א המכיר כליו וספריו ביד אחר והוא אינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גנבה בעיר כגון שבאו בני אדם ולנו בביתו ובלילה עמד וצווח כלי נגנבו ועדים ראו אותן בני אדם שחתרו להן בקיר וראו אותן יוצאין וחבילות על כתפן הרי זה מוציא כליו מיד המחזיק בהן ויתן לו כמו שאומר שהוציא עליהן אחר שנשבע שכך וכך הוציא עליהן אע"פ שאין העדים מכירין שהן כליו בד"א שאינו עשוי למכור כליו אבל עשוי למכור כליו אינו נאמן עד שיעידו העדים שהן אותן הכלים שראו נושאין אותן שחתרו בקיר וזה נותן בהן סי' והראב"ד כתב דמיירי אפי' לאחר שנתייאשו הבעלים שגם הוא סובר שאין יאוש ושינוי רשות קונה אלא לענין שא"צ להחזיר הגנבה אלא הדמים אבל לדעת ר"י צריך להיות שלא נתייאשו שאם נתייאשו אין הלוקח צריך להחזיר לו כלום אע"ג דקיי"ל סתם גניבה יאוש הבעלים היא מיירי בידוע לנו שלא נתייאשו הבעלים כגון שהבעלים מרדפין אחריהם כתב הרמב"ם כשאינו עשוי למכור כליו אם יבואו עדים שהן כליו של זה ישבע הלוקח בנקיטת חפץ בכמה לקחו ויטול מהבע"ה ומחזיר לו כליו ע"כ ורוצה לומר כיון שעדים מכירין שהן כליו א"צ שיעידו שראו אותם האנשים שחתרו ויצאו וחבילות על כתפיהם והכי מסתברא וכתב עוד שאם הם כלים העשויין להשאיל ולהשכיר אפילו לא יצא לו שם גנבה בעיר נאמן וישבע המחזיק בהן כמה הוציא ויטול ויחזיר לזה כליו ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דכיון שהוא אומר שהם גנובין אתרע ליה חזקה דעשויין להשאיל ולהשכיר שהרי טוען שנגנבו לו ולא יצאו מתחת ידו בשכירות:
ב ולמעלה בסי' צ' כתבתי גנב שנכנס לבית חבירו והוציא כלים תחת בגדיו:
א סָעִיף א המכיר כליו וספריו ביד אחר והוא אינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גניבה בעיר וכו' הרי זה מוציא כליו מיד המחזיק בהן וכו' בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קיד:) תנן המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע לוקח כמה נתן ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו ובגמרא וכי יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי ליחוש דילמא זבנינהו והוא ניהו קא מפיק שמא אמר רב יהודה אמר רב כגון שבאו בני אדם בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כליו כ"ש עילה מצא רב כהנא מסיים בה משמיה דרב כגון שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו ואנברקאות של כלים על כתפיהם והכל אומרים נגנבו כליו של פלוני ודילמא כלים הוו ספרים לא הוו אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן כגון דקאמרי נמי ספרים וליחוש דילמא זוטרי וקא טעין רברבי אמר רבי יוסי בר חנינא דקאמרי ספר פלוני ופלוני ודילמא הוו עתיקי וקא טעין חדתי אמר רב כגון דאמרי הללו כליו של פלוני הללו ספריו של פלוני אמר רבא ל"ש אלא ב"ה העשוי למכור כליו אבל ב"ה שאינו עשוי למכור כליו לא צריך לאהדורי עליה כולי האי דילמא איצטריך ליה זוזי אמר רב אשי הרי יצא לו שם גניבה בעיר ופרש"י לא צריך לאהדורי כולי האי. דנימא פלוני ופלוני וכ"כ הרא"ש הרי יצא לו שם גניבה בעיר ואין צריכין לברר הללו ספריו של פלוני וכתבו התוספות דקאמרי הללו כלים של פלוני כלומר שיצאו הקול אומרים אלו כליו וספריו של פלוני שבני אדם הללו נושאין והם מכירים שהם חדשים: ומה שאמר רבינו גבי עשוי למכור כליו אינו נאמן עד שיעידו הכלים וכו' וזה נותן בהם סי' אע"פ שלא הוזכר בגמרא שצריך שיתן בהם סימן ממילא משמע שאם הם שלו ודאי ידע ליתן בהם סימן ואם אינו נותן בהם סימן בידוע שאינם שלו ואע"ג דאסיקנא בגמרא כגון דאמרי הללו כליו של פלוני הללו ספריו של פלוני היינו לומר שאותם כלים וספרים שנגנבו היו של זה אבל מי יגיד לנו שאלו שנמצא הם אותם שנגנבו לו אלא על פי סימנים שהוא נותן בהם או שמעידים שהיו שלו קודם שיצא לו שם גניבה וצ"ל שמה שכתב וזה נותן בהן סימן קאי גם ארישא שכתב אע"פ שאין העדים מכירים שהם כליו דאם גם סימן אין לו בהם דילמא כלים אלו שהכיר ביד זה לא היו שלו מעולם ומ"מ יש לתמוה על רבינו מנין לו דבשיתן בהם סימן סגי לשנדע שהיו שלו קודם שיצא לו שם גניבה דילמא ראה אותם ביד אחר והכיר סימניהם וכן מבואר בדברי הרמב"ם שאכתוב בסמוך דאין מוציאין מידי ספק זה אח"כ יש עדים שהיו שלו קודם שיצא לו שם גניבה ועוד יש לתמוה עליו שכתב ה"ז מוציא כליו מיד המחזיק בהן אע"פ שאין העדים מכירין שהן כליו : ומה שכתב בשם הראב"ד דמיירי אפילו לאחר שנתייאשו הבעלים שגם הוא סובר שאין יאוש ושינוי רשות קונה אלא לענין שא"צ להחזיר הגניבה אלא הדמים דברי תימה הם דכיון דהכא איכא יאוש ושינוי רשות למה מחזיר הגניבה עצמה וצ"ל דאה"נ דמדינא לא היה צריך להחזיר הגניבה עצמה אלא שמפני תיקון העולם התקינו שיחזירנה ואם איתא דביאוש ושינוי רשות קונה לגמרי וא"צ להחזיר אפילו דמים לא היתה להם להתקין שיחזיר אבל משום דס"ל להראב"ד דדמים מיהא צריך להחזיר היה להם מקום להתקין שיחזיר הגניבה עצמה כך נראה לי ליישב דברי הראב"ד שכתב רבינו אבל להרמב"ם ודאי מיירי לפני יאוש דאילו לאחר יאוש אין הלוקח צריך להחזיר כלום וזה מבואר בדבריו פ"ה מהלכות גניבה ופ"ה מה' גזילה ונתבאר בסי' שקודם זה:ומ"ש אבל לדעת ר"י צריך להיות שלא נתייאשו שאם נתייאשו אין הלוקח צריך להחזיר לו כלום וכו' שם כתבו התוס' המכיר כליו וספריו וכו' לפני יאוש איירי כדפירש בקונטרס דאי לאחר יאוש דאיכא יאוש ושינוי רשות לא הוה מתחייב להחזיר ונראה דבספרים הוי לעולם לפני יאוש שאין רגילות להתייאש מספרים ול"מ מגנבים עכו"ם דלא מייאש אפי' מכלים כיון דדייני בגיותא כדאמרי' לעיל אלא אפי' בגנב ישראל אין רגילות להתייאש מספרים דסוף יבואו ליד ישראל דאין גנבים מוכרים אותם רק לישראל ולסוף חוזרים לבעלים ובכלים נמי מיירי' לפני יאוש ואפי' לרבנן דאמרי סתם גניבה יאוש בעלים הוא מיירי כגון שהבעלים רודפים אחריו וידוע שלא נתייאשו מהם מעולם מ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק כדאמרינן בגמ' וא"ת בלא תקנה יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי ולהשיב אבידה וי"ל שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפי' לא היה זה קונה אותם ועי"ל דלא שייך למימר הכי כלל שהרי הלוקח טוען שקנה מאדם אחר נאמן ולא מאותם שלנו בתוך ביתו כדקתני סיפא שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו והא דלא קאמר שאני אומר שהוא מכרו לו משום שאין הלוקח טוען שזה מכרן עכ"ל והרמב"ם כתב בכ"א מהלכות גניבה ב"ה שאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גניבה בעיר והכיר כליו וספריו ביד אחרים או שהיה עשוי למכור והיו כליו אלו שהכיר מכלים העשויים להשאיל ולהשכיר אם באו עדים שזה כליו של זה ישבע זה שהם בידו בנקיטת חפץ בכמה לקח ויטול מב"ה ויחזיר לו כליו היה ב"ה עשוי למכור את כליו ולא היו מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אע"פ שיצא לו שם גניבה בעיר והוכרו כליו אינו מחזירין מיד הלקוחות שמא הוא מכרם לאחרים אבל אם באו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד וזעק בלילה נגנבו כלי וספרי ובאו בני אדם ומצאו מחתרת חתורה ובני אדם שלנו בתוך ביתו יוצאים וצרורות של כלים על כתפיהם והכל אומרים הללו כליו וספריו של פלוני ה"ז נאמן וישבע זה שהכלים בידו בנקיטת חפץ ויטול מבעל הגניבה ויחזיר לו כליו עכ"ל והדבר מבואר שהוא ז"ל מפרש דכי אמר רבא אבל ב"ה שאינו עשוי למכור כליו לא צריך לאהדורי עליה כולי האי היינו לומר שאין צריך שום תנאי מהתנאים האמורים דאפי' לא באו בני אדם בתוך ביתו כלל מאחר שאינו עשוי למכור כליו ועדים מכירם שאלו הם כליו ביצא לו שם גניבה סגי דרגלים לדבר שלא מכרם אלא נגנבו ממנו וכדמסיק רב אשי הרי יצא לו שם גניבה בעיר דמשמע דביצא לו שם גניבה בלחוד סגי אפי' לא באו בני אדם בתוך ביתו וכו' ולא כדפרש"י דמאי דקאמר לא צריך לאהדורי לא קאי אלא לתנאי דאומרים ספר פלוני ופלוני הם דמשמע מדבריו שאין חילוק בין ב"ה העשוי למכור כליו לשאינו עשוי למכור אלא לתנאי זה אבל כל שאר התנאים צריכים הם בשאינו עשוי למכור כשם שהם צריכים בעשוי למכור ולפי פירוש הרמב"ם אתיא מתניתין כפשטה דסתם ותני יצא לו שם גניבה בעיר בלי שום תנאי משום דמיירי בשאינו עשוי למכור כליו כתב בפירוש המשנה וז"ל זה הדין כשיהיה האיש ההוא אינו יודע למכור אותם הדברים שהוא טוען עליהן שנגנבו לו ויצא לו שם גניבה בעיר ואין צריך שנבאר שצריך ב' עדים שיעידו שאלו הכלים היו שלו ושאלו הספרים שלו היו לפי שזה מבואר אבל אם דרכו שימכור כליו וספריו לא ידינו לו זה הדין אלא אם לנו עמו בני אדם ומצאו בבוקר קירו חתור ואותם אנשים שלנו בביתו יצאו על אותו המחתרת וכליו וספריו של ב"ה בידיהם באותה שעה ידינו לו זה הדין עכ"ל וא"ת א"כ כי אקשי אמתניתין וכי יצא לו שם גניבה בעיר מאי הוי ליחוש דילמא זבנינהו וכו' היכי אהדר ליה כגון שבאו בני אדם בתוך ביתו וכו' דהא הנהו תנאים לא צריכי אלא בעשוי למכור כליו והכי הוה ליה לאהדורי הב"ע בב"ה שאינו עשוי למכור כליו י"ל דבעי לאגלויי ליה דאפי' בעשוי למכור כליו משכחת לה דישבע כמה הוציא ויטול וכגון שבאו בני אדם בתוך ביתו וכו' ובתר הכי גלי ליה דהני מילי בעשוי למכור אבל בשאינו עשוי למכור לא חיישינן דילמא זבנינהו ועי'"ל דמתניתין בכל גווני מיירי בין בבע"ה העשוי למכור כליו בין בשאינו עשוי אלא דבעשוי למכור הוי יצא לו לו שם גניבה בכל הנך תנאים שבאו בני אדם בתוך ביתו וכו' ובשאינו עשוי למכור הוי יצא לו שם גניבה יציאת שם גניבה בעלמא ואין צריך לתנאים אחרים ומש"ה כי אקשי ליה ליחוש דלמא זבנינהו וכו' לא בעי לאהדורי הב"ע בשאינו עשוי למכור כליו משום דמתניתין בכל גווני מיתני בין בעשוי למכור בין בשאינו עשוי ולהכי אהדר ליה כגון שבאו בני אדם בתוך ביתו וכו' וכי היכי דלא ליטעי למימר דלעולם צריך הנך תנאים דבאו בני אדם בתוך ביתו וכו' אתא רבא ואמר דעד כאן לא צריכין לאוקמי מתניתין בכל הנך תנאים אלא משום בע"ה העשוי למכור דאלו בשאינו עשוי למכור אתיא מתניתין כפשטא ביצא לו שם גניבה בלי שום תנאי ולהיותו ז"ל מפרש כך כתב ב"ה שאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גניבה בעיר והכיר כליו וספריו ביד אחרים אם באו עדים שזה כליו של זה ישבע זה ויחזיר לו כליו לומר דבשאינו עשוי למכור כליו ביצא לו שם גניבה בעלמא סגי ואין צורך לבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו וכו' ומ"ש אם באו עדים שזה כליו של זה אע"פ שלא נזכר בגמרא הוא מבואר בעצמו שאם אין עדים שזה היה כליו של זה קודם שיצא לו שם גניבה כי יצא לו שם גניבה מאי הוי דילמא מעולם לא היו כלים אלו שלו ויש לתמוה על רבינו שכתב על דברי הרמב"ם ור"ל כיון שהעדים מכירין שהן כליו אין צריך שיעידו שראו אותם האנשים שחתרו ויצאו וחבילות על כתפיהם והכי מסתברא שנראה מדבריו שאין זה סותר למה שכתב תחלה והסתירה מבוארת שתחלת דבריו הם ע"פ פרש"י דכי אמרינן אבל בשאינו עשוי למכור לא צריך לאהדורי עליה כולי האי לא קאי אלא לומר דלא צריך דנימא פלוני ופלוני אבל כל שאר תנאים צריך ואילו להרמב"ם א"צ שום תנאי כמו שנתבאר ואפשר לומר שרבי' כתב תחלה ע"פ פרש"י ואח"כ דברי הרמב"ם ז"ל החולקים על פרש"י וכתב דהכי מסתברא כדברי הרמב"ם ואין להקשות על זה דא"כ הוה ליה למימר והרמב"ם כתב דלישתמע דלאפלוגי אתא אבל כתב הרמב"ם ז"ל משמע דלא פליג אמאי דאמר לעיל שכבר נודע שאין דרכו של רבינו להקפיד בכך בהרבה מקומות ואין לתמוה עליו שכתב אין צריך שיעידו שראו אותם האנשים שחתרו ויצאו וכו' דמשמע דהאי הוא דאין צריך אבל צריך שבאו בני אדם ולנו בביתו ובלילה עמד וצווח כלי נגנבו והא ליתא דלהרמב"ם אין צריך שום דבר אלא ביצא לו שם גניבה בעלמא סגי דאיכא למימר דמעיקרא דמילתא נקט דהיינו שראו אותם האנשים שחתרו וכו' דאם לא ראו כן כי לנו בני אדם בתוך ביתו וצעק בלילה כלי נגנבו מאי הוי ומ"ש ור"ל כיון שעדים מכירים שהם כליו אין צריך שיעידו שראו אותם האנשים שחתרו וכו' נראה שהוא מפרש שמ"ש הרמב"ם אם יבואו עדים שהם כליו של זה אינו צריך אלא היכא דלא ראו אותם האנשים שחתרו ויצאו וחבילות על כתפיהם אבל היכא דראו אותם שחתרו ויצאו וחבילות על כתפיהם א"צ עדים שהם כליו של זה והא ודאי ליתא דאף ע"ג שנודע לנו שנגנבו כליו וספריו של זה מנין לנו דאלו הכלים והספרים שמצא היו שלו דילמא מעולם לא היו שלו וצ"ל דלטעמיה אזיל דבנותן בהם סי' סגי להודיענו שהיו שלו וכבר כתבתי שאין סי' מוציאנו מידי ספק זה ולעולם צריך עדים שיעידו שהיו שלו וכן מבואר בדברי הרמב"ם ז"ל שכתבתי בסמוך בשם החיבור ובשם פירוש המשנה ויש לתמוה על ה"ה שקיצר וכתב על דברי הרמב"ם זה מבואר שם בגמרא והיה ראוי לו לכתוב פירוש הסוגיא לדעתו כיון שהוא מוחלק מפרש"י כמו שנתבאר: וכתב עוד שאם הם כלים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר נאמן זה שכתב רבי' אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר טעות הוא שכבר כתבתי לשון הרמב"ם לעיל בסמוך והם מבוארים דאיכא לו שם גניבה בעיר שכתב ברישא קאי וכן פירשו דבריו הראב"ד וה"ה ז"ל שהרי כתב ה"ה וז"ל או שהיה עשוי למכור והיו כלים אלו מכלים העשויה להשאיל ולהשכיר פי' והוא טוען נגנבו ממנו ויצא לו שם גניבה אם באו עדים וכו' כתב עליו הר"א א"א אם היו כלים אלו מדברים העשויים להשכיר ולהשאיל לא היה צריך לשם גניבה אלא להפטר משבועה שלא השאילן ושלא השכירן ולא מכרן וזה אינו מבואר בגמרא אבל סובר רבי' דמתוך שחלקו להם בדין הנכנס לתוך ביתו של חבירו וכמו שמתבאר בשבועות וכתב כן פ"ח מה' טוען ונטען אף בזה יש חילוק והר"א ז"ל סובר שאפי' לא יצא שם גניבה נשבע שלא מכרו ונוטל ונרא' שדעתו כשהוא אומר גנובין נאמן (מ"ט) [מה"ט] שהיה יכול לומר שהן שאולין בידך ומדין מגו נאמן בשבועה ורבי' סובר מגו כי האי אם לא יצא לו שם גניבה אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכן כתוב שם ונכון הוא עכ"ל : ומ"ש רבינו ול"נ להרא"ש דכיון שהוא אומר שהם גנובים אתרע ליה חזקה דעשויין להשאיל ולהשכיר וכו' בפרק כל הנשבעין כתב בפסקיו יש שהיו רוצים לדקדק מדקאמר מעיקרא ולא אמרן אלא זה אומר שאולים וכו' והדר מפליג בין עשוים להשאיל ובין אין עשוים להשאיל ש"מ דאפי' אמר גנובים בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן וליתא להאי דיוקא דכיון דאמר גנובים איתרע לה חזקתן של כלים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר כיון שהוא טוען שלא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות ובמגו דשאלה ושכירות לא מחזיקינן אינשי בגנבי עכ"ל ולפי שרבי' עלה על דעתו שהרמב"ם מיירי אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר כתב דלא נהירא להרא"ש וכיון שנתבאר דלא איירי הרמב"ם אלא ביצא לו שם גניבה בעיר וגם הרא"ש יודה לדבריו ועיין במרדכי פרק הגוזל ומאכיל כי שם כתב בדינים אלו: ראובן שנאבדו כליו או נגנבו או נטלום ליסטים ובאו ליד עכו"ם וקנאם ישראל אחר ממנו בפחות משוויו ובאו הבעלים ותבעום מיד זה שקנאם כתב רבינו בסי' שנ"ח:
א סָעִיף א המכיר כליו וספריו וכו'. משנה סוף קמא (סוף דף קי"ד) המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא לו שם גנבה בעיר ישבע לוקח כמה נתן ויטול ואם לאו לאו כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו ובגמ' אמר רבא ל"ש אלא בעה"ב העשוי למכור כליו אבל בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו לא צריך לאהדורי עליה כולי האי פי' דמוקמינן למתני' דיצא לו שם גנבה ע"י שלנו בני אדם בביתו ובלילה עמד וצווח כלי נגנבו ועדים ראו אותם בני אדם שיצאו מביתו דרך מחתרת החתורה בקיר וחבילה על כתפיהם ובעינן נמי שעדים מעידים שאלו הכלים והספרים שזה הכירם הן אותן שראו נושאים אותן שחתרו בקיר כלים כך וכך וספר פלוני ופלוני אין זה אלא בבעה"ב העשוי למכור את כליו אבל בבעל הבית שאין עשוי למכור את כליו לא צריך כולי האי שיעידו עדים שאלו הכלים והספרים וכו' אלא במכיר אותם בעל הבית סגי אע"פ שאין עדים מעידים שאלו הכלים והספרים הן אותן וכו' ולפי שאין אנו יודעין דאלו כלים וספרים הם שלו ושהכירן אלא ע"י סימן שנותן בהן כמו במי שאבד כלים ומצאן אחר דאינו מחזירן אלא ע"י סימנין לפיכך כתב רבינו וזה נותן בהם סימן ודבר פשוט הוא שאין חילוק בין בע"ה העשוי למכור כליו לאינו עשוי למכור כליו אין אני קורא בו המכיר כליו וספריו אלא ע"י שנותן בהן סי' דאם לא כן אין אני קורא בו מכיר וכו' ודין נותן בהן סימן הוא מפורש למעלה בסי' רס"ב ע"ש ומה שתמה ב"י מנין לו דכשיתן בהם סימן סגי לשנדע שהיו שלו קודם שיצא לו שם גנבה דילמא ראה אותם ביד אחר והכיר סימניהם וכו' איכא לתמוה על תמיהתו ולמה לא קשיא ליה עדיפא מינה שמא מכרן לאחר ולקחן זה הימנו כמו ששנינו אלא ודאי דמצרפי' יחד דלזה ודאי נעשה גנבה ואלו בני אדם הם גנבים אלא שצריך שיהא ידוע שאלו הכלים שנמצאו ביד הלוקח הם אותם שנגנבו לו דשמא אלו הכלים הם של הגנבים ומה שנגנבו מבעה"ב לקחו בידם והלכו להם עם הגנבה אבל במה שהכיר בע"ה כלים אלו שנמצאו ביד לוקח זה אנו יוצאין מידי כל ספק ולפי שאין נקרא מכיר אלא ע"י שנותן בהם סימן מבחוץ כך וכך ונמצא כך כמו שאמר לפיכך כתב רבינו וזה נותן בהן סימן כלומר שבזה נקרא מכיר אבל סימן לחודיה פשיטא דלא מהני דשמא מכרן לאחר וכו': והראב"ד כתב וכו'. פי' דסבר כהרמב"ם דאפי' ביאוש ושינוי רשות צריך לשלם הדמים לבעלים ואם כן הך דמכיר כליו איירי בין בלפני יאוש ולהחזיר הגנבה עצמה ובין לאחר היאוש ולהחזיר הדמים ולנכות מה שנתן לגנב בעד הכלים אבל לדעת ר"י לא מיירי אלא בלפני יאוש שאם נתייאשו וכו' ודלא כב"י דכתב לפרש דלהראב"ד דבעלמא ביאוש ושינוי רשות צריך לשלם הדמים כאן מחזיר הגנבה וכתב שדבר זה הוא מפני תקון העולם ופי' רחוק הוא ותו דלא נזכר תיקון העולם לא בתלמודא ולא בדברי הראב"ד ותו דלמה יתקנו בגנבה זו יותר משאר גנבה שהרי בריש סי' שס"ח כתב רבינו להדיא ע"ש הראב"ד דקונה גוף הגנבה וא"צ להחזיר אלא הדמים. עוד כתב ב"י דלהרמב"ם מיירי בלפני יאוש דאי לאחר יאוש אין הלוקח צריך להחזיר כלום וכו' עכ"ל ורצונו לומר דבגנב שאינו מפורסם א"צ ליתן לו כלום לא החפץ ולא הדמים כמ"ש בפ"ה דבגנבה ופ"ה דגזלה והכא איירי בסתם גנב שאינו מפורסם מדנתן להם לינה בתוך ביתו ותימה דא"כ מאי מביא רבינו כאן דעת ר"י הלא לפי שיטתו ר"י אמר אפילו בגנב מפורסם אלא הדבר ברור דליתא לפירושו דב"י אלא דבין בגנב מפורסם ובין באינו מפורסם צריך להחזיר הדמים להרמב"ם אלא דבאינו מפורסם מנכה הלוקח הדמים שנתן בעד החפץ כמפורש בנוסחת הרמב"ם שהביא רבינו בסי' הקודם ואין ספק שאף לנוסחת ה' המגיד ובית יוסף צריך לפרש כך להרמב"ם אע"ג דהלשון דחוק וכבר הארכתי בס"ד בזה בסימן הקודם וכאן כתב רבינו ע"ש הראב"ד שגם הוא סובר כהרמב"ם ולכן פי' דמיירי הכא אפילו לאחר שנתייאשו וכו' ולצדדין וכדפי' אבל הרמב"ם גופיה לא פי' כאן כלום אלא כתב כלשון הגמ' ומשמע פשט הסוגיא דלא אייאוש וצריך להחזיר הגנבה עצמה: כתב הרמב"ם כשאינו עשוי למכור כליו כו'. הב"י האריך ואני אפרש בקצרה דהרמב"ם ז"ל מפרש דמתני' מיירי בכל גווני והא דיצא לו שם גנבה בעיר פי' לצדדין אם עשוי למכור את כליו מתפרש שיצא לו שם גנבה בעיר על ידי שיעידו שבאו בני אדם ולנו בביתו וצעק בלילה וכו' וכל התנאים שנזכרו שם והכל אומרים הללו כליו וספריו של פלוני ה"ז נאמן ואם אינו עשוי למכור את כליו ח"צ לכל אלו התנאים אלא ביצא לו שם גנבה בעיר בלאו אלו התנאים אמרינן ודאי אמת הוא שנגנבו ממנו דאין ספק שלא מכר כליו כיון דאין עשוי למכור את כליו וכיון שיש עדים שמכירים את כליו ביד זה דקנאן מיד אחר חייב להחזירן לבעלים ואע"ג דרבינו כתב תחלה ע"פ פרש"י דאף באינו עשוי למכור את כליו בעינן כל התנאים האלה דלנו בני אדם וכו' ושיצאו דרך מחתרת וכו' אלא דא"צ שיעידו העדים שאותן כלים שביד פלוני הם אותן כלים שראו נושאין אותם שחתרו בקיר וכו' ס"ל לרבינו דאע"פ דרש"י והרמב"ם מחולקים בפירוש הסוגיא מ"מ לענין דינא לא פליגי דהרמב"ם נמי מודה לפרש"י דבעינן כל הני תנאים אף באינו עשוי למכור את כליו היכא דליכא עדים שמעידין שהן כליו של זה ורש"י נמי מודה להרמב"ם דהיכא דאיכא עדים שמעידין שהן כליו של זה א"צ שיעידו בכל אלו השנאים שלנו בני אדם וכו' וחתרו בקיר וכו' מש"ה כתב תחלה הדין ע"פ פרש"י ותוס' ואח"כ הביא דברי הרמב"ם וע"פ פירושו בהלכה וכתב דהכי מסתברא וניחא השתא דאמר רבינו כתב הרמב"ם וכו' ולא והרמב"ם כתב משום דלא פליגי לענין הדין כל עיקר ונתיישב בזה מה שהיה קשה לב"י על דברי רבינו והאריך ולא קשה כלום. ונ"ל עוד דמ"ש רבינו וזה נותן בהן סימן אינו אלא לפי פרש"י דאף בשעשוי למכור את כליו אין העדים מעידין אלא שהכלים הנמצאים ביד זה הלוקח הם אותן הכלים שראו נושאין אותן שחתרו בקיר ואם כן מנין לנו שהן כליו של בעה"ב דילמא הכלים הללו הן של הגנבים עצמן משלהן וכליו של בעל הבית הוליכו הגנבים עמהם ולפיכך צריך לפרש שזה נתן בהם סימן כדפרישית למעלה אבל להרמב"ם דסבירא ליה דבין בעשוי למכור את כליו בין באינו עשוי למכור את כליו מיירי בדאיכא עדים מעידים על אלו הכלים שנמצרו ביד פלוני הם כליו של בעל הבית חלא דאיכא למיחש שמא מכרן הילכך באינו עשוי למכור את כליו סגי בשיצא לו שם גנבה בלחוד בלאו כל אלו התנאים ובעשוי למכור את כליו בעינן כל אלו התנאים השתא הא דתנן המכיר את כליו הוא כפשוטו שלאחר שראה אותם הכירם ולא נתן בהם סימן אי נמי ליכא בהו סימן אלא שהכירם בטביעות עין ושעל כן הוא תובעו לדין ודו"ק: ומ"ש וכתב עוד שאם הם כלים העשויין להשאיל ולהשכיר אפילו לא יצא לו שם גנבה בעיר נאמן וכו'. אע"ג דהרמב"ם בפ"ה דגנבה כתב בפירוש וז"ל בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו ויצא לו שם גנבה בעיר והכיר כליו וספריו ביד אחרים או שהיה עשוי למכור והיו כליו אלו שהכיר מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר אם באו עדים שזה כליו של זה ישבע זה שהן בידו בנק"ח בכמה לקח ויטול מבע"ה ויחזיר לו כליו ופי' הרב המגיד וז"ל פי' והוא טוען נגנבו ממני ויצא לו שם גנבה דאי לא יצא לו שם גנבה אף על גב דאית ליה מגו דמצי לומר שאולין הן בידו ונאמן בשבועה אף עכשיו דטען גנובין נאמן בשבועה לא אמרינן מגו כי האי דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן אם לא יצא לו שם גנבה עכ"ל אפ"ה רבינו לא פירש כך דברי הרמב"ם אלא מפרש דמ"ש או שהיה עשוי למכור וכו' היינו אפי' לא יצא שם גנבה דבעשוי להשאיל ולהשכיר אין חוששין כלל שמא מכרן וכי היכי דאי הוה טעין שאולין הן נאמן בשבועה ולא חיישינן לשמא מכרן ה"נ בטען גנובין הן דנאמן בשבועה והכי משמע לישנא דהרמב"ם מדלא כתב חדא בבא אתרווייהו דהו"ל לומר בעה"ב שאינו עשוי למכור את כליו או עשוי למכור והיו כליו אלו שהכיר עשויין להשאיל ולהשכיר ויצא לו שם גנבה בעיר אם באו עדים שזה כליו של זה וכו' מדעשה ב' בבות ובראשונה כתב דיצא שם גנבה בעיר ובשנייה לא כתב כך אלמא דבשנייה מיירי אפי' לא יצא שם גנבה בעיר וכן כתב בנימוקי יוסף ואפי' את"ל דהאי או שהיה עשוי למכור וכו' מיירי נמי ביצא לו שם גנבה בעיר אפ"ה א"צ שיצא לו שם גנבה בעיר אלא כדי לפטרו משבועה שגנב הוא מביתו אבל ודאי אפי' לא יצא לו שם גנבה נמי נאמן במגו אלא דצריך שבועה וכ"כ הראב"ד בהשגותיו וז"ל א"א אם היו כלים אלו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר לא היה צריך לשם גנבה אלא להפטר משבועה שלא השאילן ושלא השכירן ושלא מכרן עכ"ל וסובר רבינו דכך היא דעת הרמב"ם ושלא כמו שהבין ה"ה מדברי הרמב"ם דחולק הוא אהראב"ד. ומה שהקשה ה' המגיד על האי מגו מהא דאמר בסוף שבועות אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן אינה קושיא דהתם כשאומר אתה גנבת לי אמרינן אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אבל הכא דאמר אחר גנבן ומכרן לך הא כמה גנבי איכא בשוקא ושפיר אמרינן הכא מגו וראשון נראה יותר עיקר וב"י כתב על דברי רבינו בזה שהוא טעות ושרי ליה מאריה: ומ"ש ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל. כ"כ בסוף שבועות:
א סָעִיף א ותמהני בזה דאם יש לחוש בזה שמא ראה הסי' ביד אחרים א"כ כיצד משיבין אבידה ע"פ סימנים ולא נחוש ג"כ לזו אלא ודאי אין לחוש לזה וא"כ אין מקום לתמיהת ב"י ואף שהרמב"ם כ' דצריך עדים שהיה שלו קודם שיצא שם גניבה בעיר אפשר דה"ה סימנים וחדא מינייהו נקט ואף אם הרמב"ם לא יסבור שמשיבין ע"פ סימנים מ"מ אין לתמוה על מי שסובר כך ועוד דאפשר דרבי' סובר דאם יש עדים בדבר אין אנו צריכין אלא שיצא לו (שם) גניבה בעיר והוא דעת הרמב"ם אבל לדעת רש"י והרא"ש דס"ל דאפי' באינו עשוי למכור כליו אנו צריכים שלנו בני אדם בביתו וצווח בלילה כו' א"כ אין אנו צריכים לעדים אלא בנתינת סימנים סגי והנה רש"י והרמב"ם לא יחלקו לדעת רבי' דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי ולכן כתב רבי' דברי שניהם בלא מחלוקת כי פוסק כשניהם וזהו הנ"ל בדעת רבי' ולא כדברי ב"י שהאריך בזה שיטות אחרות כמבואר למעיין בדבריו:
ב סָעִיף ב ולא ידעתי מי הכריחו לפרש דלאחר יאוש צריך להחזיר הגניבה עצמה דאפשר דלעולם אינו חייב להחזיר רק דמיהן לדעת הראב"ד ולכך מוקי ליה אפי' בלאחר יאוש ולענין הדמים אבל לדעת ר"י אינו חייב להחזיר לו כלום ולכן א"א להעמיד רק בלפני יאוש ואי משום דלשון הגמ' משמע דמחזיר הגניבה אפשר דלאו דוקא קאמר בגמרא הגניבה אלא ה"ה דמים דמה לי הן ומה לי דמיהן ועוד דאפשר דנקט הגניבה עצמה משום לפני יאוש אבל ה"ה לאחר יאוש לעניין הדמים:
ג גם בזה יש לתמוה אדברי ב"י דמשוה לרבינו טועה במקום שאינו צריך כי אע"ג דהרמב"ם כ' דבריו איצא לו שם גניבה בעיר מ"מ לאו משום נאמנות נקט כן אלא משום דאז אין הבעל צריך לישבע שלא השאילן ושלא השכירן אבל בשבועה נאמן אפי' בלא יצא לו שם גניבה בעיר וכ"כ הראב"ד בהדיא בהשגותיו וסובר רבי' שכן הוא דעת הרמב"ם ואף שהמ"מ כ' שם שאין דעת הרמב"ן כן אלא כמו שפי' הוא מ"מ לא מיקרי טועה מי שפירש דברי הרמב"ם כפי' הראב"ד ועיין ברמב"ם פ"א מה"ג ותמצא דברי הראב"ד והמ"מ וע"ל סי' שס"ה מי שנאבדו כליו וקנאו אחד מיד עכו"ם אימת צריך להחזירו:
א סָעִיף א המכיר כליו וספריו כו' בדרישה כתבתי ל' הגמרא ופירושה ע"ד רש"י והרא"ש ובדרכו הלך רבינו וע"פ זה אפרש בס"ד דבריו: מ"ש ויצא לו שם גניבה בעיר פי' שכבר צעק על גניבתו שנגנב כלי שסימנו כך וכך עכשיו רואה כלי כזה ביד הנתבע והוא טוען שהוא הוא ומביא בני אדם שמעידין ששמעו הכרוז והצעקה שנגנב לו כלי בסימני' הללו אבל אין מכירין הכלי הזה בטב"ע שהיה של התובע וזה לבד לא מהני דשמא זוזי איצטריכו ליה ומכר ונתחרט על מכירתו ומש"ה הוציא קול כדי להאמינו כשיערער ע"י להנתבע ומש"ה בעינן שיהיה גילוי מילתאוסברא שנעשה לו גניבה והיינו שבאו בני אדם ולנו כו' וראו שחתרו וחבילות על כתיפן ואז לא על פיו סמכינן רק הכל אומרי' מן הסברא שנעשה לו גניבה ואף שאין הרואי' ראו מה שהוציאו שכל חבילה אינו ניכר לעין הרואה מה שהוא בתוך החבילה מ"מ כיון שהאנשים האלו בחזקת גנבים הם שהרי חתרו ויצאו וזה צעק אחר היציאה שנגנב מידו כלי או ספר שסימנו כך וכך ועכשיו רואים כלים כאלו ביד הנתבע וזה התובע אינו עשוי למכור כליו מש"ה מצרפין הדברים ומוציאין אותו מיד הנתבע רק שצריך ליתן לו הוצאתו ע"פ השבועה מפני תקנת השוק אבל אי התובע עשוי למכור כליו אז אין מוציאין מיד הנתבע עד שיש שמעידים שראו מה שהוציאו בעין ולהכיר אותם בסימני' והיה כעין הכלי שנמצא עתה ביד הנתבע וגם שמעו שזה התובע צעק על גניבתו אז ינתן סימני' זהו כלל הדברי' שעל פיהם דברי רבינו מבוארי': ומש"ר בעשוי למכור א"נ עד שיעידו כו' וזה נותן בהם סי' כו' כלומר ואז בשעה שראו אותן יוצאין מהחתירה ונושאי' כלי' הללו שמעו שזה התובע נותן סימן לגניבתו כעין הסימני' שנמצאו באותן כלי' שנשאו אבל עכשיו אחר שראו הכלים ביד הנתבע אין שייך לומר ונתן בהם סימן ועוד שאר הוכחות לזה כתבתי בדרישה ע"ש ודוק: ומ"ש שחתרו להם בקיר כו' אין פי' שצריכין העדים לראות שעשו החתירה שהרי במשנה לא אמרו אלא כגון שהיתה מחתרת חתורה כו' דפי' דלמחר נמצאת חתירה בבית פ' וראו אנשים יצאו משם ונושאים כלי' וכן הוא בהדי' ברמב"ם פ"ה דגניבה ז"ל באו בני אדם ומצאו מחתרת ובני אדם שלנו בתוך ביתי יוצאים כו' וכך אפרש ל' רבינו שר"ל שהם מסתמא אותם שחתרו להם החתירות שמצאו למחר וראו ג"כ יוצאי' וחבילות כו' וק"ל: והראב"ד כתב דמיירי כו' פי' כמו שס"ל להרמב"ם דאין יאוש ושינוי רשות קונה אלא לענין שא"צ להחזיר הגניבה וכמש"ר בשמו בסי' שלפני זה כן סבר ג"כ הראב"ד וכמש"ר בשמו ר"ס שס"ח ע"ש ומש"ה פי' המשנה דקתני המכיר כליו כו' ישבע לו לוקח כמה נתן ויטול דמיירי בין לפני יאוש ואז ישבע הלוקח והבע"ה מחזיר לו הוצאתו ונוטל הגניבה מיד הלוקח ובין לאחר יאוש דאז גוף הגניבה נשאר ביד לוקח אבל צריך לשיטתם להחזיר לבעלים דמי שיווי הגניבה רק שמנכה לו מה שהוציא ונתן להגנב דמסתמא יש יתרון בשיווי כי הלוקח מהגנב בזול הוא קונה ועל אותו יתרון קאמר ויטול פי' הבע"ה נוטל מיד הלוקח וא"ש פי' המשנה טפי וכמ"ש בדרישה ע"ש ודלא כב"י. ואע"ג דסתם גניבה יאוש בעלים פי' ומסתמא היאוש נעשה מיד שנגנב דהיינו קודם מכירה דהא מכח דלא ידעינן מי גנבו מתייאש וק"ל וע"ל ר"ס שס"ח שם כ"ד הדין דסתם גניבה יאוש כו': כתב הרמב"ם כשאינו עשוי כו' ור"ל כיון שהעדים מכירים כו' והכי מסתברא [רבינו] ס"ל ג"כ כהרמב"ם לדינא דביש עדים שמכירים אלו הכלים הנמצאים ביד הנתבע בטב"ע שהיה של התובע סגי ליה ביצא שם גניבא לחוד וא"צ לאינך תנאי' הנ"ל ודוקא כשאין עדים המכירים כלים אלו בטב"ע הצריכם רבינו לעיל וכמ"ש שם רבינו בהדיא ז"ל אע"פ שאין עדים מכירים שהן כליו וכמ"ש שם ומש"ה כתב רבינו דכשיש תנאי' הנ"ל שראו שחתרו והוציאו משא על כתיפם כו' א"צ לעדים שיעידו בטב"ע רק שמחולקים בפירוש השמעתא אבל בדיני ל"פ ובדרישה הארכתי ודלא כב"י ע"ש:
א סָעִיף א המכיר כליו כו' עד וזה נותן בהן סי' כו' עיין בב"י האיך מפרש דברי רבינו ומה שהקשה על רבי' והנה נעורר עוד קושיות אחרות בדברי רבי' ואח"כ נבוא אל ביאור דבר רבי' לישבן על מכונן וזה דק' חדא איך כ"ר וזה נותן בהן סי' כיון דפתח רבי' וכתב המכיר כליו ביד אחר כו' (וכן הוא ל' המשנה) ול' המכיר פשוט שר"ל שבא פתאום וראה איך שכליו ביד חבירו ועיקר התביעה מה שתבעו לדין הוא מחמת שראה כבר כליו ביד פ' וכיון שראה אותן שוב לא שייך למימר שיתן בהן סי' וע"ק דלפי לשון רבינו משמע דהעדים מעידים דאותן כלי' שהן עתה ביד הנתבע הן אותן כלי' שנשאו הגנבים שחתרו הבית וא"כ ק' למה צריך הבע"ה ליתן בהן סי' וע"ק למה שינה רבי' מל' התוס' בפי' דמיירי שהעדים מעידים שהכלי שנשאו אלו הן כליו של פ' (וכמ"ש ל' בסמוך) וע"ק למה לא כ"ר ברישא וזה נותן בהן סי' והנה אציע תחלה לפניך לשון המשנה והגמ' והצורך אל ביאור ומתוכו יתלבנו דברי רבינו בס"ד [עיין נ' המשנה בב"ח] ובגמ' שם וכי יצא לו שם גניבה מאי הוה דילמא הוא ניהו קמפיק שמא אר"י אמר רב כגון שבאו בני אדם בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כליו כ"ש עילה מצא רב כהנא מסיים בה משמיה דרב כגון שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו ובני אדם שלנו בביתו יצאו ואנברקאות (פי' משאות) של כלים על כתפיהם והכל אומרים נגנבו כליו של פ' (ונראה דמש"ה הוסיף להשיב לו והכל אומרים כו' כלומר מ"ש במשנה ויצא לו שם גניבה בעיר שאותו שם גניבה יצא לו באופן זה ואז א"ל שמא עילה מצא שבאופן זה [אין] הכל אומרי' שהאנשים הללו גנבו ממנו והדר מקשה) ודילמא כלים הוו ספרים לא הוו אמר ר' חייא בר אבא אר"י כגון דאמרי נמי ספרים ואכתי דילמא זוטרי וקטען רברבי אמר רב יוסף בר חנינא דקאמר ספר פ' ופ' ודילמא הוו עתיקי וקטען חדתי אמר ר' אבהו (כך כתוב בהרי"ף והרא"ש ובגמ' אית' אמר רב) כגון דאמרי הללו כליו של פ' הללו ספריו של פ' וכתבו התוס' דקאמרי הללו כליו של פ' כלומר כשיצא הקול אומרי' אלו כליו וספריו של פלוני שבני אדם הללו נושאים והם מכירים שהם חדשים אמר רבא כו' [עיין בב"ח שהביא לישנא דרבא] ודילמא איצטריך ליה זוזי אמר רב אשי שיצא לו שם גניבה בעיר ופירש"י ל"צ לאהדורי כולי האי דנימא ספר פ' ופ' וכ"כ הרא"ש הרי יצא לו שם גניבה בעיר ואין צריך לברר הללו כליו של פלוני עכ"ל הגמ' עם פירש"י ותו' והוקשה לרבי' בגמרא (כמו שהוקש' ג"כ להתו' הנ"ל דכתבו כלומר כשיצאו כו' וכמו שאכתוב בסמוך) חדא דלפי המסקנא שמסקינן שאומרים הללו כליו של פלוני דמשמע שמעידים שיודעים שעדיין של פלוני הוא ולא מכרו לשום אדם א"כ למה לן כל הני תירוצים הראשונים דהיינו שבאו בני אדם כו' וא"ל דהדר ביה מתירוצא קמא שאין הלשון משמע כן שהרי לא אמר אלא אמר רב כו' וכן משמע מל' הרמב"ם שכתב שמצריכין תרווייהו עמד וצוח בלילה כו' וגם אמירת עדים שהללו כליו של פ' (וכמ"ש לקמן לשונו) וע"ק אתרצן האחרון שהשיב כגון דאמר כליו של פ' [כגון] ל"ל ועוד מה פי' של יצא לו שם גניבה בעיר דקתני במתני' דלכאורה מיירי מתני' בין בעשוי למכור בין בשאינו עשוי למכור לעולם יצא לו שם גניבה בעיר (ל"מ) [מהני] וע"פ הדקדוקים הנ"ל ס"ל דה"פ דשמעתא דמה ששנינו דמכיר כליו כו' פי' שבא פתאום בבית חבירו וראה כלי בידו וא"ל שלו הוא אם יצא לו שם גניבה בעיר פי' שהכריז קודם לכן בעיר כלים אבדתי וכך וכך סימניהם ומתוך כך יצא לו שם בכל העיר והכל יודעים שכלי כזה שסימניו כך וכך נאבד לו מש"ה מוציאים מידו והק' המקשן כי אמר סימן מאי הוי ניחוש דילמא מכרן כו' עד והכל אומרים כו' פי' כמ"ש שליכא למיחש שעילה מצא כיון שראו שחתרו ויצאו ודאי גנבים הם וגם שמעו שזה הכריז שכלי כזה נגנב מידו ועכשיו רואים כלי כזה ס"ד אנו מצרפים הדברים ואומרים ודאי כלי זה שהוא ביד הנתבע הוא הוא שגנבו וסמכינן אגילוי מילתא זה אע"פ שאין העדים הכירו הכלים שהיה בהמשא שהיו נושאים ומש"ה קאמר שהיו משאות של כלים על כתפיהם וסתם משא הוא מכוסה ואין עין רואה שולטת בו לראותו לידע בבירור מה היה בו ותדע דאל"כ ק' למה נקט שראו שנושאים משאות ול"ק שראו שהוציאו כלים וזה התירוץ קאי גם לפי המסקנא (שהרי לא קאמר לבסוף אלא כשאין זה התובע עשוי למכור כליו) ותירוצי בתראי אצטריכו משום דמשנה סתם וקתני אם יצא לו שם גניבה בעיר כו' יטול דמשמע דמיירי גם אתובע העשוי למכור כליו ומש"ה הדר ומקשה ודילמא כלים הוו וספרים לא הוו או רברבי או חדתי לא הוו דמאחר שלא ראו בבירור מה היה במשאוי והוא עשוי למכור איך מוציא מיד זה המוחזק שטוען קניתי מפ' הלא י"ל אין זה שגנבו אלו היוצאים ממנו ומשני ודאי אם התובע הוא איש העשוי למכור כליו וספריו צריכין שיעידו הרואים אותם יוצאים מהמחתר' שהיו נושאים על גביהן כלים כאלו שרואים ביד הנתבע בסימניהן והם היו גנובין בידם ממנו שהרי הוא היה צועק על גניבתו ונותן בה הסימנים כאשר המה הכלים הנמצאים ביד הנתבע ואז מוציאים הכל מיד הנתבע אף שאין מכירין אותו הכלי בטב"ע שהיה של התובע רק סמנים שלג' דברים האחד שהן ודאי בחזקת גנבים שהרי חתרו ויצאו השני שראו אז בידן הכלים כעין שהכריזו שנאבדו מידו ונתן אז סימן השלישי שעתה רואה הב"ד ביד הנתבע כלי כזה בסימנים ההם אבל אם היה חסר א' מג' סימנים הללו ודאי לא היה כח ביד הב"ד להוציאו מיד הנתבע מאחר שהוא עשוי למכור כליו כי אף שראו שחתרו והוציאו כלים כאלו שרואים עתה ביד הנתבע מ"מ איכא למימר שמא כלים אלו היו של הגנבים ודבר אחר גנבו ועליו חתרו מה שאין כן כשזה התובע צעק על גניבה זו בסימנים הללו וק"ל. וכל זה נכלל במ"ש כגון דאמרו הללו כליו של פלוני כו' ואינו ר"ל שמעידים בפירוש שיודעים שלא מכרו מעולם אלא כשמעידים על ג' דברים הנ"ל הרי הוא כאילו אמרו שבודאי עדיין לא מכרו וזהו שכתבו התוס' ז"ל של פ' הן כלומר כשיצא הקול אמרו כליו וספריו של פ' כו' משום דהוקשה להן זה שכתבתי לעיל דהל' משמע שיודעין שאינו נמכר או שמכירין אותן בטב"ע שהן שלו וא"כ למה צריכין להעיד על החתירה והיציאה כו' ומש"ה כלומר ע"י הכרוז של קולו וע"י החתירה ושראו אותו נושאים ברור להן שלא קנאו ממנו ושעדיין של פ' הוא והא דלא כתבו התוס' ג"כ הענין השלישי שצ"ל שכלי זה שביד הנתבע הוא כעין אותו הכלי שראו אותן נושאים משום דהענין השלישי א"צ שיעידו עליו אלא הב"ד שרואין עתה בשעת התביעה שאלו הכלים הם כעין אותן כלים שאמרו עליהן העדים בשעה שראו הבני אדם יוצאין מהחתירה שהכלים הללו של פ' מוציאין אותן מיד זה הנתבע והרמב"ם חידש וכתב דין דאם יש עדים שמכירין הכלים שביד הנתבע בטב"ע שמוציאין אותן מידו אפילו לא ראו שחתרו וכמ"ש אח"כ בסמוך ודוק ותמצא בזה מיושבת השמועה היטב והמשנה איירי בכל ענין בין בעשוי למכור בין באינו עשוי למכור ומ"ש אם יצא לו שם גניבה בעיר מתפרש בכל א' לפי עניינו והתו' סמך על המבין דבעשוי למכור בעינן שיעידו העדים על ג' עניינים שכתבתי ובאינו עשוי למכור בשנים מגו תלתא סגי וזה שמסיק הגמרא בשם רבא וקאמר ל"ש אלא בבע"ה העשוי למכור כו' עד ולא צריכי לאהדורי כולי האי וכדפירש"י והרא"ש הנ"ל דא"צ לומר כלי פלוני ופלוני דהיינו שסגי באומר שראו שחתרו ונשאו משא על כתפיהן אף ע"פ שאין יודעין מה היה בהמשא סמכינן אכרוז ואמה שרואין כאן אותו הכלי שהכריז עליו ביד הנתבע והחתירה מחזיק אותן בגנבים וכמ"ש וק"ל ובזה דברי רבי' מבוארין כמ"ש בפרישה וכל הקושיות בב"י ומה שהוספתי עליהן לק"מ לפי מ"ש בס"ד והרמב"ם היה לו דרך אחרת במקצת ותפסו רבי' ג"כ עיקר לדינא אבל לא בפי' הגמרא וכמ"ש בסמוך על דברי הרמב"ם ודוק: והראב"ד כתב דמיירי כו' כב"י ז"ל דברי תימה הן כיון דהכא איכא יאוש ושינוי רשות למה מחזיר הגניבה עצמה (פי' למה קתני המשנה הנ"ל המכיר כליו וספריו אם יצא לו שם גניבה בעיר כו' עד ויטול ופירשהו הב"י ר"ל דהבעלים יטלו הכלי) וצ"ל דמה"נ כו' ע"ש [ועיין בב"ח שהביא תירוצו דב"י] אבל להרמב"ם ודאי איירי לפני יאוש דאילו לאחר יאוש אין הלוקח צריך להחזיר כלום וזה מבואר בדבריו פ"ה דגניבה וגזילה וכבר נתבאר בסי' שקודם זה בס"ה עכ"ל (הב"י לשיטתו דכתב שם ס"ה דנוסחת המ"מ היא עיקר דלהרמב"ם בגנב שאינו מפורסם דאית ביה תק"ה והוא לאחר יאוש א"צ הלוקח להחזיר אפי' הדמים דכיון דגם הבעלים צריכין להחזיר להלוקח דמיו שהוציא מפני תק"ה יצא זה בזה) ודבריו המוהי' לי מאוד חדא מ"ש דיאוש ושינוי רשות אינו קונה לגמרי היה להם מקום לתקן להחזיר הגניבה עצמה דזה אינו אלא דברי נבואה וכי בשביל שיאוש אינו קונה לגמרי יתקינו להחזיר הגניבה וע"ק דתקנה זו לא נזכר לא בגמרא ולא בפוסקים ועוד דאם כן מש"ר בר"ס שע"ח בשם הראב"ד ביאוש ושינוי רשות שאין צריך להחזיר גוף הגניבה צ"ל דהיינו ג"כ מדינא אבל מתקנת חכמים צריך להשיב הכל והוא דבר שלא נזכר ואינו מפירש בשום מקום וע"ק שמל' שגם הוא סובר שאין יאוש כו' משמע דהראב"ד ס"ל כהרמב"ם לגמרי והב"י עצמו כתב שהרמב"ם לא ס"ל הכי וע"ק דמאחר שהב"י מפרש מה שקתני המשנה המכיר כו' ויטול ר"ל שנוטל הגניבה עצמה ומש"ה מסיק רבי' וכתב דלדעת ר"י אין לפרש המשנה דמיירי לאחר יאוש הלא גם לדעת הרמב"ם דס"ל דאין יאוש קונה לגמרי א"א לפרשה דמיירי בלאחר יאוש דאז עכ"פ אינו נוטל הגניבה עצמה בעינה לכ"נ פשוט דהראב"ד אזיל בשיטת הרמב"ם בזה לגמרי ועמ"ש בסימן שנ"ו ס"ה בדרישה ומ"ש דאף לאחר יאוש ושינוי רשות צריך הלוקח להחזיר הדמים ר"ל מותר דמי שיווי הגניבה וא"כ א"ש דמש"ר והראב"ד כתב כו' עד שגם הוא כו' ר"ל הראב"ד ס"ל ג"כ דאין צריך להחזיר הגניבה עצמה אבל מחזיר דמי שוויה ומנכה דמי המקח שנתן בעדה מפני תקנת השוק ומתני' דקתני המכיר כליו כו' ישבע לוקח כמה נתן ויטול מיירי בין לפני יאוש ואז יטול הגניבה עצמה וגם מיירי בלאחר יאוש ואז יטול הנגזל השאר דהיינו שיווי החפץ ששוה יותר ממה שנתן בעדו ובזה נתיישב דל"ת מה שיש לדקדק על פירש"י והתוס' והוא כיון דעיקר מה שבא להשמיענו במתני' זו הוא אם בע"ה נאמן במה שאומר שכלים אלו שלו הם אם אינו נאמן וכדתני אח"כ ואם לאו אין כל הימנו ואם כן למה פסק מדין הנגזל והתחיל לדבר מדין לוקח שנשבע ונוטל מהנגזל והול"ל אם יצא גניבה יחזיר לו הלוקח הכלי ואם לאו אין כל הימנו כו' אבל לפי מ"ש דהראב"ד איירי נמי בלאחר יאוש א"ש דיטול קאי על הנגזל שנוטל דמי המותר על שיווי הגניבה מהלוקח אם יצא לו שם גניבה בעיר ואם לאו אין כל הימנו אלא אין הלוקח נותן כלום ודוק. כתב הרמב"ם כו' עד ור"ל שעדים מעידים כו' בפ"ה מהלכות גניבה כ"כ ועיין בב"י שהאריך מאוד בפי' דברי הרמב"ם ודברי רבי' אבל דבריו תמוהין לי מאוד חדא שכתב שהסתירה בדברי רבי' היא מבוארת כו' לא ידעתי למה דהא אף שמחולק בפירושא דגמרא עם רש"י מ"מ לדינא אפשר דלא פליגי דלרש"י ותוספות לא איירי המתני' כשיש עדים שמכירין בטביעות עין שהכלים הללו היו של התובע אלא על ידי כרוז וצעקה ששמעו שצועק על גניבתו ומשום הכי מצרכי אף בעינו עשוי למכור שיעידו שראו אנשים שחתרו כו' רק שא"צ שיעידו שראו שנשאו כלים כאלו בעינם וכמ"ש לעיל אבל הרמב"ם שפירש המשנה דמיירי כשיש עדים שמכיריו כלים הללו בטביעות עין שהיו של התובע מש"ה כיון שהוא איש שאינו עשוי למכור סגי להוציאו מיד הנתבע בזה שיצא לו שם גניבה לחוד וודאי אי לא יצא לו שם גניבה אחזוקי בגנבי לא מחזיקינן והיינו אומרים זוזי איצטריך ומכרו אבל השתא דיצא לו שם גניבה לא חיישי' שמא מכרו ונתחרט כיון שאינו עשוי למכור וסמכינן אעדים והנה רבי' אף שתפס בפי' הגמרא לפירש"י ותו' ורא"ש לעיקר משום דעדים כאלו לא נזכרו במשנה ובגמרא וגם מכח הדקדוקים שכתבתי לעיל מ"מ לדינא ס"ל כפי' הרמב"ם (ומ"ש) [וכמ"ש] ב"י דרבי' לטעמיה אזיל דכשראו שחתרו וזה הכריז גניבתו בסימנים ואח"כ ראו כלי כזה ביד הנתבע והוא אינו עשוי למכור כליו וכמ"ש אלא שהרמב"ם ניחא ליה לפרש המשנה במכירין ושוב א"צ לראיה שחתרו כיון שהמשנה קתני סתם אם יצא לו שם גניבה דמשמע דלפעמים ביצא לו שם גניבה לחוד סגי וז"א כ"א כשיש עדים שמכירין ודוק ומ"ש ב"י ואין לתמוה שכתב א"צ שיעידו שראו אותם אנשים שחתרו כו' דמשמע דהאי הוא דא"צ אבל צריך שבאו בני אדם ולנו בביתו ובלילה עמד וצווח כו' תמה אני הא מוכח בגמרא הנ"ל דאם אין עדים שראו שחתרו גרע טפי אם לנו אנשים ועמד וצווח מיצא לו שם גניבה סתם שהרי פריך כל שכן עילה מצא כו' והוצרך לתרץ כגון שראו שחתרו כו' וא"כ רבי' שכתב שא"צ שיעידו שראו אנשים שחתרו א"כ כ"ש דא"צ שילינו אנשים בתוך ביתו דאז הוה גרע טפי ודוק: ומש"ר וכתב עוד שאם הם כלים שעשויין להשאיל ולהשכיר אפי' לא יצא לו שם גניבה נאמן כתב ב"י טעות הוא וכבר כתבתי לשון הרמב"ם לעיל והם מבוארים דאיצא לו שם גניבה בעיר שכתב ברישא קאי וכ"כ הראב"ד ז"ל והרב המגיד כו' ע"כ גם בזה תימה לי דבריו הלא גם הנ"י כ"כ בשם הרמב"ם ע"ש בשמעתין גם נ"ל מוכח כן מלשון הרמב"ם עצמו דאלא יצא לו שם גניבה כ"כ דז"ל פ"ה דגניבה ב"ה דאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גניבה בעיר והכיר כליו וספריו ביד אחר או שהי' עשוי למכור והיו כלים אלו שהכיר מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר אם יבואו עדים שזה כליו כו' ישבע זה כו' ויחזיר כליו ע"כ והנה יש להוכיח מדלא ערבינהו הרמב"ם לדבריו לכתוב ב"ה שאינו עשוי כו' הכיר כליו כו' או שהיה עשוי למכור והיה כליו מכלים שעשויין להשאיל ולהשכיר ויצא לו שם גניבה אם יבואו עדים שזה כליו של זה כו' אלא כתב יצא לו שם גניבה ברישא באינו עשוי למכור ש"מ דמ"ש אח"כ שאם הם כלים העשויים להשאיל כו' מיירי אפי' בלא יצא לו שם גניבה ומ"מ לא כ"כ בהדיא משום דיצא לו שם גניבה מהני לענין שבועה דאילו לא יצא לו שם גניבה בעינן דלישתבע שלא מכרן ויציאת שם גניבה פוטרתו משבועה זו אבל לענין נאמנות ודאי נאמן אפילו לא יצא לו שם גניבה בעיר כנ"ל דעת רבינו ומה שהביא ב"י ראיה מדברי הראב"ד תמוה לי דאדרבא דברי הראב"ד משתמעין כמ"ש דז"ל למכור את כליו כו' א"א אם היו כלים אלו מדברים שעשויין להשאיל ולהשכיר לא היה צריך לשם גניבה אלא להפטר מן השבועה שלא השאילן ושלא השכירן ושלא מכרן עכ"ל משמע בהדיא מלשונו דלאו לאפלוגי אדברי הרמב"ם אתא אלא לפרושי מילתא אתא וקאמר דמ"ש הרמב"ם דין דכלים העשויין להשאיל על דין יצא לו שם גניבה בעיר לא כ"כ אלא לענין שבועה דפטור משבועה אבל לדין נאמנות אפילו לא יצא לו שם גניבה בעיר נאמן וכדעת רבי' ואף שהמ"מ לא פירש דברי הרמב"ם כן הלא הנ"י פי' בהדיא ג"כ כן ועיין בד"מ שכ' ג"כ כן:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.