א נגזל נשבע ונוטל כתבתי למעלה בסי' צ' כגון שיש עדים שנכנס לביתו של פלוני בפניו ונטל כלים ואין ידוע כמה נטל אבל אם ראו עדים שנכנס לבית פלוני שלא בפניו ונטל משם כלים וכשנודע לו טען שדרך גזילה לקחן וזה טוען שלי היו או נתתם לי או בחובי לקחתים או מכרתם לי אינו נאמן אפי' הוציאן מגולים והבע"ה עשוי למכור כליו:
ב שכל מה שהוא בבית האדם הוא בחזקתו ואין אדם יכול להוציא משם אלא בראיה ומי שמוציא משם דבר אם יש עדים שהוציאהו וכמה היה אין כאן עסק שבוע' אלא צריך להחזירו כפי מה שיעידו העדים:
ג ואם אין שם אלא עד אחד והוא כופר ואומר לא נכנסתי או נכנסתי ולא לקחתי כלום נשבע שבועה דאורייתא להכחיש העד ואם מודה שלקח אבל טוען שלי היו או בחובי לקחתים הוה ליה מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע להכחישו שהרי מודה לדבריו ומשלם:
ד כההוא גברא דחטף נסכא מחבריה בפני עד אחד ואמרי דידי חטפתי ואסיקנא דהוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם שאם לא היה שם עד כלל היה נשבע היסת ששלו היה ואילו היה טוען לא חטפתי היה נשבע שבועה דאורייתא להכחיש העד אבל עתה שמודה שחטף אלא שטוען שלו היה משלם:
ה כתב הרמב"ם חטף זהובים בפני עד אחד ואמר דידי חטפתי ועשרים היו אע"פ שאין העד יודע כמה חטף משלם העשרים שהרי ידע בודאי שזהובים חטף ואילו היו שנים משלם ונמצא בעד אחד מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע:
ו אמר החוטף עשרים היו והנגזל אמר מאה היו הואיל ואין העד יודע מניינם משלם העשרים שהוא מודה בהן שחטפן ונשבע שבועת התורה על השאר שהרי נתחייב במקצת ודעתי נוטה בזה שנשבע היסת שהרי לא הודה בכלום אלא שאומר דידי חטפתי:
ז נטל מבית חבירו כלים בפני עד אחד ואין העד יודע כמה נטל ובע"ה אומר כ' כלים היו לי בביתי והגוזל אומר לא נטלתי אלא עשרה והיו שלי חייב להחזיר העשרה מפני שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ואינו נשבע על השאר אפילו שבועת היסת מפני שאינו יכול לטעון על הגזלן טענת ודאי ע"כ והראב"ד השיג עליו וכתב אם טענת בעל הבית אינה ודאי היאך יתחייב זה שבועה ולמה משלם העשרה מכח מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע:
ח וכתב עוד הרמב"ם הטוען לחבירו גזלתני ק' דינרין והוא אומר לא גזלתיך נשבע היסת כדין כל הנתבעין ואם הודה שנטל נ' משלם נ' ונשבע שבועה דאורייתא על אידך חמשים כדין כל מודה מקצת שהרי לא הוחזק גזלן בעדים וכן הטוען לחבירו שנכנס לביתו שגזל ממנו כלים והוא אומר דרך משכון לקחתים בחוב שיש לי עליך ובעל הבית אומר אין לך בידי כלום אף על פי שהודה שמשכנו שלא ברשות הואיל ואין שם עדים הרי זה נשבע וגובה חובו מן המשכון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונשבע בנקיטת חפץ כיון שנשבע ונוטל:
ט שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה דר בחצר ולאה דרה בו גם כן בבית אחר ויצא ראובן מן העיר וסגר ביתו וחזר ומצא שהיו חסרים כליו בביתו אמר ללאה מי נכנס בביתי אמרה לו אמרת לי בצאתך אם תשמעי דבר רע עלי תשמרי את שלי ובשמעי שנתפשת הוצאתי חפציך מביתך שלא יפסדו והנם בבית פלוני והוא אומר מעולם לא צויתיך דבר ונכנסת לביתי שלא ברשותי אם נאמנת בשבועה שלא לקחה יותר ממה שהיא מודה במגו דלא היו דברים מעולם או נאמר הואיל והודית בעדים שהכמין לה קודם שבאו לדין אין כאן מגו. תשובה האשה תשבע שלא נטלה יותר אלא כמו שאמרה שאין זה נגזל שתקנו חכמים שנשבע ונוטל דהתם מיירי שעדים מעידין אותו שנכנס לביתו של נגזל ולא היה מאומה תחת כנפיו וביציאתו היו לו כלים תחת כנפיו ולא ידעו כמה היו דלא מצי הנכנס לישבע שהרי עדים מעידין אותו שגזל והוי כמו גזלן הילכך נשבע שכנגדו ונוטל אבל הכא שאין עדים בדבר היא נשבעת שלא נטלה יותר ואינה צריכה מגו אלא נאמנת בשבועתה כיון שאין עדים מעידים שנטלה כלום וגם היא אומרת שברשות נכנסה:
א סָעִיף א (ב) (ג) (ד) נגזל נשבע ונוטל כתבתי למעלה בסי' צ' כגון שיש עדים שנכנס לביתו של פלוני ונטל כלים ואין ידוע כמה נטל כבר נתבאר שם:ומ"ש אבל אם ראו עדים שנכנס לבית פלוני שלא בפניו ונטל משם כלים וכשנודע לו טען שדרך גזילה לקחם וזה טוען שלי היו או נתתם לי אי בחובי לקחתים או מכרתם לי אינו נאמן אפי' הוציאן מגולים והבעל הבית עשוי למכור כליו שכל מה שהוא בבית האדם בחזקתו וכו' עד אבל עתה שמודה שחטף אלא שטוען שלו היה משלם כל זה כתב הרי"ף באורך בפרק כל הנשבעין והוכיח עיקר דין זה מדאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא לו.) הגודרות אין להם חזקה שמעינן דמאן דתפיס מידי מרשותא דחבריה קמי סהדי דלא באפי חבריה ואמר לקוח הוא בידי אינו נאמן ומההוא מעשה שם דהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא שמעת הכי והא מילתא פשיטתא היא ולית בה ספיקא והא דאצטרכינן לפרושה משום דחזינן תשובה משמיה דגאון דשאילו קמיה בענין חד גברא דאמר לחבריה אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה דלא באנפאי ושקלת מיניה חד טעונה דכיתנא ואמר ליה אידך פתחי ושקלי ואת אמרת לי שקליה בחושבנא דאית לך גבאי וקאמר להו גאון דליכא עליה אלא שבועת היסת ואפילו איכא ב' עדים דאמרינן (שבועות מו.) אמר רב יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ולא אמרינן כן אלא בב"ה שאינו עשוי למכור כליו וכו' אלו דברי גאון ודאי שגגה הוא וליכא למיסמך עליה דהאי שמעתתא דרב יהודה בדאיתא לב"ה בביתיה אמירא אבל האי עובדא טעמא אחרינא הוא דהא לא באפיה שקליה ודאי כל מאי דאיתיה בביתיה דאינש ברשותיה ובחזקתיה קאי ולא מצי אינש לאפוקי מיניה מידי אלא בראיה ומאן דשקיל מיניה קמי סהדי ולית ליה ראיה דדידיה הוא מיחייב לאהדורי לחבריה והשתא דשקליה קמי חד סהדא מחויב שבועה וכיון דאודי דשקליה מביתיה הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ודמי לההוא דחטף נסכא מחבריה קמי חד סהדא אמר אין חטפי ודידי חטפי ואסיק ר' אבא הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם עד כאן והעתיק דבריו הרא"ש ז"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות גזילה וסיים בה ואחר שיחזיר חוזר ותובע את ב"ה בכל מה שיטעון והדין ביניהם עכ"ל:
ב סָעִיף ה (ו) (ז) כתב הרמב"ם חטף זהובים בפני עד אחד ואמר דידי חטפתי וכו' היו וכו' עד שאינו יכול לטעון על הגזלן טענת ודאי הכל פרק ד' מהלכות גזילה: ומה שאמר והראב"ד השיג עליו בפרק הנזכר והרב המגיד כתב דעת הרב ז"ל שנשבעין בע"א בטענת שמא ולא על מודה מקצת אלא בטענת ודאי וזה של מודה מקצת מוסכם הוא ובזה נסתלקה ההשגה עכ"ל:
ג סָעִיף ח וכתב עוד הרמב"ם הטוען לחבירו גזלתני מאה דינרים והוא אומר לא גזלתיך נשבע היסת וכו' עד כיון שנשבע ונוטל בפרק ד' מהלכות גזילה וכ' הרב המגיד וכן הטוען את חבירו וכו' מתוך המשנה והסוגיא מתברר דין זה דקתני ראוהו שנכנס לתוך ביתו דוקא דאיכא עדים ופשוט הוא:ומ"ש הואיל והוא נשבע ונוטל הרי הוא נשבע וכו' זה דבר מוסכם מן הגאונים ז"ל שאפי' מי שבידו משכון שהוא נאמן עד כדי דמיו ה"ז נשבע בנקיטת חפץ כדין הנשבעים ונוטלים עד כאן לשונו:
ד סָעִיף ט שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה דר בחצר ולאה דרה בו גם כן וכו' כלל ק"ז סי' ד':
א סָעִיף א נגזל נשבע ונוטל כתבתי למעלה בסי' צ' וכו' כבר נתבאר לשם: ומ"ש אבל אם ראו עדים וכו' כך פסק הרי"ף בפ' כל הנשבעים שער העשירי וכ"כ הרא"ש לשם וכ"כ הרמב"ם בפ"ד דגזילה:
ב סָעִיף ב ואם אין שם אלא ע"א וכו' ואם מודה שלקח וכו' נראה דאם לא היה שם ע"א אף על גב דמודה שלקח וחשוד בגזלן כיון שכל מה שהוא בבית אדם ה"ה בחזקתו אפי' הכי נאמן בשבועה במגו דלהד"ם אבל כיון דאיכא ע"א לא מצי טעין להד"ם וצריך לומר דאיכא עדים שעדיין החפץ תחת ידו דאל"כ אפי' בדאיכא ב' עדים נאמן במגו דהחזרתיו לך וכדלעיל בסי' קל"ג:
ג סָעִיף ה כתב הרמב"ם וכו' עד טענת ודאי הכל בפ"ד מגזילה: ומ"ש והראב"ד השיג עליו וכו' כתב הרב המגיד דעת הרמב"ם ז"ל שנשבעים בע"א בטענת שמא ולא על מודה מקצת אלא בטענת ודאי וזה של מודה מקצת הוא מוסכם ובזה נסתלקה ההשגה עכ"ל ותימא שהרי גם הראב"ד סובר דנשבע ע"פ ע"א אעפ"י שטענו בספק על פי העד שא"ל כך כמבואר לעיל סי' ע"ה סעיף ל"ג אלא נ"ל שהראב"ד מחלק בין כשהעד מעיד בבירור שכך וכך גנב או גזל השתא הו"ל טענת התובע כאילו היה טוען ברי ע"פ העד שהרי הוא מאמין לדברי העד שכך וכך גזל או גנב ממנו אבל כאן שאף העד אינו יודע כמה נטל השתא טענת בעה"ב ע"פ העד נמי אינה טענת ודאי כמה נטל אם כן לא יתחייב ש"ד דאשר יאמר כי הוא זה כתיב שטוענו בברי כך וכך או ע"פ עצמו או ע"פ העד שמאמין לדבריו ומעתה לא נסתלקה ההשגה בדברי ה"ה אכן נ"ל ליישב דהרמב"ם ס"ל דאע"ג דבעלמא היכא דטענו בספק ע"פ העד שא"ל שלקח משלו כך וכך והוא כופר בכל והביא העד דאינו חייב לישבע ש"ד וכסברת הר"י הלוי והר' אפרים לעיל בסי' ע"ה שאני התם דכיון דכופר בכל הוי טענת התובע בספק שהרי אינו יודע מי אומר אמת או העד או בעל דינו אבל כאן שבעל דינו מודה מקצת לדברי העד שהרי אומר לא נטלתי אלא י' זהו' והיו שלי א"כ באותן עשרה הו"ל טענת התובע טענת ברי שהרי הוא יודע שהם שלו ולפיכך בזו הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ותדע שהרי למעלה בסי' צ"ז הבין רבינו מדברי הרמב"ם דאין נשבעין היכא דטענו בספק ע"פ העד א"כ בעל כרחו צ"ל לרבינו אליבא דהרמב"ם דהכא דמודה במקצת לא מקרי טענתו בספק וכדפי' נ"ל:
א וכתב הר"ן פ"ב דכתובות דף תע"ד ע"א דהגוזל מחבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים וע"ש וא"כ היה אפשר לומר דנאמן כאן לישבע שהחזיר לו אע"ג דאינו נאמן לומר דשלו נטל מ"מ אינו נעשה גזלן על זה להיות חשוד על השבועה ונשבע שהחזיר ופטור ולא נאמר דיהא נאמר לומר ששלו נטל במיגו דהחזרתי דהוה כמיגו במקום עדים דלא אמרינן ביה מיגו אבל מדברי הרמב"ם שהביא רבי' לקמן סי' זה נראה דנעשה גזלן כל שמשכנו שלא ברשות בעדים וא"כ הוי חשוד על השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל:
א סָעִיף א נגזל נשבע כו' עיין בר"ס צ' ובס"ך שם מסיק נמי וכתב ז"ל לפיכך כל אלו חילוקים שייכים נמי בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו כו' והוא משנה וגמרא פ' כל הנשבעין ושם כתבתי דיש חילוק בנכנס ונוטל כלי' בפניו בין אם טוען לקחתים מידו דבר חלקו שם בס"ך בין הוציאן טמונין והוא אינש דלא צניע והכלים אין דרכם להצניע והב"ה אינו עשוי למכור כליו או לא ובין אם טוען שלי לקחתי או לא נטלתי שכתב רבינו שם בר"ס צ' סתם נשבע ונוטל ע"ש וכאן בדין גזילה בא לחדש ולכתוב. דין הנכנס ונוטל שלא בפני בע"ה והכי הצעת דברי רבינו כאן דין נגזל נשבע ונוטל השנוי במשנתינו ובגמרא כבר כתבתיהו לעיל סי' צ' ולא בא כאן לחזור ולכתבו אלא שבא לחדש ולומר שאותו דין נגזל נשבע ונוטל אין שייך אלא בנכנס לפני בע"ה (ול"ד בפניו אלא ה"ה בפני שכירו ולקיטו ע"ש] אבל אם היתה אותה כניסה שלא בפניו אינו בכלל אותו הדין דנשבע ונוטל אלא אינו נאמן: אפילו הוציאן מגולין והבע"ה עשוי למכור כליו וטוען לקחתים ממך כו' אע"פ שבכה"ג נאמן כשנכנס לפניו כנ"ל ואף שגם שם בסי' צ' כ"ר בסכ"א וז"ל וכל זה לא מיירי אלא בדאיתא לב"ה כו' עד אבל אם ראו עדים שנכנס ונטלם שלא בפניו אינו נאמן כו' מ"מ כיון שכאן הוא מקור דין גזילה חזר וכתבו כאן בכלל פרטי דינים ובסי' צ' קיצר מפני שאין שם מקומו כל כך:
ב סָעִיף ב שכל מה שהוא בביתו כו' עד מודה שחטף כו' כל זה כתב הרי"ף פרק כל הנשבעין והוכיח כן מדאמרי' בפ' חזקת הגודרות אין להם חזקה כו':
ג סָעִיף ג ואם אין שם אלא ע"א כו' עד הו"ל משואיל"מ וא"ת הא כ"ר בסי' צ' ס"ה דבע"א נשבע היסת ונפטר וכן ק' אהדדי דברי הש"ע מ"ש כאן בס"ג למ"ש שם בסי' צ' בס"ג וי"ל דשאני התם דמיירי דהעד לא ראה מה שהוציא וכמה היה דבכה"ג קאמר שם דאפילו אם ראוהו שנים שנכנס למשכנו וראוהו שהוציא ולא ידעי כמה הוציא דאין הבע"ה הנגזל נוטל כ"א בשבועה וכל דאפילו שנים אין מחייבין לגזלן כ"א בשבועה בא' נשבע ונפטר ולא אמרינן בכה"ג מתוך שאי"ל נגד העד משלם משא"כ כאן דמיירי דהעד ראה כמה הוציא דבכה"ג בב' כל שנכנס שלא בפניו או למשכנו נוטל הב"ה הנגזל בלא שבועה בכי הא אמרינן בא' מתוך שאי"ל נגד העד משלם וק"ל ובסמוך ס"ז דכתב בשם הרמב"ם דאפילו באין יודע העד כמה נטל דהו"ל משואיל"מ מ"מ מיירי שם דהעד ידע דעכ"פ נטל כלי אלא שאינו יודע כמה והכי הוא מודה שנטל ך' אלא שאומר שלי היו והחזקה עומדת לנגדו דכל שנמצא בבית של אדם הוא בחזקת שהוא שלו וזש"ר בסי' צ' דמיירי בנכנס והוא בביתו:
ד סָעִיף ד כההוא גברא דחטף נסכא כו' הראיה שמביא הוא דאמרינן בכה"ג דהו"ל משואיל"מ אבל אינו דומה ממש דהא שם בנסכא דרבי אבא חטפו מידו והיה טוען הנחטף ברי שהוא גזלו ממנו וק"ל ולא אמרינן דמהימן בשבועה למימר דידי חטפתי מגו דאי בעי אמר לא חטפי והטעם לפי שהתורה האמינה ע"א לענין שבועה כשנים לענין ממון וכדתניא בפ' שבועת הדיינים כל מקום שב' מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וכיון שיש לו נאמנות לענין שבועה כשנים לענין ממון יש לבעל הדין לשלם או לישבע להכחיש העד אבל כשלא הכחישו לא מצי למימר דידי חטפתי לענין [שבועה] כי היכי דלא מצי למימר הכי בשנים לענין ממון (אלא מחוייב לשלם מכח החזקה שכל מה שהוא בבית האדם היא שלו) ולהכי הו"ל משואיל"מ ואי תימא נהימניה במגו דאי בעי אמר החזרתיו ואפי' לגבי ב' עדים יש להימניה בכך (דקיי"ל הגוזל מחבירו בעדים א"צ להחזירו בעדים אבל בסי' ע"ה וצ' כתבתי דעת החולקין ע"ז) י"ל דהכא כשהנסכא או הכלים עכשיו יוצאים בפניו מתחת ידו עסקינן עד כאן לשון הר"ן בשבועות בשם ר"מ וע"ל סי' צ' וסי' ע"ה מ"ש עוד מזה:
ה סָעִיף ה כתב הרמב"ם חטף זהובים כו' כל מש"ר בסי' זה בשמו כ"כ בפ"ד דגזילה ע"ש ומדכתב לשון חטף מוכח דמיירי שחטפו בפני בע"ה ובסמוך דמיירי שחטפו שלא בפני בע"ה אמר לישנא דנטל: ואמר דידי חטפתי ועשרים היו פי' והתובע מודה לו במנין: ונמצא בע"א מ"ש כו' שהעד ראה שחטף זהוב אבל אם ראה שחטף ואינו יודע מה אפי' היו ב' עדים לא הוו מחייבי את החוטף ממון א"ל בשבועת הנחטף שישבע שזהו' חטף וכך וכך היה וכל מקום ששני' אין מחייבין אותו ממון אם לא בשבועת התובע אין אומרים בא' מתוך שאיל"מ וכמ"ש לעיל בסי' צ' ע"ש:
ו סָעִיף ו משלם הך' שהוא מודה כו' ולא מהימנינן ניה במגו דאילו בעי היה אומר לא (היה) חטפתי אלא שנים ואפי' היו ב' עדים י"ל דאין זה מגו טוב דודאי יותר ניחא לפטור עצמו מכל וכל בטענת דידי חטפתי וכשטוען דידי חטפתי מה לי אומר ב' מ"ל ך' ועוד דהו"ל כמגו במקום חזקה ועיין בד"מ: ונשבע שבועת כו' אע"ג דגזלן אינו נאמן בשבועה אלא תקנו שהנגזל נשבע ונוטל היינו דוקא כשיש ב' עדים שמעידים שנכנס ליקח אבל כאן מיירי בע"א דע"פ ע"א לא נעשה גזלן אלא שהעשרים שהודה הו"ל מטעם משואי"ל וכמ"ש: שנשבע היסת שהרי לא הודה כו' ול"ד לדר' חייא קמייתא דאמר הכופר בכל ועדים מכחישים אותו במקצת דנשבע על השאר ש"ד במלוה ובפקדון הוחזק כפרן וכמ"ש בר"ס ע"ה דשאני התם דהעידו עליו עדים בפי' וכמ"ש טעם הדבר דלא יהא הודא' פיו גדולה מהעדאת עדים אבל כאן אין עדות ברורה וק"ל:
ז סָעִיף ז נטל מבית חבירו כלים כו' פי' שלא בפניו וזהו שסיים וכתב דהבע"ה אומר כלים היו בביתי ואינו טוען ודאי שהוא נטלם: היאך יתחייב זה שבועה נראה דר"ל למה כתב הרמב"ם ה"ז מחויב שבועה ואיל"מ הלא אין חיוב שבועה מוטלת עליו בכהא ול"ד למ"ש הראב"ד והביאהו רבינו לעיל בס"ס ע"ה בסל"ג שהטוען לחבירו ע"פ ע"א שמביאו לידי ש"ד אע"פ שהתובע אינו יודע שחייב לו כ"א ע"פ העד דשאני התם דיודע העד ודאי שח"ל אבל כאן גם העד אינו מעיד אלא שנטל ויכול להיות שהאמת עם הנכנס ששלו נטל ולמה משלם העשרה והמ"מ כתב כו' [עב"ח שמביאו]:
ח סָעִיף ט שאלה לא"א י"ל כו' כלל ק"ז סימן ד' כ"כ: בעדים שהכמין לה פי' שהטמין בסתר כמו שנתבאר לעיל סי' ל"ב: כיון שאין עדים [מעידים] שנטלה כלום אע"פ שיש עדים שהכמין לה שהודית בפניהם הרי גם באותה פעם שהכמין לה שמעו העדים שאמרה כן:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.