א הלכות טוען ונטען התובע את חבירו בב"ד ואמר מנה לי בידך כתב הרמב"ם שבית דין אומרים לו ברר דבריך למה חייב לך הלוית לו או הפקדת בידו שאפשר שהוא חושב שהוא חייב לו ואינו חייב לו וכן הנתבע אם משיב אין לך בידי כלום או איני חייב לך כלום צריך לברר דבריו דשמא טועה וסבור שאינו חייב לו והוא חייב לו וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שאין אדם צריך לברר לא פרעון מתי פרעו ובמה פרעו ולא הלואה היאך הלוה ומתי הלוה ומיהו הכל לפי הענין להוציא דין לאמיתו שאם יראה לדיין שבאין ברמאות יש לו לחפש ולפשפש בין בטענת התובע בין בטענת הנתבע כדי להוציא הדין לאמיתו:
ב טענו מנה לי בידך והשיב אין לך בידי אלא נ' או כפר בכל והעדים מעידין שחייב לו נ' חייב לישבע לו מן התורה שאינו חייב לו אלא נ' ונותן הנ' שהודה או שהעידו עליו העדים בד"א בשטענו מנה של מלוה אבל אם טענו מנה של פקדון וכפר ועדים מעידים אותו שראו נ' בידו הוחזק כפרן והתובע נשבע ונוטל:
ג ואם מודה בנ' ויש עד אחד שמעיד כדבריו פוטרו מן השבועה:
ד השיב אין לך בידי כלום או שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים או שאומר אמת היה לך בידי אבל אתה מחלתו או נתתו לי במתנה כיון שכופר בכל פטור משבועה מן התורה אבל חכמים חייבוהו לישבע וזהו שנקרא שבועת היסת:
ה וכן אם אמר אין לך בידי אלא נ' והנני נותנן לך אינו נשבע אלא מדרבנן:
ו אפילו אם השיב איני יודע אם הלויתני אם לאו פטור מלשלם אבל נשבע שבועת היסת שהוא כדבריו שאינו יודע אם חייב אם לא ואם בא לצאת ידי שמים ישלם:
ז ואפילו אם תבעוהו תחלה וטוען טענת ברי ואומר אין לך בידי כלום וחייבוהו לישבע היסת וכשבא לישבע חזר בו ואמר איני יודע אם הלויתני אם לאו כדי להקל בשבועתו וליפטר בשבועת איני יודע שומעין לו ונשבע שאינו יודע אם הלוהו אם לא ונפטר ואין כאן טוען וחוזר וטוען:
ח אבל אם השיב יודע אני שהיה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך
ט אם לאו חייב לשלם כיון שיודע שהוא חייב לו וספק לו אם פרעו אם לאו והתובע אין צריך לישבע אבל אם ירצה יחרים סתם על כל מי שנוטל ממונו שלא כדין:
י ואם לא תבעו שום אדם אלא מעצמו אמר לחבירו הלויתני או גזלתיך או הפקדת בידי ואיני יודע אם החזרתיו לך פטור ואם בא לצאת ידי שמים ישלם אבל אם בלא תביעה אמר איני יודע אם הלויתני או אם גזלתיך פטור אף לצאת ידי שמים:
יא כתב הר"מ מרוטנבורק אמר לו אני חייב לך מנה והשיב לו ודאי לי שאינך חייב לי פטור אע"פ שיודע בודאי שהוא חייב לו והרי כאילו מחל לו ולא הוי מחילה בטעות דכיון שאמר לו אני חייב לך היה לו להשים אל לבו ולדקדק ולא עשה כן אלא אמר בודאי אינך חייב לי מחל לו בלב שלם:
יב טענו הלויתיך מנה והלוה אמר איני יודע אם הלויתני או לא ועד אחד מעיד שהוא חייב לו מתוך שאינו יכול לישבע משלם ל"ש טען איני יודע אם לויתי אם לאו ל"ש טען איני יודע אם פרעתי אם לאו דכיון דעד אחד מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף ומתוך שאינו יכול לישבע משלם:
יג וכן אם העיד עליו העד שהוא חייב לו מנה והוא טוען כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה ה"ז מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול שהרי הודה לדברי העד ומשלם:
יד וכן אם טענו חטפת חפץ מידי ויש לו עד אחד שחטפו והוא אומר ודאי חטפתי ממך אבל שלי הוא גם זה מחויב שבועה ואין יכול לישבע ומשלם:
טו וכן אם טענו מנה לי בידך וכפר ואמר להד"מ ובא עד אחד והכחישו הואיל דאם היו כאן שנים היה משלם על פיהם עתה שאין כאן אלא עד אחד נשבע חזר ואמר אין לויתי ופרעתי כיון שאם היו שנים היה מחוייב לשלם דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי השתא דאיכא חד סהדא הו"ל מחוייב שבועה להכחיש העד שלא לוה ואינו יכול לישבע שהרי מודה שלוה לפיכך משלם:
טז טענו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם והתובע א"צ לישבע אלא אם ירצה יחרים סתם על מי שנוטל ממנו ממון שלא כדין:
יז אבל אם השיבו נ' לויתי ממך בודאי ופרעתיך והנ' האחרים איני יודע אם לויתי אם לאו ישבע היסת שפרע הנ' ושאינו יודע מהנ' שתבעו בהן שהרי אינו מודה לו עתה בכלום:
יח כתב הרמ"ה דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן כגון מודה במקצת וליכא כפירת שתי כסף אי נמי ליכא דבר שבמדה ושבמשקל א"נ ליכא הודאה ממין הטענה או דא"ל הילך וה"ה נמי לכל הנך שאינן נשבעים עליהן מן התורה כגון עבדים ושטרות וקרקעות לא אמרינן בהו מחויב שבועה הוא ואינו יכול לישבע משלם וה"ה נמי גבי שבועה דעד אחד היכא שאין השנים מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע אי איכא חד סהדא נמי לא מחוייב שבועה הוא:
יט יש אומרים דלא אמרי' בשבועה הבאה ע"י גלגול מתוך שאינו יכול לישבע משלם בין שיכול לישבע על עיקר שבועה ושע"י גלגול אינו יכול לישבע בין שאינו יכול לישבע על עיקר השבועה ושע"י גלגול יכול לישבע כיצד הרי שטענו מנה והשיב לו אין לך בידי אלא נ' ונ' איני יודע והתובע גלגל עליו דברים אחרים והשיב הנתבע על הגלגול אין לך בידי כלום אע"פ שאינו יכול לישבע על עיקר השבועה ודנין בה מתוך שאינו יכול לישבע משלם אין דנין כך על הגלגול אלא ישבע על הגלגול אם ירצה או יהפכנה על שכנגדו וכן אם טענו מנה והודה לו נ' וכפר לו נ' וכשבא לישבע גלגל עליו דברים אחרים והשיב על הגלגולים איני יודע ישבע שבועת התורה על הנ' אשר כפר והיסת על הגלגולים שאינו יודע בהן אבל הרמ"ה כתב כיון שנתחייב שבועה מן התורה על הכפירה וגלגול שבועה דאורייתא היא והוא טוען על הגלגולים איני יודע קרינן ביה שפיר מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה:
כ והא דאמרינן כשמשיב הנתבע איני יודע אם פרעתיך אם לא שחייב לשלם ה"מ בלוה גופיה אבל אם תבעו ליורש ואמר אני יודע שאבי חייב לך ואיני יודע אם פרעך אם לא פטור כיון שאם היה קיים היה יכול לומר פרעתי אנן נמי טענינן ליה ליורש שאביו פרע וכתב רב אלפס שנשבע היורש היסת שאינו יודע לו אצל מורישו כלום וכ"כ הר"ר יהורה ברצלוני שאם טוען היורש איני יודע אם לוה מורישי אם לאו אע"פ שעד אחד מעיד עליו שלוה אין עליו שבועה אלא שלא פקדנו אבא אע"פ שבלוה עצמו כה"ג הו"לל מחוייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דוקא בבעל דבר שהיה לו לידע וכיון שאינו יודע משלם אבל ביורש לא היה לו לידע ולפי מ"ש למעלה בסימן ס"ט בשם א"א הרא"ש ז"ל שאין חיוב שבועה על היתומים אלא כדי לגבות אבל ליפטר אין צריכין לישבע שבכל דבר שאביהם היה נשבע ונפטר הם פטורין בלא שבועה ה"נ אין צריכין לישבע וכ"כ בעל העיטור שא"צ לישבע לא שבועת היסת ולא שבועה שלא פקדני אבא לפיכך התובע ליורש מלוה על פה ל"ש אם אומר היורש איני יודע אם לוה אם לאו ויש עדים שלוה ל"ש אמר איני יודע אם פרע אם לאו ל"ש אמר נ' ידענא ונ' לא ידענא בכל ענין פטור אפי' בלא שבועה אלא שמחרים סתם על כל מי שיודע שמורישו חייב לו כלום:
כא אבל אם הודה בנ' וכפר בנ' שאמר נ' חייב לך ולא יותר הרי הוא כשאר מודה במקצת ונשבע שבועה דאוריית':
כב כל טענת ספק אין משביעין עליה כלל:
כג כיצד א"ל כמדומה לי שיש לי אצלך מנה או מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני פטור אף משבועת היסת ואפילו לצאת ידי שמים אינו מחויב כיון שהתובע אמר שמא והנתבע לא מודה לו אלא אמר ברי:
כד וכן אם אומר לחבירו נתחייבת לי מנה מפני שהודית לי שלקחת משלי אבל לא היתה ההודאה בעדים אין זה טענת ברי שאין זה יודע שהייב לו אלא בהודאת פיו והודאה שלא בעדים או אפילו בעדים ולא אמר אתם עדי אינו כלום שיכול לומר משטה אני בך אבל אם טען לחבירו הודית לי מעצמך שאתה חייב לי כך וכך ואמרתי לעדים אתם עדי או אתה אמרת אתם עדי ואין העדים כאן זה טענת ברי אף על פי שאינו יודע אם חייב לו אם לאו יכול להשביעו היסת שלא הודה לו בפני עדים באתם עדי ואם יהפכנה עליו ישבע הטוען שהודה לו באתם עדי ויטול:
כה טענו שניהם ספק כגון שטענו הלויתיך ואיני יודע כמה והשיבו אמת כי הלויתני ואיני יודע כמה כיון שאינו טוענו בודאי אלא באינו יודע אין על הנתבע אפילו היסת ומשלם לו מה שברור לו ויוצא בו אף ידי שמים שלא אמרינן לצאת ידי שמים אלא בטוענו ברי:
כו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שאם בא לצאת ידי שמים ישלם אבל כשטוענו שמא כגון שאומר איני יודע כמה או איני יודע אם הלויתיך אין לחייב הנתבע לצאת ידי שמים מפני שלא דקדק דיכילנא למימר דקדק ושכח שהרי אף התובע שכח ומה היה לו לעשות ויש אומרים כיון שהוא אומר שזוכר שלוה אינו יוצא ידי שמים עד שיתפשר עם המלוה במה שיוכל ובין כך ובין כך יכול המלוה להחרים סתם על כל מי שיודע שהוא חייב לו ואינו פורעו:
כז טענו איני יודע במה הלויתיך אבל לפחות הלויתיך ב' כספים ופרוטה או שטענו מנה והלה אומר אמת לויתי ממך אבל איני יודע כמה יש לב"ד לחקור ולשאול לו אע"פ שאינך יודע הסכום אתה יודע לכל הפחות כי אתה חייב לו פרוטה ואם הודה הרי הודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואם אומר אפילו בפחות משוה פרוטה א"י בודאי ה"ז נשבע היסת ונפטר מדיני אדם וי"א אף אם לא שאלוהו ב"ד חייב לשלם שהרי אם באו לגבות ממנו הודאתו אינה בפחות משו"פ שהוא הפחות שבממון והרי הודה בפרוטה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם:
כח ואין חילוק לענין טענת ספק בין תובע עצמו ליורשיו אע"ג דגבי נתבע יש חילוק בינו ליורשיו לענין תשובת טענת ספק כדפרישית לענין תובע אין חילוק דכמו שאין נשבעין על טענת ספק של תובע כך אין נשבעין על טענת ספק של יורשו שאם טוען אני סובר שיש לאבא מנה בידך לא שנא תובע ללוה בעצמו ול"ש תובע ליורשו אין לו עליהן שבועה כלל אלא חרם סתם אלא אם כן יטעון ברי לי שמנה לאבא בידך שאז נשבע שבועה דאורייתא במודה במקצת והיסת בכופר בכל ל"ש אם תובע הלוה בעצמו ל"ש אם תובע ליורשו שאין חילוק ביניהם אלא כשמשיב היורש נ' ידענא ונ' לא ידענא כדפרישית לעיל גבי תביעת הלוה בעצמו:
כט ואם אומר אבי אמר לי שאתה חייב לו מנה כתב הרמב"ם שהוא נקרא ספק שכתב אמר היורש אבא אמר לי שיש לו אצלך מנה והלה אמר אין לך בידי אלא נ' הרי זה משיב אבידה ופטור והראב"ד השיג עליו וכתב שהוא טענת ברי:
ל וכ"כ רב האי גאון האומר הוגד לי שיש לי אצלך מנה אין מחייבין אותו לישבע אבל אם טוען אבא אמר לי שאתה חייב לו או שראה כתוב בפנקסו של אביו שהוא חייב לו וברור לו שהוא כתב ידו משביעין אותו שבועת היסת:
לא ואם טענו בספק על פי העד כגון שאמר פלוני אמר לי שנטלת משלי מנה והוא כופר והביא את העד בהא איכא פלוגתא רבי יוסף מיגא"ש כתב שעל פי העד אין נשבעין אלא בטענת ברי וכן כתב הר"ר אפרים והראב"ד כתב מי שטוען לחבירו ידעתי שיש לי בידך כך וכך מפי פלוני ופלוני שאמרו לי שלקחת משלי כך וכך או פלוני לבדו אמר לי אם פלוני ופלוני או אותו פלוני לבדו הם כאן בפנינו יבואו ויעידו ונשמע מפיהם ואם אינן כאן וטוען הוא על פיהם והוא אינו יודע אינו טענת ברי ויראה כי הוא מחלק בין אם העד לפנינו אם לאו שכשהוא לפנינו משביעו על פיו שבועה דאורייתא אבל כשאינו בפנינו אין משביעין היסת על פי מה שאמר לו העד וכ"כ רב אלפס שנשבעין ע"פ העד בעסק חד גברא דאמר לחבריה אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה דלא באנפאי ושקלת מינאי חד טעינא דכיתנא ואמר אין שקלי ודידי שקלי דהוה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכ"כ הרמב"ם וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל:
לב האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום או פרעתיך ואמר התובע השבע לי היסת והשיב הנתבע הלא יש לך שטר עלי ואתה רוצה להשביעני תחלה ואחר כך תוציא השטר הפרוע ותגבה בו אומרים לו הבא השטר ואם אומר התובע לא היה לי שטר מעולם או היה לי שטר ואבד כתבו הגאוגים שאומרים למלוה בטל כל שטר שיש לך עליו קודם לזמן הזה ואחר כך השביעהו היסת או החרים חרם סתם ואח"כ צא ובקש השטר:
א סָעִיף א התובע את חבירו בב"ד וכו' כתב הרמב"ם שב"ד אומרים לו ברר דבריך וכו' פרק ו' מטוען ונטען. וכתב ה"ה דברי רבינו פשוטים בעצמם ויש להם סמך ממ"ש בשבועות (לט.) ובנדרים (כה.) כשמשביעים אותו אומרין לו לא על דעתך אנו משביעים אותך אלא על דעתינו ופרק זה בורר (סנהדרין כט.) תנן גבי עדים ששואלים להם היאך אתם יודעים שזה חייב לזה כלום והוא מחשש טעות שמא יטעו העדים ויחשבו שהוא חייב לו לפי מה שראו או ידעו ואין הדין כן וכ"ש שיש לחוש בבעלי דבר עצמן שאדם קרוב אצל עצמו עכ"ל וכן דעת בעל התרומות וכן כתב הרשב"א בתשובה אין ב"ד מקבלים שום טענה לא מתובע ולא מנתבע אלא כשביררו טענתן ואומרים לו היאך הוא חייב לו או כיצד אין אתה חייב לו דלאו כ"ע דינא גמירי וסבורים שחבירם חייב ואינו חייב מן הדין או שהם פטורים ואינו כן. וכתב עוד שם הרמב"ם שאפילו היה חכם גדול אומרים לו אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו: וא"א הרא"ש כתב בתשובה שאין אדם צריך וכו' כלל עי"ן סימן ד' וכ"כ ג"כ בפסקיו פרק שבועת הדיינין ודייק לה מההוא עובדא (שבועות מב.) דאיתמר ביה קיצותא דתרעא מידכר דכירי לה אינשי: ומ"ש ומיהו הכל לפי הענין וכו' שאם יראה לדיין שבאים ברמאות יש לו לחפש וכו' כן כתב בתשובה הנזכרת ויותר מזה כתב בתשובה שאחריה וז"ל נכון הדבר לברר מהיכן נתחייב לו משום דנפישי רמאי אולי מתוך דבריו תתברר רמאותו וימצא שקרן בדבריו וכך אני נוהג לפסוק עכ"ל וכתבה רבינו בסימן ע"ב והמרדכי כתב בריש מציעא גבי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו מצאתי משם ר"ת מתוך סוגיא זו משמע קצת שאין לברר הטענות אחר סיום התלמוד ראו הגאונים שרבו הרמאים ותקנו שצריך לברר וללבן בכל היכולת וא"כ הטוען על חבירו מנה אתה חייב לי והלה אומר איני חייב על הדיינים לחקור היאך אינו חייב לו אם פרעו או אם לא לוה ממנו וכן כל כיוצא בזה אבל אין להשביעו בסתם וי"א שיש להשביעו בסתם וכן פסק אבי העזרי וכן מצאתי בספר הדינים שכתב ר"י הכהן לפני ר"ג. ואף על גב דדין מרומה צריך דרישה היינו היכא שאומר שאינו רוצה לפרש דבריו דניכר שהוא רמאי הילכך יפרש ואם לא יפרש יפסיד אבל אם אומר שכחתי היאך פרעתי אין לו לפרש מיהו נ"ל שצריך לישבע ששכח היאך ול"נ דאין צריך לפרש דבריו מיהו אני קבלתי מרבותי דדוקא בטוען איני חייב לך כלום ודאי נראין דברי ר"ת שטענה זו אינה ברורה ויש לחוש לרמאי אבל בטוען פרעתי אין צריך לפרש ע"כ: ולענין הלכה נקטינן כהרמב"ם שאף ר"ת והרא"ש סוברים דהאידנא עבדינן הכי (א): ראובן שיש לו שטר חוב על שמעון וטען פרעתי ליהודה אח ראובן נ' ונתבאר מתוך דבריו שכך אמר לו כשנתנם לו הנה נ' זהובים תקח אותם ויהודה השיב לא נתת לי כלום ואם תרצה שאשבע באר דבריך באיזה ענין נתת לי ועל מה הוא ושמעון אינו רוצה לברר והביא עד אחד שהודה בפניו שקבל נ' זהובים כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סימן ה' הלשון שטען על יהודה הנה נ' זהובים תקח אותם על לשון זה אין לחייבו שבועה דילמא במתנה הוא אומר. ואם לא יבאר לשם מה נתנם לו אין להטיל שבועה על יהודה כי שבועת היסת תקנת חכמים היא ולא ישביענה אלא בטענת מבוררת: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן שי"ן נשאל על שמעון שהוציא שטר על ראובן שחייב לו מנה וטען ראובן שהוא פרוע והראיה שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע לתת מזכרת כל נכסיו לגבאי המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראיה ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו :
ב סָעִיף ב טענו מנה לי בידך והשיב אין לך בידי אלא חמשים היינו מודה במקצת דאמרינן בכמה דוכתי דנשבע שבועת התורה. ובריש מציעא (ה:) דריש לה מדכתיב אשר יאמר כי הוא זה: ומ"ש או כפר בכל והעדים מעידים שחייב לו חמשים מימרא דרבי חייא בריש מציעא (ג.) וטעמא שלא תהא הודיית פיו גדולה מהעדאת עדים ואף על גב דפליג עליה רבי אפטוריקי הכריעו התוספות דהלכה כרבי חייא וכן פסקו הרי"ף והרא"ש. וכתב הרמב"ם פ"ד מטוען שכן פסקו כל הגאונים כרבי חייא: וכתוב בהגהות מרדכי פרק כל הנשבעין דוקא בעדות בעל פה ובלא קנין אבל בשטר או בקנין היינו הילך עכ"ל (ג) ואינו נראה בעיני. וע' בהר"ן ר"פ שבועת הדיינים: וכתב בעל התרומות בשער ז' ומסתברא שאם תבע ראובן לשמעון בפני ב"ד וא"ל יש לי בידך בהלואה פלוני כך וכך מהלואה אחרת שהלויתיך בזמן אחר כך וכך והנתבע משיבו אין לך בידי כלום לפי שמהלואה פלונית פרעתיך כך וכך ומהלואה השנית פרעתיך כך וכך ומתוך טענת הכתות הכירו הב"ד שעדיין חייב לו מאותן שתי הלואות עשרים דינרים דהו"ל כשנים מעידים אותו שיש בידו חמשים שהרי הב"ד עדים במה שהודה שנשאר עליו ועל השאר ישבע כדרבי חייא עכ"ל (ד): בד"א בטוענו מנה של מלוה אבל אם טענו מנה של פקדון וכפר וכו' כך פשוט שם (ה.) בעובדא דההוא רעיא וטעמא לפי שכיון שהוא כופר בפקדון ויש עדים שישנו בידו הרי הוא גזלן ופסול לשבועה ושכנגדו נשבע ונוטל: (ב"ה) ודברי רבי' אינם מדוקדקים שכתב אבל אם טענו מנה של פקדון וכפר ועדים מעידים שראו מעות בידו מיירי וזת אינו דבמה יודע שאותו מעות היו של פקדון וצ"ל שטענו חפצים שוים מנה והעדים מעידים שראו עתה בידו מאותם החפצים שוה ג' ועי"ל דבטענו מעות וראו מעות בידו מיירי והיינו לומר שהודת בפניהם שיש בידו חמשים פקדון של פלוני וכעין תשובת הרא"ש שאכתוב בסמוך: וכתב הרא"ש בסוף כלל צ"ד שנשאל על אברהם ברבי שמואל שתבע את רבי עזיה שאביו צוה לתת לו ק"ק זוז ושקבלם רבי עזיה להשביחם לו ורבי עזיה כפר בכל והעיד רבי משה ששמע מפי רבי עזיה שאותם חמשים היו ממון שהניח רבי שמואל לאברהם בנו ורבי יהדה העיד ששמע מפי רבי עזיה שאותם ק"ן זהובי' היו מממון שהניח ר' שמואל לאברהם בנו והשיב לדברי שני העדים יש בידו נ' והוא כפר בכל הרי הוא חייב שבועה דאורייתא כההיא דרבי חייא ואינו יכול לישבע שהרי שנים מעידים שיש בידו נ' והוחזק כפרן לאותו ממון הילכך משלם ק"ק לאברהם והא דקאמר רבי חייא ישבע על השאר ולא אמרינן כיון שהוחזק כפרן ישלם ההיא דרבי חייא איירי במלוה והכופר במלוה כשר לעדות אבל בנדון זה פקדון הוא והכופר בפקדון פסול לעדות ואע"ג דפריך תלמודא בפקדון אמאי פסול לעדות לימא אישתמוטי קא משתמיט עד דבחישנא ואשכח ליה ומשני כגון דאתו סהדי ואסהידו דההיא שעתא דכפריה הוה איתיה לפקדון בביתיה הכא לא שייך למימר עד דבחישנא דהכא לאו ממש פקדון הוי חפץ מבורר אלא מעות או שוה כסף הושלש בידו להשביחם לאברהם הילכך חייב לשלם עכ"ל ויש לתמוה למה חויבו ע"פ אותם עדים הא מצי למימר שלא להשביע את עצמי הודיתי ואיפשר דתשובת הרא"ש בתבעוהו והודה מיירי:
ג סָעִיף ג ואם מודה בחמשים ויש עד שמעיד כדבריו וכו' דין זה נלמד מדברי התוס' בריש מציעא (ב: בד"ה וליחוי) וכתב הרא"ש שהביא הר"מ מרוטנבורג ראיות לדבריהם ואחד מהם מדדרשינן לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם הוא לשבועה דלא מיעטיה קרא בין לחיוב שבועה בין ליפטר מהשבועה ועוד ק"ו הוא איזה כח מרובה כח המוחזק או כח שאין מוחזק הוי אומר כח מוחזק א"כ ק"ו הוא כשהעד מסייע למי שאין מוחזק זוקק את המוחזק לשבועה כשהעד מסייע למוחזק כ"ש שיפטרנו מן השבועה ועוד האריך בראיות ועיין בהר"ן ובנמוקי יוסף וה"ר יונה הקשה על דין זה ויישב הרא"ש קושיותיו (ב"ה) ובהגהות מיימון ריש הל' טוען כתב שהר"מ היה רגיל לפסוק כר"ת וסמ"ג כ' וליתא דבירושלמי אמרינן אימתי שומר חנם חייב שבועה בזמן דליכא עדים אבל אם יש עדים ולא פשע פטור משבועה משמע אבל אם יש עד אחד חייב שבועה עכ"ל ואין דקדוק זה מוכרח: ובסימן פ"ד כתב רבינו שבעל התרומות חולק בדין זה ומדברי בעל התרומות שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב"ם חלוק בזה וגם הרמ"ה חלוק בזה כנזכר בסימן מ"ו (ו): וכתוב בתה"ד סימן של"ד דעד אחד פוטרו משבועה אפילו במקום שעד א' מכחישו: וכתוב בתשובת מיימון דספר משפטים סימן ס"א דה"ה למי שדינו לישבע וליטול אם יש עד אחד שמסייעו נוטל בלא שבועה: כתב המרדכי בריש מציעא אם העד מעיד שלוה ראובן משמעון וראובן כופר ישבע ראובן שלא לוה אבל אם ביד שמעון משל ראובן נוטל בלא שבועה שהרי העד מסייעו: וכתב עוד על המלמד שע"א מעידו שלא ידע ללמד הנערים יש לו לישבע שידע באותו פעם ללמדם: כתוב בתשובת מהר"ם שבמרדכי פרק חזקת דלא אמרינן דעד אחד פטור משבועה ה"מ היכא דמהימן בלא מגו אבל היכא דלא מהימן אלא על ידי מגו לא ועיין שם: כתב מהרי"ק בשורש קצ"דא כתיבת יד המסייע לנתבע פוטרו משבועה (ו): כתב המרדכי בריש מציעא שפסק רבינו שמחה שהאומר לחבירו גזלתני או גנבתני מנה והלה אומר להד"מ לא נתקנה שבועת היסת על זה ולא משביעים ליה אלא היכא דאיכא הודאה מקצת או חד סהדא דאיכא שבועה דאורייתא דבדבר איסור לא מהימנינן לתובע וראיה מפרק כל הנשבעין (שבועות מו.) ורבינו מאיר דחה ראייתו ופסק דאפילו על מילתא דאיסורא משבעינן ליה: ובתשובות להרמב"ן סימן ק"ט אם ראובן תבע את שמעון גזלתני או הלויתני בריבית בפני עדים אין משביעין אותו כיון דלדברי התובע חשוד הוא עכ"ל ודעת תלמידי הרשב"א כרבינו מאיר וכתבו ומיהו הטוען לחבירו מנה על רבית יש לי בידך והלה אומר להד"ם דעת מורי שאינו נשבע מפני שלפי טענתו של זה אינו ראוי לישבע ואע"פ שאין זה ראוי לפסלו לעלמא נאמן הוא לחובתו וטעמא דאינו ראוי לישבע ברבית טפי מגזילה משום דברבית ליכא למימר דמשום ספק מלוה שיש לו עליו הלוה ברבית דברבית לא איפשר בחזרה דלא מתקן לאויה בהכי וכיון שכן לא תפיס רבית מיניה מספיקא כי היכי דלא משתבע מספיקא ועוד דלפי דבריו של זה אע"פ שמחזיר הרבית אכתי פסול הוא דהא לא מתקן לאויה וכיון שהוא פסול לא משבעינן ליה כך דעת רבינו בדין זה ונכון הוא אע"פ שראיתי מהגדולים חלוקים עליו. ומיהו כי אמרינן דלא משמע לאינשי דרבית לא מתקן לאויה בחזרה הו"ל רבית כגזל לגמרי ונשבע עליו עכ"ל וכתוב שם קודם לזה שהאומר לחבירו גזלתני מנה והלה אומר לא גזלתיך אלא חמשים משביעין אותו שכיון שהודה מדעת עצמו הרי פירש מהגזילה ואינו פסול ונשבע על השאר דשמא מתוך מלוה ישנה שיש לו עליו כופר בשאר וע"י השבועה יפרוש ומיהו אם לא הודה עד שבאו עדים שגזל חמשים ודאי פסול הוא ושכנגדו נשבע ונוטל עכ"ל:
ד סָעִיף ד השיב אין לך בידי כלום וכו' משנה פרק שבועת הדיינים (שבועות לח.) מנה לי בידך אין לך בידי פטור מנה לי בידך אמר לו הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב א"ר נחמן (מ:) ומשביעין אותו שבועת היסת ופרש"י היסת לשון שומא ששמו חכמים עליו שבועה כמו (שמואל א כ״ו:י״ט) אם ה' הסיתך בי ובריש מציעא (ה.) פירש שבועה שהשיאו חכמים לכך להכריחו להודות. ובעל התרומות פירש לשון היסת המלכה כלומר נמלך רב נחמן וסיעתו ותקנוהו מלשון (דברים י״ג:ז׳) כי יסיתך אחיך דמתרגמינן ארי ימלכינך. ובגמרא איכא תרי לישני ללישנא קמא מתנו הא דרב נחמן ארישא דליכא דררא דממונא וכ"ש אסיפא דאיכא דררא דממונא סברי מודה בחוב ובלישנא בתרא מתנו לה אסיפא משום דאיכא דררא דממונא אבל לא ארישא דליכא דררא דממונא וכתבו התוס' בשם ר"ת דכיון דלא איפסיקא הלכתא כחד מהני תרי לישני היכא דליכא דררא דממונא לא משבעינן מספק דהמע"ה ואע"פ כן לא היה מוחה בדיינים המשביעים. וקצת נראה להשביע דאיכא דאמרי טפל ללישנא קמא וכן משמע פ"ק דמציעא גבי ההוא רעיא מיהו ר"ת דוחה והרי"ף והרא"ש פסקו כלישנא קמא וכן הכריע הר"ן וכן פסק הרמב"ם פ"א מטוען ונטען: (ב"ה) וכתוב בהגהות פ"א מטוען בשם ספר המצות שעכשיו נהגו כל בתי דינים להשביע ושהר"ם כתב בתשובת שחזר בו בסוף ימיו: וכתב בעל התרומות בשער ז' שכן המנהג כדברי הרי"ף והרמב"ם: כתוב בתשובות מיימוני דספר משפטים סימן ל"ז אני מורה ובא לענין שבועת היסת הכל לכי ראות הדיינים שאם לפי ראות עיניהם התובע כמערים לגלגל שבועה על הנתבע כמו שעני תובע לעשיר בהלוה לו מה שאין ראוי ונראה לדיינים מתוך הענין בהוא שקר ורוצה לחייב הנתבע שבועה בחנם כך אני מורה בענן זה כיון דליכא דררא דממונא אפילו ללישנא קמא איתרע ליה חזקה ובסוף דבריו כתב עוד הלכה נ"ל ריעותא רבתי שלא לחייב את העשיר הנתבע כשעני תובעו אם יש הפלגה לענין עושר או לענין עוני שלא להעלות על דעת שהלוה זה לזה מעולם דאין זה אלא כמערים לחייב חבירו שבועה ולהוציא ממנו ממון בפשרה עכ"ל ועיין בהג"א פ"ק דמציעא: ואם צריך כפירת שתי כסף לשבועת היסת עיין בסימן פ"ח: כתב הרשב"א בתשובה ראובן תבע משמעון מנה שהלוהו ושמעון השיב פרעתיך והלך ראובן ותפס מנכסי שמעון אם תפס בפני עדים מוציאין מידו כי ההוא דפרק קמא דמציעא (ו:) גבי תקפה בפנינו והרי הוא כדמעיקרא שנשבע שמעון היסת ונפטר: ומ"ש או שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים וכו' כך כתב בעה"ת בשער ז' דבכה"ג נשבע שבועת היסת ומיפטר כדאיתא בתוספתא וכן פסק הרי"ף עכ"ל ור"י ג"כ נ"ג ח"ח כתב דין זה בשם בעל התרומה והמרדכי כתב בריש מציעא שישלם המנה שהוא מודה בו והביא ראיה מהירושלמי וכתב דהיינו פירושא דנזקקין לתובע תחלה וכתב עוד שם שמא מלוה ישנה יש לו עליו פירש רבינו יואל וכו' וכתב רבינו ריגשבורק דהלכה רווחת בישראל כל שבידו נאמן לטעון עד כדי דמיהן ל"ש פקדון ל"ש הלואה ומי שמוחזק בדבר ידו על העליונה ואם זה שכנגדו יוציא מחזקתו ע"י עכו"ם בפני עדים כדי שיהא הוא מוחזק לאו כל כמיניה ואם שלא בפני עדים מתוך שיכול לומר לא עשיתי יכול לומר עשיתי וכדין עשיתי עכ"ל ועיין במרדכי ס"פ המקבל ובהגהות מרדכי פרק דמציעא כתב דאמר בירושלמי פרק שבועת הדיינין שאחד חטף בגד מחבירו בעד מה שחייב לו וחייבו שמואל להחזיר הבגד וידון עמו על החוב וקשה דתניא בתוספתא דשבועות מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי וכו' או שיש לי בידך במנה כסות או במנה פירות פטור אלמא מהימן במיגו דלהד"ם וי"ל דה"פ במנה כסות שמכרתי לך כסות או פירות במנה דהיינו מנה כנגד מנה ושייך בהו מגו דלהד"ם אבל בשאר דברים אין יכול לתפוס דמי מכר לו אותו חפץ בדמים שיוכל לומר כך וראיה מפרק חזקת (בבא בתרא ד' לב:) בעובדא דרבה בר שרשום ואין להקשות מהנהו עיזי דאכלי חושלא בפרק חזקת (בבא בתרא לו:) ובהמקבל (קטז.) דשאני התם דעיזי דאכלי חושלא הא גופן פטמו מחושלא והוו העיזי כמו החושלא אבל בשאר דברים אין אדם יכול לעכב משל חבירו זה תחת זה וכן פי' רש"י גבי נזקקין לתובע תחלה בפרק הפרה (דף מו:) וכן משמע בירושלמי דקידושין את אודית ליה בדינר וכו' אבל מצאתי בתוספות ה"ר ברוך דה"פ הירושלמי דהיו עדים בדינר וה"פ את אודית בעל כרחך כיון שיש עדים ואין כאן מגו עד כאן: (ב"ה) ולי נראת דההיא דירושר' בשיש עדים שחטף הבגד הוא: נ"ל שהתופס חפץ מפקדון וטוען שיש לו ביד המפקיד כך וכך שנאמן היכא דליכא עדים וראה בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ובשאין עשויין להשאיל ולהשכיר בליכא עדים או ליכא ראה סגי ומתבאר זה בסימן ע"ב וכן נראה מדברי ה"ה פ"ד מהלכות טוען גבי נסכא דרבי אבא וכן דעת הר"ן בריש מציעא והוא דעת הראב"ד והרמב"ן כדאיתא שם בנ"י וגם המרדכי עצמו כתב שהלכה רווחת כן ועיין בתשובת הרא"ש כלל ק"י וסימן א': וכתוב בכתבי מה"ר איסרלן סימן פ"ב על שמעון שטוען שתופס ממון זה בשביל יצחק אבי יעקב שהיה חייב לו והממון בא ליעקב מאביו יצחק דשפיר אמרינן מגו בכה"ג. וז"ל בע"ה בשער מ"ט אם הפקיד בידו וליכא סהדי ולא ראה ומודה לו באמת הפקדת בידי ואני תופסו ממך במה שיש לי בידך בחוב כך וכך ה"ז נאמן במגו דהחזרתים ושלא כדברי בעל המאור שכתב בריש מציעא גבי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו דמההיא משמע דבפקדון אפילו אפקדיה בלא סהדי ולא ראה לא יכול לעכבו בשום טענה שטוען עליו והראב"ד חלק עליו והשיב על דבריו וכתבו התוספות שאמרה מנה לי בידך לא חילקה בין מלוה לפקדון אבל במה שאמרה שיש לי בידך במנה כסות ובמנה כלים בהא יש לחלק בין מלוה לפקדון שאם היה מנה של כסות וכלים פקדון בידו והלה תופס כנגדו צריך שידע בבירור שהן בעין באותה שעה ביד הנפקד דאם נאנסו אין לו לתפוס כנגדו והביא ראיה לומר דתפיסה מהניא ממלוגא דשטרי דכתובות (פה:) ומבקרא דיתמי (שם פד:) דתפסו מיניה תורא ואהני ליה ואף על גב דמבקרא שקלוה וכן כתב הרמב"ם בפרק קמא מהלכות פקדון גם מצאנו שנשאל רבינו האי לוה ששיגר סחורה למלוה למכור ולשגר לו דמיה ומכרה ותפס המלוה דמיה בחוב שיש לו עליו ובא הלוה ותבעו למלוה באותה הסחורה או בדמיה דינא מאי ואם תבעו למלוה בדינא ישמעאל מהו שידקדק על עצמו בחשבונו ויטול מתחת ידו ישבע לו שאין לו אצלו כלום והשיב שיכול המלוה ליפרע את שלו מתחת ידו ואומר חשבתי לך כנגד מה שיש לי עליך דתניא בתוספת' או שיש לי בידך מנה כסות מנה כלים פטור ומיהו פטור משבועה דאורייתא וחייב מדרבנן והוא הדין במאן דתפס בפקדון שישבע עליו היסת ויתפוס מה שתופס דגרס ההיא אתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי וכדאיתא בכתובות: גם השיב בתשובה אחרת שמי שיש לו אצל חבירו ממון ויש לו תחת ידו מלוה מעכב אותם בידו ולאו מיעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא קא חשיב אית לי עלך כך אית לך עלי כך ותניא בתוספת' מנה לי בידך וכו' פטור ואף על פי שבעל דינו אומר אני יש לך בידך מה שהודית לי ואתה אין לך בידי כלום אין משגיחין על דבריו אלא הנתבע שאומר חשבתי מה שיש לי עליך ולא נותר לך עלי כלום או נותר כך וכך נשבע ונפטר ואם מודה במקצת הטענה חייב שבועת התורה ואם לאו שבועת היסת אבל אם הנשבע יש בידו פקדון שחייב להחזירו בעינו הא ודאי דמי לעביד איניש דינא לנפשיה (ב"ק כז.) והכין חזינא דכי אתי לבית דין אמר לה מילתא כצורתא אית ליה בידי פקדון ואית לי עליה כך וכך ותפסתיה על מאי דאית לי גביה ומהימן במגו דאי בעי אומר אין לך בידי פקדון או החזרתיו לך וכדאשכחן בההוא דחבל סכינא דאשכבתא ועיזי דאכלן חושלא דיכול לטעון עד כדי דמיהן ומשתבע ושקיל עכ"ל רבינו האי ואין להרהר אחריו כ"ש שדבריו אמיתיות וכן כתב רבינו יעקב בפקדון כדברי רבינו האי עכ"ל בעה"ת: וכן מצאתי כתוב שנשאל הראב"ד על ראובן שתבע את שמעון במנה וכפר בו והלך ראובן ולקח כלי מבית שמעון מדעתו או בע"כ אם יוכל לישבע בב"ד שאין בידו משמעון כלום והשיב מה לו להשבע שאין לו בידו משלו כלום ישבע יש לי כלי פלוני משלו ויש לי עליו כך וכך ואפילו נטלו בפני עדים נאמן בשבועתו מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לטעון עליו עד כדי דמיו ואפילו בנסכא דרבי אבא אם היה יכול לומר החזרתי יכול לומר חטפי ודידי חטפי ואכילו חטף בפני עדים עד כאן לשונו וכתב הרשב"א סימן תתקנ"ט על זה שהשיב הרי"ף באומר לחברו מנה לי בידך והלה אומר הן אבל יש לי בידך כסות או פירות דפטור בשבועת היסת מגו דאי בעי אמר להד"מ דה"ה למלוה בעדים והלה אומר יש לי בידך כנגדו כסות או פירות דנאמן במגו דפרעתי ואם במלוה בעדים אנו אומרים כן כל שכן במלוה בעד אחד ואפילו היה עד בכתב הוא הדין והוא הטעם גם ה"ה בפ"ד מהלכות טוען כתב שאפילו ב' מעידים שהלוה ואינם יודעין אם פרעו נאמן הוא לומר יש לי בידך כנגדן מגו דאי בעי אמר פרעתי עד כאן לשונו. וכתבו תלמידי הרשב"א בריש מציעא והא דאמרינן חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו': ומיהו אם ראובן חייב לשמעון מנה ושמעון לראובן מנה ובא אחד מהן ותבע לחברו בכי הא ודאי יכול לומר הדבר כמות שהוא אם ירצה ואם אינו רוצה יכול לישבע שאין לו בידו כלום והוא שיהיה לכל אחד עידית ועידית או זיבורית וזיבורית אבל אי אית ליה להאי עידית ולהאי זיבורית דהוי דינא זה גובה וזה גובה בכי הא ודאי אינו יכול לישבע באינו חייב לו כלום ואם המנה של אחד מהן מלוה ומנה של הא' פקדון יכול הנפקד ליטול מנה הפקדון ולישבע שאין לו עליו כלום אבל המפקיד אינו יכול לישבע שאין לו כלומר אצלו דדילמא הפקדון שלו נאנס ואין לו אצל חבירו כלום והוא חייב מנה שהלוה לו ומיהו אם כפר הנפקד בפקדון רשאי המפקיד לתפוס מה שהוא חייב לו ולישבע שאין לו עליו כלום דכיון דכפר ביה נתחייב בו דכל האומר לא הפקדת לי כאומר לא נאנס דמי כ"כ הרמב"ן אבל הראב"ד כתב דאית ליה למיחש דילמא מתניס ואינו יכול לישבע שאין לו עליו כלום ולא נראו דבריו ומיהו אם מנה של אחד מהן מלוה וזה הפקיד לו כסות שוה מנה בכי הא ודאי אין הנפקד יכול לתפסו ולישבע שאין בידו כלום עכ"ל ועיין בסי' שצ"ו להריב"ש מיהו אם תפס שותף מדבר המשותף וכיצד כגון שטען ראובן לשמעון שותפות היה ביני ובינך מעסקי ממון או מעסקי סחורה והכל הוא בידך והלה טוען אמת שעסק שיתופך בידי אבל אתה חייב לי כנגדו מנה אי ידיע ההוא מדעם דאיתיה בשותפות לתרווייהו ואיכא ראה לא נפיק מחזקתיה דאידך אלא נשבע האחר היסת שאין בידו כלום ומוציא חלקו מיד המחזיק וזהו כמו שכתב הרי"ף פ"ק דבתרא וכ"כ בעה"ת בשער מ"ט ועיין בסימן קע"ט: (ב"ה) כתב הריטב"א בריש מציעא אם יש לחבירו אצלו ויש לו אצל חבירו וזה חושש להודות לו מאיזה טעם יכול הוא למחול נ"ל להגיה למחול לחבירו מה שיש לו אצלו תחת זה וישבע שפרעו כבר עכ"ל: כתב בעה"ת בשער מ"ט בשם הרמב"ן שאפילו הפקיד אצל חבירו אם תפס משלו בלא עדים וראה וירדו לדין אם הנפקד טוען החזרתיו או להד"מ התופס נאמן ואם טוען פקדונך נאנס מהימן הנפקד בשבועה עכ"ל:
ה סָעִיף ה ומ"ש רבינו וכן אם אמר אין לך בידי אלא חמשים וכולי מימרא דרב ששת בריש מציעא (ד.) ואף על גב דרבי חייא פליג עליה פסקו הרי"ף והרא"ש כרב ששת וכן פסק הרמב"ם בפ"א מהלכות טוען וכתוב בהגהות אשירי ולא הוי הילך אלא כשמחזיר לו אותו מעות עצמו שהלוהו או אותו פקדון עצמו אבל אם אומר אין לך בידי אלא נ' והילך והם מעות אחרים אין זה הילך וחייב שבועה אפילו לרב ששת וכן משמע מתוך פרש"י עד כאן לשונו ואין נראה כן מדברי הפוסקים ויתבאר בסימן פ"ז: כתב הרשב"א שנשאל על ראובן שנתחייב ע"פ בית דין לפרוע לשמעון מנה ואחר זמן תבעו בבית דין וטען שיש לו על ראובן מנה שגבה ממנו רבית קצוצה והשיב מסתברא דאינו נאמן דחזקה אילו היה כדבריו לא היה מקבל עליו בפני בית דין לפרוע ואף ע"ג דאית ליה מיגו דאי בעי אמר פרעתי במקום חזקה אלימתא כי האי לא אמר מיגו ובסימן אלף וס' כתב שאם תבע ממנו מנה בפני בית דין והודה וא"ל אל תפרעני אלא בעדים ובתוך כדי דיבור חזר הנתבע וטען יש לי בידך טס של כסף אין בדבריו כלום שלא אמרו תוך כדי דיבור כדיבור דמי אלא תוך כדי דבור עצמו אבל לא תוך כדי דיבור של חבירו ועיין בהריב"ש סימן שצ"ב היאך נאמן במיגו דהעזה שם (ה):
ו סָעִיף ו ואפילו אם השיב איני יודע אם הלויתני וכו' משנה סוף קמא (דף קיח.) האומר לחבירו גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך ואם לא החזרתי חייב לשלם אבל אמר איני יודע אם גזלתיך ואם הלויתני ואם הפקדת אצלי פטור מלשלם ובגמרא איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף ורב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור דאוקי ממונא בחזקת מאריה תנן אבל אם א"ל איני יודע אם הלויתני פטור ה"ד אילימא דלא תבע ליה רישא נמי דלא תבע ליה אמאי חייב אלא דתבע ליה וקתני סיפא פטור מלשלם לא לעולם דלא קא תבע ליה ורישא בבא לצאת י"ש וכתב הרי"ף ורב הונא ור"י דאוקמוה למתני' בדלא קא תבע ליה לית הלכתא כוותייהו אלא אף ע"ג דקא תבע ליה פטור דקי"ל כר"נ ור' יוחנן דאמרי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור מלשלם אבל משתבע דלא ידע ואם בא לצאת י"ש חייב. וכתב הרא"ש והלה אומר איני יודע פי' אם הלויתני והלכתא כר"נ ורבי יוחנן ומיהו מסתבר דלא ידע אבל אם אמר איני יודע אם החזרתי לך בהא מודו ר"נ ור"י דחייב כללא דמלתא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לך חייב לד"ה איני יודע אם הלויתני פטור מלשלם וחייב לישבע ואם בא לצאת י"ש חייב ואם בלא תביעה אמר גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך נראה דחייב לצאת ידי שמים אפילו לרב נחמן ורבי יוחנן אבל אם אמר איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני ואם הפקדת אצלי ואם לא הפקדת פטור אף לצאת ידי שמים עכ"ל ונתבארו דינים אלו בדברי הרמב"ם פרק א' מטוען ונטען: (ב"ה) ומ"ש אא"כ יטעון ברי לי שמנה לאבא בידך שאז נשבע שבועה דאורייתא וכו' ר'"ש אם תובע ליורשו אינו מכוון לרעת האומרים שאין היורשים חייבים לישבע לפטור את עצמם אף לדברי האומרים שצריכים לישבע לפטור את עצמם היינו שבועת היורשים דוקא אבל לא שבועה אחרת. אך במנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני לא כתב שאם בא לצאת ידי שמים חייב ותמה עליו ה"ה: ומ"ש אבל נשבע שבועת היסת וכו' פשוט הוא וכתב בעל התרומות שכן הוא סברת המורים כתב בעה"ת שער ל"ח היכא דטען ראובן לשמעון מנה אתה חייב לי ושמעון אומר איני יודע אם לויתי ממך מעולם ועד אחד מעיד שלוה פסק ה"ר אברהם בר יצחק שמתוך שאינו יכול לישבע משלם שהרי אינו מכחישו לעד ומשלם גם ה"ר יהודה פסק דכיון דהו"ל למידק שהרי הוא עצמו תבעו שלוה ממנו ל"ש טען איני יודע אם לויתי ל"ש טען איני יודע אם פרעתי כיון שעד אחד מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואיכא מ"ד משתבע היסת דלא קרינא ביה מחויב שבועה כיון דטעין איני יודע ומשתבע דליתיה לא כפרן ולא מודה ולא נהירא עכ"ל וכתב רבינו דין זה לקמן בסמוך:
ז סָעִיף ז ומ"ש ואפילו אם תבעוהו תחלה וטועי טענת ברי וכו' כן כתב בעל התרומות בשער י"ב:
ח סָעִיף ח ומ"ש אבל אם השיב יודע אני שהיה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך חייב לשלם משנה כתבתיה בסמוך: ומ"ש והתובע אין צריך לישבע כן כתב הרמב"ם בפ"א מהל' טוען. וכן כתב בעל התרומות וכ"כ הרשב"א בתשובה בתולדות אדם סימן ק"ס והביא ראיה מפרק שבועת העדות: ומ"ש אבל אם ירצה יחרים סתם וכו' כן כתב בעל התרומה וכן כתב הרשב"א בתשובה:
ט סָעִיף ט ומ"ש ואם לא תבעו שום אדם וכו' עד פטור אף לצאת ידי שמים נתבאר בסמוך:
י סָעִיף י כתב הר"מ מרוטנבורק א"ל אני חייב לך מנה והשיב לו ודאי לי שאינך חייב לי פטור וכולי במרדכי פרק יש נוחלין וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק ג' מהלכות טוען גבי טענו חיטים והודה לו בשעורים ועיין בתשובות להרמב"ן סימן קי"ז:
יא סָעִיף יא טענו הלויתיך מנה כו' עד לפיכך משלם הכל נלמד מנסכא דרבי אבא שהובאה בפרק חזקת (בבא בתרא לג:) ובפ' כל הנשבעים (שבועות מז:) דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דרבי אמי הוה יתיב רבי אבא גביה אזל אייתי חד סהדי דחטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי א"ר אמי היכי לידיינו דייני להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי ליפטריה איכא חד סהדי דמחטף חטפה לישתבע הא מודה אין חטפי ודידי חטפי א"ל רבי אבא הו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם והרמב"ם פ"ד מטוען כתב שאם טען ודאי שפרעו הו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם וכתב עליו ה"ה דע"כ היינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא בתוך זמנו שאל"כ אפילו כשיש שני עדים נאמן לומר פרעתי וכן כתב בתשובות להרמב"ן סימן צ' ועיין בהריב"ש סימן שצ"ב:
יב סָעִיף יב וכן אם העיד עליו העד וכו' גם דין זה כתבו הרמב"ם בפ"ד מהל' טוען והעמידו ג"כ ה"ה על הדרך הנזכר שאם העד אינו יודע אם פרעו וגם הוא לאחר זמנו אפילו שנים מעידים עליו כן נאמן לומר יש לי בידך כנגדן מיגו דאי בעי אמר פרעתי (י) שהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו או להחזיר לו בעדים דעובדא דנסכא הוא מפני שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים או התם נמי כשהעד מעיד שעדיין הנסכא ביד החוטף וכ"כ במישרים נתיב ג' חכ"ו. ודין עד אחד בשטר והלה טוען פרעתי בפי"ד מהל' מלוה ונתבאר בסימן נ"א ועיין בהריב"ש סימן שצ"ב ובתשובת הרשב"א סימן אלף וצ' ובתשובות להרמב"ן סימן צ':
יג סָעִיף יג וכן אם טענו חטפת חפץ מידי וכו' היינו נסכא דרבי אבא שכתבתי בסמוך ועיין במה שאכתוב בזה בסימן צ':
יד סָעִיף יד וכן אם טענו מנה לי בידך וכו' גם דין זה כתבו הרמב"ם בפרק הנזכר שכיון שעתה אומר לויתי אינו יכול לישבע להכחיש העד ואינו נאמן במה שאומר פרעתי לפי שהוחזק כפרן: כתב הרשב"א בתולדות אדם סימן ר"ו ובח"ג סימן מ"ט שאלת הטוען את חבירו מנה לי בידך והלה אומר לא לויתי ובא עד אחד שלוה נ' וחזר וחמר לויתי ופרעתי הרי שמשלם חמשים מהו נשבע על השאר מי אמרינן מדלגבי תשלומין ע"א דרבי אבא כשנים הוא חשוב ה"נ הו"ל כאילו באו ב' עדים והעידו שלוה נ' או דילמא כיון דר' חייא קמייתא נקט עדים ולא נקט עד ש"מ דליתא אלא בעדים: תשובה מן הדומה שהקדמת הקדמה ובנית עליה שאלה זו והוא שאתה מניח שהאומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופרעתי נאמן אבל אם עד אחד אמר שלוה ואח"כ חזר וטען לויתי ופרעתי אינו חוזר וטוען וחייב לשלם ויצא לך מהיסוד שאמרו כל ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכל שאינו יכול לישבע משלם מדרבי אבא והילכך אילו אמר לא לויתי ובאו שנים ואמרו שלוה נ' משלם אותם נ' ונשבע על השחר וכיון ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ואילו עמד בכפירתו היה נשבע להכחיש דברי העד אבל עכשיו שהוא מודה לדברי העד אינו יכול לישבע ומחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם זהו היסוד שבנית עליו וסימנים מצאת בדברי הרמב"ם שסייעוך בזה ואני איני מודה בכך כלל שלא אמרו כל שב' מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע משלם אלא כשמחייבין אותו ממון בעדותן ממש כנסכא דרבי אבא דכיון שלקח נסכא מחבריה דרך חטיפה ה"ז מתחייב ממון ע"פ עדותן ממש של עדים והלכך עדות העד האחד מחייבו שבועה במקום תשלומין וכשאינו יכול לישבע משלם ממון אבל כשהוא מתחייב ע"י ב' עדים ולא מחמת עדות ממש כגון זה שאילו לוה בפני ב' אינו חייב לפרוע בעדים והילכך האומר לחבירו מנה לי בידך שהלויתיך בפני פלוני ופלוני ואמר הלה אין לויתי ופרעתי פטור וא"כ כשאמר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופרעתי אינו מתחייב ממש בעדותן של עדים אלא מתוך שכפר וחזר וטען שלוה ופרע הוחזק כפרן לאותו ממון וא"כ בע"א מעידו לא הוחזק כפרן וכדאמר בדרבי חייא קמייתא מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן כלומר בפיו ובע"א א"כ אין כאן מחויב שבועה שאינו יכול לישבע אלא כאומר לויתי ופרעתי וע"א מעידו שלוה ואינו יודע אם פרע אם לאו דאף על גב דמודה לדברי העד א"א בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומ"מ לעיקר הדין שאתה שואל יש לחקור שבועת מודה מקצת אם היא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש או דלמא אפילו כופר בכל אלא שמתחייב במקצת מתוך טענתו ומסתבר דדוקא מודה במקצת ממש דאשר יאמר כי הוא זה כתיב ובדרבי חייא קמייתא אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאילו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב ואפילו הכי דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה סימן תתקצ"ח שנשאל על המלוה את חבירו על המשכון מלוה אומר סלע הלויתיך והלה אומר לא כי אלא דינר הלויתני ואיכא עד אחד שראהו שהלוהו אלא שאינו זכור כמה מי נאמן והשיב דמלוה נשבע ונוטל שהמשכון קנוי לו להלואתו כיון שאין העד מכחישו ואינו דומה לקציצה דאומן ולנסכא דרבי אבא שהעד מעיד שבדין בא לידו מחמת מעותיו וקנוי לו על מעותיו משא"כ באומן שלא על שכירותו בא טלית לידו וכ"ש דלא דמי לנסכא דרבי אבא שהרי העד מעיד שחטף והוא כגזלן קצת והביא ראיה לדבר. (%יא ) ועיין עוד בתשובותיו סימן אלף ומ' ובתשובות להרמב"ן שכתב בסימן ע"ב:
טו סָעִיף טו טענו מנה לי בידך וכו' מימרא דרבא פרק השואל (צח:): ומ"ש והתובע א"צ לישבע אבל אם ירצה יחרים סתם וכו' כבר נתבאר בסימן זה:
טז סָעִיף טז ומ"ש אבל אם השיבו נ' לויתי וכו' פשוט הוא מ"כ ראובן תובע את שמעון מנה אתה חייב לי ושמעון משיב איני יודע שאני חייב לך כלום כי אם נ' ישבע כדבריו ופטור אבל אם טוען איני חייב אלא נ' והשאר איני יודע חייב בכל המנה עכ"ל:
יז סָעִיף יז כתב הרמ"ה דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא וכו' דברים של טעם הם וראוים למי שאמרם:
יח סָעִיף יח יש אומרים דלא אמרינן בשבועה הבאה ע"י גלגול וכו' עד והיסת על הגלגולים שאינו יודע בהם הם דברי בעל התרומות בשער ל"ח וכתב שכן הסכימו כל המורים ודייק לה מדאיצטריך לאוקמי מתני' דהשואל בשיש עסק שבועה ביניהם וה"ה פי"ג מהלכות מלוה גבי לוה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה וכולי כתב אם היתה שבועה שאינה ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע היה חייב לשלם אבל כיון שאינה אלא מחמת ספק נשבע על הגלגול שאינו יודע ונפטר: אבל הרמ"ה כתב כיון שנתחייב שבועה מן התורה על הכפירה וכולי ר"י כתב בנ"ג ח"ה שיש מביאין ראיה לדבר מפרק השואל ועיין בנ"י פרק השואל על משנת השואל את הפרה שאלה חצי יום וכו': וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה בפ"ק השואל:
יט סָעִיף יט והא דאמרינן כשהשיב הנתבע וכו' עד אבל היורש לא היה לו לידע כן כתב בעל התרומה בשער ל"ח: ומ"ש לפיכך התובע ליורש מלוה על פה וכו' עד כל מי שיודע שהמורישו חייב לו כלום פשוט הוא לפי דעת הרא"ש והעיטור:
כ סָעִיף כ ומ"ש אבל אם הודה בחמשים וכפר בנ' וכו' ונשבע שבועה דאורייתא בפרק כל הנשבעין (שבועות מז.) תני רבי אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא ומה לי אבוה אלא לאו דא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ופרש"י מה לי הוא ומה לי אבוה. מאחר שהוא טוען טענת ודאי למה אינו יכול לישבע וכן פסק הרמב"ם בפ"ד מטוען:
כא סָעִיף כא כל טענת ספק וכו' כך כתב הרמב"ם פ"א מטוען ונטען וכתב ה"ה דבר זה מוסכ' מכל הפוסקים ודקדקו כן ממה שאמרו גבי ההיא דרב נחמן דאמר ומשביעין אותו שבועת היסת מ"ט חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו אלמא בטוען טענת ברי הוא בדוקא עכ"ל וכן כתב בעל התרומות בסוף שער ל"ח: ומ"ש רבינו ואפי' לצאת ידי שמים אינו מחוייב פשוט הוא:
כב סָעִיף כג ומ"ש וכן אם אומר לחבירו נתחייבת לי מנה וכו' עד ויטול כן כתב בעל התרומות בשער ל"ו בשם ה"ר אברהם בר יצחק: כ' הריטב"א בתשובה אם תובע זה אינו יודע לסיים שיעור נזקו שהזיקו זה אין משביעין על כפירת תביעה זו ואין עליו אלא חרם סתם על מי שידע שהזיק את חבירו וכמה הזיקו:
כג סָעִיף כד טענו שניהם ספק וכו' עד והרי הודה בפרוט' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם הכל בספר התרומות שטר ל"ח מיהו כתב בעל התרומות דהא דאמרינן דהאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר יודע אני שחייב אני לך ואיני יודע כמה אך יודע הוא בפרוטה חייב דוקא שטענו דבר שהוא אמוד בו ומתרים סתם על מי שלקח מה שאינו חייב לו דפקדון ומלוה חד דינא אית להו כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב וכן פסק הרמב"ם שצריך אמוד עכ"ל: ובדין הלוה אומר לויתי ואיני יודע כמה וכו' עיין בדברי ה"ה פי"ג מה' מלוה ובהרא"ש פי' שבועת הדיינים:
כד סָעִיף כז ואין חילוק לענין טענת ספק וכו' פרק שבועת הדיינין פסקו הרי"ף והרא"ש כראב"י דאמר האומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס הרי זה נשבע ואוקים לה בגמרא בדאמר יורש ברי לי שיש לאבא בידך מנה ומש"ה כי מודה מקצת ישבע. אבל אי לא אמר ברי לי פטור וכדתנן מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא נ' דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבידה וכן פסק הרמב"ם פ"ד ופ"א מטוען ונטען:
כה סָעִיף ל ומ"ש רבינו ואם אומר אבי אמר לי וכו' כתב הרמב"ם שהוא נקרא ספק וכו' שם בפרקים הנזכרים: וכתב שאפילו אומר אבי צוה לי בפני עדים שיש לו אצלך מנה והלה אומר אין לו בידי כלום פטור אפילו משבועת היסת: ומ"ש שהראב"ד השיג עליו כתב ה"ה שהרמב"ן הכריע כדברי הרמב"ם וכ"כ רבינו מאיר ושכן נראה עיקר ועיין במישרים נ"כ וח"ג: הטוען את חבירו הוגד לי בבירור ע"פ נאמנים אך לא כשרים להעיד לי שבאת גזילתי בידך בעוד שהייתי מרדף אחריה והלה אומר לא היו דברים מעולם עיין במרדכי פרק שבועת הדיינין : אם היה שמעון עמו בבית ומצא ראובן תיבתו פרוצה ושבורה וניטל מה שבתוכה והוא חושד את שמעון אם יכול להשביע עיין שם :.
כו סָעִיף לא ומ"ש רבינו וכ"כ רבינו האי והאומר הוגד לי וכולי בבעה"ת בסוף שער ל"ו:
כז סָעִיף לג ומ"ש ואם טענו בספק ע"פ העד וכו' פרק שבועת הדיינין אהא דאמר רב נחמן אמר שמואל לא שנו אלא בטענת מלוה והודאת לוה אבל טענת מלוה והעדאת עד א' אפי' לא טענו אלא בפרוטה וכפר בו חייב דכתיב לא יקום ע"א באיש וכו' אבל קם הוא לשבועה כתב הרא"ש יש מדקדקין מדקאמר אבל טענו מלוה וקאמר נמי אפילו לא טענו אלמא אין נשבעין בע"א אלא בטענה וכפירה כלומר בטענת ברי אבל לא בטענת שמא כגון שא"ל עד אחד א"ל שנטלת משלי מנה והלה כופר והביא את העד פטור משבועה הואיל ולא טענו טענת ברי וכן היה אומר רבינו אפרים והר"י הלוי והרי"ף לא ס"ל הכי כי הביא מעשה אחד לקמן בפרק כל הנשבעין בעסק חד גברא דאמר לחבריה כו' ופסק דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ואף על גב דלא באפיה שקלי ולא ידע אלא ע"פ העד והכריע בשם הרמב"ן כדברי הרי"ף גם הר"ן הכריע כדברי הרי"ף וכן דעת הרמב"ם פ"ד מגזילה. ולענין הלכה כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת והרמב"ן והר"ן נמי סברי כוותייהו הכי נקטינן: כתב בע"ה שער מ"ט דההוא עובדא שכתב הרי"ף בעסק חד גברא דאמר לחבריה וכו' ה"מ כשאינו יכול לטעון החזרתי כגון דאיכא ראה ועיין במה שכתבתי סימן צ':
כח סָעִיף לד האומר לחבירו מנה לי בידך וכו' דין זה כתבו הרמב"ם פי"ד ממלוה ולוה וכתב ה"ה הוציאו דין זה הגאונים ממה שאמרו פרק שבועת הדיינין (שבועות מג:) ופרק המפקיד (בבא מציעא לד:) מלוה נשבע תחלה שמא ישבע לוה ויוציא הלה את הפקדון ופר"ח ותהיה שבועת הלוה לבטלה ואע"פ שאין זו ראיה גמורה דמיון הוא קצת והענין נכון בעצמו עכ"ל: וכתב בע"ה בשער כ"ד ומסתברא שאם רצה להשביעו ואמר הנשבע איני נשבע עד שתבטל כל עדים שיש לך עלי מתביעה זו אין שומעין לו כי שמא יש לו עדים ואינו זוכר אבל שטר אם יש לו בודאי יודע הוא מה שיש לו בביתו מכל זכיותיו וכן מצא לרב ן' מיגא"ש וז"ל מי שהוא מחוייב שבועה ואמר לא אשבע עד שתבטל כל עדות הבאים לאחר מכאן אין לו לבטלם ואע"פ שרבינו הרב סומך ידי הנשבע והנתבע בכך לא בא ללמוד הלכה למעשה תקנת דורו היה אבל לא מן הדין עכ"ל ועיין בתוספות פרק המפקיד ובהר"ן פרק שבועת הדיינין : כל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל מהר"י קולון שורש י' ועיין בתשובות מיימוניות דספר קנין סימן ז': ראובן שהפקיד פקדון אצל שמעון ובא לוי ותפסו בעבור חוב שחייב לו שמעון עיין בהגהות מיימון פי"א מנחלות ובמרדכי פרק הגוזל בתרא ובפרק איזהו נשך בהגהות: כתב בתשובות מיימון דספר קנין סימן כ"א מי ששידך את בנו ולאחר זמן אמר לאבי הכלה כך וכך התנית לבני והלה אומר להד"ם ואת לאו בעל דברים דידי את ובא החתן ותבעו והשיב לו כלום שמעת שהתניתי לך וכיון שאין אתה טוען טענת ברי אפילו שבועת היסת אין לך עלי וע"ש : כתב בתשובות מיי' דספר משפטים סימן ל"ד על לשון השבועה אני דן שכיון שהתובע הזכיר שלאחר זמן דעתו לתבוע ישבע שבועה אחת שאינו חייב לו כלום ויפטר ואף ע"פ שאין תובע לו עכשיו לא בתביעתו תליא מילתא: כתב המרדכי בפרק זה בורר יתום שתבע את בעל אמו שבאו לידו מעותיו ושהודה בעצמו שהיה בידו משלו ושהיה כותב שמו עליהם והלה טוען להד"מ או שטוען אמת שכתבתי שמך עליהם ולא מפני שהם שלך אלא שלא להשביע עצמי נתכוונתי או בשביל הערמה אחרת ישבע שהוא כדבריו ויפטר: כתב המרדכי בפרק שבועת הדיינים שנשאל הר"מ על שמעון שתובע מראובן שני זקוקין שנתן לו להרויח בהם לחלקם לצדקה ועתה רוצה שיחזירם לו וראובן אומר שנותן לו לחלק גם קרן גם פרי כאשר יראה בעיניו ואינו רוצה להחזיר והשיב אם שמעון אומר שנדר לצדקה אך אינו רוצה שיהיו תחת ראובן והוא בעצמו רוצה לחלקם א"צ ראובן להחזירם וגם לא לישבע שהוא כדבריו והטעם מבואר שם באורך: כתב הריב"ש בסימן מש"ד שנשאל על ראובן שקנה יין משמעון בכך וכך המדה ולא משך זולתי שטוען שמעון כי נשבע לו ראובן לפרוע לו כל מה שיעלה לזמן פלוני שעבר וראובן משיב איני נזכר משבועה זו והריני חוזר בי ושמעון אומר ישבע שאינו נזכר והשיב כבר כתבתי שאין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכת שבועתו כדי שלא יעבור עליה ובנדון זה כיון שלא היה במכירה ההיא קנין הנה אין תביעת שמעון על ראובן תביעת ממון רק שתובע ממנו שיקיים שבועתו שנשבע לו: ולפי דברי הרשב"א בתשובה בח"א סימן אלף ק"י שמי שחייב לחבירו מנה ונשבע לפרעו לזמן פלוני ועבר הזמן שאינו חייב לפרוע מכח שבועתו הנה בנדון זה אין להשביעו כלל שהרי כבר עבר על שבועתו בעבור הזמן ומחמת המכירה ג"כ אין עליו שום חיוב כיון שלא היה שם קנין וכיון שאף אם יודה אין כאן חיוב ממון אין משביעין אותו ואפילו לדעת הרא"ש שסובר שאע"פ שעבר הזמן עדיין חייב להשלים מכח השבועה ההיא עדיין היה אפשר לומר שזהו במי שחייב כבר ונשבע לפרוע אבל במי שאינו חייב מן הדין אין השבועה אלא כפי משמעותא דהיינו עד הזמן ולא יותר ואף אם נאמר שגם בזה נכלל הכל בשבועתו לדעת הרא"ש עדיין אפשר לומר שאין כאן תביעת ממון ואין משביעין אותו לפי שאף אם יודה שנשבע אין מחייבין אותו לשלם כיון שאין כאן חיוב מכח קנין המכירה אלא שב"ד מנדין אותו עד שיקיים שבועתו וזה לא תביעת ממון להשביעו עליה עד כאן לשונו. וכתב עוד אבל לפי דעתך שהשבועה שנשבע מקיימת הקנין א"כ לפ"ז הרי כאן תביעת ממון והו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע: וכתב והלא לדברי התובע חשוד הוא שכבר עבר על השבועה ואין משביעין אותו עתה לא היא דלדעת רש"י והרמב"ן והרשב"א לא נעשה חשוד שאינו נעשה חשוד בשבועת בטוי להבא ואפי' לדעת הרמב"ם ור"ח דאפי' עובר בשבועת ביטוי להבא נעשה חשוד אפ"ה בנדון זה לא נעשה חשוד אפילו לדברי התובע שהרי אפשר שכשעבר הזמן לא היה נזכר מן השבועה וכמ"ש הרמב"ם פי"ב מהל' עדות שהעושה מלאכה בשבת או בי"ט לא נפסל לעדות אלא א"כ הודיעוהו שהיום שבת או י"ט שמא שוכח הוא וגם עתה שהתובע מזכירו אינו נעשה חשוד אף את"ל שעדיין חייב להשלים גם מכח שבועתו כסברת הרא"ש לפי שאפשר שעדיין הוא שוכח ואינו מאמין לדברי התובע שהוא בעל דבר כיון שאין עדים מזכירים אותו ועוד שאפילו הוא נזכר עתה כיון שכבר עבר הזמן הראשון ולא נעשה חשוד מחמת שיהיה שכוח מעתה אין לומר שנעשה חשוד כשהוא מאחר מלפרוע שהרי יש לו זמן כל ימיו לקיים שבועתו שהרי אין לה זמן קבוע מעתה אלא שהוא חייב להשלים מיד שמא ימות ולא יוכל לקיים וכמו שכתב הרא"ש בריש נדרים עכ"ל:
א סָעִיף א התובע את חבירו וכו'. נראה דבכלל הלוית לו או הפקדת וכו' הוי נמי שיברר ההלואה באיך ומה היתה ובאיזה מקום ובאיזה מטבע וכן בפקדון א"נ הזיקו או נתחייב לו בדרך אחר דצריך שיפרש החיוב באותו דרך דשמא טועה הוא וחושב שחייב ואינו חייב ולפי שנראה ממ"ש הרמב"ם ומפני מה אין מקבלין ממנו תשובה זו שמא טועה הוא וכו' דאלמא דאם אינו מברר אין משגיחין לטענתו ואין מקבלין את טענתו דאם תובע הוא אין משביעין לנתבע כל עיקר ואם הנתבע אינו מברר מחייבין אותו לשלם כשישבע התובע לכך כתב רבינו על זה דהרא"ש בתשובה כלל ע' סימן ד' חולק שאין אדם צריך לברר וכו' כלומר שלא הפסיד דינו אם לא בירר בין בתובע בין בנתבע אלא שאם נראה לדיין שבא ברמאות התם הוא דיפסיד וכמו שנתבאר בתשובה כלל ק"ז סימן ו' (בדף קנ"ב ע"א ע"ב) ע"ש שכתב באורך. ואף ע"פ שהרא"ש בפסקיו ס"פ הדיינין כתב ראיה ברורה דא"צ לברר ע"ש (בדף נ"ז תחלת עד) אפ"ה הביא רבינו מ"ש בתשובה משום דבתשובה מפורש ג"כ דמחלק בין נראה לב"ד שבא ברמאות ותו בפרק הדיינים לא מוכח אלא דהלוה א"צ לברר היאך פרע לו אבל בתשובה מפורש דה"ה נמי תובע א"צ לברר עוד נראה מדברי הרמב"ם לחלק בין תובע לנתבע דאם התובע מררר ומפרש טענתו מאיזה צד הוא חייב לו והנתבע אומר בסתם איני חייב כלום או אין לך בידי כלום או שקר אתה טוען א"ל ב"ד אין זו תשובה נכונה אלא פרש התשובה כמו שפירש זה טענתו אבל אם גם התובע תבעו בסתם מנה יש לי אצל פלוני והוא משיב אין לך בידי כלום וכו' אין ב"ד נזקקין לאחד מהם יותר מלחבירו אלא אומר לשניהם פרשו טענותיכם ואם אינן מפרשים לא זה ולא זה חזר הדין כאילו פירשו שניהם טענותיהם ופוסקים להם הדין אבל אם תבעו בסתם מנה יש לי אצל פלוני והוא משיב יברר ויפרש מאיזה צד אני חייב לו כי אינני יודע משום חוב אז אומרים ב"ד לתובע אמור לו מאיזה פנים הלוית אותו או הפקדת וכו': וכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סימן ה' וז"ל ואם לא יבאר לשם מה נתנה לו אין להטיל שבועה על יהודה כי שבועת היסת תקנת חכמים היא ולא ישביענה אלא בטענה מבוררת ומביאו ב"י מח"א: כתב בתרומת הדשן סוף סי' שמ"ג לגבי מסים וז"ל נראה דלפי דין התלמוד רוב הגאונים פסקו והוכיחו מן הגמרא דהנשבע לחבירו שאינו חייב לו נשבע בסתם וא"צ לפרש באיזה ענין אינו חייב לו או באיזה ענין פרעו וה"ה ה"נ כיון שנשבע שכך סך ממון יש לו ורצונו לתת לו ממנו לפי הערך הרי זה נפטר ממנו ולא יצטרך לפרש ולבאר יותר אמנם בספר המצות כתב דאחר סיום התלמוד תיקנו הגאונים שצריך לפרש בשבועתו היאך אינו חייב לו כדי שלא יוכל לבוא לשום טעות או רמאות וכתב בהגהת מיימוני שכך נהג מהר"ם לפסוק בסוף ימיו וכן משמע באשיר"י במתניתין בריש ב"מ שיש לדיין לבאר ולסגור בפניהם כל צד רמאות כשמשביע לבעלי הדין וא"כ כ"ש בענייני מסים וכו' עכ"ל ומשמע שרצונו לומר שצריך לברר ואם אינו רוצה לברר יפסיד ועיין לעיל סימן ע' סעיף ג' וסימן ע"ב סעיף ט"ו ולקמן בסימן קל"ג סעיף ג'. מיהו אם אין נראה לדיינין שום רמאות אלא שלא יוכל לברר דבריו לא הפסיד משום זה:
ב סָעִיף ב טענו מנה לי בידך וכו'. כתב במרדכי פרק כל הנשבעין בתרא וז"ל בשערי רב האי גאון כתב בפרק כ"ה דהמלוה בקנין חשוב כשטר לטרוף ממשעבדי וכן בשער ג' פסק לענין הילך עכ"ל ונראה דר"ל אם תבעו מנה והודה לו בחמשים שהקנה לו בקנין וכפר בנ' לא הוי מודה מקצת לחייבו שבועה אלא הוי הילך וכ"כ בסמוך לשם במרדכי עוד להדיא משערי' דרב אלפס וז"ל שער ה' במודה מקצת ט' דברים וכו' ט' אם שטר הוא דקא מודה או בקנין עדים הוי הילך וכו' עכ"ל וב"י כתב על זה ואינו נראה בעיני עכ"ל ואין זה אלא שגגה היוצאת מלפני השליט דהא פשיטא כי היכי דבהלוהו על המשכון חשיב המשכון הילך לכ"ע וכדפרישית לעיל בסימן ע"ב סעיף כ' הוא הדין היכא דהלוהו בשטר חמשים ואח"כ תבעו במנה ואומר שהלוהו עוד חמשים בע"פ וזה מודה בנ' שבשטר וכופר בנ' שבע"פ דאין זה מודה מקצת דליכא למימר הכא בכוליה בעי דליכפור ליה אלא שאין אדם מעיז דאי אפשר לזה לכפור בנ' שבשטר וע"כ לא פליגי הר"י מיגא"ש ובעל העיטור אלא היכא דבשעה שתובעו מנה ומודה לו בנ' וכפר בתמשים הוא נותן לו עכשיו שטר או אפילו משכון על נ' ע"ל סימן פ"ז אבל משכון או שטר שכבר הוא ביד התובע ליכא מאן דפליג דפשיטא דאין זה מודה מקצת אלא הוי הילך וה"א להדיא פ"ק דמציעא (דף ד') למ"ד הילך פטור הא דתניא סלעים דינרין מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש רשב"א אומר הואיל והודה במקצת הטענה ישבע טעמא דאמר שלש הא שתים פטור והאי שטרא דקא מודה ביה הילך הוא ופטור וכ"כ הרמב"ם להדיא בפ"ד מטוען וזה שכתב בעל העיטור דהיכא דנותן לו משכון בשעה שמודה מקצת לפני ב"ד הילך הוא דהא אפילו שטר הילך הוא עכ"ל ומביאו רבינו ריש סימן פ"ז ה"ק דאפילו שטר שביד התובע כבר קודם תביעה חשוב הילך כמבואר בגמרא שהבאתי כ"ש משכון שנותן לו עכשיו בשעת הודאה דעדיף טפי משטר אבל הר"י מיגא"ש סובר דעדיף שטר טפי שכבר הוא ביד התובע ממשכון שנותן לו עכשיו וכמו שיתבאר לשם בס"ד. שוב כתבתי בסימן פ"ז דנראה עיקר דהר"י מיגא"ש חולק דאף בשטר שכבר הוא ביד התובע לא הוי הילך ע"ש ועיין עוד במ"ש רבינו בסימן פ"ח סעיף ל"א לשם יתבאר בדברינו בס"ד וע' במ"ש בסמוך סעיף ה' בדין הילך: בד"א בטענו מנה של מלוה אבל בטענו מנה של פקדון וכו' ועדים מעידים אותו שראו נ' בידו הוחזק כפרן. פי' דהעדים אסהידו ביה דההיא שעתא איתיה לפקדון בביתיה והוה ידע ביה דהשתא גזלן הוא דאל"כ לא הוחזק כפרן דדילמא נאבד ממנו הפקדון ואשתמוטי קא משתמיט עד שימצאנו וה"א התם להדיא בגמרא (סוף דף ה') ודוקא בב' עדים הוחזק כפרן אבל ע"א שהעיד שראה בידו נ' נשבע ש"ד להכחיש העד בנ' שמעיד ומדין גלגול נשבע ש"ד ג"כ על נ' האחרים: ומ"ש הוחזק כפרן והתובע נשבע ונוטל אין להקשות מהא דסימן ע"ע סעיף ו' דהמסקנא בהוחזק כפרן דשכנגדו נוטל בלא שבועה דאין זה אלא באותו ממון שהוחזק עליו כפרן אבל כאן איירי בנ' האחרים דממון אחר הוא דהנתבע חייב ש"ד כדין מודה מקצת אלא דכיון שהוא נחשד מהפכין השבועה על התובע ונשבע ונוטל: וכתב הרא"ש בתשובה סוף כלל צ"ד על אחד שהפקידו בידו מעות להשביתן וכו'. ומביאו ב"י במחס"ה וגם לעיל בסימן ל' הביאו ב"י במחס"ד ולשם כתבתי בס"ד לבאר דבריו ע"ש:
ג סָעִיף ג ואם מודה בנ' ויש ע"א שמעיד כדבריו פוטר מן השבועה. זו היא דעת התוס' וכן פסקו האחרונים ע"ל סוף סימן כ"ט וסוף סימן מ"ו וסוף סימן פ"ד וסימן פ"ז סעיף י"א וכתב ב"י שרבינו בסימן פ"ד כתב שבעה"ת חולק בזה ולשם כתבתי ע"ש בעה"ת שגם הרמב"ם חולק בזה עכ"ל ולשם כתבתי דאין נראין דברי בעה"ת במה שהבין בזה מדברי הרמב"ם ע"ש ולענין הלכה סוגיין דעלמא דעד המסייעו פוטרו מן השבועה בין מש"ד בין משבועת היסת וע' בתרומת הדשן סימן של"ד:
ד סָעִיף ד השיב אין לך בידי כלום. כלומר מעולם לא הלויתני דאין כאן דררא דממונא או אפילו שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים דמודה שלוה ממנו אלא שיש לו בידו חפץ ששוה כמו הסך שלוה ממנו דאיכא כאן דררא דממונא שהרי זה מודה בחוב וזה אינו מודה בחפץ ומשמע בירושלמי שישלם לו החוב שמודה בו ואח"כ ידין עמו על החפץ או אפילו אמר אמת היה לך בידי אבל אתה מחלת לי או נתתו לי במתנה דאיכא נמי דררא דממונא דמודה לו בחוב אלא שטען מחלת לי וכו' ואע"פ דמחילה או מתנה טענה גרועה היא מ"מ כיון שכופר בכל פטור משבועה מן התורה וכו' ואצ"ל בטוען פרעתיך דפטור נמי מש"ד ולא היה צריך לפרש דאפילו בטוען פרעתיך חייב לישבע היסת דנשמעיניה ממ"ש ברישא אין לך בידי כלום דכיון דאפילו היכא דליכא דררא דממונא נשבע היסת כ"ש בטוען פרעתיך דאיכא דררא דממונא ויותר נראה דרישא דקאמר אין לך בידי כלום תרתי משמע בין שאמר לא לויתי ממך מעולם בין שאמר לויתי ופרעתיך ואין לך בידי כלום ומה שפסק רבינו בטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים דנשבע היסת ופטור דלא כדמשמע בירושלמי כך הוא דעת רוב אחרונים וכך הלכה רווחת בישראל וע' בב"י מיהו דוקא בשזה תובעו מנה לי בידך בע"פ אבל כשתובעו בשטר התובע נאמן ע"ל בסי' כ"ד ועיין בתשובות מהרי"ו סימן כ"א האריך בזה ופשוט הוא: כתב ב"י ונ"ל שהתופס חפץ מפקדון וטוען שיש לו ביד המפקיד כך וכך שנאמן היכא דליכא עדים וראה בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכשאין עשויין להשאיל ולהשכיר דליכא עדים או ליכא ראה סגי ונתבאר זה בסימן ע"ב וכו' עכ"ל. ונראה דמ"ש בתחלה שנאמן היכא דליכא עדים נראה לאו דוקא דה"ה אפילו איכא עדים כיון דליכא ראה סגי לאפוקי היכא דאיכא ראה דאינו נאמן אפילו ליכא עדים ועי' לעיל בסימן ע"ב סעיף י"ג: וכתב ב"י וז"ל וכתבו תלמידי הרשב"א בריש מציעא והא דאמרינן חיישינן שמא מלוה ישנה וכו' עד אבל אי אית ליה להאי עידית ולהאי זיבורית דהוה דינא זה גובה וזה גובה וכו' עכ"ל וקשה טובא דבפרק בתרא דכתובות איתא להדיא דבאית ליה לחד בינונית ולחד זיבורית כל אחד עומד בשל וממילא הוא הדין בדאית ליה לחד עידית ולחד זיבורית וכן כתב רבינו לקמן בסימן פ"ה סעיף ג' ולא אמרינן זה גובה וזה גובה אלא היכא דאית לחד עידית ובינונית ולחד זיבירית ע"ש. ונראה ודאי דאיכא טעות סופר בלשון ת"ר וכצ"ל אבל אי אית ליה להאי עידית ובינונית ולהאי זיבורית דהוי דינא זגוז"ג וכו':
ה סָעִיף ה וכן אם אמר אין לך בידי אלא נ' והנני נותנם לך וכו'. כלומר לא מיבעיא בטוען כבר יש לך משלי כפי הסך שאתה תובעני דפטור אלא אפילו טוען אני נותנם לך עכשיו וזה נקרא הילך ואיכא למאן דאמר הילך חייב שבועה דאורייתא מכל מקום קיי"ל כמאן דאמר הילך פטור מיהו דוקא בנותן לו מעות מזומנים אבל בנותן משכון איכא פלוגתא בין הפוסקים לקמן בריש סימן פ"ז וזהו שאמר והנני נותנם לך דמשמע דמזומנים הם בידו ליתנם לו ואין צריך שיחזיר לו אותן מעות עצמן שהלוהו אלא אפילו מעות אחרים הוא דלא כדמשמע בפי' רש"י שכתב וז"ל והילך לא הוצאתים והן שלך בכל מקום שהם עד כאן לשונו וכן כתב בהגהת אשיר"י ע"ש רש"י וכך נראה מדברי הפוסקים דלא כפרש"י ולפע"ד נראה שאף רש"י לא פירש כך אלא למ"ד הילך חיוב דסתמא משמע דאפילו אמר הילך באותן מעות עצמם נמי חייב אבל למ"ד הילך פטור אפילו במעות אחרים נמי פטור דסתמא משמע בכל ענייני הילך פטור ע"ש והכי נקטינן: כתב הרמב"ם פ"א ופ"ו מטוען טעון מנה יש לי ביד פלוני שגזל ממנו וכו' נשבע היסת אלמא דאע"פ שלפי כונונת התובע פסול לישבע אפילו הכי נשבע לו וכן כתב במרדכי פ"ק דמציעא ע"ש מהר"ם והוא משנה וגמרא סוף קמא ונראה דבכלל זה בטוענו מנה לי בידך שלקחת ממני רבית קצוצה וכ"כ רבינו לקמן בסימן פ"ב ס' כ"ו מיהו הריב"ש בתשובה סימן תי"ג כתב דאפילו איכא עדים דלוה ברבית אינו נפסל שתולין לומר שהלוה לו בדרך שאין בו איסור וכדלעיל בסימן ל"ד בב"י מחודשים סעיף י"ז י"ח וא"כ קשה דיפטר נמי מן השבועה וי"ל דס"ל להריב"ש דאין זה אלא לענין דאינו נפסל לעדות ולשבועה אבל מ"מ אם תובעו בכך עושין לו דין ומשביעין אותו שלא לקח ממנו רבית קצוצה דשמא היה טועה וסבור שאין בו איסור באותו דרך א"א אין הולכין בממון אחר החזקה או אחר הרוב ועוד נראה לחלק דאם טען להד"ם נשבע שלא לקח ממנו רבית אבל אם טען שבהיתר לקח נאמן בלא שבועה וזה עיקר והכי נקטינן וע' עוד בי"ד סימן קס"ט:
ו סָעִיף ו ואפילו אם השיב איני יודע וכו'. כלומר אע"פ שזה ברי וזה שמא וברי ושמא עדיף ה"מ בשאינו מוחזק לא זה ולא זה אבל הכא דהנתבע מוחזק המע"ה וע"ל בסימן רכ"ג. ואיכא למידק דהכא משמע דבתובעו מנה לי בסתם אע"פ שאינו טוען בפירוש אתה יודע בודאי שמנה יש לי בידך מכך וכך נמי נשבע היסת ולקמן בסימן צ"ג סעיף ב' הביא רבינו דברי הרמב"ם על ראובן שהטיל לכיס ת' וכו' טען ראובן דשמעון ידע ודאי בפחת זה וכו' וי"ל דהכא מסתמא ודאי ידע שלוה ממנו ולקמן נמי סימן ק"ח סעיף ב' לגבי יורש מסתמא ידע במילי דאבוה שלוה מנה מפלוני הילכך כשטוענו בסתמא יש לי זכות בממון שירשת אע"פ שאינו תובעו בברי אביך צוה לך שאתה חייב לי מנה חשיב כאילו תבעו בפירוש דמסתמא ודאי ידע אבל בשותפים שהטילו לכיס הוי איפכא דמסתמא ודאי לא ידע ששותפו הפסיד בכך וכך כיון שזה היה מתעסק על הרוב והאחר לא היה מתעסק אלא על המעט הילכך אין האחר חייב שבועה אא"כ בתובעו שהוא ידע בודאי בפחת זה וכו':
ז סָעִיף ז ואפילו אם תבעוהו תחלה וכו' כדי להקל בשבועתו וכו'. כ"כ בעה"ת בשער י"ב סוף סימן א' ע"ש הראב"ד ואין פירושו שיודע בודאי שאינו חייב לו כלום אלא כדי להקל משבועתו נשבע שאינו יודע דאם כן הרי הוא נשבע לשקר שהרי יודע הוא דאינו חייב ונשבע שאינו יודע אלא נראה ודאי דהשבועה היא בלשון זה אינני יודע בשום דבר שאהיה חייב לו ולפי שחושש לעונש חומר שבועה פן ואולי נשאר חייב לו מאיזה משא ומתן שהיה ביניהם מעולם שגם התובע איננו תובעו בו דגם אליו אינו ידוע ולכן נשבע בלשון זה שאיני יודע בשום דבר שאהיה חייב לו דהכוונה שאינו חייב לו במה שתבעו עכשיו ואף אם היה נשאר חייב לו ממקום אחר אינו ידוע לו וכל זה נכלל בלשון הראב"ד שכתב אבל הכא שהטענה הראשונה היה פוטרו ולא באו עדים להכחישו וכשבא לישבע דקדק בשבועתו לעשותה כתקנה ישבע היסת שאינו יודע ומיפטר עכ"ל וע"ל בסימן ע"ט כתב רבינו בסעיף ז' דאפילו חזר וטען פרעתי לא הוי חוזר וטוען וע' במ"ש לשם בס"ד:
ח סָעִיף י כתב הר"מ מרוטנבור"ג וכו' אע"פ שיודע בודאי שהוא חייב לו והרי כאילו מחל וכו'. נראה דר"ל דאפילו בבא לצאת ידי שמים נמי פטור כיון דמחל לו בלב שלם אבל מלשון הרמב"ם פ"ג מטוען בדין טענו חיטים והודה לו בשעורים דפטור אף מדמי שעורים כתב הרב וז"ל ונמצא זה דומה למי שאמר לחבירו מנה לך בידי וא"ל האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבים אותו (לשלם) ליתן לו כלום עכ"ל משמע דבדיני אדם פטור אבל בדיני שמים חייב ואפשר דהכא דקאמר בודאי אינך חייב לי מחל לו בלב שלם ופטור אף מדיני שמים והרמב"ם לא מיירי בדאמר בודאי וכו' ומיהו אם בא אח"כ ואמר נזכרתי שאתה חייב לי כך וכך כמו שאמרת ולא אמרתי מתחלה ודאי לי שאינך חייב לי אלא שטעיתי ומעולם לא מחלתי לך כלום חייב לשלם לו אף מדיני אדם דלא אמרינן דמחל לו בלב שלם אלא א"כ דלא שם לבו לדקדק אבל הכא דחזינן דשם לבו לדקדק א"כ לא מחל לי אפילו אם היה רק ספק בדבר זה אסור לו להחזיק בשל חבירו מספק דשמא מחל לו כנ"ל ודלא כמ"ש מהרו"ך וע"ל סי' פ"ח סי"ד:
ט סָעִיף יא טענו הלויתיך מנה וכו' עד ל"ש טען איני יודע אם פרעתי אם לאו וכו'. וקשה דלאיזה צורך כתב חלוקה זו כאן שהרי אפילו אין שם עד כלל חייב לשלם כיון שמודה שלוה ואינו יודע אם פרע כדכתב בסמוך סעיף ח' ותו דכתב טעמא דברי ושמא ברי עדיף ואנן לא קיי"ל האי טעמא להוציא מיד המוחזק היכא דטען איני יודע אם הלויתני וליכא ע"א מסייע לתובע כדלעיל סעיף ו' ותו דלמה ליה לרבינו להאי טעמא תיפוק ליה טעמא דמתוך שאיל"מ בלחוד ונראה דרבינו הכי קאמר דאם הלוה אומר איני יודע אם הלויתני וע"א מעיד שהוא חייב לו ל"ש טען איני יודע אם לויתי אם לאו כלומר דטענה זו בלחוד טען הלוה ולא טען יותר ול"ש טען נמי איני יודע אם פרעתי כלומר אפשר שלא לויתי כלל ואפשר נמי שלויתי ופרעתי כי אינני זוכר כל עיקר אם לויתי ופרעתי או שמא לא לויתי כלל אבל בין כך ובין כך אינני יודע שחייב אני לך דבטענה זו אין לחייבו מטעם מתוך שאינו יכול לישבע משלם בלחוד כיון דטוען נמי טענת פרעתי אלא דאיכא לחייבו מטעם דכיון דע"א מסייע לתובע ומעיד שהוא חייב לו ברי ושמא ברי עדיף כלומר אם היה טוען ודאי פרעתיך אפילו היו שנים מעידים דלוה פטור דהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים אבל כיון שטוען נמי איני יודע אם פרעתי טענה זו לאו כלום היא כיון דאנן בית דין ברי לן דלוה שהרי ע"א מסייעו דלוה ממנו וחייב לו וספק אם פרעו אם לאו בהא אמרינן ברי עדיף כדלעיל בסעיף ח' וכיון שכן א"כ לא נשאר לו אלא טענת איני יודע אם הלויתני ובזו אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם ודוק:
י סָעִיף יב וכן אם העיד עליו העד שהוא חייב לו מנה והוא טוען כן הוא וכו'. כ"כ הרמב"ם בפ"ד דטוען וקשה דלמה לא יהא נאמן לומר אתה חייב לי כנגד זה במיגו דאי אמר פרעתי שאפי' הלוהו בפני עדים א"צ לפרעו בעדים כ"ש בע"א ועובדא דנסכא דאינו נאמן במיגו דהחזרתי הוא מפני שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים לדעת הרמב"ם כמ"ש ה' המגיד בפ"ד דגזילה אי נמי מיירי שהעד מעיד שהנסכא היא עדיין ביד החוטף דהשתא ליכא מיגו דהחזרתי אבל הכא דטוען יש לי בידך כנגד זה למה לא יהא נאמן במיגו דפרעתי וי"ל דהרמב"ם מיירי נמי כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא מעיד שהוא תוך זמנו דהשתא ליכא מיגו דפרעתי והו"ל מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע שהרי מודה הוא לדברי העד אלא שטוען אתה חייב לי כנגד זה וכו' וכך צריך לפרש לדברי רבינו. וז"ל הב"י והרמב"ם בפ"ד דטוען כתב שאם טען ודאי שפרעו הו"ל מחוייב שבועה שאי"ל ומשלם וכתב עליו ה' המגיד דע"כ היינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא בתוך זמנו וכו' עכ"ל ודבריו צריכין ביאור דהא ודאי אם זה טוען ודאי שפרעו והעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו וכו' דנשבע הנתבע להכחיש העד ויפטר דמה לי מכחישו בעיקר ההלואה ומה לי מכחישו בפרעון וכמ"ש הרב המגיד להדיא ע"ש אלא ודאי מ"ש ב"י בשם הרמב"ם שאם טען ודאי שפרעו רצונו לומר שפרעו במה שחייב לו שנגד אותו מנה בודאי שע"ז כתב ה' המגיד דהיינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה וכו' שאל"כ היה נאמן לומר אתה חייב לי כנגד אותו מנה במגו דפרעתי דאפילו כשיש ב' עדים נאמן לומר פרעתי וכמ"ש בסמוך אבל אם אינו טוען אתה חייב לי כנגד זה אלא טוען ודאי שפרעו והעד מעיד שלא פרעו שלא זזה ידו וכו' אין זה מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם אלא נשבע להכחיש העד ולא תמצא מחויב שבועה ואי"ל דמשלם בטוען ודאי שפרעו אלא כשכפר תחלה ואמר לא לויתי ואחר כך כשהעיד העד שלוה חזר וטען שפרעו והו"ל מחוייב שבועה וכו' וכך מבואר בדברי ה' המגיד לשם ועיין לשם בדברי הרמב"ם שלא הזכיר בדבריו בתחלה טענת פרעתיך אלא אתה חייב לי כנגד אותו מנה וכו' אלא דאחר כך כתב וכן כפרן שבא עליו עד א' וטען שפרע וכו' אבל מ"ש בש"ע ג"כ טענת פרעתיך הוא ודאי תימה לאיזה צורך הוסיף על לשון הרמב"ם ואי אפשר ליישבו על נכון אלא ודאי איזה טעות נפל בספרים וכצ"ל והלה אומר כן הוא אבל פרעתיך שאומר לו אתה חייב לי כנגד אותו מנה וכו' ורצונו לומר שבדבר זה פרעתיך שהרי אתה חייב לי כנגד אותו מנה ומלת או ט"ס וצריך למחקו א"נ צריך להיות והלה אומר כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה וכו' וכל השאר הוא ט"ם וכך מוכח להדיא בכסף משנה שלו שאין דין זה דמחוייב שבועה וכו' בטוען פרעתיך ודו"ק והקשו התוס' בפרק חזקת בעובדא דנסכא (דף ל"ד) בד"ה הוי מחוייב וז"ל וא"ת וליהימניה בשבועה במאי דאמר דידי חטפי במגו דאי בעי אמר לא חטפי והוא מהימן בשבועה דבכה"ג חשיב נמי מגו כדאמר בפ' המוכר את הבית וכו' ואומר ר"י דודאי אם לא היה העד מחייבו שבועה היה נאמן במגו אבל השתא דמחייבו שבועה לא מהימן בשבועה ע"י מגו שהיה יכול להעיז פניו לישבע בדבר שהעד מכחישו וכו' ואע"פ דמסקי התוס' לשם דשפיר אמרינן מגו בכה"ג מיהו בפרק שבועת העדות (שבועות דף לב) בד"ה לוה משמע בתוס' דלא אמרינן מגו בכה"ג ועיין בתרומת הדשן סי' של"ה ועיין עוד לקמן בסי' פ"ט סעיף ה' ולענין הלכה נקטינן כה' המגיד דאפילו בטוען חייב אתה לי כנגד זה לא הוי מחוייב שבועה וכו' ונאמן במגו דפרעתי אא"כ דלא הוה מצי אמר פרעתי כגון שהוא תוך זמנו או שהעד מעיד שהוא תחת ידו וכ"כ הרשב"א בתשובה וכ"כ הריב"ש בתשובה סוף סימן שצ"ב וכבר כתבתי מזה לעיל בסימן נ"א. כתב ב"י מ"כ ראובן תובע את שמעון מנה אתה חייב לי ושמעון משיב איני יודע שאני חייב לך כלום כי אם תמשי' ישבע כדבריו ופטור אבל אם טוען איני חייב אלא נ' והשאר איני יודע חייב בכל המנה עכ"ל והטעם דברישא פטור משום דהלשון משמעו דה"ק דבחמשים יודע אני דאפשר שאני חייב לך אבל ביותר מחמשים בודאי הוא שאיני חייב לך דהשתא אינו מודה בכלום דעל החמשים אומר בודאי שאיני חייב לך ועל השאר טוען איני יודע אם אני חייב לך ונשבע על הכל שכדבריו כן הוא ונפטר שהרי אין כאן הודאה:
יא סָעִיף יז כתב הרמ"ה דלא אמרינן מחוייב שבועה וכו' וכ"כ התספות בפ"ב דכתובות (דף י"א) בדבור ובכוליה בעי דלודי ליה וז"ל דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאיל"מ כדמשמע בפ"ק דמציעא גבי ההוא רעיא וכ"ע דבש"ד יאמר לו ש"ד אית לי עליך או תשבע או תשלם וכו' וכ"כ התוס' ר"פ כל הנשבעין (שבועות דף מ"ז) בדבור מתוך וכן בפרק השואל (בדף צ"ח) וכ"כ הסמ"ג בעשה פ"ח (דף קע"א ע"א): ומ"ש וה"ה נמי גבי שבועה דע"א וכו' פי' כגון שכיר דאפילו יש עדים ששכרו אפ"ה השכיר שהוא התובע נשבע ואם יש ע"א ששכרו לא אמר מתוך שאינו יכול לישבע להכחיש העד דחייב לשלם אלא הדין הוא שהבעל הבית נשבע ש"ד ונפטר וכ"כ הרמ"ה גופיה גבי שכיר ומביאו רבינו בסי' פ"ט סעיף ו' ועיין עוד בסימן צ' סעיף ה' וכמ"ש לשם. ועיין עוד בסימן נ"ח ע"ש הרמב"ן במס"ו:
יב סָעִיף יח יש אומרים דלא אמר בשבועה הבאה ע"י גלגול וכו' אבל הרמ"ה כתב כיון שנתחייב שבועה מן התורה על הכפירה וכו' משמע להדיא דלא נחלק הרמ"ה להיכא דאינו יכול לישבע על עיקר השבועה דפשיטא הוא דאף על פי דמשלם מ"מ נשבע על הגלגולין שאין לו בידו כלום אלא דהיכא דנתחייב שבועה על הכפירה ועל הגלגולין טען איני יודע התם ס"ל להרמ"ה דאע"פ דבעלמא נשבע שאינו יודע ונפטר מ"מ הכא כיון דמודה מקצת הוא וצריך לישבע על כל השאר שבועה אחת שאינו חייב לו יותר וזה אינו יכול לישבע על הגלגול שהרי טוען איני יודע וכיון שאינו יכול לישבע משלם. ועיין במ"ש לקמן סוף סימן צ"ד על דברי ב"י לשם:
יג סָעִיף יט והא דאמרינן כשמשיב הנתבע איני יודע אם פרעתיך וכו' הכי איתא בפרק כל הנשבעין (שבועות ד' מ"ז) תני ר' אמי שבועת ה' תהיה שניהם ולא בין היורשים דפרכינן היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל נ' אית ליה ונ' לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה אלא לאו דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך וא"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא דאביו כה"ג מחוייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואתא קרא למיפטר גבי יורשים וטעמא דמילתא דאיהו כיון דהו"ל למידע ולא ידע חייב אבל יורש לא הו"ל לידע הילכך כל היכא דטעין יורש איני יודע בין טעין נ' ידענא ונ' לא ידענא בין טעין אינני יודע אם פרעך אם לא פטור וכו' דאנן טענינן ליורש שאביו פרע ואפילו בטוען איני יודע אם לוה מורישי אם לא וע"א מעיד שלוה או ב' עדים שלוה טענינן ליורש שמורישו פרע: ומ"ש רבינו כאן מחלוקת הפוסקים דאם היורש חייב לישבע כדי ליפטר גם בסימן ס"ט כתב מחלוקת זו ועיין במ"ש לשם בסעיף י"ד בס"ד:
יד סָעִיף כא כל טענת ספק וכו' עד כיון שהתובע אמר שמא והנתבע לא מודה כו' אלא אמר ברי נראה דהכי קאמר דכיון שהתובע אומר שמא הוא פטור משבועת היסת דלא ניתקנה שבועת היסת אלא בטענה מבוררת וכמו בכתוב לעיל בשם הרא"ש בסימן זה סעיף א' ומה שאמר והנתבע לא מודה לו אלא אמר ברי זה אינו אלא טעם למה אינו חייב לצאת ידי שמים דלא חייבו חכמים לצאת י"ש אלא כשהנתבע טוען שמא כמ"ש לעיל בסימן זה סעיף ו' ט':
טו סָעִיף כג וכן אם אומר לחבירו נתחייבת לי מנה מפני שהודית לי שלקחת משלי אבל וכו' כלומר אני הייתי תובעך על מה שלקחת משלי בגזילה ואתה הודית לי שלקחת ואף ע"פ שטוען שהודה שלקח בגזילה אין זה טענת ברי כיון שיכול לומר משטה אני בך שהרי לפי טענתו לא הודה לו אלא ע"י שהיה תובעו מתחלה ואצ"ל אם היה תובעו שאתה מעצמך הודית לי דפשיטא דאין זה טענת ברי דמצי טעין שלא להשביע את עצמו הודיתי שהיא טענה טובה יותר ממשטה אני כך כדלעיל סימן ל"ב ולקמן סימן פ"א: ומ"ש אבל אם טען לחבירו הודית לי בעצמך שאתה חייב לי וכו' פי' הודית לי בעצמך שלא הייתי תובעך אלא אתה מעצמך הודית לי ואמרת לעדים אתם עדי וכו' דזהו טענת ברי ואצ"ל אם היה תובעו מתחלה והודה לי ואמר לעדים אתם עדי דפשיטא דהוי טענת ברי ולא מצי טעין משטה אני בך דהיא טענה גרועה:
טז סָעִיף כד טענו שניהם ספק וכו' אין על הנתבע אפילו היסת וכו' ואע"ג דהכא נמי יש לבית דין לחקור וכו' אפ"ה איכא למימר דאע"פ דהודה לו בפרוטה שמא תחלת הלואה לא היה יותר מפרוטה שהרי התובע ג"כ אינו יודע כמה לוה משא"כ בתובע דידע דלפחות הלוהו ב' כספים ופרוטה אלא שאינו יודע אם הוא יותר אם לאו דהשתא כשמודה שלכל הפחות חייב לו פרוטה הו"ל מודה מקצת בפרוטה ובב' כסף אינו יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם:
יז סָעִיף כה אבל כשטוענו שמא כגון שאינו יודע כמה או איני יודע אם הלויתיך אין לחייב הנתבע וכו' בס"א ליתא להך חלוקה או איני יודע אם הלויתיך וכן נראה עיקר דלא איירי השתא אלא באינו יודע כמה. ומ"מ ודאי דה"ה בטוען אינו יודע אם הלויתיך וכן פי' מהרש"ל:
יח סָעִיף כז ואין חילוק לענין טענת ספק בין תובע עצמו ליורשיו וכולי הכי איתא בפרק שבועת הדיינין (שבועות דף מב) דמוקי למתניתין כרבי אליעזר בן יעקב דנשבעין לקטן היינו גדול דאמר מנה לאבא בידך דקרי ליה קטן דלגבי מילי דאבוה קטן הוא ואפ"ה נשבעין לו בדאמר ברי לי ורישא דתנן מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמשים פטור מפני שמשיב אבידה הוא בדלא אמר ברי לי והשתא קאמר רבינו דבטוענו אני סובר שיש לאבא מנה בידך וכו' הא ודאי לד"ה לא אמר ברי לי הוא ואין נשבעים על טענה זו בין במ"מ בין בכופר הכל וכו':
יט סָעִיף ל אבל אם אמר אבי אמר לי שאתה חייב לו מנה בזה נחלקו דלהרמב"ם פ"א ופ"ד מטוען הך טענה נמי לא אמר ברי לי הוא שאתה חייב לאבי אא"כ אמר הבן בפני הודית לאבי שאתה חייב לו כך וכך או בפני מנה לך כך וכך שלוית ממנו ולא נפרע ממך אבל בטוען אמר לי אבא שיש לו אצלך לאו ברי הוא וכתב לשם הרמב"ם שאפי' אמר אבי ציוה לי בפני עדים שיש לו אצלך מנה והלה אומר אין לו בידי כלום פטור אפילו משבועת היסת אבל הראב"ד השיג עליו וכתב שזה טענת ברי הוא וכ"כ רב האי גאון דהוי טענת ברי ובכופר הכל משביעין אותו היסת וא"כ ממילא אם הוא מודה מקצת חייב לישבע ש"ד ולאו משיב אבידה הוא: ועל מ"ש רב האי גאון דבטוען הוגד לי וכו' אין מחייבים אותו לישבע יש לחלק דדוקא בהוגד לי סתם ואין שם רגלים לדבר אבל היכא דאיכא רגלים לדבר כגון שהיה שמעון בבית ומצא ראובן תיבתו פרוצה ושבורה וניטל מה שבתוכה והוא חושד לשמעון יכול להשביעו כדכתב במרדכי פרק הדיינים:
כ סָעִיף לא וכתב עוד לשם ע"ש רבינו ברוך במי שטוען את חבירו הוגד לי בבירור ע"פ נאמנים אך אינן כשרים להעיד לי שבאת גזילתי לידך בעוד שהייתי מרדף אחריה והלה טוען להד"ם דצריך לישבע היסת ע"ש שהאריך ומשמע לשם דיש חולקים. מיהו בתרומת הדשן סימן ש"ח פסק כתשובת ר"ב וכתב דאיכא למימר דבשבועת היסת דהוא תקנתא דרבנן לא פסילי קרובים לגביה אם הם נאמנים לתובע אבל אם אותו שהגיד לו הוא נוגע בדבר אפי' הוא נאמן לתובע אין משביעין אותו על זה דהו"ל כבעל דין בעצמו ואין לסמוך כלום על עדותו והכי נקטינן וכן פסק הרב בהגהות ש"ע סעיף כ"ג. וע"ל בסימן שמ"ח סעיף י"א. וכל זה כשטען הוגד לי וכו' ואין העד לפנינו אבל אם העד הוא בפנינו יתבאר בסמוך:
כא סָעִיף לג ואם טענו בספק ע"פ העד וכו' עד וכ"כ הרמב"ם וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל נראה דגרסי' וכ"כ הרמב"ן שכ"כ הרא"ש פ' הדיינים בשמו אבל דעת הרמב"ם לפי דעת רבינו אינו כן כאשר מבואר מדבריו לקמן בסימן צ"ו סעיף עשירי וסימן שפ"ד סעיף ז' ולשם הארכתי בזה בס"ד ודלא כב"י שכתב שהרמב"ם והרמב"ן מסכימין לדעת אחת:
כב סָעִיף לד האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום וכו' והשיב הנתבע הלא יש לך שטר עלי וכו' וצריך לומר דהנתבע אומר דמה שאמרתי אין לך בידי כלום היינו דמעולם לא הלויתני והשטר שבידו שטר אמנה הוא אי נמי מתקן דבריו דאין לך בידי כלום דקאמינא שהרי פרעתי לך והשטר שבידך פרוע הוא ולקמן בסימן ע"ט סעיף ט' כתב רבינו מחלוקת הגאונים בזה אם יכול לתקן לשון אין לך בידי אם לאו ע"ש ולדעת הרמב"ם פ"ו מטוען יכול לחזור ולתקן כמ"ש הרא"ש ודין זה שכתב רבינו כאן כתבו הרמב"ם בספי"ד ממלוה וא"כ שפיר איכא נמי לפרש דהנתבע אומר מה שאמרתי אין לך בידי כלום היינו דפרעתיך ואתה תוציא השטר הפרוע ותגבה בו וכו'. אלא דאכתי איכא למידק דמה בכך שיגבה בו הלא כדין הוא גובה ולא שייך כאן לומר שמא יפסלנו לעדות ולשבועה או שנמצא ש"ש מתחלל כדלעיל גבי משכון סימן ע"ב סוף סעיף י' דהא פשיטא הוא דאפילו יוציא הלה השטר לא נפסל וליכא חילול כיון דטוען דשטר אמנה הוא אי נמי שטר פרוע הוא. וי"ל דהרמב"ם תופס עיקר הטעם שכתב ר"ח לשם שלא תהיה השבועה לבטלה והכא נמי איכא למימר האי טעמא דלמה אשבע לבטלה הלא אח"כ תוציא השטר ותגבה בו וכן פירש הרב המגיד ספי"ד ממלוה דעת הרמב"ם ע"ש ועיין במ"ש בס"ד לקמן סוף סי' פ"ז סעיף מ"ו: כל היכא דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל מהרי"ק בשורש עשירי ומביאו ב"י ואין זה אלא בעושה ברשות כדכתב הר"ן פ' הנשבעין (דף שכ"ז) ע"ב וע"ל בש"ע בסימן צ"א סעיף ג':
א סָעִיף א ודע שכל זה לא מיירי אלא לכתחלה כדי להעמיד הדין על בוריו אבל אם לא יוכל לברר דבריו לא הפסיד משום זה כמ"ש לעיל ר"ס ע' ואם יוכל לברר דבריו ואינו רוצה כתב המרדכי פ"ק דב"מ דצריך לפרש ולברר דבריו ואם לא ירצה יפסיד וכן פירש הרא"ש בתשובה כלל ק"ז אם נראה לדיין שטוען רמאות ומשום זה אינו רוצה לברר ידון לפי אומדן דעתו כאילו הודה כו' ע"ש ובתשובת מהרי"ו סק"מ:
ב סָעִיף ב בנ"י פרק המוכר בית דף קצ"ג ע"א דלא דייקינן בדבריו של אדם ענין שיהא כנגדו אם לא אמרו ממש ולעולם אמרינן דרך שטות הוא לדבר ללא צורך ע"ש:
ג סָעִיף ג ולא ידעתי טעמו שכתב שאינו נראה בעיניו שהרי לקמן ריש ספ"ז כתב דכל שטר מיקרי הילך וכל קנין לכתיבה עומד כמו שנתבאר סל"ט וע"כ אין לדחות דברי המרדכי בלא טעם וראיה:
ד סָעִיף ד וע"ל ספ"ז:
ה סָעִיף ה וע"ל סצ"ב מזו:
ו סָעִיף ו והרשב"א בתשובה סימן תתקי"ד כתב דבשבועה דרבנן פוטר ע"א אבל לא בשבועה דאורייתא וע"ש ולענין הלכה נראה כדעת התוספות והרא"ש ומוהר"ם ורבינו בעל הטור שהסכימו האחרונים לדבריהם שכתב בת"ה סשל"ד דע"א פוטר משבועה אפילו במקום שע"א מכחישו:
ז סָעִיף ז וכתב בתשובת מימונית ספר משפטים סס"א דה"ה מי שדינו לישבע וליטול אם יש ע"א שמסייע נוטל בלא שבועה וכתב עוד שם אם נתחייב ראובן שבועה והפכה על שמעון ויש לשמעון ע"א שמסייעו נוטל בלא שבועה וכתב ע"ש המרדכי פרק חזקת דלא אמרינן עד המסייע פוטר מן השבועה אלא היכא דמהימן בלא מיגו אבל היכא דלא מהימן בלא מיגו לא וע"ש ולקמן סקמ"ו כתבתי תשובת המרדכי בזה:
ח סָעִיף ח כתב מהר"ד כהן בתשובה בית ב' חדר א' מי שיש לו דין על חבירו והנתבע מוחזק אין אומרים להוציאו להניחו ביד שליש ואח"כ ידונו דכל מילתא דעבידא לגלויי לא טרחינן ביה דינא דדלמא יזכה דנתבע ונמצא מחזיק בדין כו' וע"ל סע"ב בדין תפיסה דלא משמע כן גבי תקנות העיקול ואפשר לחלק וע"ש:
ט סָעִיף ט ובמרדכי פ"ק דכתובות אם חזר אח"כ ואומר הזכרתי שפרעתיך נאמן בשבועה וע"ש:
י סָעִיף י ועיין בריב"ש סימן שצ"ב שהאריך בחלוקי דינים אלו וכתב שהסכימו אחרונים כדברי המ"מ שכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע שדינו שמשלם היינו במקום דלית ליה מינו שפרעתי או החזרתי אבל אם יכול לומר פרעתיך או החזרתיך מהימן ועיין בזו במרדכי פרק חזקת הבתים דף קמ"ט ע"א וע"ל סצ"א נתבאר דין ע"א בשטר והלוה אומר פרעתי אם מהימן:
יא סָעִיף יא וע"ל ספ"ז וע"ל סע"ג מדין זה:
יב ובנ"י פרק השואל דף קי"ו ע"א כתב כדברי הרמ"ה מיהו כתב דוקא בטוען התובע ברי אבל בטוען שמא לא אמרינן על הגלגולים מתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ"ל וכ"כ המ"מ פי"ב מהלכות מלוה:
יג סָעִיף יג ומסיים שם צריך לישבע לו היסת:
יד סָעִיף יד ומסיים שם יכול להשביעו עכ"ל וע"ש שיש חולקים על זה וכ"פ בתשובת מיימוני בס"ס קנין סימן ז' דמשביעין בשמא שיש רגלים לדבר וע"ש וע"ל ס"ס צ' בדברי הטור ולקמן בסימן שמ"ח בתשובת הרא"ש:
טו סָעִיף טו וע"ל סימן צ"א אם אדם יכול להשביעו על מה שמצא כתוב בפנקסו אע"פ שלא יכול לטעון ברי:
טז סָעִיף טז מסיים שם והשיב ר"ת שצריך לישבע נגד אבי הבן דאנן סהדי דהוא שלוחו של בנו והוה בע"ד דידיה ואם יש חולק בדבר יכתוב לו הבן הרשאה כו':
א סָעִיף א כתב הרמב"ם כו' בפ"ו מה' טוען וסיים ביה שאפי' הוא חכם גדול אומרים לו אין אתה מפסיד במה שתשיב על דבריו היאך אין אתה חייב לו וכתב המ"מ טעמו דיליף ק"ו מעדים שצריכים לברר דבריהם כמ"ש בפרק ז"ב כ"ש שיש לחוש בבעלי דבר עצמן שאדם קרוב אצל עצמו: וא"א הרא"ש כו' כלל ע' גם בפסקיו בפרק הדיינין כ"כ אלא לפי שבתשובה מסיק שהכל לפי הענין לכן מביא התשובה וע"ל ס"ע ס"ג שם מבואר דבאמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני הרמב"ם והרא"ש תרווייהו ס"ל דאין אומרין צריכין לברר להביאם כו' ע"ש וגם כולהו מודו דאם אפשר להלוה להביאן בקלות שצריך להביא ונשמע מפיהן אם יעידו כדבריו כדי שלא ישבע חנם ולא כתב שם פלוגתא ביניהן משום דשם לא איירי מתחילת טענתן בבית דין אם צריך התובע לברר כמה חייב לו והנתבע במה פרע אבל כאן בהתחלת הל' טוען כ"ר הדין איך צריך להיות תחילת טענתן בב"ד בבירור או לא ולא איירי באומר פרעתי בפני פלוני ופלוני אלא מיירי באין להם עדים ובזה כתב פלוגתתן דהרמב"ם כתב דצריך לברר ואם אינו רוצה לברר אין שומעין לטענותיהן הן תובע הן נתבע ויזכה זה שכנגדו והרא"ש ס"ל דאף אם אינו (יכול או) רוצה לברר בשביל זה לא הפסיד זכותו אלא משביע התובע בתביעתו סתם או נפטר הנתבע בהיסת בתשובתו סתם אם לא במקום רמאין אבל זה פשוט בעיני דאין התובע יכול להוציא בתביעתו סתם אפי' בהני דנשבעין ונוטלין אם לא שיברר דבריו וק"ל ועמ"ש בסמ"ע ס"ג כעין זה ועד"ר:
ב סָעִיף ב והשיב אין לך בידי אלא נ' היינו מודה מקצת דמפקינן מדכתיב אשר יאמר כי הוא זה ועד"ר: והעדים מעידים שח"ל נ' כרבי חייא דסבר כן בריש ב"מ ומטעם שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים לכן צריך לישבע ש"ד: וחייב לישבע כו' ובשבועה מיהא נהמניה ועד"ר: ועדים מעידים אותו שראו נ' בידו פי' שראוהו בשעת תביעה דדוקא במלוה דלהוצאה ניתנה א"ל לאשתמוטי נתכוין עד שיזדמן מעות לידו משא"כ בפקדון ועיין בהגד"מ: הוחזק כפרן פי' והרי הוא גזלן ופסול לשבועה: והתובע נשבע ונוטל דאיך יהא נאמן ליטול כולה ע"פ דיבורו בלא שבועה וכמש"ר סימן צ"ב סי"ב בשם הר"י אצל חשוד ע"ש והרא"ש שכתב בתשובה סוף כלל צ"ד בא' שנתנו מעות בידו להשביחן וכפר בהן ובאו עליו עדים שהודה במקצת והביאו ב"י בסימן זה ס"ה ובסימן ל' ס"ד דפסק הרא"ש דהו"ל מחוייב שבועה ואיל"ו התם נמי איירי דשכנגדו נשבע ונוטל וכן כתב מ"ו ר"מ בפשיטות בד"מ סימן זה סכ"א ע"ש ולא דמי להני מתוך שאיל"ו שכ"ר בסמוך ס"ח י"א י"ב י"ג י"ד דשם הטעם כיון שהוא מסופק בפרעון כולו או שהעד מעיד בחיובו דכולהו כל עוד שא"י לישבע להכחישו הו"ל דברי העד הא' כשני עדים מש"ה משלם וא"צ שכנגדו לישבע וק"ל:
ג סָעִיף ג ויש עד א' כו' וכ"כ התוס' והרא"ש פ"ק דב"מ וכתב הרא"ש דהר"ם מרוטנבורג כתב טעם לזה דק"ו הוא ומה כשהעד מעיד לשאינו מוחזק זוקק את המוחזק לשבועה כ"ש כשמעיד למוחזק שיפטרנו משבועה ועיין בס"ס מ"ו שחולק הרמ"ה ובס"ס פ"ד שחולק בעה"ת ועיין בהגד"מ:
ד סָעִיף ד השיב אין לך בידי כלום כו' בר"פ הדיינין תנן א"ל מנה לי בידך אין לך בידי פטור מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור ע"כ ובסוף דף מ' גרסינן מנה לי בידך אין לך בידי פטור אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מ"ט חזקה אין אדם תובע אח"כ יש לו עליו כו' ע"ש דאיכא עוד לישנא דר"נ קאי אסיפא ופסקו רוב הפוסקים כלישנא קמא כמ"ש לקמן ריש סימן פ"ז וע"ש. ורבינו שכתב אתה מחלתו לי או נתתו לי במתנה ולא כתב פרעתיך כלשון המשנה אפשר דלרבותא כ"כ דאפילו בהני טענות פטור מש"ד וכ"ש בטענת פרעון שכל חוב לפרעון עומד ולקמן סימן פ"ז ס"ח כ"ר כלשון המשנה הנ"ל ע"ש ודו"ק: וזהו שנקרא שבועת היסת שם ופירש"י היסת שומא ששמו חכמים עליו שבועה כמו אם ה' הסיתך בי ובריש מציעא פי' שבועה שהשיאוהו חכמים לכך להכריחו להודות ובעה"ת פי' היסת ל' המלכה כלומר נמלך ר"נ וסייעתו ותקנוה מל' כי יסיתך אחיך דמתרגמינן ארי ימלכינך:
ה סָעִיף ה והנני נותנם לך ב"מ דף ד' ומפרש טעמא דהני זוזי דקמודי בהו ונותנם לו כאילו לא תבעו בהן ובאינך הו"ל כופר הכל:
ו סָעִיף ו פטור מלשלם דאוקי ממונא בחזקת מריה והוא סוף ב"ק:
ז סָעִיף ז ואפי' אם תבעוהו כו' כן פירשו הרי"ף והרא"ש שם להמשנה ופסקו כר"נ ור"י ע"ש: כדי להקל בשבועתו כו' שאף אם אמת הוא שחייב לו אלא ששכח מ"מ לא נשבע לשקר שהרי באמת נשבע שא"י שח"ל ועוד שאם יביא התובע אח"כ עדים שחייב לו לא יהא מוחזק בשבועת שוא. וע"ל סימן ע"ט ס"ד שג"כ יכול לחזור בו מלהד"ם ולטעון פרעתי כל זמן שלא הוכחש בעדים כו' וכ"כ רבינו סימן פ' ע"ש:
ח סָעִיף ט פטור אף לצאת כו' הואיל שגם ההלואה היא ספק בידו וע"ל סימן שס"ה:
ט סָעִיף י כתב הר"מ מרוטנבורג כצ"ל וכ"כ המרדכי פי"ג בשמו וכתב ב"י וכן נראה ג"כ מדברי הרמב"ם בפ"ג מה"ט:
י סָעִיף יא ועד א' מעיד שהוא ח"ל פי' שלוה ממנו וכן הוא בהדיא בבעה"ת של"ח ז"ל וע"א מעיד שלוה כו' גם רבינו בסמוך סי"ט בדברי ר"י ברצלוני כתב ז"ל אע"פ שע"א מעיד שלוה כו': משואי"ל כו' פי' דאמר אם ירצה לישבע שאינו יודע אינו נפטר בזה כיון דאם היו ב' מעידים שלוה היה צריך לשלם כל שאיני טוען פרעתי וכל שב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה נגד עדותו שלא לוה וזה אינו יכול לישבע שהרי אומר איני יודע מיהו אח"כ אם טען ואמר נזכרתי שלויתי ופרעתי נראה דפטור מהמלוה בהיסת ודוקא בכפר מתחילה ואמר להד"ם ובא עד והכחישו כתב אח"ז בסי"ד דא"נ מטעם דאילו הוה שנים כו' אבל באמר מתחילה איני יודע אם לויתי אף אם באו ב' ואמרו שלוה היה נאמן לומר נזכרתי דלויתי ופרעתי וכן לקמן סימן ע"ט מוכח דלא הוחזק כפרן כי אם בטוענו להד"ם ומשה"נ כ"ר כאן וז"ל ל"ש טען איני יודע אם פרעת דמשמע הא אם טען ודאי פרעתי אפילו לאחר שבא העד ואמר שלוה היה פטור בהיסת ולא איירי בדין זה דאומר העד לא זז ידי וכו' כמ"ש בדרישה ע"ש ודו"ק: ל"ש טען כו' כלומר ל"ש טען גם טענת א"י אם פרעתיך וכאילו אמר איני מרגיש שום חוב עלי והוא דיכול להיות דלא לויתי ואם לויתי פרעתיהו דאל"כ קשה הא באומר יודע אני שלויתי וא"י אם פרעתי אפילו בלא עד חייב מ"ו ר"ש ז"ל ועד"ר: דכיון דעד א' וכו' ברי ושמא כו' כדי שלא תקשה מי מחייבו ממון הא קי"ל כמ"ד דבאומר א"י לא אמרינן ברי דתובע ושמא דנתבע ברי עדיף אלא אמרינן המע"ה ואף שיש כאן עד אינו מעיד שעדיין ח"ל אלא שלוה מ"ה כתב דמ"מ כיון דהעד מסייע לתובע כ"ע מודו בזה דברי דתובע עדיף וא"ת ישבע הוא נגד העד והרי הוא כאילו אינו ונחזור לומר המע"ה ע"ז אסיק דכאן אינו יכול לישבע נגד העד ומה"ט לחוד דכיון דאיל"מ לא סגי לחייבו דהא אף דאינו יכול לישבע נגד העד מ"מ אין העד מעיד שח"ל עדיין דמי ההלואה מש"ה הוצרך ג"כ לכתוב הטעם דברי ושמא כו' וכמ"ש וק"ל:
יא סָעִיף יב אבל אתה חייב כו' הוא נלמד מדין נסכא דר"א שכ"ר אח"ז וכתב המ"מ דהיינו כו' [עיין לשונו בב"ח ובדרישה] ורבי' נמי איירי בהכי ואף שסתם ולא הזכיר לא זזה כו' כבר רמזו בצחות לשונו שבבבא ראשונה כתב טענת המלוה והלוה ואח"כ עדות העד ובבבא זו כתב עדות העד קודם טענת הלוה משום דברישא איירי כשאין העד מעיד שח"ל עדיין אלא תבעו בטענת עצמו ובהך בבא איירי שתובעו בעדותו של עד המעיד שיודע שהוא ח"ל עדיין:
יב סָעִיף יג והוא אומר ודאי כו' דבכ"מ ששנים מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה ואילו היה טוען לא חטפתי היה נשבע להכחיש העד אבל השתא דמודה לדברי העד א"נ בשבועה לומר שלי הוא דחזקה הוא דכל מה שברשות אדם הוא שלו וכן אין להאמינו דשלו הוא במיגו דהחזרתיו לך דכבר כתבתי בשם מ"מ דהגוזל דבר בעדים צריך להחזיר בעדים וכן אין להאמינו במיגו דהכחשה דהוי מיגו דהעזה א"נ משום דמיגו במקום חזקה לא אמרינן ולכן ה"ל משואי"ל משלם ועד"ר:
יג סָעִיף יד כיון שאם היו שנים כו' הוקשה לרבינו אמאי לא יהא נאמן לחזור ולטעון פרעתי כיון שאין העד מעיד אלא שמנה לו לידו אבל אפשר שפרעו וכמו אם לא היה כאן שום עד שלוה דהיה יכול לחזור בו ולומר טעיתי בטענתי הראשונה ולויתי ופרעתי הואיל ששני הטענות באין לפטור כמש"ל סימן פ' מש"ה כ"ר כיון כו' וה"נ שיש ע"א שלוה ותיכף כשטען לא לויתי היה מחוייב שבועה להכחיש העד וא"י שהרי הודה לדבריו לכן דין הוא שישלם: דכל האומר לא לויתי כו' פי' כיון שלדבריו לא לוה ודאי לא פרע:
יד סָעִיף טו טענו מנה לי בידך מימרא דרבא פ' השואל:
טו סָעִיף יז וליכא כפירת ב' כסף כו' כל אלו יתבארו לקמן סי' פ"ז פ"ח צ"ה ע"ש. גבי שבועה ועד אחד ס"א דע"א היכא שאין השנים כו' דומה לזה כ"ר סי' צ' ס"ה גבי מי שנכנס לבית חבירו למשכנו וכמ"ש בשם מ"ו ר"ש ז"ל שם בסעיף ב' ע"ש אבל ממש"ר לקמן סי' פ"ט דאם יש ע"א ששכרו וב"ה אומר שפרעו כתב הרמ"ה דחייב לישבע ש"ד אין ראייה שיש שם טעם אחר וכמ"ש שם אלא ע"י שבועת התובע אי איכא חד כו' כצ"ל: ומ"ש לא מחוייב שבועה הוא פי' אינו מחוייב ש"ד ע"פ העד:
טז סָעִיף יח י"א דלא אמרינן כו' עד והיסת על הגלגולים כו' הם דברי בעה"ת בשל"ח ע"ש: והשיב הנתבע כו' אין בידי כלום נראה דה"ה אם השיבו על הגלגולים אין לך בידי אלא מקצת טענותיך דמחוייב ש"ד על הגלגול נמי הדין כן שמשלם התביעה שא"י לישבע עליה ועל הודאת מקצת נשבע ש"ד (דהו"ל) [דדל] שבועה שאינו יכול לישבע עליה מהכא ולא הוי קמן אלא שבועת מודה מקצת: אלא ישבע על הגלגול כו' ר"ל היסת כדין כופר הכל ומש"ה קאמר או יהפכנה על שכנגדו ואי ש"ד בעי לישבע לא היה יכול להפכה כמ"ש סי' פ"ז (וע"ל סצ"ד מ"ש עוד מזה ודוק] ומפני שפשוט הוא שאין כאן ש"ד כלל לא הוצרך לפרש שישבע היסת אבל בבבא שניה הוצרך רבינו לכתוב בפירוש והיסת על הגלגולים דהתם כיון שיש ש"ד על עיקר התביעה יש מקום לטעות ולומר שגם על הגלגולים ישבע ש"ד קמ"ל דבהיסת סגי: והוא טוען על הגלגולים א"י כו' נראה דדוקא בהא פליג הרמ"ה כיון דנשבע ש"ד וגלגול ש"ד הוא אבל אבבא קמייתא כשטוען על העיקר נ' איני יודע לא פליג כיון ששם משלם עיקר השבועה ואינו נשבע אין לומר בו גלגול ש"ד הוא: וא"א הרא"ש ז"ל כתב כו' בפרק השואל וטעמיה משום דגלגול שבועה נלמד מסוטה והתם טוענת האשה על שניהם ברי לי שלא זניתי ע"ש שהאריך ובתשוב' הארכתי בביאור דעת הרא"ש בענין זה וקצת ממנו כתבתי לקמן סימן צ"ד ע"ש:
יז סָעִיף יט והא דאמרינן כשמשיב הנתבע כו' עד אבל היורש לא הו"ל לידע כ"כ בעה"ת של"ח ע"ש: ואמר אני יודע שאבי ח"ל כצ"ל: אין עליו אלא שבועה כו' שבועה זו יתבאר בסימן ק"ח דש"ח בנק"ח היא משא"כ בהיסת כהרי"ף ולא כתב וכ"כ הר"י כו' אלא דגם הוא ס"ל (דאמר) [דלא אמרינן] ביורש מתוך שאיל"מ גם י"ל דבכה"ג דיש עד גם הרי"ף מודה דלא סגי בהיסת: שבכל דבר שאביהם היה כו' כלומר כל מה שאפשר לומר כו' שאילו היה אביהם קיים היה יכול לפטור עצמו בשבועה אף אם הם אין טוענים אותה אנן טענינן להו ופטורים בלא שבועה כמו הכא שהם טוענים א"י אם פרעך ובהך טענה לא היה אביהם נפטר מלשלם מ"מ אמרינן דלמא אביהם לא היה טוען כן אלא היה טוען כן שהלויתני ופרעתי לך והיה נפטר בשבועה ופטרינן להו בלא שבועה:
יח סָעִיף כ שאמר נ' חייב לך ולא יותר כו' ה"ט כיון שטוען ברי לי שאינו ח"ל יותר מה לי הוא מה לי באביו דגם הוא יכול לישבע אטענות ודאי כאביו וכן הוא בפרק כל הנשבעין:
יט סָעִיף כא כל טענת ספק כו' כ"כ הרמב"ם פ"א מטוען ובעה"ת בשער ל"ו ובסוף שער ל"ח וכתב המ"מ שם שהוא מוסכם מכל הפוסקים ודקדקו כן מדרב נחמן תיקן היסת משום דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו בידו אלמא דבטוען טענת ברי הוא דוקא עכ"ל:
כ סָעִיף כב כיון שהתובע אמר שמא כו' האי כיון אינו נתינת טעם אמ"ש דא"צ אכילו לצאת י"ש דאם כן היה משמע דאם התובע היה אומר ברי היה הנתבע מחויב לצאת י"ש וזה אינו מאחר שהנתבע ג"כ טוען ברי דאינו מחויב לצאת י"ש אלא כשאומר א"י אלא האי כיון הוא נתינת טעם על מה שפטר משבועת היסת וכ"מ הל' דלא קאי אלצאת י"ש דא"כ לא הול"ל והנתבע לא מודה לו אלא הול"ל והנתבע יודע בבירור שאינו ח"ל ודוק: ומ"ש והנתבע לא מודה לו כו' א"ל הא אפילו טוען ספק ג"כ אינו חייב ש"ה מאחר שהתובע טוען שמא ואפילו לצאת י"ש אינו חייב בשניהם טוענים שמא כמ"ש בסמוך דאפשר דנקט הכי משום בבא מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני דהו"ל קצת טענת ברי ולכן אילו היה טוען התובע שמא היה חייב היסת וחייב ג"כ לצאת י"ש דהו"ל כאילו אומר הלויתני וא"י אם פרעתיך:
כא סָעִיף כג וכן אם אומר לחבירו כו' עד סוף הסעיף דברי רבינו כאן מגומגמים חדא בשינוי ל' דברישא כ' הודית לי שלקחת כו' ובסיפא כתב הודית לי בעצמך שאתה חייב כו' ששינה מלקיחה להודאה שחייב הא אידי ואידי אי אמר אתם עדי חייב ואם לא אמר א"ע פטור ועוד מ"ש דנקט בסיפא בעצמך יותר ממך שנקט ליה ברישא ועוד למה האריך וכתב אבל אם טען כו' דהול"ל בקיצור אבל אם אמר א"ע כו' זהו טענת ברי ועוד שכתב גבי הודאה שלקחת משלי שיכול לומר משטה כו' וזה סותר מ"ש לעיל סימן ל"ב ולקמן סימן פ"א דלא שייכא טענת השטאה כ"א בהודאה שהודה לו ע"י תביעה ומטעם שכתבו שם. וביישוב הדברים נ"ל דגם האי דינא איירי בדומה למש"ר לעיל מיניה בסמוך דהיינו שתבעו וא"ל מי לא בא לידך כך וכך שנאבד ממני והודה לו (וזהו שאמר ברישא אתה הודית שלקחת משלי) ואח"כ תבעו לפני ב"ד והציע הדברים לפניהם איך שתבעו מספק והודה לו וקמ"ל רבינו דאף ע"פ שהודה לו ע"י טענת לקיחה וגניבה אפ"ה יכול לומר משטה הייתי בך דהא תבעו לומר לא ראית משלי כך וכך אבל השבעה לא שייך כאן דאין דרך אדם להודות שממון זה שבידו גניב אתו כדי שלא להשביע את עצמו וגם כיון שהיה בתביעה כמ"ש שם ובסיפא איירי בלא תביעה כלל וקמ"ל רבותא אחריתא דאפילו הודה לו בטענת הלואה אפ"ה א"י לטעון טענת השבעה כיון שאמר אתם עדי אבל השטאה בלא"ה לא שייך דהא הודה מעצמו וק"ל: ואם יהפכנה עליו כו' כלומר ולא אמרינן כיון שהוא עצמו אינו טוען בברי שהוא ח"ל אלא ע"פ הודאת עצמו אין מוציאין מזה ומיירי אף בשלא אמר זה בפניהם השבע שהודיתי וטול וק"ל:
כב סָעִיף כד כיון שאינו טוענו בודאי כו' אין לפרש דר"ל דאינו טוענו בודאי ב' כספים ופרוטה דהא אשבועת היסת קאי אלא ה"פ שאינו טוענו בודאי יותר ממה שהודה לו וק"ל:
כג סָעִיף כה כיון שאומר איני יודע כמה או איני יודע אם הלויתיך כן הוא ברוב הספרים והוא קצת מגומגם במ"ש ל' כיון גם איני יודע אם הלויתיך מאן דבר שמיה ובס"א של קלף ראיתי שכל זה אינו ולספרים דידן ה"פ דהאי כיון הוא נתינת טעם למה שקראו טענת שמא דאע"פ שאמר הלויתיך מכל מקום כיון שסיים דבריו ואמר א"י כמה מיקרי טענת שמא ואגב כתב או שטוען בהדיא ואמר איני יודע אם הלויתיך ובס"א כתוב כגון במקום כיון והיא גירסא נכונה ובדפוס תוגרמה ראיתי כתוב אז איני יודע כו' במקום או ונלע"ד דה"פ כיון שאמר א"י כמה אז הוי כאומר א"י אם הלויתיך ואין לחייב הנתבע לצאת י"ש:
כד סָעִיף כו טענו איני יודע כמה וכו' ע"ל סימן רצ"ה: ב' כספים ופרוטה פי' דאילו לא טען כ"כ אפילו אם הודה לו הנתבע בפרוטה ליכא דין מודה מקצת כדלקמן סימן סימן פ"ח דבעינן לפחות שתהא הכפירה ב' כספים וההודאה בפרוטה: שהרי אם באו לגבות ממנו כו' והא דלא אמרינן הכי לעיל בסמוך גבי אם טענו שניהם ספק כו' דהנתבע הודה לו בפחות מפרוטה שאני התם דהתובע לא טוען בברי שח"ל יותר ממה שהודה ולכן לא שייך שבועה כלל אפילו היסת וק"ל: ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ב' כספים ופרוטה וק"ל וכ"כ בעה"ת ועד"מ:
כה סָעִיף ל שכתב אמר היורש כו' כצ"ל:
כו סָעִיף לב משביעין אותו שבועת היסת פי' בכופר הכל וממילא משביעין אותו ש"ד במודה מקצת וק"ל:
כז סָעִיף לג שנטלת משלי כך וכך הא דלא קאמר הודית לי בפניהם שאתה ח"ל היינו משום דהודאה שלא בפניו אפילו באתם עדי לא הוי הודאה וכמ"ש בסימן פ"א: ויראה שהוא מחלק בין אם העד לפנינו כו' אשמועינן בזה שנחשב כטענת ברי גמורה ומשביעין עליה אפילו ש"ד וכן לאידך גיסא אשמועינן דאם אינו כאן פטור אפילו משבועת היסת דאין טענתו טענה כלל: ע"פ מה שטוען לו העד ס"א ע"פ מה שא"ל העד: וכ"כ הרי"ף שנשבעין על פי העד כו' פי' ומיירי נמי שהעד בפנינו מדאמר דהו"ל משואי"ל כו':
כח סָעִיף לד וחשיב הנתבע הלא יש לך שטר עלי פי' ובאמת אין לך בידי כלום כי שטר אמנה או פרוע הוא וכדמסיק ודון זה כתבו הרמב"ם פי"ד ממלוה וכתב מ"מ שם דנלמד ממ"ש בפרק המפקיד דהמלוה נשבע תחילה שאינו ברשותו כו' וכמש"ר סימן ע"ב ס"י גבי משכון ע"ש: ואח"כ תוציא השטר הפרוע ותגבה בו ז"ל מ"ו ר"ש ז"ל א"ל מה בכך שיגבה בו בדינא הוא גובה ולא שייך כאן לומר שמא יפסלנו לעדות או נמצא ש"ש מתחלל כדלעיל סימן ע"ב גבי משכון דאף שטען פרעתי או שטר אמנה לא נפסל לכן נ"ל דגם לעיל גבי משכון הטעם שלא תהיה שבועתו לבטלה דה"ט שייך נמי הכא כמ"ש המ"מ סוף פי"ד דמלוה ע"ש עכ"ל: או החרים חרם סתם אבל אין משביעין הלוה אא"כ ביטל השטר:
א סָעִיף א כתב הרמב"ם כו' וז"ל שם בעלי דינין שבאו לב"ד טען הא' ואמר מנה יש לי אצל פ' שהלויתיו או שהפקדתיו כו' והשיב הנתבע איני חייב לך כלום או שקר אתה טוען אין זו תשובה נכונה אלא אומרים לו לפרש התשובה כמו שפי' זה טענתו ואמר אם לוית ממנו אם לא לוית כו' עד שמא טועה הוא בדעתו ויבוא לישבע על שקר שהרי אפשר שהלוהו כמו שזה טוען והוא החזיר החוב לבנו או לאשתו או שנתן לו במתנה כנגד החוב וידמה בדעתו שנפטר מן החוב לפיכך א"ל הודיע לדיינים פי' הדברים והם יודיעוך אם אתה חייב ואפי' אם הוא חכם א"ל כו' כיצד אין אתה חייב לו מפני שלהד"מ או שהיה והחזרתו לו שהרי אנו דנין במתוך שיכול לומר בכ"מ (לכאורה נראה כוונת הרמב"ם בזה דבא ליישב איך אומרים לו אמור אם דעתך ללהד"ם או להחזרתיו ושמא ילמד מתוך דברי הב"ד לשקר לומר להד"ם או החזרתיו ולא היה כן וניחא ליה שהרי דנין כו' ור"ל אף אם לא היינו אומרים לו כן אנו דנין אותו במתוך שיכול לומר להד"ם או החזרתיו ש"מ שהן טעמיה המורגלין בפי כל וק"ל) וכן אם טוען הטוען זה חייב לי מנה או מנה יש לי אצלו אומרים לו מאיזה פנים הלוית לו או הזיק ממונך שהרי אפשר שהוא מדמה שהוא חייב כגון שחשדו שגנבו או שאמר לו שאתן לך או כיוצא בזה עכ"ל הרמב"ם. מבואר מזה דמש"ר בשם הרמב"ם דצריך לברר הלוית לו כו' דאינו ר"ל ברר אם הלוית לו או לא הלוית לו אלא הפקדת לו בידו דמה לי בענין זה או בענין זה הרי עכ"פ חייב לו אלא ה"ק אם הפקיד בידך או הלוה לך ודאי טענתך טענה אבל שמא לא הא ולא הא היה אלא אמת טוען וסובר שחייב לו כגון שחשדו שגנבו כו'. וא"כ ק"ק לפי לשון הרמב"ם וטעמו הנ"ל מאי מסיק רבינו וכתב ע"ז ז"ל וא"א כתב שאין צריך לברר הפרעון מתי פרעו ובמה פרעו הא גם הרמב"ם לא הצריך בירור זה כ"א הלוית או לא וכן בפרעון שיברר אם פרעו בעצמו או החזירו לבנו או לאשתו ולא ישיב סתם אין לך בידי כלומר שמא טועה וכנ"ל וגם במרדכי פ"ק דב"מ (והביאו הב"י והד"מ בעמוד) חילק וכתב ז"ל [דדוקא] בטוען איני ח"ל נראה דצריך לברר דטענה זו אינה ברורה אבל טוען פרעתי א"צ לפרש עכ"ל: ונראה דס"ל לרבי' מדכתב הרמב"ם דאפי' חכם גדול צריך לברר אע"ג דלא שייך האי טעמא דשמא טעה וצ"ל דהרמב"ם דכתב טעם שמא טעה לרווחא דמילתא כתבו דאף א"ת שאינו נחשד לתבוע במזיד מה שאינו ח"ל אכתי א"ל דטעה אבל באמת לא מה"ט הוא אלא אפי' הוא חכם גדול צריך לברר דחשדינן ליה והא ראייה דהמ"מ כתב שם דטעמו דהרמב"ם הוא גם מהא דאמרינן בגמרא כשמשביעין אותו אומרים לו לא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתינו כו' והתם משום חשד רמאות דיקח מידו מה שאינו ח"ל א"ל כן וה"נ בזה וא"כ בכל מה דאפשר לברר צריכין לברר משום חשש רמאות ומתוך הבירור לעמוד על הרמאות ומש"ה מסיק דהרא"ש כתב דאין צריך לברר וס"ל דסמכינן אהא דמשביעין אותו ולא ישבע לשקר וכן התובע א"צ לברר כיון דלא יוציא ממון דהרי הנתבע יהיה נאמן בשבועה ולהיות פטור והרא"ש לא אדברי הרמב"ם קאי ונקט דא"צ לברר והיאך הלוה ומתי הלוה וה"ה נמי דלטעמיה א"צ לברר אם הלוה או לא אלא גם בטוען סתם חייב אתה לי במנה צריך לישבע לו היסת שאינו ח"ל ואע"ג דרבי' לא הביא מ"ש הרמב"ם ואפי' אם הוא חכם גדול רבי' ס"ל פי' הרמב"ם כן בפשיטות ומש"ה קיצר ושינה רבי' ל' הרמב"ם וכתב שצריך לברר אם הלוה לו או הפקיד כו' ללמדינו דלדעת הרמב"ם אפי' זה צריך לברר אע"ג דאין נ"מ בין אם הלוה או הפקיד וכנ"ל דמ"מ אפשר דמתוכו יבורר הדבר יותר וק"ל:
ב סָעִיף ב חייב לישבע כו' ובשבועה מיהא מהימן במ"מ מהימן מטעם דאמרו בגמרא בפ"ק דב"מ ד"ג בכוליה בעי דלודי ליה כו' ע"ש ובכופר בכוליה ועדים מעידים שחייב לו נ' ג"כ אינו פסול לשבועה ואע"ג דאמרינן שם והאי בכוליה בעי דלכפריה אלא משום דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח משמע דאין כופרין בכל משום אשתמוטי וממילא נראה שדעתו היה לגוזלה וז"א כמו שכתבו התוס' שם בד"ה כולי בעי דלודי כו' ע"ש אבל כשכפר הכל אע"ג דמעידין עדים שחייב לו כולה לא נפסל משבועה בעבור זה כמו גזלן דהא קי"ל המוחזק כפרן בממון זה אינו נפסל בממון אחר וכמש"ר בסע"ט ס"ה בהדיא גם נזכר זה בסע"א סכ"ג בתשובת רבי קלונימוס ע"ש והוא גמרא ערוכה בפרק הדיינין דף מ"ב דאר"נ כופר הכל משביעין אותו ש"ה משום חזקה דאין אדם תובע כו' ופריך אדרבה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח ומשני אשתמוטי הוא דמשתמיט ע"ש ודווקא אסך וממון דכפר בו אינו נאמן כיון דהוכחש לפנינו עליו תו לא מהימנינן ליה עליו בשבועה ומש"ה אם הוכחש בעדים בכולו אינו נאמן בכולו אפי' לומר שפרעו אח"כ שחייבוהו העדים ואם הוכחש במקצתו אינו נאמן על מקצתו אבל במה שלא הוכחש אפי' בממון דאותו התביעה כגון זה שכופר בכולו והוכחש במקצת נחשב השאר כממון אחר ונאמן עליו בשבועה ודוקא בהלואה דלהוצאה ניתנה שייך ביה לאשתמוטי אבל בפקדון שהוא בעין ודאי דעתו היה לגזול ודינו כגזלן ונחשד על השבועה וא"נ אפי' בממון אחר בשבועתו מיהו אפי' בכה"ג אין שכנגדו נוטל בלא שבועה כמו בהוחזק כפרן שכתב רבינו סע"ט סעיף ד' דנוטל שכנגדו בלא שבועה ודוקא באותו ממון גופו שהוכחש עליו נוטל שכנגדו בלא שבועה וה"נ בזה דהוכחש בנ' דפקדון שכנגדו נוטלו בלא שבוע' אבל לא בנ' הנשארים שתבעוהו כו' ועפ"ר מה שכתבתי עוד מזה:
ג סָעִיף יא (יב) (יג) ל"ש טען א"י אם פרעתי בפרישה כתבתי ביאור הדברים בשם מור"ש ז"ל ואפשר נמי לומר דהאי ל"ש לא קאי אמ"ש וע"א מעיד כו' אלא מיירי אפי' בלא ע"א וה"ק אע"פ שכתבתי שיש חילוק בין אם השיב א"י אם לויתי לאומר א"י אם פרעתי היינו כשאין שום עד בדבר אבל אם יש ע"א אז אין חילוק וחייב גם בא"י אם לויתי כמו גבי א"י אם פרעתי וקצת ראיה לזה דלק' בס"ס י"ט גבי יורש כ"ר ב"ה ע"ש הרי דלא כתב שיש עדים אלא גבי א"י אם לויתי ומש"ר כאן כיון דע"א מסייע לתובע כו' קאי ארישא אא"י אם לויתי כו' וק"ל גם בש"ע סי"ב לא כתב ע"א כ"א גבי הלואה ע"ש ועי"ל דאף ע"פ דבלא העדאת העד נמי הוי דינא הכי מ"מ נקטיה ליה רבינו ברישא איידי דסיפא דלגבי יורש אפילו טוענין אין אנו יודעים אם פרע ואפילו יש ע"א אפ"ה פטור: טענו הלויתיך מנה כו' עד ה"ז מחויב שבועה כו' דינים אלו נלמדו מדין שכתב רבינו אח"ז ז"ל וכן אם טענו חטפת חפץ כו' הוא מגמרא דפרק כל הנשבעין ומייתי לה נמי בב"ב (דף ל"ד) וז"ל ההוא גברא דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דרבי אמי והוה יתיב רבי אבא קמיה אייתי חד סהדא דמיחטף חטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי ואמר רבי אמי היכי לידיינו דייני להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי לישתבע הא אמר מיחטף חטפה וכיון דאמר דחטפה הו"ל כגזלן א"ל רבי אבא הו"ל משוי"ל וכל המחויב שבועה שאי"ל משלם עכ"ל והנה אכתוב לך תוכן כוונת פירושו של רשב"ם שכתב במה נסתפק ר"א ואומר היכי כו' כלומר ודאי אם היו ב' עדים מעידים איך שחטף ממנו נסכא זה שהוא עתה כידו ואומר שלי הוא פשיטא שהיינו מחייבין אותו לשלם דהממון הוא בחזקת אותו שהוא מוחזק בו והנוטלו ממנו הוא גזלן גמור אבל אם לא היו עדים מעידים על הנסכא שבידו שהיא היא אותה שחטף מחבירו היה נאמן לומר שלי הוא במיגו דהחזרתיו לך דכשם שהמפקיד לחבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים הה"נ החוטף ממנו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים (ומיהו לקמן יתבאר די"ח בזה) וזהו שדייק רשב"ם וכתב שאין אדם נאמן לחטוף וכו' לומר שלי הוא כו' משמע שמעידין אנסכא שהוא עדיין בידו ואם לא היה שום עד על החטיפה פשיטא שהיה נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי מיגו דאי בעי אמר לא חטפתי מעולם וכן אם היה עד מעיד שחטף והוא מכחיש להעד ואומר לא חטפתי היה נשבע ונפטר כדין ע"א שמחייב שבועה להמכחישו אבל האי דינא שהעיד העד איך שחטף בפניו נסכא זה ואמר שלי הוא וזה אינו מכחישו על החטיפה אלא אומר שלי הוא היה מסתפק היכי לידיינו ביה לישלם כיון שמודה שחטף והעמד ממון על חזקתו ליכא תרי סהדי ואית לן להימניה במיגו דאי בעי הוי אמר לא מטפתי. ליפטריה בלא שבועה משום האי מיגו הא איכא חד סהדא ואי הוה אמר לא חטפתי היה צריך לישבע להכחיש העד לכן אין לפוטרו בטענתו זו בלא כלום. לישתבע כדינו להכחיש העד הא אמר מיחטף חטפה כלומר א"י לישבע להכחיש העד שהרי מודה שחטף וכיון שא"י לישבע שבועה שהעד מחייבו אע"ג דאמר שלי חטפתי אין מאמינים אותו בשבועה אלא דנין אותו כגזלן דמוקמינן הממון בחזקת זה שהיו בידו. א"ל רבי אבא שכן דינו כמ"ש רבי אמי באחרונה דהו"ל זה מחויב שבועה שלא חטפי שהעד מחייבו ואי"ל ומשלם כן הוא כוונת רשב"ם שם. וז"ל תוס' שם וא"ת וליהמניה (עיין ל' התוס' בב"ח סי"ב) לכך נראה כמ"ש ריב"ם דודאי הוי מיגו ואע"פ כן סבר רבי אבא דחייב דכיון דאיכא א' המחייבו ש"ד דין הוא שישבע להכחיש העד או ישלם ואין מועיל לו מגו לפוטרו עכ"ל בקיצור. ואע"פ דבפרק כ"ה פליגי רב ושמואל ארבי אבא פסקו כל הפוסקים כר"א ומדין זה למדו על מה שאמרו בכ"מ הו"ל משויל"מ והכל משום טעם רשב"ם ותוס' הנ"ל וכל' רשב"ם כאן כן פירש"י בפרק כ"ה אהאי עובדא דנסכא דר"א אלא שקיצר בלשונו כדרכו והנה נראה לכאורה ללמוד מדברי ריב"ם הללו דכמו דס"ל דאין נאמן לומר דידי חטפי במגו דהחזרתיו לך ואף על גב דליכא ראה בידו קודם הדין ה"ה אם יש לו עד הלואה והוא טוען יש לי כנגדו בידך כסות או כלים א"נ במגו דפרעתי לך אע"פ שאין העד מעיד אלא שחטף או שלוה וסתם חטיפה לחזרה קאי וסתם הלואה לפרעון מ"מ כיון דע"א מחייבו ש"ד אין מועיל לו שום מגו לפטרו כ"א בשבועה שמכחיש העד דהו"ל כמגו במקום עדים כיון שהחטיפה או ההלואה היא ודאי שהרי עד מעיד עליה והוא אינו מכחישו נמצא עדות העד במקומו עומד ועליו לשלם או להחזיר ואם יש לו עליו טענה שהוא שלו או שחבירו ח"ל כנגדו יתבע אותו לדין ונראה שזהו ג"כ כוונת רשב"ם שכתב אין שבועה זו מוטלת עליו כלומר כיון דעד בא לחייבו שבועה שלא חטף צריך לישבע אותה שבועה ולבטל עדות העד ואם לא צריך לשלם כמשמעות העדות שכל חוטף מחבירו מסתמא ממון חבירו הוא וכ"נ לכאורה דעת הרמב"ם פ"ד דטוען שכתב ז"ל מנה לי בידך והרי ע"א מעיד עליו והנתבע אומר כן הוא אבל ח"ל אתה כנגד אותה מנה ה"ז משואי"ל ומפני מה אי"ל שהרי הוא מודה לדברי העד ואין הנשבע בהעדאת ע"א נשבע עד שיכחיש את העד וישבע על כפירתו עכ"ל הנך רואה שבא לתת טעם למה חייב לשלם ולא הואיל בטעמו כלום דהא אכתי ק' ליהמניה במגו דפרעתיך והמ"מ כתב שם דמיירי בלא זזה ידו של עד ממנו א"נ תוך זמנו שודאי לא פרע ואין זה מספיק כלל דא"כ למה שבק הרמב"ם עיקר הטעם שהוא בניין ויסוד כל העניין והזכיר טעם הטפל גם ל' הו"ל מחוייב שבועה וכו' אינו משמע כן אבל לפי מ"ש א"ש וכ"נ דעת רבינו שסתם וכתב דאין טענת אתה ח"ל כנגדו מועיל גבי ע"א ולא הזכיר דמיירי בלא זזה ועוד שבדין שכ"ר לפני זה דהיינו שטוען הנתבע א"י ובדין שכ"ר אחר זה דהיינו בחוטף חפץ שניהם מיירי אפילו בזזה יד העד ממנו וכמו שאכתוב בסמוך וכמ"ש ה"ה עצמו ואיך נאמר שהמציעתא איירי בלא זזה ועוד מדכ"ר לעיל ס"ד בטוענו בלא עדים כלל והנתבע השיב יש לי בידך כנגדו פטור כו' משמע הא כל שיש עדים ואפילו ע"א אינו נאמן בטענה בשום פנים כך היה נ"ל לכאורה אבל הר"ן פרק כל הנשבעין והריב"ש סשצ"ב כתבו בפשיטות גמור דלכ"ע מועיל מגו זה דהחזרתי או פרעתי אפילו גבי ב' עדים כ"ש גבי ע"א ומוקי לה להך דר"א בראו הנסכא בידו באופן דל"ל מיגו דהחזרה כמ"ש ה"ה וכ"כ הרמב"ן בחידושיו בשם הרמ"ה והסכים עמו וכתב דהחוטף דבר מחבירו בעדים א"צ להחזירו בעדים והרשב"א בתשובה כתבה גם כן דאמרינן מגו דפרעתי או החזרתי אפילו נגד ע"א אך כתב דבהך דר"א לא שייך מגו דהחזרה דכל החוטף בעדים צריך להחזיר בעדים (ולקמן יתבאר דאיכא בין הני טעמי לדינא) ומשמע מדברי הר"ן וריב"ש הנ"ל דגם התוס' וריב"ם הנ"ל ס"ל הכי ומ"ש ואין מועיל לו מגו להפטר היינו דוקא מגו דלא חטפי דמיניה הקשו והטעם דגלי לן קרא דלעולם האי חייב שבועה שמחייבו ע"א דינו כחיוב ממון שמחייבין אותן שנים וכשם שאם העידו שנים שחטף בפניהם לא היה נאמן לומר דידי חטפי דהא לית ליה מגו דלא חטפי כך בע"א אע"פ שיש לו מגו דלא חטפי אינו מועיל לו כיון שלא היה מועיל לו נגד שנים אבל מגו דהחזרתי או פרעתי דמהני אפילו בב' עדים ודאי כ"ש שמועיל בע"א ומש"ה ע"כ בעינן לאוקמי מלתא דר"א באופנים הנזכרים שאין לו מגו דהחזרתי וכיון שהסכימו לזה הרמ"ה והרמב"ן והר"ן וה"ה והריב"ש צריכין אנו לבטל דעתינו מפני דעתם ואפשר דגם תוס' בשם ריב"ם מודו לזה וכן י"ל קצת מדברי התוספות הנ"ל דמדהקשו ממגו דלא חטפי דהוי מגו דהעזה ולא הקשו ממגו דהחזרתי או פרעתי דלית ביה העזה משמע דס"ל דאיירי בלא זזה ידו מידו ואי אמר החזרתי ג"כ יש בו העזה וא"כ מה לי מגו דלא חטפי ומה לי מגו דהחזרתי ואי הוי דעת תוס' וריב"ם כמ"ש אני לעיל ק' דהו"ל למכתב בסוף דלתירוצא דידיה אין צריכין תו למימר דשמעתין איירי בלא זזה וע"ק לדידי דבאומן ונגזל ונחבל בכולהו אמרינן בגמרא דבעינן ראה ודוחק לומר דע"א המחייבו שבועה עדיף מחזקת אומן ואינך כולהו לכן העיקר כמ"ש הם ואף דתלמודא סתמא קאמר ולא הזכיר דמיירי בלא זזה אין זה דוחק דמסתמא משמע כן דכיון שחטף בפני העד ודאי צווח מיד הנחטף והוציא קול על חטיפתו וזה טען מיד ברבים דידי חטפתי וא"כ אע"ג דהתביעה היתה זמן רב אח"כ אינו נאמן לומר החזרתיו לך דכיון דהיה טוען שהוא שלו אינו עומד להחזיר וכמש"ל סי' ע"ב בשם ר"י דבכה"ג א"צ ראה בידו וכמ"ש לעיל דהכי דייק ל' רשב"ם שכתב שאין אדם נאמן לחטוף וכו' ולומר שלי הוא כו' גם הרמב"ם הנ"ל מסתמא לא פליג אכל הני רבוותא ומיירי באופן שאינו יכול לטעון החזרתיו לך ולא הוצרך להזכירו שהרמב"ם הביא לשון הגמרא כדרכו וכאשר פירשתי ל' הגמרא כן הוא כוונתו ג"כ וכ"מ שהוא דעת רבינו מדשינה ל' הרב רבינו משה בר מיימוני שהרב רבינו משה בר מיימוני כתב טענת התובע ואח"כ העדאת העד ואח"כ תשובת הלוה ורבינו הקדים העדאת העד ונראה דמש"ה שינה לרמז דאיירי בלא זז העד ידו מידו ומש"ה תבעו מיד בעדותו של עד וכמ"ש בפרישה כלל העולה מדברי הפוסקים הנ"ל דכל היכא דאיכא מיגו לא אמרינן משויל"מ אלא נפטר בשבועה והאי עובדא דר"א וכל כיוצא בו מיירי בדליכא מגו דמגו דלא חטפי לא אמרינן מטעם ריב"ם הנ"ל דכיון דמחוייב שבועה הוא ל"מ מגו כמו בשני עדים דלא הוי מהני מגו ושאר הפוסקים הסכימו לשינויא קמא דהתוס' משום דהוי מגו דהעזה ואע"ג דהתוס' הנ"ל דחו זה הם קיימו בדבריהם האי פירוקא (ובאמת דעת התוס' תמוה דלדידהו אמרינן מגו דהעזה ובתלמוד מוכח בכמה מקומות דלא אמרינן מגו דהעזה וכן אידך פירוקא שדחו התם דהיינו שירא שמא יפסלוהו נראה ג"כ שהפוסקים תפסוהו לעיקר ופירוקא דריב"ם לא תפסו לעיקר וכן במרדכי ואגודה לא הזכירו אלא הני תרי שנויי שדחו התוס' ותירוץ ריב"ם לא הזכירו והרא"ש ז"ל סתם הדברים כפי מה שאמרו בגמרא ולא פי' בהן כלום) ומגו דהחזרה או פרעתי נמי ליכא דאיירי בראה או דאמר לפני רבים דידי חטפי וכמ"ש. א"נ דהיה צריך להחזיר בעדים ונראה דהרמב"ם ורבינו ס"ל כה"ט בתרא שהגוזל את חבירו צריך להחזיר לו בעדים ומש"ה ס"ל כשם שאמרינן בנסכא דר"א דהחוטף בע"א דינו כחוטף בשני עדים וא"נ לומר החזרתיו אלא צריך להחזיר לו בפני העד כן נמי בכופר הכל ועד אח' מכחישו הו"ל כהכחישו שנים ושוב א"נ לומר פרעתי עד שיפרע בפני העד ומטעם זה נראה דהפסיק רבינו בין דינו דטענו מנה לי בידך כו' וכתב בינתיים דין טוענו חטפת חפץ מידי משום דדין אתה ח"ל כנגדו אף שנלמד מנסכא דר"א מ"מ טעמא אחרינא אית ביה דהתם איירי בלא זזה ואילו דין נסכא דר"א ודין הוחזק כפרן תרווייהו איירי בלא ראה ובלא לא זזה ובזה נתיישבו דברי הרמב"ם דיש להקשות למה חזר וכתב שם בדין ט' טענו מנה כו' הא דין זה דכפרן כבר כתבו לפני זה בדין ח' וכן כפרן שבא עליו ע"א כו' ופי' המ"מ דמיירי שטוען תחילה להד"ם כו' והו"ל כדין זה האחרון ממש אלא מתחלה כלל הרמב"ם הדינים יחד בקיצור ואח"כ כתב דין נסכא דר"א הנאמן בגמרא וחזר וכתב עליו דין כפרן בע"א הנלמד ממנו וכתב מלתא בטעמא שהוא כעין טעם דנסכא וכמ"ש וכעין זה כתב המ"מ שם בדין ט' דמש"ה חזר וכתבו הרמב"ם ע"ש הארכתי לך בסוגיא זו לפי שהיא נוגעת בכמה מקומות בטור זה ודוק היטב:
ד סָעִיף יד וכן אם טענו מנה לי בידך וכפר כו' עד השתא דאיכא חד סהדא כו' כבר כתבתי דכ"כ הרמב"ם בספכ"ד דטוען אבל הרשב"א ז"ל בתשובה חולק בהאי דינא וס"ל דלא הוחזק כפרן ע"י ע"א דלא אמרינן מחויב שבועה כו' אלא במקום שאם היו שנים היה מתחייב בעדותן ממש כההיא דנסכא דר"א שהעד העיד שלקח ממנו חפץ דרך חטיפה דאילו היו שנים היה מחויב לשלם ממש ע"פ עדותן דהלוקח כלים מיד חבירו דרך חטיפה בעדים א"י לומר החזרתי לך אבל אם טען מתחלה לא לויתי וע"א מעיד שלוה וחזר ואמר לויתי ופרעתי בזה אין אומרים מחויב שבועה הוא כו' דאפילו אם היו כאן ב' שלוה היה נאמן לומר פרעתי דהמלוה בעדים א"נ כו' ולא היה מתחייב אלא משום דהוחזק כפרן מכח עדותן ובע"א לא נעשה מוחזק כפרן ולא אמרינן מתוך שאיל"מ עיין בתשובה שהאריך וב"י והד"מ הביאוה במחודשים סכ"ד:
ה סָעִיף כג שיכול לומר משטה אני וכו' כבר כתבתי בפרישה מה שיש להקשות ע"ז. ויש מתרצים דדברים אלו מספר התרומות הם והוא סובר כהגאונים שכתב בשמם בספ"א דאפילו בהודה בלא תביעה נמי שייך השטאה ומביאין ראייה ממ"ש ב"י שם (סעיף ל"א) בשם סה"ת ע"ש וז"א דשם בפנים כ"ר אותו דין ושינה את לשונו וכתב השבעה במקום השטאה וכ"כ שם בש"ע וכן מוכרח לומר דלא ס"ל לבעה"ת הכי דהא כתב בשמו שם סעיף כ"ט ז"ל כתב בעה"ת ראובן שאמר לשמעון חייב אתה ללוי כו' עד שהרי לא תבעו ולא השטה בו שישטה בו בהודאתו גם הוא ע"כ הלה מוכח דס"ל דלא שייך לטעון השטאה בלא תביעה אלא ע"כ צ"ל דנקט ל' השטאה בלא דקדוק כמ"ש ג"כ שם ומש"ה שינה רבינו וש"ע שם לשונו לכן נ"ל עיקר כמ"ש בפרישה ודו"ק:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.