבה אבל אם הוקר בשעת העמדה בדין ודאי לא אזלינן בתר העמדה בדין דכיון דלאו מידי עבוד אחר הגניבה והטביחה וק"ו הוא מקרן דאם היה בזול מתחלה ואח"כ הוקר ונשבר מאליו דמשלם בזול בשעת גניבה וכמ"ש הרא"ש כתבתי ל' בדרישה וגם שם נתבאר דתלינן הכפל בשעת העמדה בדין לקולא משום דאי בעי הוה מודה והיה פטור אבל בד' וה' אין הודאתו דטביחה ומכירה כח לפטור מהם אם באו עליו עדים מתחלה שגנב וגם אחר ההודאה באו עדים שטבח או מכר וכמש"ר בסי' שמ"ח ומש"ה ד' וה' לעולם משלם כשעת טביחה ומכירה בין הוקר או הוזל אח"כ קודם העמדה בדין דחיובו תלוי במעשה דטביחה או מכירה: ומש"ר ואם הוקר או הוזל כו' בא לפרש הנ"מ במ"ש דבד' וה' אזלינן בתר טביחה: ומ"ש בין טביחה או שבירה נראה דצ"ל מכירה במקום שבירה וכן במ"ש אח"כ לעולם בתר טביחה או שבירת הכלים וכו' ט"ס היא וצ"ל בתר מכירה אזלינן דהא בשבירת כלי ליכא ד' וה' ובכפל לא אזלינן לעולם בתר שבירה כ"א כשהוקר אחר כך וכמ"ש וגם באשר"י ליתא האי שבירת הכלי וליישב גירסת הספרי' צ"ל דמ"ש רבינו ואם הוקר או הוזל כו' ענין בפני עצמו הוא ומשום דעד כאן לא איירי בנשתנה בין טביחה ומכירה להעמדה בדין ועכשיו בא לחדש דין זה דאם ישתנה בין טביחה ושבירה להעמדה בדין וקאמר דאזלינן בתר טביחה וקאי דוקא אקרן ומיירי בששברה בידים דאז אזלינן לעולם בתר השבירה ובין הוקר ובין הוזל כיון שהיתה שעת הגניבה והשבירה בשוה אלא שאח"כ נשתנה וכמ"ש אבל אם היה מתחלה בשעת גניבה ביוקר והוזל בשעת שבירה כבר נתבאר דאזלינן בתר שעת הגניבה וק"ל והוא דוחק: וכחשה ופטמה דהוי ממילא כו' הכל מבואר בל' הרי"ף הנ"ל וגם בל' הרא"ש: וכן אם הכחישה הוא בשעת הגניבה הטעם דמ"ל קטלה כולה ומ"ל קטלא פלגא בכחישה.
ה סָעִיף ה אין אומרים יתן להבעלים השברים כו' אע"ג דגבי שומרים ומזיקים אמרינן כסף ישיב לבעליו אפי' סובין וכ"ש ששמין לו אלו השברים עצמן וכ"כ רבינו לעיל סימן שד"מ אפ"ה גנב שאני דכתיב ביה חיים שנים ישלם חיים ולא מתים וכן הדין בגזלן כמש"ר בסי' שס"ב וילפי' מדכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל כאשר גזל והכי איתא בירושלמי הילכך צריך להחזיר להם הגניבה או דמיהן דמה לי הן ומה לי דמיהן דכשיש להן דמיהן יכולין לקנות לעצמן כלי וכעין זה שנגנב או נגזנ מהן אשר"י פ"ק דב"ק: ואם ירצו כו' שומעין להן דתקנה זו שישלמו כלים שלמים לגנב ולגזלן לטובת בעלים הוה וכשאינן רוצין בתקנתן שומעין להן והמ"מ תמה וכתב למה לא קנאם הגזלן בשינוי ואולי בששמו עליו עכ"ל ר"ל כשלא נשבר מהכלי כל כך עד שנאבד שמו ממנו אלא נשבר ממנו קצת דעדיין שם כלי הראשון על הנשאר ולפי מ"ש הר"ן שם כתבתי ל' לקמן בסי' שס"ב ע"ש לק"מ וכמ"ש שם ע"ש ודוק:
ו סָעִיף ו אינו יכול להקדישו כו' זה לפי שאינו שלו [וזה לפי שאינו] ברשותו ומ"ש גזל ולא נתייאשו הבעלים עמ"ש בדרישה לעיל סי' שנ"ג מזה:
א סָעִיף א לא מיבעיא אם גזל הפרה ריקני' כו' ז"ל המשנה בב"ק דף צ"ג גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי רחל העומדת ליגזז גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזילה ובגמ' דף צ"ה מוקי רב פפא למתני' בר' יודא דאמר גזילה חוזרת בעיניה ושבח גזילה דגזלן הוה והא דקאמר מתני' גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה כו' ל"ד נקט ילדה אלא איידי דתני רישא ילדה תני סיפא נמי ילדה עכ"ל וע' בהרא"ש שם שהאריך בפירוש רישא וסיפא דמתני' ויהיה לך דברי רבינו מבוארים ע"פ שיטת הרא"ש וכמ"ש בפרי' להכי התחיל רבי' בסיפא דמתני' דהיינו גזלה ריקני' שהוא פשוט יותר מגזלה מעוברת כמ"ש הרא"ש ולא זו אף זו קאמר ושיטת הרמב"ם [ג"כ הכי] אלא ס"ל דגיזה ולידה לא חשיב שינוי אלא דוקא שינוי שאינו חוזר כגון טלה ונעשה איל הוא דחשיב לדידיה שינוי ומתני' הנ"ל מיירי בלאחר יאוש ואע"פ שיאוש כדי נמי לא קנה כדלעיל סי' שנ"ג היינו למיקני הגזילה עצמה מ"מ מהני היאוש לשאם גזזה וילדה אחר היאוש דקנה אותו השבת והסכי' הראב"ד עמו שם בפ"ב דגזילה לענין מה שחילק בין לפני יאוש לאחר יאוש ועל מש"ר בשמו כיצד גנב או גזל פרה מעוברת כו' משלם דמי פרה העומדת לילד והפרה הולד ישארו לגנב כו' כתב בש"ג ריש הגוזל ז"ל דבר זה לא תמצאנו במיימוני וט"ס הוא בטורי' ע"כ דאי אמרת הפרה והולד ישארו לגנב נמצאת אומר הלידה למיימוני הוה שינוי וז"א דא"כ קשה דברי הרמב"ם דידיה אדידי' דאיהו גופי' כ' שם דאינו קונה גוף הבהמה גם קק שהרי הטור עצמו כתב בסימן שס"ב דלמיימוני לידה לא הוה שינוי הילכך נ"ל דט"ס הוא ואם אינו ט"ס הוא צ"ע גם תימה במה שהשיג הטור על המיימוני במה שמחלק בין שבח דממילא ובין שבח דמחמת הוצאה ובסי' שס"ב כתב דדוקא שבח דפיטום דע"י הוצאה קנה ולא דפיטום דממילא דשבח דממילא לכ"ע אפי' ביאוש בעלים אינו דגזלן אם לא שהיה שום שינוי ובזה אפשר לומר דודאי אילו הוה גיזה ולידה שבח דממילא הדין עם המיימוני דלא קנה גזלן אלא שרבינו ס"ל דגיזה ולידה שינוי גמור הוא ולא נקרא דממילא ושבח דפיטום בכלל יוקרא וזולא דלא קני ליה אלא בשינוי גמור ע"כ קיצור לשונו ע"ש והנה הקושיות האחרוני' תירץ הוא בעצמו וקושייתו הראשונה כבר כתבתי בפרישה דרבי' דייק כן מדכתב דמי פרתו ולא כתב כמ"ש בבא שלפני זה בגזלה ריקנית ונתעברה אצלו דאם לא ילדה מחזיר הבהמה עצמה אלא ודאי בזה שהיה צריך ליתן בעד שבח וולדות לא אמרינן נמי שישלם בגוף ובדמים וכמ"ש בפרישה ע"ש ועמ"ש בחדושים לשון הרמב"ם וביאורו שחולקים המה רבי' והראב"ד עם המ"מ בביאור דברי הרמב"ם ושאר חידושים עוד בס"ד ע"ש: (ג) גגב בהמה כו' ז"ל הרא"ש שם ריש מרובה אמר רב קרן כעין שגנב כפל ד' וה' כשעת העמדה בדין ומסיק דביוקרא וזולא קאמר רב ולא כגון בהמה דשויא מעיקרא שוה זוז והשתא שוה ד' דהא אמר רבא האי מאן דגזל חבית מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שוה ד' תברה או שתיה משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא כי קאמר רב דמעיקרא שויא ד' והשתא שויא זוזא קרן כעין שגנב מילתא דפשיטא היא דאילו איתבר ממילא ע"כ משלם ד' דבשעת שבירתו לאו מידי עביד ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירה ואשעת גזילה קמחייבת ליה וההיא שעתא הוה שויא ד' וכ"ש אי תברה או שתיה דהוה משלם ד' דאל"כ מצינו חוטא כשכר ואגניבה וחיים דרש [ומיעט לומר לך] דדוקא אחייה לקרן כעין שגנב הא כפל ד' וה' כשעת העמדה בדין דלגופא לא איצטריך כדפרי' אלא לדיוק' ועוד דסברא הוא דקרן נתחייב כשעת גניבה אבל כפל ד' וה' לא נתחייב עד שעת העמדה בדין דאי מודה מיפטר ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותו בשויא עתה כשיגמור הדין אבל לענין ד' וה' שמין כמה היה שוה בשעת טביחה ומכירה דמההיא שעתא קמיחייב ואם נתייקרו קודם העמדה בדין לא משלם כי השתא דאפי' קרן אם נתייקר ומיתבר ממילא משלם כדמעיקרא כיון דהשתא לאו מידי עביד וכן אם הוזל אזלינן בתר עידן דטביחה ומכירה וכחשא דממילא ושבחא דממילא לענין קרן כיוקר' וזולא דמי וכו' וע"ש שהאריך עוד בענין אם היתה כחושה והשמינה או איפכ' ביאור דבריו נ"ל דמ"ש מגניבה וחיים דייקינן דוקא לקרן אחייה הא כפל ד' וה' כשעת העמדה בדין היינו דוקא כשהיה בשעת גניבה ביוקר והוזל בשעת טביחה והיה כן בזול עד שעת העמדה בדין דבזה שווי' כפל וד' וה' דמשלמין כשעת הזול אבל אם חזר ונתייקר אח"כ בין הטביחה להעמדה בדין אז אינו משלם אפי' הכפל ביוקר כשעת העמדה בדין מטעם דמסיק הרא"ש דהא אפי' קרן אם היה מתחלה בזול והוקר ונשבר או מת אינו משלם אלא כדמעיקרא כ"ש כפל וכ"ש ד' וה' דשעת העמדה דידהו טביחה היא ואז היה בזול ואם היה מתחלה בזול ונתייקר בשעת טביחה משלם כשעת טביחה דאז כשטבחו או שבר הכלי מוציאו מן העולם וחל שם חיוב עליו וכדרבא וה"ה לכפל דמיעוט' דאחיי' לקרן ולא כפל לא אתיא אלא בשהוזל אחר הגניבה דאז אמרינן הקרן אחיי' ר"ל יהי' בחיותו ובשלימותו וישלמו כולו כעין שגנב ולא הכפל כיון שהוזל אח"כ בשעת העמדה בדין אבל כשהיה לבסוף ביוקרא לא דרשינן המיעוט לשלם בזול כמו שהוא בתחלת הגניבה וכשחזר והוזל בין הטביחה לשעת העמדה בדין ס"ל דקרן וד' וה' משלם ביוקר כשעת טביחה וכפל בזול כשעת העמדה בדין דכמו דחיובו דהקרן גילה התורה שלא יתמעט מאשר היה משעת הוצאתו מרשות בעלים כן חיובו דד' וה' דחל חיובו משעת טביחה ומכירה לא יתמעט ומיעוט דגניבה וחיי' דדייקינן גניבה אחיי' ולא ד"א מסתבר דהדיוק לא בא אלא אכפל שחיובו ג"כ אשעת גניבה ומש"ה חל עליו מיעוט משא"כ ד' וה' שאינו תלוי בשם גניבה ואיך יחול עליו המיעוט והא דהשוון רב וקאמר כפל ד' וה' כשעת העמדה בדין היינו דוקא כשהיה בזול בשעת טביחה שמיניה איירי רב וגם לא הוקר אח"כ וכמ"ש ומה"ט לא סיים רב לומר אחייה לקרן כעין שגנב ולא כפל ד' וה' דודאי המיעוט לא אתא לד' וה' כשעת העמדה בדין וכמ"ש ואף לטעם השני שכתב הרא"ש דסברא הוא דאי מודה מיפטר הא כבר נתבאר ממש"ר בסימן שמ"ח דעיקר הודאה תליא בהודאה שגנב דאז נתחייב ע"י הקרן ולא בהודאת טביחה ומכירה וז"ש הרא"ש אבל כפל וד' וה' לא נתחייב עד שעת העמדה בדין דאי מודה מיפטר דכלל שלשתן יחד ור"ל דוקא כשמודה גם בקרן שע"י נתחייב כפל ולא נקט ד' וה' לחוד ומש"ה סיים וכתב אבל לענין ד' וה' שמין כו' דההיא שעתא קמיחייב ר"ל ואין בה מצד עצמה דין הודאה ומש"ה כשם שאם הוקרה אח"כ אזלינן בתר שעת טביחה לקולא כן אם הוזלה אח"כ אזלי' בתר שעת טביחה לחומרא ודוק ועד"ז שכתבתי יושוו דברי רבי' לדברי הרא"ש הנ"ל ולק"מ ועמ"ש בפרישה בס"ד עיין שם:
ב סָעִיף ג ראו סעיף 1
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.