א הלכות שבועה בבית דין התובע מחבירו ממון או חפץ שהיה יכול להחזיק בו כפי מה שביארתי למעלה אם הוא מודה במקצת או כופר בכל וע"א מכחישו חייב לישבע מן התורה אפילו אינו יודע שחייב לו אלא ע"פ העד כמו שפירשתי לעיל:
ב אבל הכופר בכל ואין עד מכחישו פטור מה"ת בלא שבועה:
ג ואפילו במודה מקצת אם א"ל הילך המקצת שאני מודה לך בו פטור מה"ת בלא שבועה:
ד ואינו נקרא הילך אא"כ יהא המקצת שהוא מודה לו מוכן בידו בפני בית דין ליתנו לו מיד אבל אם אמר הרי הוא בביתי ואתננו לך לא וכתב הר"ר יוסף אבן מיגא"ש אפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו לא חשיב הילך אבל בעל העיטור כתב דמשכון חשיב שפיר הילך דהא אפילו שטר חשיב הילך והכי מסתברא:
ה תבעו שני כלים והודה לו באחד מהן ואמר ליה הילך וטוען התובע שנשתמש בזה שלוה מודה לו ונפחת מדמיו אם יש לו עדים בזה או שהוא בעצמו מודה לו אין זה הילך:
ו ואם נראה לדיין שהנתבע מערים כדי לדחות ממנו השבועה צריך לישבע שבועה דאורייתא:
ז כתב הרמב"ם אמר לו מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא הכלי והילך ואמר התובע אין זה הכלי שלי הרי זה נשבע היסת וכולל בשבועתו שזה כליו ואם הודה הנתבע שאין זה כלי שלו אלא שנתחלף לו אף על פי ששוה כמו כליו צריך לישבע שבועה דאורייתא ע"כ ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך אבל לפי מה שכתבתי דמשכון נקרא הילך לא גרע זה משאר משכון:
ח אע"פ שכופר בכל והילך פטורין מן השבועה מן התורה חכמים חייבוהו שבועה וזו היא שנקרא שבועת היסת ל"ש אמר לו מנה לי בידך ואמר לו הן למחר אמר תנהו לי נתתיו לך או שאמר לו יש לי בידך כנגדו כסות וכלים או שאמר לו אמת שהיה לך בידי אבל אתה מחלתו לי או נתתו לי במתנה דאיכא דררא דממונא ל"ש אמר מנה לי בידך ואמר לו אין לך בידי כלום דליכא דררא דממונא בכל ענין נשבע היסת:
ט ובלבד שיתבענו התובע טענת ודאי כדפירשתי לעיל:
י פירש"י שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה שתבעו מנה הלויתיך אבל תבעו בפקדון שהפקיד בידו אפילו כפר בכוליה חייב לישבע מן התורה אבל אין דעת הרמב"ם כן שכתב אין אחד מהשומרים צריך להודות במקצת כיצד הפקידו כלים וטען שנגנבו אז נשבע ונפטר אבל אם אמר לו הפקדתיך וזה אומר לא הפקדת או החזרתי ונסתלקה מעלי שמירתך נשבע היסת וכן פירש רבי יצחק שאף בפקדון אם כופר בכל ואומר אין לך בידי כלום פטור מן התורה ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:
יא וכשם שעד אחד מחייבו שבועה מן התורה כך פוטרו ממנה שאם תבעו במנה והודה לו בנ' ועד אחד מסייעו פטור השבועה ואע"פ שיש בזה דעות חלוקות א"א הרא"ש ז"ל הסכים שהוא פטור:
יב מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות שבועה שמחייבין ב"ד למי שנתחייב שבועה היא נקראת שבועת הדיינין בין שהוא חייב שבועה מן התורה בין מדברי סופרים:
יג ג' מיני שבועות חייבין מן התורה מודה במקצת וכופר בכל שעד אחד מכחישו ושבועת השומרים שטען שאבד הדבר שהפקידו אצלו או נגנב או מת או כיוצא בו הרי זה נשבע מספק אף ע"פ שאין בעל הפקדון מכחישו בודאי שאינו יודע אם טוען אמת אם לאו וכל שבועה חוץ מאלו הג' הם מד"ס ומ"מ גם הם נקראין שבועת הדיינין:
יד ובשל דבריהם יש ב' מיני שבועות יש מהם על ידי טענת ודאי וכפירה כגון שבועת שכיר ופוגם שטרו וכיוצא בהן ויש מהם על ידי טענת ספק כגון טענת שותפין ואריסין וכיוצא בזה:
טו ויש שבועה אחרת שנתקנה בדורות אחרונים מחכמי התלמוד והיא שבועת היסת ואף על פי שבית דין משביעין אותה אינה נקראת שבועת הדיינין ע"כ:
טז ואלו הדברים שבין שבועה דאורייתא לשל דבריהם מי שנתחייב שבועה דאורייתא ולא רצה לישבע ב"ד יורדין לנכסיו ונותנין לתובע מה שתבע ומי שנתחייב שבועה מדבריהם אם מהנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת שמא או שבועת היסת ולא רצה לישבע מנדין אותו ל' יום לא בא ולא תבע נידויו מכין אותו מכות מרדות ומתירין לו נידויו ואין יורדין לנכסיו:
יז ועוד יש ביניהם שבועה דאורייתא אם הפכה על שכנגדו ואמר לו השבע וטול אין שומעין לו אלא אומרים לנתבע התורה הטילה עליך שבועה או השבע או תן לו וכתב ר' שמואל בן חפני דלא מהפכינן כלל אפילו שניהם רוצים בכך אבל רב אלפס כתב בתשובה אם שניהם רוצים מהפכין והכי מסתברא והמתחייב שבועה מדבריהם אם הוא מהנשבעין ונפטרין כגון שבועת היסת יכול להפכה על שכנגדו ולומר איני רוצה לישבע אם תרצה השבע וטול ואם לא רצה ילך לו והנשבעין ונוטלין אע"פ שהן מדבריהם אינו יכול להפכה על שכנגדו ולומר לו השבע והפטר שזה יאמר לו השבע וטול כמו שתקנו לך חכמים או תלך לך וכן שבועת השותפין וכיוצא בהן שבאות על הספק אין מהפכין שהרי זה טענו טענת ספק וכתב הרמ"ה אי טען לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו דהא לא רמי עליה שבועה דלא מצי לאישתבועי:
יח לפיכך אין שבועה שמתהפכת אלא של היסת אבל של תורה ושל דבריהם שהוא כעין של תורה אין מהפכין:
יט וכתב רב אלפס דאף של היסת לא מהפכינן אלא כשאין בה גלגול אצל הנתבע אבל כשיש בה גלגול שבועה לא מהפכינן:
כ כתב הרמב"ם הורו רבותי אע"פ שאין מהפכין בנשבעין ונוטלין אם יאמר התובע אינני חפץ בתקנה זו שתקנו לי חכמים אלא הריני כשאר כל התובעים וישבע לי הנתבע היסת שומעין לו ואם יחזור הנתבע ויהפוך השבועה על התובע שומעין לו ואם לא רצה לישבע ילך לו ונפטר הנתבע כדין כל שבועת היסת וכן תשובה לגאון שבועת הנשבעין ונוטלין שהפכה על שכנגדו אע"פ שאינה נהפכת צריך הנתבע לישבע היסת:
כא ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ובשל דבריהם אם הנתבע חשוד פטור בלא שבועה אבל אם רצה התובע מחרים סתם ואין מונעין אותו אבל אם הנשבע ונוטל חשוד יתבאר לקמן:
כב ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נקיטת חפץ ובשל דבריהם א"צ נקיטת חפץ וכתבו הגאונים דכל הנשבעין ונוטלין החמירו עליהן לישבע בנקיטת חפץ כעין של תורה:
כג כתב רב אלפס כפר בכל ונשבע היסת בלא נקיטת חפץ ואח"כ הביא עד אחד חוזר ונשבע דאורייתא בנקיטת חפץ:
כד והאי חפץ צריך שיהיה ס"ת ומיהו אם לא נתן בידו אלא תפילין והשביעו בהם א"צ יותר להשביעו ות"ח אפילו לכתחלה א"צ ס"ת אלא שישביעוהו בתפילין ופירש הרמ"ה דוקא בפעם הראשונה אבל מכאן ואילך הרי הוא כשאר כל אדם בס"ת:
כה וצריך לישבע בשם או באחד מן הכנויין:
כו ומעומד ותלמיד חכם אפילו לכתחלה מיושב ובשאר כל אדם נמי אם נשבע מיושב אינו חוזר ונשבע:
כז ומשביעין אותו בלשון שהוא מבין בו כתב הרמב"ם הורו רבותינו שאין משביעין אלא בלשון הקדש ואין ראוי לסמוך על הוראה זו אע"פ שנהגו בכל בתי דיני ישראל להשביע בלשון הקדש ואפילו שבועת היסת נהגו להשביע בלשון הקדש ומ"מ צריך להודיע את הנשבע שיכיר לשון השבועה:
כח ויאיימו עליו קודם שישביעוהו ואומרים לו הוי יודע שכל העולם כולו נזדעזע בשעה שאמר הקב"ה לא תשא את שם יי' אלהיך לשוא ובכל עבירות שבתורה נאמר בהם ונקה וכאן נאמר לא ינקה וכל עבירות שבתורה נפרעין ממנו וכאן ממנו וממשפחתו שמחפין עליו ולא עוד אלא שגורם ליפרע משונאיהם של ישראל שכל ישראל ערבים זה בזה וכל עבירות שבתורה אם יש לו זכות תולין לו עד ב' או ג' דורות וכאן נפרעים ממנו מיד ודברים שאין אש ומים מכלים אותן שבועת שקר מכלה אותם:
כט ואם אומר איני נשבע פוטרים אותו ונותן מה שטוענו חבירו ומיהו כל זמן שלא יצא מב"ד יכול לחזור בו אבל משיצא מב"ד אינו יכול לחזור בו:
ל ואם אמר הריני נשבע העומדים שם אומרים זה לזה סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים האלה ואומרים לו לא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתנו ועל דעת ב"ד:
לא מדברי הרמב"ם שבועת הדיינים בין שהיא של תורה בין שהיא של דבריהם בין על טענת ודאי בין על טענת ספק כך הוא הנשבע אוחז ס"ת בזרועו ועומד ונשבע בשם או בכינוי בשבועה או באלה מפיו או מפי הדיינים כיצד מפיו אומר הריני נשבע בשם יי' אלהי ישראל או הריני נשבע במי ששמו רחום וחנון שאיני חייב לזה כלום וכן אם אמר הרי הוא ארור ליי' אלהי ישראל או הוא ארור למי ששמו חנון אם יש לזה אצלי כלום כיצד מפי הדיינין שיאמרו אנו משביעין אותך ביי' אלהי ישראל או במי ששמו חנון שאין לו לזה בידך כלום והוא עונה אמן או שיאמרו לו הרי פלוני בן פלוני ארור לה' אלהי ישראל או למי ששמו חנון אם יש לפלוני אצלו ממון ולא יודה והוא עונה אמן אין בין שבועת היסת לשבועת הדיינין אלא נקיטת חפץ שאין הנשבעין שבועת היסת אוחזין ס"ת בידן אלא משביעין אותן בשם או בכינוי בשבועה או באלה מפיו או מפי ב"ד:
לב וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן בה"כ או שאר העם גם בשבועת היסת כדי לאיים עליו:
לג וכל מי שיתחייב שבועת הדיינין שהיא על ידי טענת ודאי וכפירה בין שהוא מן התורה בין שהוא מדבריהם מאיימין עליו ומי שנתחייב בטענת ספק בין מן התורה בין מדבריהם אין צריך איום:
לד ואע"פ שאין מאיימין בשבועת טענת ספק ולא בשבועת היסת צריכין הדיינין לפצור בבעלי הדינין אולי יחזרו בהם כדי שלא ישבעו כלל ע"כ:
לה וכתב רש"י בדורותינו בטלו שבועה לפי שענשה גדול ותקנו לגזור עליו ארור בעשרה דארור בו שבועה וכן כתב הרמ"ה מכי אתו רבנן בתראי דבתר תלמודא נהוג לאישתבועי בגזירה כדאמרינן ארור בו שבועה משום דחזו דשבועה בשם אלהים טפי ענשה מיהו אידי ואידי צריך ליה לאנקוטי ס"ת בידיה:
לו כתב הרמב"ם הורו רבותינו כל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם אפילו היסת יש לו להחרים חרם סתם קודם שישבע על מי שיטעון עליו דבר שאינו חייב בו כדי להשביע אותו בחנם יענה המשביעו אמן:
לז הטוען את חבירו טענות הרבה אין משביעין אותו על כל טענה וטענה אלא שבועה אחת על הכל:
לח נתחייב ב' שבועות על ב' טענות קלה וחמורה משביעין אותו בחמורה ומגלגלין בה שאר הדברים:
לט כל הטוען לחבירו טענה שאפילו אם הודה לו לא יתחייב לו ממון אע"פ שכפר אין מחייבים אותו היסת כיצד אתה אמרת ליתן לי מנה ואמר להד"ם אין משביעים אותו לא היסת ולא חרם שאף אם הודה לו אינו חייב לו כלום:
מ אתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע וזה כופר אין מחרימים על כיוצא בזה ע"כ ומסתברא שמחרימים על זה שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו אתה חבלת בי לא היו דברים מעולם נשבע היסת שאע"פ שאינו משלם קנס על פי עצמו משלם שבת וריפוי אתה ביישתני וזה אומר לא היו דברים מעולם אם הוא במקום שגובין קנס נשבע היסת שהרי אילו הודה היה חייב לו הבושת במה דברים אמורים שפטור במודה בקנס כגון חבלתי בפלוני אבל אם הוא מודה שחבל בו והעמידו בדין ונתחייב ע"פ ב' עדים באותו ב"ד כך וכך חייב לשלם:
מא לפיכך אם טענו בדין חייבוך לשלם ק' דינרים על שחבלת בי והוא אומר לא היו דברים מעולם הרי זה נשבע היסת ונפטר:
מב מי שנתחייב שבועת ב"ד ובא ואמר נשבעתי נאמן אא"כ התרו בו לא תשבע אלא בפני עדים ואם העדים מעידים שלא נשבע בו ביום שאומר שנשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה ואינו נאמן לומר נשבעתי אח"כ עד שיודה לו בעל דינו או עד שישבע בפנינו ורבינו האי חילק דוקא מי שנתחייב שבועה דרבנן וטוען שנשבע לא ישבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל חייב שבועה דאורייתא וטוען שנשבע ישבע היסת:
מג כתב רב אלפס בתשובה נשבע היסת ואח"כ הודה מעצמו במקצת הו"ל חשוד ופרע מאי דאודי ושכנגדו הוא נשבע על השאר ונוטל ותמהו על דבריו איך יחשד ע"פ עצמו ורב שרירא גאון כתב כי אודי מדעתיה אם דרך תשובה הודה שמתחרט על מה שנשבע לשקר נפטר מהשאר ואם הודה שלא על דרך תשובה נשבע על השאר שאינו נפסל לשבועה ע"פ עצמו:
מד מי שכפר בכל ועד אחד מכחישו ונשבע להכחיש העד ואחר כך הביא התובע עד אחר מצטרף עם הראשון ומשלם לו זה הממון אע"פ שנשבע הנתבע עליו ונעשה עוד חשוד על פי ב' עדים:
מה אף על פי שנשבע הנתבע ונפטר ע"פ בית דין אם תפש התובע אח"כ משלו בלא עדים וטוען שתופס אותו על אותה תביעה שנשבע לו עליה שלא נשבע לו באמת וזה אומר כבר נשבעתי ויצאתי מב"ד זכאי הדין עם התופש ונאמן במגו שלא תפשתי משלך כלום ונשבע היסת ונפטר:
מו ואצ"ל שאם הביא התובע עדים אחר שנשבע שמוציאין מידו ונותנין לזה בין נשבע שבועה דאורייתא בין נשבע היסת ונפטר ונעשה חשוד על השבועה ע"פ העדים:
מז כתב הרמב"ם טען שיש לו אצלו חוב בקנין או בשטר ואבד והוא אומר פרעתי או איני חייב לך כלום ונשבע ואח"כ באו עדי הקנין או שהוציא השטר ונתקיים הרי זה משלם אחר השבועה שישבע המלוה ואינו חשוד שהרי לא העידו שלא פרע ולא טען הנתבע להד"ם ע"כ ונראה שאם יש נאמנות בשטר או בקנין נוטל בלא שבועה:
א סָעִיף א התובע מחבירו ממון אי חפץ שהיה יכול להחזיק באותו חפץ שהיה יכול לומר להד"ם או לקוח הוא בידי או החזרתיו לך כפי מה שביארתי למעלה סימן ע"ב שאם אינו יכול להחזיק בו מה לנו ולשבועתו: אם הוא מודה במקצת וכו' דין מודה במקצת משנה ריש שבועת הדיינין (שבועות לח.) ודין עד אחד פ' הכותב (כתובות פז.) לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם הוא לשבועה ואמר מר כ"מ ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה: ואם העד המכחישו הוא בכתב עיין בסימן נ"א: ואם עד אחד מעיד כדברי המלוה ועד אחד מעיד כדברי הלוה כתב רבינו בסימן פ"ב דכיון שהעדים מכחישין זה את זה אין משביעים אותו שבועת התורה ובסימן פ"ד כתב דע"א המסייעו פוטרו משבועה ואפילו משבועת היסת ובעל התרומות סובר שאינו פוטרו משבועת היסת ועיין במה שכתבתי שם ובסימן ע"ה: אפילו אינו יודע שחייב לו וכו' כלומר שהתובע אינו יודע שחייב לו זה כלום אלא העד אמר לו פלוני חייב לך מנה ותבעו זה והביא העד חייב הלה לישבע שבועת התורה כמו שפירשתי לעיל סימן ע"ה וכבר נתבאר שם שזהו דעת הרי"ף ושיש חולקים בדבר: (ב) אבל הכופר בכל וכו' משנה פ' שבועת הדיינין (שם): כתב הרשב"א בתשובה שאין שבועה למודה מקצת אלא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש אבל לא בכופר הכל אלא שמתחייב מתוך טענתו כגון שתבעו מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי חמשים ופרעתים דהוחזק כפרן לאותו ממון וכתבתי בסימן ע"ה. ובתשובה אחרת כתב שמעון כופר בכל ואין לו עליו אלא היסת זולתי על הרבית שהוצרך ללוות ברבית ולפרוע לב"ח שנכנס לו ערב בשביל ראובן שבזה רואה אני לחייב את שמעון שאפילו נתן לו ראובן רשות בפירוש ללוות עליו ברבית ולפרוע החוב אין לשמעון לעשות כן ורבית קצוצה היא. ומ"מ אע"פ שיתחייב שמעון באותו סך הרבית אין חיוב זה עושהו כמודה מקצת להתחייב שבועת התורה על מה שכפר שאין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה כמודה מקצת מפורש בפיו אשר יאמר כי הוא זה כתיב וזה נ"ל באמת עכ"ל: כתב הר"ן בפרק שבועת הדיינין התובע ואמר מנה לי בידך חמשין הלואה וחמשין מחמת חבלה שחבלת בי ועדיין לא נשבע נתבע על חבלתו ונתבע כופר בכל אע"פ שהתובע נאמן בשבועה בחמשין דחבלה נתבע פטור לפי שעדיין אין לתבוע אצלו ממון אלא גורם לממון דמי יימר דמשתבע אבל לאחר שנשבע על חבלתו ועדיין עומד בתביעתו בחמשין דהלואה ונתבע כופר בכל מסתברא לי דחייב דהיינו דרבי חייא קמייתא (ב"מ ג'.) מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש בידו חמשים הכא נמי אנן סהדי דחמשין דחבלה אית ליה גביה כיון שכבר נשבע :
ב סָעִיף ד ואפי' במודה מקצת אם אמר לו הילך וכו' כבר כתבתי בסימן ע"ה שהיא מימרא דרב ששת בריש מציעא (ד.) ושכתוב בהג"א דלא הוי הילך אלא דוקא כשמחזיר לו אותו מעות שהלוהו או אותו פקדון עצמו וכן משמע מפירש וז"ל הר"ן והילך פירש"י לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם משמע דאי אמר הילך מעות אחרים תחתיהם אע"ג דנקיט להו בב"ד ובעי למיתבינהו לאו הילך הוא ולפי דברים הללו הילך לא משכחת לה אלא בפקדון לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא בכל מקום שהוא ואותן מעות בעצמן של מפקיד הן אבל במלוה לא משכחת לה שאפילו ישנן להנהו מעות שהלוה לו בעין לא מצי למימר ליה הרי הן שלך בכל מקום שהן דהא מסקינן פ"ב דקידושין (מז.) גבי מקדש במלוה דמלוה אע"פ שהיא בעינה ברשות לוה קאי ולא ברשות מלוה לא לחזרה ולא לאונסין וא"כ היאך יאמר לו שהן שלו בכל מקום שהן אלא ודאי לדברי רש"י הילך לא משכחת ליה אלא בפקדון אבל לא במלוה. ואין כן דעת הגאונים שהם הסכימו דהילך איתיה בין במלוה בין בפקדון דמלוה כל שהן בידו והוא מזומן לתת לתובע הו"ל הילך ופטור בין שהם אותם מעות שהלוה לו או אחרים דכמי שנתנם לו כבר דמיא ובפקדון כל היכא דמודה ליה אף ע"פ שאינו מזומן בידו ועומד באגם הו"ל הילך משום דכל היכא דאיתיה ברשותא דמארי' איתיה וראיה דפקדון אע"פ שעומד באגם כיון דמודה ליה הו"ל הילך מפ"ק דמציעא וכ"כ רבינו ירוחם בנ"ג ח"ב ובספ"ג מטוען כתב ה"ה שנראה מדברי הרמב"ם דאפילו בפקדון אם לא אמר הילך אע"פ שהוא בעין הו"ל מודה מקצת אבל הרמב"ן והרשב"א כתבו כדברי הר"ן ואפשר לומר דהילך שכתב שם הרמב"ם לאו למימרא שמביא הכלי בידו אלא שהכלי בעין לאפוקי שלא נאבד או נשרף אלא שבפ"א מהלכות טוען כתב הטוען מטלטלים על חבירו והודה במקצת ונתנו מיד וא"ל אין לך בידי אלא זה והילך פטור משבועת התורה. כתב בעל התרומות בשער ז' בשם התוספות דרש"י גריס כיון דקא מודה ליה בגווייהו כמאן דנקיט להו דמי והאי גירסא שייכא בפקדון ובספרים דגרסי כמאן דנקיט להו מלוה דמי צ"ל שעתה כשאומר הילך פורע לו מידו לידו והוי כמאן דנקט להו מלוה מעיקרא קודם שהודה הלוה גם הרמב"ם בספרו לשון נותנו מיד נקט עכ"ל. חילוקים בענין אומר הילך עיין בנ"י פרק השואל אמתניתין דהמחליף פרה בחמור. וכתב עוד בעל התרומות בשער הנזכר שדעת הרז"ה דהילך נקרא אפילו קאי באגמא והר"א חלוק עליו וסבור דלא מיקרי הילך אלא כשנותנו מידו לידו. והרא"ש כתב בריש פ"ב דכתובות בזה ואכתבנו בסמוך: וכתב הר"י ן' מיגא"ש וכו' טענת הר"י וטענת החולקים עליו כתב נ"י בריש מציעא והר"ן בריש שבועת הדיינין והר"ן מסכים לדברי הר"י ן' מיגא"ש וגם הרמב"ם בפרק ד' מהלכות טוען ונטען מסכים לדברי ן' מיגא"ש וכתב ה"ה שכתב הר"י ן' מיגא"ש שכן דעת הרי"ף דמשכון לאו הילך הוא וכתב הריב"ש בסימן שצ"ו דטעמא משום דלא מיקרי הילך אלא מה שהוא פרעון גמור אבל משכון דעדיין צריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה לא ומיהו איפשר שאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע לו ממנו חובו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל: (ב"ה) וכתב הריטב"א שאם המשכון דמיו קצובין ונותנו לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למפרעיה הוי הילך: כתב רבינו ירוחם בנתיב ג' חלק ב' תובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזרה טענתו ברי שהודה במקצת חייב שבועת התורה כך נראה מדברי רש"י בפ' הניזקין (גיטין נא:) וגדולי המורים חלקו עליו עכ"ל: אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ואם נשבעין על הודאתו יתבאר בסימן שאחר זה:
ג סָעִיף ה תבעו שני כלים וכו' כ"כ בעה"ת שער ז' משום דכיון שנפחת מדמיו הוה ליה כחופר בקרקע שיחין ומערות דלאו הילך הוא כדאמרינן בהשואל (דף ק:) דכיון שמחוסר תשלומין מאותו פחת לאו הילך הוא וכן הלכה: ונ"ל שמה שכתב רבינו או שיש לו עדים צריך למחוק ולהגיה ויש לו עדים ואיפשר לקיים הגירסא ולפרש וטען התובע וכו' שטוען כך או ע"פ עדים או שהלה מודה אבל תימה דאפילו בלא עדים ובלא הודאת הנטען למה לא יועיל טענתו שיודע שהלה נשתמש בו ונפחת מדמיו כדי לסתור טענת הילך ואיפשר דטעמא משום דא"כ כשישבע לו שלא נשתמש בו סגי ולא היה צריך לישבע על השאר אבל כשיש עדים או שהוא מודה נשבע על השאר: כתב הרא"ש ברפ"ב דכתובות דהיכא דתבעו ק"ק והודה לו במנה והוא בענין שלא היה יכול לכפור באותו מנה כגון שאם היה כופר בו היה טוען אחר מעשה ב"ד פטור משבועה משום דההוא מנה דמודה ביה הו"ל הילך כיון דאין לו טענה לפטור ממנו ואאידך מנה הו"ל כופר בכל ופטור משבועה והכי איתא בירושלמי: (ב"ה) ויש גמגום בזה לפי מה שפסקנו כדברי האומרים דלא מיקרי הילך אלא כשנותנו לו מיד אבל אם אומר לו הרי הוא בביתי ואתננו לך אין זה הילך מכ"ש דבנדון זה לא הוי הילך אבל מטעם אחר יש לקיים דין זה דלא מקרי מודה מקצת אלא כשמודה בדבר שהוא יכול לכפור בו אבל בדבר שלא היה יכול לכפור בו לא מקרי מודה וכמו שכתב הרי"ף בפ"ק דמציעא והרמב"ם פרק ד' מטוען:
ד סָעִיף ו אם נראה לדיין שהנתבע מערים וכו' כתב בעל התרומות בשער ז' כתב הר"י הלוי וטענת הילך שפטרנוהו משבועת התורה דוקא שלא יהא כמערים אבל אם נראה לדיין שהוא כמערים לדחות השבועה מעליו חייב שבועת התורה וכן פסק ר"ח עכ"ל והוא נלמד מפרק שבועת הדיינים (שבועות מ:) דאמר שמואל טענו חטים וקדם והודה לו בשעורים אם כמערים חייב ואם כמודה פטור:
ה סָעִיף ז כתב הרמב"ם פ"ג מטוען וז"ל מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא הכלי והילך ה"ז פטור ונשבע היסת שאין לו אצלו אלא זה אמר בעל הכלי אין זה הכלי כולל בשבועתו שזה כליו הודה הנטען שאין זה כליו ונתחלף לו באחר ה"ז חייב שבועה עכ"ל: ומ"ש רבינו ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך הוא מדייק כן ממה שכתב הודה הנטען שאין זה כליו ונתחלף לו באחר ה"ז חייב שבועה וכלי זה שבידו הוי משכון בידו תחת האחר שנתחלף ואפ"ה כתב שחייב שבועה וכבר כתבתי בסמוך דבהדיא כתב הרמב"ם בפ"ד מהלכות טוען דמשכון לאו הילך הוא ולא הו"ל לרבינו לכתבו בלשון אפשר:
ו סָעִיף ח אע"פ שכופר בכל וכו' כבר כתבתי לעיל סימן ע"ה דאפילו היכא דליכא דררא דממונא משבעינן ליה וכ"ש באומר הילך או שאר טענות שכתב רבינו דאית בהו דררא דממונא:
ז סָעִיף ט ובלבד שיתבענו התובע טענת ודאי כדפרישית לעיל סימן ע"ה: כתב בתשובות להרמב"ן סימן ק"ט אם ראובן תבע את שמעון גזלתני או הלויתני בריבית בפני עדים אין משביעין אותו כיון דלדברי התובע חשוד הוא ועיין במה שכתבתי בסימן ע"ה:
ח סָעִיף י פרש"י שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה וכו' אבל תבעו בפקדון שהפקיד בידו אפילו כפר בכולו חייב לישבע מן התורה בפרק הגוזל עצים (בבא קמא דף קז:) אהא דא"ר חייא בר יוסף עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב פרש"י עירוב פרשיות. פסוק שהוא מפרשה אחרת נתערב בזו שאינו מקומו דהאי כי הוא זה דמשמע הודאה מקצת באם כסף תלוה הוה ליה למכתביה דהתם קאי דאילו בהאי פרשתא דפקדון בלא הודאה מקצת מיחייב ומ"ש מלוה כדרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז ופרש"י ומ"ש מלוה דעקרינן לקרא מדוכתיה כדרבה דאמר אין אדם מעיז פניו בפני זה שעשה לו טובה הילכך היכא דכפר הכל פטור משבועה דאי לאו קושטא בהדיה לא הו"מ למכפר ביה והיכא דמודה מקצת בכוליה בעי למכפריה והא דלא כפריה משום דאין מעיז אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הילכך אפילו כפר בכוליה רמא רחמנא עליה שבועה עכ"ל והתוספות הקשו עליו בכמה דוכתי משמע דבפקדון נמי אינו מחוייב שבועה אלא אם כן הודה במקצת והעלו כפירוש ריב"א וכ"כ הרא"ש וז"ל עירוב פרשיות כתוב כאן פירוש פרשיות הכתובות באלה המשפטים מעורבות הן וכי כתיב כי הוא זה בטענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה הוא דכתיב ובין במלוה ובין בפקדון אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון שבועת השומרין ש"ח שנגנבה וש"ש ושוכר שנאנסה ושואל שמתה מחמת מלאכה אפילו כופר הכל חייב ומ"ש מלוה כדרבה וכו' חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו שידוע שהוא משקר וה"ה נמי בפני המפקיד לכפור הכלי ובמלוה פירוש טענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה הוא דאינו מעיז לפי שכנגדו יודע שהוא משקר אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון מעיז ומעיז הילכך אפי' כופר בכל חייב עכ"ל: ומ"ש רבינו אחר פירש"י אבל אין דעת הרמב"ם כן שכתב אין אחד מהשומרים צריך להודות במקצת בפרק ב' מהלכות שכירות כתב כן וכתב עליו ה"ה כן מוסכם מהגאונים ומבואר בפרק הגוזל עצים דלא כרמי בר חמא אלא כרבי חייא ברבי יוסף דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן ומבואר בהלכות שם וכן מוכיח בס"פ המוכר את הבית (בבא בתרא ע:) שאפילו טען נאנס הכל חייב שבועה מן התורה עד כאן לשונו: ומ"ש כיצד הפקידו כלים וטען שנגנבו אז נשבע ונפטר אבל אם א"ל הפקדתיך וזה אומר לא הפקדת וכו' לא מצאתי בדברי הרמב"ם לשון זה בסגנון שכתבו רבינו אבל כלל דברים אלו הם בפ"ב מהלכות שכירות ופ"ו מהלכות שאלה. וכתב ה"ה בפ"ב מהלכות שכירות זה פשוט שאין שבועת השומרים בכופר בכל אלא בטוען נאנסו אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהם כמו הנפקד אין שם חיוב שבועה אלא במודה מקצת וכן מוכיחות המשניות שבפרק שבועת הדיינים בבירור אבל פשוט הוא שיש שם שבועת היסת עכ"ל. ובסה"ת שער ז' מצאתי שכתב בשם הרמב"ם כמ"ש רבינו בשמו אות באות נראה שכך היה כתוב בנוסחא שלהם בדברי הרמב"ם:
ט סָעִיף יא וכשם שע"א מחייבו שבועה וכו' עיין במ"ש סימן ע"ה וסימן פ"ד :
י סָעִיף יב מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות וכו' פי"א מהלכות שבועות:
יא סָעִיף טז ואלו הדברים שבין שבועה דאורייתא וכו' פרק שבועת הדיינין (שבועות מא.) מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן בדרבנן מפכינן ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן איכא בינייהו מיחת לנכסיה בדאורייתא נחתינן לנכסיה בדרבנן לא נחתינן ולרבי יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסיה מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא אם הנתבע חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולרבנן דפליגי עליה דרבי יוסי ואמרי בדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדינן משמתינן ליה עד דמטי זמן ניגודיה דהיינו אחר שלשים יום כדאמרינן פ"ק דקידושין רב מנגיד אמאן דמשהי עליה שמתא דרבנן ל' יום ונגדינן ליה ושבקינן ליה ומשמע לן דגם לרבנן דפליגי ארבי יוסי ולאמוראי דפליגי אמר בר רב אשי יש כל החילוקים האלו בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן אלא דלרבי יוסי ולמר בר רב אשי חסר אחד מהחילוקים למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה וכתבו התוס' שיש פוסקים כמר בר רב אשי והם נמשכים לדעת רבינו גרשום ורבינו האי אבל ר"ח והרי"ף פסקו דלא כמר בר רב אשי ולדבריהם נמשכו הרא"ש והרמב"ם פ"א מטוען והרשב"א בתשובה וכן נראה מדברי התוס' ובהיות כי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש הסכימו לדעת ר"ח והתוס' והרשב"א נמי ס"ל הכי וגם רבינו סתם הדברים לדעתם הכי נקטינן ובפלוגתא דרבי יוסי ורבנן פשיטא דהלכתא כרבנן. וכתב הרא"ש איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא אם אמר נתבע ישבע ויטול ואמר התובע איני נשבע בדאורייתא לא מפכינן אלא אומר לנתבע הואיל והטילה התורה עליך שבועה השבע או צא תן אבל בדרבנן הואיל ומדאורייתא פטור בלא שבועה יכול לומר לתובע השבועה שהטילו חכמים עלי אני מהפכה עליך השבע וטול ואם לא רצה לישבע מוקמינן לנתבע אדאורייתא ופטור בלא שבועה וכתב הרי"ף ז"ל פרק הכותב דכי מפכינן בדרבנן דוקא מנתבע לתובע אבל מתובע לנתבע לא מפכינן וטעמא דמילתא דמנתבע לתובע מפכינן משום דא"ל אנת לית לך גבאי ולא מידי אי ניחא לך אישתבע ושקול אבל מתובע עליה דנתבע יכול למימר ליה אי ניחא לך אישתבע ושקול ואי לא ניחא לך ובעית להפוכה שבועה אף ע"ג דטבא היא לדידי לאשתבועי ומיפטר אנא לא ניחא לי בהאי תקנתא דומיא דמאי דאמרינן (כתובות פג.) האומר אי איפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו ונראה שלזה כיון רש"י שכתב מיפך שבועה אם אמר הנתבע לתובע השבע וטול. וכתב הרשב"א שדעת הגאונים כהרי"ף וכן הסכימו רבותי וכדעתם דעתי עכ"ל. וכתב הר"ן בפרק שבועת הדיינין דכי אמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן בשבועת היסת קא בעי וכך פי' רש"י דאילו לשבועת המשנה לא בעינן מאי בינייהו דהא כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו השנויים במשנה נשבעין ונוטלין ומעתה לא למדנו משמועה זו לשבועת המשנה היפוך כלל ובודאי שלאותם השנויים שם שהיה מן הדין שלא יטלו אפילו בשבועה כגון שכיר ונגזל ונחבל אין ללמוד משבועת היסת דמפכינן אדרבה יש ללמוד אותם משבועת התורה שאין מהפכים דטעמא דבדאורייתא לא מפכינן ודרבנן מפכינן היינו משום דבדאורייתא חיוב הנתבע מרובה ומכיון שהוטלה עליו שבועה הוא מחויב גמור או לשלם או לישבע ומעתה לאו כל הימנו שיהפך אותה על התובע משא"כ בשבועה דרבנן שאין החיוב חל עליו כ"כ דהא לא נחתינן לנכסיה ואותן נשבעין ונוטלין שאין נוטלין אפילו בשבועה אלא מן התקנה ולא מן הדין לשבועה דאורייתא דמו שהרי כשם שבמודה במקצת הדין ברור שישלם אם לא רצה לישבע ומש"ה לא מפכינן כך באלו הדין ברור מן התורה שאין להם ליטול אפילו בשבועה ומעתה היאך נייפה כחן שיוכלו להפך שבועת תקנה זו על הנתבע אבל באותם השנויים שם שהיה מן הדין שיטלו אף בלא שבועה כגון עד אחד מעידו שהוא פרוע ופוגם שטרו והבא ליפרע מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים באלו הוא שאפשר לדון ולומר דכיון דמדאורייתא שקלי בלא שבועה נמצאת שבועה זו שהוטלה עליהן חומרא בעלמא כשבועת הנתבע הכופר בכל וכשם שהכופר בכל יכול להפך שבועתו מפני שאינה אלא חומרא יתירא כך היה אפשר לדון באלו וזה נראה דעת רש"י ואע"פ כן דעתו של הרי"ף דאף באלו לא מפכינן והכי ודאי מסתברא דשאני אוקומי ממונא מאפוקי ממונא ועוד דכיון דאפוכי שבועה משום קולא דשבועה היא אמרו בשבועת היסת דקילא טפי דמפכינן אין לנו בשבועת המשנה דחמירא טפי מינה עכ"ל. הכלל העולה דבשבועה דאורייתא או בשבועת המשנה אם היא מהנשבעין ונוטלין לא מפכינן אבל בשבועת היסת או בשבועת המשנה אם היא מהנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת ספק מהפכינן. והרמב"ם פ"א מטוען השוה הנשבעין בטענת ספק לשבועת היסת לענין דלא נחתינן לנכסיה ולענין היפך נראה שחילק ביניהם שכתב ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד. וכ"כ המרדכי בפרק כל הנשבעין בשם רבינו האי ורבינו שמואל. ואפשר שטעמו שאה"נ שהיה יכול להפכה כדין שבועת היסת אילו היה אפשר לתובע לישבע אבל כיון שטוענו ספק א"א לו לישבע הלכך אין מהפכין: (ב"ה) ומ"ש רבי' בשם הרמ"ה דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו יש לתמוה עליו דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק: אם החייב שבועה הוא בעיר אחרת והוא דן עם מורשה של התובע והפך השבועה על בעל דינו כתבתי בסי' קכ"ג: מ"כ ראובן שהיה חשוד על השבועה ונתחייב שבועה על קרקע שהיא דרבנן אין שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל אם נתחייב הנתבע שבועה דאורייתא שאז שכנגדו נשבע ונוטל ע"י גלגול נשבע גם על הקרקע דתנן זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהם. וכתב הריטב"א בפ' הכותב שהחייב שבועה שקדם ותפס שאם הוא חייב שבועה דרבנן ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה כי היכי דלא נחתינן לנכסיה וכ"כ הרא"ש וכתב הר"ן ומיהו כתב הרמב"ן דמסתברא דדוקא בדתפס מעות אבל תפס מטלטלי כיון דגופייהו לא מיקנו ליה מפקינן מיניה והדר לא גבי אלא בשבועה עכ"ל והר"ן כתב פרק שבועת הדיינין גבי האומר שטר פרוע הוא דכי אמרינן בדרבנן לא נתתינן לנכסיה ה"מ בנתבע שהוא תופס ברשות אבל תובע שתפס שלא ברשות אפקינן מיניה. ודע שזה שכתבו הרי"ף והרא"ש בהכותב שאם קדם ותפס והוא חייב שבועה דרבנן לא מפקינן מיניה כי היכי דלא נחתינן לנכסיה מיירי בשבועת המשנה שהיא מהנשבעין ונוטלין גם מ"ש הר"ן דכי אמרינן בדרבנן לא נחתינן לנכסיה ה"מ בנתבע וכו' הוא גם כן בשבועה כעין דאורייתא שנשבע ונוטל כמבואר שם בדבריו מעתה למדנו דלהרי"ף והרא"ש והר"ן כי אמרינן דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה בין שבועת היסת בין שבועת המשנה הכל בכלל וכ"כ הרמב"ם פרק א' מטוען: ומ"ש רבינו שכתב הרי"ף בתשובה שאם שניהם רוצים מהפכים כך נראה מדברי הרי"ף פרק שבועת הדיינין שכתב איכא בינייהו מיפך שבועה אם אמר הנתבע ישבע הוא ויטול ואמר התובע איני זז מדין תורה בדאורייתא לא מפכינן משמע בהדיא דטעמא משום דאידך אומר איני זז מדין תורה הא אם נתרצו שניהם מפכינן וכ"נ מדברי הרא"ש שם וסברת רבינו שמואל בן חפני איני מוצא לה טעם הגון ואפשר דס"ל שהתורה הקפידה שישבע זה או ישלם בלא שבועת חבירו ואם אנו אומרים שישבע חבירו וישלם זה נמצינו כעוקרים דברי תורה וטטם דחוק הוא זה: ומ"ש רבינו אם הוא מהנשבעין ונפטרין כלומר דבנשבעין ונוטלין לא שייך למימר אם לא רצה לישבע נחתינן לנכסיה או לא נחתינן וכתבו הגהות פ"א מטוען בשם ס"ה אע"פ ששבועה דרבנן מהפכינן אין זו תקנתא לתקנתא כיון שהוא ברצון הנתבע כדפרשב"ם תקנתא לתקנתא כלומר ב' תקנות ע"כ של נתבע עכ"ל:
יב סָעִיף כ ומ"ש ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד וכו' בריש מציעא [ה:] בעובדא דההוא רעיא:
יג סָעִיף כב ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נק"ח וכו' בפרק שבועת הדייני' (לח.) אמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי ישראל ולא אתפסיה לנשבע חפצא בידיה נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר ורש"י כתב בהכותב (פח.) דשבועת המשנה לא בעיא נק"ח ובהשולח (לה.) כתב דבעיא נקיטת חפץ וכתב הרא"ש והר"ן בפ' שבועת הדיינין שכתבו הגאוני' דבשבועה דאורייתא בעיא אנקוטי חפצא ושבועת היסת לא בעיא אנקוטי חפצא אבל הנשבעין ונוטלין בעיא אנקוטי חפצא כעין דאורייתא דמשום דהנך נוטלין בשבועה החמירו בשבועתן והא דכי בעינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן ולא קאמר איכא בינייהו אנקוטי חפצא משום דהתם לא בעי על תיקון השבועה אלא נפקותא לענין דינא קבעי: וכתב הרשב"א בתשובה שבועת היסת גם היא בשם או בכינוי אלא שאין צריך לתפוס חפץ בידו שאין נקיטת חפץ אלא בשבועת התורה ושבועת המשנה עכ"ל. וכתב הר"ן שיש אומרים דשבועת היסת נמי בנקיטת חפץ היא ודחה הר"ן דבריהם והעלה שאין לזוז מדברי הגאונים שקבלתם תורה היא וכן דעת הרמב"ם בפי"א מהלכות שבועות דשבועת היסת לא בעיא נקיטת חפץ אלא שהוא ז"ל כתב שם שכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן הכנסת או שאר העם בעת שמשביעין שבועת היסת כדי לאיים עליו ואע"פ שלפי דברי הרא"ש אותם שהיה דינם ליטול בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהם לישבע דין הוא שלא יצטרכו נקיטת חפץ מ"מ משמע דלא פלוג רבנן וכל הנשבעין ונוטלין הם בנקיטת חפץ אלא שכתבו הגהות פי"א מהל' שבועות שמ"ש רש"י בהכותב דשבועת המשנה לא בעיא נקיטת חפץ היינו התם דוקא משום דמדינא ראוי שתטול בלא שבועה ואין השבועה אלא כדי להפיס דעתו של בעל (דין) וכ"כ בדברי הגאונים אבל שבועה שהיא רק להפיס לא בעיא נקיטת חפץ מיהו שכיר דנשבע ונוטל ופועלין אע"ג דנשבעין כדי להפיס נ"ל דבעו נקיטת חפץ דאדרבה חידוש גדול מאי דשקלי אפילו ע"י שבועה עכ"ל ועיין עוד שם ומשמע מדברי הגאונים דדוקא נשבעין ונוטלין הוא דבעו נקיטת חפץ אבל לא הנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין בטענת ספק כשבועת השותפין והאריסין אבל הרמב"ם כתב פי"א מהלכות שבועות ושבועות הדיינין בין שהיתה של תורה או של ד"ס בין על טענת ודאי בין על טענת ספק כך הוא הנשבע אוחז ס"ת בזרועו וכתבו רבינו בסמוך משמע דבכל שבועת המשנה אפילו בנשבעין ונפטרין בעיא נקיטת חפץ: כתב הר"ן בריש שבועת הדיינין דבויקרא רבא משמע דכשמשביעין את האדם בס"ת מביאין לפניו נודות נפוחים וכן אמרו בשם גאון שמאיימין עליו בדברים אחרים כגון מטה של מתים ונרות דולקות ושופרות ומתירין הנודות או מבקעין ומכבין הנרות בשעת שבועה ומסתברא דלא עבדי הכי בת"ח אלא לכתחלה בתפילין ותו לא מידי עוד נ"ל שכיון שלא הוזכר בתלמוד דידן אינו אלא שיש ביד הדיין להחמיר עליו בכיוצא בזה כפי מה שעיניו רואות וחומר הענין שנשבע עליו. וענין איומים הללו שכתב בשם גאון כתבם הגהות מיימון בפי"א מהלכות שבועה. בשם הערוך וכ"כ המרדכי בפרק שבועת הדיינין ובתשובת מהרי"ו סימן קנ"ד דאם נראה להחמיר ולאנקוטי חפצא רשאי:
יד סָעִיף כג וכתב הרי"ף כפר בכל וכו' בריש שבועת הדיינין כתבו הרא"ש והר"ן שכ"כ הרי"ף בתשובה וכ"כ הרשב"א בתשובה שכתב העיטור בשם הרי"ף וכ"כ במישרים נ"א ח"ה וכ"כ בספר התרומות שער י' בשם הרי"ף:
טו סָעִיף כד והאי חפץ צריך שיהיה ס"ת וכו' ריש שבועת הדיינין (שם) אמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי השמים כלומר בלא נקיטת חפץ נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר רב פפא אמר האי דיינא דאשבע בתפילין נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר והלכתא כרבא ולית הלכתא כרב פפא ויליף בגמרא דבעינן נקיטת חפץ מדכתיב באברהם ואשביעך ואתפסיה לאליעזר ברית מילה. וכתבו התוספות דכיון דעדיין לא נצטוו יותר הויא כס"ת לגבייהו. וכתב הר"ן ודאמרינן לאנקוטי חפצא בידיה פירשו המפרשים שלא בתורה הוא נשבע אלא שאוחז ס"ת בזרועו כדי לאיים עליו והא דאמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי ישראל נעשה כמי שטעה בדבר משנה ה"ק דאע"ג דאשבעיה בה' אלהי ישראל כיון דלא אשבע בנקיטת חפץ הו"ל כטעה בדבר משנה וחוזר עכ"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה וז"ל שבועת התורה צריך שיתפיס ס"ת בידו או תפילין ולא שיאמר אני נשבע בס"ת זה אלא צריך שיאחז הס"ת בידו ויאמר אני נשבע בשם פלוני כדכתיב שים נא ידך תחת יריכי ואשביעך בה' אלהי השמים. ואמרינן תו התם שבועה מעומד ת"ח מיושב שבועה בס"ת ת"ח לכתחלה בתפילין: כתבו הגהות מהלכות אישות והמרדכי בריש פרק שבועת הדיינין בשם הר"מ על ראובן ושמעון שעשו עיסקא ואמר ראובן לשמעון תן לי אמונת שמים שתחלוק עמי כל מה שתרויח לימים באים לחלוק הריוח ואמר ראובן השבע שלא הרווחת יותר ושמעון משיב כבר נתתי לך אמונתי שהוא כמו שבועה ולא אשבע עוד הדין עם ראובן ועיין שם ובתשובות הרשב"א שאכתוב בסמוך:
טז סָעִיף כה ומ"ש רבינו וצריך לישבע בשם וכו' ג"ז מפורש שם דלרבנן ל"ש בשם ל"ש בכינוי הויא שבועה וכתב הרא"ש דטעמייהו דכיון דכתיב אלהי השמים היינו נמי כינוי י א"נ דבעיא אנקוטי חפצא לאו דילפינן מהתם אלא אסמכתא בעלמא דתקנת חכמים הוא להטיל אימה על הנשבע: כתב בכתבי מה"ר איסרלן סימן ל"ב בשבועה דרבנן חוץ משבועת היסת דבעי אנקוטי חפצא ומהפכינן לה מצי התובע לומר לא בעינא מינך באנקוטי חפצא כדי שלא יהפכו עליו שבועה חמורה: כתב עוד שם סימן ל"ו נוהגין בגבולינו לישבע על הודאות למסים שהוא כעין דאורייתא שבועת השותפין שנשבע וישים ידו על הס"ת כשהוא מונח לפניו אבל אינו נוטלו בזרועו וכן בשבועה דאורייתא כגון כנגד העד אינו נוטל ס"ת בזרועו ובשאר שבועות כגון אשה שנשבעה אינה משימה ידה על ספר התורה רק על ספר אחר. כתוב במישרים נ"א ח"ה יש מהגאונים שכתבו שבועת היסת שלוקח החזן ס"ת ומחרים בשמו ויש מי שכתב שאינו כלל בס"ת אלא שמחרים בשמו חרם סתם וחרם סתם אינו לא בס"ת ולא בשמו אלא סתם עכ"ל: כתב בהגהות מרדכי סוף שבועות אם חייבו ב"ד לאדם לישבע אין רשאי להפטר בחרם אך נהגו העולם לשום חרם במקום שבועה. גם תקנו הגאונים דאם לאחר שנשבע שבועה דאורייתא באו עדים שחשוד אין שבועתו כלום וישלם. ויש גאונים שר"ל כשחייבו ב"ד לאדם שבועה דאורייתא ולא רצה לישבע חייב לשלם ואין יכול לומר השבע וטול והר"י מקורביל אומר שקבלה בידו כה"ג יש לעשות פשרה וכן מנהג וכו' עכ"ל וטעם הר"י מקורביל משום דמספקא ליה אי הלכה כמר בר רב אשי או לא: כתב הריב"ש בסימן תל"ז שבועה דרבנן אינה לא בשם ולא בכינוי ולא בנקיטת חפץ אלא בשבועה סתם או בארור שארור בו שבועה וכן כתב רש"י בפרק השולח (גיטין לה.) במה שאמרו שם באלמנה שאין משביעין אותה אלא חוץ לבית דין וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א והוא הנכון אבל הרמב"ם כתב פי"א מה' שבועות שגם שבועה דרבנן בשם או בכינוי אלא שאינה בנקיטת חפץ ולא הודו לו עכ"ל:
יז סָעִיף כו ומ"ש רבינו ובשאר כל אדם נמי אם נשבע מיושב וכו' כך כתב הרמב"ם פי"א משבועות ונ"ל שלמד כן מדאמרינן ת"ח לכתחלה בתפילין ואסיקנא דשאר כל אדם בדיעבד בתפילין אלמא לא מקילינן לת"ח לכתחלה אלא במאי דסגי לשאר כל אדם דיעבד וכיון דת"ח לכתחלה מיושב ממילא דשאר כל אדם בדיעבד במיושב סגי ליה: בתשובת הרשב"א ח"א סימן תתקס"ד שנים שנתעצמו בדין ונשבע שלא יטענו אלא האמת ואח"כ נתחייב האחד שבועה לחבירו אינו נפטר בשבועה הראשונה לפי שהשבועה הראשונה עדיין בשעה שנשבע לא יצא דבר שקר מפיו ושבועה אחרונה שצריך לישבע שפרע אם לא פרע הרי הוא שבועת שקר וחמירא טפי טובא עכ"ל: מטעם זה נראה דבההיא דמרדכי שכתבתי בסמוך אפילו אם נשבע בתחלה בנקיטת חפץ חוזר ומשביעו לבסוף אבל הרא"ש כתב בכלל ק"ב סימן ו' אם נשבע לפרעו לזמנים ידועים יזהירוהו באותה שבועה שכבר נשבע שהוא אמת כמו שטען עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש י' דכל הפוסק דבשבועת היסת בעינן נקיטת חפץ הוי טועה בדבר משנה וחוזר ואיני יודע מה חזרה שייכא ביה שאם נאמר שיחזור לישבע בלא נקיטת חפץ הא חומרא היא לנתבע ועוד שכיון שהשבענוהו שבועה חמורה הרי הקלה בכלל ואפשר דהאי חוזר אשגרת לישן הוא או חוזר דקאמר היינו לומר שאם עדיין לא נשבע חוזר הדין אלא שקשה לזה אפילו טעה בשיקול הדעת כל שלא נעשה מעשה חוזר הדין וצ"ע :
יח סָעִיף כז ומשביעין אותו בלשון שהוא מבין בו יתבאר בסמוך: כתב הרמב"ם הורו רבותי וכו' עד ונותן מה שטוענו חבירו הכל פי"א משבועות והוא ברייתא ריש שבועת הדיינין (שבועות לט.) ת"ר שבועת הדיינין כלשונה נאמרה כלומר בכל לשון שהוא מבין בו אומרים לו הוי יודע שכל העולם כולו נזדעזע וכו" עד שבועת שקר מכלה אותם ואהא דקתני כל עבירות שבתורה נפרעין ממנו וכאן ממנו וממשפחתו פריך בגמרא ובשאר עבירות ממשפחתו לא והכתיב ושמתי אני את פני באיש ההוא ובמשפחתו ותניא אר"ש אם הוא חטא משפחתו מה חטאו לומר לך אין לך משפחה שיש בה מוכס שאין כולם מוכסים ויש בה לסטים שאין כולם לסטים מפני שמחפין עליו ומשני התם בפורענות קלה ולא הבאה עליו הכא בדינא דידיה. מכל מקום משמע דבין בשבועה בין בשאר עבירות אין בני משפחתו נענשים יותר מכל העולם אלא כשמחפים עליו ולפיכך כתב וכאן ממנו וממשפחתו שמחפים עליו:
יט סָעִיף כט ואם אומר איני נשבע וכו' סוף הברייתא הנזכרת אם אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד ופירש"י ואין משהין אותו כאן שלא יחזור בו וע"כ משלם בשקבל עליו בבית דין וכתב הר"ן נראה שהוא סובר דכל זמן שעסוקין באותו ענין יכול לחזור בו אבל בתר הכי לא שהמקבל עליו בבית דין איזה דבר שוב אינו חוזר ור"ת סובר שיכול לחזור בו ולפיכך דחק לפרש פוטרין אותו מיד כלומר וממהרין לפרעו כדי שלא יחזור בו וכן נראה מדברי הרמב"ם פרק י"א משבועות שכתב פוטרין אותו מיד ונותן מה שטוענו חבירו. מ"מ התוספות והרא"ש מסכימים לדברי רש"י: ומ"ש רבינו ומיהו כל זמן שלא יצא מבית דין יכול לחזור בו וכו' כן כתבו שם התוס' והרא"ש בשם ר"ש:
כ סָעִיף ל ואם אמר הריני נשבע וכו' עד וע"ד ב"ד שם סוף הברייתא הנזכרת אלא שבמקו' מ"ש רבינו על דעתינו כתוב בברייתא ע"ד המקום ובדברי הרמב"ם כתוב כמו שכתב רבינו ואמרינן בגמרא בשלמא ההוא דקא משתבע קאי באיסוריה אלא ההוא דמשבע ליה אמאי אין כדתניא שבועת ה' תהיה בין שניהם שבועה חלה על שניהם ופרש"י ששניהם נענשים בה שלא דקדק למסור ממונו ביד איש נאמן ובא לידי חלול השם. והגהות בפרק הנזכר כתבו אבל התוס' פירשו בין שניהם ממ"נ אינה יוצאה בלא עונש אם הנשבע נשבע לשקר הרי עונש שבועה עליו ואם נשבע באמת עונש שבועה על המשביעו וכן פר"ח מסמ"ג עכ"ל: כתב ה"ה בפי"ו מהלכות מלוה שכתבו המפרשים שכל שבועה מן הדין היא בפני הלה שכנגדו: ובתשובת הרשב"א מי שנתחייב שבועה לחבירו והשביעו אחד מהבירורין ושליח בית דין שלא בפני חבירו אם נשבע כתקנו וע"ד ב"ד מסתברא שנפטר דלכתחלה הוא דאיחייב לישבע לפני בעל דינו ואילו רצה בעל דינו להשביעו בפני רבים ובמקומו שומעין לו כדליתא בפרק הכותב (כתובות דף פה.) אבל אם נשבע נשבע ואמרינן בפרק מי שהיה נשוי (כתובות דף צג:) הראשונה נשבעת לשניה וכו' ודחינן התם שבועה לאחד שבועה למאה אלמא אין השלישית יכולה לומר אף בעלת דין דידי היא וצריכה לישבע לי בפני ע"כ. וכך מצאתי בתשובה אשכנזית וכתוב בה עוד מאן לימא לן דאי אמרה הך איתתא לא משתבענא במאתין אלא הכא או בעיר אחרת דכפינן לה לאשתבועי במאתין הא נשבע להכחיש העד הוא כפרעון הממון דעל ידי עדים ועוד שנים מעידים אותו שהלוה מנה בעיר זו והלך בעיר אחרת לפרעו שם אטו מי כפינן ליה לחזור לעירו ולפרוע שם הא תנן בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא דף קיח.) המלוה את חבירו בישוב לא יחזיר לו במדבר במדבר דוקא הוא דלא יפרע דלאו מקום המשתמר הוא הא בעיר אחרת רשאי הכי נמי גבי שבועה אם מצאו בעיר אחרת ורוצה לישבע לו רשאי מיהו אם טען התובע איני חפץ להשביעך עתה שמא אמחול לך השבועה לא מזדקקי ב"ד לאשבועי ואם שוב חזר לעירו ואז תבעו לישבע לו לא מצי אמר נתבע אלך בעיר אחרת ותבוא גם אתה שם ושם אשבע לך דלא מטריחינן לתובע לילך לעיר אחרת: כתב עוד שם דהיכא דאין התובע יודע האמת אלא ע"פ העד ודאי דלכתחלה יש לנתבע לישבע בפני העד כדאיתא בתוספתא פועלים נשבעים לפני חנוני ואם מת העד אינו צריך לישבע בפני התובע דכיון דלא ידע לא שייך ביה כיסופא הילכך נשבע אפילו שלא בפניו. ודבריו ראשונים דתשובה אשכנזית הנזכרת הם דברי הגהות מרדכי פרק תיתי י"א דכתובות ועיין שם בתשובת מיימון דספר הפלאה סימן א': וז"ל הריטב"א האיש בתשובה ראיתי דבריך ע"ד המחויב שבועה שהשביעוהו בית דין שלא בפני בעל בעיר דבר וכבר שמעתי מי שדן כן מרבותי מאותה ראיה שכתבת ואע"פ שאין להשיב אבל מן הדין האומנם כי הראיה ההיא צריכה לפנים ואיכא למיפרך דשאני התם שאין חיוב השבועה הראשונה שלא נפרעה אלא על הספק וכמי שבא ליפרע מנכסים משועבדים וכיון שכבר נשבעה ע"ז בב"ד בפני השניה מה היא צריכה לישבע בפני השלישית אבל בכאן כיון דבעיא שבועה בפני בעל דין שטוענו ברי ויודע האמת כמוהו כי היכי דליכסוף מיניה ואולי שמגלגל עליו דברים אחרים היאך נפטר זה במה שנשבע שלא בפניו ושלא בשום גלגול כיון דאיתיה במתא ובשם הרי"ף ראיתי שהיה חולק על דין זה. ומה שכתבת דלכתחלה יכול בעל דין לכוף את חבירו שישבע במקומו מההוא דפרק הכותב תיתי ותשבע במאתין ההיא דרך היה לה לאותו מקום הא לאו הכי אינו רשאי להטריחו ללכת לעיר אחרת לישבע ואפילו מלוה ללוה עד כאן לשונו: רבינו ירוחם כתב בנתיב ג' תלק ד' בשם הרא"ש שאין כופה אותו שישבע במקומו אלא כששניהם דרים בעיר אחת והרמב"ן והרשב"א כתבו שאפילו אין דרים בעיר אחת יכול לכופו משביע שישבע לו בעירו וכן נראה סברת רב אלפס ונראה לי דוקא כשהיה העסק בעירו של משביע אז יתבייש מבני העיר עד כאן לשונו (י). ועיין בהר"ן פרק הכותב ובהגהות מרדכי פרק י"א: כתב במישרים נ"ח חלק ה' מי שחייב שבועה משום דבר דמדבריהם כגון מציאת חרש שוטה וקטן דיש בה גזל מפני דרכי שלום ואינו רוצה לישבע אין מוציאין בדיינין ואין יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו עד ל' יום ומלקין אותו אחר שלשים יום בפרק ד' דשבועות עד כאן לשונו. והוא בכלל מה שנתבאר דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה: בסי' ס"ט כתב רבינו שלא נתקנה שבועת היסת אלא בין טוען ונטען אבל לא על היורשים:
כא סָעִיף לא מדברי הרמב"ם שבועת הדיינין בין שהיא של תורה וכו' עד כדי שלא ישבעו כלל בפרק י"א משבועות. וממ"ש בסוף דבריו ואע"פ שאין מאיימין לא בשבועת טענת ספק ולא בשבועת היסת נראה שמה שכתב וכל מי שיתחייב שבועת הדיינין וכו' בין שהיא מדבריהם הכוונה בשבועת המשנה שהיא מדבריהם אבל בשבועת היסת אף על פי שהיא על טענת ודאי אין מאיימין.
כב סָעִיף לה וכתב רש"י בדורותינו ביטלו שבועה וכו' ר"פ שבועת הדיינים כתב הר"ן ובמקצת פירושי רש"י כתוב הכי ובדורותינו בטלו וכו' ואין נראה כן מדברי הרי"ף והרמב"ם וכבר כתבתי בסמוך דברי הריב"ש: מ"כ שאלת מי שנתחייב שבועה לחבירו ליום קבוע ועבר היום ואמר נשבעתי אם יכול להשביעו שבועת היסת נראה אם לא היתה שבועה ראשונה בעשרה אלא ביחיד כאדם הנשבע לחבירו יכול לחזור ולהשביעו משום דחמיר ליה שנית שהיא במנין מידי דהוה אחשוד בשבועת ביטוי שלא חשיב שכנגדו חשוד על השבועה ועוד דיש מערימין בשבועה אבל אם היתה שבועה ראשונה במנין לא ידענא מה טיבה של שנית מראשונה ושלום שמעון בר אברהם ואנו לא נהגו להשביע במנין : מ"כ מה שטוען שמעון שקפץ ונשבע קודם שנתחייב אילו היה חייב שבועה לא היה נפטר בכך שצריך לישבע לאחר מעשה בית דין וקשה גזל הנאכל שמא אח"כ הרשיע וגזל ואכל או אסיק זוזי או משתמיט אאיסקונדרי או כי קניא דרבא (נדרים כה:) וההוא דקפצה ונשבעה שלא נהנית מכתובתה כלום דאמרינן ומודה רב בקופצת ע"ד ב"ד נשבעה אבל התלמוד לא חש להאריך במלתא דלא צריכא וע"כ כך השביע משה את ישראל: וכ"כ רבינו ירוחם בשם ר"ת בהגוזל קמא שמחויב שבועה שקפץ ונשבע יחזור וישבע על דעת ב"ד ועיין בהר"ן ומרדכי פ' השולח גבי הא דאמרינן מודה רב בקופצת:
כג סָעִיף לו כתב הרמב"ם הורו רבותי כל מי שנתחייב שבועה וכו' פי"א מטוען וכתבו ה"ה:
כד סָעִיף לז הטוען את חבירו טענות וכו' כתב רבינו האי בשערי השבועות ויש סמך לזה במקצת מקומות:
כה סָעִיף לח ומ"ש נתחייב ב' שבועות וכו' ג"ז בדברי הגאון והביא סמך לזה ממה שאמרו היה חייב ב' מיתות נדון בחמורה:
כו סָעִיף מ ומסתברא שמחרימין על זה וכו' אפשר לפרש דקאי לאתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע שאם יתברר שהוא אמת אע"פ שמן הדין אינו חייב לו כלום מ"מ ב"ד קונסין אותו כדי שלא יזלזלו בני אדם בכבוד חבריהם ולפיכך מחרימין על זה אבל אין משביעין עליו ואפשר לפרש דאתה הוצאת עלי שם רע היינו באשה שאמרה לבעלה הוצאת עלי שם רע ואף על פי שאין אנו גובין קנס הכתוב בתורה אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו כפי ראות בית דין כדי שלא יוציאו שם רע על בנות ישראל ולפיכך מחרימין על זה אבל אין משביעין עליו אבל אין לפרש דלא קאי אלא אאתה הוצאת עלי שם רע וסובר רבינו דבאשה האומרת לבעלה הוצאת עלי שם רע עסקינן שעונשין אותו מאה כסף וא"כ טענה היא שאם הודה בה יתחייב עליה ממון דהא מאה כסף קנס הוא ואינו משלם בהודאת עצמו עיין במהרי"ק שורש קפ"ז: אתה חבלת בי וכו' עד נשבע היסת ונפטר הם דברי הרמב"ם בפ' הנזכר וכתב ה"ה אתה חבלת וכו' דברי רבינו בדין החבלה בנוים על מ"ש פ"ה מהלכות חובל ומזיק ושם האריך בזה וגם שם הארכתי לתמוה על דבריו שכתב שנזק וצער אינו משלם ע"פ עצמו עכ"ל: בד"א שפטור במודה בקנס וכו' עד ה"ז נשבע היסת ונפטר הם דברי הרמב"ם בפ"א מה' טוען ובפרק מרובה (בבא קמא עה.) פשוט דמודה בקנס פטור ובריש נערה (כתובות מב.) אמרינן דכשעומד בדין ממונא הוי ע' במ"ש רבינו בסימן צ"ו וז"ל וכן יש שאלה לא"א ז"ל ראובן שטען את שמעון טעיתי עמך בחשבון וכו':
כז סָעִיף מב 8 מי שנתחייב שבועת ב"ד וכו' ספ"ק דמציעא (יז.) אמר רבי יוחנן היה חייב לחבירו שבועה ואמר נשבעתי ובאו עדים שלא נשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה וכתבו הרי"ף והרא"ש וש"מ דהיכא דנתחייב לחבירו שבועה בב"ד ויצא מב"ד ואחר זמן תבעו חבירו שישבע לו ואמר נשבעתי נאמן ואינו חייב בשבועה וכתב נ"י מיהו ה"מ בנשבעין ולא משלמין אבל בנשבעין ונוטלין לעולם אינו נוטל אלא בראיה גמורה שנשבע ובנשבעין ולא משלמין דנאמן כתב רבינו האי בתשובה דכשנתחייב שבועת היסת הוא דנאמן ואין לבעל דינו להשביעו אבל נתחייב שבועת התורה ואמר נשבעתי נשבע היסת וכן הסכים הרמב"ן ונרא' שלזה נוטה דעת הר"י עכ"ל. וכן כתב רבינו ירוחם בנ"ג ח"ד ועיין במרדכי. ודקדק רבינו לכתוב מי שנתחייב שבועת בית דין לומר דדוקא כשנתחייב שבועת ב"ד הוא דכי אמר נשבעתי והכחישוהו עדים וחזר ואמר נשבעתי אינו נאמן אבל אם לא נתחייב שבועת ב"ד אלא שחייב עצמו בשבועה כלומר שאמר לו אשבע לך ותבעו בעדים ולא אבה ואחר כך אומר נשבעתי נאמן ואע"ג דקמי עדים דחייה עביד אינש דמקרי ואמר לא אעשה מה שלא חייבוני בית דין אלא אני בעצמי ואין זו סרבנות וחרטה אלא דחייה בעלמא והכי אמרינן בהדיא בגמרא [שם ע' ברש"י] : כתב המרדכי בפ"ק דמציעא אין לתמוה היאך יכולים להעיד שלא נשבע די"ל כגון שהעידו שתבעו בפניהם שישבע והודה לו שלא נשבע וכן פרש"י גבי מעידים אותו שלא פרע עכ"ל. ועיין במה שכתבתי בזה בסימן ע"ט בשם הרא"ש: וכתב עוד המרדכי שבזמן הזה שנשבעין בב"ה אינו נאמן לומר נשבעתי כדאמרינן (ב"מ פג.) הא יש רואה יביא עדים וכו' וכן כתב רבינו ירוחם נ"ג ח"ד. וכתב עוד שם רבינו ירוחם דהא דאמרינן שנאמן לומר נשבעתי רוצה לומר בלא שבועה ומחרים חרם סתם. וכתב עוד וכל זה בנשבעין ולא משלמין אבל בנשבעין ונוטלין אין מוציאין הממון אלא אם כן יביא ראיה ברורה שנשבע וכן כתבו החידושין בפ"ק דמציעא וכן כתב הרמב"ם עכ"ל: וכתב עוד שם בשם הרמ"ה שאם היה חייב שבועה בב"ד וקדם ואמר אני אשבע קודם שאמרו לו ב"ד השבע דעביד דמקרי ואמר נשבעתי לא הוחזק כפרן: כתב המרדכי בשם סמ"ג מי שרוצה להזהר מכל ערמות אלו יאמר בפני ב"ד אני מתרה בו שלא יפרעני או שלא ישבע לי אלא בפניכם או בפני פלוני ופלוני וכן כתב רבינו בסימן ע"ט בשם הרמב"ם: כתוב בהגהות מיימון פי"א מהלכות שבועות שפסק הר"מ על אחד שתקע כפו לחבירו לפרעו מה שחייב לו ואח"כ אמר שפרעו צריך לישבע לו אבל אם נדר ליתן מתנה לחבירו ותקע לו כפו על זה ואמר שלא תקע לו כפו פטור בלא שבועה: מי שנשבע קודם לפרוע לזמן פלוני ואחר כך טוען טענה לפטור עצמו במקצת החוב כיצד משביעין אותו שנית עיין בתשובת הרא"ש כלל ק"ב סימן ו': כתב המרדכי פרק קמא דמציעא על שטען ראובן שתקע לו שמעון אמונתו ויש לו שטר או עדים שראוהו תוקע על בית דין לצוות לשמעון לקיים אמונתו אבל אם אין עדים ושמעון אומר לא תקעתיה אלא ע"ת כך נאמן אם יזהירוהו ב"ד על שבועתו שכך אמר ואינו מחוייב תו שבועה אחריתא כדאמרינן היה חייב לחבירו שבועה וחזר ואמר נשבעתי והעדים מעידים אותו שלא נשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה טעמא דעדים מעידים אותו הא אין עדים אינו נשבע דמתוך שיכול לומר לא תקעתי כפי כי אמר תקעתי ובכה"ג נאמן בלא שבועה ובלבד שיהא מוזהר באזהרת בית דין יצחק ברבי מנחם ועיין בתשובות הרא"ש כלל עשירי :
כח סָעִיף מג כתב הרי"ף בתשובה וכו' כך כתב בעל התרומות בשער עשירי בשם הרי"ף ותמה עליו וכתב דברי רב שרירא ורבינו ירוחם בנ"ג ח"ב כתב דברי רב שרירא לבד ולשון ונשבע על השאר אינו נוח לי וצריך לדחוק ולפרש דה"ק ומועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר:
כט סָעִיף מד מי שכפר בכל וכו' בסוף הגוזל קמא (בבא קמא קו.) אמר רב מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי ונשבע ואחר כך באו עדים פטור. וכתבו הרי"ף והרא"ש ולית הלכתא כרב דאמרינן אמר ליה רמי בר חמא לרב נחמן מכדי דרב לא שמיע לך משכוני נפשך אדרב למה לך א"ל לפרושי לדרב בעלמא והלכתא כרב נחמן ואפילו אתא חד סהדא דאית ליה גביה מנה ואשתבע שבועה דאורייתא ובתר הכי אתא חד סהדא אחרינא מצטרף בהדי קמא וחייב לשלומי עכ"ל וכ"כ בס"ה סעיף י' וכ"כ בה"ג: ומ"ש ונעשה חשוד פשוט הוא ומ"מ יש לדקדק מלשון זה שכתב רבינו שאם נשבע להכחיש העד אין הבעל דין והעד מצטרפין לפסלו דאל"כ למה ליה לכתוב ונעשה חשוד על השבועה על פי העדים תיפוק ליה שנעשה חשוד על פי הבעל דין. והעד האחד וזה סותר מ"ש בסימן ל"ד בשם ה"ר יקר ואין לחלק בין פיסול לעדות לחשוד על השבועה שהרי כתב בסי' צ"ב שכל הפסול לעדות מחמת עבירה נקרא חשוד ע' בכתבי ה"ר ישראל סימן רל"ו:
ל סָעִיף מה אע"פ שנשבע הנתבע וכו' כתב בעל התרומות בשער עשירי שהסכימו בעלי הוראה דכיון דקי"ל דשבועה אינה קונה ממון מהניא ליה תפיסתו וכ"כ הרא"ש בפ"ב דמציעא עלה קל"ג גבי הא דאמר רבא ראה סלע שנפל מב' חייב להחזיר ועיין בתשובת הרא"ש כלל ח' סי' ה' וי"ב:
לא סָעִיף מז כתב הרמב"ם טען שיש לו אצלו וכו' פרק ב' מטוען וכתב ה"ה דין התשלומין שאין השבועה פוטרו מבואר מהא דלית הלכתא כרב ודין החשוד פשוט הוא שאינו נחשד אלא בראיה ברורה ויש לזה סמך בגמרא עכ"ל ונראה מדברי הרמב"ם שאם אמר להד"מ ונשבע ואח"כ באו עדי קנין וכו' הרי נחשד ופשוט הוא: כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ז סימן ב' שנשאל על ראובן שהוציא פסק דין על יורשי שמעון שאביהם נתחייב לו שבועה בב"ד על עסק תביעת ממון ואומר שלא נשבע והשיב כיון שאביהם לא היה חייב אלא שבועה הם פטורים אף בלא שבועה אלא יחרימו במעמד היורשים שכל מי שיודע בממון זה אם פרוע שיודה: אין להשביע היכא דאיכא למיחש שיתברר הדבר אח"כ תוספות פרק המפקיד (בבא מציעא לד:) והר"ן פרק שבועת הדיינין: תוקע כפו לחבירו לא נפטר משבועה הגהות פי"ו מהלכות אישות ומרדכי פרק שבועת הדיינים ופ"ק דמציעא: אין נשבעין היסת על תביעת טובת הנאה אפילו למ"ד שהוא ממון מרדכי בפרק הנזכר: מי שאין לו לפרוע אם משביעין אותו על כפירתו מישרים נתיב כ"ג ח"ו: דיני שבועות תמצא בפ"י מה' שלוחין: וכתב הרא"ש בכלל ק"ג סימן ג' אם עכו"ם משכן משכון לישראל ואומר שהוא בי' זהובים והישראל מוצא בפנקסו ט"ו אף על פי שאינו זוכר בבירור אם הוא כך יכול לישבע על פי פנקסו שהוא בט"ו: שנים או שלשה שיש להם תביעה אצל אחד ונשבע לאחד מהם פטור מן האחרים הכי אמרינן בסוף פרק מי שהיה נשוי (כתובות צד.): כתוב בהגהות מרדכי ריש מציעא דאיתא בהגדה אין מוסרין שבועה למי שרץ אחר שבועה: וכתוב עוד שם שאם נראה לדיינים שהטענה מרומה אין להשביעו אך משמתין על מי שחייב ואינו מודה: וכתוב עוד שם שהמזכיר שם שמים לבטלה פסול לשבועה ושכנגדו נשבע ונוטל: מ"כ על ירושלמי דפרק שני דייני גזירות חד בר נש אזיל לדין עם חבריה קמיה רב שרי מטען ליה חיטים ושעורים וכוסמין א"ל רב כל מה דאת יכול למיטען עליה טעון וכו' מכאן אנו למדים אדם שטוען שישבע לו הרבה שבועות נאמר לו טעון עליו בפעם אחת כל מה שיש לך לטעון עליו וישבע לך אחת על כולן וכל מה שתטעון אח"כ על מה שנתחייב לך קודם ירידתך לדין עמו זה לא ישתעי בהדך כלום וכן פסק רש"י בתשובה עכ"ל:
א סָעִיף א התובע מחבירו ממון או חפץ וכו'. כלומר שאין חילוק בין תובעו ממון שאינו בעין דאיכא למימר אשתמוטי הוא דאישתמיט ליה עד דהוו ליה זוזי ופרע ליה וכדרבה ובין תובעו חפץ שהוא בעין אף על גב דליכא למימר הכי מיהו איכא למימר שמא נאבד ממנו החפץ וסבר אשתמוטי קא משתמיטנא עד דבחישנא ואשכחנא ליה כדאיתא רפ"ק דמציעא (סוף דף ה') וע"ל ריש סימן ע"ה סעיף ב' ובמ"ש לשם: ומ"ש שהיה יכול להחזיק בו. פי' דהיה יכול לומר להד"ם או לקוח הוא בידי או החזרתיו לך כדלעיל בסי' ע"ב: ומ"ש אם הוא מודה במקצת וכו'. כדלעיל בסימן ע"ה בתחלתו והא דאינו יודע שחייב לו אלא ע"פ העד ג"כ שם בסופו סעיף ל"ג וע"ש:
ב סָעִיף ג ואפילו במודה מקצת אם א"ל הילך וכו'. מימרא דרב ששת רפ"ק דמציעא (דף ד') ופסקו כמותו דלא כמאן דפליג עליה התם:
ג סָעִיף ד ומ"ש בשם ב"ה דמשכון חשיב שפיר הילך דהא אפילו שטר חשיב הילך. משמע הלשון דבשטר פשוט הוא דחשוב הילך היינו בשטר שכבר הוא ביד התובע כגון שהלוהו חמשים בשטר ותובעו מנה שהלוהו עוד חמשים בעל פה וזה מודה בחמשים שבשטר וכופר בחמשים שבעל פה אין זה מודה מקצת הטענה כיון דאי אפשר לו לכפור בנ' שבשטר וכדמוכח להדיא מפרק קמא דמציעא (דף ד') בהא דתניא סלעין דינרים וכו' וכדפי' בסימן ע"ה סעיף ב' והשתא קאמר ב"ה כיון דאפילו שטר כה"ג חשיב הילך אף ע"פ שאינו מוכן עתה בידו כ"ש היכא דבשעת תביעה ומודה לו מקצת נותן לו משכון דמזומן ומוכן הוא בידו להוציאו דחשיב הילך אבל דעת הר"י מיגא"ש דעדיף טפי שטר שכבר הוא בידו ממשכון שנותן לו עכשיו בשעת התביעה דאיכא למימר הכא בכולי בעי דליכפריה אלא לפי שאין אדם מעיז מודה לו מקצת ונותן עליו משכון וכיון שגוף המשכון הוא של הנתבע ובידו לפדותו ואינו מזומן להוציאו או למכרו אלא על פי ב"ד כדלעיל סימן ע"ג סעיף י"ט וכ' לאו הילך הוא והשתא ל"פ הני גאונים אלא במשכון שהוא נותן עתה בידו בשעה שמודה לו מקצת בפני ב"ד אבל במשכון שכבר הוא בידו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה משמע דחשיב הילך אליבא דכ"ע דעדיף טפי משכון שכבר בידו משטר שכבר הוא בידו וע"ל בסימן ע"ב סעיף כ' ובמ"ש לשם בס"ד ועוד נראה לפרש וכן הוא העיקר דאע"ג דלבעל העיטור פשוט הוא דשטר חשיב הילך כיון דאי אפשר לו לכפור במה שכתוב בשטר ושכך דעת הרמב"ם פ"ד מטוען וכדמשמע מסוגיא רפ"ק דמציעא לפי פשוטו מ"מ הר"י מיגא"ש חולק גם על זה וס"ל דלמסקנא אף לרב ששת דקיי"ל כוותיה דהילך פטור שטר לאו הילך הוא וטעמא דבשטר פטור מש"ד לא הוי מטעם הילך כלל אלא מטעם דהו"ל כפירת שיעבוד קרקעות וכדכתב האלפסי וכ"כ רבינו בסימן פ"ח סעיף ל"א ולשם מביא ב"י שכך פי' נ"י בשם האחרונים רפ"ק דמציעא ולשם כתבתי דאין כך דעת הרא"ש ע' במ"ש לשם בס"ד. כתב רש"י וז"ל והילך לא הוצאתים והן שלך בכל מקום עכ"ל (בדף ד') והבינו הגהות אשיר"י והר"ן מפירושו דלא הוי הילך אלא דוקא כשמחזיר לו אותו מעות שהלוהו או אותו פקדון עצמו ומביאו בית יוסף וכך הבין בעל התרומות מפירוש רש"י ע"ש שער ז' סימן ב' וכבר כתבתי בסימן ע"ה סעיף ה' דנראה דאף רש"י לא פירש כך אלא למאן דאמר הילך חייב דסתמא משמע דאפילו אמר הילך אותן מעות עצמם נמי חייב אבל למאן דאמר הילך פטור אפילו במעות אחרים נמי פטור דסתמא משמע בכל ענייני הילך פטור ודעת רש"י כדעת שאר הגאונים דלמאי דקיימא לן כרב ששת דהילך פטור אפילו במעות אחרים שנותנם לו במזומן בפני בית דין נמי פטור נראה לי: כתב בספר בדק הבית ע"ש הריטב"א דבמשכון שדמיו קצובים ונותנו לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למיפרעיה הוי הילך עכ"ל:
ד סָעִיף ה תבעו ב' כלים וכו'. כן כתב בעל התרומות שער ז' סימן ב' והטעם משום דכל הילך דפטור דוקא שלא שינה ולא פיחת ממה שתובעים ממנו ואמר בו הילך אבל אם נפחת דמחוסר תשלומין מאותו פחת לאו הילך הוא ודוקא שיש עדים או מודה אבל ליכא עדים ואינו מודה נשבע היסת שלא נפחת וכולל בשבועתו שאינו חייב לו הכלי האחר:
ה סָעִיף ו ואם נראה לדיין שהנתבע מערים וכו'. בעל התרומות שם ע"ש הר"י הלוי ושכן פסק רבינו חננאל ובית יוסף הביא ראיה מפרק הדיינים טענו חטים והודה לו בשעורים אם כמערים חייב ואם כמודה פטור וכדלקמן בסימן פ"ח סעיף י"ז עד כאן לשונו ולפע"ד אינו ראיה דהתם היינו טעמא דאע"ג דלא חשיב מודה מקצת הטענה אלא כשהודה במקצת מה שטען כבר מכל מקום מאחר שהערים למהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו לומר וגם כור של שעורים ואמר הוא תחלה במהירות לא אלא של שעורים חשבינן לזה כאילו תבעו כבר שניהם כדכתב רבינו בסימן פ"ח אבל גבי הילך אפילו אם תמצא לומר שנתן לו מיד המקצת בפני בית דין כדי ליפטר משבועה כבר ידעינן שכל אדם מהדר ליפטר משבועה אפילו באמת. ונראה דהטעם הוא דמאחר שעל כל פנים חייב לישבע היסת אלא דמערים לדחות ממנו שבועה דאורייתא לא יועיל לו רמאותו ואמרינן ליה אם אתה אומר אמת השבע אפילו שבועה חמורה ואם שקר אתה טוען לא מפני זה הורשה לך לישבע שבועה דרבנן ואתה נענש עליה כאילו נשבעת בשקר שבועה דאורריתא ועל כן אין לך להערים לדחות מעמך השבועה המוטלת עליך דין תורה ומיהו דין זה אינו שייך בהילך שעל ידי השטר וע' לקמן בסימן פ"ח סעיף ל"א ובמ"ש לשם בס"ד:
ו סָעִיף ז כתב הרמב"ם א"ל מנה וכלי וכולי. ספ"ג דטוען: ומ"ש ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך וכו'. השיג עליו ב"י דלא הו"ל לכתוב כן בלשון אפשר דבהדיא כתב הרמב"ם בפ"ד דטוען דמשכון לאו הילך הוא והוא מ"ש לשם מנה לי בידך על משכון זה אין לך בידי עליו אלא חמשים ה"ז מודה מקצת וישבע ואם אין המשכון שוה אלא חמשים או פחות ה"ז נשבע ומשלם הנ' שהודה בהן עכ"ל והראב"ד השיג ואמר ואם שוה החמשים מה ישבע הילך הוא עכ"ל אלמא דלהרמב"ם משכון לאו הילך הוא וכ"כ ה' המגיד לשם שהרמב"ם דעתו כדעת רבותיו הר"י מיגא"ש והרב אלפסי דמשכון לאו הילך הוא ולי נראה ליישב דרבינו סובר דאפשר לומר דלא אמר הרמב"ם דמשכון לאו הילך הוא אלא במלוה על המשכון דלא נקט ליה לגוביינא אלא לזכרון בעלמא אבל במשכון שמוסר לו בשעה שתבעו בפני ב"ד דלגוביינא נתן לו המשכון איכא למימר ביה הילך טפי ולכך כתב רבינו דאפשר שהוא סובר דכל משכון אינו נקרא הילך אפילו בכה"ג דמסר לו לגוביינא ואע"ג דלעיל בתחלת סימן זה ובסימן ע"ב סעיף כ' וריש סימן ע"ה כתבתי דסבירא ליה לרבינו דהסברא הפוכה אפ"ה לא נמנע רבינו מלכתוב לדעת הרמב"ם בלשון אפשר דהוא סובר איפכא:
ז סָעִיף ח אע"פ שכופר בכל וכו' עד דליכא דררא דממונא בכל ענין נשבע היסת. כך הוא דעת רוב פוסקים ודלא כר"ת דכתב דאין להשביעו בלא דררא דממונא גם לא כמ"ש התוס' בפרק הדיינים ע"ש רב האי גאון דלא משביעינן ליה אלא משמתינן ליה על תנאי שיהא בשמתא אם הוא חייב ואינו משלם עכ"ל (בדף מ"א) בד"ה מאן דתני אלא משביעינן ליה שבועה ממש מיהו בתשובת מיימוני סוף ספר משפטים כתב דהיכא דנראה לדיינים טענת התובע רמאות אין להשביע במקום דליכא דררא דממונא ובתשובת מהרי"ו סימן קנ"ד וסימן צ' כתב היכא דטענת התובע טענה גרועה וליכא דררא דממונא אין משביעין אותו וכן כתב בהגהות שניות דמרדכי בב"מ ע"ש ריב"א דאם נראה לדיין שהדין מרומה אין משביעין אותו:
ח סָעִיף י פירש"י שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה וכו'. בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ז) גורס רש"י בדרבה מפני מה אמרה תורה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח וכו' וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז ופירש"י דאמר רבה אין אדם מעיז בפני זה שעשה לו טובה אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הילכך אפילו כפר בכוליה רמיא רחמנא שבועה עליה והתוספות הרבו להקשות עליו מכמה משניות וכתבו דר"ת לא גריס ליה הא דכתוב בספרים וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז דבספרים ישנים ליתא ומסקנת התוספות כפירוש ריב"א וכן כתב הרא"ש בסתם דבכפירה והודאה אמר דאינו מעיז לכפור בכולו לפי דשכנגדו יודע שהוא משקר ולפיכך בין בהלואה בין בפקדון אי כופר בכל פטור מן התורה דאינו מעיז אבל בטענה דנגנבו או נאנסו דלא שייך אלא בפקדון ושאר שומרים דשכנגדו אינו יודע שהוא משקר מעיז ומעיז אפילו כופר בכל חייב ש"ד ורבינו הביא דעת הרמב"ם ושהסכים עמו ר"י כמ"ש בתוס' וכן הסכים הרא"ש ודלא כפירוש רש"י לאורויי דהכי נקטינן:
ט סָעִיף יא וכשם שע"א מחייבו שבועה כך פוטרו ממנה וכו'. כתב במרדכי פ' ח"ה ע"ש מהר"ם באחד שהחזיק בקרקע של חבירו ג' שנים וטען דמורישו נתנה לו במתנה והיה לו שטר ואבד ויש לו עד אחד המסייעו אינו פוטרו משבועה דכיון דבטענה שטוען עכשיו אינו נאמן משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואינו נאמן אלא במגו דאי בעי טעין ממך זבינתיה ואכלתיה שני חזקה וכי היכי דבאותה טענה היה צריך לישבע דאין שם עד המסייעו הכי נמי בטענה זו שטוען עכשיו צריך שישבע ולאו דוקא בקרקע קאמר אלא המעשה שהיה כך היה והוא הדין במטלטלין כל היכא דהטענה גרועה ואינו נאמן אלא במגו דאי בעי הוה טעין טענה מעלייתא אפילו אי אית ליה ע"א דמסייעו בטענה גרועה צריך לישבע כיון דאינו נאמן בטענה גרועה אלא מטעם מגו וכך נראה מדברי הרב בהגהות שלחן ערוך ועיין לעיל בסוף סימן כ"ט וסוף סימן מ"ו ותחלת סימן ע"ה וסוף סימן פ"ד:
י סָעִיף יב מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות וכו'. נראה דרבינו הביא דבריו משום דכתב בסמוך דשבועת הדיינים בעי אנקוטי חפצא אבל שבועת היסת דאינה שבועת הדיינים לא בעי אנקוטי חפצא וכדאיתא ר"פ הדיינים לפיכך הקדים להודיע איזו נקראת שבועת הדיינים:
יא סָעִיף טז ואלו הדברים שבין ש"ד וכו'. בפרק הדיינים:
יב סָעִיף יז ועוד יש ביניהם ששבועה דאורייתא אם הפכה וכו'. כך הוא דעת רוב פוסקים כמ"ש בב"י. מיהו צ"ע במ"ש התוס' פ' הדיינים (שבועות דף מ"א) ופ' ז"ב (דף כ"ט) ע"ש רבינו האי גאון דפוסח כמר בר רב אשי במיפך שבועה דבדאורייתא נמי מפכינן וכ"כ בהגהות אשיר"י פרק הדיינים דהאידנא סמכו אר"ג מ"ה ורבינו האי גאון ומהפכינן אפילו בדאורייתא וכ"כ האשיר"י גופיה פ' הדייני' דר"ג מ"ה ורבינו האי פסקו כמר בר רב אשי במיפך שבועה נמשך אחר התוספות לשם ובפרק ז"ב כתב הרא"ש ע"ש רבינו האי דפוסק דלית הלכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה נמשך אחר האלפסי שכתב כך לשם ע"ש רב האי גאון דלא כמ"ש התוס' לשם. עוד צ"ע דבר"פ אלמנה ניזונית (כתובות דף צ"ו) כתבו התוס' ובתשובת הגאונים פסקו דלא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וריב"ן כתב בהיפך שראה בתשובת הגאונים דלית הילכתא כמר בר רב אשי אלא במיפך שבועה ואודיתא. עוד צ"ע דהתוס' כתבו בדוכתי טובא דר"ח פסק דלית הילכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וכ"כ המרדכי פ' הדיינים ע"ש ר"ח וה"ג ורבינו האי דלית הילכתא כוותיה דמר בר רב אשי במיפך שבועה ובמרדכי פ' ז"ב כתב פסק דלא כמר בר ר"א באודיתא אבל במיפך שבועה פסק כוותיה מיהו במקצת ספרי מרדכי פרק הדיינים כתוב ר"ת במקום ר"ח. ולענין מעשה אף ע"ג דבמרדכי כתב ר"פ הדיינים דעמא דבר כר"ג מ"ה דמהפכינן אף בש"ד וכדכתב בהגהות אשיר"י כך היו נוהגים בזמנם אבל עכשיו לא נהגינן הכי אלא כמ"ש מהרא"י בכתביו סימן ל"א דקבל מפי הגדולים דלא נהגינן להפך שבועה דאורייתא וכתב דקבלה זו ישרה וסמכא היא וכו' ע"ש וכ"כ בתרומת הדשן סימן שכ"ז. מיהו בהגהות מרדכי סוף שבועות כתב ע"ש הר"י מקורבי"ל דיש לעשות פשרה כשמהפך הנתבע השבועה דאורייתא וכן קבלה בידו וכן המנהג עכ"ל ומביאו ב"י והכרעה זו נ"ל עיקר כיון שנפל הספק בדעת הגאונים ור"ח ורב האי גאון שכל דבריהם דברי קבלה ואיכא נמי פלוגתא דרבוותא אנן יתמי דיתמי אין לנו להכריח לא את הנתבע ולא את התובע ודלא כמו שפסק בש"ע דלא להפוך ש"ד: ומ"ש אלא אומרים לנתבע התורה הטילה עליך שבועה או השבע או תן לו. משמע דאינו יכול לומר אתן לו רק ישבע לי היסת שכך וכך אני חייב לו אלא ישבע הנתבע או יתן לו וסתם רבינו דבריו כאן כדעת בעה"ת דלא כי"א לקמן בסימן פ"ח סעיף כ"ד ע"ש: וכתב ר' שמואל בן חפני דלא מפכינן כלל אפילו שניהם רוצים בכך. כתב ב"י איני מוצא לו טעם הגון וכו' ע"ש ולי נראה שהיה מדקדק מדקאמר בגמרא בדאורייתא לא מפכינן משמע הלשון דאפילו שניהם רוצים בכך אנן הוא דלא מפכינן וטעמא דמילתא דכיון דרחמנא רמי שבועה עליה דנתבע כי היכי דלודי לא סגי בלאו הכי אלא או ישבע או יודה וישלם ואי איתא דבשניהם רוצים מהפכין אין כאן הודאה אף ע"ג דמשלם שהרי אינו משלם אלא על פי שבועת התובע אבל כשלא יהא בידו להפך אפילו שניהם רוצים השתא ודאי אם אינו נשבע ומשלם אין לך הודאה גדולה מזו ורחמנא אמרה כי היכי דלודי ומה"ט לא נחלק ר"ש בן חפני אלא בשבועה דאוריית' אבל באותן שנשבעין ונוטלין אע"ג דלשם ג"כ אין בידו להפך מ"מ כיון דלאו רחמנא רמיא עליה הך שבועה כי היכי דלודי אלא היא מדבריהם מודה הרב שאם שניהם רוצים מהפכין:
יג סָעִיף יח וכתב הרמ"ה אי טעין נתבע לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו וכו'. נראה דהכי קאמר כיון דטעמא דאין מהפכין בשבועה הבאה על טענת ספק אינו אלא לפי שמטיל עליו שבועה שאינו יכול לישבע שיש בידו כך וכך שהרי אינו יודע בודאי אלא שטוען עליו מספק דחשוד הוא בעיניו א"כ לפי זה יכול להפך עליו דישבע בנק"ח דחשיד לי בדעתו בכך וכך ואז אשלם לו כל מאי דחשיד לי וקרינן לשבועה זו היפוך לפי ששואל ממנו שישבע בנק"ח דחשיד לי כי היכי דשבועה דידי היא בנק"ח כך אני מהפך עליו שבועה דחשיד לי דתהא בנק"ח ונראה דמ"ש מהרא"י בסימן ל"ב דשבועה דרבנן חוץ מהיסת דבעי אנקוטי חפצא דמהפכינן לה לכ"ע דמצי התובע לומר לא בעינא מינך אנקוטי חפצא כדי שלא יהפכו עליו שבועה חמורה לא מיירי אלא בשבועה זו שכתב הרמ"ה בטענת ספק דהנתבע יכול להפכה על התובע דחשיד לי וכו' ופסק דמצי התובע לומר לא בעינא מינך אנקוטי חפצא אלא היסת כדי שלא יהפוך עליו שבועה חמורה וכדרך שכתב הרמב"ם בשם רבותיו על היפוך דנשבעין ונוטלין דליכא לפרש דבשאר שבועה דרבנן קאמר מהרא"י שהרי דינם כש"ד דלא מהפכינן מתובע עליה דנתבע כדכתב האלפסי והאשיר"י בפרק הכותב וכך הוא דעת כל הפוסקים וא"כ היאך כתב מהרא"י דבשבועה דרבנן דבעי אנקוטי חפצא מהפכינן לה לכ"ע דדוחק לומר דמהרא"י כתב כך ע"פ דברי התוס' בפרק הכותב (כתובות דף פ"ח) בד"ה מייתי לה דבשבועה דרבנן מציא למימר לבעל השבע והפטר כמו שיכול לומר השבע וטול וכו' דכך צריך להגיה לשם בדברי התוספות דכיון דמהרא"י הביא בתוך דבריו מ"ש הרא"ש לשם בפסקיו כדברי האלפסי שלא כדברי התוספות לא היה כותב דלכ"ע מהפכינן בשבועה דרבנן אפילו היכא דבעי אנקוטי חפצא אלא נראה כדפי'. ובספר בדק הבית כתב וז"ל דמ"ש רבינו בשם הרמ"ה דאי טעין לישתבע לי וכו' יש לתמוה עליו דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק עכ"ל ולא נהירא אלא כדפי' עיקר:
יד סָעִיף כ כתב הרמב"ם הורו רבותי וכו'. בפ"א מטוען ומהרא"י בסימן ל"ב בכתביו כתב דאשיר"י פרק הכותב לא ס"ל הכי מדקאמר דליכא נ"מ בין דאורייתא לדרבנן בהיפוך שבועה ולהרמב"ם ודאי איכא דבדאורייתא לא מצי לאפוכי שבועה אפילו א"ל לתובע השבע היסת ואשלם לך ובדרבנן מצי לומר תובע לנתבע השבע אתה היסת והפטר עכ"ד ואין זה הוכחה דדילמא האשיר"י ס"ל כמ"ש רבינו בסימן פ"ח סעיף כ"ד שהבאתי בסמוך דאף בש"ד מצי לומר השבע אתה היסת ואשלם לך וכבר אפשר דגם הרמב"ם ס"ל הכי אלא דאשמועינן דאפילו בנשבע ונוטל דהוי תקנתא מדבריהם מצי לומר התובע ישבע הנתבע היסת ויפטר ואין זה בכלל תקנתא לתקנתא לא עבדינן דאין זה אלא לומר דשתי תקנות על כרחו לא עבדינן אבל כשהוא ברצונו אין זה תקנתא לתקנתא כמ"ש בהגהות מיימוני ומביאו ב"י:
טו סָעִיף כא ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד וכו'. הכי איתא בריש מציעא בעובדא דההוא רעיא:
טז סָעִיף כב ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נק"ח וכו'. בהכותב (דף פ"ז ודף פ"ח) פירש"י דאיכא בינייהו דבדאורייתא בעי אנקוטי חפצא ובדרבנן לא בעי אנקוטי חפצא והתוספות לשם ובפרק הדיינים (שבועות דף מ"א) הקשו דבפרק השולח גבי אלמנה דקאמר אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד פירש רש"י גופיה דבב"ד לא בעי אשתבועי משום דבעי אנקוטי חפצא בידיה אע"ג דשבועת אלמנה דרבנן היא גם הרא"ש בפרק הכותב כתב דדברי רש"י סותרים זה את זה. ובמרדכי ר"פ הדיינים כתב ע"ש מהר"ם דחזר בו רש"י בפרק השולח א"כ גם לרש"י הכי הילכתא דבעי אנקוטי חפצא אף בשבועת המשנה. וכן כתב הרא"ש לשם דשבועת המשנה דנשבעין ונוטלין בעי אנקוטי חפצא ושכך כתבו הגאונים ואחריו נמשך רבינו ודלא כמ"ש בהגהת מימוני פי"א מה' שבועות לחלק בשבועת המשנה בין כשאינה באה אלא להפיס דעתו של בעל הדין כגון הפוגמת כתובתה וכו' התם הוא דפירש"י דלא בעי אנקוטי חפצא אבל שכיר ופועלין בעי אנקוטי חפצא ומודה בה רש"י וליתא אלא כל שבועה דרבנן בעי אנקוטי חפצא חוץ מהיסת והכי נהוג:
יז סָעִיף כג כתב רב אלפס כפר בכל ונשבע היסת וכו'. כ"כ הפוסקים בשם האלפסי בתשובה ונראה שטעמו מדאמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי השמים נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר אלמא להדיא דאע"פ דכבר נשבע מ"מ כיון דטעה שלא נשבע בנקיטת חפץ כדינו חוזר ונשבע ש"ד בנק"ח ה"נ כשתבעוהו בלא עד והשביעוהו היסת כשחזר והביא עד אחד חוזר ונשבע ש"ד בנק"ח דמה שנשבע בתחלה היסת היה בטעות דלא ידע שיש לו ע"א:
יח סָעִיף כד והאי חפץ צריך שיהיה ס"ת וכו'. ה"א ר"פ הדיינים ופי' הרמ"ה דוקא בפעם הראשונה נראה שדעתו דמאי דהחמירו באינו ת"ח דבעי ס"ת ומעומד זהו לפי דסתם בני אדם אינן זהירים שלא להזכיר ש"ש לבטלה וש"ש שגור בפיהם לבטלה על כן צריכין איום וישבע מעומד ובס"ת משא"כ ת"ת אבל אם כבר נשבע ובא עוד לישבע פעם שנייה איתרע חזקת ת"ח לגבי האי דחזינן דרגיל הוא לישבע והרי הוא כשאר כל אדם דבעי ס"ת ומעומד:
יט סָעִיף כה וצריך לישבע בשם או באחד מן הכנויים. ה"א התם דעיקר השבועה היא בשם אלא דבעי אנקוטי חפצא בידיה בשעה שנשבע בשם כדאשכחן גבי אברהם דאמר ליה לאליעזר שים נא ידך תחת יריכי וגומר ולא. שיאמר אני נשבע בס"ת. כתב הגהות מרדכי סוף שבועות גם תקנו הגאונים דאם לאחר שנשבע ש"ד באו עדים שחשוד אין שבועתו כלום וישלם עכ"ל ומביאו ב"י ונראה דר"ל דישלם לאחר שישבע התובע שכדבריו כן הוא כדין שאר חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל כשל תורה. כתב מהרי"ק בשורש י' דכל הפוסק דבשבועת היסת בעינן נקיטת חפץ הוי טועה בדבר משנה וחוזר עכ"ל והיה קשה לב"י מאי חזרה איכא היכא דכבר נשבע בנקיטת חפץ ואי חוזר הדין קאמר מקמי שנשבע מאי איריא טועה בדבר משנה אפילו טעה בשיקול הדעת כל שלא נעשה המעשה חוזר הדין עכ"ל ואין זו קושיא דודאי מקמי שנשבע קאמר ואע"פ דאפילו הוה טועה בשיקול הדעת נמי חוזר כל שלא נעשה המעשה מ"מ האמת נקט דטועה בדבר משנה הוא וחוזר. ועוד פי' מהר"ם איסרל"ש דאם זה לא רצה לישבע בנקיטת חפץ ושילם הוי טועה בדבר משנה ומחזיר לו מעותיו וזה נשבע היסת בלא נקיטת חפץ אבל א"צ לזה אלא כפשוטו הוא וכדפי':
כ סָעִיף כז כתב הרהב"ם הורו רבותי וכו'. איכא לתמוה אהוראת רבותיו הלא תניא להדיא ריש פרק הדיינים דבכל לשון נאמרה ונראה דלפי דאיתא התם ת"ר שבועת הדיינים אף היא בלשונה נאמרה ופרש"י בכל לשון שהוא מבין בו ופרכינן עלה מאי אף כדתנן אלו נאמרים בכל לשון פרשת הסוטה וכולי ושבועת העדות ושבועת הפקדון וקאמר נמי שבועת הדיינים אף היא בלשונה נאמרה וקשיא לרבותיו היא גופא אמאי לא תני במתניתין שבועת הדיינים ופירשו דלכתחלה ודאי אין משביעין אלא בלשון קודם וברייתא לא תניא אלא דדיעבד נמי יוצר כשהשביעוהו בלשון שמבין בו והרמב"ם השיג עליהם דודאי לכתחלה צריך שיהא נשבע בלשון שהוא מבין בו ול"ק אמאי לא תני לה במתניתין דמאי דשייר במתניתין תני לה בברייתא ולא קשיא הכא תנא תני אלו ואת אמרת תני ושייר כדפריך תלמודא בדוכתא אחריתא דלא פריך הכי אלא בדלא תני לה בברייתא אבל בדתני לה בברייתא לא קשיא ולא מידי:
כא סָעִיף כח ויאיימו עליו וכו' וכאן נאמר לא ינקה. מפרש בגמ' דה"ק בכל עבירות שבתורה נאמרו תרווייהו ונקה לא ינקה ותניא ר"מ אומר מנקה הוא לשבים ואינו מנקה לשאינן שבים וכאן לא נאמר ונקה אלא לא ינקה בלחוד דמשמע דאפילו לשבים נמי לא ינקה בלא פרעון: וכל עבירות שבתורה נפרעין ממנו וכאן ממנו וממשפחתו שמחפין עליו. מפרש בגמרא דבשאר עבירות נמי נפרעין ממשפחתו שמחפין עליו כדכתיב גבי מולך ושמתי אני את פני באיש ההוא ובמשפחתו אלא דהתם בדינא אחרינא כדתניא והכרתי אותו אותו בהכרת ולא כל המשפחה כולה בהכרת אלא בפורענות קלה ולא בפורענות הבאה עליו אבל הכא בפורענות דידיה דבפורענות הבאה עליו נפרע ממשפחתו שמחפין עליו: ולא עוד אלא שגורם ליפרע משש"י שכל ישראל ערבים זה לזה. מפרש בגמרא דבשאר עבירות נמי נפרעין מש"י שנאמר וכשלו איש באחיו בעון מלמד שכל ישראל ערבים זה בזה אלא דהתם הוא דוקא כשהיה בידם למחות ולא מיחו אבל הכא אפילו לא היה בידם למחות:
כב סָעִיף כט ואם אמר איני נשבע פוטרים אותו. כלומר אין משהין אותו כאן לפני בית דין כדי שיצא מלפני ב"ד מיד ולא יוכל לחזור בו וזה כפרש"י וכ"כ הרא"ש דלא כפר"ת דאפילו יצא מב"ד יוכל לחזור בו עד שישלם: הב"י האריך בדין נשבע שלא בפני התובע אם יכול לכופו לילך עמו לעיר אחרת וז"ל הרא"ש בפרק הכותב אעובדא דא"ל ההוא בע"ד תיתי ותשתבע במאתין אפשר דמיכספא ומודה פי' היו שניהן דרין בעיר אחת האיש והאשה והלכו לבית מדרשו של רב ביבי לדון בפניו ואמר האיש אחרי שאנו בעיר אחת כשנחזור לעירנו תשבע לי אולי תתבייש מבני העיר היודעין בדבר אבל בע"א אין התובע יכול לכוף את הנתבע שילך עמו במקום שהוא רוצה עכ"ל. מבואר מדבריו דתרתי בעינן חדא דדוקא כשהנתבע היה לו דרך בלאו הכי לאותה העיר שמבקש התובע שישבע לשם אידך דוקא שבני אותה העיר יודעים מאותו עסק ויתבייש מהם לישבע בשקר הא לאו הכי שלא היה לו דרך אפילו יודעים מאותו עסק או היה לו דרך ואין יודעין אין כופין אותו לישבע בעיר שמבקש התובע שישבע לשם. ויש לתמוה על רבינו שלא הביא דברי הרא"ש הללו בספרו גם ב"י לא הביא כי אם מ"ש ה"ר ירוחם בשם הרא"ש ולא הביאו בשלימותו ע"ש ועיין בתשובת מהרי"ו סימן ע"ו:
כג סָעִיף לא מדברי הרמב"ם וכו' וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן ב"ה וכו'. פירוש כשנשבע ש"ד ושבועת המשנה דבעי אנקוטי חפצא צריך שיהא אוחז ס"ת בזרועו אבל בהיסת דלא בעי אנקוטי חפצא אין לו לאחוז ס"ת בזרועו אלא דמ"מ כדי לאיים עליו נהגו דהחזן אוחז הספר תורה בידו בשעה שנשבע והיינו לדידהו שהביאו הס"ת ממקום אחר למושב ב"ד כדכתב לעיל בסימן א' ולפיכך היה צריך שהחזן יהא ס"ת בידו לאיים עליו אבל עכשיו שנשבעים בבית הכנסת פותחין הארון שהספר תורה מונח שם ונשבע:
כד סָעִיף לה וכתב רש"י בדורותינו בטלו שבועה וכו' וכ"כ הרמ"ה וכו'. נראה דרש"י והרמ"ה לא קאמרי אלא בשבועה דאורייתא ושבועת המשנה כדמוכח מסוף דברי הרמ"ה שאמר מיהו אידי ואידי צריך ליה לאנקוטי חפצא בידיה וממילא ודאי בהיסת אף לדעת הרמב"ם שגם היח בשם או בכינוי בשבועה או בארור כו' מ"מ עכשיו בדורותינו אינה כלל לא בשם ולא בארור אלא סתם אומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום. ובספר מישרים נ"א ח"ה כתב דשבועת היסת אינה אלא חרם וכ"כ בהגהות מרדכי סוף שבועות דנהגו העולם לשום חרם במקום שבועה ומביאו ב"י מת"ס כ"ב וכך היא סוגיא דעלמא למי שכופר הכל לפסוק דינו ולומר לו חייב אתה לעשות קבלת חרם על מה שאתה טוען.
כה סָעִיף לט כל הטוען לחבירו טענה שאפילו אם הודה לו לא יתחייב לו ממון כו'. פי' אע"פ שראוי הוא לקנסו כגון אתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע שצורך שעה לקנוס אותו כדי שלא יזלזלו בכבוד חביריהם אפ"ה כיון דאינו חייב מדינא דקיי"ל המבייש בדברים פטור אם כפר אין מחייבים אותו לא היסת ולא חרם כך הוא דעת הרמב"ם ורבינו כתב ומסתברא דמחרימים על זה וכו' נראה דאע"ג דלהרמב"ם נמי אפשר דקונסים אותו כדפי' ואפ"ה כיון שלא יתחייב מדינא אין להחרים על זה מ"מ בא רבינו לחדש והשיג על דבריו ואמר שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו כלומר אינו ספק אם יקנסוהו אם לאו אלא דבר פשוט הוא שלא יצא נקי מב"ד בלא קנס כי כך הוא מנהג כל המקומות עכשיו וכיון שכן א"כ חשוב הוא כאילו היה חייב לו מדינא ונמשך רבינו בסברא זו אחר דברי הרא"ש שהביא לעיל סוף סימן א' על מ"ש רב שרירא גאון דמנדין אותו גם על בושת דברים עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו וכתב הרא"ש ומסתברא דיותר הוא בושת דברים מבושת של חבלה וכו' לפי זה נמי ודאי הקנס שיקנסוהו ב"ד אם יתברר שהוא אמת חשיב כמו ממון של חבלה דיותר הוא וכו' וכיון דאין ספק שיקנסוהו הילכך מחרימין על זה. ולענין הלכה הנה מהרי"ו סימן ס"א פסק כרמב"ם דאפילו חרם ליכא ואפילו עד אחד מעידו שהוציא עליו שם רע והוא אינו מודה לדברי אותו העד אין עליו אפילו דין שבועה וחרם ובסימן כ"ח כתב ג"כ דאכילו נגד ע"א אין להטיל עליו אפילו חרם סתם ולא דמי לההוא דפרק החובל במרדכי דהתם תובעת ממנה שדברה כנגד שוכני עפר איכא למימר דוקא על דבר חמור כגון שוכני עפר אבל בשאר דוכתין לא אבל בתשובת מהרי"ק שורש קפ"ו משמע שדעתו נוטה לדעת רבינו דמחרימין בדבר שאם יתברר שהוא אמת שקונסין אותו וע"ש ולפע"ד דהכל לפי הענין דמהרי"ו גופיה כתב בסי' קס"ח על מי שטען על האשה שביישה אותו דהאשה תקבל דכוונתה לא היתה לבייש עכ"ל הרי שלכאורה נראה דפסקיו סותרין זה את זה אלא נראה דכל היכא דנראה לדיין דאם יתברר הדבר שהוא אמת אין ספק שיקנסו אותו ב"ד לפי חומר הביוש חשוב הוא כאילו יתחייב לו ממון ומחרימים על זה וה"מ דהוציא ש"ר על שוכני עפר דדבר חמור הוא ואין ספק שמחייבים אותו קנס מחרימים או משביעים היסת על זה אבל אם אינו ודאי שיתחייב קנס אפילו אם יודה בדבר אין מחרימין על זה ודעת הרמב"ם ואפילו ע"א מעידו. וענ"ל עיקר דרבינו גופיה כך הוא דעתו וכשאמר ומסתברא דמחרימין על זה לא השיב אלא על אתה הוצאת ש"ר וכו' שכתב הרמב"ם בסוף דבריו ואמר רבינו דמסתברא דמחרימין על זה פי' על טענת ש"ר כלומר על טענת אתה קללת דאינו ודאי שיקנסוהו בית דין מודה אני שאין להחרים אבל על זה דהיינו הוצאת ש"ר דאין ספק שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסים אותו בודאי מחרימין עליו ונ"ל דגם הרמב"ם מודה בזה כמו שיתבאר בסמוך סעיף מ': כתב במרדפי פ"ק דמציעא ע"ש הר"ם דאם תבעו אתה גנבת לי חייב לישבע היסת בכופר הכל אף על גב דלפי דברי התובע חשוד הוא ומהרא"י בכתביו סימן ל"ז כתב דדוקא בשעיקר התביעה על הממון אבל אי עיקר התביעה על איסורא אף על גב דנפקא מינה ממון אין משביעין עד כאן ונראה דכשעיקר התביעה על איסורא יש לענשו על שכיון לביישו דהא בטוען עליו שמסרו או גנב לו אף על פי שלא יוכל לברר פטור מטעם דלא נתכוין לביישו כדכתב מהרא"י בכתביו סימן רס"ה אם כן כאן דלא נתכוין לממון ודאי דנתכוין לביישו: כתב הריב"ש בסוף סימן מ"א מי שתובעת אחד שנדר לה דבר באתננה והוא כופר חייב לישבע עכ"ל וצריך עיון דבפרק הפועלים דף צ"א משמע בפירוש רש"י שאינו חייב בדיני אדם אי תבעה ליה בדיכא קמן כשהיא מחייבי כריתות דקם ליה בדרבה מיניה וכיון שכל המזנות אינן חוששות לטבול והן מוחזקות בנדות וכמו שכתב הרא"ש בתשובה הביאו רבינו בא"ע סימן נ"ו א"כ חייבין כרת על ביאתן וקם ליה בדרבה מיניה ופטור מלשלם בדיני אדם אפילו הודה וכי כפר נמי אין משביעין אותו ועיין בתשובת הרשב"א: מי שטען על חבירו שידע לו בעדות וכפר אין להשביעו היסת שהרי אף אם הודה אין צריך לשלם דפטור מדיני אדם ואפילו תבע לשנים דלא כה"ר ישעיה אחרון בשלטי הגבורים פרק הכונס והארכתי בזה בס"ד בריש סימן כ"ח עיין שם:
כו סָעִיף מ אתה חבלת בי וכו' עד הרי זה נשבע היסת ונפטר. הם דברי הרב רבינו משה בר מיימוני ספ"א מטוען ורצונו לומר באתה ביישתני וכו' דכיון שהוא מקום שגובין קנס כגון מנהג ב' ישיבות דמנדין אותו עד שיפייס בעל דינו כדכתב ספ"ה דחובל ומזיק נשבע היסת והא דכתב קודם זה אתה הוצאת עלי שם רע דאין מחרימים על כיוצא בזה היינו בסתם כל המקומות שאין גובין קנס דבושת דברים ורבינו השיב עליו וכתב ומסתברא וכו' משום דעכשיו קונסים בכל המקומות כדפרישית בסמוך:
כז סָעִיף מב מי שנתחייב שבועת וכו' ורבינו האי חילק וכו'. והא דכתב רבינו בסי' צ"ג סעיף י"ו דבדוכתא דאפילו היה מודה אין עליו אלא שבועה אפילו כפר אינו נשבע אפילו ע"י גלגול צ"ל דהיינו דוקא בשבועה דרבנן דבהכי מיירי התם וסתם דבריו לשם כדעת רבינו האי דכתב כאן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן: כתב בהגהות מיימוני פרק י"א מהלכות שבועות התוקע כפו לחבירו לפרוע לו וכפר משביעין אותו משום דת"כ לא הוה אלא להבא לפרוע לו ואינה חמורה כמו שבועה שנשבע עכשיו שפרע לו או שאינו חייב לו דבשעה שנשבע מוציא שקר מפיו כדלעיל בסימן ל"ד אבל תבעו שת"כ לתת לו מתנה וכפר פטור מן השבועה אלא מזהירים אותו ב"ד על שבועתו בת"כ דלא חמירא שנייה מראשונה וכן כשמודה בת"כ אלא שאמר על תנאי כך וכך או מחל לו נאמן במגו שהיה יכול לכפור ה"א בתשובות מיימוני סי' ג' מה' שבועות ובמרדכי פ"ק דמציעא וכן פסק מהרי"ו בסימן קפ"ו:
כח סָעִיף מג כתב רב אלפס בתשובה וכו' ותמהו על דבריו וכו'. נראה דלפי שהבינו מדבריו דדעתו לומר דאין מוסרים לו שבועה כיון דחשוד הוא לכך תמהו דאיך יחשד ע"פ עצמו ולפעד"נ דזה לא עלה על דעת הרב מעולם אלא ה"ק דכיון דאדם נאמן על עצמו להתחייב בממון בהודאת פיו אם כן לפי דברי הודאתו הו"ל חשוד ושכנגדו הוא נשבע ונוטל אם הוא רוצה לישבע וליטול ולא להניח לזה לישבע וליפטר אבל אם אינו רוצה לישבע וליטול אלא אומר כיון שהוא מודה במקצת ישבע לי ש"ד מוסרין לו שבועה דלא הוי חשוד ע"פ עצמו וכ"כ רבינו לקמן בסימן צ"ב סעיף ח' ע"ש הרמ"ה בלי חולק עליו ואפשר דגם רב שרירא מודה בזה דמ"ש דאם הודה שלא ע"ד תשובה נשבע על השאר וכו' אינו אלא כשאין התובע רוצה לישבע וליטול אז דינו כשאר כל מודה מקצת דנשבע ש"ד על השאר ושבועת היסת דנשבע תחלה כמאן דלא נשבע דמי וכמ"ש הרב אלפסי לעיל סעיף כ"ג בנשבע היסת והביא התובע ע"א שחוזר ונשבע ש"ד והכא נמי דכוותיה. וב"י פי' דמ"ש הגאון ונשבע על השאר כלומר מועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר ולא דק דא"כ אין חילוק בין הודה דרך תשובה להודה שלא ע"ד תשובה אלא בע"כ כדפירש' שצריך לישבע עוד ש"ד והכי נקטינן ודלא כמ"ש בש"ע דבהודה שלא ע"ד תשובה לא נפסל לשבועה ע"פ עצמו עכ"ל ולא כתב דנשבע על השאר נמשך לדעתו שכתב כאן וליתא כדפרישית:
כט סָעִיף מד מי שכפר בכל וכו'. בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ו) אמר רב מנה לי בידך אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם כיון שקבלו בעלים שבועה שוב אין משלמין ממון ואפילו בפקדון דכל היכא דאיתיה דמריה הוא אפ"ה לא ישלם דקרא בפקדון הוא דכתיב גבי שוחר שכר ומשמע בגמרא דלית הלכתא כרב וכ"פ האלפסי משמע דאין חילוק בדין זה דבכל ענין בין במלוה בין בפקדון נעשה חשוד. ואיכא למידק דכאן כתב רבינו דנעשה חשוד ע"י צירוף העדים ומשמע דאין הבעל דין והעד מצטרפין לפסלו וזה סותר למ"ש בסימן ל"ד ע"ש ה"ר יקר וכך הקשה ב"י. ואפשר ליישב דרבינו כאן מילתא דפסיקא נקט אפילו היכא שהבעל דין לא היה יודע שהוא חייב לו אלא ע"פ העד הילכך אינו נפסל אלא ע"י צירוף שני עדים אבל כשהתובע יודע שהוא חיוב לו ונשבע לשקר מצטרף עם העד האחד ולא בעינן ב'. עוד יש ליישב בדרכים אחרים אבל לפע"ד מ"ש הוא העיקר ועיין במה שהארכנו בדין זה בסימן ל"ד סל"ח בס"ד:
ל סָעִיף מה אע"פ שנשבע הנתבע וכו'. דין זה נמשך מהא דלית הילכתא כרב דאמר שבועה קונה לגמרי דתו לא משלם אלא אם באו עדים דנשבע לשקר משלם וה"ה בתופס דנאמן במגו וכן כתב בעה"ת שער י' וזהו שכתב אח"כ ואצ"ל שאם הביא התובע עדים וכולי כלומר כיון דאפילו העד שנשבע כנגדו שהאמינה אותו התורה בשבועה זו ליפטר וכן הבעל דין שהיה תובע אותו והאמינה התורה את הנתבע בשבוע' כנגדו ליפטר ואפ"ה נאמנים להצטרף לפסלו וכן הבע"ד נאמן שוב בתפיסתו לומר שלא כשבע לו באמת א"כ כששני עדים אחרים שלא נשבע כנגדם מעידין עליו מחייבין אותו לשלם ונעשה חשוד על פיהם:
לא סָעִיף מז כתב הרמב"ם טען וכו'. ספ"ב מטוען ודין זה ג"כ נמשך מהקודם דשבועה אינה קונה דלית הילכתא כרב ומשמע מלשון הרמב"ם דבעדי קנין בלא שטר חשוב כשטר דאינו נאמן לומר פרעתי אף ע"ג דאין השטר בידו דינו שוה למי שיש בידו שטר כמ"ש השאילתות והראב"ד הביאו ב"י תחלת סי' ע' וכ"כ רבינו בסימן פ"ח סעיף ל"ה ל"ו. ואיכא למידק היאך השביעו אותן ב"ד שמא אחר השבועה יוציא זה השטר או יביא עדי קנין ויתחייב לפרעו ונמצא שתהיה השבועה לבטלה דמה"ט כתב הרמב"ם ספי"ד ממלוה דאמרינן למלוה בטל כל שטר וכו' ואח"כ השביעו וכו' וכדכתב לשם ה"ה וכדלעיל ס"ס ע"ה וי"ל דהכא ונשבע קאמר כלומר דלא השביעוהו ב"ד אלא מעצמו נשבע לו ולא בטל כל שטר שיש לו עליו וקאמר דה"ז משלם ולא יקרא חשוד אבל ב"ד ודאי אין משביעין אותו אא"כ א"ל תחלה בטל כל שטר וכו' וע"ל ריש סימן פ"ב: כתב ב"י מ"כ על ירושלמי דפ' שני דייני גזילות חד בר נש וכו' דא"ל טעון עליו בפעם אחת כל מה שיש לך לטעון עליו וישבע לך אחת על כולן וכו' והיא תשובה מיימונית דספר משפטים סימן ל"ד ולעיל ס"ס כ"ד כתבנו דלא קשה מתשובת הרשב"ץ ע"ש באריכות בס"ד:
א כתב ב"י סי' ל' ז"ל כתב נ"י דע"א חתום בשטר מחייב ש"ד כמו ע"א המעיד על פה וכתב נ"י פרק ג"פ דזהו דעת הגאונים והרמב"ם והרשב"א ועיין בסימן פ"ב ופ"ד וסי' ס"ה מדין עד אחד המסייע לנתבע:
ב סָעִיף ב וכתב עוד בשם הרמב"ן אם תבעו במנה ואמר נ' ידענא דלית לך ונ' לא ידענא אם פרעתיך מתוך שאינו יכול לישבע משלם והוה כאילו מודה באותן המקצת וחייב לישבע על אותן שאמר ידענא דלית לך ודוקא שאומר על אותן הנ' לא ידענא אם פרעתיך אבל אם אומר לא ידענא אם הייתי חייב לך לא מיקרי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ולא מקרי הודאה במקצת ועיין במרדכי פרק כל הנשבעים דף של"ח ע"א דיש חולקים וסוברין אע"פ שנתחייב במקצת משום שאינו יכול לישבע מ"מ לא הוה בהודאה במקצת להתחייב שבועה על השאר:
ג כתב ב"י כסי' ע"ה וכ"כ הרמב"ם והרי"ף והרא"ש וכן מסקנת התוס' ודלא כר"ת דאין להשביעו בלא דררא דממונא ובמרדכי פרק הגוזל בתרא ע"א הביא ב' הסברות ובתשובת מיימוני ס"ס משפטים סי' ל"ז דהיכא דנראה לדיינים טענת התובע דמאות אין להשביעו במקום דליכא דררא דממונא ועיין בהגהת אשיר"י פ"ק דמציעא ובתשובת מהרי"ו סי' קנ"ד וסי' צ' היכא שטענת התובע טענה גרועה וליכא דררא דממונא אין משביעים אותו וכן הוא בהגהות שניות דב"מ ע"א ובמרדכי ריש שבועת הדיינים תשובת מוהר"ם על ראובן שתבע לשמעון שיש בידו מעות השייכים לצדקה שיתנן לו והוא רוצה לחלקם ושמעון כופר ופסק דא"צ לישבע דטובת הנאה אינו ממון ואפי' הוי ממון לא נתקנה היסת בכה"ג וע"ש בב"י בשם תשובות הרשב"א ראובן תבע משמעון מנה שהלוהו ושמעון השיב פרעתיך והלך ראובן ותפס מנכסי שמעון אם תפס בפני עדים מוציאים מידו והרי הוא כמעיקרא ונשבע שמעון היסת ונפטר. וע"ל סימן צ"א מי שתובע לחבירו שצוהו לתת ממון לחבירו בשבילו וזה כופר אם צריך שבועה על כך:
ד וכ"כ המ"מ פ"ח מה' שכירות וכ"כ המרדכי סוף הגוזל קמא ע"ב ודף נ"ד ע"ג וע"ד בהג"ה:
ה ובתשובת מהר"י מינץ סימן ט"ו דמותר לקרותו גם כן עבריין אבל בשאר דברים אין מחמירין עליו:
ו ובפסקי מהרא"י סי' ל"ב משמע דהרא"ש והתוס' פליגי בזה:
ז סָעִיף ז ובמרדכי שם ד' תר"י ע"א דה"ה אם קפץ ונשבע בלא נק"ח צריך לחזור ולישבע אבל רשב"ם חולק בזה וע"ש ובתשובות הרשב"א סי' תתקפ"ד משמע דקפיצה לא מהני:
ח סָעִיף ח ונראה דר"ל אם זה לא רצה לישבע בנק"ח וע"י זה שילם אז הדין חוזר וצריך להחזיר כנ"ל כוונת מהרי"ק ודלא כב"י שכתב וצ"ע מה שייך חזרה בזה כו':
ט סָעִיף ט כ' האשר"י ונ"י ריש ב"מ אע"ג דמשביעים אותו ע"ד ב"ד מכל מקום יש לדיין להחמיר שיפרש הנשבע בשבועתו כל צד רמאות שיכול להשיב בלבו וע"ל סימן ע"ב כתבתי מי שחייב לחבירו ואומר שחבירו חייב לו אם יכול לישבע סתם שאין חייב לו כלום:
י סָעִיף י ובהר"ן פרק הכותב ד' תקמ"ו דמלוה יכול לומר ללוה אשתבע לי במתא אבל הנשבעין ונוטלין אין הנתבע יכול לכופן אא"כ אית ליה דרך לחתם ומהרי"ו סימן ע"ד פסק דלא יוכל לכופן וע"ש:
יא סָעִיף יא ומהרי"ו כ' סי' קס"ד דשבועה דאורייתא משביעין בי' ובכל בו כתב דישבע ביום הכניסה ואין נוהגין כן:
יב בתשובת מיימוני ס"ס משפטים סי' ל"ד על אחד שתבע לחבירו שחייב ואמר שיש לו עוד עליו תביעות אחרות שאינו רוצה לטעון עכשיו וזהו משיב איני חייב לך כלום נשבע ופטור בשבועה זו מכל תביעות שיטעון אח"כ עליו וע"ש:
יג אבל המרדכי פסק כהרי"ף:
יד סָעִיף יד וכ"כ המרדכי פ"ק דב"מ וכתב בתשובת הרא"ש כלל ו' סימן ב' מי שנשבע לחבירו ליתן לו וזה תבעו והוא אומר שמחל לו שבועתו אין צריך לחזור ולישבע ועיין בתשובת ריב"ש סימן שד"מ שהאריך בזו:
א סָעִיף ב אבל הכופר בכל כו' ולא ילפינן לה בק"ו ממודה מקצת משום דחזקה הוא דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח שעשה לו טובה בהלוואה לכפור לו אבל כשמודה לי מקצת אין זה העזה כו' דבכולי בעי דלודי כו' וכנ"ל ועיין בסמוך ס"י: אם אמר לו הילך המקצת כו' דין הילך בב"מ דף ה' ועד"ר ושם הקשה בגמרא למ"ד הילך פטור ל"ל קרא למעט קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא ותירצו איצטריך להיכא שחפר בה בורות שיחין ומערות דליכא הילך וכתבו רבינו ג"כ לקמן סי' פ"ח:
ב סָעִיף ד לא חשיב הילך הריב"ש סי' שצ"ו כתב הטעם דלא מקרי הילך אלא מה שהוא פרעון גמור אבל משכון דעדיין צריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה לא. ומיהו אפשר דאם נתן לו רשות למכור המשכון ולפרע לו ממנו חובו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל ועמש"ר בסי' ע"ב ז"ל שהרי המשכון הילך הוא וכתבתי שם בפרישה דשם כ"ע מודים דמקרי הילך משום דאיירי שנפחת המשכון ביד הממושכן ולא רצה הממשכן לקחתו אלא להניחו לו בדמיו שהלוה לו עליו. משא"כ בסתם משכון דרוצה לחזור ולפדותו דאמרי' ביה מנה אין כאן משכון אין כאן ועוד שאני התם דמתחילה נתרצה להלוות לו על משכון זה משא"כ כאן דלא נתרצה מעולם ליקח מידו משכון ועד"ר וק"ל: ומש"ר דהא אפילו ש"ח חשוב הילך בדרישה נתבאר מהיכא פשוט לב"ה דשטר מקרי הילך וע"ש שכתבתי דשטר נקרא הילך משום דיכול לגבות בו קרקעות ומשטר כזה איירי נמי רבינו והיינו שנותן לו קנין בעדים שנתחייב לו זה הסך שמודה לו שיכול לגבות בו אפילו ממשעבדי ואז מהני אפילו ליית ליה בנ"ח אלא משועבדים ואפילו בכת"י לחוד סגי דאם יש לו בני חרי שיכול לגבות בו מזה שמתחייב לו עתה ונראה דהר"י בן מגא"ש החולק ס"ל דאין ללמוד דין משכון או שטר שיתן לו עתה משטר הנזכר בגמרא דשאני התם דעל אותו שטר הלוה לו מעיקרא מש"ה סמיך עליה גם עתה ועיין בסמ"ע:
ג סָעִיף ה אם יש לו עדים לזה פי' לתובע או שהוא מודה לו בו פי' הנתבע אבל אם לא הו"ל עדים או הודאת בעל דין היה הנתבע נאמן בשבועת היסת לומר שלא נפחת ב"י: אין זה הילך נראה דדוקא בזה שמחוסר תשלומים מאותו פחת לא הוי הילך הא אם הנתבע נותן לו מיד הכלי וגם דמי הפחת הוי הילך דלא גרע ממשכון ואין המשאיל יכול לומר דדוקא כלי שלם בעינא ודוק:
ד סָעִיף ו ואם נראה לדיין שהנתבע מערים כדי לדחות כו' ז"ל בעה"ת שער ו' וטענת הילך שפטרנוהו משבועת התורה דוקא שלא יהיה כמערים אבל אם נראה לדיין שהוא מערים צריך לישבע ש"ד עד כאן לשונו מבואר מזה דהאי אם נראה לדיין כו' לאו אדסמיך ליה קאי אלא אדלעיל ועד"ר בסמוך:
ה סָעִיף ז כתב הרמב"ם א"ל כו' כן הוא בס"א וכן הגיה מ"ו ר"ש ז"ל וכן עיקר ובפ"ג מטוען כ"כ ע"ש: ואפשר שהוא סובר עד"ר:
ו סָעִיף ח וזו היא שנקרא שבועת היסת ע"ל ר"ס ע"ה כתבתי פי' מלת היסת ובסי' ס"ט סי"ד כתב רבינו דלא נתקנה היסת דהיינו לישבע וליפטר על היורשים: דאיכא דררא דממונא ע"ל ס"ס קל"ט שפי' דררא דממונא שייכות ממון וה"נ בכה"ג איכא שייכות ממון בכל הני שהרי הודה לו שהיה בידו משלו אלא שטוען נגדו טענות אחרות לפטור עצמו ורש"י פי' פ"ק דב"מ דף ב' דררא דממונא חסרון ממון ושם בתוס' סוף ד"ה ויחלוקו כתבו דררא דממונא ר"ל שבלא טענותיהם יש ספק לב"ד והביאו רבינו ג"כ שם ס"ס קל"ח נראה שגם לפי' התוס' עיקר פי' דררא דממונא מל' שייכות אלא שמפרשים השייכות בענין אחר: ל"ש אמר מנה לי בידך וא"ל אין לך בידי כלום דליכא דררא דממונא כו' הני לא שנא ב' לשונות דר"נ הן בגמ' (והעתקתי ל' הגמרא בסימן ע"ה ע"ש) ופסק כלישנא בתרא דאפי' בדליכא דררא דממונא תקנו היסת:
ז סָעִיף ט ובלבד שיתבענו טענת ודאי שם בסי' מ"ה סכ"א נתבאר כל זה:
ח סָעִיף י פרש"י שאין כופר הכל כו' בפ' הגוזל עצים כ"כ ועד"ר ודברי הרמב"ם שכתב רבינו כלל דבריו בפ"ב דשכירות ופ"ו דשאלה נקט אבל לא כתוב שם בספרי הרמב"ם שבידינו בל' הזה ממש ובעה"ת כתב בשם הרמב"ם אות באות כמש"ר בשמו וכ' ב"י דנראה דגירסתם ברמב"ם כן היה וטעמא דרש"י הוא משום דהא דפטריה רחמנא בכופר בכל משום דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח שעשה לו טובה שהלוה לו ואי לאו דקושטא קאמר לא מצי למכפר ביה אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז ולא מיבעיא דס"ל לרש"י דבמקום דלא עשה לו טובה האדם מעיז אלא ס"ל נמי דאמרי' מגו דהעזה (פי' לא מיבעיא כשאין לו טענה אחרת אלא הא דהעזה דטוען אע"פ דהוא מעיז אלא אע"פ שטוען טענה אחרת אמרי' דנאמן עליה (בש"ד או בשאר שבועה כפי עניינה) במגו דהיה טוען טענה זו דיש בה העזה והיה נשבע עליה) וכ"כ נ"י פ' הגוזל בתרא דף מ"ד ע"א דמפרשי' שהביא שם ס"ל כרש"י דגבי פקדון אדם מעיז ומש"ה אמרו שם מגו דהעזה ע"ש ועד"ר: שנגנבו אז נשבע פי' נשבע ש"ד: ונסתלקה מעלי שמירתך נשבע היסת טעמו של הרמב"ם דבכל הטענות ששכנגדו יודע שמשקר אין אדם מעיז בין בהלואה בין בפקדון אבל טענות של שומרים כגון נגנב או נאנס מידי שאין שכנגדו יודע שמשקר מעיז ומעיז הלכך צריך לישבע ש"ד כ"כ המ"מ פ"ב מה' שכירות וגם התוס' והרא"ש כ"כ:
ט סָעִיף יא ואע"פ שיש בזה דעות חלוקות עיין מש"ר בס"ס כ"ט ומ"ו ופ"ב ופ"ד ועמ"ש שם בזה ובדרישה ר"ס ע"ה:
י סָעִיף יב מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות בפי"א מהל' שבועות כ"כ:
יא סָעִיף יג או נגנב או מת או כיוצא בו פי' כגון נשבר או נשבה: אע"פ שאין בעל הפקדון כו' עד"ר: ומ"מ גם הם נקראים כו' פי' לענין כמה דברים הנאמרין בשבועת הדיינין והיינו הני דקא מני אח"כ שני מיני שבועות דדבריהם כו' ופוגם שטרו וכיוצא בהן ר"ל כגון נגזל או נחבל המפורשים לקמן סי' צ':
יב סָעִיף טז ואלו הדברים שבין ש"ד וכו' מקור דברים הללו מפרק שבועת הדיינים וכמ"ש בדרישה ושם כתבתי דהאי שבועה דרבנן ר"ל היסת וקאמר דאף דש"ד והיסת דרבנן בשניהן הנתבע נשבע ונפטר מ"מ איכא בינייהו הני ד' דברים אבל בשבועת המשנה דנשבע ונוטל גם בהא איכא מקצת הני דברים כגון מיפך שבועה ונק"ח וכמ"ש בסמוך ורבינו חשב הד' חלוקות וסימנך ח"מ ש"ה. "חשוד על השבועה. ממון או "מורודין דהיינו יורדים לנכסיהם. "שם דהיינו שנשבע בנק"ח ובשם. "היפוך שבועה. ורבי' כתב סי' זה בא"ח סי' קכ"ג אדין כוס של ברכה דאר"י אנו אין לנו אלא ארבע וסימנם ח"מ"ש"ה "חי "מלא "שטיפה "הדחה. ועיין בסמ"ע שם כתבתי דלדברי הרמב"ם דמצריך גם להיסת שבועה בשם אלא דא"צ נק"ח לא א"ש האי סימנא. אבל בש"ע כתבו וכתב בצידו דלא הודו להרמב"ם בזה ע"ש סי"ח: מי שנתחייב ש"ד ולא רצה לישבע ב"ד יורדין כו' משמע דוקא ש"ד הא כל שבועה דרבנן אפילו כי נשבעין ונוטלין כגון דתפסי כדי תביעתן אין מוציאין מידו דהו"ל כיורדין לנכסיהן וכ"כ הרי"ף והרא"ש פרק הכותב בהדיא וכמ"ש בדרישה ואפי' תפסי אחר שפסקו להם דלא יטלו בדין כ"א בשבועה והן עברו ותפסו וכמשר"ל בסי' פ"ב ס"ג בא"ל הנתבע השבע על שטרך וטול ולא רצה לישבע ותפס דלא מפקינן וכמ"ש שם ע"ש: ומה שסיים רבינו וכתב דבשבועה דרבנן אם הוא מהנשבעין ונפטרין כו' ללמדנו דאף שאין יורדין בהן לנכסיהם מ"מ מנדין ומנגדינן להו וה"ה ומכ"ש דאם הנשבע ונוטל תפס ואינו רוצה לישבע דמנדינן ומנגדינן ליה אלא רבינו נקט מלתא דפסיקא דבכל שבועת היסת שאינו רוצה לישבע מנגדינן משא"כ בנשבעין ונוטלין דדוקא כשתפסו דינייהו הכי אבל בשלא תפסו כשלא ירצו לישבע ילכו להן כנ"ל לפרש דברי רבינו ע"פ שיטת הרי"ף והרא"ש ועד"ר:
יג סָעִיף יז שבועה דאורייתא אם הפכה כו' ומ"מ אחר שישלם לו יכול לטעון עליו שנטל ממנו ממון שלא כדין ומשביעו היסת כמשר"ל סי' פ"ח בשם בעל העיטור ע"ש מורי ר"ש ז"ל: אפילו אם שניהם רוצים ז"ל ב"י אינני מוצא טעם הגון ואפשר דס"ל שלא יהא כעוקר דברי תורה שהתורה הקפידה שישבע זה או ישלם בלא שבועת חבירו וטעם דחוק הוא עכ"ל ול"נ שטעמו ע"ד שאמרו באבות ובהודאות שוחין בהן בתחילה ובסוף ואם בא לשחות בסוף כל ברכה מלמדין אותו שלא לשחות ושם הטעם כדי שלא תעקר תקנת חכמים שתקנו לשחות באבות והודאות והרואה אנשים השוחין גם בשאר ברכות וקצת אנשים אין שוחין בהם יאמרו הרואים שלכל הברכות יש דין א' והרוצה לשחות ישחה והרוצה אינו שוחה משא"כ כשאין שוחין אלא באבות והודאות שאז לא יטעו שיראו שכל העולם נזהרים בשחיות אלו הברכות כן נאמר ג"כ בהיפוך שבועה אם יהפכו לפעמים כששניהם רוצים הרואים לא ידעו שנתרצה התובע אלא יאמרו שכמו דבהיסת מהפכין בע"כ של תובע כן הוא ג"כ בש"ד וק"ל: כגון שבועת היסת יכול להפכה כו' דהואיל ומדאורייתא פטור בלא שבועה יכול לומר לתובע השבועה שהטילו חכמים עלי אני מהפכה עליך השבע וטול ואם אינו רוצה מוקמינן לנתבע אדאורייתא ופטור בלא שבועה ומה"ט הוצרך רבינו בסמוך לתת טעם דאין מהפכין שבועת שותפים וכיוצא בה הבאות על הספק משום שזה טוענו טענת ספק וכו' משמע דלולי זה היה יכול להפכה אע"פ שהוא ש"ח וכמ"ש בסמוך בשם הרמ"ה וה"ט כיון שהוא מנתבע לתובע דיאמר לו הנתבע אם לא תרצה לישבע שיש לך דין תורה להפטר בלא שבועה ועד"ר: וכתב הרמ"ה אי טעין כו' פירוש שיאמר הנתבע אם תשבע ש"ח שאתה חושדני אז אשלם לך כל מה שאתה תובעני או מה שאתה חושדני אבל כשרוצה הנתבע אח"כ לישבע וליפטר אז אינו יכול להטיל על התובע תחלה כ"א חרם סתם וכמש"ר בשם הרמב"ם בסמוך סל"ו ע"ש: הדין עמו פי' וצריך לישבע שבועת המשנה או ילך לו:
יד סָעִיף יח ושל דבריהם שהיא כעין של תורה אין מהפכין כלומר שבועה דרמיא עליה לישבע לא מצי להפכה על חבירו משא"כ מש"ר בסמוך בשם הרמ"ה שישבע שאינו חושד אותו דהיינו שבועה אחרת לגמרי וק"ל:
טו סָעִיף כ ונפטר הנתבע כו' ומ"מ יכול התובע להחרים סתם וכמש"ר בספ"ב סי"ד והא דחזר רבינו וכתבו כאן אע"ג דכבר כתב האי דינא שם משום דשם קאי אתובע בשטר וכאן הוסיף וכתב בשם הרמב"ם שכן הדין בכל הנשבעים ונוטלין וק"ל. צריך הנתבע לישבע היסת ר"ל כשטען כן ישבע לי היסת (שהרי הרמב"ם כתב לפני זה שומעין לו דמשמע אבל הב"ד אין טוענין כן עבורו וכן הוא משמעות ל' רבינו בספ"ב סי"ג) וממילא נלמד דמצי לחזור ולהפך ההיסת על התובע:
טז סָעִיף כא אם הנתבע חשוד פטור כו' מפרשים בגמרא משום דשבועה דרבנן תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן בע"כ של נתבע אבל לענין היפוך שבועה לא מקרי תקנתא לתקנתא כיון שהוא ברצון הנתבע וכ"כ הגהות פ"ח מטוען וכן משמע מרשב"ם: יתבאר לקמן סי' צ"ב וגם לעיל סי' פ"ב נתבאר בס"א:
יז סָעִיף כב דבשל תורה צריך נק"ח ילפינן שם בר"פ הדיינים דף ל"ח מדכתיב באברהם ואשביעך ואתפסיה לאליעזר המילה וכתבו התוספות כיון דעדיין לא נצטוו יותר הוי כס"ת לגבייהו: וכתבו הגאונים כו' כ"כ הרא"ש בשמם שם פרק הדיינים. והרמב"ם כתב והביאו רבינו בסמוך סל"א דבכל שבועת המשנה אפילו בנשבעין ונפטרים צריך נק"ח. ואפשר דאף הגאונים ל"ד קאמרי נשבעין ונוטלין אלא ס"ל בכל השבועות הנזכרין במשנה שרובן מהן נוטלים החמירה בהן ולאפוקי משבועת היסת אתא דעליו קאמר מאין ש"ד לשל דבריהן:
יח סָעִיף כד והאי חפץ כו' לא שנשבע בתורה אלא שאוחזה בזרועו כדי לאיים עליו ר"ן:
יט סָעִיף כה בשם או בכנוי כדכתיב באליעזר ואשביעך בה' אלהי השמים ואלהי הארץ ואלהי השמים היינו כינוי אשר"י:
כ סָעִיף כו ות"ח אפי' לכתחלה כו' הכי איתא בגמרא שם ר"פ הדיינין דמקילין בת"ח בתפילין ובישיבה:
כא סָעִיף כז ומשביעין אותו בל' שמבין שם ר"פ שבועת הדיינים (עיין ל' הגמרא בב"ח) וזהו דעת רבי' וגם מסיק וכתב בשם הרמב"ם דאין ראוי לסמוך על הוראת הגאונים להשביע דוקא בלשון הקודש ושעכ"פ צריך להודיע את הנשבע כו': כתב הרמב"ם כו' פי"א משבועות: להשביע בל' הקודש כו' ומ"מ צריך כו' ל' ומ"מ בוי"ו ה"פ דר"ל אפילו להסומכין על הוראת הגאונים להשביע בל' הקודש מ"מ צריך עכ"פ להודיעו כו':
כב סָעִיף כח ויאיימו עליו כו' כל זה שם ר"פ הדיינים דף ל"ט ויליף לה מקרא שם: נאמר בהן ונקה (עיין ב"ח): שמחפין עליו ר"ל שמחפין ומעלימים מב"ד עוונו: שגורם להפרע משונאיהן כו' (עיין ב"ח) ועמ"ש התוס' שם: ודברים שאין אש ומים מכלין אותם כו' שם בברייתא שנאמר הוצאתיה נאם ה' צבאות ובאה אל בית הגנב ואל בית הנשבע בשמי לשקר וגו' וכלתו ואת עציו ואת אבניו. הוצאתיה מיד. אל בית הגנב, זה הגונב דעת הבריות שאין לו ממון אצל חבירו וטוענו ומשביעו. וכתב הר"ן שם מ"ש וכאן נפרעין כו' ר"ל בכל עבירות דכתיבי בהאי קרא שכולן דין אחד להם דומה להנשבע לשקר:
כג סָעִיף כט ואם אומר איני נשבע פוטרין אותו כו' ל' הברייתא פוטרים אותו מיד ופי' רש"י ואין משהין אותו כאן (פי' בב"ד) שמא יחזור וע"כ ישלם כשקבל עליו לשלם בב"ד וכ"כ התוס' והרא"ש ור"ל כל זמן שעומד בפני ב"ד יכול לחזור בו יצא מלפני ב"ד אין יכול לחזור בו ממה שקבל עליו בפני ב"ד לשלם וכ"כ רבי' לעיל בסימן כ"ב וכן מוכח מל' רבי' בסימן צ"ד ע"ש מ"ש שם בשם הרא"ש ושם בסי' כ"ב כתבתי שמלשון הר"ן משמע שם דלאו דוקא יצא מב"ד אלא כל שאין עסוקים עוד באותו ענין ועמש"ר עוד מזה בסימן כ"ב:
כד סָעִיף ל סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים האלה פי' הנשבע והמשביעו וכן איתא בברייתא ז"ל תניא שבועת ה' תהיה בין שניהם מלמד שהשבועה חלה על שניהם ופי' רש"י ששניהם נענשין בה זה על השבועה וזה על שלא דקדק למסור ממונו ביד איש נאמן ובא לידי חלול השם והג"מ בשם התוס' פי' שניהם ממ"נ אינם יוצאים בלא עונש או שבועת שקר או עונש המשביע לבטלה וז"ל הש"ע סעיף כ' אמר הריני נשבע וחבירו תובע ור"ל כיון שחבירו תובע ועומד ומבקש שישבע ואינו מוחל לו או מפשר עמו לכן נכלל ג"כ בשם רשע: לא על דעתך אנו משביעים כו' שם ויליף לה משבועת משה לישראל אלא שם בברייתא במקום שכ"ר על דעתנו כתוב שם ע"ד המקום וברמב"ם כתוב כמש"ר כאן ע"ש: ואומרים לו לא על דעתך כו' פי' האנשים העומדים בב"ה אומרים לו כן וזהו שסתם וכתב אלא על דעתנו ועל דעת ב"ד. ולפני זה ג"כ כתב בלשון ואם אמר הריני נשבע העומדים שם אומרים זה לזה סורו כו':
כה סָעִיף לא מדברי הרמב"ם כו' עד סל"ה כתב שם בפ"א משבועות ודקדק וכתב בין של דבריהם כו' ור"ל דאף שמן הדין ס"ל להרמב"ם דא"צ בשבועה דדבריהם נק"ח ולא להשבע בשם וכנ"ל מ"מ כך הוא מתקנת הגאונים ומה שמסיק וכתב דגם בהיסת נוהגים להיות ס"ת ביד החזן כדי לאיים עליו אע"פ שכתב אחר זה דבש"ה אין מאיימין היינו דוקא איומין הנ"ל שיאמרו לו הוי יודע כו' אבל איום זה דאחיזת ספר תורה ביד החזן נוהגים גם בהיסת וק"ל: ומ"ש הרמב"ם שהשבועה היא מפיו כו' נלמד ממשנה דר"פ הדיונים ור"פ שבועת הפקדון דמפורש בהו דהשבועה היא מפי עצמו או מפי אחרים אבל מ"ש הרמב"ם וכן אם הוא אומר הרי הוא ארור כו' אין זה שם בהדיא אלא דנלמד מברייתא דף ל"ו ארור בו שבועה דכתיב וישבע יהושע בעת ההיא לאמר ארור האיש לפני ה' ובימי חכמי התלמוד היו משביעין אותו שבועה באלהי השמים והוא חמור דכתיב בשבועה לא ינקה משא"כ בארור אע"ג דבו ג"כ מזכירים את השם וכלשון הפסוק והברייתא הנ"ל וכמש"ר בשם הרמב"ם כאן מ"מ אינו נשבע בשם ובקיום שמו דהוא חמור לושבע בחיי המלך אלא אומר שיהא זה מקולל בו וזש"ר אח"כ בסמוך סל"ה בשם רש"י בדורותינו בטלו כו' ור"ל לקלל בארור בשם או בכנוי וכמש"ר בדברי הרמב"ם הללו ומדכתב שבדורו תקנו משמע שבדורות הראשונים לא היו נוהגים כן עד שבאו דורות האחרונים ותקנוהו ממ"ש בברייתא ארור בו שבועה והיינו ארור בשם כדכתיב בקרא דיהושע הנ"ל דנילף מיניה דארור בו שבועה וגם רבי' כתב בי"ד סימן רל"ו דלא אמרו ארור בו שבועה אם לא כשהוא בשם או בכנוי ע"ש ודוק: ומ"ש הרי ארור לשם כו' נראה דאינו אומר ארור אני אלא הוא עצמו אומר ארור פב"פ לה' דומיא דמ"ש אח"כ גבי מפי הדיינים דאס"ד דצריך לדבר נגד עצמו ככל המדבר בעדו אם כן גם מפי הדיינים הול"ל ארור אתה אלא ש"מ דהקללה לעולם בל' נסתר אבל בי"ד ר"ס רל"ז כתב שם ז"ל אמר באלה או בארור כגון שאמר אהא באלה או בארור אם לא כו' ע"ש: והוא עונה אמן שם דף ל"ו אר"י ב"ח אמן בו שבועה דכתיב ואמרה האשה אמן אמן כו' ופירש"י דאי לאו כמוציאה השבועה מפיה דמי אמאי מיבדקא הא אפילו מושבעת מפי אחרים אין כאן שהרי לא אמרה כלום ארור בו קבלת דברים דכתיב ארור אשר לא יקים את דברי התורה הזאת וגו' ואמר כל העם אמן: אלא משביעין אותו בשם או בכנוי ולא הודו לו הרמב"ן והרשב"א בזה ואמרו שבועת היסת אינה לא בשם ולא בכנוי אלא שבועה סתם או בארור ב"י:
כו סָעִיף לב להיות ס"ת ביד החזן ומה שאין אנו נוהגים כן לפי שאנו משביעין בב"ה לפני הארון שעומדת הס"ת לפניו הוי כאילו היה ביד החזן:
כז סָעִיף לג וכל מי שנתחייב כו' עיין בב"י שהוכיח מסוף דברי הרמב"ם הללו דמ"ש ברישא דמאיימין בשבועה דדבריהם היינו שבועת המשנה דוקא ולא ש"ה ע"ש ולא הוצרך ללמדו מהסיפא שגם בריש דבריו מבואר שהתחיל וכתב ז"ל וכל מי שנתחייב שבועת הדיינים כו' מאיימין עליו וכבר נתבאר בדבריו הנ"ל סימן ט"ו דשבועת היסת לא מקרי שבועת הדיינים וק"ל ונראה דאשכיר נמי אין מאיימין שהרי אפי' פותחין לו בשבועה וכמש"ר בסימן ע"ט וצ"ד: ומי שנתחייב בטענת ספק כו' והטעם נראה דדוקא כשהלוה עומד כנגדו וטוען עליו ברי הצריכו איום דנראה שנשבע לשקר משא"כ בנשבע מספק:
כח סָעִיף לה וכתב רש"י בדורותינו כו' שם ד' ל"ח כ"כ וז"ל בדורותינו בטלו הראשונים ש"ד לפי כו' וש"ד דנקט נראה דהוא ל"ד אלא ה"ה בשבועת המשנה דתקנוה כעין דאורייתא בשם ובנק"ח ומש"ה סתם רבינו וכתב בשמו בטלו שבועה סתם וק"ל וכתב ב"י ואין נראה כן מדברי הרי"ף והרמב"ם וכבר כתבתי דברי הריב"ש עכ"ל וכן נראה מדברי רבינו דלא בטלו השמועה שהרי כתב בא"ע ס"ס צ"ו דהאידנא נהגו דמשביעין את האלמנה בבית דין ומפרש שם דהחילוק במה שמשביעין חוץ לבית דין הוא מה שב"ד משביעין אותו בשם שהיא חמורה ובחוץ לב"ד דוקא בארור בשם שאינו אמור כ"כ ואפ"ה כתב בשם ר"י דהאידנא משביעין אפי' אלמנה דמוריא התירא בב"ד וכ"ש לאיש אחר ועיין בתוס' פרק השולח דף ק"ה ומ"ש בשם מ"ו ר"ש בא"ע שם: לגזור עליו ארור כו' לעיל לא הזכיר בארור עשרה ואפשר שמשום איום תקנו כן והיותר נראה דהיו נוהגים כן גם בשאר שבועות וכמ"ש מהרי"ו בסימן קס"ד והביאו בד"מ והשתא א"ש הא דמסיק הטור וכתב ע"ז וכ"כ הרמ"ה דתקנו לאישתבועי בגזירה כו' ולא הזכיר בעשרה וק"ל ועיין בב"י בסעיף ל"א שכתב ז"ל מ"כ שאלת מי שנתחייב כו' עד משום דחמיר ליה שבועה שניה שהוא במנין כו' ע"ש והב"י מסיק וכתב שם עליה ז"ל ואנו לא נהגינן להשבע במנין עכ"ל מכל זה נלמד דמדינא היה להשביע במנין. דשבועה בשם אלהים טפי ענשה כן הוא בס"א ור"ל השבועה היא חמורה מארור אף שהוא ג"כ בשם או בכנוי וכמ"ש לעיל:
כט סָעִיף לו כתב הרמב"ם הורו רבותינו מכאן עד סעיף מ"ב כ' ברמב"ם פ"א מטוען זולת דברים פרטיים שהוא מל' רבינו ע"ש. ומ"ש בין של דבריהם אפי' היסת בסי' פ"ב סי"ד כתבתי דמוכח מל' הרמב"ם דגם בנשבע ונוטל יכול להטיל חרם תחלה על הנתבע דהא שבועות דדבריהן זולת שבועת השותפים והדומה לו הן נשבעים ונוטלים והיסת (להוסת) פרט הרמב"ם להדיא וק"ל: ויענה המשביעו אמן ואע"פ שלעיל סימן ע"א כתב ז"ל שכל חרם שב"ד גוזרין אותו א"צ לענות אמן כו' וכ"כ בסי' פ"ב ז"ל שהרי אין בחרם לא הזכרה ולא אמן כו' בזה החמירו כדי לאיים עליו שלא ישבע שבועת שוא והיותר נראה דשאני הכא דבלא"ה הוא מתעכב שם לשמוע אם עושה השבועה כתקנה מש"ה אומרים לי שאל תמנע מלענות אמן משא"כ בסי' ע"א ופ"ב דשם אינו רוצה להתעכב בב"ה באמרו שיש לו עסקים בזה אמרו דאין לעכבו שם בשביל עניית אמן:
ל סָעִיף לט אין מחייבין אותו היסת ז"ל הרמב"ם שם אין מחייבין אותו לא שבועת היסת ולא חרם סתם כיצד כו' ורבי' דנקט ברישא היסת ה"ה חרם סתם וכדמסיק אח"כ בכיצד דאין משביעין אותו לא היסת ולא חרם ואף דל' אותו משמע דוקא חרם לנוכח הוא דאין מחרימין ודומיא דהיסת דקאי עליה לחוד והרמב"ם כתב דאפי' סתם חרם אכ"ע אין מחרימין אין ראיה מזה שהרי ברמב"ם נמי כתוב בכיצד ל' אותו ואפ"ה כתב בריש דבריו דאפילו חרם סתם אין מחרימין וזיל בתר טעמא דאין משביעין ומחרימין משום דאפילו אם יודה לא יתחייב כו' מה"ט נמי אפילו סתם אין מחרימין: שאף אם הודה אינו חייב לו כלום וא"ת א"כ פשיטא דאין משביעין ומחרימין איזה כיון דאין בו תועלת לתובע ומאי באו ללמדנו י"ל מפני שדרך בני אדם שמתביישים לסוג אחור מדברי הבטחתם ומש"ה רצה זה להחרים כדי שיודע הדבר דאז לא יסוג אחור קמ"ל דכיון שעכ"פ אינו חייב לו מן הדין פטור:
לא סָעִיף מ אתה קללת אותי הטעם דאין בדברים הללו אלא בשת דברים דקיי"ל שהוא פטור ואין בהם קנס כלל מן הדין ורבי' ס"ל כיון דמ"מ קונסין המבייש וגם בח"ל מנדין עליהם עד שיפייס להמבייש (וכמ"ש בסס"א בשם רב שרירא והרא"ש ע"ש) מש"ה מחרימין עבורם ומש"ר והרמב"ם אחר זה באתה ביישתני אם הוא במקום שגובין קנס כו' שם איירי מבושת דחבלה או בושת דסטרו ותוקע לחברו וכיוצא בו הבא ע"י מעשה דחייב בהן מן הדין וק"ל ולפי מ"ש מוכח דמ"ש אתה הוצאת עלי שם רע אינו ר"ל שתבעה האשה לאיש דמי מאה כסף דחייבתו התורה דבזה מן הדין חייב בקנס וגם לא דמי האי לאתה קללתני ועמ"ש בדרישה עוד מזה: ומסתברא שמחרימין כו' ונראה דדוקא קאמר מחרימין עליו אבל אין משביעין אותו היסת כיון שאינו חייב מן הדין אף אם הודה משא"כ באתה חבלת בי כו' שאם הודה הוה חייב מדינא ומש"ה שינו הרמב"ם ורבינו בלשונם וכתבו כאן מחרימים סתם וכאן משביעין היסת: אתה חבלת בי ג"ז שם בדברי הרמב"ם ע"ש: ומ"ש שאע"פ שאינו משלם קנס ע"פ עצמו ר"ל נזק וצער שהם קנס ומודה בקנס פטור אפי' במקום שגובין ואף שהיו מחייבים אותן משום מגדר מלתא מ"מ בשבילו לא היה חייב היסת כיון שמדינא פטור וכמ"ש אפ"ה נשבע היסת משום שבת ורפוי שמשלם אפי' ע"פ עצמו שהם ממון שאם לא יתן לו הרי חסרו ממון שהוא מתרפא בו ובטל ממלאכתו ודין זה דמשביעין אותו הוא לדעת הרמב"ם בכל מקום ולרבי' דס"ל כהרא"ש דוקא במקום שגובין דברים הצריכים שומא וברמב"ם איתא נמי בושת ורבי' שהשמיטו טעמו מבואר בדרישה: אתה ביישתני כו' עמ"ש פירושו וע"ל בסמוך ועד"ר:
לב סָעִיף מא והוא אומר להד"ם פי' להד"ם שחייבוני ב"ד ע"פ עדים אבל מודה שחבל בו ורוצה ליתן לו השבת ורפוי דאם לא כן הרי בלאו הכי חייב היסת משום שבת ורפוי:
לג סָעִיף מב מי שנתחייב שבועת ב"ד פי' להפטר דאילו בנשבעים ונוטלין פשיטא שאינו נוטל אלא בראייה גמורה שישבע נ"י: ובא ואמר נראה דר"ל ובא לב"ד ואמר כו' מדסיים ביה דאי הוכחש הוחזק כפרן דדוקא בב"ד הוחזק כפרן וכמש"ל סי' ע"ט: נאמן ר"ל בלא שבועה אבל מחרים חרם סתם: בו ביום שאומר שנשבע כגון שאמרו שתבעו בפניהם שישבע והודה לו שלא נשבע מרדכי ועד"ר ודקדק רבינו לכתוב למי שנתחייב שבועה בב"ד כו' לומר דוקא כה"ג מוחזק כפרן אבל אם לא חייב אלא ע"פ עצמו שא"ל אשבע לך ותבעו בפני עדים ולא אבה ואח"כ אמר נשבעתי נאמן כו' וכן הוא בגמרא פ"ק דב"מ ועד"ר: ומ"ש עד שיודה לו בעל דינו הוצרך לכתוב זה דל"ת כיון דהוחזק כפרן תו לא יהא נאמן בשבועה אלא שכנגדו ישבע ויטול קמל"ן. ובסי' ע"ט ס"ו כתב ג"כ אינו נאמן לומר פרעתי עד שיודה לו בעל דינו שפרע קמ"ל שם דאינו נאמן אפי' בשבועה לומר דפרעו. וכאן דמהני שבועה משום דעיקר תחילת חיובו לא הוי אלא שבועה: ומ"ש או עד שישבע לפנינו ר"ל שישבע לפני עדים דבעדים סגי כדלעיל סי' ע"ט וק"ל: וטוען שנשבע ישבע היסת ז"ל מ"ו ר"ש וצ"ע לקמן סימן צ"ג שכתב כל היכא שאם היה מודה לא משלם אלא חייב שבועה אם כפר אינו חייב אפילו שבועה ע"י גלגול עכ"ל וכתב דשם איירי דוקא בשבועה דרבנן וכמו שחילק רבינו האי כאן ונלע"ד דאפי' בש"ד יש לחלק בין אם כבר נתחייב לו שבועה כמו כאן ובין אם לא נתפייס לו עדיין כ"א אח"כ דמיניה איירי שם ודו"ק:
לד סָעִיף מג כתב הרי"ף כו' כ"כ בעה"ת בשמו בשער ז' (דיקא) ע"ש:
לה סָעִיף מד מי שכפר בכל כו' בב"ק אמר רב כו' (עי' ל' הגמרא בב"ח) ור"נ ושאר אמוראי פליגי עליה התם וס"ל דחייב וכ"כ הרי"ף והרא"ש שם וכתבו ע"ז ז"ל ואפילו אתא חד סהדא ומעיד וזה נשבע נגדו ש"ד ושוב אתי עד שני חייב לשלומי עכ"ל ורבי' התחיל בהאי דינא דנשבע תחלה נגד ע"א ואח"כ כתב דינא דר"נ בסמוך בל' ואצ"ל ונראה דאע"ג דנלמד במכ"ש מדין ראשון כל' ואין צ"ל מ"מ כ"ר כדי של"ת דוקא היכא דנשבע מתחלה נגד העד דריעותא הוי בשבועה כיון דהעד היה מכחישו מש"ה מצרפים תו עד שני אפי' אחר שבועה משא"כ בנשבע בתחלה קודם ביאת שום עד תו לא נקבל עתה העדים וכדיליף רב מקרא דולקח בעליו כו' קמ"ל וק"ל ומש"ה חזר רבינו וכתב שם ונעשה חשוד כו' אף דכבר כתבו לעיל משום דסד"א דדוקא בבבא קמייתא שנשבע ש"ד להכחיש העד הוא דנעשה חשוד על השבועה אבל כה"ג דלא נשבע תחלה אלא היסת אימא לא נעשה חשוד קמ"ל וזהו שכתב רבינו שם בין נשבע שבועה דאורייתא בין נשבע ש"ה וק"ל: ונעשה עוד חשוד כו' עיין בב"י שהקשה על רבינו ממ"ש בסי' ל"ד (ועיין בב"ח) ואני כבר כתבתי שם בסימן ל"ד דלק"מ דמ"ש כאן ונעשה חשוד ע"פ ב' עדים כלומר נעשה מאיליו חשוד ע"פ מה שהעידו ב' עדים לחייבו בפרעון משא"כ ע"פ ע"א ובעל דבר שאינו נפסל עד שיביא הנתבע לפני ב"ד אחר הדין ויאמר בתורת עדות שלקח ממנו שלא כדין ע"ש עוד ומ"ש בהגד"מ בסימן ל"ד סל"ח:
לו סָעִיף מה אע"פ שנשבע כו' כ"כ בעה"ת בש"י והרא"ש בפ"ב דב"מ וכתבתי לשונו בסי' רס"ב ס"ו בדין חפץ שנפל משנים כו' ע"ש:
לז סָעִיף מו ואצ"ל שאם הביא התובע עדים כו' אדלעיל קאי אמ"ש אם נשבע להכחיש העד כו':
לח סָעִיף מז כתב הרמב"ם כו' בפ"ב מטוען כ"כ: ואח"כ באו עדי קנין וכשלקח בקנין אינו נאמן לטעון פרעתי ואפילו לדעת הרא"ש וכמ"ש ר"ס עי"ן ובסימן ל"ט ע"ש: או שהוציא השטר כו' לעיל ס"ס ע"ה כ"ר דיכול לומר לא אשבע עד שתוציא שטרך או שתבטל כולי ע"ש גם בש"ע סימן זה פסק דאין להשביע דאיכא למיחש שיתברר הדבר ע"ש סל"ג ומשה"נ כתב הרמב"ם בזה ונשבע ור"ל אם אירע שנשבע ולא שחייבוהו הב"ד לישבע: ונראה שאם יש בו נאמנות כו' פירוש ול"ת כיון דהשטר היה אבד ממנו ודאי פרעו דהוי כאתרע בנפילה וכדאמרינן לעיל סימן מ"א דאם אין השטר יוצא מתחת ידו אפילו הוא ביד אחר והוא תוך הזמן יכול הלוה לומר פרעתיהו ומידי נפל גם בסימן נ"ח בפרישה ע"ש קמ"ל דלא אמרינן הכי:
א סָעִיף ג ואפילו במ"מ כו' מקור דין הילך וגם הא דפשוט לרבי' דשטר חשוב הילך הוא בב"מ דף ד' דגרסינן שם אר"ח מנה לי בידך אין לך בידי אלא נ' זוז והילך חייב מ"ט הילך כמי כמ"מ הטענה דמי ורב ששת אמר הילך פטור כו' מיתיבי שטר שכתוב בו סלעין או דינרין מלוה אומר ה' ולוה אומר ג' רשב"א אומר הואיל והודה במקצת הטענה ישבע רע"א אינו אלא כמשיב אבדה ופטור ופירש"י מדהול"ל שתים והשטר מסייע וכו' (ור"ל דאל"כ כל מ"מ נחשב משיב אבדה ואדרבה אנן אמרינן דלא היה יכול להעיז לכן פי' כיון דשטר מסייע ליה לא מיחשב זה העזה) קתני מיהת רשב"א אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע טעמא דאמר ג' הא אמר ב' פטור דהאי שטרא דקמודי ביה הילך הוא וש"מ הילך פטור ומסיק שאני הכא דקמסייע ליה שטרא א"נ משום דהו"ל שיעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת ש"ק איכא דמותיב לה מסיפא אר"ש ר"ע אומר אינו אלא כמשיב אבדה ופטור טעמא דאמר ג' הא אמר ב' חייב והא שטר דקמודי ביה כהילך דמי ש"מ הילך חייב לא ב' נמי פטור והא דקתני ג' לאפוקי מרשב"א דאמר מ"מ הוא וחייב הנ"מ דאי ס"ד ב' חייב בג' היכי פטר ליה ר"ע הא לאו משיב אבדה הוא דאי אמר ב' הוי בעי שבועה אלא ק' לר"ח שאני התם דקא מסייע ליה שטרא א"נ משום דהו"ל שטר ש"ק כו' וכנ"ל. והנה מסוגיא הנ"ל נלמוד דלכ"ע יש בשטר משום הילך מדפריך המקשה בשתי לשונות בפשיטות והא שטר הילד הוא ואף דמסיק שם דטעם דשטר הוא משום כפירת ש"ק מ"מ בהא ל"פ אי שטר מקרי הילך אלא דבא לומר בב' הלשונות דאף ר"ח דאמר הילך חייב מודה בשטר דפטור משום דהו"ל ש"ק ומש"ה כתב הרא"ש בפסקיו שם פ"ק דב"מ ב' הטעמים ז"ל והלכה כר"ע ורשב"א מודה ליה בלוה אומר ב' משום דהו"ל הילך דשטרא דקמודי ביה כהילך דמי ופטור או משום דהו"ל כפירת ש"ק ואין נשבעין על כש"ק עכ"ל (ואף דלא קאמר בגמרא הנ"ל. הטעם דש"ק כ"א לתרץ דברי ר"ח דאמר הילך חייב אבל לרב ששת דקי"ל כוותיה דאמר הילך פטור לא צריכא לה"ט מ"מ כתבו הרא"ש וגם הרי"ף כתב בהלכותיו שם ה"ט דש"ק לחוד ולא הזכיר טעמא דהילך משום דס"ל דמאחר דמסיק הכי בגמ' לר"ח נאמר כן גם לר"ש אבל אין ראיה מדאמרי' בכל מקום במשנה וגמרא דאין נשבעים על שטרות וקאי גם אשבועה דמ"מ (וכמש"ר ר"ס צ"ה) מתרי טעמי. חדא דהתם גם כן י"ל דהטעם הוא משום דהוי ליה כפירת ש"ק. ועוד דשם קאי שתבעו שני שטרות הפקדתי בידך יהוא מודה לו בשטר א' וכופר לו בהשני דהכפירה וההודאה הוא הכל בגוף השטרות (וכמבואר שם) והרא"ש דכתב שני הטעמים משום דיש בהו נ"מ לדינא דלטעמא דאמרי' דהו"ל כש"ק אף אם אין לו קרקע לא בנ"ח ולא משועבדין דינו כאילו יש לו וכן הוכחתי מלשון התוס' והרא"ש בדרישה סי' פ"ח סל"א ע"ש ואילו לטעמא דהילך לא היה פטור מש"ד א"ל שיש לו קרקע דאז אמרי' מדתפס שטרא בידיה הו"ל כגבוי וכאילו נתן לו בידו וא"ל הילך דמי מש"ה כתב הרי"ף ה"ט לחוד והרא"ש כתב גם טעם [דהילך] כדי ללמוד ממנו האי דינא דכתב רבינו כאן בשם בעל העיטור דגם משכון נקרא הילך דלא גרע משטר דחשבינן בגמרא הילך בפשיטות אע"ג דלא יהיב ליה אותו דבר עצמו כ"ש בנותן לו עתה מיד ליד משכון דחשיב הילך ורבינו נמשך אחריו וכתב כאן דברי ב"ה דלמד משכון משטר דנקרא הילך ומיירי ביש לו קרקע דשייך ביה הילך ולקמן בסי' פ"ח סל"א בדין אין נשבעין על הודאת שטרות כתב משום דהו"ל שטר ש"ק לחוד ללמדנו דמה"ט אמרינן דאין נשבעין עליו אפי' אין לו קרקע וכמ"ש והוכחתי שם בדרישה ע"ש ודו"ק:
ב סָעִיף ז כתב הרמב"ם כו' יש גורסים וכ"כ הרמב"ם א"ל מנה כו' ואי איפשר ליישב האי וכן כתב לא אדסמיך ולא אדלעיל מיניה אמש"ר אי הודה הנתבע או שיש עדים שנפחת דלא הו"ל הילך שע"ז כתב דגם הרמב"ם כ"כ דא"כ צ"ל דס"ל לרבינו דנתחלף לו כלי בכלי וכלי שנפחת שווים הם והא ע"כ ליתא דהא בנפחת ס"ל לרבינו דלא הוי הילך ובנתחלף חולק כמו שסיים וכתב ואפשר שהוא ז"ל סובר כו' לכן נראה גירסת הספרים דל"ג תיבת וכן. ואפשר שהוא סובר ל' ב"י בהדיא כתב הרמב"ם פ"ד דטוען דמשכון לאו הילך הוא ולא הו"ל לרבינו לכתוב בלשון אפשר ע"כ. ולראה ליישב דביאורו כאילו כתב ואפשר מפני שהוא סובר כו' וכלומר דמספקא ליה לרבינו אם מ"ש הרמב"ם כאן דנשבע ש"ד לטעמיה אזיל דס"ל דמשכון לאו הילך הוא וממילא לכי מה שקיי"ל דמשכון נקרא הילך לית הלכתא כוותיה או אם טעמו דאפי' אי הוי משכון הילך אפ"ה בנותן כלי במקום כלי לא הוי הילך דדוקא בסתם משכון שאינו נותנו לו שיהיה שלו לחלוטין אלא דעתו ליתן לו מעותיו ולקחת משכונו מש"ה הוי כאילו נותן לו עתה המעות והוי הילך משא"כ כאן כשנותן לו כלי זה לחלוטין במקום שלו דאין סופו ליתן לו אחר י"ל דלא הוי הילך דהא סוף סוף לאו כלי שלו הוא ובזה יכול להיות הדין כוותיה וע"כ צריכין לומר דרבינו ס"ל דנוכל לחלק בין משכון לנתחלף לו כלי מדכתב אדברי הרמב"ם ואפשר כו' ודוק:
ג סָעִיף י פירש"י שאין כופר הכל פטור כו' טעם כפלוגתתן במ"ש בב"ק דף ק"ו אמר ר"ח בר יוסף עירוב פרשיות כתיב כאן וכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ומ"ש מלוה כדרבה דאמר אין אדם מעיז כו' וגבי מלוה הוא דא"ל הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז ע"כ (עיין ל' רש"י בב"ח) והתוס' הקשו עליו דבכמה דוכתי משמע דבפקדון נמי אינו מחוייב שבועה אא"כ הודה במקצת והעלו כפר"י וכ"פ הרא"ש ז"ל עירוב פרשיות כתיב כאן כלומר פרשיות הכתובות בואלה המשפטים מעורבות הן וכי כתיב כי הוא זה בטענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה הוא דכתיב ובין במלוה בין בפקדון אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון שבועת השומרים ש"ח שנגנב וש"ש ושוכר שנאנס ושואל שמתה מחמת מלאכה אפי' כופר הכל חייב ומ"ש מלוה כדרבה כו' חזקה אין אדם מעיז כו' הה"נ בפני המפקיד גם כן אינו מעיז לכפור הכל ובמלוה דקאמר פירוש בטענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה הוא דאינו מעיז לפי שכנגדו יודע שהוא משקר אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון נגנב או נאנס מעיז ומעיז דאין מי מכחישו הלכך אפי' כופר הכל חייב ע"כ ובזה דברי רבי' מבוארים. ולפי מ"ש רש"י ז"ל דהא דמעיז בפקדון לכפור הכל הוא משום שלא עשה עמו טובה צ"ע שואל מאי איכא למימר דהא כל הנאה דידיה ודמיא להלואה וצ"ל דיש לחלק בין שאלה דהדרא בעינא לעת שרוצה המשאיל כמש"ר ר"ס ע"ג ור"ס שמ"א משא"כ הלואה דלהוצאה נתנה וסתם הלואה אינה פחותה מל' יום נמצא דהו"ל טובה יותר משאלה ומה שיש עוד לדקדק לפירש"י כתבתי בהגד"מ ר"ס זה:
ד סָעִיף יג אע"פ שאין בעל הפקדון מכחישו בודאי כו' מל' אע"פ משמע דכ"ש הוא אם בעל הפקדון מכחישו בודאי (וכן כתב הרמב"ם בספ"ב מטוען ורבינו בסימן צ"ב ז"ל אם טען בעל הפקדון לפני שלח יד בפקדוני או אכלו והשומר חשוד נשבע שכנגדו כו' ש"מ שמחויב שומר שבועה אטענת ודאי כזו) וא"ת הא לעיל בסמוך כתב רבי' בשם הרמב"ם והרא"ש דגם בפקדון פטור כופר הכל מש"ד ומ"ש הכחשה דהכא הא גם הכא כופר בטענתו לגמרי וי"ל דשאני הכא שהודה בעיקר הפקדון שהפקיד אצלו אלא שטוען טענות אחרות שנאבד או מת אע"פ שהוא מכחישו חייב לישבע משא"כ בלא הפקדתני כלום דהוא יותר העזה:
ה סָעִיף טז ואלו הדברים שבין ש"ד כו' פ' שבועת הדיינין ריש (שבועות דף מ"א) קא חשיב ג' דברים דאיכא בין ש"ד לשבועה דרבנן. מיפך שבועה דבדאורייתא לא מהפכינן ובדרבנן מהפכינן. ומיחת לנכסי דבדאוריותא נחתינן לנכסיה ובדרבנן לא נחתינן. וכשכנגדו חשוד על השבועה דבדאורייתא שכנגדו נשבע ונוטל ובדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. וכתב רבינו שלשתן בזה אחר זה:
ו סָעִיף כב ומ"ש ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נק"ח כו' הוא מימרא דרבא שם והא דלא כתבו זה נמי בהדי ג' הנ"ל דאיכא בין ש"ד לדרבנן משום דשם לא חשיב אלא מאי דנפקא מינייהו לענין דינא וזהו לענין תיקון שבועה אשר"י ודו"ק. וז"ל הר"ן שם הא דאמרינן מאי איכא בין ש"ד לשבועה דרבנן בשבועת היסת קבעי וכך פירש"י כו' עיין ל' הר"ן שהאריך בב"י הנה מבואר מדבריו דס"ל דלא מהימנא עד דאיכא תרתי דהוי היסת דקיל והוי גם אוקומי ממונא כמו מנתבע לתובע דמצי א"ל אנת לית לך גבאי ולא מידי אי ניחא לך אשתבע ושקול משא"כ בשאר נשבעים ונפטרים כגון שבועת השותפין דאע"ג דהוי אוקומי ממונא כיון דהויא ש"ח אין מהפכין אפילו שבועה דראויה להפכה עליו כגון אשתבע לי דחשדת לי בכך וכך וכ"ש בנשבעין ונוטלין דהוי תרתי לריעותא ש"ח וגם אפוקי ממונא. וב"י כתב דהעלה מדברי הר"ן דשבועת השותפים כגון שהוא מהנפטרין מהפכין ע"כ ואינו נראה שיסבור הר"ן כן שהרי סיים וכתב אם אמרו בש"ה דקילא אין לנו בשבועת המשנה דחמירא. ועוד כתב הב"י שם דברמב"ם פ"א מטוען משמע דס"ל דבנשבע ונפטר אין מהפכין וסיים וכתב מיהו י"ל דס"ל דמהפכין בה כיון שהיא לאוקומי ממונא אלא מפני שא"א להפכה מפני שטוענו ספק כ"כ עכ"ל. גם זה אינו מוכרע ובכ"מ בהדיא לא כ"כ והשוה שבועת הנפטרין לשבועת הנוטלין דאין מהפכין בשום א' מהם כיון דשבועת המשנה חמירי נינהו. ומ"ש הב"י כאן דלא מצינו בה היפוך כבר כתבתי דמצינו בה כשאומר הנתבע השבע דחשדת אותי וכמש"ר בשם הרמ"ה בסמוך. ומיהו מדברי רבינו משמע דס"ל כהרמ"ה דבכה"ג מהפכין וה"ט משום שהוא נמשך אחרי דברי הרי"ף והרא"ש דפ' הכותב דכתבו דלא מהפכי' אלא מנתבע לתובע ולא מתובע לנתבע כו' ולא כתבו הטעם דלא מהפכי' כ"א בהיסת דקיל כמ"ש הר"ן וממילא נשמע מדבריהם דכל שמהנתבע לתובע מהפכינן אפי' בשבועת המשנה כגון השבע לי דחשדת לי בכך מהפכין ואל תדחוק לומר איך יחלוק הר"ן על דברי הרי"ף שהביאו שם שהרי גם באם תפס דס"ל להרי"ף שם דלא מפקינן מיניה חלק עליו הר"ן וס"ל דמפקינן מיניה וכמ"ש בסמוך. ולפ"ז קשה על רבינו דבסי' פ"ב סי"א כתב דלא מהפכינן שבועה דהאומר השבע ששטר זה פרוע הוא והפטר דמשום דשבועה חמורה כעין דאורייתא היא אין שומעים לו להפכה דלא הול"ל הטעם משום דש"ח היא אלא משום דמתובע לנתבע היא כיון דאיכא נ"מ לדינא בין טעם לטעם. ונראה דמשום דרוב דברי אותו סי' הם מדברי בעה"ת (בשער כ"א וכמ"ש שם) נמשך אחר ל' בעה"ת גם בזה שהוא כתב ה"ט ודו"ק. ודע דאף על פי שכתב הר"ן דהא דאמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן דר"ל להיסת ואין ללמוד מיניה שבועת המשנה היינו לענין דין היפוך אבל לענין דין לא נחתינן לנכסיה דינייהו שווין וכן כתב הרי"ף והרא"ש בהדיא בפרק הכותב ע"ש ובר"ן פ' הדיינים וכתבתי לשונו לעיל בדרישה ר"ס פ"ב ומשם יתבאר דהרי"ף ס"ל דאכל שבועת המשנה איתמר לא נחתינן לנכסיה אפילו בתובע שנשבע ונוטל ומש"ה אי תפס לא מפקינן מיניה ור"ן ס"ל דדוקא בנתבע איתמר דברשות תפיס כגון שבועת היסת ושבועת השותפים וכיוצא בו בתובע שלא תפיס ברשות מפקינן מיניה אי תפיס ורבינו אזיל בשיטת הרי"ף והרא"ש וכמו שכתב בפרישה עי' שם ועיין בב"י סי"ט שכתב מתחלה שהר"ן חולק על הרי"ף ואח"כ חזר וכללן וכתב ז"ל ומעתה למדנו דלהרי"ף והרא"ש והר"ן כי אמרינן בדרבנן לא נחתינן לנכסיה בין שבועת היסת בין שבועת המשנה הכל בכלל עכ"ל צ"ל דלא כללן אלא לענין דכולן שווין בזה דמ"ש בגמ' דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה איירי גם בשבועת המשנה כל חד לשיטתו דלהרי"ף והרא"ש איירי בכל שבועת המשנה ולהר"ן דוקא בנתבע דומיא דשבועת היסת וכמ"ש ודו"ק:
ז סָעִיף כד צריך שיהא ס"ת כתב הר"ן בריש הדיינים והביאו ב"י במס"ז דבויקרא רבה משמע דכשמשביעין את האדם בספר תורה מביאין לפניו נודות נפוחים וכן אמרו בשם גאון שמאיימים עליו בדברים אחרים כגון מטה של מתים ונרות דולקות ושופרות ומתירים הנודות או מבקעים ומכבים הנרות וכו' עכ"ל ונ"ל דטעם אלו הדברים בנודות נפוחים היינו לומר שהאדם דומה לנוד נפוח שאם יעשו בו קטן נקב כמלא מחט הרוח יוצא והאדם מלא נקבים והרוח משתמר בתוכו כמו שכתב רבי' בא"ח סימן ו' ומתירין הנודות בפניו להראות לו שבקל הרוח יוצא מהנוד וכן הוא באדם וא"כ יירא לישבע בשקר שלא יסיר הקב"ה שמירתו מעליו ויצא הרוח ממנו. ומטה של מתים כדי שיזכור יום המיתה ויירא ולא ישבע לשקר משום ממון שאינו שלו שהיום או מחר ימות. ונרות דולקות ר"ל שיזכור שלא יכבה נרו כי הנשמה נקראת נר ונראה שכשם שנקל לכבות הנר כך בקל יכבה נרו. ושופרות כדי שיזכור יום הדין דכתיב ביה ביום ההוא יתקע בשופר וגו': כתב ב"י במס"ט דיש גאונים שר"ל שכשחייבו ב"ד לאדם ש"ד ולא רצה לישבע חייב לשלם וא"י לומר השבע וטול והר"י מקורביל אמר שקבלה בידו דבכה"ג יש לעשות פשרה וכן מנהג וכו' עכ"ל וטעם הר"י מקורביל משום דמספקא ליה אי הלכה כמר בר רב אשי או לא עכ"ל ור"ל דמר בר רב אשי בפ' הדיינין דף מ"א ס"ל דבדאורייתא נמי מהפכינן ונ"ל דוחק שיהא ספק למהר"י הנ"ל אי הלכה כמר בר רב אשי ועוד דא"כ הול"ל דבריו אפלוגתא דרבנן ומר בר רב אשי לכנלע"ד דמ"ש כשחייבו ב"ד ש"ד כו' לאו ש"ד ממש קאמר אלא ר"ל שהם מחמירים עליו לישבע כעין דאורייתא כפי ראות עיניהם לפי צורך הענין והשעה דאף מי שאינו מחויב אלא היסת הרשות ביד ב"ד להשביעו ש"ד אם הוא צורך שעה וע"ז כתב הר"י דכיון דאינה אלא חומרת הדיינים יש קבלה בידו לעשות פשרה וכן משמע הל' שכתב כשחייבו ב"ד לאדם שבועה כו' דהול"ל אדם שחייב ש"ד ואיני רוצה כו' מיהו אינו מוכרע כיון דיש פלוגתת הגאונים ובעלי תוס' בזה וכמ"ש בהגהות ד"מ לפני זה מש"ה כתב דמקובל הוא בידו דכה"ג עושין פשרה שלא להוציא ממון בעל כרחו מזה לזה: עוד כתב ב"י שם ז"ל כתב הריב"ש בסימן תל"ז שבועה דרבנן אינה לא בשם ולא בכנוי ולא בנק"ח אלא בשבועה סתם וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א כו' וזה פשוט דשבועה דרבנן ר"ל שבועת היסת וכמ"ש לעיל בשם הר"ן וכן מוכח שם בריב"ש מיניה וביה אלא דאכתי קשה דבסכ"ב הביא הב"י תשובת הרשב"א ז"ל שבועת היסת גם היא בשם או בכינוי אלא שא"צ לתפוס חפץ כו' וצ"ע:
ח סָעִיף כו אם נשבע מיושב אינו חוזר ונשבע עיין בב"י הטעם:
ט סָעִיף מ ומסתברא שמחרימין ע"ז כו' לשון ב"י אין לפרש דלא קאי אלא אאתה הוצאת עלי שם רע שעונשין אותו מאה דטענה היא שאם הודה בה יתחייב עליה ממון דהא מאה כסף קנס הוא ואינו משלם בהודאת עצמו עכ"ל ב"י ור"ל שאף שגובין בושת ע"פ עצמו לסברת הרמב"ם ומטעם שאכתוב בסמוך בדרישה בשם המ"מ מ"מ האי ק' כסף לאו דמי בושת הוא אלא קנס שקנסתו התורה על הדבה שהוציא עליה אבל ק' הא בלאה"נ אין לפרש אתה הוצאת עלי שם דר"ל שתבעו בעד המאה כסף דא"כ מ"ט דהרמב"ם דכתב דאין מחרימין עליו וחי משום דמודה בקנס פטור לא הי"ל לכתבו בהדי אתה קללת אלא בהדי דאתה חבלת בי ולכתוב דבהאי דשם רע אין מחרימין ובהאי דחבלה מחרימין דאף דאין מחרימין משום נזק וצער דמודה בהו פטור מ"מ מחרימין ומשביעין היסת משום שבת וריפוי ע"כ מחוורתא דבאתה הוצאת עלי שם רע אין כוונתו לתביעה ק' כסף אלא בתובע אחד לחבירו או אשה לבעלה עלבון השם רע דומיא דאתה קללתני וכ"כ הב"י וכמ"ש בפרישה ודו"ק: אתה חבלת כו' עד משלם שבת וריפוי ע"פ עצמו לעיל בסי' א' נתבאר דהרא"ש ס"ל דאפילו שבת ורפוי אין גובין בבבל מ"מ כיון דלא מטעם דהן קנס ס"ל דאין גובין אלא משום דס"ל דגם הם צריכין שומא מש"ה העתיק רבינו ל' הרמב"ם להיות נ"מ לדינא בא"י שגובין שם דברים הצריכים שומא והם אינם קנס ומשתלמין גם ע"פ עצמן משא"כ נזק וצער שהן בכלל קנס ואף על פי שהמ"מ והראב"ד השיגו להרמב"ם במ"ש דנזק הוא בכלל קנס והמ"מ הביא כמה ראיות בפ"ה מחובל וגם בפכ"א מטוען דנזק ממון הוא ולא קנס מ"מ רבינו ס"ל כהרמב"ם ומטעם שכתבתי בדרישה בסי' א' ס"ד והוא דאף דאינן קנס מ"מ יש להן דין קנס ע"ש וכתבתי שם דמש"ה העתיק לשונו כאן ובס"ס צ' ולא השיג עליו כלום ע"ש ודו"ק: ומש"ר משלם שבת ורפוי כו' ברמב"ם שם סוף פ"א דטוען כתב ג"כ בושת וכ"כ רבי' לקמן ס"ס צ' בשמו ע"ש והוא מפ"ה דחובל וסיים שם הרמב"ם ז"ל והבושה לא הגיע לו אלא בשעה שהודה בפנינו שהוא חבל בו שהנחבל שלא נחבל בפני בני אדם אין לו בושת והודאתו בב"ד הוא שמביישת אותו נמצאת אומר שאין הפרש בבושת בין בושת המגעת לו אם חבל בפני אחרים ובין בושת המגעת לו בעת שהודה בפני אחרים שחבל בו לפיכך משלם אדם בושת ע"פ עצמו עכ"ל. ור"ל עצמות החבלה שחבל בו אינו בושת לו כל זמן שאין ידוע שנחבל בבני אדם כי יאמר שבמקרה באה לו החבלה דרך הליכתו נמצא דלדינא כל שחבלו שלא בעדים אינו חייב לו בושת עד שהודה. לו בפני ב"ד ואז הו"ל הודאתו כחבלו בפני עדים וליכא למפטריה משום מודה בקנס דהודאתו זו שחבל בו היא עצמות מעשה הבושת שמביישו והב"ד הם עדים עליו ואע"פ שדברי הרמב"ם מבוארים בטעמא אפ"ה אין לתמוה על רבינו שהשמיט כאן מלשונו תיבת בושת משום דע"כ מ"ש הרמב"ם דמשלם בושת לאו בכ"מ הוא שהרי בושת קנס הוא אלא ע"כ ר"ל במקום שגובין קנס דומיא דבבא שאח"ז אתה ביישתני כו' שכתב אם היה במקום שגובין בו קנסות כו' ומ"ש הרמב"ם סתם בושת לפי שלא נקטו אלא אגב גררא ולרבותא להגדיל טעם למה משביעים אותו היסת וה"ק ה"ז נשבע היסת שהרי אילו הודה היה חייב רפוי ושבת עכ"פ ואפי' בושת היה ח"ל במקום שגובין אותו כיון שההודאה היא הבושת (ולאפוקי נזק וצער שאין גובין אותן בשום מקום ע"פ עצמו דמודה בקנס פטור) ואתה ביישתני שהזכיר בבבא שניה הוא בושת דתוקע לחברו או סטרו או רקק בו וכמ"ש בפרישה ובדרישה לעיל בסמוך ובכללם נמי בושת דחבלה ואינו חייב בהן היסת אלא במקום שגובים קנס משא"כ ריפוי ושבת שמזקיקים להיסת בכל מקום מש"ה השמוט רבינו בושת וכללו במ"ש אתה ביישתני דר"ל בושת דברים או בושת חבלה כל זה כתבתי לפי גירסת הרמב"ם כבידינו אבל יותר היה נראה שרבינו לא היה גורס כלל בדברי הרמב"ם פ"א דטוען בושת אלא שבת ורפוי לחוד (וא"נ גרסו לא ס"ל כוותיה בזה אפילו במקום שגובים קנס) ואע"פ דבפ"ה מהלכות חובל גרסו וכ"ר לקמן ס"ס צ' שאני התם דקאי אהודאה מעצמו וכשהודה מעצמו שייך לומר שעתה בא לו הבושת שמביישו בב"ד כמ"ש בשם הרמב"ם אבל הכא דמיירי לענין שנשביע אותו אם עשה כן לא מסתבר לומר שנשביע אותו כדי להודות ולבייש חברו דאיך נכריחו שיעשה מעשה שעל ידו יבא לידי חיוב ממון (ומ"ש לקמן סימן צ' ואם כופר ואומר לא חבלתי ישבע היסת ויפטר לא בשביל בושת הוא אלא בשביל שבת ורפוי) אבל הוא דוחק למחוק הספרים שכתבתי דנדפס בהן בושת. ועוד דלפ"ז צריכין לומר מ"ש אתה ביישתני כו' נשבע היסת מיירי בבושת דברים כגון שקראו ממזר או עבד וכיוצא בו דמחשב בושת אפילו אם לא היה מביישו אלא בינו לבין עצמו מש"ה מחמירין ביה משום מגדר מלתא דיותר הוי בושת דברים מבושת חבלה כמש"ר ס"ס א' ומכריחים אותו להודות לפנינו הביוש שעשה לו כדי לקנסו ול"ד לאתה קללת אותי כו' דקללה אין בה כ"כ בושת כבושת של שם רע והוא דוחק ע"כ מ"ש ראשונה נראה עיקר:
י סָעִיף מב מי שנתחייב שבועת ב"ד ובא ואמר כו' בב"מ דף י"ז א"ר אבין אר"י היה ח"ל שבועה ואמר נשבעתי ועדים מעידים אותו שלא נשבע וחזר ואמר נשבעתי הוחזק כפרן לאותה שבועה אמרוה קמיה דר"א א"ל מסתברא מלתא דר' אבין שנתחייב שבועה בב"ד אבל חייב עצמו שבועה נאמן דעביד אינש דמקרי ואמר אהדרוה קמיה דר' אבין א"ל אנא נמי בב"ד אמרי עכ"ל הגמרא ופירש רש"י אבל חייב עצמו בשבועה שא"ל אשבע לך ותבעו בעדים ולא אבה ואח"כ אמר נשבעתי נאמן ואע"ג דקמי עדים אודו דחייב עביד אינש דמקרי ואמר לא אעשה מה שלא חייבוני ב"ד אלא אני בעצמי ואון זה סרבנות וחרטה אלא דחייה בעלמא עכ"ל רש"י ועד"ז פי' רש"י נמי מ"ש שם במימרא דרב זביד לפני זה שאם אמר פרעתי ועדים מעידים אותו שלא פרע דהוחזק כפרן דהיינו שמעידין שבפניהם תבעו לפרוע לו ע"פ צווי בית דין ואמר לא אפרע והרא"ש דחה פירושו שם וכתב דע"כ לא הוחזק כפרן אא"כ יעידו שהיו עמהן כל אותו היום וראו שלא פרע לו וכמש"ר לעיל בס"ס ע"ע ועמ"ש שם ולכאורה היה נראה דמחולק הרא"ש גם בדין זה עם פירש"י וכן משמע בל' ב"י שהביא כאן מ"ש המרדכי פי' רש"י וכתב עליו ועיין מ"ש בסימן ע"ט בשם הרא"ש אבל אחר העיון נלע"ד דכאן הרא"ש מודה לפירש"י דמדחלקה הגמרא הנ"ל דבשבועת עצמו נאמן משום דמקרי ואמר והיינו דוקא בדחייה בעלמא שאמר לא אשבע אבל לא שייך זה כשאמר שנשבע ועדים מכחישין אותו לומר שלא נשבע וגם רבינו כתב לעיל בס"ס ע"ט דמיירי דוקא כשהעדים מעידין שהיה עמהן כל היום ולא פרע וכאן סתם דבריו וכתב שמעידים שלא נשבע וגם המרדכי פירש כאן כדברי רש"י ולא כ"כ בדין פרעון שהוא לפני זה והטעם נראה דבשלמא כשאמר בפני עדים לא אפרע איכא למימר שדוחה אותו עד שיהיו לו מעות וכמ"ש שם הרא"ש בהדיא ה"ט אבל בשבועה לא שייך ה"ט לדחותו כיון שמוטל עליו מב"ד לישבע עכ"פ ואף ע"פ שהרי"ף והרא"ש לא הביאו בהדיא האי חילוק דמחלק בגמרא בין שבועת ב"ד למחייב נפשו בשבועה מ"מ נלמד דס"ל הכי מדכתב הרי"ף במימרא דר' אבין מי שנתחייב שבועה בבית דין כו' דמשמע דין שבועה בב"ד וכדמסיק הגמרא והרא"ש דלא כתב תיבת בבית דין בדברי רבי אבין מ"מ העתיק אח"כ לשון הרי"ף דכתב עליה ושמעינן מיניה דהיכא דנתחייב שבועה בב"ד דמשמע דוקא שבועת בית דין וה"נ דקדק רבינו וכתב שבועת ב"ד אלא שיש לדקדק דכ"ר ואם העדים מעידים שלא נשבע באותו יום משמע ביום זה ידוע להם ביותר והיינו על ידי עמנו היה וכך כתב בש"ע בהדיא שאומרים לא זז ידו כו' וצ"ע:
יא סָעִיף מג ואם הודה שלא כו' עיין בב"י שמפרש דה"ק ומועיל לו שבועה קמייתא שנשבע כבר על השאר ולא נ"ל מכח דינא כמ"ש בפרישה דהא לא נשבע כבר אלא היסת ועכשיו נוטל עליו ש"ד וגם מכח הל' דהל' נשבע על השאר לא משמע כן ועוד דמדקאמר מתחלה אם מחמת תשובה הודה נפטר בכך משמע הא לא הודה מחמת תשובה אינו נפטר בכך ובעי שבועה אחריתא וליישב הב"י מב' קושיות האחרונים צ"ל דס"ל דה"ק אם דרך תשובה הודה נפטר מהשאר וכן אם הודה שלא ע"ד תשובה ג"כ הדין כן שהרי נשבע כבר על השאר ובאותה שבועה סגי שאינו נפסל לשבועה א"נ ה"ק אם דרך תשובה הודה כו' נפטר מהשאר ר"ל דהו"ל כמשיב אבידה שהרי אין חבירו טוענו עוד ופטור אפילו אם לא נשבע בכך שכל משיב אבידה פטור מהשבועה ואם הודה שלא ע"ד תשובה ואז אין להאמינו בלא שבועה מ"מ כבר נשבע על השאר ותועיל לו שבועתו כו' וכל זה דוחק גם אכתי ק' קושיות הראשונים לכן העיקר כמ"ש בפרישה:
יב סָעִיף מז שהרי [וכו'] ולא טען להד"ם ולמ"ד שכ"ר בשמו בסימן ע"ט ס"ט דהאומר אין לך בידי הו"ל כאומר להד"ם ה"נ מסתברא הכי:
Hebrew text: Tur (Vilna, 1923), Public Domain.